R EVIST A DE CIENCIAS JURIDICAS

Ao 3 Segundo Semestre de 1967 Nmero 5

SUMARIO

Ins talacin oficial de la Asociacin J urd ica Thm is . . . . . . . .. 1

El significado de "Thmis" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. S
Los Ttulos Valores
por Jo rge Avendao V . .... . .. . ... . .... . ..... . . . . 7
Naciones Unidas
por Ral Ferrero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 13
Debates y Conclusiones sobre el Derecho Natural
por Giorgio Del Vecchio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 19
La relacin entre lo m oral y lo jurdico en el rgimen penal ingls
por H. H . A. Cooper . . . . . . . . . . . . . .. 27
Por qu debe ser obedecida la Ley?
por Hans Kelsen . . . . . . . . . . . . . ..... 39
Cmo o pera la compensacin en el Derecho Civil Comparado?
por Felipe Oslerling Parodi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
Historia de la Facultad de Derecho de la Univer sidad Catlica
( 1917-1942)
por Pedro Rodrguez Crespo. . . . . . . . . . . . . . .. 54
Derecho y Cambio Social
por L uis H. Psara . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
La irretroactividad de las leyes y el Derecho Labor al
por Norberl Lind Pelrovich. ....... ... .... . 65
Macroeconoma : Evaluacin del Plan Cuatrienal de Desarrollo
por I g11.acio Basombro Zender . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
La Justicia en el pensam ien to de Aristteles
por Domingo Garca Belaunde ...... . ............. . 81
Thmis: Indices 1965-1967 ..... . .. .. .. . .... . .. . 105
As nos ve la crtica . . . . . . . .. 115
Autores en este nmero . . . . .. 118
Conc urso Monogrfico "Thmis" 120
Agradecimientos . . . . . . . . . . .. 120
 Revista ele Ciencias J urelicas

1REl\lliS
Segundo Semest re ele 1967
A1io 3 Nme ro 5
Carabaya 1174 - Lima (Per )

Cons" io ele Rcelaccin : Domingo Garca Bclauncle ( director), Luis Stucchi Daz, Lu is
Arbul Alva, Jaime Thorne Len, Augusto Durand Palacios, Antonio Kuljevan Pagador,
Fernando Pea Neves, Gonzalo Ortiz de Z~va ll os Olaechea, Jorge Dajes Fleishman, Jack
Batievsky Spaack, Jorge Vega Vel asco (Secretario ) .

-Est permitida la reproduccin de los artculos insertados, con autorizacin expresa

ele sus autores y hac:-~ndo constar la publ icacin ele origen .

Lugares ele Venta : Libreras Stuclium, Meja Baca. La Universidad, Epoca. Precio del
ejemplar: S/. 15.00.

Revista editada por la Asociacin Jurdica Thcmis ( Art. 37 ele los Estatutos: "El Re
glamento determinar qu~ los miembros que integra n la revista sean necesariamente
alumnos regulares de la Facul tad de Derecho ele la Pontificia U1iversidad Catlica
del Per").
 Organo de la Asociacin Jurdica Thmis.
Ao 3 -Segundo Semestre de 1967- N9 S
Revista de Ciencias Jurdicas . 1RE\\IIiS

Instalacin oficial de la Asociacin

Jurdica Thmis
El da 19 de setiembre, a las 11 a.m. "Grande honor, que sinceramente
en el Instituto Riva-Agero de la Uni-agradezco, me permite hoy, en esta
versidad Catlica, se instal oficial-ceremonia de instalacin, de gran
mente la Asociacin Jurdica Thmis. trascendencia, hablar en representa-
cin de los fundadores de la "Asocia-
El acto cont con la presencia del cin Jurdica THEMIS", porque pre-
Presidente de la Cort~ Suprema de cisamente hoy, se colman ~s inquie-
Justicia Dr. Domingo Garca Rada, tudes y aspiraciones de un grupo de
del Dr. Ulises Montoya Manfredi y el jvenes que se preocupan de la pro-
Dr. Jorge Avendao Valdez, Decanos blemtica actual y la ciencia del De-
de la Facultad de Derecho de la Uni- recho. Digo sin temor esta preocupa-
versidad de San Marcos y de la Cat- cin, porque si bien en sus miembros
lica respectivamente, as como de hay visos de insuficiencia individual
destacados catedrticos y alumnos en la formacin jurdica, y como con-
en general. secuencia un desarrollo personal li-
mitado, en cada uno de ellos perma-
El Sr. Miguel Vega Alvear, en su nece la dignidad, como primer atri-
calidad de Presidente de la Asocia- buto que se aspira, porque esa dig-
cin Jurdica Thmis inici la ce- nidad ha de permitir propiciar la
remonia con las siguientes palabras: exaltacin de algunos valores, que

- 1
nos hacen pretender ser hombres,
antes que abogados, ya que el funda.
mento vital de nuestra existencia,
radica en aspiraciones no cuantitati-
vas, y por lo tanto ms que la divul-
gacin de conocimientos, requerimos
preponderantemente la formacin
de las personas.
Parecera aventurado afirmar es-
ta inquietud, pero la reali?ad nos re-
vela que este punto de partida se tor-
na indispensable para el desarrollo
de toda sociedad humana. Observe-
mos y estudiemos el Derecho como
orden regulador, como categora di-
mensional; como instrumento de
progreso; como conductor de una ci-
vilizacin, en buena cuenta, como
realizador de la justicia y solidario
garante de las legtimas aspiraciones
del hombre.
Alguna vez, un maestro, denomin
a las actitudes que adoptan los hom-
bres vinculados al Derecho, en tanto
legislador, juez, jurista o abogado:
"la tetraloga fundamental", identifi-
cando a quien ejerciera estas activi-
dades: "horno jurdico". Y es que no
podra ser de otra manera, por cuan-
to el Derecho corresponde al hom-
bre y a su conducta, porque el hom-
bre es su agente causante y es su des-
tinatario, obrando entre dos crculos
dimensionales: los lmites mximos
y mnimos de la libertad.
Consideramos la Magistratura co-
mo una funcin de elevado valor pa-
ra los fines que debe cumplir y por
la trascendencia social de sus actos.
Creemos que la justicia es problema
de dignidad y no de adhesin o ser-
vidumbre poltica, y el que aspira a
ser juez debe mantener inclume su
-2-
idoneidad para ocupar tan elevado
cargo.
Respetamos al Jurista, porque sa-
bemos que ha develado horas para
ahondar el conocimiento jurdico,
que ha aumentado, en largas jorna-
das de estudio, el precario informe
'>obre el derecho que ensean nues-
tras universidades.
Juzgamos al abogado, en la prc-
tica profesional, como elemento b-
sico para adecuar la legislacin a las
necesidades. Es decir, lo concebimos
como gestores del cambio que obliga
a los legisladores a procurar la pron
ta armonizacin de los dispositivos
legales, antes de que estos, queden
anacrnicos u obsoletos.
La sola ley cuyo imperio cabe pre-
conizar es aquella que responde a la
ntima contextura del hombre, as
como el dinamismo de la ley es una
condicin de su eficacia y de su res-
petabilidad.
Me he permitido seores, hacer
hincapi en los atributos fundamen-
tales de la persona, porque estimo
que vivimos al albor de una poca
grandiosa, en la que todos nos anun-
cia la inevitable y sustancial trans-
formacin. La humanidad, ya hoy,
es algo ms que impaciente y la in-
conformidad se ha convertido en el
signo de nuestro tiempo.
La economa, la tcnica, la lgica
matemtica, la fsico-qumica, la
electrnica, la ciberntica, las Artes,
el crecimiento desmesurado del Es-
tado, han emprendido una veloz fu-
ga y nos estamos quedando a la za-
ga.
Diversos aspectos de la ceremonia inaugura'
de la Asociacin Jurdica Thmis. Arriba, el
Sr. Miguel Vega Alvear, f'residente de la Aso
ciacin, durante la lectura de su discurso;
(Arriba a la izquierda) el Dr. Jorge Avenda
o V. Decano de la Facultad de Dere-
cho de la Universidad Catlica, da la bienve
nida a la nueva Asociacin, y presenta a l
conferencista en ceremonia presidida por el
Dr. Domingo Garca Rada, Presidente de la
Corte Suprema de Justicia. ( Izquierda) El
Dr. Ulises Montoya Manfredi, Decano de la
Facultad de Derecho de San Marcos, diserta
sobre la nueva ley de TrtulosValores.
Los miembros de Thmis asistentes al ado inaugural de la Asociacin. De izquierda a derecha: Jorge Dajes Fleishman, Jorge Vega Velasco, Luis
Arbul Alva, Domingo Garca Belaunde, Luis S~ucchi Daz, Miguel Vega Alvear, Jaime Thorne Len, Antonio Kuljevan Pagador.
 Los conceptos de Macro y Micro
economas ya juegan hoy, en nuestro
labios, y sin embargo, aspiramos a
la instauracin de una justicia so-
cial basada en el Derecho, cuando ni
el Derecho, ni los hombres que lo
forjan, se encuentran preparados pa-
ra hacerlo.
Meditemos, seriamente, hombres
maduros que ejercen los rdenes
mximos de autoridad; seores re-
presentantes del medio intelectual:
una seria responsabilidad nos incum-
be.
THEMIS es el inicio de una res-
puesta que se clama desde hace va-
rios aos. No se presenta como po-
seedora de soluciones, ni como por-
tadora de las verdades. Es simple-
mente el primer llamado de una ge-
neracin joven, que reclama la sus-
tentacin definitiva de autenticidad
universitaria. Slo pretende, como lo
ha sealado: disciplina, rigor acad-
mico y espritu de superacin. Y aqu
lo damos ... , representados en un
amplio potencial humano. A cambio
de eso, pedimos que se de el "am-
biente propicio ... "
A ustedes, seores, ilustres autori-
dades, r eclamamos ya no la simple
visualizacin de los problemas, sino
la eficaz participacin en el cambio
que vivimos. Convenzmonos de que
la tecnificacin es insuficiente sino
se est preparado para instrumen-
tarla. Y convenzmonos tambin, de
que al no haber un "ambiente pro-
picio", no habr rigor, ni disciplina,
porque los comportamientos nacen
de lo insondable de nosotros mismos
y no de la imposicin formal y taxa-
tiva de los Reglamentos.
-3-
THEMIS, tiene mucho que agrade-
cer y as ha dado testimonio de su
gratitud, al haber declarado en su
Escritura de Constitucin, ser o ha-
ber sido alumnos de esta Facultad,
es ms, nos honramos de ello, al exi-
gir que nuestra revista sea editada
exclusivamente por alumnos. Hemos
recibido apoyo econmico de la fa-
cultad y amparo moral de sus pro-
fesores. Pero, creemos que la solu-
cin al problema no est en el punto
de partida que hoy invocaJ?:lOS, sino
en la ardua tarea que se requiere
para sentar las bases de las genera-
ciones venideras.
Por ello, se hace imprescindible
una real y efectiva integracin entre
profesores y alumnos, contar con los
elementos bsicos para que el desa-
rrollo de THEMIS sea flexible y di-
nmico, que se acreciente la comuni-
cacin entre las personas vinculadas
al Derecho; de que haya una partici-
pacin conjunta de otros centros de
estudios, es decir, obrar vastamente
para forjamos el progreso de noso-
tros mismos.
Mucho se podr decir en contra
de estas ideas, pero cranme seo-
res, que ya nadie podr arrebatarnos
la voluntad de que estos conceptos
hayan dejado de ser una teora y ya
son algo ms que una esperanza".
Seguidamente, el Dr. Jorge Aven-
dao pronunci, un breve discurso,
en el que insisti en las relaciones
de la Facultad con Thmis. De esta
ltima dijo que era el mejor instru-
mento para "despertar en los alum-
nos vocacin e inquietud por el De-
recho", se refiri elogiosamente a
la Revista de la Asociacin y destac
la coincidencia de fines entre la Fa-
cultad y Thmis, as como el hecho
que los Estatutos de la Asociacin
exigieran que los miembros que .in-
tegran la revista sean necesariamen-
te alumnos regulares de la Facultad
de Derecho de la Universidad Cat-
lica. Termin, el Dr. Avendao, re-
cordando al auditorfo que para la
verdadera "vocacin del derecho son
necesarios disciplina, rigor y afn de
investigacin".
Finalmente, el Dr. Ulises Montoya
disert sobre la nueva "Ley de Ttu-
los-Valores", que empezar a regir
- 4 .-
desde enero prximo. Las palabras
del Dr. Montoya concitaron enorme
inters, puesto que l es uno de los
autores de la Ley que nos ocupa.
El Dr. Ulises Montoya destac la
importancia de los ttulos circulato-
rios tratados por la Ley e hizo una
amplia exposicin de sus fundamen
tos y su importancia dentro de lo
que l llam "La economa del pa-
pel".
El acto concluy con un cctel
ofrecido por la Facultad a los asis-
tentes.
 El significado de "Thmis"

"Alentar el estudio del Derecho, para que se

plasme en las necesidades de la realidad, estudiar
las instituciones jurdicas, para compre11derlas
y perfeccionarlas, respetar la ley como forma de
garantizar el respeto hacia nuestra propia perso-
na, propender en fin, a desterrar la idea del abo
gado "codiguero", para reemplazarla po1 una vi-
sin doctrinaria y humanista del momento; ta
les son en sntesis, nuestros ideales motores".

Con estas breves pero significati-
vas palabras, Thmis en su Presen
tacin del primer nmero, anuncia-
ba sus propsitos, sus mtodos, sus
fines. Han transcurrido ms de dos
aos desde aquel entonces, cuando,
sin ms vnculo que la amistad y sin
otro inters que el derecho (enten-
dido ste en su sentido ms amplio);
un grupo de alumnos concibi la
idea de editar una revista de cien-
cias jurdicas stricto sensu, en la
cual se recogiesen las inquietudes de
los alumnos de la Facultad. Ejem
plos que seguir no haban: las prin-
cipales revistas jurdicas del pas es
taban de continuo atiborradas de le-
yes y jurisprudencia, muchas veces
sin comentar, y carentes de estudios
doctrinarios. En el mejor de los ca
sos, stos eran publicados por com
premiso, y muchas veces con exten
ssimos documentos y actas que na-
da tenan que ver con el propsito
de toda revista: despertar inquietu
des y comunicar novedades. Primero
fue la bsqueda de un nombre, que
fuese al mismo tiempo sugestivo, ori-
ginal, y vinculado con el Derecho.
Escogimos Thmis, nombre de la dio-
sa griega del Derecho y la Justicia.
Profesores y alumnos fueron reque-
r idos para prestar su colaboracin.
El Decanato, al enterarse de nuestro
audaz proyecto, prest desde un co
mienzo su ms entusiasta y decidido
apoyo. La economa de la revista es-
taba solventada por la desinteresada
colaboracin de amigos y de cono
ciclas casas comerciales de la capital.
Y as, por primera vez en nuestra
Facultad, y seguramente en el pas,
un grupo de alumnos, motu proprio
edit una revista de alumnos, hecha
por alumnos, y para alumnos. Su
nombre, Thmis, era desconocido
por completo en el mbito forense.
Slo uno que otro catedrtico uni-
versitario comprendi al instante el
significado del sustantivo. La acog
da fue excelente. El inters se dej
escuchar, y de todas partes recib
mos voces de aliento. Ya estaba pues-
ta la primera piedra. Slo quedaba

5-
seguir adelante. Para ello requera- pensar en Thmis no es pensar en
mos ayuda de todos, sea material o personas, sino en ideales. Nuestra
intelectual. tarea es impersonal. Si aparecen
algunos nombres en la revista, es
A mediados de este ao, sali el solamente para sealar a los respon-
cuarto nmero. En tus manos est sables de la obra material. Pero de-
el quinto, notablemente ampliado y trs de ellos, est toda la Facultad.
mejorado. Y esperarnos seguir traba Y, por encima de sta, la ciencia del
jando as. Un da no lejano, el actual Derecho, que no admite restriccio-
Consejo de Redaccin de Thmis de- nes ni cierra fronteras. Con ese ideal
saparecer para dejar paso a las nue- y con esa meta, es que el actual Con-
vas promociones. "Renovarse es vi- sejo de Redaccin de Thmis lucha
vir'' dijo Jos Enrique Rod. Y Th y se sacrifica para editar la revista.
mis debe vivir. Quien, por conclusin Y con esos mismos ideales y con
de sus estudios pierde la calidad de esas mismas metas, espera entregar-
alumno regular de la Facultad, deja la el da de maana a las nuevas
de pertenecer a la plana de redac- promociones.
cin. Pero el timn de la revista es
confiado a manos nuevas. Por eso, Lima, Noviembre de 1967.

-6-
 Los Ttulos - Valores
por 1orge Avendao V.

La expresin ttulos-valores ha si- prestacin de dinero o mercancas

do recogida por los derechos alemn
e italiano y comprende los ttulos de
crdito en sentido propio, o efectos
de comercio, y los ttulos de crdito
en sentido impropio.
Los primeros son aquellos de los
cuales deriva la obligacin de hacer
una prestacin en dinero (letra de
cambio, cheque bancario), mientras
que los otros simplemente revelan
el estado o la condicin de socio ( ac-
ciones de una sociedad annima) o
la propiedad de mercaderas (cono-
cimientos de embarque) .
en l mencionado'' (2).
Vivante estima que el ttulo-valor
es "el documento necesario para
ejercer el derecho literal y autno-
mo en l mencionado" (3).
Poniendo especial acento en la
propiedad del ttulo-valor, Asquini
lo define como "el documento cuya
propiedad atribuye el derecho literal
y autnomo en l mencionado, y cu-
ya posesin, en forma legal, es ne-
cesaria para legitimar el ejercicio y
la transferencia de tal derecho" ( 4).

Ambas clases de ttulos son de la Los ttulos-valores son documen-

misma naturaleza jurdica, y por es- tos representativos de una declara-
to era preciso agruparlos bajo una cin unilateral de voluntad, eminen-
denominacin comn; pero sta de- temente trasmisibles, por cuya vir-
ba ser ms amplia que la de "ttu- tud el otorgante asume obligaciones
los de crdito": deba comprender frente a un sujeto activo a veces in-
no solamente los derechos de crdi- determinado. Estas obligaciones re-
to, sino tambin el de posesin, el de sultan de la emisin del ttulo y se
disposicin, el estado de socio y los hacen efectivas en su circulacin.
deberes y derechos que de ste se de-
rivan (1). La denominacin "ttulos- Se sostiene que la mayor contri-
valores" cumple este propsito y es bucin del derecho comercial a la
aceptada por la generalidad de la civilizacin moderna, est represen-
doctrina. tada por los ttulos-valores o de cr-
dito y dentro de stos los efectos o
G. de Semo dice que el ttulo va-
(1) N. Gaspcroni "Las acciones de las sociedades
lor "es un documento, formado se- annimas', Madrid, 1950; T. Ascarelli: "Teora
gn determinados requisitos, que General de los ttulos de crdito" Mxico
1947; y otros. ' '
obediente a una particular ley de cir- (2) G de Semo: "Diritto cambiario", Miln, 1953.
culacin, contiene "incorporado" el (3) Vivante, Csar: "Tratado de l)erecho Comer
cial", Buenos Aires, 1950.
derecho del legtimo poseedor a una (4) Asquini, A.: "Ttulos de crdito", Padua, 1939.

-7-
papeles de comercio como medio de grandemente si ella se realiza me-
movilizacin, rpida y segura, de la diante el depsito del dinero en ins-
riqueza (5). tituciones de crdito, las cuales emi-
ten simples comprobantes de esos
El desenvolvimiento del comercio depsitos. Estos pueden circular con
exige que el capital invertido en una las mismas notas de rapidez, sim-
operacin especulativa pueda ser r- plicidad y seguridad. Del mismo mo-
pidamente recuperado para ser apli- do, la enajenacin o el gravmen de
cado en nuevas operaciones. Esta r- mercaderas que se encuentran en
pida negociabilidad de los capitales viaje o en poder de persona distinta
invertidos se realiza mediante la del propietario, se facilita si pueden
enajenacin o gravmen de los do- realizarse mediante la sola trasmi-
cumentos o ttulos representativos sin de los documentos que acredi-
de dichas inversiones. La circulacin tan su propiedad o posesin, sin que
se cumple mediante la entrega de sea necesaria la tradicin real de los
los ttulos comprobativos, los cuales bienes mismos. Finalmente, las gran-
constituyen no slo la prueba del de- des inversiones y emprstitos esta-
recho que representan, sino el dere- tales y privados pueden llegar a con-
cho mismo. Por esto se habla de la tar con el concurso y la participa-
incorporacin del derecho al docu- cin de los ahorros del gran pblico
mento, de lo cual nos ocuparemos si se representan por medio de ins-
luego. trumentos o ttulos de rapidsima y
efectiva circulacin, que puedan ser
Para que los ttulos-valores cum- convertidos con seguridad en dinero
plan su objetivo, su circulacin ha efectivo en cuanto su titular lo de-
de ser lo ms simple posible, esto es see.
reducidas al mnimo las formalida-
des necesarias para dicha circula- El derecho civil no ha previsto
cin; y lo ms segura que quepa, es instituciones que cumplan los obje-
decir, que el adquiriente est garan- tivos anotados. El documento que
tizado de que la obligacin represen- acredita una obligacin civil consta
tada por el ttulo ha de ser satisfecha generalmente de escritura pblica;
por el deudor o emitente, sin que y an cundo slo fuera en instru-
pueda hacer valer contra l excep- mento privado, el ttulo civil repre-
ciones de tipo personal, an cuan- senta una obligacin entre dos par-
do fueran vlidas contra el acreedor tes determinadas y que expresamen-
originario. te tuvieron la voluntad de contratar
entre ellas. De ordinario, slo pro-
Aparte de la anterior razn de la duce efectos entre las partes y no
necesaria negociabilidad de las in- est destinado a la .c irculacin rpi-
versiones, existen otras que explican da y fcil. Por esto el crdito civil
la enorme utilidad de los ttulos-va- debe cederse con notificacin al deu-
lores para el comercio actual. La dor cedido, formalidad que no se
trasmisin del dinero entre comer-
ciantes, de preferencia si se encuen- (5) Satanowsky, Marcos: "Tratado de Derecho Co
tran en plazas diferentes, se facilita mercial", Buenos Aires, 1957.

-8-
concilia con las exigencias del co-
mercio.
El derecho mercantil cre por es-
to ttulos o instrumentos que en si
mismos constituyen bienes. Les atri-
buy categora mobiliaria y dict re-
glas para facilitar y asegurar su tras-
misibilidad. Una vez ms, el derecho
se vio precedido por exigencias de
naturaleza econmica y tuvo que re-
gularlas.
Los caracteres jurdicos de los t-
tulos-valores son los siguientes:
a) Literalidad. Se entiende que el
derecho representado por el ttulo,
est limitado por los trminos exac-
tos que constan del instrumento mis-
mo. Por consiguiente, si la relacin
jurdica subyacente, aqulla que fue
causa de la emisin del ttulo, es in-
completa, vulnerable o est deficien-
temente representada por el ttulo,
de modo que el deudor estara fa-
cultado para oponer excepciones de
pago al acreedor originario, llas no
pueden sin embargo ser opuestas a
los adquirientes sucesivos del ttulo.
Por consiguiente, la excepcin de in-
cumplimiento de una contrapresta-
cin no mencionada en el ttulo, no
puede ser deducida contra dichos ad-
quirientes sucesivos. Tampoco po-
dran series opuestas las circunstan-
cias modificatorias o extintivas de la
obligacin, posteriores a la emisin
del ttulo y que no resulten del mis-
mo. El ttulo vale y rige en cuanto
literalmente aparece de su texto.
b) Autonoma. Este es un carcter
del ttulo-valor que es consecuencia
de su literalidad. Puesto que el de-
recho se adquiere tal como resulta o
-9-
se lee del ttulo mismo, se lo consi-
dera autnomo: como si hubiera na-
cido por vez primera por razn de la
adquisicin y directamente de quien
lo emiti.
Coincidimos con Salandra ( 6) en
que el ttulo-valor no nace autno-
mo sino que se convierte en autno-
mo, ya que este carcter de la auto-
noma del derecho surge una vez
que el ttulo circula, no as cuando
tan slo ha sido emitido y est en
poder de su primer titular. En este
momento, es decir cuando el ttulo
an no ha circulado, carece de auto-
noma y est ntimamente vinculado
a la causa de la obligacin que le
sirve de sustratum, y por esta razn
el deudor est jurdicamente facul-
tado para oponer al acreedor las ex-
cepciones que surjan de una emisin
defectuosa, de una gnesis viciada o
de circunstancias surgidas con pos-
terioridad a esa emisin.
Es evidente que si la circulacin
no se produce en trminos mercan-
tiles, sino que ocurre una sucesin
de tipo hereditario, el adquiriente no
goza de un derecho autnomo fren-
te <\ su causante. Se trata del mismo
derecho, que era autnomo en el
causante frente a quien se lo trasmi-
ti.
e) Incorporacin. En frase grfi-
ca pero de discutible calidad jurdi-
ca, se dice que el derecho represen-
tado por el ttulo-valor est incorpo-
rado a ste. Lo que se quiere desta-
car en la unin permanente de la re-
lacin jurdica al documento en que
consta.
(6) Salandra. Vitlorio: "Curso de Derecho Mercan
ti!", Mxico, 1949.
 En los ttulos de derecho civil, el
documento es accesorio del derecho:
quien tiene el derecho tiene tambin
derecho a obtener el ttulo. En cam.
bio en los ttulos-valores el derecho
es accesorio al ttulo: quien tiene
el ttulo se estima titular del dere-
cho, y no hay derecho sin ttulo. Co-
mo nota acertadamente Satanowski:
"la dependencia es aqu del derecho
respecto del documento" (7). De lo
cual se infiere que es imposible el
ejercicio del derecho si se carece del
ttulo. Recordemos, a este respecto,
la definicin de Vivante de docu-
mento necesario para ejercitar el
derecho literal y autnomo en l con-
tenido.
En el aspecto funcional, documen-
to y derecho se unifican determi-
nando esa recproca compenetracin
de ambos elementos. Resulta as in-
dispensable la posesin del ttulo
para ejercitar el derecho literal y
autnomo en el representado; y , a
su vez, el documento sin el derecho
creditorio pierde todo valor econ-
mico.
De todo lo anterior se infiere que
el documento tiene el carcter de
constitutivo del derecho. De ordina-
rio, en derecho civil, el documento
es simplemente probatorio de la re-
lacin jurdica, que es independien-
te y autnoma respecto del instru-
mento que la acredita. En este caso
el documento tiene el doble carc-
ter que le asigna la doctrina italia-
na: constitutivo esencial para el na-
cimiento del derecho y dispositivo
en cuanto es indispensable para ha-
cer valer el derecho (esto es, ena-
jenarlo, gravado; en definitiva, ha-
cerlo circular).
d) Legitimacin. Vinculado tam-
bin con los caracteres anteriores,
ste de la legitimacin constituye
una presuncin juris et de jure de
titularidad. En trminos generales,
se entiende por legitimacin o "in-
vestidura formal' el poder de ejer-
citar un derecho, con prescindencia
de si se es o no titular del mismo.
Por consiguiente, la funcin de la
legitimacin en los ttulos de crdito
no consiste en probar que el deten-
tador es titular del derecho, sino en
atribuir a ste el poder de hacerlo
valer. Desde luego que adems la
legitimacin requiere que ella mis.
ma se acredite: ello se logra con la
exhibicin del ttulo valor.
La legitimacin ocurre, por consi-
guiente, con la posesin del ttulo.
Esta se conoce en doctrina como la
"investidura formal". La posesin se
adquiere, cuando se trata de ttulos
al portador, con la simple tradicin;
cuando son a la orden mediante el
endoso y la identificacin del po-
seedor.
Desde luego que no a todo posee-
dor alcanza esta legitimacin. Se
requiere que lo sea de buena fe. No
olvidemos que quien emite un ttulo-
valor crea una apariencia de dere-
cho en los sucesivos poseedores del
ttulo. La ley protege esa apariencia
en favor del adquiriente de buena fe,
del mismo modo como protege en
general a los adquirientes de buena
fe de objetos muebles. Podra ocu.
rrir que surja un conflicto de inte-
reses entre el adquiriente de buena
fe y el suscriptor del ttulo, quien no
tuvo intencin de obligarse, cuya
(7) Satanowsky, Marcos: op. cit., tomo 2, pg. 158.
10-
declaracin de voluntad estuvo vi- Podramos incluir una tercera cla-
ciada o que en general se considera se de ttulos, los semi-pblicos, que
no obligado debido a circunstancias pueden ser emitidos por organismos
especiales surgidas con posterioridad semi-estatales. As, los bonos del
a la emisin. Este conflicto de inte- Banco Central Hipotecario, del Ban-
reses es resuelto en favor del ad- co Industrial del Per, etc.
quiriente de buena fe porque quien
emite un ttulo destinado a la circu- 2) Clasificacin segn los modos
lacin debe soportar los riesgos de de emisin. Podemos clasificar en t-
esta declaracin, ya que crea una tulos singulares y en serie. Los pri-
apariencia jurdica que est legi- meros se emiten en cada caso, co-
timada. mo por ejemplo los c..heques; los l-
timos por virtud de una operacin
e) Irreivindicabilidad. Esta nota compleja y en favor de varias per-
es consecuencia lgica de la ante- sonas. Esto es el caso de los bonos
rior: si la legitimacin constituye estatales y de las acciones de las
sociedades annimas.
una presuncin de titularidad, es evi-
dente que el titular est protegido Una nota caracterstica de los
contra la reivindicacin. Esta cabra ttulos emitidos en serie es su fun-
slo en el caso de que se acreditara gibilidad. Unos documentos pueden
fehacientemente que el adquiriente ser sustituidos por otros iguales, sin
tuvo mala fe, es decir, conciencia de que vare el contenido del derecho
la legitimidad de su adquisicin y que representan.
por consiguiente de su posesin
misma. Es importante anotar, as mismo,
que estos en serie pueden ser ttu-
Los autores clasifican los ttulos- los mltiples. Tal el caso de los cer-
valores atendiendo a diferentes crite- tificados que se emiten por ms de
rios. Seguimos en esta materia a una accin: en un slo documento
Salandra ( 8), y hemos de hacerlo o ttulo se reunen varias cuotas de
segn la persona del emitente, con- una misma operacin.
forme al modo de su emisin, aten-
diendo al carcter de los derechos 3) Clasificacin segn el conteni-
consignados y, finalmente, de acuer- do del derecho representado. Con-
do a la ley de su circulacin. forme a este criterio, podemos dis-
tinguir en primer trmino en ttulos
1) Clasificacin segn la persona completos e incompletos. En aque-
del emitente. Se distingue en ttulos llos el derecho resulta del ttulo mis-
pblicos y privados, segn puedan mo y nada ms. El documento es lo
ser emitidos solamente por determi- suficientemente explcito. En cambio
nadas entidades pblicas (caso de en los incompletos es preciso recu-
los ttulos de la deuda pblica y de rrir a otros instrumentos como fuen-
los bonos estatales) o lo puedan ser te informativa. As en el caso de las
por entes particulares (cheques, le- acciones mercantiles, en que debe
tras de cambio, acciones, etc.) . (81 Salandra, Vitt01io: op. cit.

11 -
examinarse la escritura de constitu- Los ttulos a la orden son emiti-
cin social, su inscripcin en el Re- dos en favor de una persona deter-
gistro Mercantil, etc. minada y se trasmiten mediante el
endoso u orden de pago a favor de
Tambin se distingue entre ttulos otra mediante el endoso u orden
formales y no formales. Los prime- otra persona consignada en el ttulo
ros requieren conforme a ley deter- mismo. No existe en doctrina una
minadas formalidades bajo pena de frmula nica para la redaccin del
nulidad, como en el caso del che- endoso. Generalmente se utiliza la
que bancario y la letra de cambio. de "pguese a la orden de". Si el en
doso se hace en blanco, es decir sin
4) Clasificacin de los ttulos indicacin del nuevo titular, el docu-
conforme a la ley de su circulacin. mento se convierte en al portador.
Son los ttulos nominativos, a la
orden y al portador. Finalmente, los ttulos nominati-
vos son emitidos tambin en favor
Los ltimos son los de circulacin de una persona determinada. Se di-
ms rpida. No se exige la designa- ferencian de los anteriores en que
cin de la persona a cuyo favor es- para ser trasmitidos no basta el en-
tn emitidos. Por consiguiente, el le- doso sino que se precisa la interven-
gtimo titular es poseedor. cin del emitente, quien registra la
trasmisin. Como resulta evidente, la
No todos los ttulos pueden ser circulacin de estos ttulos no es
emitidos al portador. As, las letras fcil.
de cambio son necesariamente a la
orden.

-12-

por Ral Ferrero
Obedeciendo al propsito de crear
nn control supremo para garanti-
zar la seguridad colectiva, los alia-
dos fundaron la Organizacin de
Naciones Unidas en 1945, en San
Francisco. La Sociedad de las Na-
ciones haba fracasado porque no
logr ser universal y porque se ba-
saba en el principio del pacto, sin
enunciar la dependencia de los Es-
tados a un orden universal. La no
incorporacin de los Estados Uni-
dos de Norteamrica, el retiro de
varias potencias (Japn, Alemania,
Italia) y la impunidad de las agre-
siones de Japn contra la China, de
Italia contra Etiopa, y de Rusia
contra Finlandia, determinaron el
desprestigio de la institucin. En la
Carta del Atlntico, suscrita en 1941,
as como en la Declaracin de las Na-
ciones Unidas firmada en Washing-
ton, en 1942, los aliados contra el
Eje convinieron en que se estable
cera despus de la guerra una paz
organizada. En la redaccin de la
Carta de las Naciones Unidas se to-
maron en cuemta las experiencias
de la Sociedad de las Naciones, pe-
ro se incurri en el mismo error de
concepcin, o sea en basar la aso
ciacin de Estados en un pacto vo-
luntario.
13-
Naciones Unidas
Sin embargo, ]a Carta constituye
un paso importante hacia la unidad
poltica del mundo y permite ciertas
delegaciones de soberana que el
Pacto de Versalles no haba entrevis-
to. As, el artculo 24, que confiere
al Consejo de Seguridad la respon-
sabilidad de mantener la paz, de-
clara que el Consejo acta en nom-
bre de los Estados asociados al ejer-
cer su funcin de preservar la paz.
Adems, las cinco grandes potencias
estn autorizadas por el artculo 106
para acordar una accin conjunta en
nombre de todos los Estados miem-
bros, de lo que resulta que ha desa
parecido la posibilidad de que un
pas se considere neutral en el caso
de agresin declarada por el Consejo
de Seguridad.
Igual avance se comprueba en
cuanto a la prohibicin de la gue-
rra, pues sta, segn el pacto de Ver--
salles, no era ilegal. En cambio, la
Carta de las Naciones Unidas la au
toriza slo en caso de legtima de-
fensa, o sea que la considera un me-
dio ilcito. Adems, una fuerza mili
tar internacional, formada por con-
tingentes que proporcionan los pa-
ses miembros, permite a la Organi-
zacin imponer la paz contra el agre-
sor, como se demostr en los casos
de Corea, en 1950, y Egipto en 1956.
Otra diferencia saltante respecto de
la Sociedad de las Naciones radica
en la importancia asignada a los pro-
blemas econmicos y sociales, cuya
desatencin origina dictaduras y
presiones belicistas. lentamente, en
tre las mil barreras de los naciona-
lismos y de los imperialismos, Na-
ciones Unidas est creando un dere
cho universal conforme al pensa-
miento de Aristteles de que la ley
no tiene otro poder que el de la cos-
tumbre de cumplirla.
Estructura de las Naciones Unidas.
La Carta aparece dictada por "los
pueblos de las Naciones Unidas".
Los rganos en que la Naciones Uni-
das divide sus atribuciones son los
seis siguientes:
1) Asamblea General, compuesta
por todos los Estados miembros,
mediante representantes que no de-
ben pasar de cinco por cada pas.
La Asamblea acta a travs de Co-
mits permanentes, de un Comit
General y de Comits "ad hoc" para
casos o problemas especiales.
2) Consejo de Seguridad, forma-
do por cinco miembros permanen-
tes (Estados Unidos, Rusia, China,
Francia y Reino Unido) y diez miem-
bros elegidos por la Asamblea para
un perodo de dos aos, sin reelegibi-
lidad inmediata. Sus funciones con-
sisten en mantener la paz, investigar
toda controversia susceptible de
ocasionar un conflicto armado, for-
mular planes para la regulacin de
los armamentos y comprobar la exis-
-14-
tencia de cualquier amenaza contra
la paz o de actos de agresin. Puede
pedir a los Estados miembros que
apliquen sanciones econmicas o
bien que pongan fuerzas a su dis-
posicin para aplicar medidas mi-
litares contra el agresor.
3) Consejo Econmico y Social,
compuesto de 27 miembros elegidos
por la Asamblea General para un
perodo de tres aos. Gestiona acuer-
do con los organismos especializa-
dos (entidades intergubernamenta-
les con destino especfico) y coor-
dina la actividad de ellos con miras
a promover el qesarrollo econmico,
la paz social y el adelanto cultural.
Los principales organismos especia-
lizados son: la FAO (Organizacin
para la Alimentacin y la Agricultu
ra); la OIT (Organizacin Interna-
cional del Trabajo); la UNESCO
(Organizacin Educa tiva, Cientfica
y Cultural de las Naciones Unidas);
la OACI Organizacin de Aviacin
Civil Internacional); el BANCO
(Banco de Reconstruccin y Fomen-
co); el FONDO (Fondo Monetario
Internacional); la OMS (Organiza
cin Mundial de la Salud); la UPU
(Unin Postal Universal); la UIT
(Unin Internacional de Telecomu-
nicaciones) y el GATT.
4) Consejo de Administracin Fi
duciaria, compuesta por los miem
bros permanentes del Consejo de
Seguridad, por los pases que admi-
nistran territorios no autnomos, y
por un nmero de pases no adminis-
tradores igual al de los pases admi-
nistradores. Con el notable avance
de la descolonizacin quedan pocos
territorios sometidos al Consejo.
 El rgimen de administracin fidu- malestar social es una causa que
ciaria se aplica D los territorios que coadyuva a producir conflictos, la
estuvieron bajo e-1 mandato de la So Organizacin persigue, como finali
ciedad de las Naciones, a los terri dad capital, la elevacin de los nive-
torios segregados de Estados enemi- les de vida. Los planes de desarrollo
migos en la segunda guerra mundial econmico tienen, por eso, una im-
y a los que sean sometidos volunta- portancia definida, incomparable-
riamente a tal administracin. mente ms extensa de la que se les
asign en la Sociedad de las Nacio-
S) Corte Internacional de Justi nes. La ayuda a los pases subdesa-
cia.- Tiene su sede en La Haya y rrollados, a travs de las misiones
est compuesta por quince jueces, de asistencia tcnica, del Fondo Mo-
con tendencia a que representen los netario, de la Organizacin Mundial
principales sistemas jurdicos del de la Salud y, sobre todo, del Banco
mundo. Los elige la Asamblea Gene- Mundial, ha logrado importantes
ral y el Consejo de Seguridad, por obras de promocin que habra sido
mayora absoluta. imposible realizar sin la contribucin
de las Naciones Unidas. Al respecto
La jurisdiccin de la Corte es vo- debemos aclarar que los organismos
luntaria, o sea que opera si las pal- intergubernamentales pertenecen al
tes se someten a ella. Algunos pases, sistema de N.U. pero se forman por
como los Estados Unidos o Francia, convenios multilaterales.
han celebrado tratados por los que,
en materia que no sea del dominio
reservado a la soberana, se obligan Cabe subrayar un organismo crea-
a someter sus diferendos, con reci do directamente por Naciones Uni-
procidad de compromisos, a la Cor- das: la Conferencia para Comercio
te Internacional. El Tribunal pue- Mundial y Desarrollo (UNCTAD) ,
de resolver "ex aequo et bono" si cuya Secretara labora de modo con-
las partes en litigio aceptan de an- tinuo. Su finalidad es la de analizar
temano la aplicacin del principio las causas del crecimiento desequi
de equidad. Suiza, que no forma librado en los trminos de intercam-
parte de la ONU, e Israel han pro- bio, que incide como agente contra-
clamado su sometimiento a la ju- rio al inters de los pases en desa-
risdiccin obligatoria. rrollo, o sea subdesarrollados. Estos
pases no industrializados vienen
6) La Secretara, dirigida por un convergiendo para unirse en contra
Secretario General, que es elegido de los pases ricos o altamente indus-
por la Asamblea y cuyo mandato du- trializados, con la mira de exigir
ra cinco aos. mejores precios para sus productos
bsicos y la liberacin de aranceles
para sus manufacturas y semimanu
Los Organismos facturas. En tanto que el comercio
Especializados. entre los pases subdesarrollados
aumenta muy lentamente, salvo en
En el convencimiento de que el lo relativo al comercio zonal de la

-15-
ALALC, el comercio entre los pases
desarrollados crece acentuadamente.
Ms del 80% del incremento del
comercio mundial corresponde a los
pases industrializados. La situacin
desventajosa de los pases en desa-
rrollo es, en gran par te, de ndole
estructural. Por ello, si bien aumenta
su comercio internacional de ao en
ao, su participacin en el comercio
mundial es pequea y en el caso de
Amrica Latina es decreciente, aun-
que sus expor taciones aumentan en
cifras absolutas. Segn la clasifica
cin de Naciones Unidas, los pases
se agrupan en tres sectores: pases
industrializados (EE. UU., Europa
Occidental, Japn, Australia, Nueva
Zelandia y Sudfrica); pases en
desarrollo, situados casi todos por
debajo del paralelo 30 del Hemisfe-
rio Norte; y pases socialistas, de
economa central planificada.
Los organismos especializados se
articulan con Naciones Unidas a tra-
vs de convenciones con el ECOSOC
(Consejo Econmico y Social de las
Naciones Unidas) , el cual celebra un
perodo de sesiones cada verano, pa-
ra examinar la manera cmo se de-
sarrollan y coordinan sus progra-
mas. Es importante advertir que
casi todos los organismos interna-
cionales nacen por virtud de un con-
venio multilateral, o sea celebrado
por los pases que acuerdan consti-
tuirlo. Posteriormente, coordinan su
accin con el ECOSOC mediante
acuerdos formales.
A continuacin expondremos la
actividad de los principales orga-
nismos especializados.
16-
Organizacin Internacional del
Trabajo (O.I.T.)- Con sede en Gi-
nebra, fue el primer organismo in
tergubernamental que se vincul con
Naciones Unidas. Haba sido creado
en 1919, con el carcter de institu-
cin autnoma, asociada a la Socie
dad de las Naciones, con el conven-
cimiento de que la paz slo puede
basarse en la justicia social. Entre
sus objetivos figura la lucha contra
la pobreza, el pleno empleo, el me
joramiento de los niveles de vida,
la extensin de la seguridad social
y la dignificacin del trabajo.
Por su constitucin o carta orgni-
ca, la O.I.T. se difine como entidad
tripartita, conformada por Gobier-
nos, Empleadores y Trabajadores.
Tiene como objetivo actual armoni-
zar el progreso econmico con el
progreso social, consciente de que el
mundo marcha hacia una gran sacie
dad industrial. Son rganos de la O.
l. T. la Conferencia Inter,nacional
del Trabajo, el Consejo de Adminis-
tracin y la Oficina Internacional
del Trabajo. El rgano supremo es
la Conferencia, que se reune anu_al-
mente. Cada pas miembro acredita
cuatro delegados: dos gubernamen-
tales, uno de los empleadores y uno
de los trabajadores. A cada delega
do corresponde un voto. Las normas
sociales que aprueba tienen el carc-
ter de recomendaciones o de conve-
nios, ambas sujetas a la acogida que
cada pas le brinde en su legislacin.
El conjunto de convenciones y re-
comendaciones forma ya un Cdigo
Internacional del Trabajo. Las con
venciones deben ser ratificadas por
un determinado nmero de pases
miembros, antes de convertirse en
obligatorias.
 Banco Internacional de Recons. En la "r ueda Kennedy", se admiti
truccin y Fomento.- Llamado sim- la no obligacin de reciprocidad pa-
plemente Banco Mundial, tiene por
objetivos facilitar inversiones para
incrementar la produccin, fomen
tar el comercio mundial y elevar
los niveles de vida Prestar para ta
les fines es su actividad. Sus accio-
nistas son los pases miembros, ms
de setenta, y su autoridad es la Jun
ta de Gobernadores. Cada pas tiene
250 votos ms un voto por accin
que posea. El Banco incrementa sus
fondos cediendo parte de sus em
prstitos a los inversionistas.
Fondo Monetario Internacional.-
Con sede en Washington, al igual
que el Banco; su fin t:s el fomento de
la cooperacin monetaria, para ayu~
dar la estabilidad de los cambios, fa~
cilitar el desarrollo del comercio in-
ternacional y prestar ayuda al esta-
blecimiento de un sistema multilate
ral de pagos que no est sujeto a
restricciones. Para ello presta divi
sas a los pases miembros, revisa las
paridades fijadas y examina constan.
temente las condiciones financieras
de los pases miembros.
Acuerdo General de Aranceles y
Comercio.- Es conocido por su si-
gla: "GATT"; persigue organizar el
comercio mundial y tiene su sede en
Ginebra, habiendo sido creado en
1947. Su estructura permite negociar
cada cierto tiempo reducciones aran-
celarias y se orienta a liberalizar el
comercio mundial. En las conferen
cias de Ginebra, 1947, Annecy en
1950 y Torquay en 1950, se ha logra-
do estabilizar los aranceles entre
pases que representan las cuatro
quintas partes del comercio mundial.
- 17 -
ra las Naciones en desarrollo. La
remocin de las restricciones cuan
titativas y el sistema de consultas
entre las Partes Contratantes han
venido liberalizando el comercio
mundial. Todava se halla lejos el es-
tablecimiento de una Organizacin
Internacional del Comercio, que es
el tercer rgano previsto para la es-
fera econmica en los convenios de
Bretton Woods, celebrados en la fa-
se final de la guerra mundial, cuan-
do era evidente la necesidad de or-
ganizar la vida internacional Los
otros dos rganos, o sea el Banco
Mundial y el Fondo Monetario Inter-
nacional, han logrado un creciente
mbito.
Todava es remoto el surgimient9
de un gobierno mundial, pero la am-
pliacin de horizontes en la poltica
econmica se hace visible en las d
cadas que corren. As, el agrupa-
miento supranacional constituido
por la Comunidad del Carbn y del
Acero y el buen xito de la Comuni-
dad Econmica Europea evidencian
que las naciones econmicas abren
paso a la renuncia parcial de las so-
beranas y a una posterior fusin de
los Estados Nacionales.
El Fondo Monetario Internacional,
el GATT y la ALALC son organismos
que inducen a la liberalizacin de
los intercambios. Lentamente, se vie
ne entendiendo que la vulnerabili-
dad de las economas nacionales de-
pende en parte del tamao de los
pases, el cual resulta ampliado en
cuanto mercado gracias a las unio-
nes aduaneras. Todava se lucha con
los nacionalismos miopes, que ad- controversias susceptibles de poner
miten la reduccin de barreras aran- en peligro la paz, el Consejo de Se-
celarias solamente para aquellos guridad cuenta con facultad para
productos que no compiten con la imponer sanciones y medidas coerci-
produccin del pas, pero la creacin tivas, incluyendo el empleo de fuer-
de mercados regionales lograr mi- za armada, que los pases miem-
nar las fortalezas del prejuicio, tras bros de la ONU se hallan obligados
las cuales se escudan la produccin a poner a su disposicin. En 1960,
ineficiente y no pocos hombres de a raz de la guerra de Corea, la Asam-
criterio estrecho. blea General por virtud de la resolu-
cin denominada "Unidad de Ac-
Accin de la ONU cin para el Mantenimiento de la
Paz" se ha atribuido facultades no
Las atribuciones polticas son com previstas en la Carta. En caso de
partidas entre el Consejo de Seguri- emergencia motivada por inhibicin
dad y la Asamblea, conforme a esfe- o impotencia del Consejo frente a
ras de competencia. Quedan exclu- un acto de agresin, la Asamblea
dos de toda intervencin de la ONU puede actuar solicitando de los es-
y de los pases miembros todls las tados miembros la prestacin de
cuestiones pertenecientes a la com- fuerzas militares para contrarrestar
petencia exclusiva de los Estados, o la agresin. La URSS vot en contra
sea de jurisdiccin interna. En los de dicha resolucin, conocida ahora
casos de mediacin pueden interve- como "Unin pro-Paz", gracias a ia
nir el Consejo de Seguridad y la cual se consigui limitar la guerra
Asamblea General. Dicha funcin se de Corea.
inicia por el Consejo con una ins-
tancia a las partes para que arreglen Aun excedindose en sus faculta-
por medios pacficos, siendo potes- des, es innegable que la Asamblea
tativo que el Consejo se valga de los salv la paz mundial y que viene
organismos regionales si los pases prestando en la guerra fra el servi-
en conflicto pertenecen a uno de cio de proporcionar un foro a la ra-
ellos, como la OEA por ejemplo. zn humana y de "refrigerar" la ex-
Como rgano encargado de preve- plosividad derivada de los intereses
nir o reprimir , segn el caso, las polticos de las grandes potencias.

- 18 -
 Debates y Conclusiones sobre el
La antiqusima idea del Derecho
Natural no est ciertamente mueJ;"-
ta, aunque as haya sido declarado
en tiempos no muy lejanos por cier-
tos autores y muchos juristas, que
se empean todava en ignorarla o la
combaten en diferentes formas. Pue-
de decirse de todos modos que los
mayores obstculos para su xito ha
derivado no tanto de sus adversa-
rios, cuanto de los errores de sus
mismos sostenedores; errores que al-
gunas veces llegaron a deformar del
todo el significado de esa idea, ofre-
ciendo as buen provecho a crticos
y opositores.
No es mi propsito trazar, ni si
quiera en lneas generales, la histo-
ria de esta vexatissima quaestio (1)
que se remonta a los albores del pen-
samiento humano y que aun entre
tantas vicisitudes fue siempre estu-
diada y discutida, a tal punto que
constituye el objeto de una ciencia
por si misma existente: juris natu.
ralis scientia (2) que slo en parte
coincide con la actual Filosofa del
Derecho.
Si revisamos la e<lad moderna,
especialmente en Italia, comproba-
mos que tambin en esta materia la
{1) Discutidfsimo problema {N. del T.)
{2) Ciencia del Derecho Natural {N. del T.)
{3) Filosof!a perenne. {N. del T.)
Derecho Natural<)
por Giorgio Del V ecchio
philosophia perennis (3) merece ver.
daderamente este nombre. En efec.
to, la tradicin clsica que basn-
dose en Aristteles se haba con-
solidado en el sistema de Sto. To-
ms, fue, y es todava seguida sin
reparos ni desviaciones por los pen-
sadores de la escuela catlica o neo-
escolstica. Entre las obras italia-
nas de Filosofa del Derecho que
en el siglo XIX mantuvieron viva la
idea del Derecho Natural es apenas
necesario recordar las bien conoci-
das, todava hoy tiles de consultar.
se, como las de Taparelli, Liberato-
re, Audisio, Prisco, Costa-Rossetti,
las cuales fueron continuadas en
nuestro siglo, conforme a la misma
tradicin, pero a veces con nuevos
desarrollos y mayores referencias
crticas a diferentes doctrinas por
los escritos de G. B. Biavaschi, F.
Aquilanti, M. Cordovani, F. Olgiati,
G. Gonella, S. Romani; A. Brucculeri,
A. Messineo, G. Graneris, V. Viglietti,
R. Orecchia, L. Bellofiore, y otros
ms. Muchos, son los caracteres y
contribuciones de estos autores; en
alguno de ellos predomina el carac-
ter dogmtico, propiamente en los
escritores anteriormente citados,
mientras en otros prevalece por el
contrario un espritu crtico, y a ve-
ces tambin polmico (as por ejem-
plo, en Biavaschi. La crisi attuale de-
-19-
lla Filosofia del diritto, 2da edicin,
1922) . Proposicin comn y funda
mental, es de todas maneras, la uni-
versalidad del derecho y de sus valo-
res ab solutos, en cuanto ellos deri-
van de la naturaleza, expresin de 1a
sabidura divina. La misma doctrina
fue adems sostenida en la misma
poca, por numerosos pensadores de
otros pases; as por ejemplo, entre
!os de habla trancesa, T. Rothe, A.
Valensin, J. Leclercq, entre los de ha
bla espaola, E. Gil y Robles y Men-
dizbal y Martn, entre los de lengua
alemana (que a menudo escriben
tambin en latn), C. Gutberlet, V.
Cathrein, G. v. Hertling, Th. Meyer,
J. Mausbach, M. Grabmann, etc.

Agrguese que otros eminentes fi-

lsofos, aun sin pertenecer estricta-
mente a la escuela catlica o neo-es-
colstica, acepfaron, sin embargo,
estos principios, sobre todo en lo re-
ferente a la primaca del derecho na-
tural sobre el positivo. Tales son pur
ejemplo Rosmini y Gioberti, que IL1e-
receran un trato diferente, sea por
la originalidad caracterstica de sus
sistemas, sea tambin por la influen
cia ejercitada sobre muchos de sus
discpulos y seguidores. Entre estos
cabe mencionar, a propsito de Ros-
mini, a Melillo y Fasolis, y en cuan-
to a Gioberti, a Felice Toscano, cuyo
Corso elem.entare di Filosofia del
diritto (3ra. edicin, 1869) es toda

( * ) El presente ensayo (Dispute e Conclu-

sioni sul Diritto Naturale Quaderni della
Societ Italiana di Filosofia del Diritto, Terza
Edizione, Roma, 1966) ha sido traducido es-
pecialmente para THEMIS por el Seor Wen-
ceslao Riva. El profesor Del Vecchio en una
cordial misiva (derecha) ha autorizado gen-
tilmente su traduccin .

- 20-
va uno de los mejores tratados so- una fuerte oposicin y casi un es-
bre la materia. cndalo entre muchos de sus segui-
dores.
En nombre de la razn, ms que
en el fundamento de la revelacin, La tendencia predominante entre
pero en sustancial concordancia con los juristas, en los ltimos decenios
esta tesis y especialmente con sus re- del siglo XIX, y en los primeros del
sultados, muchos escritores sostu- XX, fue declaradamente a favor de
vieron la validez del derecho natural, reconocer como verdadero derecho
constituyendo precisamente la llc.- nicamente el positivo; considern-
mada escuela del derecho racioNal, dose por tanto este adjetivo, adjun-
ya representada en Alemania y Aus- to a la palabra derecho, como un
tria, despus de Kant y Fichte, por simple "pleonasmo" como declar,
Zeiller, Rotteck, etc. Entre los italia- por ejemplo, Bergbohm en su cono-
nos que siguieron esta tendencia, cida obra Jurisprudenz und R echts-
pueden citarse por ejemplo a Baroli philosophie (1892) que es toda una
y Tolomei; y muchos otros tendran prolija y en verdad nada convincen-
que mencionarse, que en otra opor- te requisitoria contra el derecho na-
tunidad tuve ocasin de citar, y que
tural.
hoy estn casi del todo olvidados,
porque en la ltima mitad del siglo Esta tesis negativa era el efecto
pasado, se volc sobre sus doctrinas, de un simple prejuicio y propiamen-
el embate positivista de origen fran- te de una petitio principii ( 4 ) dado
co-sajn, que postul, como progra- que parta del presupuesto que la
ma polmico, el estudio de los fe- sola realidad, o por lo menos la so-
nmenos y pretendi cerrar la puer- la realidad cognoscible, fuese la fe-
ta a cualquier metafsica: forma con nomnica. La negacin de un orden
la cual, no sin cierta intencin des- superior al fenmeno estaba por
preciativa, se denomin cualquier tanto implcita en la premisa y n?
consideracin a lo trascendente. Es como resultado de cualquier bsque-
verdad que el jefe del positivismo da o demostracin, tal como se que-
italiano, R. Ardig, admiti en su sis- ra que pareciese. Esto es claro; por
tema un cierto derecho natural, pe- ejemplo en los escritos de Vanni,
ro solamente en el sentido de ser un muy meritorios por cierto, a tal pun-
hecho sicolgico-social, que prepara- to que constituyen un momento de
ba el derecho positivo del futuro . gran importancia en la historia de la
Notablemente superior, como excep-
filosofa del derecho italiano.
cin al programa general de la es-
cuela positivista, es la doctrina de H. Una posicin especulativa, no por
Spencer, el cual, con una incoheren- cierto idntica a la positivista, pero
cia bajo cierto aspecto loable, admi- que guarda con ella cierta afinidad,
ti una justicia absoluta sobre la re- es la que podramos llamar histri-
lativa y enunci toda una serie de co-idealista: ella reconoce un cierto
"derechos naturales" del individuo
en relacin al Estado; suscitando as (4) Peticin de principios (N. del T.)

- 21
carcter absoluto y universal a la anunciada, fue luego atenuada por l
idea del derecho, pero afirma, por mismo y reducida a la mera anttesis
otro lado, que ella slo se realiza en entre justicia y derecho, con la ad-
la historia. "El derecho verdadero, misin algo grave, de que este ltimo
real y concreto- escribe, por ejem- nombre, en el sentido estricto d"l
plo, un claro maestro, Filomusi trmino, deba ser reservado nica-
Guelfi - es el derecho positivo, pe- mente para el derecho positivo, o
ro la fuerza que lo empuja es t am- sea, lo que hubiese recibido, corno
bien ideal". (Encielo p. guiridica N'? l escribi, "el bautizo de la objeti-
15). Esta doctrina, donde aparecen vidad y de la sancin social", lo que,
mezclados elementos vichianos (5) y a mi juicio, fue solamente una con-
hegelianos, permite una penetracin cesin excesiva a la tesis del positi-
ms profunda, y diremos tambin vismo histrico.
ms filosfica, del fenmeno jurdi-
co en la historia, pero bajo el ropa- n la misma poca, o muy poco
je idealista acoge, como sustento, las despus, la misma exigencia crtica
instancias del mismo positivismo. que se haba afirmado fuertemente
De aqu a la tesis de que la historia en las obras de Petrone se hizo va-
tiene siempre la razn y que la jus- ler, en diferentes formas y con dis-
ticia se identifica con el hecho (tesis tintas fuerzas, por numerosos estu-
o mejor sofisma, con el cual se pre- diosos italianos, entre los cuales re-
tende justificar cualquier prepoten- cordaremos slo, como ejemplo, aG.
cia), el paso es breve y casi inevita- Cimbali y A. Pagano, por no m encio-
ble. nar a otros que an viven ( 6 ) .
Para salir de estas angustias, y Como resultado de dichos estudios
reivindicar contra ellas la pura idea-
fueron puestos en claro los errores
lidad del derecho, legitimando en es-
metodolgicos, caractersticos del
ta forma la proposicin fundamental
jusnaturalismo de los siglos XVII y
del jusnaturalismo, era necesario
XVIII; errores que culminaron en la
una revisin crtica de las premisas
doctrina del status naturae e) y del
gnoseolgicas de cada estudio cien-
tfico y filosfico, sobre el derecho. (S) Referente a G. B . Vico. (N. del T.) .
El h aber intentado e iniciado tal re- (6) Para esta ltima parte nos II"cmitimos a las
monograflas histrico-crticas de L. Barassi,
visin es el gran mrito de nuestro Verso la rlnacem.a dell' Idealismo glurldlco,
genial filsofo del derecho, Igino Pc- 1918; de M. Cordovani, JI dlrltto naturale della
moderna cultura Italiana, in "Rivista interna
trone (prematuramente fallecido en nazionale d i Filosofa del dirilto" , 1924; d i F.
1913). La demostracin dada por l, Olgiati, Ln rlnasclta del dlrltto naturale b1
Italia, in "Scuola Cattolica", 1Y30; y de E. de
en su brillante opsculo sobre la Fa- Cario, JI dlrltto na turale nell'attuale fase del
se recentissima della Filosofa del di- penslero Italiano, 1932. En estas monografas
y en otras ms generales (como por ejemplo,
ritto in Germana (1895), de la insu- la de A. Pomi. JI concetto del dlrltto e dello
ficiencia terica del positivismo ju- Stato nclla Filosofa glurldlca Italiana contem
poranea, 1933) pueden verse r esumidas y en
rdico, es, en cierto sentido, definiti- juiciadas los ms importantes estudios italia
va. Su reivindicacin crtica del de- nos de ese perodo en torno al p :oblcma del
derecho natural.
recho natural, t an esplndidamente (7) E stado natural. (N. del T.) .

- 22
contrato social, entendidos uno y
otro como realidades de hecho, en
vez de principios reguladores o dia-
lcticos. Justamente, estos errores
fueron causa del descrdito donde
cay, como ya dijimos, la idea del
derecho natural desde el principio
del siglo XIX, cuando estando en
auge los estudios histricos, apareci
manifiesta la falta de fundamentos
de esas hiptesis, enfocadas empri
camente. Pero la reaccin represen-
tada por el historicismo y el positi-
vismo cometi errores ms graves
an, desconociendo el valor de esa
idea, que como principio deontolgi-
co no puede ser eliminada, cualquie
ra que sea el desarrollo de las inves-
tigaciones histricas y positivas. Ella
en efecto tiene su raz en una nece
sidad del espritu humano, que nun-
ca se satisface por entero con el he-
cho sino exige la valorizacin a r
denes de un criterio superior al he-
cho mismo. Renunciar a dicha valo-
rizacin, o sea, a una consideracin
autnoma de lo justo, independiente
mente a lo establecido por las leyes
positivas, significa renegar a la con-
ciencia humana en una de sus pre-
rrogativas esenciales. Nadie niega
que las leyes positivas y sus vicisitu
des tengan que ser explicadas e in-
terpretadas histricamente dentro
de su propia relatividad, y no es
quien sabe intil recordar a tal pro-
psito, que la necesidad de extender
las investigaciones de este tipo a to
dos los pueblos y a todos los tiem-
pos, fue propuesta en un primer mo-
mento, no ya, como se podra creer,
por los fundadores de la escuela his-
trica sino por sus mismos adversa-
-23
ros, como por ejemplo Feuerbach
y Thibaut, pertenecientes a la escue-
la racionalista o "filosfica".
Las dos consideraciones del dere-
cho, como hecho histrico y como
idea meta-histrica, tienen ms bien
un principio comn, provenientes
ambas del espritu humano, pero son
de distinta naturaleza lgica, pues
responden a diversas exigencias.
"Explicar" y "justificar" no son, ni
en el lenguaje, ni en la conciencia
comn, una misma cosa. Y no tiene
fuerza, contra ello, el argumento .::s-
grimido por un conocido jurista en
un fuerte artculo contra el derecho
natural: "lo que est por encima i el
derecho, no puede ser derecho" ( 8).
El equvoco de esta frmula radica
en que la palabra derecho es enten-
dida en dos sentidos diferentes; ya
sea como sinnimo de derecho posi-
tivo, ya sea en el sentido del derecho
en general. En verdad, como el he-
cho est subordinado al derecho, as
el derecho mismo, en cuanto procede
de un hecho (vale decir, en cuanto
positivo) puede con razn ser some-
tido a una valorizacin jurdica que
obviamente tiene que apoyarse sobre
un criterio ms alto que el determi
nado por el mismo derecho, pero con
el objetivo de la valoracin. Es ne-
cesario por tanto, indagar por el de.
recho del derecho vigente, sino que-
remos abandonarnos a la ms supi-
na y fatal adoracin del hecho con-
sumado.
Los anlisis filosficos, a los cua-
(8) F. Carnelutti, Dlrltto naturalc,? (en "Nuova
Antologfa", 16 de Noviembre de 1939) Debe
mos sin embargo anotar, que el autor suce-
sivament ha modificado su opinin sobre es-
te argumento.
 les aqu nos referimos resumida-
mente, y que1 fueron desarrollados
no slo por los escritores de la es-
cuela mencionada ltimamente (que
podramos llamar neocriticista) si-
no tambin en diferentes formas por
los escritores de otras escuelas ms
o menos afines, han suficientemente
esclarecido cual es la forma lgica
de la juridicidad y cuales sus caraC-
teres esenciales. La juridicidad, para
decirlo en pocas palabras, consiste
en aquella determinacin bilateral
(intersubjetiva) del obrar, por la
cual a la facultad de un sujeto co-
rresponde la obligacin de otro, y
esta forma lgica no comprende pa-
ra nada, si se observa o no el requi-
sito de la positividad. Consecuente-
mente, no puede negarse que al g-
nero lgico del derecho, pertenecen
tanto los preceptos de los sistemas
jurdicos positivos, cuanto aquellos
del derecho natural, que tienen con
ellos, slo parciales contactos. Al
mismo gnero lgico pertenecen tam-
bin la leyes derogadas y los pro-
yectos de ley. Derecho positivo y no
positivo, son en resumen, a tenor de
la lgica, igualmente derecho. Ni se
afianza el argumento en contrario,
que se quiere deducir de la compa-
racin del derecho con la moral,
afirmando que el primero tendra el
carcter de la positividad a diferen-
cia del segundo que carecera de ella;
dado que ya fue demostrado sin du-
da alguna, que tambin la moral tie-
ne una existencia histrica y positi-
va; precisamente como se verifica el
derecho, an siendo su principio ab-
soluto.
Las mismas investigaciones, por
-24-
otro lado, han puesto en claro las re-
laciones entre las dos especies de de-
recho, las cuales no son necesaria-
mente contradictorias, sino que en
cierto modo se integran, sirviendo
el derecho natural adems de pro-
mover el progreso jurdico en gene-
ral, a llenar las inevitables lagunas
del derecho positivo. Sobre este pun-
to fueron particularmente interesa.:1. -
tes las discusiones doctrinarias, que
se volvieron a originar, como se sa-
be en la elaboracin del nuevo Cdi-
go civil. A la frmula del Cdigo de
1865 (Disposiciones Preliminares,
art. 3) que admita el recurso a los
"principios generales del derecho",
se sustituy en las disposiciones an-
tepuestas al Cdigo de 1942 (art. 12)
la frmula: "principios generales del
ordenamiento jurdico del Estado";
frmula inspirada en un srdido po-
sitivismo y en una miope estatola-
tra, con la cual se pensaba dificul-
tar el paso al derecho natural, como
fuente supletoria del derecho vigen
te. Pero dicha tentativa no fue lleva-
da a cabo, porque ninguna imposi-
cin legislativa puede privar al juez
la facultad de juzgar, en los casos de
lagunas de la ley, segn Ja razn ju-
rdica natural, que es como seguir su
misma conciencia.
Los estudios recientes llevaron
tambin a formular con mayor pre-
cisin las mximas en las cuales se
concreta la idea del derecho natural,
o sea, las exigencias fundamentales
de la justicia: sea en lo relativo a la
persona individual, de la cual se ha
vuelto a afirmar su indestructible li-
bertad en las diferentes y posibles
manifestaciones, ya sea en lo relativo
--
a las relaciones entre persona y Esta-
do, o de los Estados entre s. En to-
da esta parte se ha puesto de mani-
fiesto la estrecha conexin entre las
teoras antiguas y modernas, porque
las doctrinas clsicas de la philoso
phia perennis vivieron, con notables
<;l.esarrollos e incrementos, en la nue-
va y novsima Filosofa del Derecho.
Que verdaderamente en este argu-
mento lo nuevo sea inseparable de lo
antiguo, puesto que se trata de ver
dades eternas y no de modas pasaj e-
ras, aparece tambin en los mensa-
jes con los cuales el Papa Po XII
seal al mundo las bases inmuta
bies de todo ordenamiento jurdico
Advertencias pronunciadas mientras
enfureca la espantosa catstrofe en
la cual haba cado el mundo justa-
mente por haberse apartado de esas
bases. El Papa despus de haber pro-
clamado que "el sentimiento jurdi
co de hoy es a menudo alterado y
perturbado por la proclamacin y la
praxis de un positivismo y un utili
tarismo, obedientes y vinculados a
los servicios de determinados gru-
pos" invitaba a todos al respeto de
los "inviolables derechos del hom-
bre" que deben ser protegidos "de
los ataques de todo poder humano".
Los principios afirmados y desarro-
llados en estos mensajes (que tuvie-
ron un buen comentario en los libros
de G. Gonella: Presupposti di un or
dine internazionale, 1942, y Principi
di un ordine sociale, 1944), no difie-
ren, en su contenido intrnseco, de
aquellos a los cuales haba llegado,
luego de difciles investigaciones,
no ausentes de fuertes polmicas,
la Filosofa del Derecho, en su po-
ca ms avanzada. La altsima au-
-25-
toridad de quien ha p1:oclamado es-
tos principios, tomndolos directa-
mente de unas pocas fuentes del cris-
tianismo, debe ser un gran consuelo
para quien trabaj y trabaja por bus
carlas y demostrarlos segn los m-
todos comunes de la ciencia.
Nosotros, humildes estudiosos, y
diremos, casi obreros del derecho,
faltaramos a nuestro primer deber
si no respetramos la idea eterna, de
la cual, en las oscuras e inciertas ca-
lles de la historia, podemos ver slo
los reflejos, como los hombres de la
caverna, segn la imagen platnica
(Rep. VII) ven solamente las som-
bras de los objetos proyectados por
una fuente luminosa. Negando lo que
es el presupuesto de nuestras mismas
investigaciones, no solo caeramos
en un paralogismo, sino incurrira-
mos tambin en un error de presun.
cin, que ya fue amonestado por el
Alighieri: "Videant nunc juristae
praesumptuosi, quatum infra sint
ab illa specula rationis, unde hu
mana mens hr ec principia specu.
latur , et sileant, secundum legis con-
silium et judicium exhibere canten-
ti" (Mon, II, 10) (9). Solamente ale-
jndonos de estos errores no corre-
remos el peligro de merecer la mala
fama que se lee en varios refranes
populares ("Juristen bse Christen",
(1) etc.) o de encontrarnos despus
(9) "Vean ahora esos juristas p:esuntuosos cun
por debajo estn de esa cima de la razn,
desde la que la mente humana atalaya estos
principios, y callen, contentndose con acon-
sejar y enjuiciar segn el sent ido de las le-
yes". Traduccin tomada de las Obras Com-
ple'as del Dante, Biblioteca de Autores Cris-
tianos, Madrid, 1956 (N. del T.) .
(10) "Juristas son malos cristianos" (N. del T.).
de haber dedicado nuestras fuerzas "Merc, Dio ch miei giorni ho male
al estudio de legislaciones positivas, ( spesi
a tener que repetir con Cino de Pis In trattar leggi, tutte ingiuste e vane
Senza la tua che scritta in cor si
toia: porta( 11 )

(11) Piec.lad, Dios m(o, por haber gastado mal

(mis at'\os
en cetudiar leyes, todas injustas e intiles
sin haberlo hecho con la tuya, que se neva
en el corazn (N. del n).

-26-
 La relacin entre lo moral y lo jurdico
en el Rgimen Penal Ingls
En la ciencia jurdica el valor in-
trnseco de cualquier exposicin de
pende, en gran parte, de la precisin
y definicin de la terminologa esco.
gida. Una disciplina que carece de
los mtodos y lxico de las verdade
ras ciencias tiene que exponerse con
cierta exactitud de lenguaje para nc
confundir al lector o conducirle, in.
conscientemente, por caminos extra
i'.os a alguna meta no prevista por 1
ni por el escritor mismo. Muchos te-
mas relacionados con las llamadaf
ciencias sociales tienen gnm trascen
dencia, y su exposicin puede llevar
al escritor muy lejos del alcanr.e de
sus propsitos. La experiencia de t:.'\ 1
aventura puede ser grata y excitan
te, pero resulta engaosa y no siste-
mtica. El tema ah planteado est
lleno de posibilidades y si alguien
respondiera a las invitaciones, se
perdera con rapidez dentro de los
caminos fascinantes e inexplorados
de la materia. Por lo tanto, como
precaucin, propongo definir los tr
minos y sealar Los lmites de la 1.na.
teria propuesta. Tales definiciones
(1) Vase, "Comparative Criminology", Hermann
Mannheim, (1965). Routlcdge & Kcgan Paul,
London, Vol. I, pgs. 53 j64. Puede compararse
la hiptesis de John Austin a pgs. 144 fl45
"Lectures on Jurisprudence", Vol. I, Sta edn.
(1929). John Murray, London. Vase, tambin,
"Natural . Law Forum" "Suggcstions for cla
rifying natw:-al law", Jaques Lcclercq (1957)
Vol. II, no. 1, a pg 77.
-27
por H. H. A. Cooper.
no excluyen, naturalmente, otro<; ~ig
nificados, ')ino se plantean slo :_mra
establecer, con mayor exactitud, su
relevancia en el conte~to presente y
su naturaleza conceptual con respec.
to a las cuestiones que. se van a exa
minar.
En esta exposicin lo moral signi.
fica el conjunto de determinados
preceptos e ideas que han logrado
coherencia y aceptacin general y
mediante los cuales se miden la acep
tabilidad de la conducta humana con
ciertos fines sociales ( 1). Muchos
factores influyen en la eleccin y for
mulacin de estas normas pero lo
que distingue el concepto de lo mo
ral en cualquier momento histrico y
en cualquier sociedad, es la implcita
aceptacin de un standard o criterio
y el disgusto producido como reac.
cin en casos de desviacin de la
conducta aceptada. En este contexto
lo moral no tiene sentido privado o
particular. Es un fenmeno eminen
temente social y se integra por algn
promedio terico de las ideas :>reva
lentes en cualquier poca de la socie-
dad sometida a la investigacin. El
estado de lo moral, entonces, no es
una cosa fija, sino que se encuentra
en cambio constante, no solament~
a causa de los cambios de los seres
humanos mismos que forman parte
 de la sociedad, sino por motivos de
las infinitas permutaciones posibler
de las ideas, dando lugar a alterado.
nes en el equilibrio de su aceptacin
Sin embargo, aun en momentos de
mayor conflicto y de grandes movi
mientas ideolgicos, se puede perci
bir una corriente que predomina er
razn de su aceptacin por la mayo.
ra. La cuestin de que ese grupo
mayoritario pueda estar equivocado
en la adhesin a sus preceptos, no
nos concierne. Para definir y utilizar
el concepto de lo moral, no es nece.
sario hacer otra cosa que identificar
lo por este principio de generalidad
como factor normativo en la comu
nidad. Puede decirse que siempre
existe un sentido general de lo que
debe ser la conducta y la actitud hu-
mana frente a determinados hechos.
Este sentimiento existe, en la mayor
parte en forma inexpresada, a veces
vaga y sin definicin. Frente a algu
nas cuestiones, lo moral no nos ofre
ce ninguna lnea clara; hay otras si.
tu.aciones que se parecen a un rea
gris, frente a la que lo moral no h 2
establecido su posicin definitiva
En cambio, hay otras situaciones en
que este sentido comunitario se ex
presa con vigor y claridad, sealan
do una norma de conducta, el incum-
plimiento de la cual trae como con
secuencia la desaprobacin social de
la gente que se adhiere a los precep
tos establecidos. Lo moral no es pro.
dueto de ningn proceso racional ni
autorizado. Es una amalgamacin de:
prejuicios, tradiciones e influenciar
sociales de gran complejidad. En su~
detalles puede variar de clase en cla
se dentro de la misma sociedad. N c
obstante esta falta de homogenei-
dad en algunas de sus manifestado.
-28 -
nes, sus elementos principales se
identifican, usualmente, con bastan
te certeza. Lo moral es un principio
rector contra el cual se puede medir
la conducta humana. Se designa co
mo inmoral, lo que est fuera de
esta matriz y que no concuerda con
los criterios del rgimen.
De otro lado, lo jurdico, de acuer-
do con los propsitos de esta divul-
gacin, significa el producto norma
tivo dictado en forma positiva por
algn rgimen poltico. Se distingue
de lo moral principalmente a caus:.t
de sus caractersticas positivis tas, de
la forma de su elaboracin que im-
plica alguna fueNte de poder intere-
sada en su manejo y observacin. S.:!
ve que lo moral y lo jurdico son ca
paces de gozar de existencia comple-
tamente independiente uno del otro.
Puede haber concordancias o antino
mias entre ellos; el uno puede influir
en el desarrollo o modificacin del
otro. Sin embargo, por su m isma na.
turaleza son distintos y la desconfor-
midad con lo moral no trae, necesa
riamente, como consecuencia, las
sanciones previstas por el rgimen
jurdico, ni tampoco provoca siem.
pre la desaprobacin moral, algn
incumplimiento de la norma jurdi.
ca. As es que en el rgimen actual de
Inglaterra hay algunas infracciones,
como la de estacionar un automJvil
en un lugar prohibido, que son pe-
nadas por la ley, mientras que el
transgresor no incurre en ninguna
desaprobacin moral por lo que ha
hecho. En cambio, si un transente
viera a un sujeto, cado en el arroyo
de la calle y en peligro de ahoga:rse
por las lluvias, lo iurdico no le obli
ga a pn:star su ayuda al infortunado
El ingls puede dejar que se muerar
sus prjimos sin incurrir en ninguna
responsabilidad ni civil ni penal cr
estas circunstancias (2). Sin embar.
go, tal conducta sera sumamente
inmoral conforme a los criterios es
tablecidos hace siglos. Se reconocer
pues, distintas normas que prescri
ben la conducta humana sin corres
pendencia o vinculacin necesaria
Lo jurdico es un producto humano
consciente, aun donde las normas
mismas se originan en la costumbre
y en la conducta no autorizada de
antemano. Si el principio distintivo
de lo moral es la aceptacin general
lo que distingue lo jurdico es el
ejercicio consciente de autoridad. Lo
moral se engendra en el seno de la
::;ociedad de modo informal, debidc
a las presiones e influencias de la vi.
da humana. Lo jurdico es mucho
ms sinttico y el distintivo que le da
su identidad set>arada, se debe al fac-
tor de poder, latente o patente, que
lo dirige en su actividad. Puesto que
existen en la misma sociedad estos
dos distintos cuerpos normativos as
definidos, el propsito de este artcu.
lo es examinar su relacin dentro de1
esquema de un slo sistema y, tras
algunas observaciones histricas y
generales, considerar esa relacin
particularmente respecto a tres cues
tiones ~n lo penal: la pena de muer.
te, los abortos y la homosexualidad.
Lo ideal sera una concordancia
perfecta entre los preceptos de lo
(2) Vase, "Criminal omissions: thc duty rcqw
rement in offcnces against the person". P. k.
Glazebrook, Law Quartcrly Rcvicw, Vol. 70,
Julio 1960, a pg. 386.
(3) Vase. "A his tory of the criminal law m
England", Sir J. F. Stcphen (1882) Macmillah,
Londres, Vol. II, a pg. 80.
-29-
moral y las normas positivas de lo
iurdico (3). Hay plena satisfaccin
social cuando existen estas condicio
nes y se nota la ausencia de tensio.
nes y crisis en casos de existir la
identidad de los dos regmenes. Men
tras que tal perfeccin es, terica-
mente, posible, no ha sido lograda en
la prctica y la atencin tiende a en-
focarse en las divergencias. Aun don-
de existe, momentneamente, una
concordancia, puede ser que este es-
tado deseable no se mantenga, debi-
do a la fluidez de ambos conceptos.
En general, lo jurdico es formal y
puede resistir con mayor xito los
elementos de evolucin y revolucin.
A causa de su vaga naturaleza y la
fluidez de sus manifestaciones, lo
moral es capaz de adaptarse y cam-
biarse ms rpidamente que lo jur-
dico y no corre el mismo riesgo de
caer en desuso. De otro lado, lo mo-
ral es menos eficaz para oponerse a
lo jurdico en caso de contradiccin
En el derecho ingls, por lo menos,
existe ms probabilidad de la vigen.
cia continua de una ley en contra de
lo moral que un precepto moral se
imponga con la misma efectividad en
desafo de la ley. Lo moral demora
mucho al cristalizarse y la demora
favorece el mantenimiento del status
qua. Sin embargo, tarde o temprano,
la fuerza de lo moral se impone, irre-
sistiblemente, provocando el cambio
en lo jurdico de acuerdo con sus pre.
ceptos. Para realizar tal esfuerzo se
necesita la coincidencia de una serie
de factores, de los cuales el ms im-
portante es lo que puede denominar
se el dinamismo en lo moral. En su
estado normal, lo moral tiene carc.
ter esttico en la sociedad; su metCt
es el logro de la aceptacin y confor-
midad, pero no hasta el punto de
conquistar las esferas en que rigen,
efectivamente, otras di~ciplinas nor
mativas. Bien se ha dicho que lo ju-
rdico es utilitario. Existe para la
realizacin de los anhelos razonables
de la comunidad ( 4 ). Este "objetivo
principal de la ley" es un sentimien.
to esencialmente comunit,ario y es
trechamente vinculado con lo moral.
Cuando el aparato de lo juddico sr
muestra incapaz de servir estas aspi
raciones de la comunidad, lo moral
asume su temible aspecto dinmico
que borra todo lo que obstaculiza
al logro de sus fines. Estos raros mo.
mentos de despertamiento son mu~
reveladores para el estudiante de la ~
relaciones entre lo moral y lo juricli
co, e indican algo de sus respectiva2
fuerzas.
Vivimos una poca de extraordi
nario desarrollo tecnolgico. Y la
velocidad de este proceso se va acele
randa ms y ms. El Common Law"
de Inglaterra es un sistema a la vez
resistente y conservador, y, de otro
lado, capaz de cambiarse con un m.
nimo de formalidad. Sera justo de.
cir que en estos ltimos aos hemo~
experimentado una verdadera revo
lucin en lo moral. El anlisis del fe.
nmeno corresponde al socilogo nc
al jurista, pero las evidencias tienen
su propio significado dentro del con.
texto de lo jurdico. Examinemor
algunos de los hechos mediante lor
cuales esta revolucin se ha manifes
tado. En nuestra poca existe una li
(4) Vase, "Law and morals", J. B. Ames, Harvard
Law Review, Vol XXII, December 1908, a pg.
110.
(5) "Lady Chatterley's Lovcr". Vase, "'Freedom,
thc individual and the law", Harry Strect, 1963,
Pelican, Lonckcs, pgs. BS f139.
-30-
bertad de palabras que permite la
publicaci.n oralmente o por escdto
de las obscenidades y expresiones
ms groseras. El conocido litigio re
lacionado con la publicacin y venta
del notorio libro de D. H. T,awrence,
abri la puerta a la publi<~:acin de:
otras an ms atrevidas (5 ). Pero la
resistencia de la ley que se evapor
al finalizar este juicio, dio lugar a
una alteracin de standards mucho
mayor en su trascendencia. Lo mo-
ral aceptaba el empleo de ciertas pa-
labras groseras entre hombres, y co
mo parte corriente del habla entr""
gente de la clase baja. Tales expre-
3iones no se usaban ante las damas
y su divulgacin ante el pblico era
sancionada por la ley. El relajamien-
to de las normas morales ha causado
que no solamente hayan salido estas
feas palabras en diarios de circula-
cin nacional, sino que algunos las
han dicho en la televisin. En poca
anterior, lo mal no supona que estas
expresiones no existieran, sino que
su desaprobadn s~ extenda a la
manera de usarlas. Un paso lgico
ha sido la discusin, con la ms
grande franqueza de temas relacio-
nados con la sexualidad, no solamen-
te en revistas y peridicos de mayor
circulacin, sino en el teatro, la tele-
visin y, como consecuencia, en el
hogar. Se ha visto que aun las inhi-
biciones tradicionales se han rendido
ante la nueva ola y entre las genera-
ciones de la misma familia se oyen
conversaciones que hubieran sido
increbles hace una decada. Los ves-
tidos, tal como la mini-falda que hu-
bieran sido considerados indeccntt~s
hace unos aos, han sido aceptados
ante la nueva moral, con todo gu~to
y, adems por personas del ms alto
rango de la sociedad. Y como conse-
cuencia incidental de esta revoludGn
cultural, ha venido una libertad de
discusin, en trminos inequvocos
de los problemas de la vida sexual
humana, el control de la natalidad,
tlas desviaciones y la homosexuali-
dad. Todava parece increble a mu
chos que la nacin que conden a
Osear W ilde a fines del siglo pasado
(y cuyos delitos no fueron mencio-
nados por su nombre ante el pblico
en general), tiene en vista un pro-
yecto que permitira la libre asocia-
cin de adultos del mismo sexo para
realizar en privado los mismos actos
que provocaron esa condenacin.
Antes de considerar en ms deta-
lle este fenmeno, hay que sealar
otro hecho que es de gran importan-
cia en la evaluacin de los cambios
recientes en el contenido y actitud
de lo moral. La estructura econmi-
ca de Inglaterra ha cambiado radi-
calmente en los ltimos veinte aos.
Las consecuencias del cambio en la
distribucin de la riqueza han trado
las alteraciones correspondientes er1
la estructura de la sociedad misma.
Ha habido una mayor participacin
de las mujeres en la poltica, las pro-
fesiones y toda clase de actividad in-
telectual, muy a menudo en activa
competencia con los hombres. La
mujer ha logrado una emancipacin
casi total, tanto en lo jurdico como
en lo moral, y esta libertad e igual-
dad han contribuido con sus propias
tensiones al desarrollo de ambos. El
relajamiento de standards entre
hombre y mujer ha creado un nue-
vo ambiente moral; es difcil mos-
trar una galantera hacia una rival
potencial. La revolucin en las con-
-31-
diciones econmicas del pas ha ele-
vado enormemente los niveles de vi-
da de la clase obrera al deprimir los
niveles de quienes trabajan en las
esferas consideradas, anteriormente,
ms respetables. Hace unas sema-
nas, un hombre con dos diplomas
universitarios renunci a su puesto
como maestro en un colegio para
trabajar como basurero de la mis-
ma municipalidad con un sueldo do-
ble de lo que ganaba como docen
te. Esta notable depresin econ-
mica de la clase respetada y admi-
rada por su sobriedad e industria,
ha conducido a una revalorizacin
de los criterios en lo moral. El pro-
blema ha sido: cmo mantener los
valores tradicionales frente a estos
cambios sociales y econmicos. Lo
moral actual refleja con exactitud
lo que se ha mantenido y lo que ha
perecido. Esta redistribucin eco-
nmica no slo ha sido en beneficio
de las clases sociales, sino que sus
efectos se han notado entre las gene-
raciones. Hace unos veinte aos, la
quinceaera era econmicamente de-
pendiente de su familia. El control
paternal era ms estricto en un sen-
tido factible; aunque la ley permita
que un muchacho o una muchacha
saliera del hogar familiar para to-
mar su propia habitacin aparte,
muy pocos tenan los recursos ne-
cesarios para poder hacerlo. En
nuestra poca, hay muchos jvenes
que ganan ms de lo que sus padres
podan haber esperado a fines de
sus carreras, y este mejoramiento en
su estado econmico les ha dado
mayor independencia que se refleja
en sus actitudes, manera de vestirse
y divertirse. Sus padres, una gene-
racin acostumbrada a la austeridad
y a los sacrificios de la guerra, han
tenido, forzosamente, que adaptars<;
a los cambios motivados por las nue-
vas aspiraciones de sus hijos. Se ha
liberado en la sociedad, una vasta
cantidad de energa intelectual y eco-
nmica que todava no ha hallado
sus propios canales de trasmisin, ni
ha fij ado su camino o meta. La flui-
dez actual en lo moral se debe a es-
ta energa tan poderosa y dispersa
que se mueve violentamente a todos
lados dentro de nuestra estructura
social tradicional.
Hechas estas observaciones preli-
minares se pueden considerar las
tres cuestiones especficas, pres-
tando atencin en primer lugar a la
pena de muerte. Durante gran parte
c.iel ~1glo pasado, muchos crmenes
considerados en nuestros das como
veniales eran penados con muerte
6
( ) . La mayora de estos delitos se
relacionaban con la proteccin de la
propiedad y casi todos los que su-
fran esa pena capi tal eran personas
pobres y, muy a menudo, de poca
edad. La severidad draconiana de la
ley era producto de una filosofa pe-
nal de pocas anteriores en que la
polica no exista en forma adecuada
para asegurar la aprehensin y en-
juiciamiento de los transgresores.
(6) Vase, " La pena de muerte e n Inglaterra", H.
H.A. Cooper, "Derecho", Pon:1ficia Universidad
Catlca del Per, XXV ( 1966), pgs. 56/63.
(7) Vase, ''The history of Englis h Law" \>onock
& Maitland, 2cla ccln. 1923, Cambridge Univor
sity Press, Vol. II, pg. 574.
(8) Vase, Stephen , op. cit. Vol. III, pgs. 366f361.
Vase, tam bin, "Ideology and crime", Leon
Raclzinowicz, (1966) Heinemann, Londres, a pg.
27.
(9) Vase, "Capital Punis hment as a deterrent and
thc alternat ive" Gerald Gardiner Q . C., (1956)
Gollancz, Londres , a pgs. 91f92, citando las
emocionantes palabras de Sir Samuel Romilly,
M.P.
-32-
Como nos deca Maitland, el gran
historiador ingls, el derecho tena
que prohibir, terminantemente, lo
que no poda regular (?). La respon-
sabilidad no se basaba en la falta,
un concepto de lo moral, sino en el
mero hecho de haber cometido el
acto prohibido por el primtivo rgi-
men penal. Las barbaridades del an-
tiguo sistema venan a imponerse,
poco a poco, ante la conciencia del
pueblo. Pero vivamos en una poca
en que no se consideraba inmoral el
ahorcamiento de un nio de nueve
aos por una falta pequesima, ni
el hecho de que otros nios de me-
nos de cinco aos de edad trabaja-
ran diez horas diariamente en las
primeras factoras de la era indus-
trial, ni tampoco que el pueblo hicie-
ra sus fiestas al pie del patbulo
mientras los inculpados oscilaban
ahorcados ante todo el pblico. La
edad victoriana era muy reformado-
ra, pero aun grandes juristas, como
S tephen, lamentaban el aparente re-
lajamiento en la severidad penal y
pronosticaban una ola de crmenes y
licencia que destruira la misma es-
tructura de la sociedad (8 ). La cruel-
dad y represin en lo penal no evo-
caban ninguna reaccin en lo moral
Una sociedad que desaprobaba y
odiaba a los hijos ilegtimos de las
pobres criadas, ponindoles fuera de
sus beneficios, toleraba con ecuani-
midad la matanza o traslado de mi-
llares de sujetos por crmenes, de po-
ca falta ante los ojos modernos. Es-
tas actitudes tenan el efecto de bru-
talizar a las clases bajas y crear una
complacencia ante el clima de vio.
lencia ( 9 ). Desprestigiaban el valor
de la vida humana y acentuaban las
distinciones entre las clases adinera-
 das y las deprimidas. Los hechos en
la campaa para la abolicin de la
pena de muerte en Inglaterra estn
bien documentados. La historia reve.
la claramente como los factores eco.
nmicos han actuado como elemen-
to moralizador en lo penal. La aboli.
cin de la pena de muerte en Ingla.
terra se ha hecho posible slo a cau
sa de una re-orientacin moral que
rechaza los antiguos conceptos bru-
tales y equivocados de quienes pen
saban mantener en vigencia un esta.
do social ya obsoleto. Lo moral de
una nueva clase, econmica y polti-
camente emancipada se rebel ante
la probabilidad de ahorcar a perso-
nas por haber robado unos cuantos
peniques. La reforma que produjo
la abolicin de la pena de muerte
aun en casos de asesinatos fue ms
lenta en realizarse. En esto, lo jur-
dico, que tiene por lo menos algo de
las ciencias, se ha adelantado. Al
abolir en 1965 la pena de muerte en
Inglaterra lo jurdico se ha puesto
adelante de lo moral que todava, no
se haba organizado para una con.
frontacin dir ecta con los proble~
mas. No se puede decir que exista
una poltica de lo moral (en el sen-
tido en que se ha definido), clara y
explcita, frente a la cuestin. No se
considera inmoral el tomar la vida
de un procesado y, sera correcto de.
cir que ms personas se sentiran
ofendidas, moralmente, por la culpa
del reo que a causa de la cuestin
de s o no el Estado tiene derecho,
en su nombre, a quitarle la vida. Lo
moral, en los ltimos aos se ha
mostrado casi indiferente a la cues-
tin; la reforma ha sido la obra de
una minora dedicada y tcnica. Lo
(10) Vase, "Time", 28 julio 1967 a pg. 18.
moral en este caso, ha sido un ele-
mento negativo y en esto se ve una
manifestacin de este cuerpo norma.
tivo en su fase esttica. Lo moral ha
tolerado la reforma en lo jurdico
porque. en la moderna sociedad in
glesa la cuestin no ha asumido una
importancia relativa de gran trascen.
dencia. Las cifras (10), nos muestran
el hecho que de cada 100,000 perso-
nas hay, en promedio, en los Esta-
dos Unidos de Norteamrica S ha.
micidios; en el Estado de Alabama
la cifra alcanza 11.1 homicidios. En
cambio, en Inglaterra la misma es.
tadstica nos ensea 0.7 homicidios
por 100,000. Mientras que lo moral
no ha impulsado a los reformistas,
tampoco los ha obstaculizado. La
cuestin moral en este caso no se
ha planteado en forma que necesite
consideracin urgente; lo moral se
contenta con observar los efectos de
la reforma jurdica, que es una re-
forma netamente tcnica, basada en
consideraciones prcticas. El con-
flicto en lo moral puede surgir si la
nueva poltica fracasara. Sera nece.
sario tomar una actitud frente a la
cuestin de s es moral el matar, ju-
dicialmente, en bien de la sociedad.
En trminos prcticos esta situacin
no se ha creado, todava, en Inglate-
rra, y slo un cambio dramtico en
la sociedad parece que podra pravo.
carla.
Con relacin a la homosexualidad,
como suele suceder en todos los
asuntos sexuales, la cuestin moral
se plantea con mayor definicin. Se-
ra justo decir que la gran mayora
en Inglaterra podra considerar no-
civa e inmoral cualquier relacin en-
tre personas del mismo sexo. La mis-
ma nocin parece tocar algo funda-
-33-
mental en el espritu ingls, que qui-
zs en esta forma extrema sea pecu-
liar a esta raza y otras del mismo li-
naje; se nota, por ejemplo, como el
anglo-sajn evita, en pblico, exce-
sivas muestras de afeccin aun hasta
el punto de rehuir todo contacto f-
sico entre personas del mismo sexo.
La nocin, entonces, de relaciones
amorosas y sexuales entre hombres
crea en la sociedad inglesa un dis-
gusto que es casi patolgico. Esta
actitud social se remonta, sin duda,
a factores comunales de considera-
ble antigedad pero, en lo jurdico,
el sentimiento comenz a imponerse
con certeza en el siglo XVI por una
ley del Rey Enrique VIII. Es proba-
ble que la cristalizacin de esta ac-
titud en lo jurdico se debi al cre-
ciente inters de la poca en las en-
seanzas del Antiguo Testamento
(1 1). Llegada la poca de Sir Edward
Cake en el siglo siguiente, se encuen-
tran los delitos, referentes a la so-
doma y la bestialidad, descritos con
repugnancia, como algo bien estable-
cido en el derecho ingls (1 2 ) . Un ca-
so sensacional de la poca revela
bien la actitud de repudio frente a
esta conducta (1 3 ). Las relaciones
objetadas significaban la corrupcin
de la sociedad y el reinado de los Pu-
ritanos fortaleci esta actitud, con-
trastndose con la licencia y liber-
tinaje de la poca anterior. Se puede
comparar el vestido severo y el pe-
lo corto de los "Roundheads" de
Oliver Cromwell con el pelo largo,
(11) Vase, "Capital Punish.ment and its alterna
tives in ancient near eastern law", Edwin M.
Good, Stanford Law Rcview, May. 1967 Vol.
19, nm. 5, a pg. 960.
(12) Vase, "Institutes of the laws of England",
Sir Edward Coke, edn. de (1817) W. Clarke &
Sons, Londres, Tercera Parte, pgs. 58 J59.
(l3) Lord Audley's case (1631).
-34-
golillas y adornos de los "Cavaliers",
los adherentes del Rey. Indiferente
a cuestiones personales, para mu-
chas personas el comportamiento de
los "Roundheads" sigue represen-
tando el ideal masculino, mientras
sus opositores representan lo afe.
minado y decadente. A fines del si-
glo pasado, otros actos de carcter
sumamente indecente entre hombres
se sancionaron por ley y el rigor del
rgimen penal era impedir, bajo las
ms severas sanciones, cualquier re.
ladn sexual entre hombres, sea en
pblico o en la intimidad de sus pro-
pias casas. Es digno .de nota qu las
relaciones correspondientes entre
mujeres, el lesbianismo, no han sido
penadas nunca por el rgimen ingls.
Las consecuencias de esta poltica
penal tan severa no tenan los espe-
rados resultados de erradicar la ho-
mosexualidad. Con el mejoramiento
de la ciencia mdica y el comienzo
de estudios especiales en la materia,
se daba cuenta de la falla en este tra-
tamiento del problema. Los especia-
listas volvieron a reconocer que el
transgresor era, en general, enfermo
y que la punicin del rgimen ordi-
nario no le ofreca ninguna curacin
de su enfermedad. La comprensin
de este hecho que en nuestra po.:a
ha logrado mayor aceptacin, se res-
tringi en primer lugar a un reduci-
do grupo de expertos en la crimino-
loga. La mayora de la gente odiaba
a los homosexuales en conjunto sin
diferenciar o aun entender su condi-
cin y permaneca satisfecha con que
la ley les castigara en la forma ms
severa posible. Algo de la actitud so-
cial relevante puede ser apreciado
mediante un examen de la literatura
de las primeras dos dcadas de este
siglo (1 4). Ni en las novelas ni en los
peridicos se encuentra, generalmen-
te, mencin del problema de la ho-
mosexualidad y en las noticias tocan-
tes a los grandes escndalos de la
poca, el lenguaje escogido es tan os-
curo que, a veces, es difcil apreciar
con exactitud los sucesos relatados.
En cambio, en nuestros das el asun-
to es discutido con gran franqueza
en la prensa y no causa ofensa la
mencin de estas cosas en la conver-
sacin. Qu significa esto, desde el
punto de vista de lo moral ? Es dudo-
so que en realidad haya habido un
cambio general en la actitud de la
sociedad inglesa hacia los homose-
xuales. Aunque algunos los conside-
ran como objetos de compasin a
causa de su condicin anormal, la
gran mayora conserva su sentido de
disgUsto y repugnancia ante la mera
sugerencia de esta conducta innatu-
ral. Sin embargo, la tesis de los es-
pecialistas, que propugnaba un rela-
jamiento de la ley en favor de cierta
clase de homosexuales ha sido acep-
tada, pese a la evidente desaproba-
cin de lo moral. La reforma de lo
jurdico ha sido (como fue en el ca-
so de la pena de muerte) el triunfo
de un pequeo grupo de reformado-
res, convencidos de la inutilidad de
sancionar legalmente esta condu~ta
y de la manifiesta injusticia de cas-
tigar a personas tan anormales.
De 1955 hasta 1957, una comisin
muy importante estudiaba el proble-
ma y despus de haber considerado
(14) Vase, "Law and opinion in England in the
twcntieth century" cd. Morris Ginsbcrg, (1959)
Stcvcns, Londres, a pgs. 268 f269.
(15) "Thc Committcc on homosexual offcnccs and
p~ostitution" (1957) Cmnd. 247 (Wolfcnden
Committcc).
....._ 35
todas las evidencias inform en fa-
vor de un cambio en la ley (1 5 ) . Nin-
gn gobierno ha tenido el valor de
llevar a cabo estas recomendaciones;
el freno de lo moral, en trminos po-
lticos se hizo sentir en forma inten-
sa. Sin embargo, las fuerzas modifi-
catorias en lo jurdico se impusieron
y, sin prestar ni ayuda ni nimo, las
autoridades concedieron a los :ute-
resados la oportunidad legislativa de
hacer la reforma. La reforma no es
tan sensa~ional como algunos en el
extranjero lo han imaginado. La con-
ducta impdica en pb lico seguir
siendo sancionada y no J:labr nin-
gn cambio referente al status; no
habr "matrimonios" entre personas
del mismo sexo. Lo que la ley ha he-
cho es permitir tales relaciones den-
tro de la intimidad de sus propias
casas entre personas inclinadas a
ellas, lo que anteriormente les hubie-
ran hecho culpables ante la ley. La
corrupcin de menores, los actos lac-
civos en pblico, el vestir los hom-
bres con ropa femenina continan
prohibidos por la ley. Lo moral no
ha retirado su desaprobacin de esta
conducta as eximida, pero la refor-
ma, conforme a la nueva tolerancia
de la poca, ha sido aceptada aunque
no deseada. Nuevamente, se ve que
la tendencia reformista en lo jurdi-
co se ha puesto delante de lo moral.
Habr una demora mientras las dos
actitudes se reajusten en conformi-
dad con el cambio. En este asunto,
tambin, las tensiones producidas
por la divergencia no son serias. Hay
pocos homicidas, o aun homicidas
potenciales; los homosexuales son,
numricamente ms, pero en rela-
cin a la poblacin de Inglaterra, no
constituyen un problema grave. La
cuestin moral moderna en este
asunto no se resuelve en si debe
existir la homosexualidad? sino de.
bemos sancionar por ley esta con.
ducta? Lo moral ha asentido en la
respuesta de lo jurdico sin pronun.
ciarse definitivamente en favor de su
solucin.
En cambio, la ltima cuestin all
examinada es, sin duda, la ms dif-
cil de resolver. Las tensiones entre lo
moral y lo jurdico se van incremen-
tando cada vez ms a medida que la
cuestin se define con mayor clari-
dad. La cuestin jurdica y moral del
aborto como delito enfoca las dife-
rencias entre las dos fuerzas norma-
tivas que rigen la sociedad inglesa. Y
la razn para estas dificultades no es
muy difcil de discernir. La cuestin
toca no solamente a los elementos
bsicos que gobiernan las relaciones
entre hombre y mujer, sino a la mis-
ma base de la santidad de la vida.
Los individuos personalmente afecta-
dos por la actitud adoptada por la
sociedad ante estas cuestiones estn
en mayora. Un cambio en la ley re-
ferente a los asesinos u homosexua-
les puede afectar a pocos; potencial-
mente, la ley referente a los abortos
puede afectar en forma extensa a ca-
si todos. Actualmente, el aborto en
Inglaterra est castigado con una pe.
na mxima de penitenciera de por
vida. La jurisprudencia, por inter-
pretacin, ha creado una excepcin
que, en la prctica, no es muy fcil
de aplicar (16 ). Un aborto lcito pue-
de ser llevado a cabo por interven
cin mdica para salvar la vida o, en
ciertos casos, la salud de la madre.
(16) Rv. Bournc (1939) 1 K.B. 687.
(17) Vase, Mannhcim, op. cit., Vol. I, pg. 112
-36-
Se ha calculado, sin embargo, que
cada ao se llevan a cabo hasta
100,000 abortos ilcitos, la mayora
bajo condiciones antihiginicas y pe-
ligrossimas, con el resultado inevi
table de la muerte de algunas de esas
miserables mujeres que han recurri-
do desesperadamente a este extremo
17
( ) La reforma de la ley propuesta
actualmente es muy modesta; y ha
sido criticada duramente aun por
aquellos que patrocinan la idea gene-
ral de una reforma en esta rama del
derecho. La intencin original era es-
clarecer la ley y poner en forma ms
exacta la excepcin que permitira a
la profesin mdica su intervencin
en casos apropiados. En estos lti-
mos meses la legislatura inglesa se
ha convertido en campo de batalla
entre los protagonistas de las diver-
sas facetas de lo moral. Hay quienes
piensan que cualquier destruccin
del feto por cualquier razn es un
mal que la ley debe sancionar con
toda fuerza. Hay otros que recono-
cen la santidad fundamental de la
vida humana, pero conceden que ha-
ya circunstancias en que se necesita
la terminacin mdica de una pre-
ez. Hay un tercer grupo que permi-
tira una intervencin mdica para
terminar el embarazo en cualquier
caso en que el aborto fuera deseado
por la madre. Las posiciones as
adoptadas se deben mucho a facto-
res religiosos y emocionales. En ge.
neral, los integrantes del primer gru-
po son personas de filiacin catli-
ca, cuyas posiciones se adecan a
sus puntos de vista con relacin al
control de la natalidad y otras cues-
tiones, tal como la eutanasia. Al se-
gundo grupo pertenece la mayora
de aquellos que han apoyado la me-
 dida que se debate actualmente ante
la legislatura. Las autoridades de la
iglesia establecida se han expresado
en favor de la reforma, aunque por
razones de forma; la medida propues-
ta no confirma sus criterios. La lti-
ma clase consiste en esas personas
cuyas simpatas han sido ganadas por
la miseria e hipocresa del sistema
actual como por el sufrimiento de
las vctimas de los traficantes en
aborto.
Frente a esta colisin de ideolo-
gas, lo jurdico ha quedado en sus-
penso. Es significativo que, otra vez,
el poder ejecutivo, que controla la
legislatura inglesa, ha mantenido su
neutralidad ante una cuestin muy
controvertida. Como en el caso de la
pena de muerte y la homosexualidad,
la reforma est en manos privadas.
El problema en el caso de aborto es
que, todava, lo moral no se ha orien-
tado definitivamente; los elementos
que forman parte esencial de la cues-
tin no se han cristalizado. Lo moral
se muestra confuso y aquellos que
deben dar direccin al desarrollo de
actitudes estn divididos radicalmen-
te. Sin embargo, frente a este pro-
blema hay otra fuerza formativa de
lo moral que no se impona en los
casos ya considerados. El pblico en
general ha empezado a preocuparse
en el asunto, y poco a poco va for-
mndose una actitud hacia el aborto
como cuestin social. Las evidencias
indican que la mayora de opiniones
favorece a la reforma de la ley y que
el aborto en s no es considerado
en nuestros das como algo horro-
(18) Vase, "Conflictos normativos y dcsintegra-
cin social", Fausto E. Rodrfguez, Boletfn del
Instituto de Derecho Comparado de Mxico,
1960, nm. 35, a pg. 68.
-37-
roso. Lo que ha motivado la forma-
cin de esta actitud es la aceptacin
general del control de la natalidad y
cierta creencia de que el aborto, en
lugar de ser una destruccin de la
vida anloga al homicidio, es simple-
mente una extensin de una prcti-
ca que lejos de ser inmoral es ya
considerada socialmente deseable.
El equvoco y dudas de los dirigen-
tes de lo moral han producido una
reaccin de inquietud en una gene-
racin inquiridora, que no acepta el
dogma ni tolera la hipocresa. Lo que
aceptara o rechazara esta genera-
cin, que se ha liberado de muchas
de las tradiciones y convenciones
ms acariciadas de sus padres, que-
da incierto. Lo ms que se puede de-
cir es que lo moral va renovndose y
hasta que se complete tal proceso en
este caso, lo jurdico no se reforma-
r. Las dudas de lo moral se han co-
municad~ a lo jurdico y ste espera
su solucin antes que altere su pro-
pia posicin respecto al aborto.
De este breve examen de tres pro-
blemas actuales, se ve que existe una
relacin importante entre lo moral y
lo jurdico que mantiene el vigor de
este ltimo y que le da su capacidad
para desarrollarse y renovarse (1 8 ).
En el fondo, la reforma jurdica se
basa en lo moral. A veces la reforma
iniciada en lo jurdico se adelanta a
la actitud moral frente a la misma
cuestin, pero en tal caso su inicia-
tiva se permite por la indiferencia de
lo moral. Cada reforma en lo jurdi-
co ha sido precedida por su ver-
dadero cambio en lo moral que ha
reducido la oposicin a la alteracin
hasta el punto en que la resistencia
es insignificante. Esta cualidad en lo
 moral se puede designar como Ja to- aumento por muchos aos. Hay que
lerancia, para distinguirla del prin- sealar, tambin, que para una po-
cipio ms activo que, a menudo, to- blacin que supera los cincuenta mi-
ma o fuerza la iniciativa. Este ltimo llones, menos homicidios suceden al
factor que es producto de una honda ao en comparacin con cualesquie-
inquietud es el verdadero principio ra de las grandes ciudades de los Es-
dinmico moralizador. Mientras no tados Unidos de Norteamrica ( 19 )
xiste ninguna tensin irreconcilia- Pese a la liberalidad en asun-
. ble entre lo moral y lo jurdico, su tos sexuales el divorcio causa
funcionamiento regulador pasa de- mo.::nos problemas que en lol' E:
sapercibido. Su otro nombre es na- tados Unidos (2) y la ausen-
da menos que la justicia. cia de conflictos del tipo que
florece en el continente de Europa,
Hay quienes en el extranjero se
es notable. La cifra de suicidios pue-
preocupan de lo que imaginan es la
de compararse muy favorablemente
declinacin de los standards mora-
con pases como Suecia donde exis-
les de los ingleses. Hay quienes ven
te an mayor libertad sexual. No
en estos cambios una decadencia mo-
hay que suponer que de la noche a
ral que indica una falla correspon-
la maana la nacin vaya a conver-
diente en lo jurdico. Hay quienes
tirse en un paraso para homosexua-
predicen el colapso total de la socie-
les a causa de la reciente modifica-
dad a causa de los relajamientos que
cin de la ley. Ni tampoco se supone
ya se han llevado a cabo. Cmo co-
que una enmienda de la ley respecto
rresponden a la realidad, estos pro-
a los abortos producira mayor li-
nsticos no halageos? En el ao
cencia y la destruccin indiscrimina-
1966, el primer ao sin la pena de
da de la misma base de la vida fami-,
muerte, hubieron menos homicidios
que en aos anteriores; J?_roporcio- liar. La verdad es que Inglatera se
nalmente a la cifra de poblacin, los rige por un cdigo moral tan miste..
homicidios no han mostrado ningn rioso como gran parte de su rgimen
jurdico. Hay una vaga interdepen-
(19) Las Estadsticas Penales para Inglaterra y Ga- dencia entre lo moral y lo jurdico
les referentes a l ao 1966 muestran 144 homi
cidios calificados como " murder" que ante y el desequilibrio entre ellos es lo
riormente hubieran sido sancionadas con la que produce el progreso y desenvol-
pena de muerte.
(20) En algunos Estados, por ejemplo, Nueva vimiento gradual del sistema. Para
York, el adulterio es un delito, pero como ha el jurista sensato este desequilibrio
observado un conocido criminlogo, "el inten-
to ha sido poco exitoso como intimidacin es la verdadera medida de inquietud
o para reformar los standards mor:tles", J.E . en la sociedad. Para el reformista
Hall Willinms en "The proper scope and func-
tion of the criminal law", Law Quarterly Review, ello mismo representa un reto cons-
Vol. 74, Enero 1958. Vase, tambin. "La fa- tante. Y para el extranjero tal fen-
milia en el derecho ingls" Roberto Mac Lean,
BoleUn del Instituto de Derecho Comparado
meno es otro signo de la incompren-
de Mxico, 1962, No. 44, a pgs. 602f603. sabilidad del "Common Law".

-38 -
 Por qu debe
ser obedecida la ley? <*)
por Hans Kelsen

Cul es la razn para la validez tido que tienen valor de normas obli-
de la ley?. Si queremos precisar las gatorias, no slo subjetiva sino tam
diversas respuestas a nuestra inte- bin objetivamente?
rrogante, debemos aclarar previa-
mente ciertos trminos. Se entiende II
por "ley" la ley positiva -sea na-
cional o internacional-; y por "va- Una respuesta comnmente acep-
lidez" la fuerza de obligatoriedad de tada sostiene que los hombres deben
la ley, es decir, que debe ser obe- obedecer el derecho positivo porque
decida por aquellas personas cuyo est de acuerdo con sus principios
comportamiento regula. El problema morales. Los principios morales que
radica en saber por qu estas perso- se refieren a la elaboracin y aplica-
nas deben obedecer la ley. cin de las leyes humanas, constitu
yen el i;;eal de justicia; conforme a
Dentro del marco de una teor~ este punto de vista la razn para la
del derecho positivo, no nos pregun- validez del derecho es su justicia. A
tamos por la validez de una ley; es- la pregunta de cmo han de ser ha-
to se presupone, pues, es una carac- llados estos principios morales, la
terstica del derecho po.sitivo. La sig- respuesta tpica es que son inma-
nificacin subjetiva de los actos por nentes a la naturaleza; explorando
los cuales se crean normas de dere la ilaturaleza podemos encontrar es-
cho positivo, consiste necesariamen- tos principios que forman el derecho
te en que estas reglas deben ser obe natural; estos son superiores al de-
decidas. Pero nuevamente nos pre- recho positivo humano.
guntamos por qu su significado
subjetivo es considerado a la vez co- El enunciado precedente constitu-
mo objetivo?: No todo acto cuyo sig- ye la doctrina del derecho natural,
nificado subjetivo es una norma, de que concibe a la naturaleza como au-
be ser considerado . vlido desde el toridad legisladora. Conforme a es-
punto de vista objetivo. Por ejem- ta doctrina, el derecho positivo reci-
plo, la orden de un ladrn para en be su validez del derecho natural.
tregarle mi cartera, no puede ser in- Los hombres deben obedecer al de-
terpretada como una norma obliga recho positivo en razn que la natu-
toria o vlida. Replanteada nuestra raleza lo ordena, y la naturaleza lo
pregunta diramos por qu inter- ordena en la medida en que el de-
pretamos los actos por los cuales el recho positivo est en conformidad
derecho positivo es creado en el sen- con el derecho natural.

- 39 - .
 Aun admitiendo que las normas cuanto es imposible deducir de la
que regulan el comportamiento hu- naturaleza normas que regulen el
mano pueden ser deducidas de la na- comportamiento humano. Las nor-
turaleza, la pregunta de por qu los mas son expresin de una voluntad,
hombres deben obedecer estas nor- y la naturaleza carece de ella. La na-
mas, queda en suspenso. Para esta turaleza es un conjunto de hechos
ltima interrogante, la doctrina del vinculados por el principio de la cau-
derecho natural no tiene respuesta. salidad. Pero concebir la naturaleza
Simplemente presupone, quiz como como autoridad normativa, esto es,
evidente, que los hombres deben como un ser sobrehumano dotado de
obedecer los mandatos de la natura- una voluntad creadora de normas, es
leza. Esta es su hiptesis fundamen- una supersticin animstica, o el re-
tal, su norma bsica, su razn para resultado de una interpretacin teol-
sustentar la validez del derecho. gica de la naturaleza considerada cO-
mo manifestacin de la voluntad di-
Sin embargo, esta hiptesis fun- vina.
damental no puede ser aceptada por
una teora del derecho positivo, por Existen, sin embargo, otras con-

UN1VERSI1'Y OF CALIFORNIA, BERKELEY

Ua.a.&.&To C:.u.D'caMI4 ... ,

,
<)Vt. .lm'V\A'V\ ~ q.t>.Jvt.i.e<- v;~ lJl(.R
~ yYvC - () .tUw'-

( *) El presente ensayo ( Why ~ S-Ur.

Should the Law be Obeyed?
incluido en el volumen
'":l"' ~~~ ~ ~ ~'\ ('~ ~ (J ~""
What ls Justlce?, University of ~ """'~ ~ ~ 'b 0-AMJwW_,P ~
California Press, Berkeley,
1960 pp. 257-265) ha tioo es-
w~o ~ co.pO'.MA.!~ ~ ~
pecialmente traducido para su h CVP"'\1 ,y~ 1iv ~ ~ ~t"
publicacin en Th!Smis por el ~~~~ cv~v,~ <:o,
seor Jack Batievsky S. con la
debida autorizacin de su au- rr <).$"1- 1.. Gs-:
tor (derecha) . ~ ~ tA,., (A.t db ll(VU.A ~-
'WU'

~ ~..> ~' <n Af:,Jv..)J...:bd/.

<;L.,.~~~

[~~t~
-40-
secuencias. La doctrina del derecho
natural en cuanto sostiene que el
derecho es vlido porque est en
conformidad con la justicia, con
duce a uno u otro de los siguien-
tes resultados, ambos inadmisibles
para una teora del derecho positivo:
a) Si cualquier ley positiva es
considerada como vlida, entonces,
de acuerdo con la doctrina del dere-
cho natural, debe ser considerada
como justa. A?, cada ley de elabo
racin humana puede ser justifica-
da dotndola de una autoridad so-
brehumana, un acto consciente o in-
consciente de muchos tericos del de-
recho natural. Sin embargo, si toda
ley positiva es justa, ley y justicia
se identifican; y entonces, para decir
que la ley es vlida bastar con afir-
mar que la razn de su validez es
la ley; la ley deber ser obedecida,
porque la ley se debe obedecer.
b) Si la ley se identifica con la
justicia, y el derecho positivo con el
derecho natural, entonces los con-
ceptos de justicia o derecho natu-
ral carecen de significado. Carece-
ran de l, nicamente si existiera ca forma natural y justa de gobier-
un posible antagonismo entre justi
cia o derecho natural por un lado,
y derecho positivo, en el otro. Y di
cho antagonismo es inevitable tan
pronto como el contenido de los
principios de justicia o derecho na-
tural se definen. En efecto, destaca-
dos representantes de la doctrina
del derecho natural han proclamado
en nombre de la justicia o del dere-
cho natural, principios que no slo
son contradictorios, sino que estn
en oposicin directa a muchos orde-
namientos legales vigentes. No exis-
-41-
te ley positiva que no est en con-
flicto con uno u otro de estos prin-
cipios; y no es posible asegurar
cul de ellos tiene un mejor dere-
cho de prevalecer sobre los otros.
Todos estos principios representan
valiosos juicios altamente subjeti-
vos de sus autores, con respecto a lo
que ellos consideran como justo o
natural. Si una ley positiva es vli-
da nor estar conforme, e invlida
sino est conforme con la justicia
o el derecho natural, entonces cada
ley positiva podra ser considerada
como no vlida, cuando es confror.
tada con estos principios. Por ejem-
plo, si la propiedad individual es
un derecho natural, como afirman
algunos autores, entonces el ordena-
miento legal de un estado comunista
no es vlido y es simplemente la or-
ganizacin de una banda de delin-
cuentes. Pero si la propiedad indi-
vidual est t:m contra de la natura
leza, como sostienen otros autores,
el ordenamiento legal de un estado
capitalista, no puede ser reconocido
como derecho vlido, cuyos ciuda-
danos deban obedecer. Si como en-
se Locke, la democracia es la ni-
no entonces, la obediencia a la ley
establecida por un gobierno auto-
crtico, no puede ser justificada. Y
si la doctrina del derecho natural
de Filmer es aceptada, conforme a
la cual la democracia es la forma
ms injusta de gobierno, porque es-
t en conflicto con la voluntad de
Dios, quien no gobierna al mundo en
forma democrtica, no existira nin-
guna razn para la validez de una
ley democrtica, ya que la tarea de
elaborar leyes er; un derecho exclu-
sivo de un monarca absoluto. No
 puede existir duda que esta segunda Haz el bien y tendrs su aproba
consecuencia de la doctrina del dere- cin, porque es ministro de Dios pa-
cho natural es inaceptable para una ra el bien" (Rom. XIII,lff). Esta es
ciencia del derecho positivo, y me~ una justificacin de cualquier or-
nos an para el derecho comparado, den positivo emitida por una auto-
como es el caso del primero. ridad establecida. Los hombres de-
ben obedecer cualquier ley porque
El afirmar entonces, que el de- su obediencia es ordenada por Dios,
recho positivo es vlido porque es cuyos representantes son las auto-
justo no es respuesta a nuestra in ridades que elaboran las leyes; y
terrogante. Si la validez del derecho consecuentemente, esta ley no debe
positivo deriva del derecho natural, ser considerada nicamente , como
entonces el derecho positivo no tie- hechura humana, ya que tiene su
ne validez en s mismo. Son slo origen en la voluntad de Dios. En
las normas del derecho natural las ltimo anlisis, la obediencia del
que deben obedecer los hombres. La hombre se sustenta en Dios, y no
doctrina del derecho natural no res- en el Derecho positivo como tal.
ponde a la interrogante acerca de la
validez del derecho positivo, pero s Sin embargo, la afirmacin que sos-
a la pregunta totalmente diferente tiene: los hombres c..leben obedecer
de por qu el derecho natural es el derecho positivo porque Dios lo
vlido. Y la respuesta a esta interro- ordena, no es una r espuesta final a
gante es una hiptesis. Es la supues- la pregunta acerca de la validez del
ta norma de que los hombres deben derecho positivo. Aun si se acepta
obedecer los mandatos de la natu- el hecho que Dios emiti esa orden,
raleza. Esta es su norma funda- la pregunta surge con respecto al
mental. por qu los hombres deben obedecer
las rdenes o mandamientos de Dios.
En cuanto la validez de una norma
III
deriva nicamente de una norma
superior, el verdadero significado de
Existe otra doctrina - la Teologa
la respuesta de San Pablo a nues
Cristiana- que ofrece una res-
tra interrogante es: los hombres de-
puesta a nuestra pregunta. San Pa-
ben obedecer el derecho positivo,
blo dice ( 1): "Todos habis de estar
porque ellos deben obedecer las r-
sometidos a las autoridades superio
denes de Dios, quien a su vez orde-
res, que no hay autoridad sino por
Dios, y las que hay, por Dios han n obediencia al derecho positivo.
El hecho de que los hombres deban
sido ordenadas. De suerte que quien
obedecer las rdenes divinas es una
resiste a la autoridad, resiste a la
norma que no puede ser presentada
disposicin de Dios, y los que la re-
como emanada de Dios. Si una au-
sisten, se atraen sobre s la condena-
toridad emite una orden prescribien-
cin. Porque los magistrados no son
do que una persona debe obedecer
de temer para Jos que obran bien,
sino para los que obran mal. Qui- (1) La traduccin ha s ido tomada de la edicin
de la Biblia, Biblioteca de Autores Cristianos
res vivir sin temor a la autoridad? Madrid, 1964, (NacarColunga). '

- 42 -
rdenes de otra, esta norma implica Cristiana a nuestra interrogante, al
la autorizacin de esta otra para igual que la del derecho natural, en-
emitir tal orden, y la persona auto cuentra la razn para la validez de
rizada por esta norma, estara su- la ley en un orden superior, ub-icado
jeto a ella, tanto como aquella que por encima del derecho positivo, en
est obligada a obedecer. De aqu un orden divino o natural. De acuer
que una autoridad que emitiera tal do con estas doctrinas, el derecho
norma, tendra que ser considerada positivo no tiene validez en s mis-
superior a ambos. Dios no puede mo. Lo que interesa realmente es la
emitir una norma autorizndose a s validez del orden natural o divino.
mismo a dar rdenes, porque Dios Y la razn para su validez es una
es la autoridad suprema. Consecuen- norma fundamental que no est emi
temente, la norma que impone a los tida por una autoridad de orden di
hombres obediencia a las rdenes vino o natural, sino presupuesta co-
de Dios, no puede ser una norma mo una hiptesis.
emitida por una autoridad; slo pue
de tratarse de una norma supuesta
IV
por la teologa. Su norma bsica, es
pues una hiptesis metafsica. Esta
es, de acuerdo con la teologa, la ra- El anlisis de estas dos doctrinas
zn para la validez de la ley. muestra, primeramente, que sus hi-
ptesis son inaceptables para una
ciencia del derecho .pcsitivo. Y en se-
Tal hiptesis metafsica es slo
gundo lugar, que si su validez in
aceptable desde el punto de vista de
manente est en discusin, la razn
una religin; y el hecho de que Dios
de la misma no debe ser buscada
haya ordenado a los hombres obe-
en un orden superior; el derecho po
diencia al derecho positivo, puede
sitivo por el contrario, debe supo-
ser aceptado slo desde el punto de
nerse como supremo y como un or-
vista de la religin cristiana, tal co
den soberano.
mo fue establecida por San Pablo;
y an desde este punto de vista es
Este orden est caracterizado por
discutible, pues difcilmente es con-
una estructura jerrquica que tiene
ciliable con las enseanzas origina-
por base la Constitucin, sea escri-
les de Cristo. La hiptesis al igual
ta o no escrita. Luego vienen las le-
que el hecho, no pueden ser acepta yes establecidas por los legislado
dos ciertamente desde el punto de
res, las cortes y rganos administra-
vista de la ciencia en general, y de
tivos que al aplicar las leyes crean
una ciencia del Derecho en particu
normas individuales. De esta forma,
lar. La ciencia no lo hace, ni puede
obedecemos las decisiones de un
operar en base a presunciones me-
Juez o funcionario administrativo
tafsicas, presunciones de una enti
nicamente porque debemos obede-
dad o hecho fuera de nuestra expe
cer la constitucin. Si nos pregunta
rienda, y especialmente, fuera del
mos, por qu debemos obedecer la
alcance de la mente humana.
constitucin vigente, nos remitimos
La respuesta dada por la Teologa a la anterior, que ha sido reemplaza-

- 43
da por la actual por los cauces le- rritorio de un estado, como un or-
gales, y de esta forma llegaremos fi- den que obliga a sus habitantes. Este
nalmente a la primera constitucin, presupuesto no es un producto de
histricamente considerada. A la pre- la libre imaginacin, ya que est re-
gunta de por qu debemos obedecer ferido a hechos objetivamente con-
estos dispositivos, una ciencia del siderados: el establecimiento de una
derecho positivo slo puede respon- constitucin y de actos que en base
der: la norma que seala que debe a ella crean y aplican las normas
mos obedecer la primera Constitu- generales e individuales de un or-
cin, debe ser presupuesta como una den coercitivo. Ella legitima en for-
hiptesis, si el orden coercitivo, esta- ma subjetiva el significado objetivo
blecido por ella, y obedecido actual- de estos actos. Es la aplicacin del
mente y aplicado por aquellos cuyo principio general de la efectividad,
comportamiento regula, es conside- el cual, como principio normativo,
rado como un orden obligatorio; si juega un papel importante en el
las relaciones entre estas personas mundo del derecho.
deben ser interpretadas como debe- De esta manera, el positivismo le-
res legales, derechos legales y res gal responde a la pregunta de por-
ponsabilidades legales y no como qu el derecho es vlido, refirindose
meras relaciones de poder; y si fuera a una hiptesis que puede o no ser
posible distinguir entre lo que es aceptada; dicho en otras palabras,
legalmente correcto e incorrecto, y justifica la obediencia a la ley; pero
especialmente entre un uso legal e slo condicionalmente. Es por este
ilegal de la fuerza. Esta es la norma motivo que se ha dicho frecuente-
fundamental de un orden legal po- mente, que esta respuesta no es so
sitivo, la razn ltima de su validez, lucin satisfactoria al problema, y
enfocada desde el punto de vista de que por tanto es preferible la doc
una ciencia del derecho positivo. Y trina teolgica o la jusnaturalista.
esto es as, porque es imposible pre- En este aspecto, sin embargo, no
sumir que la naturaleza o Dios ha- existe diferencia entre el po5itivis-
yan ordenado obediencia a la prime- mo legal y la doctrina teolgica o
ra constitucin, y que los padres de jusnaturalista. La razn de la vali-
ella hayan sido autorizados por la dez del derecho, de acuerdo con las
naturaleza o Dios para establecerla. tres doctrinas, es una norma hipo-
La norma bsica que impone obe- ttica fundamental. As como la
diencia a la primera constitucin no norma bsica del positivismo le-
es creada por una autoridad legisla- gal no es expedida por la autori-
tiva; esto es, no es una norma de dad legislativa, sino es presupues-
conformidad con la Constitucin, si- ta en el pensamiento jurdico,
no como nos dice la ciencia del dere- J.as normas bsicas del jusnatu-
cho positivo, algo que nosotros pre- ralismo y de la teologa cristiana,
suponemos como una hiptesis si no son emitidas por la naturaleza
consideramos el orden coerc tivo re- o por Dios, sino que son presupues-
gulando en forma efectiva el com- tas como hiptesis. Consecuente-
portamiento humano dentro del te- mente, estas doctrinas pueden justi

-44-
ficar la obediencia a la ley, mas slo
condicionalmente. La nica diferen-
cia consiste en que mientras la vali-
dez de la norma fundamental del
positivismo legal radica en el dere--
cho mismo, la norma bsica del jus-
naturalismo y de la teologa cristia-
na, encuentran su justificacin en
un orden natural o divino.
V pio de efectividad, una norma de de-
Hasta aqu nos hemos referido a
la validez del derecho nacional. Mas
si consideramos el derecho interna-
cional como vlido slo si es reco-
nocido por la constitucin y por la
autoridad legal del derecho nacional,
o, expresado en otros trminos, si es
reconocido nicamente por el go
bierno de un estado soberano, nues-
tra respuesta es la misma: su vali-
dez radica en una norma fundamen
tal presupuesta. De esta forma, la
razn para la validez del derecho na-
cional implica la validez del derecho
internacional, el cual sera una parte
del derecho nacional. Pero si consi-
deramos al derecho internacional co
mo un orden legal superior a los or-
denamientos legales nacionales, la
situacin cambia. El principio de
efectividad aplicado a la norma b-
sica del derecho nacional es una
norma del derecho internacional po
sitivo. De acuerdo a esta ley, un go-
bierno independiente, con control
efectivo de su poblacin y de un te-
rritorio determinado -aun si se ha
establecido por medio de una revo-
lucin y no constitucionalmente- es
un gobierno legtimo; la comunidad
bajo este gobierno es un "Estado"
en el sentido del derecho internacio-
nal, y el orden coercitivo a travs del
-45-
cual ejerce un control efectivo, es la
ley vlida de este estado; y los actos
por los cuales las normas de este
orden son creadas y aplicadas, son
actos legales. Si San Pablo ense
que todo gobierno establecido es ins-
tituido por Dios, el positivismo legal
ensea que cada gobierno establec
do es instituido por el derecho nter.
nacional. De acuerdo con el princi-
recho internacional -la constitu-
cin de un Estado- es vlida, si el
orden coercitivo derivado de ella,
es ampliamente observado. Esta nor-
ma positiva de derecho internado
na!, concebida como superior al de-
recho nacional, tiene la misma fun-
cin que la norma hipottica, o sea,
es presupuesta como bsica en un
orde legal nacional, concebido co
mo orden soberano, o como es for-
mulado con frecuencia, como la ley
de un Estado soberano. Esta es la
razn para la validez del derecho
nacional. Precisamente porque la
razn para la validez del derecho
nacional es una norma del derecho
internacional, ste puede ser consi
derado como superior a aqul. !vJ.as
esta norma del derecho internacional
no puede ser considerada como la
razn ltima para la validez del de
recho nacional. Surge entonces la
pregunta por qu es vlida esta
norma de derecho internacional? Y
finalmente por qu el derecho in-
ternacional como un todo, es vlido?
A esta ltima pregunta podemos
contestar de la misma manera que
respondimos a la pregunta acerca
del derecho nacional -porque el de-
recho internacional y no el derecho
Tl.acional- es concebido ahora co
mo un orden soberano. Si la ley na-
cional ("el Estado") todava se ca-
racteriza por ser soberano, esta "so
berana" slo significa que el estado
o lo que es lo mismo, el orden legal
nacional que ~onstituye el Estado,
no est subordinado a ningn otro
orden legal nacional, sino slo al or-
den legal internacional, o sea, que
es "independiente". Si queremos sa-
ber ahora porqu el derecho inter-
nacional es un orden normativo v
!ido, preguntmonos por qu un ac-
to ejecutado por el estado A en re
!acin al estado B es legal o ilegal.
La respuesta puede ser: porque est
en conformidad o disconformidad
con un tratado concertado entre
ambos, y porque de acuerdo a una
norma de derecho internacional, los
estados deben respetar los tratados
que han suscrito. Esta es la norma
pacta sunt servanda. Es una norma
de derecho internacional consuetu-
ber. La norma del derecho interna-
cional que representa la razn pa
ra la validez del derecho nacional
es, asimismo, una norma de derecho
consuetudinario; y el derecho inter-
nacional est compuesto por nor
mas de derecho consuetudinario y
de derecho convencional; siendo es
te ltimo creado por los tratados en
base al derecho consuetudinario.
Consecuentemente, la razn para la
-46-
validez del derecho internacional, su
norma bsica, es la que instituye la
costumbre como fuente creadora
del derecho., y la norma de que los
estados deben comportarse como
comnmente lo hacen en sus rela
ciones mutuas.
Esta norma sin embargo, no pue-
de ser creada por la costumbre. Una
declaracin en contrario, caera en
la misma falacia lgica que una de
claracin de la naturaleza autorizn-
dose a s misma, o de Dios autori-
zndose para emitir rdenes. La nor-
maque autoriza la costumbre estatal
para crear el derecho obligando a los
estados, slo puede ser presupuesta
por aquellos que interpretan las re
laciones mutuas de los estados, no
como meras relaciones de poder,
sino como relaciones legales, con
obligaciones, derechos y responsabi-
lidades; por aquellos, repito, que
consideran los actos de los estados
como legales o ilegales, esto es, co
mo relaciones reguladas por un or
den legal vlido. Esta condicin es
una hiptesis, conforme a la cual
tal interpretacin es posible. Esta
hiptesis es la norma fundamental
del derecho internacional, que en l-
timo anlisis es tambin la razn
para la validez de los rdenes lega
les nacionales.
 Cmo opera la compensacin en el
Derecho Civil Comparado?
por Felipe Osterling Parodi

La compensacin es un modo de dad entre los objetos de ambas obli-

extincin de las obligaciones que gaciones. Usualmente la compensa-
opera cuando dos personas son res- cin se produce entre obligaciones
pectivamente acreedoras y deudoras de dar sumas de dinero; pero nada
una de otra. En virtud de la compen- se opone a que tambin p~eda darse
sacin las dos relaciones obligato- respecto a deudas de cualquier gne-
rias se extinguen recprocamente, ro, siempre que sean fungibles entre
hasta donde alcance el nporte de s. Esta exigencia es elemental, pues
la menor de ellas. de otro modo se obligara al acree-
dor a recibir en pago una prestacin
En consecuencia, el deudor, que distinta de la que se le deba.
resulta al propio tiempo acreedor de
su acreedor, le paga utilizando el 3.-Arnbas obligaciones deben ser
crdito que tiene contra l. La com- lquidas, es decir, que su existencia
pensacin dispensa pues mutuamen- y su cuanta deben ser ciertas y de-
te a los dos deudores de la ejecucin terminadas. As, por ejemplo, no po-
efectiva de las obligaciones, consti- dra oponerse la compensacin para
tuyendo, en buena cuenta, un doble extinguir, por este medio, la supues-
pago abreviado. ta indemnizacin a que cree tener
derecho una persona; primero ten-
Naturalmente que no todas las dra que declararse judicialmente su
obligaciones recprocas son suscep- existencia y fijarse su monto.
tibles de extinguirse por compensa-
cin. Se requiere, para que ella ope- 4.-Ambas obligaciones, por lti-
re, el concurso de ciertas condicio- mo, P,eben ser exigibles. Se excluyen,
nes: por tanto, las deudas afectas a tr-
mino o a condicin.
1.-Es preciso, en primer lugar, la
reciprocidad de obligaciones entre La compensacin tiene singular
las mismas personas, pues se trata importancia en la vida contractual,
de pagar una deuda con un crdito. pues llena una funcin de garanta.
Por tanto, cada una de las partes de- El acreedor est seguro de ser paga-
be ser al mismo tiempo acreedora y do, ya que se paga con lo mismo que
deudora de la otra. l debe, reteniendo la suma de que
es deudor. La compensacin, desde
2.-Tambin se exige la fungibili- este punto de vista, constituye una

- 47 -
forma particular de retencin, pero
a ttulo definitivo; el acreedor no
tendr que concurrir con los dems
acreedores del deudor, puesto que
cobrar con cargo a lo que a su vez
adeuda, quedando la totalidad de su
deuda especialmente afectada a di-
cho pago.
La compensacin tambin tiene
por objeto evitar un doble pago, o
sea el desplazamiento innecesario de
numerario. La compensacin, con es-
ta caracterstica, se presenta con fre-
cuencia en el Derecho comercial, en
la cuenta corriente mercantil y en la
cuenta corriente bancaria.
Aunque las legislaciones y la doc-
trina atribuyen a la compensacin,
uniformemente, los caracteres que::
hemos sealado, existen severas dis-
crepancias acerca de la forma como
opera en el Derecho civil.
Estas diferencias se plantean, fun-
damentalmente, entre las corrientes
doctrinarias que inspiran al derecho
francs, al derecho ingls y al dere-
cho alemn.
En la legislacin francesa la com-
pensacin opera de pleno derecho,
por la simple coexistencia de dos
obligaciones recprocas entre el mis-
mo acreedor y el mismo deudor, res-
pecto de objetos fungibles entre s.
lquidos y exigibles.
El derecho ingls, por su parte,
acepta la compensacin slo como
excepcin opuesta a una demanda
judicial. Es pues preciso que exista
juicio entre las partes para que ella
pueda oponerse.
-48-
En la legislacin alemana, por lti-
mo, ia compens.acin no opera de
pleno derecho, no funciona por la
simple coexistencia de dos obligacio-
nes recprocas entre un mismo acree-
dor y un mismo deudor, sino que de-
be ser opuesta por cualquiera de las
partes, pero no necesariamente en
juicio, como sucede en el derecho in
gls, sino tambin fuera de l.
Estas discrepancias legislativas
tienen una sencilla explicacin. Pa-
ra comprenderlas mejor debemos
analizar, sin embargo, su evolucin.
En el primer perodo del derecho
romano, anterior a la reforma de
Marco Aurelio, las partes podan ex-
tinguir las obligaciones recprocas
por compensacin, siempre y cuando
se pusieran de acuerdo para ello. La
compensacin, salvo ciertas excep-
ciones -por ejemplo, las obligacio-
nes entre los socios en el contrato de
sociedad- no era obligatoria.
Posteriormente, en la poca de
Marco Aurelio, se extendi la com-
pensacin a las acciones ce estricto
derecho, pero para que ella tuviera
lugar era necesario que fuera invoca-
da y opuesta al deudor. La compen-
sacin no se produca pues por la so-
la fuerza de la ley y cada una de las
partes conservaba el derecho de exi-
gir separadamente el pago de su cr-
dito. La compensacin se produca
en va de excepcin, por declaracin
judicial. La ley facultaba a una de
las partes a oponer la excepcin de
dolo, pues se consideraba que quien
reclamaba lo que deba restituir in-
curra en dolo.
En esta poca del derecho romano
la compensacin parta de la siguien-
te idea fundamental: la circunstan-
cia de que ambos crditos se enfren-
taran con carcter de compensables,
no produca por s sola la consecuen-
cia de que operara la compensacin.
for otra parte, la declaracin unila.
teral en cuya VIrtud el. deudor opona
!a compensacin tampoco tena, por
s sola, el efecto de extinguir ambas
obligaciones; ste slo se alcanzaba,
con seguridad, cuando tal declara-
cin era aceptada por la otra parte,
es decir, cuando se concertaba un
verdadero contrato de compensa-
cin. Por consiguiente, la cuestin de
saber si se compensaba o no, fuera
del caso en que exista de por medio
un contrato de compensacin, slo
se resolva cuando el deudor exiga
en juicio la compensacin y cuando
el juez la llevaba a efecto.
Justiniano, en el tercer perodo del
derecho romano, modific el siste-
ma. Justiniano (1) estableci que la
compensacin se produca ipso jure
y, justamente esta expresin, es la
que ha dado origen a la polmica en
el derecho moderno acerca de la for-
ma cmo ella operaba.
La antigua legislacin espaola, de
acuerdo con la interpretacin que
entonces prevaleca de los textos de
Justiniano, consider que la expre.
sin ipso jure significaba que la com-
p ensacin operaba de pleno derecho,
por la simple coexistencia de las dos
obligaciones recprocas entre un mis-
mo acreedor y un mismo deudor.
(1) Las Ins titutas de Justiniano, Libro
titulo 6, prrafo 30.
(2) Pothier, Tratacto de las Obligaciones, Tomo
II, N~ 635, pg. 285.
(3) "La compensacin se produce de pleno dere
cho por la sola fuerza de la ley, aun sin saber-
lo Jos deudores . .. "
Lo mismo sucedi eu el antiguo
derecho francs. Los glosadores, en
particular el glosador Martinus, y los
comentaristas del derecho romano,
tambin interpretaban el texto de
Justiniano en el mismo sentido: la
compensacin se produca ipso jure,
o sea que operaba de pleno derecho,
~.un en la ignorancia de las partes.
Cujas, Domat y, en particular, Pot-
hier, adoptaron el mismo criterio.
Pothier, refirindose a la compensa-
cin en el derecho romano, deca que
ella "se hace de pleno derecho, ipso
jure, eso significaba que se hace por
la sola virtud de la ley, sin que haya
sido pronunciada por el juez y sin
oposicin por las partes". Y agrega-
ba que "as es que el que era acree-
dor de una persona pasa a ser deu-
dor por una suma u otra cantidad
susceptible de compensacin con
aquella de la que era acreedor, y vi-
ceversa, tan pronto aquel que era
deudor de una persona queda acree.
dor por una suma susceptible de
compensacin con aquella de la ql'le
era deudor, la compensacin se hace;
y las deudas respectivas quedan des-
de aquel momento extinguidas hasta
la debida concurrencia, por la sola
virtud de la ley de la compensa-
cin" (2) .
Esta opinin de Pothier dio origen
a la norma consignada en el artculo
1290 del Cdigo Napolen (3).
La doctrina del Cdigo Napolen
IV, prevaleci durante el siglo pasado.
Prcticamente todas las legislaciones
se inspiraron en ella. Normas simi-
lares a las consignadas por el Cdigo
francs se encuentran en el antiguo
-49-
Cdigo civil italiano (artculos 1285-
1295); en el Cdigo civil espaol (ar-
tculos 1195-1202); en el Cdigo civil
chileno (artculos 1655-1664); en el
Cdigo civil colombiano (artculos
1714-1723); en el Cdigo civil uru-
guayo (artculos 1471-1488); en el
Cdigo civil venezolano (artculo
1332); en el Cdigo civil argentino
(artculo 818); y en el propio Cdigo
civil peruano de 1852 (artculos 2252-
2263).
La teora del glosador Azo, adopta-
da primero por Doneau y Vinnio,
despus por el derecho prusiano y el
derecho alemn, y hoy por la doctri-
na moderna y por las nuevas corrien-
tes legislativas, parece, sin embargo,
tener ms autoridad.
El derecho prusiano se inclinaba a
reconocer como plenamente eficaz y,
por consiguiente, como irrevocable,
la declaracin unilateral de compen-
sacin del deudor, de modo tal que
el juez no ordenaba la compensacin
en el juicio promovido, sino que se
limitaba a comprobar la compensa-
cin ya ejecutada mediante la decla-
racin de uno de los deudores rec-
procos.
Y esta doctrina se explica porque
hoy se admite, sin vacilaciones, que
la regla acerca de la forma cmo ope-
ra la compensacin en el Cdigo
francs y en todas las legislaciones
que lo siguieron, obedece a un fla-
grante error histrico. Ella constitu-
ye una equivocada interpretacin del
texto de Justiniano, que hablaba de
la compensacin ipso jure, por no
haberse distinguido el sentido de la
expresin.
-50-
La interpretacin sobre el carcter
ipso jure de la compensacin en el
derecho romano es errnea en cuan-
to se le otorga naturaleza compulsi-
va por la sola virtualidad de la ley.
Todo lo que cabe ver en esa expre-
sin es que la compensacin se veri-
ficaba ipso jure, y no que la extin-
cin se produca ipso jure.
En otros trminos, la compensa-
cin alegada u opuesta por una de
las partes tena la misma virtualidad
jurdica que el pago: como ste, ex-
tingua la obligacin, sin necesidad
alguna de que fuera consagrada judi-
cialmente. La expresin ipso jure s-
lo significaba que la compensacin
poda ser invocada sin el empleo de
los procedimientos anteriores a la
poca de Justiniano, en particular
sin la necesidad de usar la exccpcil1
de dolo.
Fue por ello que el Cdigo civil
alemn de 1900, en el artculo 388,
abandon el sistema de la compensa-
cin legal del derecho francs. En el
Cdigo civil alemn la compensacin
se realiza por va de declaracin uni-
lateral de voluntad, hecha por uno
de los deudores. Esta declaracin
puede tener lugar en juicio o fuera
de l, pero el Cdigo parece con-
templar especialmente este segundo
caso.
La compensacin no se produce
pues de pleno derecho, sino que es
necesario que la parte intere::;ada
haga !a declaracin correspondiente.
Pero una vez hecha esta declaracin,
ella tiene efecto retroactivo y Ja ::om-
pensacin opera a contar desde cJ
momento en que las dos deudas co-
menzaron a coexistir en condiciones
de ser compensadas.
En el derecho alemn la compen-
sacin es voluntaria en el sentido de
que no se produce mientras no se la
invoque, mediante una declaracin
dirigida a la parte contra la cual se
quiere oponerla: es, para emplear
una expresin corriente, un medio
extintivo que no obra de pleno dere-
cho. sino por manifestacin de vo-
luntad del interesado.
Las normas del Cdigo civil ale-
mn han tenido acogida en el dere-
cho moderno. As, reglas similares se
encuentran en el artculo 120 del C-
digo federal suizo de las obligacio-
nes; en el artculo 215 del proyecto
del Cdigo uniforme franco-italiano;
en el artculo 254 del Cdigo civil
polaco; en el Anteproyecto de Refor-
mas al Cdigo Civil Argentino de
Juan Antonio Bibiloni ( 4 ) ; y en el ar-
tculo 1294 del Cdigo Civil peruano
de 1936. El artculo 1009 del Cdigo
civil brasileo, que ha seguido la nor-
ma del Cdigo Napolen, constituye
una excepcin 'nexplicable.
En nuestra opinin, no existen du -
das acerca de la bondad <ie la solu
cin del Cdigo <;llemn, que ha sido
acogida por el Cdigo civil peruano.
"As. una vez ms, un contrasentido
de los romanistas lleg a ser la ver-
dad legislativa para el derecho fran-
cs y a regular nuestras relaciones
jurdicas en pleno siglo veinte: el sis-
tema a que condujo presenta incon-
venientes sin que quede compensado
por ninguna ventaja" (5 ).
(4) Tomo 11, Oblgaciones, pgs. 226 y siguientes.
(5) Josserand, Louis, Derecho Civil, Tomo II, Vol.
I, Teora General de los Obligaciones, N~ 934,
pg. 721.
-51
La extincin operada sin relacin
a la voluntad del interesado no se
justifica. Al interesado puede conve-
nirle la subsistencia de su crdito.
adie est obligado a cobrar lo que
no se le paga. La ley no tiene por qu
imponer el pago de los crditos que
no se reclaman. El pago es un acto
sicolgicamente libre. Por qu, se
pregunta Bibiloni, no lo debe ser
tambin la compensacin?
La compensacin legal del derecho
francs, que puede obrar ocultamen-
te contra la posible intencin de los
interesados, no responde a exigen-
cias atendibles.
Ella presenta dos grandes inconve-
nientes. En primer lugar, que funcio-
na en una forma excesivamente me-
cnica, lo cual no permite tener en
cuenta todas las exigencias de la
equidad; y, en segundo trmino, que
la compensacin legal exige una se-
rie de condiciones que algunas veces
no se encuentran totalmente llena-
das y que la hacen fracasar, no obs-
tante que la justicia y la equidad la
impondran.
La solucin adecuada no es tampo-
co, por cierto, la compensacin judi .
cial que consagra el derecho ingls.
La compensacin judicial supone la
mtervencin de la justicia. Es exacto
que cualquier desacuerdo termina en
'111 planteamiento judicial, pero no
parece necesario exigirlo cuando el
desacuerdo no existe.
Entre la compensacin legal, de
efectos ocultos y a veces injustifica-
dos, y la compensacin judicial, que
impone un litigio, la compensacin
por declaracin de una de las partes,
o sea la frmula del Cdigo civil ale-
mn, adoptada por la legislacin pe-
ruana, recoge las ventajas de ambos
sistemas y evita sus inconvenientes.
Ningn principio de orden pblico
resulta aqu comprometido. Siendo
as, no existe razn para abatir el
principio de la libertad de extincin
de las obligaciones. Ni siquera pue-
de pensarse, en estos casos, que los
terceros se vean perjudicados.
La extincin forzosa puede dete-
r iorar relaciones econmicas que los
interesados desean hacer subsistir.
Por eso, la solucin ms razonable
est en legislar la compensacin co-
mo una causa de extincin de la~
obligaciones. Los deudores sab rn si
deben o no oponerla. Cuando optan
por invocarla, ella tendr el mismo
alcance que la compensacin impe-
rativa.
En suma, la compensacin en el
sistema alemn se caracteriza no s-
lo por deja.r de lado la compensacin
del sistema francs, aquella que ope-
ra de pleno derecho, aun en la ab so-
luta ignorancia de los interesado&, si-
no tambin porque mientras en la
segunda poca del derecho romano
ella tena lugar por va de excepcin
en juicio, en el Cdigo alemn la
compensacin puede realizarse fuera
de toda gestin judicial. La compen-
sacin es un acto unilateral que
puede perfectamente oponerse fue-
ra de juicio, siendo especialmente
esta hiptesis la que tuvo en cuen-
ta el legislador alemn.
(6) 'Ilrntado Prctico de Derecho Civil Francs,
Tomo Sptimo, Las Obligaciones, Segunda Pnr-
tc, N~ 1291, pg. 630.
(7) De la naturc et effects de la compensatlon.
-52-
Con el sistema francs surgen gra-
ves problemas de orden prctico.
Planiol y Ripert ( 6 ) admiten co-
mo vlida la renuncia a la compen-
sacin ya verificada. Esta, por lo
dems, es la doctrina uniforme de
los comentaristas del Cdigo fran-
cs, al interpretar el artculo 1299.
Como consecuencia, la extincin
respectiva de las obligaciones, a m-
rito de la renuncia, queda suprimi-
da, y cada una de ellas deber ser ob-
jeto de un pago distinto. El deudor
renunciante que ha pagado ve resur-
gir a su favor su propio crdito y la
accin correspondiente, con sus ca-
ractersticas originales.
Pero. como es natural, cuando se
extinguen las deudas por la compen-
saciil de pleno derecho, tambin se
extinguen sus accesorios, tales como
las hipotecas, prendas, fianzas, etc. Y
cuando el crdito vuelve a surgir,
resurgen tambin sus garantas ori-
ginales? La respuesta afirmativa,
segn Planiol y Ripert, parece evi-
dente.
O sea que en el derecho francs
existe la incongruencia de hacer revi-
vir, por ese medio, obligaciones que
se encontraban extinguidas. Y de ha-
cer revivir sus accesorios, o sea las
garantas reales o personales que, si-
guiendo la suerte de lo principal,
tambin se haban extinguido.
Pero el sistema francs incurre en
otras incongruencias.
Duranton (1) haba advertido que
los artculos 1295 y 1299 del Cdigo
Napolen, relativos a la compensa-
cin, se encuentran en pugna con la
regla del artculo 1290, que ordena la
compensacin de pleno derecho, por
la sola fuerza de la ley.
En efecto, el artculo 1295 del C-
digo francs no explica cmo des-
pus de extinguidos los crditos des-
de su coexistencia, puede ser exigible
uno de ellos por el hecho de su ce.
sin a un tercero.
Por su parte, el artculo 1299 con-
fiere a la compensacin carcter fa-
cultativo, con infraccin del artculo
1290. Tampoco se logra explicar sa-
tisfactoriamente cmo la compensa.
cin impuesta por mandato de la ley
puede ser renunciable: hay una con.
tradiccin in terminis.
Lo lgico sera pues que cada acree-
dor, como dueo de su crdito, pu
diera cobrarlo o no, con prescinden.
ca del crdito recproco compensa.
ble; y que en cualquier momento,
desde la coexistencia de los crditos,
stos pudieran extinguirse recproca
mente, pero por declaracin de una
de las partes dirigida a la otra.
Debemos advertir que en el Cdigo
alemn la compensacin produce
- 53-
efectos retroactivos a la fecha de coe-
xistencia de ambos crditos. Salei.
lles explica que las dos deudas se
han paralizado recprocamente des-
de el da de su coexistencia y que la
declaracin de pago no ha hecho si-
no aceptar una situacin ya adquiri-
da y reconocer, por consiguiente,
una liberacin anterior, mas bien
que operar un pago actual.
El codificador peruano, sin embar-
go, parece que ha querido que la
compensacin slo genere sus con-
secuencias desde el momento en qnc
ella es opuesta por una de las partes.
El artculo 1294 del Cdigo civil con-
sidera extinguidas las obligaciones
exigibles, hasta donde respectiva-
mente alcancen, desde que hayan
sido opuestas la una a la otra. En el
Per no funciona pues la campen
sacin con efectos retroactivos des-
de la coexistencia de ambos crdi-
tos. As, por ejemplo, la diferencia
entre los intereses que devengue una
obligacin y otra, debern ser reinte-
grados por el que est obligado a pa-
gar mayores intereses, hasta el da en
que se opone la compensacin; no
hasta el da en que empiezan a coexis-
tir ambos crditos.
Lima, 15 de marzo de 1967.
 Historia de la Facultad de Derecho de la
Universidad Catlica (1917 -1942)
La historia de los primeros aos
de la Facultad de Derecho est uni-
da a la fundacin de la Universidad.
El Padre Jorge, como sabemos, qui-
so para la Universidad un origen
modesto. "Con todo llegado a este
punto -deca refirindose a su de-
cisin fundadora- me pareci tan
superior a mis esfuerzos la creacin
de una Universidad, me vea tan so-
lo y desamparado por muchos ele-
mentos catlicos, que estuve a pun-
to de juzgarla como un fracaso casi
seguro. Y por lo mismo que nues-
tros recursos eran tan escasos y que
de seguro la fundacin de una Uni-
versidad Catlica iba a levantar una
ola de protesta y una oposicin que
nos arrollara, determin no fundar
una Universidad sino tan slo una
Facultad, la Facultad de Letras ..."
La ley orgnica de instruccin vi-
gente era la de 1901. El artculo 402
permita que: "Pueden una o varias
personas abrir ctedras de instruc-
cin superior y abrir facultades o
universidades libres retribuidas o no
por los asistentes a sus cursos bajo
la inspeccin del Consejo Superior.
La inspeccin del Consejo Superior
en esos casos se limitar a impedir
la enseanza de doctrinas contrarias
a la religin y a la moral".
El primer documento en la histo-
ria de la fundacin es la solicitud en
-54 -
por Pedro Rodrguez Crespo.
la que el Padre Jorge peda la autori-
zacin oficial para d funcionamien-
to de la Facultad de Letras con el
nombre de Academia Universitaria:
"Seor Ministro
Jorge Dintilhac, en nombre de la
Congregacin de los Sagrados Cora-
zones ante Ud., se presenta y expone:
De conformidad con el art. 402 de
la Ley Orgnica de Instruccin he
decidido abrir, durante el mes de
abril prximo, en el colegio que sos-
tiene la Congregacin en esta Capi-
tal, un Centro Libre de Estudios Su-
periores, bajo el nombre de "Acade-
mia Universitaria", con el fin de pre-
parar a los alumnos para los grados
acadmicos y solicita que se le con-
ceda valor a los exmenes que a fin
de ao se rindan en dicha Academia.
Lima, 12 de Diciembre de 1916"
Se haba esperado fin de ao pa-
ra presentar la solicitud, evitando
cualquier polmica en el Congreso
que terminaba su Legislatura Ordi-
naria en octubre.
La Resolucin Suprema de 23 de
diciembre de 1916 resolva favorable-
mente la fundacin de acuerdo a la
ley vigente. Pero dicha Resolucin
aplazaba lo referente a los exmenes:
"Aplzase la autorizacin a que se cualquiera de la Repblica, con tal
refiere la segunda parte de la solici- que se sujeten a las prescripciones
tud mencionada, mientras el Conse- establecidas en los reglamentos de
jo Universitario de la Universidad las respectivas facultades".
Nacional Mayor de San Marcos emi-
ta el informe que sobre el particular En el Consejo Universitario se dis-
se le ha solicitado". Esta era la pri- cuti largamente el asunto. Para los
mera dificultad legal que se encon- opositores, el art. 385 no tena que
traba en el camino. Poda ser desfa- ver con la solicitud del Padre Dinti-
vorable el informe del Consejo Uni- lhac, no se poda conceder lo que se
versitario o poda retrasarse. No peda pues lo sealado corresponda
se saba en qu situacin quedaran a una Universidad y no a una Aca-
los alumnos al cabo de dos aos si demia". Los arts. 276 y 323 precisa-
no haba oficializacin para los estu- ban que para que haya universidad
dios. Escribe el Padre Jorge: "sin era necesario que tenga por lo me-
embargo resolvimos hacer toda la nos dos facultades con catedrticos
propaganda posible a favor de la doctores. O sea que el problema ra-
nueva Academia que deba inaugu- dicaba en determinar si la Academia
rarse en abril de 1917, al mismo era o no Universidad. El Consejo
tiempo que bamos a procurar que Universitario no resolvi favorable-
el Consejo Universitario de San Mar- mente la pretensin de la Academia
cos diera el informe solicitado". Universitaria, pero tampoco la re.
chaz en forma t~jante. El asunto
El Consejo Universitario no se reu- volvi a Comisin.
na, demora perjudicial para la nue-
va Universidad. A fines de febrero La discusin legal haca ver que el
el Consejo determin que una Comi- ambiente no era favorable a la nue-
sin de Reglamento formada por va institucin. Haban pasado tres
Eleodoro Romero, Decano de De- meses desde la aprobacin oficial.
recho, Federico Villarreal, Decano Los peridicos se haban banderiza-
de Ciencias, y Alejandro Deustua, do en la discusin; la mayora de
Decano de Letras, emitiera su dicta- ellos contrarios a la nueva universi-
men sobre la legitimidad de lo que dad, de lo que hablaremos en otro
peda la Academia Universitaria. lugar. Interesa recordar en este pun-
to el artculo periodstico que moti-
El informe era contrario a que uo v la polmica y la inici. El 26 de
jurado de San Marcos examinara a febrero los organizadores de la Uni-
los alumnos de la Academia, pero versidad publicaron en "El Comer-
dos de sus miembros, Romero y Vi- cio" un prospecto. En l se exponan
llarreal agregaron en su informe, que los objetivos pedaggicos, el plan de
la Academia poda sujetarse a lo los cursos, y lo que nos interesa en
prescrito por el art. 385 de la ley or- este momento: "La Universidad Ca-
gnica, cuyo articulado era el si- tlica (ya no se hablaba de Acade-
guiente: "Los graduados en una Uni- mia) se inaugura indefectiblemente
versidad Nacional o extranjera, ofi- el presente ao (como una respues-
cial o libre, pueden incorporarse en ta a las dificultades legales) con el

-55
primer ao de la Facultad de Letras
e ir creando todas las dems de esa
Facultad y de otras, en especial, la
de Ciencias Polticas y Jurispruden-
cia". Se informaba al final que los
exmenes se darn "ante la misma
Universidad quien les conferir sus
grados y ttulos correspondientes.
Estos ttulos tendrn valor oficial
mediante la incorporacin de los gra-
duados a cualquier Universidad del
Estado conforme al Art. 385 de la
ley orgnica de instruccin". Esto
provoc una violenta reaccin. En
los peridicos de la poca comenza-
ron a publicarse artculos contrarios
y avisos annimos a tacando al Padre
Jorge y sus colaboradores.
Esta firme actitud del Padre Din-
tilhac se vio corroborada en la so-
licitud en que se anuncia la instala-
cin de la Universidad con las dos
Facultades de Letras y Jurispruden-
cia. Tena fecha 19 de marzo de 1917.
El 24 del mismo mes una Resolucin
Ministerial aceptaba y ratificaba el
establecimiento de la Universidad
Catlica.
Aunque los avisos publicados en
los peridicos convocando a la ma-
trcula se referan a las Facultades
de Letras y Jurisprudencia, no hubo
alumnos matriculados en sta lti-
ma, aunque ya se haba nombrado
a tres profesores, el R. P. Mariano
AguiJar en Filosofa del Derecho, el
doctor Carlos Arana Santa Mara en
Derecho Romano y el doctor Toribio
Alayza y Paz Soldn en Derecho
Constitucional.
En 1919 se iniciaron los estudios
jurdicos en la Facultad de Derecho
Y sus primeros alumnos fueron los
-56-
que en 1917 iniciaron sus estudios
en la Universidad. As podemos con-
siderar como los primeros alumnos
a Felipe Orihuela Ochoa, Manuel
Pizarra Hidalgo, Carlos Franco Var-
gas, Jos Aurelio Ausejo, Francisco
Meneses, Alberto Rey y Lama, Juan
Velasco y Roberto Patio. En ese pri-
mer ao se dictaron los siguientes
cursos:
Filosofa del Derecho, a cargo del
R. P. Santiago Prez Gonzalo.
Derecho Poltico, a cargo de Car-
los Arenas Loayza, fundador de la
Universidad y primer Decano.
Derecho Civil, I. C., a cargo de Jor-
ge Velaochaga, fundador y primer
Secretario de la Universidad.
Aunque no hay datos precisos se
puede recordar a los profesores que
dictaron en la Facultad hasta 1923
en que egres la primera promocin
de abogados. Ellos fueron:
Carlos Arenas Loayza, Derecho Po-
ltico, Derecho Civil II C., y Derecho
Comercial.
R. P. Tefanes Calmes, Filosofa
del Derecho y Derecho Romano.
Jorge Velaochaga, Derecho Civil
I C.
Luis Bulln Pardo, Derecho Cons-
titucional e Historia del Derecho
Peruano.
Vctor Gonzlez Olaechea, Dere-
cho Penal, Derecho Procesal, y Prc-
tica Forense.
Manuel Gonzlez Olaechea, Econo-
ma Poltica y Derecho Administrati-
vo.
Jos Flix Arambur, Derecho In-
ternacional Pblico.
Mons. Pedro Drinot y Pirola, De-
recho Eclesistico.
Manuel Apaza Rodrguez, Derecho
de Agricultura, Minas e Industria.
Carlos Basombro, Derecho Civil
II C, III C, y Derecho Administra-
tivo.
Rosendo Badani, Derecho Roma-
no.
Alejandro Freundt Rosell, Derecho
Constitucional.
Juan Ramrez Gastn, Derecho
Procesal.
Si bien los primeros alumnos lle-
garon a terminar en 1923 sus estu.
dios de abogaca, las dificultades eco-
nmicas, los problemas legales y la
falta de alumnos, impidieron el dic-
tado de todos los cursos. As por
ejemplo en 1922 slo haba un alum-
no exped to para el 19 de Derecho
por lo cual el Consejo Superior
acuerda suprimir los cursos corres-
pondientes. En ese mismo ao, por
razones de economa corren igual
suerte los cursos de Internacional
Pblico y Derecho de Agricultura,
Minas e Industria. En 1923 slo se
dictan los cursos del 59 ao.
Como hemos visto la Universidad
estaba amparada legalmente por la
ley orgnica de 1901. Pero la difi-
cultad radicaba en la oficializacin
de los estudios; como sus estudian-
-57-
tes no tenan examen oficial anual,
se tuvo que pedir a San Marcos que
designase un Jurado para dichos ex-
menes . El Consejo Universitario de
San Marcos . contest que no tena
potestad para ello. Haba pues que
apelar al Congreso pidiendo una ley
especial.
Estas dificultades representaron
una grave desventaja llegndose a
pensar en algn momento en la con-
veniencia de cerrar la Universidad
hasta que se consiga del Congreso o
de cualquier autoridad competente
una solucin favorable. El Padre
Jorge no quiso retroceder ante los
obstculos. "Yo soy de parecer -es-
cribe al Provincial el S de enero de
1018- que debemos seguir adelante
haciendo lo posible por conseguirnos
alumnos o si vienen en nmero in-
significante podramos clausurar
transitoriamente, es cecir hasta con-
seguir el examen anual oficial". En
esta actitud el Padre Jorge recibi
el apoyo de Mons. Phillips.
La situacin se mantuvo incierta
hasta la reforma de la ley de ins-
truccin. El 19 de enero de 1919 el
Padre Jorge informaba al Provincial:
"He dicho que el ao universitario
haba terminado felizmente pero no
s cmo volver a principiar. Creo
haberle dicho anteriormente que se
haba formado una Comisin con fa-
cultades legislativas con el objeto de
la reforma pendiente y basta la su-
presin de una palabra para quitar-
nos la vida".
La temida ley que se promulg en
1920 result ser favorable a la Uni-
versidad pues instituy un jurado
oficial para los exmenes promocio-
nales, ttulos acadmicos y grados
profesionales de las Universidades
particulares. En el reglamento res-
pectivo se estableca que dicho ju-
rado debera estar compuesto de S
miembros: el Director de Exmenes
y Estudios que lo presida, el Rector
de la Universidad, un catedrtico de-
signado por el Rector y dos miem-
bros nombrados por el Director Ge-
neral del Ramo.
Hasta 1926 los alumnos de la Ca-
tlica estudiaban dos aos de Letras
y a veces el 1~ de Derecho y en vir-
tud del examen rendido ante el Ju-
rado del Ministerio pasaban a la Fa-
cultad de Derecho de la Universidad
de San Marcos para terminar sus
estudios. La Universidad Catlica no
poda mantener dos facultades y se
conformaba con dar a los alumnos
las bases necesarias para su futura
profesin. Pero en ese mismo ao el
Consejo Universitario de San Marcos
desconoce el valor de los certificados
y ttulos otorgados por el Jurado Ofi-
cial en virtud del carcter autnomo
de la centenaria Casa. De esta mane.
ra los alumnos que deseasen pasar de
la Catlica a San Marcos deban ren-
dir exmenes ante un jurado espe-
cial designado por la Facultad de
Derecho. Esta decisin del Consejo
Universitario creaba nuevamente
una situacin sumamente difcil. No
quedaba ms alternativa que cerrar
definitivamente la Universidad o es-
tablecer todos los aos de la Facultad
de Jurisprudencia. El P. Jorge y sus
colaboradores escogieron el segundo
camino.
La inauguracin obligada de nue-
vos cursos a partir de 1926, inicia una
nueva poca en la historia de la Fa-
cultad de Derecho.
-58-
En los aos que siguen egresan de
la Facultad promociones de aboga-
dos cada vez ms numerosas. Igual-
mente el cuerpo docente crece, in-
corporndose distinguidos magistra-
dos, profesores de San Marcos y
prestigiosos abogados, que se unen a
los profesores fundadores de la Fa-
cultad. Podemos mencionar a los si-
guientes:
Doctor Ral Noriega, que sera a
partir de 1941 el segundo Decano de
la Facultad, Derecho Civil y Derecho
de Agricultura, Minas e Industria.
Doctor Lizardo Velasco, Derecho
Administrativo y Comercial.
Doctor Alberto Bailn Landa, De-
recho Peruano y Derecho Adminis-
trativo.
Doctor Francisco Quiroz Vega, De-
recho Procesal III. C.
Doctor Ildefonso Bailn, Derecho
Penal.
Doctor Marco Grisolle, Derecho Ci-
vil II. Curso.
Doctor Felipe Portocarrero, Dere-
cho Civil, Obligaciones y Contratos.
Doctor Teobaldo Gonzlez Lpez,
Filosofa del Derecho.
Doctor Alberto Benavides Canseco,
Derecho Penal.
Doctor Carlos Aubry, Medicina Le-
gal.
El currculum de estudios era el
seguido en la Universidad Oficial.
El Estatuto Universitario de 1920
dispona que "La enseanza (de las
Universidades libres) se sujete al ra Constitucional del Per.- Histo-
plan de estudios y programas que ri- ria Poltica Contempornea - His-
gen en las Universidades oficiales o toria Internacional del Per.
que hayan sido aprobadas por el
Consejo Nacional de Enseanza Uni- El crecimiento de la Universidad
versitaria". En 1928 el Consejo Na- despus de 1930 es ms acentuado.
cional de Enseanza Universitaria En 1926 se matricularon siete alum-
aprob un proyecto de Plan de estu- nos en la Facultad de Derecho (en
dios presentado por la Universidad el1<? ao, el nico que se dictaba); en
Catlica. El Plan de la Facultad de 1929, 77 alumnos; en 1932, 141 alum-
Derecho difera poco del de San Mar- nos y en 1935, 382. Con el aumento
cos como se puede apreciar: del prestigio de la Universidad au.
menta el prestigio de la educacin y
Primer Ao: Filosofa del Derecho. el pensamiento ca:tlicos en el Per.
- Derecho Civil (primer curso) .- Recordemos que Vctor Andrs Be-
Derecho Constitucional General del lande y Jos de la Riva Aguero se
Per.- Economa Poltica y Legis- han incorporado plenamente a la vi-
lacin Econmica del Per. da de la institucin . En la Facultad
de Derecho nuevos profesores se in-
Segundo Ao: Derecho Civil (se- corporan a la docencia y hay que des-
gundo curso).- Derecho Penal, Ge- tacar que algunos de ellos son ex-
neral e Institucional.- Derecho Ad- alumnos de la Universidad. Interesa
ministrativo.- Derecho Internacio- pues para finalizar este captulo re-
nal Pblico. coger una relacin de catedrticos
principales, interinos y auxiliares en-
Tercer Ao: Derecho Civil (tercer
tre los aos 1931 y 1942, a los 25
curso ).- Derecho Cannico y Civil
aos de la fundacin.
Comparados.- Derecho Procesal
(primer curso).- Derecho Comer- Carlos Arenas Loayza, Derecho Ci-
cial.- Finanzas y Legislacin Finan- vil. I curso; Rosendo Badani, Dere-
ciera del Per. cho Civil, I curso y IV C.; Neptal Ch~
varri, Derecho Civil, III curso; Ral
Cuarto Ao: Derecho Procesal (se- Noriega, Derecho Procesal Civil;
gundo curso) .- Derecho Pblico Mons. Vitaliano Berroa, Derecho
Eclesistico.- Derecho Romano.- Eclesistico y Derecho Cannico y
J urisprudencia Mdica. Civil Comparado; Alberto Balln Lan-
da, Derecho Administrativo y Civil,
Quinto Ao: Derecho Procesal (ter-
cer curso).- Derecho de Agricultu- Curso Monogrfico; Vctor Andrs
ra, Minera e Industrias.- Derecho Belande, Derecho Constitucional del
Per y Derecho Constitucional Gene
Internacional Privado.- Historia
ral y Comparado; Jos Flix Aram-
del Derecho Peruano.
bur, Derecho Internacional Pblico,
Seccin Doctoral: Especializacin Derecho Internacional Privado y De-
del Derecho Civil.- Id. del Derecho r echo Romano; Luis Bulln Parrdo,
Peruano y Criminologa Derecho Legislacin Financiera e Historia del
Constitucional Comparado, e Histo- Derecho Peruano; Teobaldo Gonz-

-59-
lez Lpez, Filosofa del Derecho;
Juan Mariano Velasco, Derecho de
Agricultura, Minas e Industria y Co-
mercio 1 y 11 Cursos, Alberto Benavi.
des Canseco, Derecho Procesal Pe-
nal; Soln Polo, Derecho Peruano;
Alfonso Benavides Loredo, Derecho
Peruano e Historia Internacional y
Diplomtica Contempornea; Fran do; Jos Dammert Bellido, Derecho
cisco Quirz Vega, Derecho Civil Es-
pecial y Criminologia; Bruno Bueno
de la Fuente, Prctica Forense; Jor-
ge Arce Mas, exalumno de la Facul-
tad, Introduccin a las Ciencias Ju-
rdicas; Rugo Piaggio, exalumno de
la Facultad, Derecho Penal Primer
Curso; Toribio Alayza y Paz Soldn,
Derecho Administrativo; Ricardo Ri-
vera Schreiber, Derecho Internacio-
nal Pblico; Arturo Vlez Figuerola,
Derecho Industrial; Ral Porras Ba-
rrenechea, Historia Internacional y
Diplomtica del Per; Luis Alvarado
Garrido, Historia Internacional y Di-
plomtica del Per; Pbro. Luis Litu-
ma Portocarrero, Derecho Pblico
-60-
Eclesistico, Derecho Cannico y
Deontologa Forense; Andrs Len
Montalvn, Derecho Comercial; Gre.
gorio Durand Flores, Jurisprudencia
Mdica; Jorge Young Bazo, exalumno
de la Facultad, Derecho Peruano; Ga-
briel Seminario, Criminologa; Fidel
Tubino, Seminario de Derecho Priva-
Romano. Igualmente se debe mencio-
nar a Ismael Bielich Flores, Jorge
Basadre, Carlos Rodrguez Pastor y
Ral Perrero, los dos ltimos exa-
lumnos de la Universidad.
Cuando la Universidad conmemo-
ra sus 25 aos de existencia ya la
Facultad de Derecho ha formado mu-
chas promociones de abogados, ha
incorporado a sus primeros exalum-
nos a la enseanza del derecho, ha
enriquecido a travs de la docencia
y la obra de sus profesores las dis-
ciplinas jurdicas en el pas, a lo
que se debe dedicar otro captulo
en la historia de la Pontificia Uni-
versidad Catlica.

a.-La funcin "tradicional" del
derecho.
En un primer anlisis se puede
comprobar la afirmacin de que el
derecho conlleva una funcin estabi-
lizadora de la normatividad social
con el objeto de dar seguridad a las
relaciones humanas. De este modo ,
el derecho va consagrando en frnnl-
las de obligatoriedad coercitiva, el
hecho social, econmico y poltico.
El derecho sigue a los hechos y l~ls
fija.
Un rpido y sinttico anlisis de la
experiencia histrica nos hace con-
cluir en que los grandes logros,
las grandes conquistas sociales, los
grandes y revolucionarios pasos da-
dos por la humanidad en uno u otro
sentido, delineando un modo de pen-
sar, una tendencia que fue la acepta
da en el contexto social de la poca,
estos grandes giros han sido prepa
radas y valorizados socialmente an-
tes de ser consagrados. por el Dere.
cho. Para citar slo un ejemplo, la
Revolucin Francesa, que lleva lnv
vita una filosofa individualista al
par que libertaria, acaece en el siglo
XVIII, habiendo sido gestada y pre-
parada por la tarea y la fecundacin
de los -precursores desde los comien-
zos de este siglo. Sin embargo, la
consagracin jurdica, la acogida le-
g~l de los principios y logros de la
Revolucin, tiene lugar recin en los
-61-
Derecho y Cambio Social
por Luis H. Psara.
inicios del siglo siguiente; es decir,
con el Cdigo de Napolen.
La historia nos indica que esa con-
cre~in en normas vigentes y obliga-
tonas para todos, que caracteriza la
ef~ctividad del derecho, viene a lle.
varse ~ c_a~o ~iempre, despus que
los pnnc1p10s mspiradores e incluso
las insti:u~iones fundamentales que
el cambio mtroduce, han sido acep.
tados, y a veces, han ido viviendo
casi marginales al ordenamiento le~
gal, hasta que ganan carta de ciuda.
dana. Y en caso contrario, si el de-
recho se ha adelantado a ese contex.
to, si ha pretendido encarnar simple-
mente ideales de una voluntad domi-
nante por encima de] hecho social
aceptado, ha cado en el desuso cas
tigo implacable del medio para ~que
llo que le es ajeno. Un magnfico
ejemplo de esto, lo encontramos
muy cerca de nosotros, en el Per
interior, donde millones de hombres
viven al margen, ignorando un "de-
recho republicano" que no tiene na-
da que ver con sus normas de vida
Y slo llega a ellos brusca, espordi-
camente, pero que en verdad no re-
gla sus conductas. '
Slo puede el derecho -siempre
a la luz de la experiencia- dar pe-
queos impulsos: una ley de promo-
Cin, un artculo que se deroga. Pero
los grandes cambios son primero en
Ia sociedad; luego el derecho les da
fuerza obligatoria e imperativa.
 Sin embargo, debemos observar
que este proceso tradicional seguido
por el derecho no le significa un ca-
rcter anquilosado, permanente e
inalterable. Por el contrario, si el de-
.cecho -segn nuestra primera com-
probacin- sigue a los hechos socia-
les, debe examinar constantemente
los procesos sociales para adecuar la
normatividad vigente, para remozar
y renovar la estructuracin jurdi-
ca, de acuerdo a la exigencia de la
vida social. De este modo el orden,
"el nuevo orden" estar siempre ga-
rantizado.
A pesar de esta funcin decantado.
ra que se le ha asignado al derecho
como rol social, debe pues auscultar
la realidad constantemente, a fin de
"ponerse al da". La formacin de Jo
jurdico no puede encerrarse en la
contemplacin de las normas vigen.
tes, sino tiene que tomar en cuenta,
tiene que sustentarse en los hechos
sociales que eilas norman.
De otro lado, la prctica nos ha en-
seado que el desarrollo -lento pro-
ceso de transformacin progresiva,
que sin embargo puede alcanzar eta-
pas crticas y violentas- es obstacu-
lizado por el factor jurdico. En los
hechos, la existencia de una serie de
disposiciones jurdicas obstaculizan
el tomar rpidos caminos de trans
formacin social y econmica. Men-
cionemos un ejemplo simple como el
de pago en bonos para la expropia-
cin de tierras con fines de Reform<1
Agraria. Pero ms an que la exis.
tencia de determinado ordenamien-
to; la carencia de normas adecuadas
i.dneas en determinados aspectos de
la vida social, frustran o dificultan
-62-
cuando menos, ese proceso del de-
sarrollo.
La estabilidad, y la seguridad tpi-
camente conservadoras del derecho,
se resisten a crear cauces para satis-
facer las aspiraciones sociales que
conlleva el desarrollo.
La transformacin sustancial del
condicionamiento socio - econmico
en el cual se desenvuelve el hombre.
proceso que es el desarrollo, presen-
ta un dilema al factor jurdico: o el
derecho se transforma en s mismo
de modo que sea un factor hbil y
realmente conducente del proceso, o
toda la estructura jurdica ser pues-
ta entre parntesis por un rebasa.
miento, fruto de la presin social so-
bre los cauces legales estrechos e
inadecuados. De hecho, el factor ju-
rdico entre nosotros parecera estar.
se conduciendo a la segun.da hipte.
sis: una juridicidad formalista, rea-
cia a transformarse, carente de la ne-
cesaria flexibilidad para el cambio.
b. - Derecho, desarrollo, plani-
ficacin.
Si bien es cierto que la funcin
"tradicional" del derecho ha tenido
siempre un mayor acento, no pode-
mos negar la existencia de una ten-
dencia "normativa" y en cierta medi-
da, prospectiva, que a menudo ha in-
tervenido en la gestacin de lo jur-
dico. De esta suerte, basados en ele-
mentos axiolgicos, en el impulso
fundamental de la bsqueda de la
justicia o en la presin de ciertos
grupos sociales, la historia ha reco-
nocido algunus "saltos" de la estruc-
tura jurdica, precursores de cam-
bios sociales u orientadores de los
mismos.
Esta segunda funcin pone al de-
recho como instrumento de objeti-
vos ms amplios y planes de largo
alcance. En trminos contempor-
neos, el derecho tiene que correspon
der a la planificacin. Y hablandc
desde una sociedad sub-desarrollada.
esta exigencia cobra pleno sentido.
puesto que el proceso de desarrollo
necesario, -segn nos parece- ha
de ser encauzado y exigido, cum.
pliendo el derecho su rol como ele.
mento coercitivo de la planificacin.
Si la funcin anteladamente nor
mativa, siempre el derecho la ha lle-
vado con mayor o menor importan.
cia, ahora -poca en que los proce-
sos sociales son previstos y hasta
cierto punto, fijados previamente-
debe tener sta un acento fundamen-
tal. A este proceso cientfico -que
es la planificacin, en toda su gama
ideolgica-, impulsado y realizado
a travs de normas e instituciones.
el derecho debe aportar su papel df
cauce conductor.
Esta connotacin particular de la
vida social -que vive una real urgen-
cia en un medio sub-desarrollado-
tiene que tocar profundamente la ge-
neracin de lo jurdico. El derecho
debe preocuparse menos de consa
grar hechos consumados, cuanto de
situarse como un elemento propul-
sor e instrumental del cambio social.
El derecho, ejecutor coactivo de la
planificacin, buscar as la nueva slo tiene que responder sino que
estabilidad necesaria para lograr
una seguridad ms justa.
-63-
En este sentido se explica toda una
evolucin constante del derecho, que
en el fondo nos hace comprender la
relacin protunda entre el desarroilo
y el derecho, realidades no ajenas en
tanto que ambas buscan la justicia.
Queremos sealar slo un aspecto
fundamental de esa evolucin que
uos interesa de modo especial para
el cotejo que estamos haciendo. La
intervencin creciente del inters p-
blico y por tanto de su representan-
te. el Estado, en las relaciones hu-
manas y los preceptos legales que las
norman, es un hecho evidente, fuera
de la discusin doctrinal. Es esa "so-
dalizacin" de las relaciones entre
los hombres, y del hombre con las
~osas, q_u e}ha hecho hoy -principios
aceptados por todos-: que no sea
~ermisible el abuso del derecho; que
la propiedad tenga un sentido social
(y en las legislaciones ms avanza.
das que slo mediante ese ejercicio
social se legitime); que en las rela-
ciones laborales haya una interven.
cin del Estado incluso por encimfl
de la voluntad de las partes en cuan
to una de ellas puede ser afectada
por una situacin desventajosa; que
en la interpretacin de la ley se ~on
sidere ms el contexto social que la
voluntad del legislador; que est en
revisin toda la teora de los dere-
chos adquiridos; y que los derecho~
subjetivos pasen a segundo orden
cuando el inters de la comunidad
~st de por medio.
Todos estos ejemplos nos hablan
con claridad de que el derecho no
adems, de hecho ha respondido a
las exigencias de la realidad. Y la
realidad presente, plantea corno un2 de ver, no ser un esfuerzo inslito.
salida inevitable, la transformacin El desarrollo es la forma que hoy
de las condiciones de la estructura adopta -con notas tpicas de inte-
social, para alcanzar la plenitud de gralidad y planeamiento- la necesi-
todos los hombres. Realmente el de- dad social a ser normada. Al respon-
recho tiene all un aporte y una ta- derle el derecho, no ser la primera
rea, que va a significarle un esfuerzo vez que lo haga: desde que existen el
grande pero que, tal como acabamos hombre y el orden, lo est haciendo.

-64-

leyes y el Derecho Laboral
Por obra y gracia de la Ley N9
15144, promulgada el 17 de Setiem-
bre de 1964, que reduce a 25 aos
el tiempo de servicios requeridos pa-
ra adquirir el derecho de jubilacin
dentro de la legislacin laboral pe-
ruana, ha venido en constituirse en
estos ltimos tiempos como punto
central de polmica en las esferas
jurdicas, legales y judiciales del
pas el hecho de que, al amparo de
los principios constitucionales vi-
gentes, puede o no una ley tener
efectos retroactivos, es decir, si pue-
de obligar en cuanto a su cumpli-
miento sobre hechos o relaciones ju-
rdicas acaecidas en l pasado, antes
de que la ley entrara en vigor.
Sabemos y conocemos que la re-
gla en cuanto a la promulgacin de
las leyes es aquella segn la cual s-
tas rigen desde el da siguiente de
su promulgacin y en cuanto al fu-
turo. Sin embargo, este enunciado
que P'lr su sencillez parecera de f-
cil aplicacin, no siempre puede ser
puesto en prctica por la misma
complejidad de la vida jurdica.
Veamos, si no. Cuando una ley reem-
plaza a otra, la ms antigua habr
regido los actos jurdicos que se han
realizado durante su vigencia, y la
nueva ley ser de aplicacin a los
que se cumplan bajo su imperio. En
consecuencia, segn esto sera muy
simple determinar el mbito tempo
ral en la que cada ley mantendra
su validez sobre los actos que se rea-
-65-
La irretroactividad de las
por N orbert Lind Petrovich.
licen bajo su imperio. Pero, frecuen-
temente sucede que los actos jurdi-
cos que se constituyen al amparo de
una norma legal, se encuentran con
que sus efectos se hallan regidos por
la nueva ley que ha sustituid.~ a la
anterior. Este es el punto de partida
del conflicto de leves en el tiempo,
por cuanto habremos de preguntar-
nos en este supuesto: cul de las
normas legales ser aplicable a las
consecuencias de un acto jurdico ce-
lebrado durante la vigencia de una
ley, que se produzcan o tengan lu-
gar en el momento en que una nue-
va la ha sustituido? Con lo dicho
podemos ver que al producirse un
cambio en la legislacin, ste trae
aparejado una serie de trastornos
y dificultades, por cuanto la nue.
va norma puede haber generado
adems de esperanzas e intereses,
derechos que vendran a ser destrui-
dos por la nueva ley.
Luis Legaz define el concepto de
la retroactividad diciendo: "La re-
troactividad sera aquella cualidad
de las leyes por la cual stas some-
teran a nuevo examen las condicio-
nes de validez de un acto jurdico
regulado por la legislacin anterior
modificando o suprimiendo sus con-
secuencias jurdicas: se trata, pues,
de una verdadera vuelta atrs de la
ley. Esta vuelta atrs sera un
atentado contra la seguridad jurdi-
ca". Diremos, para terminar esta pe
quea introduccin al tema que esta-
 mos tratando, que a travs de la
historia del Derecho son mltiples
las doctrinas que se pueden encon-
trar y que han tratado de dar un
fundamento jurdico al motivo por
el cual las leyes deben estar regidas
por el principio de la irretroactivi-
dad, que se debe aceptar como la re-
gla general, pero que los autores
contemporneos en su gran mayora
prefieren dejar de lado todo comen-
tario acerca de la naturaleza jurdi-
ca del pr incinip de la irretr oactivi-
dad y se limitan a aceptar este prin-
cipio como una norma general, pero
no a"Qsoluta.
l.-EL DERECHO LABORAL Y EL
PRINCIPIO DE LA IRRETROACTI-
VIDAD: Lq mayora de los proble-
mas que se suscitan en cuanto a la
aplicacin de las leyes en el derecho
laboral, son los mismos que se pre-
sentan en el Derecho Comn. Las
normas laborales entran en vigor
conforme a lo que se establece para
todas las leyes. Dejan de existir
cuando son derogadas por otras le-
yes, o cuando ellas mismas fijan el
plazo durante el cual estarn vigen-
tes, y dicho plazo se cumple. Enton-
ces el conflicto de las leyes laborales
en cuanto a su vigencia en el tiempo
se refiere, se produce cuando los efec-
tos de una ley se prolongan en el
tiempo. Esta prolongacin puede ser
de la antigua ley, de la derogada que
se sigue aplicando a algunas situa-
ciones, o en su defecto, cuando la
nueva norma comprende bajo su es-
fera a situaciones, actos o relaciones
creadas con anterioridad a su pro-
mulgacin, bajo la vigencia de la an-
tigua ley. El principio que rige, es
el de la irretroactividad de las leyes
pero que, en materia de legislacin
laboral debe necesariamente vincu-
larse con el principio de la aplica-
-66-
cin inmediata de la ley. Decimos
esto, por lo siguiente. Si nos atene-
mos a lo expresado por muchos au-
tores en el sentido de que la SUP-er-
vivencia de la antigua ley no se pue-
de permitir en el derecho de traba-
jo en razn de que ste est consti-
tuido, por un lado, por normas impe-
rativas, que no pueden ser apartadas
por los particulares, ya que se impo-
nen a la volun tad de los mismos,
y por el otro lado de que la irretro-
actividad de las leyes es principio ge-
neral, universalmente aceptado, que
comprende muy pocas excepciones;
sumado todo lo expresado al hecho
de que en materia labor al, por ser
un derecho en formacin cuya me-
ta es la de favorecer al trabajador,
equiparando la desigualdad que exis-
te al momento de celebrarse el con-
trato de trabajo, las leyes son cons-
tantemente modificadas buscando
una mejor solucin y un mayor be-
neficio social, nos encontraramos
ante una situacin sin salida aparen
te, en virtud de que no sabramos
qu criterio aplicar con el fin de co-
nocer cul es la ley que podr regir
sobre los contratos de trabajo cele-
brados. Por ello se debe buscar una
solucin que armonice ambos extre-
mos, el de la irretroactividad de las
leyes y el de la supervivencia de la
nueva ley. La solucin a que nos re-
ferimos la han planteado los juris-
tas en doctrina al esbozar el princi-
pio de la aplicacin inmediata de la
ley. A tenor de lo expresado por el
tratadista E. Krotoschin, debemos
entender por aplicacin inmediata de
la 1ey "cuando sta se aplica no s-
lo a relaciones jurdicas futuras, si-
no tambin a los efectos de una si-
tuacin jurdica creada con anterio-
ridad pero que se produzcan des-
pus de la entrada en vigor de la ley mento en que ha entrado en vigen-
nueva. En el Derecho del Trabajo se cia y hacia el futufo. En tanto que la
plantea especialmente el problema primera, la ley retroactiva, sustituye
de la aplicacin inmediata de la ley. en el pasado a la norma antigua o
Desde hace mucho, se ha intentado derogada, producindose prctica-
establecer la aplicacin inmediata de mente la ficcin jurdica de que s-
la ley como principio rector que go- ta nunca ha existido; la segunda, o
bierne el derecho laboral. La razn sea la ley aplicada en forma inme-
de esta orientacin se encuentra en diata, reconoce la existencia y vida
que las normas laborales revisten, anterior de la norma antigua, pero
en su gran mayora, carcter protec- evita la supervivencia de la misma,
torio y reformatorio y que su fina- legislando sobre las actos o hechos
lidad consiste en hacerse cargo de acaecidos bajo la gida de la norma
ciertas evoluciones en el orden so- legal derogada, pero solamente a par-
cial, mediante configuraciones jur- tir del momento en que se ha pro-
dicas adecuadas, consideradas de in- mulgado la nueva y hacia el futuro,
ters para la colectividad entera, y, mas nunca hacia el pasado. Es im-
las ms de las veces, tambin de ur- portante que esta diferenciacin que-
gencia por la fuerza misma de la de claramente establecida, por cuan-
evolucin. Estas caractersticas de to, concretamente en nuestro pas,
las normas laborales no toleraran se tiende mucho a confundir ambos
demora en su aplicacin". principios -retroactividad y aplica-
cin inmediata- tomndolos como
Por ser la relacin laboral de trac-
uno solo, lo cual constituye un cra-
to sucesivo, hace imperativo que la
so error de apreciacin, y lo que ha
nueva ley pueda regir sobre no sola-
mente los contratos de trabajo ve- motivado una serie de deficiencias
nideros y futuros, sino tambin so- y lagunas jurdicas dentro del orde-
bre los que ya se realizaron antes de namiento laboral peruano.
su existencia, pero a partir del mo-
mento de la promulgacin de la nue- 2.-LA LEY 15144 Y EL PRINCI-
va norma, la que ha derogado o mo- PIO DE LA IRRETROACTIVIDAD
dificado a una anterior. Dicho de DE LAS LEYES: El Derecho a la
otra forma: ley retroactiva es aque- Jubilacin es una conquista y un
lla que rige y obliga en cuanto al adelanto del derecho laboral moder-
cumplimiento de su disposicin no no, y se le puede considerar como
slo para el futuro sino retrotrae una verdadera garanta para el tra-
sus efectos en el pasado legislando bajador pues tiende a asegurar una
sobre hechos o situaciones ya ocu- tranquilidad econmica imprescin-
rridos mucho antes de su entrada dible una vez que ya se encuentra
en vigor; en tanto que aplicacin in- imposibilitado para seguir prestan-
mediata de la ley, es aquella por la do servicios al principal o empresa-
cual la nueva norma se refiere a he- rio. Este Derecho de jubilacin ha si-
chos o situaciones producidos antes do recogido en diversas formas den-
de su publicacin, pero legisla sobre tro de los ordenamientos jurdicos
ellos solamente a partir del mo- de los distintos pases. En el nues-

-67-
tro rigen actualmente dos campos de cwn, o 20 aos para los efectos de
aplicacin: el anterior y el siguien- una pensin proporcional.
te a la promulgacin y publicacin
del Estatuto de Caja de Pensiones
El problema referido en cuanto a
de fecha 11 de Julio de 1962. El pe-
la aplicacin de la ley en el tiempo,
rodo anterior est reglamentado
y el que ha puesto en tapete de jui-
por las leyes 10624, 11013 y 15144 y
coi la constitucionalidad de este dis-
por tanto nos ocuparemos de l.
positivo legal, radica en el enuncia-
La Ley 15144 tiene el carcter de do de artculo 8'! de esta norma, que
modificatoria de las leyes 10624 y prescribe: "Quedan comprendidos
11013. Estableci la Ley 10624, que en los beneficios que otorga esta ley
para que un empleado pudiera aco (15144) los empleados, varones y
gerse al beneficio de la pensin ju mujeres, que hayan cesado en sus
bilatoria a cargo del principal, era funciones despus del 6 de Noviem-
requisito indispensable que hubiese bre de 1963". Y decimos que sobre
prestado servicios durante cuarenta este artculo gira todo el problema
aos por cuenta de un mismo empre- relacionado con la retroactividad de
sario. Posteriormente, con la dacin esta norma legal, por cuanto, como
del Decreto-Ley 11013 de 6 de mayo ya expusimos, la Ley 15144 fue pro-
de 1949, el tiempo de servicios mni- mulgada el 17 de setiembre de 1964,
mo para la obtencin de la pensin es decir, casi diez meses despus del
de jubilacin se redujo a 35 aos, momento en el cual segn el artculo
como norma general, pero tambin 89 se beneficia a los empleados. Pero,
se estableci que en determinados lo ms grave no es esto, sino que
casos poda un empleado jubilarse adems de retrotraer sus efectos a
teniendo ms de 30 y menos de 35 una fecha muy anterior a la de su
aos de labor prestada o reconocida. promulgacin y publicacin, incluye
o ampara a empleados que antes de
La Ley 15144 reduce an ms los su entrada en vigor no mantenan ya
aos necesarios para el goce del be- ningn vnculo de dependencia con
neficio de la jubilacin y diferen- su antiguo principal, lo que signifi-
ciando a los empleados en hombres ca que, contraviniendo todos los dis-
y mujeres, seala que, en el caso de positivos y elementos que dan ori-
los primeros, el principal est en la gen a la contratacin, en las pala-
obligacin de jubilarlos, a solicitud bras del Dr. Ral Perrero, realiza "la
del trabajador, cumplidos 30 aos de ficcin de devolver la vida a una re-
labor, caso en el cual recibir el to- lacin laboral fenecida para aplicar
tal o ntegro del sueldo percibido; o un beneficio inexistente durante la
25 aos de servicios, en cuyo supues- relacin jurdica tutelada". Porque,
to se le abonarn las avas partes co- an aceptando la tesis de que en
rrespondientes del sueldo para deter- nuestro pas de acuerdo a las nor-
minar el monto de la pensin; en mas constitucionales las leyes pue-
cuanto a las mujeres, requieren de den tener efectos retroactivos, acep-
25 aos para obtener el ntegro de tar la idea de que el legislador pue-
su sueldo como pensin de jubila- da legislar en el pasado sobre he-

-68-
chos o situaciones ya fenecidas co- do a lo no existente, sino que regu
mo es el caso de la relacin laboral la el derecho de jubilacin de los
a que se refiere el artculo s~ de la empleados particulares establecido
Ley 15144, es ir ms all incluso del por leyes anteriores y norma tam-
concepto de retroactividad tal como bin las consecuencias de hechos pre.
se entiende doctrinariamente y con- tritos que consisten en los servicios
venir en que el legislador est en la prestados por el empleado.
capacidad de poder arbitrariamente,
No puede el Poder Judicial decla.
violar no slo la seguridad jurdica
rar inconstitucional a una ley a la
que es la base de todo ordenamiento
que, expresamente se le ha dado ca
de derecho y sobre la cual reposa la
rcter retroactivo, de acuerdo a lo
confianza de las personas que consti-
sealado en la Constitucin del Es.
tuyen una sociedad, sino reconocer
tado".
un ilimitado poder a quien tiene jus-
tamente la misin de velar por el Sera motivo de un largo y exhaus-
ordenamiento jurdico de un pas. tivo anlisis tratar de fundamentar
nuestra discrepancia con este pro-
3.-LA APLICACION DE Lll LEY nunciamiento de la Corte Suprema,
15144 CONFORME A LA EJECUTO si tratramos de enfocar nuestra opi-
RIA DE LA CORTE SUPREMA DE nin estudiando parte por parte ca-
3 DE AGOSTO DE 1967.- da uno de los fundamentos y apre-
ciaciones que los votos en mayora
Recientemente se ha puesto fin a
han esgrimido como causa del ve-
un litigio que sostuviera un ex-em-
redicto final. Es por ello, que nos
pleado de la empresa International
limitaremos, primero, a exponer glo-
Petroleum Company, en el cual el
balmente la esencia de lo expresado
servidor, amparndose en lo dis-
en la Ejecutoria de la cual estamos
puesto por el artculo 8~ de la Ley
tratando para, luego, dentro de la
15144, solicitaba que su ex-principal
modestia de nuestros conocimientos,
le abonara una pensin de jubila-
explicar por qu consideramos
cin. La Empresa oponindose a la
contrario al ordenamiento jurdi-
aplicacin de la Ley 15144 la tach
co que nos rige, la decisin del ms
de ser inconstitucional, lo que deter-
alto tribunal de Justicia en el Per.
min que por primera vez a lo lar-
go de la vigencia de nuestra actual Debemos, eso s, adelantar desde
Carta Magna, se discutiera la consti- ahora, que nos une una total confor-
tucionalidad de una norma legal. Vis- midad con los argumentos expues-
ta la causa en discordia por la Pri- tos por los seores magistrados doc-
mera Sala de la Corte Suprema de la tores Garca Rada (Presidente de la
Repblica, se estableci por Resolu- Corte Suprema), Maguia Suero y
cin Suprema de 3 de Agosto ltimo, Vsquez de Velasco, quienes en mi-
que: "El derecho de jubilacin que nora sostuvieron que existe incom-
se reconoce a los empleados con 25 patibilidad entre el artculo 25 de la
aos de servicios, instituido por la Constitucin Peruana y el artculo 8~
Ley 15144, no destruye lo que ya ha de la Ley 15144, por lo que el Juez,
sido legislado, ni da vida en el pasa. a tenor de lo dispuesto por el ar-

-69-
tculo XXII del Cdigo Civil debe
aplicar la primera y no la segunda de
las normas citadas.
En cuanto al Dictamen Fiscal emi-
tido por el Dr. Ral Perrero R., en
su calidad de fiscal suplente, debe-
mos manifestar que discrepamos tan
slo en cuanto a la apreciacin que
dicho jurista realiza Guando convie-
n~ en aceptar que las leyes laborales
son por su esencia retroactivas, pero
que dicha retroactividad no se pue-
de aplicar cuando se trata de rela-
ciones jurdicas inexistentes al mo-
mento de la dacin de la norma cu-
yos efectos se retrotraen en el pasa-
do. Nosotros pensamos, como lo he-
mos dicho previamente, que en
materia Laboral el principio rec-
tor es el de la aplicacin inmedia-
ta de la ley, y que la retroactividad
no puede ser utilizada, mxime si se
considera que existe una prohibicin
absoluta de tipo constitucional. En
consecuencia, creemos que no cabe
retroactividad de una ley, indepen-
dientemente sobre la existencia o no
de la relacin jurdica anterior al de
la nueva norma legal.
En uno y otro caso, tanto en los
votos en mayora cuanto en los vo-
tos en minora y el Dictamen Fiscal,
el punto central ha sido la interpre-
tacin de los artculos 25 y 132 de la
Constitucin, y en tanto que los Doc-
tores Vivanco Mujica, Alarcn, Pe-
ral y Carranza sostienen que no exis-
te incompatibilidad en los principios
contenidos en esos artculos, afir-
mando consecuentemente que s ca-
be la dacin de leyes retroactivas en
el Per, el Dr. Ferrero y los Ores.
Garca Rada, Maguia Suero y Vs-
quez de Velasco, consideran que am-
- 70 -
bos dispositivos se refieren a distin-
tos conceptos, por lo que no cabe
buscarles un nexo que permita sos-
tener que el legislador est faculta-
do a sancionar leyes con efectos en
el pasado.
En este sentido, y llevando el pro-
blema en su enunciado ms simple,
podemos decir que todo se reduce
a demostrar si es que la ltima par-
te del art. 132 constituye o no una
excepcin al mandato del art. 25'?.
Seala el artculo 25 de la Constitu-
cin que: "Ninguna ley tiene fuerza
ni efectos retroactivos". El art. 132
dice:"La ley es obligatoria desde el
da siguiente a su promulgacin y
publicacin, salvo disposicin con.
traria de la misma ley".
Quienes afirman que el legislador
est facultado para sancionar leyes
retroactivas, sostienen que cuando el
artculo 132 dice: " .. .. salvo disposi.
cin contraria de la misma ley", se
est otorgando al artculo 25 una ex-
cepcin en cuanto a su enunciado ab-
soluto, y aqu resid~ justamente el
quid de la polmica. En esta excep-
cin precisamente, est basado el ar-
gumento y fundamento principal de
la Ejecutoria Suprema que estamos
tratando. Por las razones que pasa-
mos a exponer, discrepamos de di-
cha tesis:
PRIMERO: "La ley es obligatoria
desde el da siguiente a su promul-
gacin y publicacin, salvo disposi-
cin contraria de la misma Ley". In-
terpretemos este artculo y veamos
qu significado tiene la ltima parte
del mismo. Es necesario, en algunos
casos, que las leyes no entren en vi-
gor sino a partir del momento en el
cual la colectividad est preparada.
Es por ello, que el constituyente
consider necesaria la medida de
agregar una excepcin al enunciado
absoluto que consagra la primera
parte del art. 132, excepcin que fa-
culta al legislador a sealar una fe-
cha distinta a la normal (" ... da si-
guiente ... ") para que la ley sea obli-
gatoria y entre en vigor. Tal es el ca-
so del Cdigo Tributario y la Ley
sobre Ttulos-Valores. La excepcin
rige plenamente en cuanto a la en-
trada en vigor de la nueva ley en el
futuro, pero sacar derivaciones en
cuanto a que dicha excepcin tam-
bin es aplicable al pasado, no tiene
asidero.
SEGUNDO: La misma forma en
que aparecen situados los artculos
25 y 132 dentro del contexto de la
Constitucin, nos indica, claramente,
que no se le puede atribuir a uno la
calidad de regla y al otro la catego-
ra de excepcin. El art. 25'? est
encuadrado dentro del ttulo que
consagra las garantas nacionales y
sociales del pas. En cambio el ar-
tculo 132"' se halla incluido dentro
del ttulo IV que se refiere a la for-
macin y promulgacin de las leyes.
En consecuencia, nos parece poco
sostenible creer que los integrantes
~e la Comisin Villarn hayan con-
siderado que dos artculos, sin nin-
guna vinculacin dentro del todo or-
gnico de nuestra Constitucin, sean
regla y excepcin. Si suponemos que
el constituyente del ao 1933 real-
mente haya querido otorgarle al
principio de la irretroactividad de
las leyes el carcter de relativo y no
de absoluto, introduciendo una ex-
cepcin al mismo, de acuerdo a la
sistemtica jurdica, lo lgico hubie-
ra sido redactar el artculo 25'? de
-71-
la siguiente forma: "Ninguna ley tie-
ne fuerza ni efecto retroactivo, sal-
vo disposicin contraria de la mis-
ma ley". De esta forma, no cabra
discut ir acerca de la excepcin al
principio, ya que el enunciado del
artculo no dara margen a dudas.
Se reafirma lo dicho, si se toma
en consideracin que en la legisla-
cin comparada, cuando se ha que-
rido que el legislador no estuviese
maniatado en cuanto a la dacin de
leyes con efectos retroactivos, el
principio de la irretroactividad no
ha sido recogido constitucionalmente
(Francia, Chile, etc.), y ha sido
consagrado dentro del Derecho Co-
mn. En aquellos pases en los
cuales aun dentro del Derecho
Civil no se ha querido establecer
una regla absoluta, se ha procedido
a consagrar la excepcin como lo
hace el Cdigo Civil Espaol que se-
ala: "Las leyes no tendrn efecto
retroactivo, si no dispusieran lo con-
trario". De acuerdo con este razona-
miento, si el sentido de la Constitu-
cin fuera el de no limitar al legis-
lador en cuanto a la aplicacin de
la ley en el pasado, no parece ade-
cuado a la realidad creer que el
principio consagrado en el art. 25'?
tenga su excepcin en el artculo 132.
El artculo 132 se refiere a la obli-
gatoriedad de la ley, y la retroacti-
vidad de la ley, o sea su vigencia en
el pasado nada tiene que ver con
la obligatoriedad de la misma en
cuanto a su cumplimiento. La ley
puede tener vigencia en el pasado,
mas no puede ser obligatoria en el
pasado. Ley retroactiva es aquella
por la cual el legislador le otorga vi-
gencia a una ley sobre hechos suce-
 didos antes de que ella entra-
ra en vigor, pero cuya obliga-
toriedad solamente puede ser ejecu-
tada a partir de ese momento
y en el futuro. En consecuencia, vi-
gencia y obligatoriedad no son tr-
minos iguales. Una ley irretroactiva
ser aquella en la cual tanto la vi-
gencia como obligatoriedad parale-
lamente comienzan a tener efectos
slo en el futuro. El artculo 1329
entonces, se refiere slo a la obli-
gatoriedad. En cambio el artcu-
lo 259 habla de la vigencia de la ley.
Mal puede entonces el artculo 1329
en su ltima parte ser excepcin al
25<:>, si ambos se refieren a conceptos
jurdicos distintos. Una ley, entin-
dase bien, puede estar vigente pero
no ser obligatoria. Tal es el caso de
la norma que se promulga y publi-
ca, pero diferiendo su entrada en
vigor en cuanto a la obligatoriedad
para una fecha posterior: Ejemplo
La Ley de Sociedades Mercantiles.
Si el artculo 25 no existiera en
nuestra Constitucin, nada podra
impedir que una ley tuviera vigen-
cia en el pasado, que fuera retroac-
tiva, pero con obligacin de ser cum-
plida en un plazo mediato en el fu-
turo, como es, por ejemplo 30 das.
En sntesis, de acuerdo a lo expuesto,
podemos afirmar que la obligatorie-
dad de la ley en cuanto al momen-
to en que ella debe ser cumplida es
un concepto distinto al de la vigen-
cia de la ley en el tiempo. Una nor-
ma legal puede o no referirse al pa-
sado, ser o no retroactiva, pero
ro en uno u otro caso, la obligacin
en cuanto al cumplimiento de su
mandato slo podr ser realizada a
partir de la fecha que ella seale o
que es publicada, pero no antes, por
-72-
la imposibilidad que tiene el hombre
de situarse en el pasado, al cual
ya no podr incorporar a su viven-
cia por las limitaciones propias del
gnero humano. El artculo 132 se
refiere nicamente al momento en el
cual el individuo debe comenzar a
cumplir con lo que la ley seala, in-
dependientemente de lo que ella
mande. Dicha obligacin slo se
puede situar en el presente o el fu-
turo, aun cuando la norma verse
sobre hechos pasados. Empero, de-
bido a la existencia del artculo 25<?
que consagra el principio de la irre-
troactividad de las leyes en forma
tajante y sin duda alguna, no pode-
mos aceptar que una ley tenga vi-
gencia en el pasado. Lo absoluto del
mandato, incluso, se deduce de su
misma expresin gramatical. Se ha
dicho Ninguna L ey lo que da a en-
tender una imposicin que no pue-
de ni debe ser contradicha. Es, pues,
ilusorio pretender afirmar que este
mismo constituyente haya querido
introducir una excepcin, dentro de
un ttulo que no tiene relacin algu-
na con el que contempla el principio
de la irretroactividad de las leyes.
Si el legislador, como sucede en
otros pases, no tuviera impedimen-
tos por parte de la Constitucin en
cuanto a la dacin de leyes con vi-
gencia en el pasado, estaramos con-
formes en que, en tal supuesto, no
habra impedimento en que se san-
cionaran leyes con efectos retroacti-
vos. Pero desde el momento en que
el constituyente del ao 1933 ha res-
petado el principio de la irretroacti-
vidad -que a travs de toda nues
tra vida republicana ha sido con-
sagrado en las diversas Cartas Pol-
ticas que nos han regido durante
 ms de 100 aos-, sin otorgarle la
excepcin dentro del enunciado del
mismo artculo que lo consagra, na-
da puede inducir a pensar que, que-
rindose contradecir, el constituyen-
te haya decidido desmentirse a s
mismo, aceptando la excepcin y si-
tundola dentro de un artculo que
se refiere a la obligatoriedad de las
leyes, mas en ninguna forma a la vi-
gencia de la misma en el tiempo.
Y, por ltimo, afirmar que la
Constitucin vigente faculta al legis-
lador a sancionar leyes retroactivas,
es sostener que nuestra Constitucin
est consagrando el principio de la
retroactividad de las leyes, pues si el
legislador, quien es el que tiene el
derecho de iniciativa en la forrna.-
cin de las leyes, y el que las puede
promulgar an con las objeciones
del Poder Ejecutivo, no est obliga-
do por la Constitucin a respetar el
principio de la irretroactividad, en-
tonces el enunciado del artculo 25~
es un simple lirismo, y no una ga-
ranta nacional que consagra la Car-
ta vigente.
Dudamos que se haya querido
ser la intencin de la comisin que
formul el anteproyecto y la del
constituyente del ao 1933.
4.-CONCLUSION:
Sostenernos entonces que la Ejecu-
toria que declara la constitucionali-
dad de la Ley 15144 es absolutamen-
te contradictoria con respecto a las
bases que sostienen nuestro ordena-
miento jurdico, referido especial
y concretamente al problema de la
retroactividad dentro del campo la-
boral.
Si lo que se busca es sostener que
nuestras leyes pueden tener vigen-
cia en el pasado cuando el legislador
-73-
as lo exprese, se debe modificar o
suprimir el artculo 25<? de nuestra
Constitucin, ya que en tanto siga ri-
giendo seguir siendo una limitacin
total para el legislador y una prohi-
bicin de sancionar leyes con efec-
tos retroactivos. Nos parece que tra-
tar de encontrar una excepcin don-
de no existe el principio de la irretro-
actividad, no hace sino confirmar el
hecho de reconocerse tcitamente
lo absoluto del enunciado de la irre-
troactividad tal cual est contempla-
do en nuestra legislacin. Mal pode-
rnos tratar de ubicar una relacin
jurdica entre dos dispotivos que
evidentemente no guardan vincula-
cin alguna en cuanto al problema
de la vigencia de la ley en el tiempo.
Diremos, en conclusin, que cuan-
do se afirma que "no puede el Poder
Judicial declarar inconstitucional a
una ley, a la que expresamente se le
ha dado carcter retroactivo", nos
parece que este enunciado correspon-
de a aquellos pases en los cuales el
principio de la irretroactividad tan
slo ha sido recogido por el Derecho
Civil, y no que est referido a un or-
denamiento jurdico corno el nues-
tro, en el cual el principio est con-
'Sagrado constitucionalmente, sin ex-
cepciones.
El conflicto de las leyes en el tiem-
po, en lo que al Derecho. del Trabajo
se refiere, solamente puede ser nor-
rnado por el principio de la aplica-
cin inmediata de la ley. En nuestro
pas, conforme al Art. 25 de la Cons
titucin, dicho principio, debe ser
con mayor razn el nico aplicable
en los casos en que existe una situa-
cin de conflicto producida por la
sucesin de dos leyes en el tiempo,
en tanto no sea modificado o supri-
mido.
MACROECONOMIA.

Evaluacin del Plan

Cuatrienal de Desarrollo<*>
por l gnacio Basombro Zender.

Contemplar la situacin del Per como orientadores del sector pri-

en 1967 nos lleva a concluir en di- vado.
versos sentidos: hemos avanzado
notablemente; h emos diversificado ANALISIS HISTORICO
nuestra estructura productiva; expe-
rimentamos crisis de tipo coyuntu- El proceso planificador supone un
ral, inherentemente unidas al pro- diagnstico previo de la situacin
ceso de expansin de un pas subde- econmica del pas. As ha procedido
sarrollado; las proyecciones pasivas el INP al formular el diagnstico de
denotan diversos aspectos negativos la evolucin de la economa peruana
que slo pueden ser evitados o re- en el perodo 1950-65.
ducidos en su impacto mediante un
proceso de planificacin del desa Entre los aos citados el creci-
rrollo. miento del Producto Nacional Bru
to alcanz una tasa acumulativa
El Instituto Nacional de Planifi- anual de 5.2%. De tal forma, al fi-
cacin ha elaborado un trabajo que, nalizar el perodo el PNB haba au-
lamentablemente, no ha merecido la mentado en un 2200/o con relacin
difusin ni la crtica suficiente. Nos al ao inicial. Por su lado, el produc-
r eferimos al Plan Cuatrienal de De- to per cpita se increment en
sarrollo Econmico y Social 1967-70. 47.5%.
Tal documento, por los defectos es-
tructurales de la administracin p- Las tasas indicadas estuvieron en-
blica y por la carencia de una menta- tre las ms altas de Amrica Latina.
lidad que acepte la planificacin en
algunos sectores empresariales, ha Como todas las economas subde-
quedado convertido en una pieza de sarrolladas, con un grado insuficien-
biblioteca. te de industrializacin para satisfa-
cer las necesidades del mercado
Pretendemos evaluar algunos de interno, el comportamiento del sec-
los objetivos fijados en el Plan co- () El presente trabajo constituye un esquema
mo normativos de la accin del sec- de uno nuls extenso, sobre la situacin de
nuestra economa y las proyecciones de su
tor pblico en materia econmica y crecimiento.

-74-
tor externo fue factor determinante
del ritmo de desarrollo econmico.
La notable expansin de las ex-
portaciones de harina de pescado y
de minerales, determinaron que, en-
tre 1950 a 1965, las exportciones
crecieran a una tasa promedio anual
de 8.1 %.
Empero, la vulnerabilidad externa
se redujo a par tir de 1960, como
consecuencia del desarrollo del sec
tor manufacturer o y al cambio de
actitud de la accin estatal en el te
rreno econmico.
El Per inici un perodo de "cre-
cimiento hacia adentr o", superando
el clsico esquema de "crecimien
to hacia afuera", que caracteriza a
las economas dependientes como la
peruana.
La expansin del sector manufac-
turero es uno de los aspectos ms
favorables del desarrollo econmico
del pas, aun cuando subsisten al-
gunos problemas a los cuales nos
referiremos ms adelante. Debemos
indicar, sin embargo, que, en el pe-
rodo 1950-65, el sector creci con
un ritmo de 7.0% en promedio
anual, logrando participar, al finali-
zar el perodo, con el 20% en la
conformacin del Producto Nacional
Bruto, constituyndose, de tal for-
ma, en el ms importante de la eco-
noma nacional.
La industria peruana destina el
80% de su produccin al mercado
domstico .
El sector pblico, de otro lado,
ha aumentado considerablemente
-75-
su participacin en la demanda in-
terna (9.7% a 16.4% en el perodo) .
El volumen del gasto pblico, incre-
mentado considerablemente en los
ltimos aos, ha provocado la crisis
coyuntural, 1ransitoria y susceptible
de ser superada, que se registra ac-
tualmente en el pas.
Se ha producido, como indicamos,
una modificacin del criterio de la
accin del sector. Adems del natu-
ral crecimiento del personal admi-
nistrativo, se ha llevado a cabo una
activa labor en el terreno de la in-
versin pblica, con el objeto de
atender a necesidades premiosas de
los pueblos y a la ejecucin de obras
de tipo infraestructura!, indispensa-
bles para lograr el desarrollo de am-
plias regiones del pas.
La crtica efectuada a la accin
estatal ha sido, por lo menos en el
caso del autor, en lo que respecta a
la falta de una adecuada racionali-
zacin del gasto pblico; a la caren-
cia de una P.Oltica administrativa al
servicio del desarrollo econmico;
y, fundamentalmente, a la ausencia
de una poltica de prioridades en
cuanto a la ejecucin de obras p-
blicas.
Uno de los sectores que ha regis-
trado un crecimiento sumamente
lento ha sido el agrcola, que ha te-
nido una expansin de 2.8% anual,
o sea una tasa inferior a la del cre-
cimiento demogrfico. En tales cir-
cunstancias, el pas ha acentuado
su dependencia del exterior para el
abastecimiento de productos alimen-
ticios, provocndose, en consecuen
cia, saldos negativos en la balanza
comercial y, tambin, una inadecua-
da utilizacin de las divisas para
pagar por productos que, perfecta
mente, podran obtenerse en el pas.
El crecimiento demogrfico, consi
derado como uno de los retos que
debe vencer una sociedad subdesa
rrollada, alcanza en el Per una ta-
sa de 3.0% anual.
El crecimiento de la poblacin es
t acompaada de flujos migrato
rios del campo a la ciudad, pravo
Cndose el subempleo o la abierta
desocupacin y agudlzndose los
problemas de vivienda, salud, trans
portes, que agobian a los principa
les centros urbanos del pas.
En el ltimo quinquenio, o sea
hasta 1966, las ciudades han regis-
trado un crecimiento poblacional
del orden de 4.8% anual. Los secta
res rurales. en cambio, de slo 1.6%.
Debemos indicar, citando cifras
del INP, que para el perodo 1960-65,
la oferta de mano de obra ha creci-
do en 102,500 personas al ao. Se
estima, para el perodo comprend
do entre 1967 y 1975, que dicha ofer-
ta alcanzar a 135,000 personas.
POLITICA DE ACCION
Los aspectos enunciados de nues-
tra realidad econmica plantean
una seria interrogante que slo un
proceso de planificacin puede re
solver: cul es el destino del Per
en los prximos aos? se lograrn
superar los actuales problemas o,
por el contrario, la situacin se har
ms difcil?
El INP ha establecido, en el Plan
-76-
Cuatrienal de Desarrollo, cuatro oh
jetivos fundamentales:
a) Incremento de la produccin
y de la productividad.
b) Mejor distribucin del in-
greso.
e) Incremento y apropiada dis
tribucin de la ocupacin.
d) Reduccin de la vulnerabili
dad externa.
De acuerdo a la tcnica de la pla-
nificacin, para lograr los objetivos,
un pas debe llevar a cabo una es
trategia determinada. En el caso del
Per, el INP ha propuesto como es-
trategia, en el nivel global, el au-
mento del coeficiente de inversin;
el incremento de la participacin
del ahorro nacional en el financia
miento de las inversiones; la expan
sin de la agricultura; la integra-
cin de la industria; y, finalmente,
el desarrollo y diversificacin de las
exportaciones.
Las metas globales que se preten
den alcanzar son:
a) Lograr el aumento del coefi-
ciente de inversin (0.14 a 0.20 en el
perodo 1950-65), a 0.22 para el pe
rodo del Plan ( 196770) y mantener
tal coeficiente hasta el ao 1975.
b) Modificar la composicin de
la inversin. En el perodo histrico,
el sector privado ha invertido el
81.3% del total; en tanto que el sec
tor pblico slo el 18.7%. Se preten
de aumentar al 25% la participacin
de este ltimo sector, dentro del pe-
rodo del Plan y mantenerla en un
23% al llegar al ao 1975.
e) El Producto Bruto Interno, que
creci al 5.2% acumulativo anual en
tre 1950 y 1965, deber alcanzar una
tasa de 6.1% para cumplir las me-
tas del plan y llegar a 6.5% en el ao
1975.
De alcanzarse tales resultados, y
en la hiptesis que la tasa de crec"
miento demogrfico sea del 3.1%
anual hasta el ao 1975, el Producto
Bruto Interno per cpita pasar de
US$. 262 en 1965, a US$ 296 en 1970
y a US$ 345 en 1975. (1)
El consumo, que creci acelerada
mente al final del perodo histrico
50-65, por razones cuya explicacin
no son materia de este trabajo, debe"
r restringirse en su crecimiento (de
7.0% en 1965, a 5.5% en 1970 y 5.7%
en 1975) .
Finalmente, se estima que el de
sarrollo y diversificacin de la indus-
tria manufacturera peruana reduci-
r el porcentaje de dependencia de
la industria extranjera para el abas
tecimiento interno. En al perodo
histrico, el consumo de productos
importados creci en 6.3% al ao.
Tal porcentaje debe reducirse a
5.0%, durante la vigencia del Plan y
situarse en 4.0% al llegar a 1975.
Como hemos indicado, la estrate-
gia del Plan supone, bsicamente, el
desarrollo del sector manufacturero
y del agrcola. Por ello, al analizar la
estructura sectorial de la produccin,
se fija en 8.8% y 9.6% la tasa de
crecimiento de la produccin manu"
facturera, durante la vigencia del
Plan y hasta 1975, respectivamente.
En el perodo histrico, tal sector
creci con una tasa de 9.5%.
(1).- En dlares de 1960. No se ha hecho el reajuste
al nuevo tipo de cambio.
-77-
La agricultura, que es uno de los
cuellos de botella de nuestra econo-
ma, deber dar un verdadero "sal-
to adelante". Habiendo registrado
un crecimiento acumulativo anual
de slo 2.8% entre 1961-65, tendr
que alcanzar una tasa de 4.5% du-
rante el plan y sostener un ritmo de
crecimiento de 6.1% anual entre
1970 y 1975.
La pesquera, vencida la etapa del
"milagro peruano", en la cual alcan
z un crecimiento de 19.0% anual,
entre 1961 y 1965, mantendr una ta
sa de expansin de 7.0% en el pe-
rodo del plan y, luego, descender
a 2.0%, a partir de 1970.
Tal declinacin se explica por la
rigidez que, en el mercado interna
cional, registra la harina de pesca-
do. En el ltimo trienio, el consumo
de los pases importadores se ha
mantenido en 2.3 millones de tone-
ladas, y el desarrollo de los produc
tos similares y competitivos, como
la harina de soya, de carne, los ami-
nocidos sintticos, etc., que tienen
un precio menor que el de la harina,
limitan las posibilidades de expan-
sin del sector.
En cambio, la minera deber lo
grar un considerable avance (esti-
mado por el INP en 6.0% al ao en-
tre 1967 y 1970 y de 11.0% a partir
de tal ao), debido a las favorables
condiciones del mercado internado
nal del cobre especialmente, y a las
posibilidades que los yacimientos
de Cuajone, Quellaveco y Cerro Ver-
de se pongan en funciones, logrn-
dose, de tal forma, triplicar nuestra
actual produccin cuprfera (de
200,000 T.M. anuales a 600,000 T.M.)
EL COMPORTAMIENTO de sus recursos en divisas, eliminan-
DEL SECTOR EXTERNO do, en la medida de lo posible, aque-
llos desembolsos correspondientes a
Es interesante analizar el compor- pagos por productos que son manu-
tamiento tanto de las importaciones facturados por nuestra industria.
como de las exportaciones.
Debemos anotar que en el Per el
Las compras en el exterior regis- Arancel de Aduanas es el nico ins-
traron, por una serie de factores, trumento de regulacin del comer-
entre ellos la sobrevaluacin ex cio de importacin y que, por ello,
terna de nuestro signo monetario, los derechos aduaneros son el ins-
un crecimiento sumamente elevado trumento de que tiene que valerse
(7 .7%), en los ltimos aos del pe- el Estado para alentar o desalentar
rodo histrico. El Plan pretende re- determinado tipo de importaciones.
ducir la tasa de crecimiento de las
importaciones, a 6.0% y 3.3% entre No somos partidarios del control,
1967)970, y a partir de tal ao hasta que en el caso del comercio de im-
1975. portacin admite diversas formas
(desde la prohibicin hasta los de-
La composicin de las importacio- psitos previos, pasando por las cuo-
nes, de otro lado, debe modificarse. tas, licencias previas o cambios di-
Los bienes de consumo, que han re- ferenciales). Creemos, por el contra-
presentado el 26.6% de las compras rio, que debemos mantener la liber-
en el exterior, deben reducir su par- tar de comercio que, actualmente,
ticipacin hasta el 23.0% y el 20.7 existe, pero elevando las barreras
por ciento, gracias al desarrollo de arancelarias cuando sea necesario,
la industria manufacturera nacional. para garantizarle al productor na-
cional el ntegro del mercado inter-
En cambio, las materias primas
no.
y semielaboradas, pese a los esfuer-
zos por integrar a la industria ma- En cuanto a las exportaciones, se
nufacturera, crecern porcentual
estima que la tasa de crecimiento,
mente, de 37.6% en el perodo 1961-
en relacin con la observada en el
1965, a 39.2% al llegar a 1970-75.
Durante el perodo del plan, el au- perodo 1961-65, descender. Ello se
mento no es significativo. Finalmen. debe a que en tal perodo, como
te, las compras de maquinarias pa. consecuencia de la produccin cre-
sarn de 32.8% de las importaciones ciente de la harina de pescado y las
.totales a 39.3% y 40.1 %. mayores exportaciones de cobre, el
pas alcanz un volumen de expor-
Un sucinto anlisis de la compe- taciones que permiti mantener la
sicin que, de lograrse los objetivos paridad del sol en relacin con el
propuestos por el plan, tendrn las dlar, ampliar la capacidad de im-
importaciones, nos indican que el portaciones y robustecer las reservas
pas se propone hacer uso racional monetarias internacionales. En el
.,
-78-
perodo que comentamos, la tasa
acumulativa anual fue de 8.5%, o sea
superior al ritmo de crecimiento al-
canzado por la economa en su con-
junto.
El plan considera que la tasa ba-
jar durante su vigencia, a 6.5 % y
que a partir de 1970 y hasta 1975,
llegar a 7.0%.
Analizando en detalle y dividiendo
a los productos de exportacin en
tres grupos bsicos, tenemos que las
exportaciones agropecuarias, que
han crecido al 2.0%, alcanzarn una
tasa de 4.5% entre 1967 y 1975. Por
su parte, las exportaciones mineras,
que crecieron a un ritmo de 9.2%
bajarn, hasta 1970, a slo 6.5%, r~
cuperndose, a partir de esa fecha,
hasta alcanzar la tasa de 11.0%.
Finalmente, las exportaciones pes-
queras reducirn su crecimiento de
31.0% en el perodo histrico, has-
ta 7.0% y 2.0%, debido a los proble-
mas de mercado internacional y co-
mercializacin a que nos hemos re-
ferido lneas arriba.
FINANCIAMIENTO.
El financiamiento del desarrollo
en el pas ha sido, utilizando para
probar nuestro aserto las cifras ofi-
ciales, productos del ahorro de los
peruanos y, particularmente, del es-
fuerzo de la empresa privada.
En el perodo 1961-65, el ahorro
nacional alcanz alcanz el 93.4%
del financiamiento total, en tanto
que el aporte extranjero fue de s
lo 6.6%. Durante la vigencia del
-79-
plan, el ahorro nacional financiar
el 90% de las inversiones y, a par-
tir de 1970, el 95.6%.
Aun cuando el INP no ha preci-
sado la razn por la cual se fija en
US$ 486 millones el monto total del
ahorro extranjero, durante el pero-
do 1967-70, lo interpretamos en el
sentido de que, para entonces, se
habrn llevado a cabo las inversiones
mineras en los yacimientos cupr-
feros que, en los actuales momen-
tos, no se explotan.
AGRICULTURA E INDUSTRIA
Dos de los aspectos que ms inte-
rs presentan en el Plan Cuatrienal
de Desarrollo son, de un lado, la im-
portancia prioritaria que se adjudi-
ca el sector agrario, mencionndose,
como factores para lograr la tasa de
desarrollo propuesta, el incremento
de la productividad de las tierras de
cultivo, la incorporacin de nuevas
reas de terreno a la produccin
agrcola y, finalmente, la creacin
de adecuados mecanismos de comer-
cializacin.
En el aspecto industrial se preten-
de reducir la dependencia de nues-
tro sector manufacturero del abast~
cimiento interno, tanto de insumas
como de bienes de capital. Para ello,
se modificar el clsico esquema de
la sustitucin de importaciones, en
el sentido producir bienes finales en
base a materias primas importadas.
La integracin de nuestra indus-
tria supone la produccin local de
los insumas que emplea el sector,
mediante el desarrollo de los rubros
bsicos, como petroqumica, side-
rurgia, productos qumicos, etc.
De otro lado, en la medida de lo
posible debe alentarse el progreso
de los fabricantes de mquinas-he-
rramientas e, inclusive, de instala-
ciones fabriles, a fin de que nues-
tra industria adquiera mayor soli-
dez y sea capaz de reducir su de-
pendencia externa.
PRIORIDADES EN LA ACCION
DEL SECTOR PUBLICO
Adems de la industria y la agri-
cultura, que merecen la primera
prioridad y el 42.2% y 37.5% -en
dos alternativas- de la inversin
pblica; figuran, como aspectos
-80-
comprendidos en la segunda prio-
ridad, los transportes y los co
municaciones, as como la energa,
con el 36.0% y 36.7% del monto to-
tal de la inversin durante el pero-
do del Plan.
Finalmente, los servicios sociales,
los servicios generales y el rubro
otros, en la tercera prioridad, insu-
mirn entre el 21 .8% y el 25.8%
del gasto pblico aplicado a la inver-
sin.
Una sinttica evaluacin de las
prioridades demuestra el criterio
"desarrollista" y promotor de la ac-
tividad econmica, que norma y
orienta el Plan Cuatrienal de Desa-
rrollo.
 La Justicia en el pensamiento
(a propsito de un ensayo de Hans Kelsen)
1 (3). Entre otros trabajos destacan
1.- Se ha dicho, y con razn, que
Grecia es "una piedra de toque para
el intelectual" (1). Hans Kelsen, otro-
ra maestro de Viena y ahora de Cali-
fornia, no poda estar ajeno a esta
regla. Y es que no slo ha tenido
contribuciones decisivas en el campo
del Derecho Internacional y la Filo-
sofa del Derecho, sino que, sobre to-
do, es el padre de la clebre "teora
pura del Derecho", una de las ms
comentadas y discutidas creaciones
desde hace ms de treinta aos. Re-
visando la nutrida bibliografa del
profesor Kelsen (2) encontramos pe-
netrantes ensayos en torno a la te-
mtica jusfilosfica entre los griegos
(1) Jos Ortega y Gasset, Etlca de los Griegos,
O. C. Tomo III.
(2) Inserta al final de la traduccin castellana
de Teora Pura del Derecho, Temas de EUDE
BA, 2da. Edicin, Bs. Aires, 1960.
(3) Estn traducidos al castellano, "La Justicia
Platnica" y "La Poltica de Aristteles y la
polftica heleno-macednica" en el volumen
Idea del Derecho Natural y otros ensayos, edi-
torial Losada, Buenos Aires, 1946.
(4) Universidad Nacional de Crdoba (Argentina),
31:a. Edicin, 1966.
(S) En el volumen colectivo Crtica del Derecho
Natural, Ediciones Tnurus, Madrid 1966, pp.
29-163. (trae colaboraciones de Perelman, B.
de Jouvenel, Prlot, N. Bobbio, etc.).
(6) En: THEMIS, N~ 4, Primer Semestre de 1967,
pp. 5475.
de Aristteles
por Domingo Garca Belaunde
dos recientemente traducidos: Qu
es la Justicia? ( 4 ) y Justicia y Dere
cho Natural (5).
2.- Es en base a estas ltimos, y
con especial referencia al pensamien-
to jusfilosfico de Aristteles, que el
profesor Fernando de Trazegnies
Granda ha redactado un brillante
ensayo: Kelsen y la idea aristotlica
del Derecho ( 6 ).
Mucho lamento no compartir los
criterios expuestos por el profesor
Trazegnies, pues creo que su exposi-
cin de los textos del estagirita es
parcial, y que por tanto no coincide
con las premisas de la dinmica ::tris-
totlica. Consecuentemente, no slo
critica errneamente al profesor Kel.
sen, sino que ofrece, como conclu-
sin de su trabajo, un Aristteles ad-
hoc de consumo sociolgico. Como
ya en privado manifest al profesor
Trazegnies mis discrepancias, ahora
y de comn acuerdo, lo hago en p-
blico, y es que, parafraseando el c-
lebre dicho de Aristteles en su Eti-
ca Nicomaquea, amicus Plato, sed
magis amicus iustitia. Animado por
este propsito, tratar en primer lu-
gar la tesis kelseniana seguida de
81-
la crtica del profesor Trazegnies; mo buen discpulo de Platn, no per
luego expondr sumariamente el pen- di nunca su fe en la eficacia del
samiento jusfilosfico de Aristteles, dilogo.
enmarcado dentro de su sistema, pa
ra finalizar con un recuento y balan- 11
ce general de las tesis expuestas.
4.- Para conservar un adecuado
3.- Vale la pena recalcar la im orden en la exposicin pasaremos
portancia y el sentido de este dilo- revista a la tesis del profesor Kelsen.
go, sobre todo si contamos con inter- En los dos textos aludidos, los con-
locutores como el profesor Trazeg- ceptos son los mismos, y la crtica
nies; quien tras haber sido un alum se endereza hacia idntico fin. Sien-
no destacado en la Facultad de Dere do tan breve el texto kelseniano (en
cho de la Universidad Catlica sigui sus referencias aristotlicas) creo
estudios de perfeccionamiento en La que para alcanzar una mayor objeti-
Sorbona (Pars), bajo la direccin vidad y con el propsito de ofrecer
de un distinguido jurista: Michel al lector suficientes elementos de jui-
Villey (7). Desde all nos envi su cio, es conveniente reproducir ad
espaldarazo intelectual, cuando tmi- litteram, los prrafos pertinentes ( 9 ):
damente hicimos nuestra aparicin
en 1965, para enrolrse luego en la La Etica de Aristteles es otro ejem-
lista de colaboradores de Thmis, plo significativo del infructuoso intento
de definir la idea de una justicia absoluta
enviando un penetrante ensayo so- mediante un mtodo racional, cientfico
bre Locke ( 8 ). A su regreso al pas, o cuasi-cientfico. Esta es una tica de la
colabor desinteresadamente en ]a virtud, es decir, apunta a un sistema de
fundacin de la Asociacin Jurdica virtudes entre las cuales la justicia es la
virtud ms alta, la virtud perfecta
Thmis, y pas a ocupar, en la facul- (EN 1929b). Aristteles asegura haber en-
tad de la que haba egresado, la c- contrado un mtodo cientfico, es decir,
tedra de Filosofa del Derecho, que geomtrico-matemtico para determinar
ahora dicta con singular brillo. Es las virtudes o lo que es lo mismo para res-
ponder a la pregunta: qu es lo bueno?
por estas razones, que me es muy La filosofa moral, afirma Aristteles,
grato contribuir en algo al esclareci- puede encontrar la virtud, cuya esencia
miento de estas ideas, ataentes a un busca determinar de la misma manera, o
tema tan obsesionante como es la al menos de una forma muy parecida, a
justicia. Y creo que de este modo la que permite al gemetra equidistante
alejado de los puntos finales de una l-
seremos fieles a Aristteles, que co- nea recta, encontrar el punto que divide
a la misma en dos partes iguales. As, la
(7) Muy poco es lo que se conoce sobre l en virtud es el punto medio entre dos extre-
nuestro medio; apenas su Derecho Romano, mos, es decir, entre dos vicios: el vicio
Cuadernos de EUDEBA, Buenos Aires, 1961. de exceso y el vicio de defecto. (EN 1107 a,
Otras referencias pueden verse en L. Recasns 1106 b, 1905 b,). As por ejemplo, la virtud
Siches, Panorama del pensamiento jurdico en
el siglo XX. Edit. Porra, Mxico 1963, pp.
del valor es el punto medio entre el vi-
887-898 (tomo II). cio de la cobarda, "falta de coraje", y
(8) Presencia de John Locke en el Derecho Con el vicio de la temeridad, "exceso de co-
temporneo en: THEMIS, N~ 2, Primer Semes- raje''.
tre de 1966, pp. 33-48.
(9) Qu6 es la justicia? pp. 65-69. Esta es la conocida doctrina del mes-

-82-
tes. Para poder juzgar esta doctrina es
necesario tener en cuenta que un geme-
tra slo puede dividir una lnea en dos
partes iguales si se supone que los dos
puntos finales estn ya dados; en este ca-
so, el punto medio est tambin ya da-
do con ellos, es decir, est dado de an-
temano. Cuando sabemos lo que es el vi-
cio, podemos tambin saber lo que es la
virtud, pues la virtud es lo contrario del
vicio. Si la mentira es un vicio, la ver-
dad es una vil:tud. Pero Aristteles pre-
supone evidente la existencia del vicio y
por vicio entiende lo que la moral tradi-
cional de su poca calificaba como tal.
Pero sto significa que la tica de la doc-
trina del mestes soluciona solo aparen-
temente su problema, es decir el proble-
ma de saber: qu es lo malo? qu es
un vicio? y, por consiguiente, qu es lo
bueno? o qu es una virtud?.
As pues, la pregunta: qu es lo bue-
no? es contestada con la pregunta: qu
es lo malo? y la tica aristotlica deja li-
brada la respuesta de esta pregunta a la
moral positiva y al orden social existen-
te. Es la autoridad de este orden social
-y no la frmula del mestes- quien de-
termina que es lo "demasiado" y que lo
"poco" y quien establece los dos extre-
mos, es decir, los dos vicios y por lo tan-
ta, la virtud situada entre ambos. Esta
tica al presuponer el orden social exis-
tente como vlido, se justifica a s mis-
ma. Esta es en realidad la funcin de la
frmula tautolgica del mestes que con-
cluye diciendo que lo bueno es aquello
qu~ es bueno para el orden social exis-
tente. Es una funcin esencialmente con-
sei-vadra: el mantenimiento del orden
social existente.
El carcter tautolgico de la frmula
del mestes aparece claramente en la
aplicacin de la misma a la vir tud de la
justicia. Aristteles ensea que la con-
ducta justa es el trmino medio entre el
hacer el mal y el sufrir el mal. Lo prime-
ro es "demasiado'' lo ltimo "poco" (EN
1133 b). En este caso, la frmula que dice
que la virtud es el punto medio entre dos
vicios, no es una metfora adecuada, pues
la injusticia que se hace y la que se su-
fre no son dos vicios o males sino que
es una sola la injusticia que el uno hace
-83
al otro y la que ste sufre de a<;,ul. La
justicia es simplemente lo contrario de
esta injusticia. La frmula del mestes
no da respuesta a la pregunta fundamen-
tal: qu es la injusticia? La respuesta
est presupuesta y Aristteles presu-
pone como evidente que injusticia es
aquello que para el orden moral positivo
y para el derecho positivo es injusto. Lo
que la doctrina del mestes aporta no es
la definicin de la jus ticia sino el fortale-
cimiento del orden social establecido por
la moral positiva y el derecho positivo.
Esta es una aportacin eminentemente
poltica que protege a la tica aristotli-
ca contra todo anlisis crtico que seale
su falta de valor cientfico.
111
5.- La crtica del profesor Trazeg-
nies a la interpretacin kelseniaua
est basada en los textos mencio-
nados. En efecto, el profesor Trazeg.
nies se ha sorprendido al encontrar
"en el gran maestro viens una expo-
sicin de las ideas de Aristteles
sobre la justicia de un esquematis-
mo desconcertante" ( Kelsen y la idea
aristotlica del Derecho, p. 54). Es
as como "Kelsen intenta demostrar-
nos que ninguna de las teoras for-
muladas hasta la fecha para justifi-
car externamente el derecho positivo
ha logrado cumplir su cometido en
forma absoluta y universal... Dentro
de este orden de ideas, Kelsen nos
lleva de la mano al "museo" donde
yacen las arcaicas concepciones an-
teriores a la "teora pura" ...Es en es-
te recorrido que nos encontramos
con la concepcin aristotlica del De-
recho, a la que Kelsen denomina
como la justicia de la mesura ", (loe.
cit) la cual es un significativo ejem-
plo de la imposibilidad de definir la
idea de una justicia absoluta median-
te un mtodo racional, cientfico o
cuasi-cientfico. La moral de Arist-
teles, segn Kelsen, es simplemente
la aplicacin del concepto de mode-
racin al comportamiento humano.
Ella consiste en actuar segn un tr-
mino medio situado entre dos extre-
mos. Mas esto sin embargo, no res-
ponde nuestra pregunta, porque nos
quedamos sin saber cules son los
extremos. He aqu el significado tau-
tolgico de esta doctrina que nos
remite a los extremos para poder
apreciar el medio, y como segunda
consecuencia, resalta su carcter
conservador ya que aquellos es-
tn fijados por la moral y el dere~;ho
positivo de su poca. Por consiguien-
te, infiere el profesor Trazegnies
"Aristteles no slo se limita a legiLi-
mar las convicciones de su tiempo,
sino que incluso slo considera stas
en la medida que han logrado incor-
porarse al ordenamiento positivo ... Y
as, el sistema aristotlico nos con-
ducira a un positivismo encubierto...
desembocara en una mera obliga-
cin de obediencia frente al orden
jurdico y social establecido'' ( op.
cit. p. SS). El profesor Trazegnies se
siente descontento con esta interpre-
tacin, pues "se nos antoja que la
imagen de Aristteles que nos brinda
Kelsen no es exactamente la que flu-
ye del anlisis de los textos del Es-
tagirita ..." Ms bien parecera que
Kelsen "nos proporciona una visin
retocada de Aristteles... y se haya
fabricado as un Aristteles adhoc
de consumo positivista'' (p. 56) . Pa-
ra ello tenemos que "regresar nue-
vamente a Aristteles para pregun-
tarle directamente su opinin sobre
el derecho ..." Con este propsito di-
-84-
vide su trabajo en tres partes para
explicar ...
a) El papel que Aristteles asig-
na a la naturaleza como cri-
terio del orden moral (y que
Kelsen no menciona);
b) La teora de la virtud y el
sentido del trmino medio;
e) Confrontacin de estos plan-
teamientos con las objecio-
nes kelsenianas.
6.- La Moral de Aristteles est
orientada hacia el bien, "cada acto
tiene un fin hacia el cual debe orien-
tarse, al cual debe aspirar" (p. 57).
Este fin es como un faro de puerto
que da indicaciones, pues "en fun-
cin de l... de que se acerquen o se
alejen de este fin, los actos sern po-
sitivos o negativos". Luego, el pro-
blema moral consiste "en determinar
los posibles bienes a los cuales de-
ben apuntar nuestros actos y esta-
blecer una jerarqua entre ellos a fin
de encontrar cual es el bien supre-
mo. Toda la moral de Aristteles no
es sino un esfuerzo por resolver este
problema y para descubrir los me-
dios que nos permitan alcanzar el
bien" (loe. cit.).
7.- La Poltica no permanece aje-
na a esta preocupacin finalista,
pues la sociedad tiene tambii.Su sus
fines propios a los cuales debe diri-
girse, siendo el Derecho el medio pa-
ra lograrlo. Aristteles no es un jus-
naturalista en el sentido que adqui-
ri este trmino en el siglo XVII,
pues el Derecho surge de la idea de
bien y no de los poderes individua-
les. El fin al que est dirigida la po-
ltica aristotlica no es el inters, ni
la convivencia: es el bien y las accio-
nes justas. "Es pues, indudable la
raigambre moral de la concepcin
aristotlica del Estado y del Derecho.
No cabe imaginar al Derecho como
un mero instrumento de la estabili-
dad social..." (p. 58).
8.- Sin embargo cmo descubri-
mos el bien moral? "Aristteles nos
dice que la respuesta a todas estas
preguntas se encuentran en la natu
raleza" (p. 59). Es a ella a quien de-
bemos recurrir, pues "presenta un
cierto orden que es bueno y que rm
tanto, adquiere un carcter normati-
vo". Es evidente que es la naturaleza
la que nos va a guiar en esta bs-
queda. Pero debe entenderse la na.
turaleza en sentido no moderno, esto
es, por la causalidad eficiente. Por el
contrario, la naturaleza aristotlica
est conformada por seres en acto
que tienden a realizarse, persigue
un fin, se enderezan hacia su actua-
lizacin; un nio (acto) tiende a ser
hombre (potencia), la semilla tiende
a ser planta, y as sucesivamente, la
esencia es el acto por excelencia (p.
60) pues "toda cosa tiende a actuali-
zar su propia esencia".
9.- "Nos encontramos .. en una
naturaleza tensa ... el mundo aristot.
lico es un mundo en movimiento ...
producido por la causa final. Es as
como el fin preside el universo". De-
finida la naturaleza "fcil es llegar a
la conclusin que el bien de cada co-
sa consiste justamente en realizar su
fin, en cumplir con la orientadn
que le impone su naturaleza" (p. 61).
-85-
Esto es, sin lugar a dudas, una no-
cin "que no puede ser reconocida
fcilmente por la mentalidad moder-
na" (loe. cit) "puede ser concebida
(la naturaleza) como un gran animal
cuyas partes tienen funciones especi-
ficas que cumplir con respecto al to-
do". Adems, esta naturaleza "asume
as un carcter normativo", y final-
mente, "el hombre no se encuentra
frente a la naturaleza ... (sino) est
involucrado (en ella) ... forma parte
del paisaje de la misp1a m.anera que
un rbol o una vaca: el hombre es
slo un elemento de ese enorme ani-
mal llamado naturaleza" (p. 62).
Concluimos entonces "que el hombre
no impone las reglas del juego . ..
(sino) se limita a descubrir en las
cosas que lo rodean ... la ubicacin
que le corresponde dentro de este or-
den natural" considerado no como
naturaleza humana, tal como se pos
tul en el siglo XVII sino como com-
ponente del gran todo, pues "el hom-
bre no puede desentenderse de la
naturaleza de las cosas... no puede
buscar su sentido especfico en un
anlisis de su propia naturaleza con
siderada aisladamente". En sntesis,
no es la naturaleza humana la que
da la pauta, es el mundo que nos
rodea (la autntica naturaleza) la
que establece las reglas del juego.
1O.- En la segunda parte, tras
aclarar el sentido normativo y final
de la fysis, deja establecido que
"aquello que orienta las cosas en las
medidas concretas que deben adop-
tar para lograr los fines, es la vir-
tud" (p. 63). El ser humano est do-
tado de razn, delibera, reflexiona, y
escoge, as est en nuestras manos
la virtud y el vicio, o sea, aquello que
nos acerca o nos aleja del fin esta-
blecido por la naturaleza. No olvide-
mos sin embargo que "los hombres
no escogen los fines, le vienen da-
dos por la naturaleza, la deliberacin
y la eleccin se reducen exclusiva-
mente a los medios" (p. 63).
11 . -De esta forma "la virtud es
precisamente el medio adecuado pa.
ra lograr la perfeccin, vale decir,
para orientarse hacia el fin propio"
(pp. 6364). La virtud no es el fin
dado por la naturaleza, sino el me-
dio para llegar al fin. El medio en
Aristteles no es la "mitad de algo",
sino a1go similar a "mediante". Las
virtudes son "todas ellas ... el medio
adecuado para alcanzar el bien" (p.
64). La virtud ser definida como el
medio adecuado (loe. cit.). Pero ve-
mos que "en cierta forma es un tr-
mino medio, pero esta caracterstica
no es sino una simple derivacin ci.e
la sealada anteriormente. Es as
como un medio para ser adecuado a
un fin no debe resultar ni mucho ni
poco con respecto a l" (p. 64). "Por
consiguiente, no es en base a los vi-
cios que definimos la virtud como
una simple mitad, sino que, por el
contrario, es en base al fin ltimo
que definimos tanto la virtud como
los vicios" (p. 65).
12. - Dentro de este orden de
ideas, la justicia queda definida co-
mo "la adecuacin perfecta de nues-
tros actos a los fines naturales ... en
este sentido el trmino justicia es
entendido como sinnimo de lo ade-
cuado, lo conveniente, lo preciso, lo
correcto" (loe. cit.). En un segundo
sentido ms particular, la justicia
- 86-
debe ser entendida como "un bien de
otro". Aristteles hablar de la jus-
ticia "como parte de la virtud... la
justicia no ha sido desvinculada del
orden natural" sino "estar consti-
tuida por una manera de actuar que
encamina a los hombres en sus rela-
ciones con los dems hacia el orden
querido por la naturaleza" (p. 66)
pues "la justicia resulta as un me-
dio para lograr en el plano de lo so-
cial que se realice la perfeccin del
ser" . El profesor Trazegnies extrae
entonces tres conclusiones que con
sidera de sumo inters (p. 67). Pri-
meramente, la justicia y el derecho
presentan un contenido variable, en
segundo lugar, "no existe la distin-
cin entre derecho natural y derecho
positivo. En realidad, todo derecho
es natural, pues frente a cada deci-
sin debe tomarse en cuenta la di-
reccin que nos marca la naturaleza
de las cosas" (loe. cit.) pues "las
normas varan segn la posicin que
ocupemos respecto al fin . En este
ordenamiento, es el juez y no el le-
gislador, quien frente a cada caso
determina la medida que es preciso
aplicar en funcin del orden natural"'
(loe. cit.) y "de esta manera el de-
recho positivo desaparece por absor-
cin dentro del derecho natural''
(pp. 67-68). En tercer y ltimo lugar,
el ser del Derecho para Aristteles,
no podr consistir en conservar
simplemente un orden vigente sino
mas bien en definir lo que corres-
ponde a cada uno" (p. 68). Adstte-
les piensa que la misin esencial del
Derecho es dar a cada uno lo 5uyo ...
"su papel es atribuir".
La tercera parte del artculo que
estamos glosando, presenta un ba-
lance y confrontacin final de la in-
terpretacin de Kelsen a la luz de los
textos expuestos por el profesor Tra-
zegnies, declarando que la interpreta-
cin del maestro viens "ha hecho
explosin desde dentro, para dar lu-
gar a un planteamiento complejo,
cargado de sentido" (p. 69). As, el
procedimiento "geomtrico-ma tem-
tico" del que nos hablaba el pro-
fesor Kelsen es totalmente inade-
cuado para entender el hondo senti-
do del planteamiento aristotlico. La
virtud es una cima, el ms alto grado
de perfeccin ( Brl:.ier) pues no son
los extremos (los vicios).. los que
nos son dados en primer lugar, si-
no al revs, primero conocemos la
virtud, y a consecuencia de ello apre-
ciamos los vicios (loe. cit.). La inter-
pretacin matemtica del medio est
descartada por el propio Aristteles
(por ejemplo, si 10 libras de comida
es mucho, y 2 es poco, no se deduce
que 6 sea la medida). Tampoco ser
aceptado decir (como asevera Kel-
sen) que las injusticias estn fijadas
por el derecho positivo, pues caera-
mos en un relativismo jurdico. Con-
tinuando, el profesor Trazegnies afir-
ma que "pretender que todo Jo legal
es justo o que la justicia consiste
nicamente en la aplicacin unifor-
me de la ley, significara negar un
nivel de justificacin del Derecho
positivo" (p. 70). La ley incluso pue-
de ser corregida por la equidad (p.
71). Por ende "no puede decirse que
la teora de la justicia en Aristteles
sea conformista o conservadora, al
contrario, proporciona la base para
una constante revisin del derecho
positivo en aras de la realizacin de
-87-
una justicia cada vez ms completa,
es decir, de una adecuacin ms
plena de las leyes positivas a los im-
perativos naturales". De esta mane-
ra se demuestra que "las objeciones
de Kelsen no tocaban a Aristteles".
13 . - Queda sin embargo abierta
la posibilidad de que el estagirita pu-
diera virtualmente ser vulnerable a
una crtica relativista, pero a un "ni-
vel diferente del atacado por Kelsen"
(loe. cit.). As advertimos que Arist-
teles no habla nunca de reglas abso-
lutas, y aunque los medios sean cir-
cunstanciales, los fines son siempre
inmutables. Mas surge la interrogan-
te puede el hombre conocer esa na.
turaleza (el fin) con prescindencia
del cuadro histrico en que se halla?
(p. 72). Esto no parece posible, pues
Aristteles justifica la esclavitud y
las guerras de conquista. Entonces
"surge la duda de si Aristteles no
ha otorgado un carcter absoluto a
las exigencias histricas, circunstan-
ciales, de su tiempo" (p. 73) . De eo;ta
manera "habramos tropezado nue-
vamente con un relativismo implci-
to detrs de la concepcin aristotli-
ca" (loe. cit.) aunque no precisamen-
te el enunciado por el profesor Kel-
sen; por el contrario, "el derecho
tiene una justificacin ms all del
ordenamiento jurdico" pero este cri-
terio de justificacin no es absoluto
sino relativo (loe. cit.); consiste en
las convicciones de los pueblos, en
las vigencias sociales de cada tiem-
po. En consecuencia, concluye el
profesor Trazegnies, la escala de va-
loracin del Derecho al no ser in-
mutable, "est sujeta a un proceso
permanente de modificacin Pn hm-
cin de los cambios en la problem-
tica social".
IV
14.- De acuerdo con los criterios
que nos hemos impuesto creemos
conveniente ofrecer una exposicin
lo ms clara y sistemtica posible pa-
ra que el lector aprecie por si mismo
el pensamiento aristotlico tal como
fluye de los mismos textos.
Aristteles es quien culmina el lar-
go proceso de desarrollo de la filo-
sofa griega. Antes de l todos o casi
todos los problemas filosficos ha-
ban sido tratados en forma dispersa
e inorgnica. A l corresponde el
mrito de haber sistematizado ge-
nialmente todo el conocimiento has-
(10) Cfr; W. Jaeger Aristteles, FCE, Mxico, 1946,
pg. 19 y SS.
(11 ) Eduard Zellet sci'ala: "Podramos decir que
Scrates es el grmen que asoma, Platn la
esplndida flor y Aristteles el fruto maduro
de la filosofa griega en el punto culminante
de su dcs an~ollo histrico" . Scrates y los
sofistas, Ed. Nova, Bs. Aires, 1955, p. 37.
(12) Vase (le A. E. Taylor, Arlatotle, Dover Pu-
blications Inc. N. Y. 1955, especialmente el
Cap. II, The Classification of the Sciences, pp.
14-40.
(13) Las observaciones de Taylor, op. cit. pg. 20.
(14) Sobre la autenticidad del "Econmicos". Cfr.
Jean Brun. Aristteles y el Liceo, EUDEBA,
Buenos Aires, 1961, p 17.
(15) Cfr. Taylo~ . loe. cit. L4 Lgica no est consi-
derada en esta clasificacin de las Ciencias
por razones que explica muy bien O. Hamelin
en E l Sistema de Aristteles, Buenos Aires,
1946, p. 115. Sir David Ross sigue en esto a
Hamelin en su Aristteles, Edit. Sud-Amocica-
na, Buenos Aires, 1957, Cap. 2, p. 37 y ss.
El mismo Aris tteles niega a la Lgica ca
rcter de ciencia sustantiva (Met. 1026a 18)
aunque a veces habla de una ciencia anall
ti ca (Rhct, 1359b 10).
(16) La Metafsica se acostumbra denominar como
Filosofa Primera o Teologa (en sentido no
cristiano), ya que el trmino "metafsica" era
desconocido por los griegos. Cfr. de Karl
Ludwig Michclet .Examen Critico de la Meta
fsica de Aristteles, Ed. Iman, Bs. Aires,
1946, pp, 71 y SS.
-88
ta entonces existente (1) de tal for-
ma que podemos decir que es algo
as "como el demiurgo platnico que
puso orden en el caos" (u).
15 . - Clasificacin de las Ciencias
(1 ). Aristteles en diversas partes de
2
su obra (Tpica, VI, 6, 145a 15 y
VII; I, 157a10; Met, E, 1, 1025b 7;
1025b 25; 1026a 18) efecta una cla-
sificacin de las ciencias en Teor
ticas, Prcticas y Poticas ( B) que
podramos esquematizar de la si
guiente forma:
a) Teorticas (objeto: 'el sa-
ber o la verdad), com
prende la Matemtica,
Fsica y Teologa (Met,
E, 1; K, VII).
Ciencias b) Prcticas (objeto: la ac-
cin misma), compren
de la poltica, tica y
economa (1 4).
e) Poticas (objeto: la
produccin de una obra
exterior al agente),
comprende la Retrica
y la Potica ( 15 ).
Las ciencias teorticas son tres:
matemticas, fsica y metafsica (1 6 ).
Importa aclarar aunque sea breve-
mente el objeto de estas disciplinas.
La Matemtica estudia los seres in-
mutables (nmeros), la Fsica, los
seres que tienen en si mismos un
principio de movimiento y de repo-
so, y la Metafsica, se ocupa del ente
y del ser inmvil. Precisemos un po-
co ms estas dos ltimas defini-
ciones.
16.- La Metafsica de Aristteles
es una obra realmente compleja ( ti ) fismo). La unin de ellas es transi
por lo que es intil tratar siqui~ra de cin de potencia al acto, o sea, el de-
resumir en breves lneas un conteni- sarrollo, el enderezamiento de la sus-
do tan amplio. Unicamente nos limi- tancia hacia su plenitud. Este paso
taremos a sealar sus fines y los de la potencia al acto, la llam Aris
temas ms saltantes que trata la tteles, en trmino intraductible, n.
obra sin entrar en mayores detalles. telquia. Todo el proceso, culmina
Vemos en primer lugar, que la me- en una teologa, que trata sobre el
tafsica persigue dos objetivos: el es. Primer Motor, Acto Puro o Ser In-
tudio del ente en cuanto ente, y d
mvil, como indistintamente es cali-
Ser inmvil ( 18) . Luego, la 111etafsica
ficado. En sntesis la Metafsica es
es "la ciencia que estudia el ente y
tudia la sustancia, el individuo en
los atributos que pertenecen a su
esencia" (Met, IV, 1,1003a 20). As, cuanto tal; la Etica las nonnas de
se dice ente a todo lo que es. Pero conducta del hombre (el deber ser)
preguntar por el ente es lo mismo y la Fsica, se ocupar de las cosas
que preguntar por la sustancia (Met, naturales (mundo que nos rodea) en
Z, 1,1028b 3). Esta sustancia (ousia) cuanto tienen en si mismas un prin-
no est fuera de las cosas, como sos- cipio de movimiento.
tena Platn, sino dentro de ellas.
17.- La fsica est expuesta en
La sustancia es en suma, el indivi-
forma coherente en un trabajo: fy
duo" dice R. Mondolfo (1 9 ). Esta sus
sik. k.rasis, ms conocida como
tancia tiene condiciones para su
Fsica. En ella estn tratadas la teo-
existencia; ellas son las cuatro cau-
ra de las cuatro causas, la genera-
sas. Posee adems materia y forma, cin, el lugar, el vaco, el tiempo, el
unidas indisolublemente (hylemor. movimiento, el infinito, etc. Toda la
fsica depende sin emb:trgo del senti-
(17) Lo ms problemtico ha sido la interpolacin
de los textos, correspondientes a diversas eta do que demos a la voz <p\a-rc;
pas del desarrollo intelectual de Aristteles .
Fue Zelle1 el primero que intuy una evolu-
Creemos que lo mejor ser especi-
cin gradual en el estagirita, aunque solo W. ficarla dentro del sistema aristotli-
Jacger dio los t oques finales. David Ross, que
esa~ibe su clebre compendio por esos das,
co. En su Metafsica (.A, 4 1014-b
seal e n su Preracio que J aeger habla escri- IOlSa) encontramos diversos con-
to ' 'un libro al c ual yo deberla mucho ms ceptos:
de lo que debo si hubier a llegado a mi an-
tes que e l m o estuviese en prensa" (or. cit. a) "naturaleza es, en una prime-
p. 7). Tales resultados han tenido gran acep-
tacin entre Jos helenistas, pues como Capelle ra acepcin, la generacin de
seala (en relacin con el Aristteles de Jaeger), todo aquello que nace y se
"abri un nuevo periodo en la investigacin
aristotlica" (Historia de la Fllosoffa Griega desarrolla".
Ed. GREDOS, Madrid, 1958, p. 329).
(18) Esta parte es lo que comnmente se conoce b) " ... es la materia primera pre-
como la Teologa a ristotlica (Lib. XII ). Cfr. existente de que se engendra
de Alberto Wagner de Reyna, "La Teologfa
al'lstotllca y sus s upuestos" en HUMANITAS, lo que nace".
Nm. 9, 1957. pp. 51-83, y de Franz Brentano,
Aristteles, Colecc. Grandes Pensadores, Tomo e) " ... tambin recibe el nombre
II Revista de Occidente, Madrid, 1925.
(19) B;eve Historia de la Filosofa Antigua, Edit.
de naturaleza aquello que a
Losada, B. Aires, 1953, p. 39. manera de una sustancia ca-

-89-
 tica e inerte, sin potencia para y causa de movimiento y de reposo
cambiarse a si misma, cons para la cosa que en ella reside inme-
tituye los seres de la naturale- diatamente y no por accidente"
za o es principio de que ellos (Phys. II, 1, 192b 20); luego, la na-
son hechos". turaleza es "un principio de movi-
miento residente en la cosa misma"
d) " ...se entiende tambin por
(Met. A 3,1070a 7); la naturaleza es
naturaleza los elementos que
constituyen los s<:;res natura- "la materia que sirve de sujeto in-
les y as lo afirman los que mediato a cada una de las cosas que
tienen en s un principio de movi-
sostienen como elemento el
fuego, la tierra, el aire, etc ... " miento y cambio" (Phys. II, I, 193a
28; De Partibus Animalium, I, 1, 641a
e) " ... desde otro punto de vista, 25). La Fsica se presenta como la
naturaleza es la sustancia de "ciencia de la naturaleza" dice Ross
las cosas naturales ..." (2) y agrega: "La physica trata en
f) " ...en sentido metafrico se lla- efecto de los cuerpos naturales en
ma naturaleza, por esta razn, general, de la naturaleza comn de
a toda sustancia, porque tam- todos los cuerpos que tienen en si
bin la naturaleza es una cla- una fuente de movimiento y de repo-
se de sustancia ..." so" (2 1). De ello inferimos que "des-
g) " ...pues la materia se llama conocindose lo que es el movimien-
naturaleza en cuanto es recep- to, necesariamente desconoceremos
tiva de este principio ..." tambin lo que es la naturaleza"
(Phys. III, 1, 200a-200b). Luego, la
17a .-La Fsica, entonces, se ocu Fsica a diferencia de la metafsica
pa de la naturaleza, en cuanto sta y las matemticas "no considera for-
se refiere a hechos externos, a su g mas puras, sino formas imanentes
nesis, a su desarrollo, a las causas. al cambio, y por consiguiente unidas
Dicho en otras palabras: es el mundo a una materia. Su objeto propio es el
que nos rodea. En otra parte de su anlisis de los diversos cambios y las
obra, aclara y circunscribe pura sus nociones conexas (infinito, lugar, va-
propsitos el concepto de "natura- co, tiempo, azar, fortuna) ... la natu-
leza", que define como "un principio raleza en el sentido ms general del
trmino es el conjunto de los seres
(20) Op. Cit. Cap. III "Filosofa de la Naturaleza" que tienen en si mismos el principio
p. 93 y SS.
(21) Ross, op. cit. p. 95. de su cambio... La Fsica, por consi-
(22) Albert Rivaud, Historia de la Fllosofla, Edit. guiente, es la teora de los cambios
Kapeluz, Buenos Aires, 1962, Tomo l, p. 239
Y SS. naturales y de los seres que cam-
(23) Esta concepcin es dificil de entender para la bian" ( 22 ).
mentalidad moderna en donde la ciencia no
es ni finalista ni causalista (por lo menos en
el mundo de los fentmenos microHsicos) desde 18.- La Fsica aristotlica, es sin
que Werncr Heisenberg (Premio Nbel de Fl
sica 1932) formul en 1927 su clebre Princi- embargo causalista y finalista, tien-
pio de Indeterminacin. Cfr. del mismo Hei- de a un fin, es teleolgica (23 ). "La
senberg. La Vls16n de In Naturnleza en la F
slca Actunl, Edit. Seix Bnnal, Biblioteca Bre naturaleza -dice Aristteles- obra

-90-
 ve, Barcelona, 1957 (Un fragmento de este li
bro ha aparecido, bajo el mismo ttulo en la
revista UNIVERSITAS, Vol. 111, Junio de 1965,
N~ 1); asimismo de L. Barnett, El Universo y
el Dr. Einstein (con prlogo del mismo EinS
tein) FCE, Mxico, 1957, especialmente cap
tulo II. Una visin apretada pero exacta de
estos problemas, vase de Francisco Mir
Quesada, Est Einstein anticuado?; en Mar
del Sur, N~ 13, Setiembre-Octubre de 1950.
(24) Jean Brun seala que entre Fsica y Metafl.
sica existe flllaeln y ntptura, Cfr. op. cit. p.
28. El texto de Phys, II, 3, 194b 23 y ss. Y
el de Met. A 2, coinciden casi al pie de la tetra.
(25) Una buena exposicin del pensamiento fsico
de A:istteles puede verse en R. G. Colling
wood, Idea de la Naturaleza, FCE, Mxico,
1950, pp. 97-113.
(26) El sentido de la voz fysls es mltiple, ms
an, se ha complicado cuando los romanos
la tradujeron por natura. Durante mucho
tiempo se sostuvo que por haber tratado es
tos temas, los griegos eran, sin lugar a du-
das, los creadores de la ciencia mode~na (Asl
John Burnet, Early Greek Phllosophy, Meri
dian Books, Cleveland, Ohio, Novena Edicin,
Diciembre de 1965, pp. 1-30, y T. Gomperz,
Pensadores Griegos, Ed. Gua rania, Buenos Ai
res, 1951, Tomo 1, Libros 1-II).
Ms tarde, se ha insistido mucho, sobre todo a
p~ ~ tir de Wemer Jaeger que "traducir la pala
bra fysis por nuestra palabra naturaleza... no
hace en absoluto justicia a la significacin grie-
ga y es resueltamente errneo" (La Teologla de
los vrlmeros filsofos griegos, FCE, Mxico,
1952, p. 25; igual concepto habla vertido ante-
rio:mente en su Paldela, FCE, Mxico, 1942, To-
mo I, p. 176) y aade que tratar a los
griegos como cientficos es "uno de los ma
yores convencionalismos de la historia de la
filosoffa". W. Jaeget insiste en traducir fysls
por origen o gnesis, definicin que comenta
Aristteles en su Metaffsica (Lib. j_l indican-
do que ms que cientficos, los griegos (los
pr:e-soerticos en particular), eran telogos, es
decir, metaffsicos. Refirindose a Burnet y
Gomperz dice Jaeger: "El que en sus obras
se r ecalque unilateralmente el lado fsico de
la filosoffa pre-socrtica, es un producto del
cienticismo del siglo XIX y de su horror a
todo lo metafsico" (Lo T. de los prlm. FU.
C. p. 195-6). Recientemente Ludovico Gey-
monat, al igual que otros helenistas, sostiene
puntos anlogos en Il Penslero Sclcntlfleo, Mi
!ano, 1960, Cap. IV, "Perch I greci non cbbe-
ro una scicn7.a flsica", s<:alando que "!'opera
di Aristotcle intitolata La Flsica ... insomma,
un' opera di filosofa, non di scienza" p. 37.
Si bien es cierto que Aristtteles introdujo un
nuevo concepto de naturaleza tal como hemos
visto anteriormente, ello no implica necesaria-
mente que lo consideremos un cientfico en
el sentido moderno del trmino, por lo que
es preferible hablar de los griegos como ini-
ciadores de u na filosorra de la naturaleza, y
no como cientfficos, para guardar fidelidad
con las mils rectentes investigaciones.
siempre mirando a un fin" (De Part.
Anim. 641b 12) concepto que repite
en otros lugares (De Anima, 415b 16;
De Gen. Anim. 744b 16; De Part
Anim. 687a 7 y ss; De Caelo, 291b 13,
etc.)
No pensemos, es preciso recalcar-
lo, en una ciencia fsica tal como se
concibe desde el Renacimiento. Por
el contrario, la fsica aristotlica es
t considerada dentro de la clasifi-
cacin de las ciencias, como una
disciplina terica, y por lo tanto tie
ne estrechas relaciones con la meta-
fsxca y con las matemticas (ms
con la primera que con la segunda)
(2~ ). Por ello Aristteles dice que "la
fsica ser una ciencia especulativa,
pero una ciencia especulativa centra-
da sobre un determinado ser, a sa
ber, el que es susceptible de movi-
miento y de cambio (Met. E, I, 1025
b-1026a) (25 ). Concluyendo, podemos
decir que la Fsica, como ciencia de
la naturaleza, es abstracta y se ocu
pa de los seres que tienen en si un
principio de movimiento y de repo
so, es causa del orden de las cosas
(Phys. 252 a 11) y tiende hacia un
fin. Esto, en lo concerniente al mun-
do sensible. Ms adelante veremos
que Aristteles habla de la naturale-
za en relacin con el hombre, lo que
debe entenderse como naturaleza hu-
mana o individual. La diferencia en-
tre la naturaleza como mundo "en
torno" y la naturaleza humana, co
mo constitutivo esencial del ser hom-
bre, es fundamental (26 ).
19 .-Dentro del esquema de la cla-
sificacin de las ciencias, el segundo
rubro atae a las ciencias prcticas,
esto es, a las que tienen por objeto
91-
La vadada s ignificacin de la palabra fysls
aplicada al ser humano, ha tenido, en con-
traste, rara uniformidad. En el hombre la
fysls significa naturaleza individual o humana,
lo primario frente a lo artificial, la verdade-
ra realidad frente a lo adquil"ido, lo sustan-
t ivo f:rente a lo accesorio, la esencia del hom-
bre, en suma. Aristteles se refiere a esta na-
tura leza humana en varios pasajes (EN 1102a-b;
1106 a 22 , Lib. I ll, caps. I-V, 1110-14; 1128 a 32,
1106b 21; 1096b - 1097a; 1095b , 1094b, etc.).
Olaf Gigon, en un libro teciente ha puesto en
claro esta divisin entre lo humano y el mun-
do en torno (Cfr. sus Problemas f undamenta-
les de la filosofa Antigua, Ca. Gral. Fabril
Editora, Bs. Ai":es, 1962, pp. 136-142). Ro-
dotfo Mondolfo hace notar la importancia del
ser humano en el panorama clsico en su obra
La comprensin del sujeto humano en la fllo-
t ofa antigua, Edit. I mn, Bu enos Aires, 1955
(esp. pp. 416-421).
Relacionado con este problema, se halla la fa
mosa dicotoma naturaleza-ley. En los pre-so-
crticos existe una ntima vinculacin entre
ambas. As, la ley de l a ciudad no es ms que
expresin del orden del cosmos. Por ello afilr-
ma Ho:clito: "todas las leyes humanas son
alimentadas por la nica ley divina (la del
cosmos) sta en efecto, impera tanto cuanto
quiere" (frag. 114) (Para la interpretacin de
este texto, Cfr. de R. Mondolfo, Her:icllto, Tex-
tos y Problemas de su I nterpretacin , Siglo
XXI Editores, Mxico, 1966, pp. 199-204). Es-
ta constante se pierde con Jos sofistas que re-
presentan un hato en la t radicin filosfica
iniciada por Tales de Mileto. Los sofistas re-
presentan un periodo que como seala Jaeger
es "de disolucin gradual de la vieja fe grie-
ga en el derecho" (Alabanza de la Ley, Los
orgenes de la filosofa del Derecho y los
Griegos, Inst. de Estudios PoHticos, Mad:id,
1953, p. 63). Ellos son Jos primeros en decla-
rar que ley y naturaleza son dicotmicos; y
no correlativos como sostena la tradicin
(Cfr. Eduardo Garcla Mayncz, E l Derecho
Nat ural en la poca de Scrates en: Ensayos
fi!osfico-j~d icos, Veracruz, Mxico, 1959, pp.
89 y ss.) . En otra de sus obras, Jaeger habla
sobre esta r uptura del binomio fysls-nomos,
sealando que " en el momento en que se abre
el abismo entre las leyes del Est ado
y las leyes csmicas, se abre el caml
no que conduce al cos mopolitismo de
los tiempos helensticos" (Paldela, Tomo I,
p. 341) . Sobre los escombros dejados por los
sofistas, Scrates replantea el problema de la
ley y de la justicia , pero en relacin con el
hombt-e mismo. Platn, su genial discpulo,
"transfri la jus ticia de la esfera externa, de
las relaciones sociales del hombre, al mundo
interior del alma" {Jaeger, Alab . de la L. p.
69), pues la sofistica "acaba por minar el con-
cepto de la justicia, el ideal del antiguo es-
tado de derecho" (Paldela, tomo I, p. 343).
Para Zeller, " la sofstica en s es ya un sa-
lirse de la tradicin moral anterior" (Scra
tes y los sofistas, p . 75). As "la sofstica es
-92
la accin misma. Dice Ross que stas
son buscadas para "servir de reglas
de conducta" (27 ) . La Ethica Nicoma-
chea es la encargada de responder a
est a inquietud. En el libro I, que t ra-
ta sobre el bien en general, dice Aris-
tteles que "todo arte y t oda investi-
gacin, igual que toda accin, tien-
den al parecer, hacia algn bien"
(EN 1094 a-1094 b) ... "por la m is-
ma razn que hay mltiples actos . ..
hay tambin multiplicidad de fines
(loe. cit.) ... "Si es verdad que exis-
te algn fin de nuestros actos, es evi-
dente que este ltimo fin, puede ser
el bien, e incluso el bien supremo"
(EN 1094a 19-1094b 12) .
Ser entonces necesario, precisar
la naturaleza de este bien, y que cien-
cia lo estudia ... "sta es al parecer,
la ciencia poltica" (loe. cit.). Co-
mentando este texto, Ross seala que
el fruto y el rgano de la revolucin ms ra-
dical que se produjo en el modo de pensar
y en la vida espiritual del pueblo griego" (p.
88). Luego "el camino recto para salir de la so-
fistica, solamente Scrates Jo seal con su
intento de buscar en el pensamiento mismo
... una base ms profunda para la ciencia y
la moralidad" (Zeller, op. cit. p. 94). Sin em
bargo, slo con Platn se intenta reconstruir
el Estado y la J usticia sobre bases ms fir
mes (Jaeger, Paldela, T. l. p. 344) "El con-
cepto plat nico de lo justo est por encima
de todas las normas humanas y se remonta
a su origen en el alma misma. Es en la na-
turaleza ms ntima de sta donde debe te-
ner su fundamento lo que el filsofo llama lo
j usto" (Jaeger, Paldela, Tomo 11, p. 247). An-
tonio Gmez Robledo abunda en el mismo as-
pecto cuando apunta "En las discusiones que
suscitan los sofistas .. . es donde por primera
vez'se plantea la anttesis entre el derecho po-
sitivo y derecho natural. .. Contra todo esto,
contra esta tendencia extraviada, fue contra lo
que Scrates y Platn hubieron de luchar sin
tregua" (Meditacin sobre la justicia FCE,
Dinoia, Mxico, 1963 pp. 23-24) Sob:e la opi-
nin de los sofistas, Cfr., para Protgoras
(Frag. 1 Cratillo 385e, Teait, 151e-166d, etc.).
Sobre Trasmaco (Rep. 338 y ss.) y Calicles
(Gorg 482d y ss.).
(27) Op. cit. p. 268.
la Poltica en sentido aristotlico, es
lo que llamaramos hoy "ciencia so-
cial" (28 ) y agrega: "De esta ciencia
(la poltica) la tica no es ms que
una parte, y en consecuencia Aris-
tteles no habla nunca de "tica"
como ciencia independiente, sino so-
lamente de "estudios del carcter" o
de "nuestras discusiones sobre el ca-
rcter" (29 ). Y contina: "As, la cien-
cia de la poltica tomada en su tota-
lidad, se divide en dos partes, que
pueden ser llamadas por convenien-
cia, tica y poltica" (3).
La Etica de Aristteles tiende a un
(28) lbidem.
(29) Op. cit. p. 268. Cfr. An Post. 89b; Poi 1261a 31,
etc.
(30) Ross, op. cit. p. 268. Y agrega "La <!tica de
Aristteles evidentemente es social y su pollti
ca es tica".
(31) En la tica aristotUca se prescinde de toda
fundamentacin metafsica (Cfr. W. Ja ger,
Aristteles, pp. 262-297). La tica de Aristte-
les es Individualista. W. Capelle dice que en
Aristteles "los fundamentos de la moralidad
no se derivan de un principio metafsico, si-
no de lo ms pdvativo del ser del hombre"
(op. cit. p. 382). Emile Brhier sei\ala: " Todo
el pensamiento platnico descansa en una
\min profundamente ntima de la vida Inte-
lectual, moral, y polltica: la filosofa alcanza
mediante la ciencia, la virtud y la capacidad
necesarias para gobernar la ciudad. Todo es-
to queda scpamdo en Aristteles. El bien mo-
ral o bien prctico, es decir, el que el hom-
bre puede alcanzar por su s acciones, nada
tiene que ver con esta Idea del Bien que la
dialctica colocaba en la cspide de los se
res. La moral no es una ciencia exacta como
las matemticas, sino una enseanza que pre-
tende hacer mejores a los hombres" (Histo-
ria de la Filosofa, Ed. Sud-Americana, Bs.
Aires, i942, Tomo I, p. 254). Y luego agrega:
''En tica, como en todo, se trata de definir
un fin, y despus de determinar los medios
propios para conseguir ese fin . Tal fin es
prctico y humano" (p. 255) concluyendo que
" la tica es, pues, una especie de descripcin
muy concreta de la manera como la razn
puede penetrar y dirigk toda la actividad hu-
mana" (p. 256).
(32) Op. cit. Tomo I, p. 255.
(33) Eduard Zeller, Outllncs of thc hlstory of Greek
Phlloso>hy, Meridian Books, M9, Cleveland,
Ohio, 10~ Edicin, 1963, p. 207 y ss.
(34) "ser.cn-cl-mundo" dira Heidegger (Ser y
Tiempo, N~ 12).
-93
fin ( tlos) el fin buscado es el bien ...
Pero, cul es el bien? Aristteles
responde: "es la felicidad" (EN
1095a 17).
20.- De esta manera, ha quedado
establecido que la tica busca
reglas de conducta pero extra-
das del hombre mismo; no re-
quiere entonces de una base me-
tafsica tal como afirmaba su
maestro Platn, ni mucho menos es
intelectualista, como sostena Socra-
tes. Por el contrario, quiere que cual-
quier hombre pueda regir su vidt
por ella. Est dirigida al hombre
mismo, con total prescindencia del
mundo natural que lo rodea (3 1). Pa-
ra decirlo con Emile Brhier: "El fin,
es, pues, la felicidad, pero una feli-
cidad humana, es decir, que nos sea
accesible por nuestras acciones y
que dure la mayor parte de nues
tra vida" (32). Eduard Zeller recalca,
que la inicial influencia metafsica
de Platn, es "also given up" en la
Etica Nicomaquea, en donde se bus-
can reglas "not derived from a tras-
cendental principie but from the na-
ture of man itself" (33 ). E l hombre
est ubicado en la naturaleza pero
no es parte de ella (34 ) como puede
serlo un rbol o una planta. Ms ade-
lante la naturaleza es dividida en or-
gnica e inorgnica. El hombre se re-
laciona con la primera, en cuanto
posee en comn un "alma" vegetati-
va y sensitiva pero se diferencia ra-
dicalmente en una tercera "alma"
que es privativa del ser humano:
la racional o intelectiva. Y mientras
que a la naturaleza los fines le vie-
nen impuestos, el hombre, como ser
libre. los busca, y acta de acuerdo
a ese fin, que es la felicidad.
 21.-Recordemos que Aristteles
haba declarado que el supremo bien
era la felicidad. "Por eso - dice Ri-
vaud - de acuerdo con el consenso
general, la felicidad es idntica al
bien. El acuerdo cesa cuando es ne-
cesario definir la felicidad: para
unos es el placer; otros la confunden
con el poder y la riqueza (otros) ...
con la contemplacin" (35 ). Aristte-
les efecta una cudruple clasifica-
cin de lo que se entiende por felici-
dad; sta solo se lograr por una vi-
da dedicada al . . .
a) Placer; b) Honor (poder); e)
Riqueza; d) Contemplacin. Las tres
primeras son rechazadas por Arist-
teles (EN 1095a 6-1095b 6). La cuar-
ta es aplazada al final de la obra, en
donde se trata de mostrar que es el
fin ms elevado de la existencia hu
mana (EN 1095b 14-1096a 10) (36 ).
El bien para el hombre, debe reunir
dos caractersticas: debe ser final y
elegido por s mismo como medio de
alcanzar algo distinto; y debe ser
auto-suficiente (EN 1097 a 15 y ss.).
Para precisar la naturaleza de este
bien final (la felicidad) Aristteles
indaga por la funcin propia, distin-
tiva del hombre. Este distintivo es lo
que slo l puede realizar. El creci-
miento, la alimentacin, la reproduc-
cin, etc., es algo que comparten to-
dos los seres vivos de la naturaleza.
Pero lo que diferencia al hombre de
los dems seres, es la vida del espri-
tu, pues, "lo peculiar del hombre es
(35) Op. cit. tomo 1, p . 257. La palabra felicidad
es traducci~n de E(tdalmonfn. Sobre los pro-
blemas de traduccin a lenguas modernas,
Cfr. Ross, op. cit. p. 272.
(36) Ross. op. cit. p. 273.
(37) Capelle, op. cit. pp. 383-384.
(38) Irrac!onal es la imperfecta, aunque ineludib!e
t raduccin de loglks, que implica siempre
"carencia de r azn".
-94-
la actividad del alma , de acuerdo to-
tal o parcialmente con la razn" (EN
1098 a y ss.) pues, "este gnero de
vida, est de conformidad con la vir-
tud" (loe. cit.). "El Bien (la felici-
dad) para el hombre consiste en una
actividad del alma acorde con la vir-
tud" (EN, I, 6, 1098a 15). As, dice
Capelle, "lo que caracteriza al hom-
bre es una actividad del alma confor-
me a la razn, o ms exactamente,
una actividad del alma conforme a
la virtud pues, sta se apoya en el
pensamiento racional . . . la virtud es
el rgano de lo intelectual" (37 ). "La
felicidad es la vida de la facultad ra-
cional en cuanto es actividad confor-
me a la virtud y manifestada duran-
te la vida completa" (EN 1097a 13-
1098a 20) pues, "una golondrina no
hace la primavera, como tampoco
un da de sol" (loe. cit.).
22 . -Habiendo establecido que la
felicidad (como sumo bien) es una
actividad del alma de acuerdo a la
virtud, es menester investigar la
esencia de la virtud, la cual, como
reiteradamente afirma Aristtcles,
se aprende mediante la prctica (EN
1099a 20 y ss.). Para plantear bien el
problema, el Estagirita considera ne-
cesario distinguir en el alma huma-
na una parte racional y otra irracio-
nal (38 ), fraccionando sta ltima en
dos: vegetativa y sensitiva (EN,1101
b 26-1103a 10) . Sobre esta divisin
bifrntica de las facultades del alma
se levanta la divisin de las virtudes
en ticas (o morales) y dianoticas
(o intelectuales). Las primeras co-
rresponden a la parte carente de ra-
zn, .y se logran por la voluntad, las
segundas corresponden al pensa-
miento, y estn encuadradas dentro
de la parte racional del alma. Resu-
miendo esta clasificacin, Aristteles
empieza el Libro II de la Etica Nico
maquea con las siguientes palabras:
"La virtud se manifiesta bajo un .Jo-
ble aspecto; uno intelectual, y otro
moral; la virtud intelectual provie-
ne en su mayor parte de la educa-
cin, de la que ella necesita para dar-
se a conocer y desarrollarse, igual.
mente, exige ella prctica y tiempo;
mientras que la virtud moral es hija
de los buenos hbitos" (EN 1103b y
ss.) (39 ) "pues ninguna de ellas (las
morales) nace naturalmente en no-
sotros" (EN, II, 1,) "No es, pues, ni
por un efecto de la naturaleza, ni de
manera contraria a ella, como nacen
en nt>sotros las virtudes; estamos
predispuestos a adquirirlas... con
la condicin que las perfeccionemos
con el hbito" (EN 1103a-b 25) ...
"en cuanto a las virtudes, las adqui-
rimos desde el comienzo por medio
del ejercicio" (loe. cit.). Y ms ade.
lante agrega "Asi, pues, es necesario
que ejercitemos nuestras actividades
de una manera determinada, pues
las diferencias de conducta dan lu-
gar a hbitos distintos" (EN 1103b
25). Luego, podemos concluir que la
Etica "no busca un fin terico, co-
(39) Las primeras sern tr:ttados en el Libro VI,
y las segundas en los Libro~ II a V.
(40) Ross observa: "La afirmacin de Aristteles
de que nos hacemos buenos por la prctica
de actos buenos, implica una paradoja Cmo
podemos realizar actos buenos si no somos
nosotros mismos buenos? (Op. cit. p. 277).
Aristteles trata de disipar esta contradic-
cin lneas ms abajo (EN 1103b 27 y ss.).
(41) Aqul esboza su teorla del justo medio.
(42) Ross, op. cit. p. 278. Rivaud dice "La virtud
es un hbito, u na posesin, una disposicin
permanente, y asl se distingue de los incons-
tantes arrebatos del deseo y la pasin". Op.
cit. tomo r. p. 259.
( 43) El trmino medio slo se refiere a las virtu
des morales, y entre ellas a la justicia.
m o las dems (ciencias) ni mira o
tiende a determinar que es la virtud,
sino la for ma que hemos de emplear
para llegar a ser virtuosos (EN 1103
b 26) (40 ). Ms adelante seala que
para llegar a la virtud es necesario
huir tanto del exceso como del de-
fecto (EN 1103b 26-1104b 3) ( 41 ), es
decir, busca el justo medio entre dos
extremos. Queda as establecido que
la virtud no es un sentimiento Pi unn
capacidad, sino una disposicin ad-
quirida ("Si, pues, las virtudes no
son ni pasiones (sentimientos) ni
meras posibilidades, slo queda que
sean disposiciones adquiridas" EN
II05b 19-II06a 13), esto es, ~'debe
ser una disposicin resultado del de-
senvolvimiento de una capacidad por
el ejercicio propio de esta capaci-
dad" ( 42 ) . La virtud quiere hacer del
hombre que la practica una persona
buena y honesta. Mas cmo se lle-
gar a ello? "En todo objeto- con-
tina - podemos distinguir lo ms
y lo menos, lo igual en el objeto y
con relacin a nosotros, ahora bien,
lo igual o equivalente es el grado in-
termedio entre el exceso y el defec-
to" (EN II06a 17 y ss.). Este trmi-
no medio (mes tes) "no es ni nico
ni idntico para todos" mas "todo
hombre instruido huye del exceso y
del defecto y busca el trmino me-
dio ... no en relacin al objeto sino
. a nosotros, ...' y agrega: "1a
re1atlvo
meta que se propone la virtud es un
prudente trmino medio" (EN
1106b 9 ss.) (43 ) para culminar con
su clebre definicin de virtud como
"una disposicin permanente, una
posesin ( xis ) que presupone una
eleccin (proairetil<.) consistente en
un trmino m edio (mes tes) relativo
95 -
a nosotros, definido por la razn, y no, usan la misma alocucin (la de
tal como la fijara un hombre pru- Antonio Gmez Robledo, UNAM,
dente ( frnimos )" (EN II06a 14 1957, la 2da. edicin, sin aparato cr-
II07a 2) ( 44 ). tico es de 1961, utiliza tambin po
sicin intermedia, la de Mara Arau-
23.- La doctrina del justo medio jo, con prlogo de Julin Maras,
45
( ) ha provocado desde Kant a nues-
Instituto de Estudios Polticos, Ma-
tros das, y an antes, serias crticas drid, 1959, y la ms reciente de la
que no es del caso analizar, pero que editorial Aguilar, Madrid, 1964, de
precisan ser aclaradas conceptual- Francisco de Samaranch, usa tam-
mente. En efecto, la palabra clave bin el trmino mediana) Rodol
es j.{~'t'lj!; traducida comunmen- fo Mondolfo, traduce mestes por
te como trmino medio o justo me- justo medio (El Pensamiento An-
dio. El Diccionario Griego-Espaol tiguo, Editorial Losada, Buenos Ai-
de Pabn-Echaurri, as lo traduce res, 1945, Tomo II, p. 72 y ss.). En
(Barcelona, 1964, 3ra. edicin, p. francs, una de las ms autorizadas
330). Las nicas tres versiones direc- versiones, de J. Tricot (Pars, 1959)
tas del griego, existentes en castella- utiliza la voz mdit; Jean Voil-
quin (Classiques Garnier, Pars,
(44) Ross traduce: "Virtue, then, ls a state of
charactt:r with choice, lying in a mean reta
1961) prefiere hablar de juste mo-
tive to us, this bcing detemlined by a ratio yenne, Guido de Ruggiero, clsico
na! principie, ancl by that principie by wich
the man of practica! wisdom would determine
historiador de la filosofa, traduce
it" (tradc. cit. p. 39). Es preciso no olvidar mestes por mediet. "La virtu-dice-
que la virtud implica la libertad del ser hu
mano, en cuanto ste procede por deliberacin
appunto una mesotes, una mediet
y eleccin. Pero no podemos deliberar sob:rc fra gli estremi ... donde la definizio-
cualquier cosa, sino nicamente sobre lo que ne della virt come abito di propor-
est a nuestro alcance. "As, nuestra facul
tad de deliberacin se dirige a los hechos co si quel che consiste nella mcdiet
muncs . . . por lo dems, no delibe ramos acer verso di noi" ( Storia della Filosofa,
ca de los fines a alcanzar, sino sobre los me
dios de alcanzar esos fines" . En sntesis, el Parte Prima, La Filosofa Greca, Vo-
problema radica en la voluntad (EN llllb 1 lume II, Bari, Laterza & Figli, 1921,
22). La virtud es, como hemos visto, un es-
tado de nimo, que consiste en buscar el tr- pp. 72-73). David Ross traduce al in-
mino medio, de acuerdo a un principio racio
nal en forma pmdente. Lo que busca la vir-
gls por mean (The Nicomachean
tud es el bien mximo, que es la felicidad. Ethics of Aristotle, The World's Cla-
La virtud apunta a un fin, y lo hace buscando
el justo medio. A la pregunta de cmo ha de
ssics, Oxford University Press, Lon-
buscarse el jus to medio, tesponde Arist6teles don, 1963) y Alfred E. Taylor usa
que est en la voluntad humana, que los
medios para llegar a esta mediana estn en
indistintamente just enough y right
sus manos. Por ello dice Brhier que "la mean ( Aristotle, Dover, N. Y. 1955).
detc ~minaein del medio, inseparable de los
medios con que poder conseguirlo, es, por lo
Fcilmente, se puede apreciar
tanto, una cuestin de tacto y de pmdencia" que en el fondo, todas las versiones
(op. cit. tomo 1, p. 258) .
( 45) La teora del justo medio proviene de la me-
coinciden en otorgar a la mestes el
dicina hipocrtica, que sostena que la salud significado de medida.
no ern ms que el equilibrio armnico de
las funciones del cuerpo. Un antecedente
ms remoto, puede verse en el clebre afods- 23a.-Resumiendo, podemos decir
mo m::den agan (nada en exceso) inscrito en
el Templo de Delfos. Tambin en Platn, Rep.
con Zeller, que "el concepto de vir-
359 a-e, 619 a-b. tud tica est determinado por tres

96-
caractersticas i) es una determina-
cin de la voluntad que busca el jus-
to medio ( 46 ) ii) est de acuerdo con
nuestra naturaleza humana ( 47 ) y iii)
definida por la razn como lo hara
un hombre prudente ( 48 ).
24.-El Libro V de la Etica Nico-
maquea (integramente dedicado a la
Justicia) empieza as: "En relacin
con la justicia y la injusticia, hemos
de considerar que clase de trmino
medio es y hallar respecto de que
extremos es un justo medio" (EN, V,
(46) AA'istteles recalca claramente que dicha deter-
minacin de la volu.n tad debe ser libre y pro-
ducto de una eleccin, de lo contrario nues-
tras acciones no seran morales (EN Illla-b).
Cfr. Ross. op. cit. p. 284, Brun, op. cit. p.
51. G. de Ruggiero seiiala que as! "il centro
dclla moralit conquistato: l'uomo prin-
cipio e gcnitore dellc sue azioni" Op. cit. p.
75 .
(47) Sobre la naturaleza humana; EN 1102 a-b. An-
tonio Gmez Robledo plantea claramente es-
ta distincin entre naturaleza en general y
naturaleza humana. Cfr. su Ensayo sobre las
virtudes Intelectuales (Teora General de la
Virtud) en Dlnofa, FCE, Mxico, 1955, en don-
de sostiene que la Etica aristotlica descan-
sa en una antropologa filosfica (p. 27).
(48) Eduard Zeller, Outllnes ... p. 208. De pasada
anotemos que plll~a Aristteles el trmino me-
dio no existe en los extremos, as! como tam-
poco el trmino mectio tolera extremos, pues
en este sentido, la virtud .. se halla en el
punto ms alto".
(49) Seguimos especialmente a Ross, o p. cit. pp.
298-306; T. Gomperz, Pensadores Glicgos, To-
mo III , pp. 279-289; Antonio Gmez Robledo,
Meditacin sobre la Justicia, pp. 41-M; Wil-
helm Windelband, Historia de la Filosofa
Antigua. Edit. Nova, Buenos Aires, 1955, pp.
301 y SS.
(49a) Cfr . antecedentes en Platn, Rep. 343 c-d,
392b.
(50) G6mez Robledo, op. cit. p. 48. De esta forma,
la justicia particular reposa en la igualdad y
la general o legal, en la ley.
(51) Esta divisin, as como la teora del justo me-
dio, pas casi sin reservas a Santo Toms de
Aquino, quien, a las virtudes ticas e intelec-
tuales, agreg las teologales, en donde por
cierto no se toleraba la mcstes. Cfr. para las
virtudes teologales (Sum Theolg. l a, llae, q .
62) sobre el justo medio (Ibidem, l a, llae,
q. 64) y las partes de la justicia (Ibdem, Ila,
Jlae, q. 61 a~ t. 1) etc.
l, 1129a) ( 4 9 ) . Tratando de precisar
el sentido de la justicia, afirma que
por "justo" podemos entender a) lo
que es conforme a ley; b) lo que es
igual o imparcial; contrario sensu,
ser injusticia a) lo ilegal y b) lo
desigual (EN 1129a 3-1130a 13) . Ms
adelante aclara "Supuesto, como he-
mos dicho, que el injusto obra en
contra de las leyes y puesto que el
que se conforma a stas es justo, es
evidente que todos los actos confor-
mes a las leyes, son de alguna mane-
ra justos'' EN 1129a-1129b 13) y
" ... llamamos con una sola palabra lo
justo a todo aquello que es capaz de
crear o salvaguardar, en su totalidad
o en parte, la felicidad de la comuni-
dad poltica" (EN 1129b 13 y ss.) . La
Justicia tiene un rasgo distintivo: la
alteridad, pues "es una virtud com-
pleta, no en si, sino en relacin a
otro" (loe. cit.) ( 49) , y hay que dis
tinguir entre justicia y virtud, pues
"en la medida en que es relacin con
otro, es justicia, y en cuanto es dis-
posicin adquirida, es virtud" (EN
1130a 6 y ss. ). De esta forma" la ac-
cin justa es el trmino m edio en-
tre la injusticia que se comete y la
que se soporta" (EN 1133b 20-1134a
11). Luego, la Justicia se divide en a)
Particular y b) General o legal (EN
1130a y ss.). La que ms interesa es
la primera como virtud especfica,
pues en sentido general "dcese justo
al que obedece a las leyes e in justo
al que las transgrede; y en sentido
particular se llama justo al que res-
peta la igualdad e injusto al que no
la observa" ( 50 ) .
25.-Esta justicia particular ("que
es la que buscamos") es subdividida
en dos clases: (51 ) .
97-
 a) La justicia en la distribucin
de los honores y de las rique-
zas entre los ciudadanos.
b) La justicia reparadora en las
relaciones entre los hombres.
(EN 1130a 14-1131a 9).
La primera es la justicia distribu.
tiva ( distributive justice, traduce
Ross) la segunda, la justicia conmu-
tativa ( rectificatory justice, segn
Ross, reguladora, correctiva, repara
dora, usa indistintamente Gmez Ro
(52) Ross, op. cit. p. 299; Gomperz, op. cit. T.
III, p. 281.
(53) Estas dos clases de justicia las ilustra At'i!-
tteles con ejemplos matemticos. De esta
ltima dice que "hay que quit ar alguna cosa
al que tiene m~s para aadirla al q ue tiene
de menos, etc." (EN 1132a 25-b 9) Y aade
"Supongamos tres lineas, AA', BB', CC', igua-
les entre s i. De la lnea AA' extraemos AE y
aadimos el segmento CD a la lnea CC', as!
la linea DCC' excede a la Unen EA' por el
segmento CD y el segmento CF, y excede a la
linea BB' por el segmento CD" (loe. c it.)
Ross, en la traduccin antes citada, efecta
el siguiente cuadro explicativo (p. 116).
E
A.- --11---A'
B - - - - ---B'
F
D - - - C - -- 1 - - -C'
Igual procedimiento emplea Aristteles pare
definir la otra clase de justicia. Cfr. el cuadro
que realiza Gompet-, op. cit. Tomo III, p. 282.
(54) M~ adelante (EN 1132b 11-33) agrega Arist-
teles una to: cera clase de justicia, la del tru&-
que o comercial, cuyo anlisis no tratamos
aqu.
(55) No debe olvidarse que aparte de su signifi-
cado numrico de medida, Aristteles no nos
dice que es la igualdad.
(56) A partir de aqu, es decir, del tratamiento
de la "justicia realizada", se tiende a tradu-
cir dil<aiosyue por derecho, sobre todo, desde
que as! lo destac Sto. Toms de Aquino en
sus comentarios a la tica mistotlica. Cfr. La
Justicia (Comentarios al Libro V de la E. N.)
Buenos Aires, 1946, pp. 187 y ss.
(57) Ley o razn, segn otra variante del texto,
anota Gmez Robledo (op. cit. p . 61) aunque
este dato, dentro de la concepcin griega, sea
irrelevante.
-98 -
bledo). La primera de ellas ( distribu
tiva) implica dos personas y dos co-
sas, y su labor es la distribucin
segn una r elacin proporcional ( 52 ) ;
sta es llamada por los matem-
ticos "proporcin geomtrica" (EN
1131a 27b 14) y la segunda (con
mutativa) se da en las transacciones
pr ivadas, tanto voluntarias como in-
voluntarias (EN 1131b 14-1132a 2) y
se manifiesta en "progresin aritm-
tica" (53 ). Estas caprichosas sutilezas
numricas son comprensibles en par-
te por estar referidas a la justicia
particular, que busca la igualdad ( 54 )
(55).
26.- La justicia ha sido tratada ba
jo dos aspectos: desde el punto de
vista de su esencia, y desde el n~ulo
de su realizacin. Como justicia rea-
lizada (Supra N? 25). Aristteles con-
tina efectuando clasificaciones. En
este orden de ideas distingue entre
la justicia poltica y la justicia no-
poltica (56 ). La primera (justicia po-
ltica ) es la que existe entre "partici-
pantes libres e iguales de un Esta<.lo"
y tiende a realizarse en la ciudad
(EN 1134a 26-27) pues "la justicia
slo existe entre hombres libres y re-
gidos por la ley ... por ello es que no
permitimos que gobierne el hombre,
sino la ley" (EN 1134a 30-35) ( 57 ).
La segunda es la que existe en rela-
cin distinta, as, entre patrn y es-
clavo, padre e hijo, marido y mujer,
etc.; que no es propiamente justicia
por cuanto no se trata de personas li-
bres (en el primer caso) ni iguales
(en el segundo y tercer caso) , pero
que por analoga podemos llamarle
justicia (EN 1133b 29-1134a 16).
27.-La justicia poltica (que es la
justicia por antonomasia) (58 ) se di-
vide en dos:
a) Justicia natural
b) Justicia legal ( convencio-
nal).
(58) Feo. de Samaranch traduce por "derecho po-
Htico".
(59) Este pasaje ha sido muy discutido, sobre to
do, por aquellos que han qua:ido ver en Aris-
tteles al padre del derecho natural. Esta in
terpretacin es sin embargo forada , por cuan-
to lo justo natural es una divisin de Jo justo
poltico (o sea, en estado de dependencia) ya
que signific lo mismo que para los romanos si-
glos ms tarde el lus clvUe (el derecho de
la ciudad) en contraste con el lus naturale,
que es "quod natura omnia animalia clocuit"
(lo que la naturaleza ense a todos Jos anima-
les; Digesto, Lib. I, Tit. 1, Ley 1 pf. 3). Ade-
ms, este justo por naturaleza admite excep-
ciones y es mutable (EN 1134b 18-1135a 15) Jo
cual contrasta radicalmente con la ley natuaJ
que los escolsticos consideraban inmutable
(Cfr. Sum Theolg Ia, IIae, q. 94 art. 5).
(60) Ross, pp. cit. p. 306.
(61) Op. cit. p. 80.
(62) Op. cit. tomo III, p. 286.
(63) El tercer tema de inters es el que est re-
lacionado con el Juez, a quien Aristteles otor
ga una alta misin, pues "cuando se produ-
ce entre los hombtes alguna diferencia, re-
curren ellos al Juez... que es, por asl de-
cirlo, la justicia animada ... en la persona del
juez se busca... al hombre del justo me-
dio .. . slo entonces se llegar a obtener jus-
ticia" (EN 1132a-b). Nosotros no permiti-
mos que mande un hombre, sino la razn ...
" el magistrado q ue ejerce el podcrr es el guar-
din de la justicia, y si Jo es de la justicia,
lo es tambin de la igualdad" (EN 1134a 32-b
18). El papel relevante que Aristteles desig
na al Juez es de enorme trascendencia. El
ser el encargado de velar por el orden y la
justicia, de acuerdo a la ley y la igualdad.
Retomando esta vieja conviccin aristotlica,
Carnelutri aconsejaba pocos meses antes de
morir: "No os dejis, ante todo, seducir por
el mito del legislador. Ms b ien, pensad en
el juez, que es verdadcmmente la figura cen-
tral del derecho. Un ordenamiento jurdico
se puede concebir sin leyes, pero no sin jue
ces. El hecho de que en la escena europea,
o mejor en la Europa continental, la figura del
Jegisladoc: haya sobrepujado a la del juez, es
uno de nuestros ms grandes yerros. Es bas-
tante ms preferible para un pueblo el tener
malas leyes con buenos jueces, que no malos
jueces, con buenas leyes" (Derecho Consue
tudlnarlo y Derecho Legal, en: Revista de Oc
cidente, 2da. poca, Nmero JO, Madrid, Ene-
ro, 1964).
"Lo justo natural es lo que donde-
quiera tiene la misma fuerza y no de-
pende de lo que apruebe o no la opi-
nin pblica ... lo justo convencional
(o legal) por el contrario, es lo que
en el principio es indiferente que sea
de ste o de aquel modo, pero ya
no lo es despus de estatuido" (EN
1134b 19-23) (59 ) .
28.-El resto del libro que esta-
mos analizando toca tres temas co-
nexos, tales como el aspecto interno
de la justicia, que supone un estado
de espritu, y una serie de casos en
"donde Aristteles se gua, en cierta
medida por la prctica de los tribu-
nales griegos'' ( 60). Realiza un estu-
dio de la equidad como "una correc-
cin de la ley all donde tiene defec-
tos debido a su generalidad" (EN
1137a 31-l138a 3). Comentando este
texto, Antonio Gmez Robledo dice
que la equidad "es ... en conclusin ...
no algo diferente a la justicia, sino
con todo rigor, la justicia del caso
concreto" (61 ). Theodor Gomperz
apunta que "el principio de la equi-
dad desempea un papel relevante
en la jurisprudencia de dos pases:
Roma e Inglaterra. El desarrollo del
jus aequum o aequabile en las Cortes
de Equidad ( Courts of Equity) co-
rresponde casi exactamente a las
ideas de Aristteles aqu desarrolla-
das" (62) ( 63).
29.-Esta es, a grandes rasgos, la
concepcin aristotlica de la Justi-
cia, encuadrada dentro del marco
particular de su E tica y de la din-
mica de la clasificacin de las cien-
cias. Aclarados los conceptos gene-
rales, constatemos ahora si encajan
o no dentro de las crticas que esta-
mos revisando.
99-
 V (64) Es raro encontrar en los fil sofos del clere
30.-Si por un momento hacemos
una recapitulacin sumaria del pen-
samiento jusfilosfico de Aristteles
y lo comparamos con la crtica kelse-
niana, tenemos que admitir que sta
no haba fabricado un Aristteles ad.
hoc, sino que por el contrario, haba
extrado sus conclusiones a partir de
un profundo y concienzudo estudio
de los textos del estagirita (64 ). Es in-
dudable que el tema ha sido tocado
esquematicamente, pero no creemos
que ello deba causar desconcierto. Es-
to es explicable si tenemos en cuenta
que el tantas veces citado texto kel-
seniano no es ms que parte inte-
grante de un discurso, con el que su
autor se jubil como profesor titular
de la Universidad de California ( 6; ) .
Es en otro de sus ensayos, Arista.
tle's Doctrine of Justice ( 66 ) en don-
de debemos buscar una exposicin y
crtica detallada del pensamiento
aristotlico. Es aqu donde el profe-
sor Kelsen parte de la distincin ini-
cial de las diversas clases de ciencias,
sus fines y mtodos. Partiendo de
ia metafsica (p. 111) pasa luego a la
tica, y dentro de ella se detiene en la
teora de la virtud (p. 114 y ss.), la
felicidad como bien supremo, el sen-
tido del trmino medio (p. 124) y las
partes de la justicia (p. 125-127). El
profesor Kelsen cree que el estagirita
no ha debido sentirse muy satisfecho
con su teora de la justicia, porque
en otro lugar leemos que "si los hom-
bres fuesen verdaderos amigos, no
(65) A pie de pgina leemos: " This essay is bnsed
habra necesidad de justicia entre
ellos" (EN, llSSa). Ms adelante se-
ala que siendo la justicia la funcin
(66) En el volumen What ls Juslcc?, Derkcley, Se
del Estado, "la ley representa el or-
- 100
cho una exposicin objetiva de los pensado
res del pasado, y en especial de los griegos;
y cuando lo logran, generalmente intcrpre
tan los textos con criterio mode rno. Vase
por ejemplo la muy deficiente exposicin so
bre Arist<eles contenida en la obra de Hein
rich Rommen, Derecho Natural (Historia
Doct rina) Eclit. Jus. Mxico, 1950 (pp. 24-27)
aunque acepta que el derecho natur:tl en
Platn y Aristteles (? ) es favorable al man-
tenimiento del Estado (p. 27). Igualmente de
ficiente, Michel Villey, en sus Le~ ons d'
hls:olrc de la Phllosophlc du Drolt, Dalloz,
Pars, !962 (pp. 27-30). Alfred Verdross (La
Filosofa del Derecho en el mundo occidental,
UNAM, 1962) interpreta a Aristteles como
jusnatw:alista (pp. 68-76) y olvida el plantea
miento sobr la virtud, Vlctor <.:athrein
(Filosofa del Derecho, Eclit. Reus, Madrid,
1941) es sumamente escueto al tratar a l es-
tagirita, al igual que Luis Recasns Siches
en su Tratado General de Filosofa del De
recho, 2da . edicin, Ed. Porra, S . A. Mxi
co, 1961, (p. 428). Giorgio Del Vccchio, en sus
Lezloni di Filosofa del Dlrltlo, Terza EcliLio
ne, Rivista Intcrnazionale di F. del D.. Roma,
1936, t rae una acertada sntesis sobre el pen
samie nto jusfilosfico de Arist teles (pp. 30
35). pero slo en oa:a de sus obras aborda el
tema ln cx:enso, aunque es discutible su divi-
s in de las distintas clases de Jusu cia. (Cfr .
La Justicia, Edit. Gngora, Madrid, 1925, pp.
15-17 y 4166). Roscoe Pound, (An lntroduc-
tlon to thc Phltosophy of Law, Yale Univcrsity
P: ess, Mass, 1965) trae slo unas cu~ntas re
fcrencias crticas (pp. 6, 13, 38, 68, etc.) . En
rique Luo P. Historia de la Filosofa del De-
recho, Edt. La Hormiga de Oro, S . A. Bar
celona, 1955, presenta un esquema gil, pero
confunde la clasificacin de las v~:tudcs (pp.
136-143). Heinrich Ahrens, Curso de De re
cito Natural o ele Filosofa del Derecho, Lib.
Bouret, 7ma. edicin, Parls - Mxico, 1894)
precisa muy bien la teora ele la virtud y la jus.
licia (p. 244 y ss.). Edgar Bodenheimer, en su
Teol'la del Derecho, FCE, M<!xieo, 1964 (pp . 61
63) es muy sumario; Karl Frieclerich (Filosofla
del Derecho, FCE, Mxico, 1964, pp. 3646) :ata
ms en dctallf: la filosofla jurldica aristot
lica, pero olvida la teora de la virtud , y con
cluye con una interp:etacin jus naturalis ta
del fil sofo griego; igualmente incompleto es
el pargrafo que le dedica Anfbal Bascun
Valdez, en s u In:roduccln al estudio de las
ciencias jurdicas y sociales, Editorial Jurdi
ca, Santiago de Chile, 1960 (pp. 8384).
on the author's farewell lecture as an active
menber of thc Univers ity of California, Derke
ley, May, 27, 1952".
cond Printing, 1960, pp. 110-136.
 den de la comunidad poltica; y la
ley es la que determina lo que ~s jus-
to" (Pol. 1253a) de lo que inferimos
que la igualdad slo existe ante la
ley (p. 133). Asimismo sostiene que
"desde que el concepto de justicia
es definido por una filosofa moral
racionalista, carece de contenido, y
puede por tanto ser utilizada indis-
tintamente para justificar un orden
legal vigente o un orden nuevo sur-
gido por una revolucin" (p. 134) .
En nota marginal seala que Aris-
tteles no identifica la ley natural
con la justicia, ya que aquella es
simplemente una parte de la jus-
ticia poltica. Adems, en ningn
momento se afirma que la validez de
la justicia legal est condicionada
por la justicia natural, la cual, apar-
te de ser tratada muy brevemente,
no juega ningn papel de importan-
cia en su tica, (p. 384) por lo que
es inaceptable cualquier interpreta-
cin jusnaturalista del pensamiento
aristotlico.
31.-En base a estos elementos,
creemos conveniente extraer nues-
tras propias conclu siones. Habiendo
diferenciado claramente la naturale-
za externa de la humana, no existe la
menor duda que es posible conside-
rar al hombre aisladamente, ms
an si el mismo Aristteles nos di-
ce que "el hombre est en situacin
de ser l mismo ley para s mismo"
(EN, IV, 1128a 32). De esta forma, el
hombre participa de la naturaleza al
igual qut: los otros animales, pero se
diferencia de ellos en cuanto se eleva
por la vida del espritu. El hombre
no es un pen de ajedrez, como quie-
re demostrarnos el profesor Trazeg-
nies, sino que delibera sobre las ac-
ciones que estn a su alcance, tiene
plena responsabilidad sobre ella~' - y
se encamina hacia el fin que l mis-
mo se ha propuesto (EN, III, caps I-
IV, igual concepto repite en la Ethi-
ca Eudemia, II, 10, 1226b, Rhetoric~.
1, 4, 1359b). En cuanto el hombre
tiene vida del espritu, acta libre-
mente de acuerdo a su razn y es
responsable de sus actos, es tamos
frente a la naturaleza humana (en-
tendida sta como la que lo distingue
de los dems seres). As, la naturale-
za del mundo exterior es normativa
en lo referente a los fenmenos cs-
micos o en lo que es comn a los se-
res vivos (nutricin, reproduccin,
etc.) pero en el obrar moral, el hom-
bre acta en base a su propia natu-
raleza, pues mediante la razn busca
la virtud que lo conduce al bien . .Ni
an la misma naturaleza humana es
normativa, lo que importa en l tima
instancia es la voluntad libre capaz
de realizar lo que la razn se ha pro-
puesto como meta. Estamos, a no
dudarlo, frente a una tica volitiva,
cuyo fin no es rastrear las normas
que nos impone la naturaleza, sino
buscar "el bien y la felicidad del in-
dividuo'' (EN 1102a-b) .
32.- En lo concerniente al "me-
dio", ste no debe entenderse como
"medio adecuado" sino como mitad
de algo, como medida (Supra N'? 23).
Unicamente si consideramos la me-
stes como justo medio, llegamos a
la conclusin, que, en cuanto logra
esta posicin intermedia, es verdade-
ramente un "medio adecuado" para
alcanzar la virtud; mas no a la in-
versa, como sostiene el profesor Tra-
zegnies.
101-
 En relacin al medio es preciso
distinguir dos fases en el mismo Aris-
tteles. Desde un punto d _vista ini-
cial (y terico) el medio es conside-
rado como relativo a nosotros ( quoad
nos) pero ms adelante al tratar la
"justicia realizada", el medio se tras-
lada del sujeto al objeto (medium
re), tal como lo demuestran las
ejemplificaciones de orden geomtri-
co-matemtico que se realizan en las
dos clases de justicia (Supra N9 25 y
ss.). Si consideramos el primer caso,
el profesor Kelsen sostiene ( 67 ) que
el medio al ser considerado en rela-
cin a nosotros debe ser aquello que
est entre "lo mucho" y "lo poco" ..
Pero quin determina que es lo
"mucho" y cunto es "lo poco"? A
esta pregunta Aristteles no tiene
respuesta, presuponindola quiz co
mo evidente. Lo nico que sostiene
el estagirita es que este "medio" es
determinado por el hombre de "sa-
bidura prudente". Prudente, infer~
mas, en relacin al orden moral de
su poca.
En el segundo aspecto (la justicia
realizada) el medio se traslada al ob-
jeto, pues el mismo Aristteles nos
habla en trminos geomtrico-mate-
mticos, por lo que tambin es acer-
tada la crtica del profesor Kelsen
(Supra N9 4). Claro est que Arist-
(67) Arlstotlc's Doctrine of Jusllce, p. 123 y ss.
(68) Cfr. Kelscn, op. cit. p. 120.
(69) Citado por E. Garcfa Mayncz, Ellcn, Edit.
Po:ra, Mxico, 1966. (pp. 1456).
(70) Introduccin a la Ellca Aristotlica, sobrctiro
de la Revista de la Facultad de Filosofa y
Letras, Tomo XIII, N~ 4344, JulioDicembre,
1951, Centro de Estudios Filosficos, Mltico,
1952 (p. 66).
(71 ) Glosando a Aristteles, como en todo lo poll-
ticosocial, Sto. Toms de Aquino defiende la
"esclavitud natUI:al" Cf1._ De Reglmlnc Prl.ncl
pum (11, 10).
teles , consciente de esta deficiencia,
se apresura a declarar que desde el
punto de vista de la perfeccin, el
medio es un extremo, una cima (EN
1107a S) ( 68 ). Nicolai Hartman pre-
cisa muy bien este tpico sostenien-
do que axiolgicamente la virtud es
una cspide, pero ontolgicamente
es una posicin intermedia ( 69 ) . An-
tonio Gmez Robledo se extraa de
estas "matematizaciones de la justi-
cia" diciendo: "Hay un factor que
hace especialmente difcil la com-
prensin de muchos pasajes del li-
bro sobre la justicia, y es el excesivo
espritu matemtico con que Arist-
teles ha tratado ciertas cuestiones
pretendiendo reducirlas a trminos
de proporciones matemticas exac-
tas" (7). La Justicia as entendida,
no es la "adecuacin perfecta de
nuestros actos a los fines naturales
(Supra N~ 12) sino el respeto a la
ley y a la igualdad (Supra N'? 24).
33.-No cabe la menor duda que,
como asevera el profesor Trazegnies
la poltica y el estado aristotlico ti~
nen un evidente valor moral, pero no
olvidemos que esta moral es la que
justifica las guerras imperialistas y
de conquista y defiende la esclavitud
como institucin (1 1). No debemos
otorgar un carcter absoluto a la ti-
ca aristotlica, pues cometeramos
el mismo error que se denuncia (Su-
pra N'? 13).
34.- De las conclusiones que ex-
trae el profesor Trazegnies, debo ma-
nifestar mi acuerdo cuando seal<.1
que la justicia y el derecho presentan
un contenido variable. Pero la se-
gunda conclusin que afirma que no
existe distincin entre derecho natu
102-
ral y derecho positivo es sorpren-
dente, por lo menos, para quienes
como yo, no creen en la existencia
del jusnaturalismo entre los griegos.
Sobre este punto prefiero reservar
mi opinin, ya que el profesor Tra-
zegnies no define su concepto de lo
que es el derecho natural. Pero la
conclusin siguiente (de que todo
derecho es natural) es realmente
inadmisible. No puede hablarse de
un derecho natural exclusivo, cuan-
do Aristteles preconiza la igualdad
y el respeto a la ley como sinnimos
de justicia. Entonces, si adoptse-
mos un temperamento ms ajustado
a los textos, ms correcto sera de-
cir que todo derecho es positivo, y
por ende, el derecho natural desapa-
recera por absorcin dentro del de-
recho positivo. Y por ltimo seala
el profesor Trazegnies, que el ser del
derecho no consiste en "conservar"
sino en "definir" lo que corresponde
a cada uno. En realidad, ambos tr-
minos no se oponen, ya que se "de-
fine" en aras del orden vigente o de
la idea predominante, y por ende, se
" conserva" en relacin a ese orden
o a esa idea.
35.-Creo entonces, que si bien es
(72) La clasificacin de la ciencias en Aristte-
les es tambin metodolgica. As, Dios es Ac-
to Puro en la Metafsica, Primer Motor en
la Fsica, y Sumo Bien en la Etica. En este
ejemplo -quiz el ms notable- se aprecia las
relaciones que existen entre las diversas dis-
ciplinas. Ello no enerva sin embargo su sis
tematizacin, (no al modo, por cierto, de com-
partimientos estancos) ya que se desprende
de las fuentes aristotlicas; y si bien es cierto
que existe ms de una vinculacicn entre ellas,
cualquiera que sta sea, est fijada y limitada
de antemano por el mismo Aristteles, por
lo que no es licito una interpretacin tan Ji.
bre como la que realiza el profesor Trazeg-
nies, que a nuestro juicio, distorsiona el sen-
tido autntico de la doctrina aristotlica so-
bre la justicia.
103 -
cierto que el profesor Trazegnies ha
logrado enfocar el tema desde un n-
gulo de sumo inters, le ha faltado
una mejor comprensin del corpus
aristotelicum ('2 ) pues aun discre-
pando de la crtica kelseniana, tene-
mos que admitir que est basada fiel-
mente en los textos. Por otro lado,
justo es reconocer que acierta el
profesor Trazegnies cuando asevera
que los vicios (al menos idealmen-
te) se definen en razn de la virtud;
pero en la prctica (y en esto tiene
razn el profesor Kelsen) son los ex-
tremos los que determinan el medio.
Aristteles corrobora esto, pues
no define formalmente cada vir-
tud y vicio, sino que los caracteriza
de acuerdo al consenso de su poca.
Desde este punto de vista, la tica
aristotlica es la primera tica ma-
terial que aparece en la historia, ale-
jada sustancialmente de las forma-
les como la kantiana.
Est dems decir, que nuestras
discrepancias no enervan en absolu-
to los mritos del ensayo del profe-
sor Trazegnies, con quien coincidi-
mos en la interpretacin sociolgica
a la que -al parecer inexorablemen-
te- remite la tica aristotlica; mas
no aceptamos que este criterio sea el
nico valedero en la hermenetica
jurdica. Aclaramos tambin que no
creemos en los fines inmutables (no
existe un texto que as lo diga) pues
est en manos del "hombre de sabi-
dura prudente" (segn afirma Aris-
tteles); as como compartimos su
criterio de que existe una justifica-
cin ms all del ordenamiento jur-
dico; pero sta no debe buscar.
se en la naturaleza externa (Su-
pra N? 8) ni siquiera en la hu
mana, sino en la razn. Por ello La labor del historiador o del ju-
afirma Aristteles muy elocuente- rista que endereza su investigacin
mente que "la ley es la razn sin hacia el pasado, ser la de compren-
apetitos" (Poi, III, 16, 1287a 30-35). der, antes que la de juzgar. Se trata
de buscar lo que dijeron estos pen-
36.-Lo que llama tambin la aten- sadores, y no lo que nosotros quere-
cin es algunos rasgos que el profe- mos que digan. De esta forma, de la
sor Trazegnies aplica a Aristteles. simple exposicin de los textos,
As por ejemplo, cuando afirma que tal como hemos procedido en es
el derecho surge de la idea de bien, te artculo, podemos tener nuestra
pensamiento tpicamente platnico, propia impresin sobre el pensa-
y que es extrao por completo al en- miento jusfilosfico de Aristteles, y
frentamiento realista de Aristteles quiz nos parezca que guarda _;ierla
en su tica y su poltica. Lo que si es similitud con tal o cual doctrina ( po
justificado es el temor del profesor sitivista, jusnaturalista, etc.) Pero,
Trazegnies de que el pensamiento con riesgo de caer en grave infjdeli.
del estagirita conduzca a un "positi- dad histrica, no podemos enrolar-
vismo encubierto". Este temor es los a escuelas y doctrinas que son
fundado si pretendemos interpre-.ar posteriores en el tiempo. El respeto
a Aristteles desde nuestras posicio- a la ley que fue norma entre los grie
nes. Y este peligro aqueja por lo g\!- gos no puede ser tachado de positi-
neral a filsofos y juristas, que bus- vismo o de fetichismo (tal como su-
can afanosamente en el pasado, asi- cedi en el siglo XIX), pues ello sig-
dero firme para sus doctrinas. nificara ignorar de raz las coorde-
37.- Cul debe ser nuestra acti nadas de la cultura griega. Es tiempo
tud ante el pasado en general, y ante ya que nos acostumbremos a pensar
Aristteles en particular? Denis Fus- que los griegos fueron lo que fueron,
te! de Coulanges, cuyos logros en la y no lo que nosotros hubiramos
investigacin cientfica conservan querido que sean. El hecho de que en
an pleno vigor, aconsejaba: sus doctrinas existan valores perma-
"Para conocer la verdad sobre es- nentes de carcter supra-histrico,
tos antiguos pueblos, conviene estu- no nos autoriza a calificarlos con un
diarlos sin pensar en nosotros, cual adjetivo al cual fueron siempre ex-
si nos fueran perfectamente extra- traos. Slo cuando contemplemos
os, con el mismo desinters y liber- al pueblo griego con la misma frial-
tad de criterio con que estudiara- dad con que miramos las culturas
mos la India antigua o la Arabia" orientales -segn la mxima inmor-
(La Ciudad Antigua, Emece Edito- tal de Fuste! de Coulanges- podre-
res. Bs. Aires, 1945, p. 20). mos elaborar una historia objetiva.

-104-
 THEMIS: 1965-1967
Indices (*)

Nmeros 14

Indice por Nmeros

Ao 1 Octubre - Diciembre de 1965 Nmero 1

Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
Nuestro Nombre
por Domingo Garca B elaunde . . . . . . . . . . . . 2.
Los Ttulos Supletorios y la Accin Declarativa de Prescripcin.
por Jorge Avenclao V. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
Misin Social del Derecho
por Ral Ferrero R. . . . . .. 6
Notas a la obra de F. Carnelutti
por Miguel Vega Alvear .. . 7
El Desarrollo Econmico y la evolucin del Derecho
por Ignacio Basombro Zender 9
El Pago con Efectos de Cambio
por Felipe Osterling Parodi ... 12
El Presidente del Centro Federado de Derecho Opina 20
El Senado Funcional
por Luis Stucchi Daz . . . . . . . . . . .. 22
Ley de Bases de Ejecucin Penal .. . .. . .. . 24
Revista de Libros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
Autores en este nmero ... .. . . . . 30
Gua de Libros . . . . . . . . . . . . . . . 31
Agradecimientos . . ... . .... .... . 32

( *) Prepa.:ados por Gonzalo Ortiz de Zevallos Olaechca.

-105-
Ao 2 Primer Semestre 1966 Nmero 2

Carta de H. Mazeaud . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2
Defensa de los Abogados y de la Abogaca
por Francesco Cam.elutti 3
Sobre la Pena de Muerte
por Luis Stucchi Daz ... 12
Nocin Jurdica de las Reservas
por Enrique Elas Laroza ... 19
Consideraciones Generales acerca de la Naturaleza Jurdica de
las Cooperativas
por Alfredo Garca Mesinas .............. . ........ . 30
Presencia de J ohn Locke en el Derecho Contemporneo
por Fernando de Trazegnies Granda .... . . . . . 33
El Principio de la Reserva de la Ley en el Derecho Tributario
por Juan L. Castillo .... ..... .... .... . .. . 49
El Reconocimiento de los Gobiernos en Amrica Latina
por Enrique Gmez Ossio . . . . . . . . . . .. 53
Algunas Observaciones Sobre el Habeas Corpus
por Juan Annando Lengua Balbi ... . . . 56
Documentos - Estatuto de la Abogaca .... . . . . . .... . . . . .. . 60
Ley de Bases de Ejecucin Penal . . . . . . . . . . . . . . . . .. 68
Reportaje - El Decano del Colegios de Abogados Opina ... 75
Proteccin Jurisdiccional de los Derechos Humanos en Amrica
Latina
por Jos Luis Glvez S . ............ ... .. .. . . 77
Revista de Libros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 81
Autores en este nmero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 86
Gua de Libros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 87
Normas para los colaboradores de THEMIS . . . . .. 89
Agradecimientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 91

Ao 2 Segundo Semestre de 1966 Nmero 3

La Problemtica Social y el Abogado

por Jos Len Barandiarn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 2
Breve Paralelo entre el Cdigo Penal Peruano de 1863 y el de 1924.
por Domingo Garca Belaunde . . . . . . . . . . .. . . . . . . S
De la Asociacin en Participacin en la Ley de Sociedades
Mercantiles.
por Ulises Montoya Manfredi . . . . . . 13

-106-
El Secreto Profesional y el Proceso Penal
por Domingo Garca Rada ... 19
Juris, Revista de Derecho
por Domingo Garca B elaunde 34
Los Treinta Aos del Cdigo Civil
por Jorge Eugenio Castaeda ... 36
In Memoriam, Ismael Bielich Florez
In Memoriam, Vctor Andrs Belao.nde
por Jorge Avendao Valdez ............... . . . 39
por Jos Luis Bustamante y Rivera .. ......... . 42
Revista de Libros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 45
Autores en este nmero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 48
Normas para los colaboradores de THEMIS . . . . .. 49
Agradecimientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. so

4.o 3 Primer Semestre de 1967 Nmero 4

Cooperacin Internacional para la Paz bajo la Ley

por Earl W arren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 1
Vctor Andrs Belande y su contribucin en cuanto al ordena
miento Constitucional Patrio.
por Jos Len Barandiardn . . . . . . . . . . . . . . . . .... . 6
La Accin como Derecho de Instancia J urisdicciunal
por Fernando Pea Neves .............. . . . . ..... . 9
Origen de la Jurisdiccin de los Organismos Laborales Peruanos
y la determinacin de su competencia.
por Joaqun Legua Gdlvez .. .. .. . .. .. .. . . .. . . . .. .. .. . . . . . . . . 25
El endoso de la Letra de Cambio despus del Protesto y la
Jurisprudencia peruana.
por Felipe Osterling Parodi ..... . . . ...... . 42
Los nombramientos Judiciales
por Luis Arbul Alva . . . . . . . . . . . . . .. 48
Kelsen y la idea aristotlica del Derecho
por Femando de Trazegnies Granda .. . 54
Reportaje a Luis Jimnez de Asa . . . ........ . .. . 76
Documentos. Estatuto de la Asociacin Jurdica Thmis 77
Revista de Libros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 83
Autores en este nmero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 86
Agradecimientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87

- 107-
 lndice por Autores
A Bustamante y Rivera, Jos Luis: In
Alzamora Valdez, Mario: Reportaje,
El Decano del Colegio de Aboga-
dos Opina; Nmero 2, Ao 2, pg.
75
Arbul Alva, Luis; Los nombra
mientos judiciales, Nmero 4,
Ao 3, pg. 48.
Demasiados Abogados, de Piero
Calamandrei (Recensin), Nme-
ro 2, Ao 2, pg. 82.
Sociologa del Delito de M. Wolff,
(Recensin), Nmero 3, Ao 2,
p g. 46.
Avendao Valdez, J orge: Los Ttulos
Supletorios y la Accin Declarati
va de Prescripcin; Nmero 1,
Ao 1, pg. 3.
In memoriam: Ismael Bielich
Florez; Nmero 3, Ao 2, pg. 39.
B Ao 2, pg. 19.
Basombro Zender , Ignacio: El Desa-
rrollo Econmico y la Evolucin
del Derecho; Nmero 1, Ao 1,
pg. 9.
Berckholtz, Pablo: Derecho Tributa
rio; (teora general del impues-
to) de Ral Barrios 0-Humber-
to Medrana (Recensin). Nme
ro 2, Ao 2, pg. 82.
Instituciones de Derecho Tribu-
tario; de Manuel Belaunde G.
(Recensin). Ao 3, Nmero 4,
pg. 83.
108-
Memoriam, Vctor Andrs Belaun-
de; Nmero 3, Ao 2, pg. 42.
e
Carnelutti, Francesco: Defensa de los
Abogados y de la Abogaca; N-
mero 2, Ao 2, pg. 3.
Castaeda, Jorge Eugenio: Los Trein
ta Aos del Cdigo Civil; Nmero
3, Ao 2, pg. 36.
Castillo, Juan Lino: El Principio de
la Reserva de la Ley en el Dere
cho Tributario; Nmero 2, Ao 2,
pg. 49.
Couture, Eduardo J.: Los Manda
mientas del Abogado; Ao 3; N-
mero 4, (contracartula).
E
Elas Laroza, Enrique: Nocin Jur
dica de las Reservas; Nmero 2,
F
Perrero R., Ral: Misin Social del
Derecho; Nmero 1, Ao 1, pg. 6.
G
Glvez S., Jos Luis: Proteccin Ju-
risdiccional de los Derechos Hu-
nos en Amrica Latina; Nmero
2, Ao 2, pg. 77.
Garca Belaunde, Domingo: Nuestro
Nombre; Nmero 1, Ao 1, pg.
2.
 Breve Paralelo entre el Cdigo Lengua Balbi, Juan Armando: Algu
Penal Peruano de 1863 y el de
1944; Nmero 3, Ao 2, pg. 5.
Juris, Revista de L-erecho; Nme-
ro 3, Ao 2, pg. 34.
Meditacin sobre la Justicia de
Antonio Gmez Robledo (Recen-
sin). Ao 1, Nmero 1, pg. 29.
Derecho Procesal Civil (teora
del proceso ordinario) de Mario
Alzamora Valdez (Recensin)
Nmero 2, Ao 2, pg. 81.
Garca Mesinas, Alfredo: Considera-
ciones Generales acerca de la N a
turaleza Jurdica de las Coope
rativas; Nmero 2, Ao 2, pg. 30.
Garca Rada, Domingo: El Secreto
Profesional y el Proceso Penal;
Nmero 3, Ao 2, pg. 19.
Derecho Constitucional Peruano
de Jos Pareja P. S. (Recensin).
Nmero 4, Ao 3, pg. 84.
Gmez Ossio, Enrique: El Reconoci-
miento de los Gobiernos de Am
rica Latina; Nmero 2, Ao 2,
pg. 53.
J prudencia peruana, Nmero 4,
Jimnez de Asa, Luis: Reportaje
(Cdigo Penal Tipo); Nmero 4,
Ao 3, pg. 76.
L mo Derecho de Instancia Jurisdic-
Legua Glvez, Joaqun: Origen de la
Jurisdiccin de los Organismos
Laborales Peruanos y la determi
nacwn de su competencia; N-
mero 4, Ao 3, pg. 25.
gunas Observaciones sobre el Ha
beas Corpus; Nmero 2, Ao 2,
pg. 56.
Len Barandiarn, Jos: La Proble-
mdtica Social y el Abogado; N
mero 3, Ao 2, pg. 2.
Vctor Andrs Belaunde y su
contribucin en cuanto al ordena
miento Constitucional Patrio; N-
mero 4, Ao 3, pg. 6.
M
Mazeaud, H.: Carta; Nmero 2, Ao
2, pg. 2.
Montoya Manfredi, Ulises: De la Aso
ciacin en Participacin en la
Ley de Sociedades Mercantiles;
Nmero 3, Ao 2, pg. 13.
o
Osterling Parodi, Felipe: El Pago
con Efectos de Cambio; Nmero
1, Ao 1, pg. 12.
El endoso de la Letra de Cambio
despus del Protesto y la Juris-
Ao 3, pg. 42.
p
Pea Neves, Fernando: La Accin co
cional; Nmero 4, Ao 3, pg. 9.
Prez Prieto, Ramn; Reportaje: El
Presidente del Centro Federado
Opina; Nmero 1, Ao 1, pg.
20.

109-
 S Kelsen y la idea aristotlicc. del
Derecho; Nmero 4, Ao 3, pg.
Stucchi Daz, Luis: El Senado Fun
54.
cional; Nmero 1, Ao 1, pg. 22.
Sobre la Pena de Muerte; N-
V
mero 2, Ao 2, pg. 12.
El Debate Constitucional de V. Vega Alvear, Miguel: Notas a la obra
A. Belaunde (Recensin) Nme- de Francesco Carnelutti; Nmero
ro 3, Ao 2, pg. 45. 1, Ao 1, pg. 7.
T
w
Trazegnies Granda, Fernando: Pre
sencia de John Locke en el Dere Warren, Earl: Cooperacin In tema
cho Contemporneo; Nmero 2, cional para la Paz bajo la Ley;
Ao 2, pg. 33. Nmero 4, Ao 3, pg. 1.

lndice Analtico . Temtico

A --Asociacin en Participacin: De
-Abogaca: Defensa de los Aboga
dos y de la Abogaca; por Fran-
cesco Carnelutti; N~ 2, Ao 2, pg.
3.
-Abogado: La Problemtica Social
y el Abogado; por Jos Len Ba-
randiarn; N~ 3, Ao 2, pg. 2.
-Accin Declarativa de Prescrip
cin: Los Ttulos Supletorios y la
Accin Declarativa de Prescrip-
cin; por Jorge Avedao V.; N'? 1,
Ao 1, pg. 3.
-Accin: La Accin como Derecho
de Instancia Jurisdiccional; por
Fernando Pea Neves; N'? 4, Ao
3, pg. 54.
-Aristteles: Kelsen y la idea aris
totlica del Derecho; por Fernan-
do de Trazegnies Granda; N~ 4,
Ao 3, pg. 9.
la Asociacin en Participacin en
la Ley de Sociedades Mercantiles;
por Ulises Montoya Manfredi; N~
3, Ao 2, pg. 13.
B
-Belaunde, Vctor Andrs: In Me-
moriam, Vctor Andrs Belaunde;
por Jos Luis Bustamante y Ri-
vera; N~ 3, Ao 2, pg. 42
-Belaunde, Vctor Andrs: Vctor
Andrs B elaunde y su contribu-
cin en cuanto al ordenamiento
Constitucional Patrio; por Jos
Len Barandiarn; N'? 4, Ao 3,
pg. 39.
-Bielich Florez, Ismael: In Memo
riam, Ismael Bielich; por Jorge
Avendao Valdez; N~ 3, Ao 2, pg.
39.

110-
e -Derecho Constitucional: Vctor
-Carnelutti: Notas de la obra de
Francesco Carnelutti; por Miguel
Vega Alvear; N'? 1, Ao 1, pg. 7.
-Cdigo Civil: Los. Treinta Aos del
Cdigo Civil; por Jorge Eugenio
Castaeda; N'? 3, Ao 2, pg. 36.
-Cdigo Penal: Breve Paralelo entre
el Cdigo Penal Peruano de 1863 y
el ele 1924; por Domingo Garca Be-
launde; N'? 3, Ao 2, pg. S.
-Cooperacin Internacional: Coa.
peracin Internacional para la Paz
bajo le Ley; por Earl Warren; N'?
4, Ao 3, pg. 1.
-Cooperativas: Consideraciones Ge-
nerales acerca de la Naturaleza
Jurdica de las Cooperativas; por
Alfredo Garca Mesinas; N'? 2, Ao
2, pg. 30.
D borales Peruanos y la determina-
-Derecho Civil: Derecho Reales:
Los Ttulos Supletorios y la Ac-
cin Declarativa ele Prescripcin;
por Jorge Avendao V; N'! 1, Ao
1, pg. 3.
-Derecho Comercial: De la Asocia-
cin en Participacin en la Ley de
Sociedades Mercantiles; por Ulises
Montoya Manfredi; N'? 3, Ao 2,
pg. 13.
-Derecho Comercial: El endoso de
la Letra ele Cambio despus del
Protesto y la Jurisprudencia pe.
ruana; por Felipe Osterling Paro-
di; N? 4, Ao 3, pg. 42.
-Derecho Comercial : Nocin Jur-
dica de las Reservas; por Enrique
Elas Laroza; N'? 2, Ao 2, pg. 19.
- 111 -
Andrs Belauncle y su contribu-
cin en cuanto al ordenamiento
Constitucional Patrio; por Jos
Len Barandiarn; N'? 4, Ao 3,
pg. 6.
-Derecho Econmico: Evolucin
del Derecho y el Desarrollo Econ.
m.ico; por Ignacio Basombro Zen-
der; N'? 1, Ao 1, pg. 9.
-Derechos Humanos en Amrica
Latina: Proteccin Jurisdiccional
de los Derechos Humanos en Am-
rica Latina; por Jos Luis Glvez
S.; N'? 2, Ao 2, pg. 77.
-Derecho Internacional: Coopera-
cin Internacional para la Paz ba.
jo la Ley; por Earl Warren; N'J
4, Ao 3, pg 1.
-Derecho Laboral: Origen de la Ju-
risdiccin de los Organismos La-
cin de su competencia; por J oa-
qun Legua Glvez; N'? 4, Ao 3,
pg. 25.
-Der echo: Misin Social del Dere-
cho; por Ral Perrero R.; N'? 1,
Ao 1, pg. 6.
-Derecho Penal: Breve Paralelo
entre el Cdigo Penal Peruano de
1863 y el de 1924; por Domingo
Garca Belaunde; N'? 3, Ao 2,
pg. S.
-Derecho Penal: Algunos Observa-
ciones sobre el Habeas Corpus,
por Juan Armando Lengua Balbi;
N'? 2, Ao 2, pg. 56.
-Derecho Penal: Ley de Bases de
Ejecucin Penal; N'? 2, Ao, pg.
24, y N 9 2, Ao 2, pg. 68.
-Derecho Penal: Sobre la Pena de
Muerte, por Luis Stucchi Daz;
N~ 2, Ao 2, pg. 12.
- Derecho Internacional: El Recono-
cimiento de los Gobiernos en Am.
rica Latina; por Enrique Gmez
Ossio; N~ 2, Ao 2, pg. 53.
-Derecho Procesal Civil: La Accin
como Derecho de Instancia Juris
diccional; por Fernando Pea Ne-
ves; N~ 4, Ao 3, pg 9.
-Derecho Procesal Penal: El Secre
to Profesional y el Proceso Penal;
por Domingo Garca Rada; N~ 3,
Ao 2, pg. 19.
-Derecho Tributario: El Principio
de la Reserva de la Ley en el De
recho Tributado; por Juan L. Cas-
tillo; N~ 2, Ao, pg. 49.
-Desarrollo Econmico: El Desa
rrollo Econmico y la evolucin
del Derecho; por Ignacio Basom-
bro Zender; N~ 1, Ao 1, pg. 9.
- Documentos: Estatutos de la Abo-
gaca; N~ 2, Ao 2, pg. 60.
E Jurisdiccional; por Fernando Pef.a
-Efectos de Cambio: El Pago con
Efectos de Cambio; por Felipe
Osterling Parodi; N~ 1, Ao 1, pg.
12.
-Ejecucin Penal: Ley de Bases de
Ejecucin Penal; N~ 1, Ao 1, pg.
24, y N~ 2, Ao 2, pg. 68.
-Endoso de la Letra de Cambio:
El endoso de la Letra de Cambio
despus del Protesto y la Jurispru-
dencia peruana; por Felipe Oster-
ling Parodi; N~ 4, Ao 3, pg. 42.
F
-Filosofa del Derecho: Presencia
de John Locl<-e en el Derecho Con.
temporneo; por Fernando de Tra-
zegnies Granda; N~ 2, Ao 2, pg.
33.
K elsen y la idea aristotlica del
derecho; por Fernando de Trazeg-
nies Granda, N~ 4, Ao 3, pg. 54.
G
-Gobiernos en Amrica Latina: El
Reconocimiento de los Gobiernos
en Amrica Latina; por Enrique
Gmez Ossio; N~ 2, Ao 2, pg. 53.
H
-Habeas Corpus: Algunas Obser
vaciones Sobre el Habeas Corpus;
por Juan Armando Lengua Balbi;
N~ 2, Ao 2, pg. 56.
- Instancia Jurisdiccional: La Ac-
cin como Derecho de Instancia
Neves; N~ 4, Ao 3, pg. 9.
J
- Juris: Revista de Derecho; por
Domingo Garca Belaunde; N~ 3,
Ao 2, pg. 34.
-Jurisdiccin Laboral: Origen de la
Jurisdiccin de los Organismos La.
borales Peruanos y la determina
cin de su competencia; por Jo~
qun Legua Glvez; N~ 4, Ao 3,
pg. 25.

- 112-
K .
-Kelsen: Kelsen y la idea aristo-
tlica del Derecho; por Fernando
de Trazegnies Granda; N'? 4, Ao
3, pg. 54.
L
-Letra de Cambio: El endoso de
la Letra de Cambio despus del
Protesto y la Jurisprudencia pe.
ruana; por Felipe Osterling Paro-
di; N'? 4, Ao 3, pg. 42
-Ley de Bases de Ejecucin Penal;
N<? 1, Ao 1, pg. 24 y N<? 2, Ao 2,
pg. 68.
-Ley de Sociedades Mercantiles:
De la Asociacin en Participacin
en la Ley de Sociedades Mercanti-
les; por Ulises Montoya Manfredi;
N<? 3, Ao 2, pg. 13.
-Ley Orgnica del Poder Judicial:
Los nombramientos Judiciales;
por Luis Arbul Alva; N'? 4, Ao 3,
pg. 48.
-Locke, John: Presencia de John
Locke en el Derecho Contempor-
neo; por Fernando de Trazegnies
Granda; N<? 2, Ao 2, pg. 33.
M - Reportaje: El Decano del Colegio
- Mazeaud, H.: Carta. N<? 2, Ao 2,
pg. 2.
o tro Federado de Derecho Opina,
-Organismos Laborales Peruanos:
Origen de la Jurisdiccin de los
Organismos Laborales Peruanos y
La determinacin de su competen.
cia; por Joaqun Legua Glvez;
N'! 4, Ao 3, pg. 25.
p
--Pago: El Pago con Efectos de
Cambio; por Felipe Osterling Pa
rodi; N'? 1, Ao 1, pg 12.
-Pena de Muerte: Sobre la Pena ele
Muerte; por Luis Stucchi Daz, N<?
2, Ao 2, pg. 12.
-Poder Judicial: Los nombramien
tos Judiciales; por Luis Arbul
Alva; N'? 4, Ao 3, pg. 48.
-Prescripcin: Los Ttulos Suple-
torios y la Accin Declarativa de
Prescripcin; por Jorge Avenda-
o V.; N'? 1, Ao 1, pg. 3.
-Problemtica Social y el Abogado:
La Problemtica Social y el Abo
gado; por Jos Len Barandiarn;
N<? 3, Ao 2, pg. 2.
-Proteccin Jurisdiccional de los
Derechos Humanos en Amrica
Latina; por Jos Luis Glvez S.;
N'! 2, Ao 2, pg. 77.
R
-Reconocimiento de los Gobiernos:
EL Reconocimiento de los Gobier-
nos en Amrica Latina; por Enri-
que Gmez Ossio; N'? 2, Ao 2,
pg. 53.
de Abogados Opina; Mario Alza.
mora Valdez; N'? 2, Ao 2, pg. 75
-Reportaje: El Presidente del Cen-
Ramn Prez Prieto; N<? 1, Ao 1,
pg. 20.
-Reportaje: El profesor Luis Jim-
nez de Asa opina sobre el Cdigo
Penal Tipo; Nmero 4, Ao 3, p.
76.
113-
-Reserva de la Ley: El Principio
de la Reserva de la Ley en el De
recho Tributario; por Juan L. Cas-
tillo; N<.> 2, Ao 2, pg. 49.
-Reservas: Nocin Jurdica de las
Reservas; por Enrique Elas La-
roza; N<.> 2, Ao 2, pg. 19.
S
-Secreto Profesional: El Secreto
Profesional y el Proceso Penal,
por Domingo Garca Rada; N'.' 3,
Ao 2, pg. 19.
-Senado Funcional: El Senado
Funcional; por Luis Stucchi Daz;
N<? 1, Ao 1, pg. 22.
-Sociedades Mercantiles: De la
-114-
Asociacin en Participacin en la
Ley de Sociedades Mercantiles;
por Ulises Montoya Manfredi; N<.>
3, Ao 2, pg. 13
T
-Thmis: Asociacin Jurdica- Es-
tatutos; N'.' 4, Ao 3, pg. 77.
-Thmis: Nuestro Nombre, por
Domingo Garca Belaunde; N'.' 1,
Ao 1, pg. 2.
-Thmis: Presentacin: N'? 1, Ao
1, pg. 1.
-Ttulos Supletorios: Los Ttulos
Supletorios y la Accin Declarati
va de Prescripcin; por Jorge
Avendao V.; N'.' 1, Ao 1, pg. 3.
ASI NOS VE LA CRITICA
EN LA UNIVERSIDAD CATOLICA
Concurrente con el medio siglo de su
fundacin, la Universidad Catlica, en su
Facultad de Derecho, se ve sacudida el
presente ao por una corriente impulsora
de los es tudios jurdicos lograda en base
a la iniciativa seria y decidida de un gru-
po de alumnos de esa Facultad.
El grupo se denomina "Themis", como
una invocacin a la diosa griega del dere-
cho. Nace en el ao 1965 cuando tres in-
quietos alumnos de Dercho deciden en-
frentarse a la rutina desesperante y al
desinters general por el estudio e inves-
tigacin del derecho, publicando el pri-
mer nmero de su revista, que ms tar-
de va a convertirse en el portavoz de sus
inquietudes. Estimulados fuertemente,
nuevos alumnos se plegan aportando un
caudal de entus1asmo, seriedad y volun-
tad decidida para consolidar el esfuerzo
inicial. La intencin primaria de ''Themis"
no es irrelevante; al contrario, incide di-
rectamente a desterrar uno de los viejos
vicios de la Universidad Peruana en la en-
seanza de las Ciencias Jurdicas. Trata
por eso de que se rectifique el rumbo pro-
fesionalista de nuestras Facultades de De-
r echo y esto implica ya una llamada de
atencin sobre sus propsitos futuros.
La vocacin por el derecho de sus inte-
grantes los lleva a resaltar la necesidad
de crear paralelamente al estudio vaci-
lante e incoherente del derecho positivo,
un centro de investigacin cientfica y de
orientacin nacional dentro de la misma
Universidad. Esto tiene una doble impli-
cancia. No se puede sostener que slo la
tan mentada Reforma Universitaria, cuya
espina dorsal es la participacin de los
alumnos en los cargos directivos de la
Universidad, contribuye a transformar la
clsica estructura de la Universidad tra-
dicional en un moderno Centro de Estu-
dios Superiores con orientacin social .
La rectificacin del planteamiento de los
fines en la misin de la Universidad im-
plica tambin un despertar de inquietu
des, un nuevo aliento vital que se concre-
te en una disposicin permanente por el
estudio v la preocupacin por la realidad
nacional desde una perspectiva cientfica
de investigacin y de formacin del esp-
ritu pblico. ''Themis" lo ha entendido as
y esto en hora buena.
* De "El Comercio" , 9 de Octul:!re de 1967.
(*)
''Themis", siguiendo sus propsitos tk
renovacin, debe impulsar con vehemen-
cia las actividades encaminadas, primero,
a la nueva estructuracin de los planes
de estudio para posteriormente desarro-
llar sus metas propuestas. Su quehacer
inmediato debe orientarse a la colabora
cin de las autoridades urogresistas para
implantar una "metodologa activa" en el
plano de la enseanza-aprendizaje univer
sitaria, conciliando las ventajas de la for-
ma del activismo: seminarios, tcnicas in
tensivas para futuros legisladores; inves-
tigacin y estudio intensivo de los cuer
pos de leyes nacionales uara proponer su
reforma oportunamente, jurisprudencia
comentada y en el Derecho comparado,
etc., con las que tiene, al menos, para la
mentalidad latina de exposicin oral, del
maestro o el dilogo socrtico, teniendo
presente en todo momento la misin so-
cial de la Universidad.
De esta manera, ''Themis", puede lle-
gar a constituir, para la misma Facultad
de Derecho de la Catlica, una invalora-
ble ay4da en la forma de estudios en
la que profesores y alumos con cautelada
r eserva estn abocados. Una corriente re-
novadora de alumnos y profesionales h-
biles v estudiosos como los que confor-
man "Themis" debe de ser saludada sin
dilaciones y alentada constantemente. Una
reflexin conjunta para contr adecir la
idea de .que el derecho es cuanto ms una
habilidad prctica, una teora de la ca-
sustica, o que los profesionales del dere-
cho son como a menudo se les identifica,
gente recursista y hasta falta de
escrpulos, de temperamentos solapa-
dos o de hbiles dialcticos; una
unidad de r eflex in que rebata con
el ej emplo. sostenemos, los anterio-
res v errneos conceptos, debe ser
bienvenida. En resumen, hay un conte
nido de valor que extraer de esta flaman-
te instituci(>n; este contenido es la pro-
mesa, es decir, la idoneidad para realizar
y la exigencia de cumplir un destino .
''Themis" quiere asumir esta respons::lbi-
lidad y con los integrantes de esta ambi-
ciosa institucin sus jvenes profesores
que seguramente en un futuro cercano se
habrn identificado totalmente bajo el
nombre de que los agrupa.- P. S.
115-

THEMJS, N? 4. Primer Semestre 1967.-
Lima.
El Profesor Eduardo J. Couture, al ela-
borar una decena de pensamientos princi-
pis tas para quienes profesan el derecho,
con criterio dogm tico, recomend a sus
colegas abogados: "Ten fe en el derecho
como el mejor instrumento l?ara la convi-
vencia human~; en la justic1a, como des-
tino normal del derecho; en la paz, como
sustitutivo bondadoso de la justicia; y
sobre todo, ten fe en la libertad, sin la
cual no hay derecho, ni jus ticia ni paz".
Cuando este "mandamiento.. -como lo
llama Couture- es recogido por profesiO-
nales, creemos en la plenitud del hombre
que consagr su vida a la abogaca. Pero
cuando el mismo precepto se observa en
la alusin de una juventud aue se incul-
ca y fomenta el estudio y la investiga-
cin del derecho, el fenmeno resulta mu-
cho ms optimista y plausible.
Es aue la fe y la esperanza de las nue-
vas generaciones no tiene lmite cuando
se trata de la promesa de la patria . Por
eso, al pensar que el entusiasta y selecto
gruoo de alumnos de derecho aue editan
la r evista de ciencias jurdicas Themis ha
lanzado en menos de tres aos el cuarto
nmero de su nublicacin, slo podemos
felicitarnos solidariamente .
El nmero de Themis que comentamoc;,
no obedece, a di ferencia de los tres n
meros anteriores, al inters de sus jve-
LA UNIV~HSIDAD
SUS ESTUDIOS DE DERECHO**
Se ha cons tituido la Asociacin Jurdica
Themis, in tegrada por alumno~ y ex alum.
nos de la Facultad de Derecho de la Pon-
tificia Universidad Catlica del Per, inte-
resados en el anlis is e investigacin de
los complejos problemas jurdicos, que
se plantean en la dinmica sociedad de
nuestros das.
* De "Correo", 7 de octubre de 1967.
** De "Correo", 18 de Setiembre de 1967.
AFlCION JURfDlCA
nes editores de contar con un medio de
expresin para publicar sus ensayos so-
bre temas jurdicos. Esta vez, como fru-
to de una iniciativa seria y organizada,
sus m iembros han constitudo una Aso-
ciacin. y la revista es slo una respues-
ta al mandato de uno de Jos artculos de
su Reglamento. Por eso, tienen razn sus
editores a l decir que, frente a una din-
mica social en que convergen una serie de
fenmenos, hoy en su m ayora, en trans-
formacin, surge esta "Inquietud". como
inicio de respues ta a las sorprendentes
alternativas a que nos conduce toda an-
gustia existencial. Los artculos del pre-
sente nmero adems de las jvenes plu-
mas de Fernando Pea Nieves, quien en
un documentadsimo y bien loS?rado en-
sayo, analiza la naturaleza jurdica de la
ar.cin como derecho ele instancia juris-
diccional. y de Luis Arbul, hay eseritos
ncrtenecientes a plumas mayores. Earl
Warren, Presidente de la Corte Fed er~l de
los Estados Unidos. escribe sobre "Coo-
neracin Internacional nara la n~7. bajo la
ev" . .To~ Len Barandi<~t~n. "Vctor An-
drs Belande y su contribucin en cuan-
to ;;,l 01den~m i ento constitucional pa-
trio"; Felipe Osterling. "El endoso de la
letra de carnhio dec;nuc; riel protesto";
Fernanrln de Tra7.el!niec;, "Kelsen v la idea
aristotlica del derecho". Es interesante
nn artculo de .Toaaun Leguia sobre la
jurisdi ccin de los organismo<; labornles
v una entrevista al conocido penalista
Luis Jimnez de Asa en tornn a la ne-
cesaria elaboracin de un Cdigo Penal
Tipo para Amrica Latina.
CATOLICA .RENUEVA
La Asociacin, por cuya creacin ha Iuc
chado meritoriamente un grupo .de jve-
nes estudiantiles de Derecho, publica una
revista de temas jurdicos que inserta en
sus pginas trabajos de alta calidad inte-
lectual, como manifestacin clara de que
el espritu de inves tigacin y el propsito
de superacin profesional, no se han per-
-116-
dido por completo entre los estudiantes
universitarios del pas.
La Universidad Catlica, cuyos cincuen-
ta primeros aos se festejan durante el
presente, ha renovado sus estudios de
derecho, gracias a una reforma introdu
cida en las planes de estudio de la Facul
tad, la cual se ha comenzado a aplicar
parcialmente en este ao v que, a partir
del prxtmo, tendr mayor alcance.
El propsito de la reforma es el de
formar abogados capaces de actuar de
modo decisivo en el proceso de transfor.
macin, que est ntimamente unido al
progreso del oas y al avance de la ciencia
v la tecnologa.
La Asociacin Jurdica Themis es, igual
mente una manitestacin del sobrio esp-
ritu que caracteriza a la Facultad de De
recho de la Umversidad Catlica.
- 117
La investigacin jurdica resulta im-
prescindible, cuando se pretende efectuar
un cambio dentro de los cauces d ela ley.
El ordenamiento jurdico nacional su-
frir en el futuro na serie d"' cambios
y modificaciones. El derecho mismo atra-
viesa por una etapa de protundas trans-
formaciones.
El trabajo metdico v serio, orientado
a buscar nuevas figuras jurdicas, que in-
terpreten del modo ms fiel la realidad,
exige vocacin por el derecho.
Los integrantes de Themis entusiastas
v apasionados por dicha ciencia, cumplen
un efectivo papel como universitarios.
Ellos, a travs del estudio, se preparan
para servir como abogados o jueces, a
que la justicia sea el valo rque oriente y
norme el desarrolio de la sociedad perua-
na.
 AUTORES EN ESTE NUMERO
Jorge Avendao Vldez, abogado, Los Presupuestos filosficos de la
doctor en Derecho, catedrtico prin nocin del derecho, Los principios
cipal de Derecho Civil (Reales) en generales del derecho, La Justicia,
la Facultad de Derecho de la Univer- Sobre la estatalidad del derecho, La
sidad Catlica del Per, de la cual crisis del Estado, Derecho y Eco
es Decano. Colaborador de Thmis, noma, etc.
as como de Derecho, Revista del
Foro, etc. Ral Perrero, abogado, doctor en
Derecho y en Historia. Catedrtico
H.H.A. Cooper, M.A.LL.B. (Hons), de los cursos del Derecho Constitu-
catedrtico visitante de la Universi- cional y Derecho Internacional en la
dad de Londres, en la especialidad Universidad Catlica, (Facultad de
de Derecho Constitucional, para la Derecho) de la que fue Decano, Ex
Universidad Nacional de San Marcos. Decano del Colegio de Abogados de
En el poco tiempo que est en el Lima. Entre sus obras destacan:
Per ha publicado varios ensayos Teora del Estado, Derecho del Tra.
sobre diversos temas jurdicos y dos bajo, Derecho Internacional, etc. (*)
libros: Evolucin del pensamiento
jurdico y Diez ensayos sub re el Hans Kelsen, (naci en 1881), curs
Common Law. sus estudios en Viena, donde se doc
tor. Es autor de la constitucin
{;iorgio Del Vecchio, (naci en austriaca de 1920. Ha enseado en
1878), realiz estudios en G. las Universidades de Viena, Colonia,
nova primero y en Roma y Ber Praga y en el Instituto Universitario
ln despus. Ha sido catedrtico de Altos Estudios de Ginebra. En
en las Universidades de Ferrera, 1940 viaj a los Estados Unidos, en
Sssari, Mesina, Bolonia y Ro- donde se dedic a la enseanza ju
ma, siendo Rector de esta ltima. bilndose en 1951 en la Universidad
En 1921 fund la Rivista interna. de California. Entre sus obras des
zionale di Filosofa del diritto, una tacan: Teora Pura del Derecho,
de las de mayor prestigio en su cam Teora General del Estado, Sociedad
po, que siguen publicndose hasta y Naturaleza, Esencia y Valor de la
el da de hoy. En 1936 fund la So Democracia, La Idea del Derecho Na
ciedad Italiana de Filosofa del De tural y otros ensayos, La Paz por
recho, de la que es actual Presidente. medio del Derecho, Principios de De
Su amplsima produccin cientfica recho Internacional Pblico, etc.
ha tenido gran repercusin en his
pano-amrica, especialmente, su Fi Felipe Osterling Parodi, abogado,
losofa del Derecho. Entre sus obras doctor en Derecho, con estudios de
destacan: El sentimiento jurdico, post-graduado en las Universidades
( *) Al cierre de esta edicin el Dr. Perrero fue designado Premier y Ministro de Relaciones Exte-
ria~es.
Thmis se congratula de tenerlo entre sus colaboradores.

- 118-
de Michigan y Nueva York. Ha die
tado Derecho Internacional Privado
(19571959), en la Universidad Cat-
lica. En la actualidad, tiene a su car-
go el curso de Derecho Civil ( Obli-
gaciones) en la misma Universidad,
desde 1964.
Luis H. Pdsara, abogado, catedr-
tico en la Facultad de Derecho de
la Universidad Catlica (Historia del
Derecho y Seminario de Introduc-
cin a las Ciencias Jurdicas) y de
la Facultad de Ciencias Sociales (Me-
todologa Social). Es investigador
del CISEPA (Centro de Investigacio-
nes sociales, econmicas, polticas,
y antropolgicas), instituto afiliado
a la Universidad Catlica. Autor de
diversos ensayos relacionados con
el derecho y las ideas polticas, y co
laborador de revistas especializadas.
-119-
Pedro Rodrguez Crespo, doctor en
Historia, ha realizado investigado
nes en el Archivo de Indias de Se-
villa. Catedrtico Titular de Meto-
dologa y Fuentes de la Historia en
la Universidad Catlica. Director del
Seminario de Historia del Instituto
Riva-Agero. El estudio que Thmis
publica, es parte de un trabajo ms
extenso sobre la historia de la Uni-
versidad.
Norbert Lind Petrovich, Bachiller
en Derecho y Ciencias Polticas.
Domingo Garca B elaunde, alum-
no del Quinto Ao de Derecho de la
PUC.
1gnacio Basombro Zender, alum-
no del Cuarto Ao de Derecho de la
PUC.
 CONCURSO MONOGRAFICO "THEMIS"

En el concurso monogrfico organizado por la Asociacin Jurdica

Thmis .. (ver Bases en el nmero anterior) en colaboracin con Ja
Facultad de Derecho y el Centro Federado de Derecho de la Universi-
dad Catlica, el Jurado, presidido por el Dr. Jorge Avendao V., De-
cano de la Facultad, e integrado por los Drs. Juan Arce Mura y Juan
Armando Lepgua Balbi, acord por unanimidad declarar desierto el pri-
. mer y el tercer premios, y otorgar el segundo premio al Sr. Marcial Rubio
Correa, alumno del primer ao de la Facultad, por su trabajo El con-
cepto "Humanidad" y la pena de muerte.

El premio fue entregado al Sr. Rubio en una sencilla ceremonia

a la cual asistieron los directivos de la Asociacin Jurdica Thmis.

AGRADECIMIENTOS

Facultad de Derecho de la Universidad Catlica del Per

Estudio Olaechea.
Sindicato de Inversiones Fnix S.A.

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Cortesa

Banco de la Industria
de la Construccin

BIC