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3) Entre tales sistemas opuestos existen otros dos intermedios. Pues para la
tesis del consensualismo mitigado el slo consentimiento expresado en el
contrato (ttulo) es suficiente para producir la mutacin real pero no para
todos, sino respecto de muchos. Para que produzca efectos respecto de todos
hace falta la inscripcin en el Registro.
4) Por ltimo, la teora del ttulo y el modo imperfecto establece que con
el ttulo ms el modo -tradicin- se produce la mutacin real pero slo frente a
algunas personas. Para que produzca efectos respecto de todos hace falta la
pertinente inscripcin.
Fcil es concluir que Vlez adopt como sistema general la teora del
ttulo y el modo en su versin pura, resultando el ttulo, en las mutaciones
inmobiliarias, la escritura pblica; y siendo el modo la traditio posesoria.
Y digo como sistema general, puesto que se sabe que para las hipotecas
Vlez tom otro camino. En efecto, el artculo 3135 del Cdigo Civil es un
fiel reflejo de la teora del consensualismo mitigado. La razn de ser de dicha
duplicidad radica en que la hipoteca simplemente no se manifiesta por la
posesin, entonces mal podra servir la traditio como modo para la
constitucin de un derecho real que no necesita tradicin, que no se
exterioriza por la posesin.
Dijo Ren Padilla, mi padre, que si bien la teora del ttulo y del modo es
de origen romano, su desarrollo es posterior. Del Derecho romano debo citar
un texto de Justiniano que dice traditionibus et usucapionibus dominia rerum
non nudis pactis transferentur (el dominio de las cosas se adquiere por la
tradicin o por la usucapin pero no por pactos desnudos) y otro de Paulus
quien seal que nunca la nuda tradicin transfiere el dominio si no media una
justa causa que le precede respecto de la cual la tradicin se hace. Adems
Gayo deca que la tradicin o la entrega de la cosa deba estar fundada en algo
que se podra llamar fundamento psicolgico.
As las cosas, se puede afirmar que del sistema puro ideado por Vlez que
representaba la teora del ttulo y el modo se pas -desde la mentada
modificacin al art. 2.505- al sistema del ttulo y modo imperfecto. Ello
puesto que sigui inalterado el art. 577 (hoy 750) y por lo tanto siempre hizo
falta el requisito de la tradicin para constituir o hacer nacer al derecho real en
cuestin. Pero para que surta efectos respecto de todos ya se necesita la
inscripcin del ttulo en el Registro pertinente. Pero para las hipotecas, cabe
aclarar, desde el origen del Cdigo rige -y an sigue intacto- el sistema del
consensualismo mitigado. Vale decir que no obstante ser tributario Vlez
Srsfield de la teora del ttulo y el modo en su ms genuina expresin, debe
reconocerse que desde la reforma al art. 2.505 del Cdigo Civil (ley 17.711
del ao 1968), la inscripcin es un requisito necesario para la plena
oponibilidad del derecho real en cuestin. Idntica regla se aplicar bajo la
vigencia del nuevo Cdigo (conf. a los arts. 750, 1892 y 1893 del Cd. Civ. y
Com.).
Ensea el maestro Luis Moisset de Espans que desde hace mucho tiempo
existe la distincin entre las cosas de mayor y de menor importancia, teniendo
en consideracin principalmente el valor de los bienes y su funcin econmica
y social. Por ejemplo en el Derecho romano exista la distincin entre las res
mancipi y las res nec mancipi. Tambin en el antiguo Derecho germnico
tenemos un buen ejemplo en la Ley Ripuaria que data del siglo VII de nuestra
era.
Slo dos artculos transcribir del nuevo Cdigo. Notarn que algunos
artculos -o muchos- del Cdigo de Vlez lucen unidos en disposiciones
nicas. Vemoslo.
a) El Ttulo
Es claro que el ttulo requerido para que sirva de causa fuente del derecho
real debe ser un ttulo suficiente. Es decir aquel acto jurdico que est
revestido de las solemnidades necesarias (formas establecidas por la ley) y que
tenga por finalidad transmitir o constituir un derecho real. Vale decir que
requiere cumplir con requisitos de forma y de fondo. El primero, si al derecho
real inmobiliario se refiere, es la escritura pblica. Ello puesto que el art. 1017
del nuevo Cdigo seala expresamente que deben ser otorgados por escritura
pblica: a) los contratos que tienen por objeto la adquisicin, modificacin o
extincin de derechos reales sobre inmuebles -quedando exceptuados los
actos realizados mediante subasta proveniente de ejecucin judicial o
administrativa-.
Tambin deben celebrarse por escritura pblica los contratos que tienen por
objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles; los actos que sean
accesorios de otros contratos otorgados por escritura pblica; y los dems
contratos que por acuerdo de partes o disposicin de ley, deben ser otorgados
en escritura pblica (todo segn el mentado art. 1017).
Por ltimo, es claro que tanto el ttulo cuanto el modo para ser
suficientes para adquirir un derecho real, sus otorgantes deben ser capaces y
estar legitimados al efecto (conf. art. 1892 in fine).
b) El modo.
Cabe aclarar que la disposicin legal en contrario puede ser a los efectos
de exigir algo ms -o distinto- que el modo traditio, o algo menos. En efecto,
los derechos reales que no se ejercen por la posesin (vg. hipoteca) pueden
nacer con el simple consentimiento expresado en el contrato, o recin con la
inscripcin registral.
c) La inscripcin registral.
Vale decir que segn el esquema del nuevo Cdigo para los bienes
muebles no registrables existe solamente una publicidad posesoria (arts.
1892 y 1895); para los inmuebles existe un rgimen de publicidad registral
de carcter declarativo (art. 2 ley 17.801 y art. 1893 del nuevo Cdigo); lo
mismo quepa proclamar de los Registros de Buques (Ley de Navegacin),
Aeronaves (Cdigo Aeronutico) y Ganado mayor y menor (Registro de
marcas y seales -ley 22.939-), los cuales tienen efectos meramente
declarativos. Por ltimo, en materia de automotores (y el Registro de
equinos pura sangre de carrera -ley 20.378- y de palomas mensajeras -ley
12.913 que ratific al decreto 17.160/1943-), el Registro seguir cumpliendo
una funcin constitutiva, vale decir que el negocio jurdico se integrar con el
Registro publicitario, producindose por esa va, recin, la transmisin de la
titularidad dominial (conforme al decreto ley 6582/58).