El control del perito en el juicio de daos

Babot, Fernando

Publicado en: LLNOA 2010 (abril) , 201

Sumario: I. Introduccin. II. Valor probatorio de la prueba pericial. III.
Control de la prueba pericial. IV. Conclusiones.
Cita Online: AR/DOC/1350/2010
Voces
I. Introduccin
Las sentencias judiciales con sus determinados aciertos y errores afectan
econmica y socialmente no tan slo a las partes del proceso sino tambin a la
poblacin en general a cuyo conocimiento ellas llegan. Esa influencia, facilitada por
los modernos medios de comunicacin e informacin, es capaz de generar
tendencias sociales de comportamiento. De all la extrema importancia de lo que
popularmente suele llamarse una sentencia "justa", o jurdicamente hablando un
fallo "razonable", o -por lo menos- un decisorio judicial "equilibrado".
Para llegar a tal objetivo el juzgador debe intentar llegar a una "derivacin razonable
del derecho vigente de acuerdo a las circunstancias probadas de la causa", y para
la apreciacin de estas ltimas ha de servirse, junto con las partes, de los peritos:
estos terceros supuestamente ajenos a estas y portadores de un conocimiento
extrao al de quienes los convocan.
En el transcurso del presente trabajo desarrollaremos los fundamentos de la
extrema importancia de tales auxiliares de la Justicia, realizaremos un estudio del
derecho adjetivo interprovincial comparado en cuanto a la regulacin de su figura,
analizaremos cmo la jurisprudencia aplica en la prctica tal normativa, y
concluiremos en la necesidad de reforzar por diversos medios el control del perito
de parte en el juicio de daos.
II. Valor probatorio de la prueba pericial
II.1. De la prueba en general
Sin descuidar la circunstancia de que mucho se ha escrito sobre este asunto
puntual, entendemos que previo a avanzar hacia el tema especfico que nos ocupa,
debemos atender muy brevemente a estas generalidades.
Siguiendo a Guasp (Comentarios, T. II, p. 445) digamos que medio de prueba es
"todo elemento que sirve para convencer al juez de la existencia o inexistencia de
un dato procesal determinado". El Dr. Juan Carlos Peral (Los medios de prueba.
Regulacin en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de Tucumn - LLONA, 2009-
207) sostiene que ellos pueden ser: "a) Directos o inmediatos. Lo constituyen el
hecho mismo a probar, que graba la conciencia del magistrado sin el auxilio de
ningn intermediario. Por ejemplo, el reconocimiento judicial, en el cual media
coincidencia entre el hecho a probar y el hecho percibido por el juez."; o bien "b)
Indirectos o mediatos, estn constituidos por un objeto distinto al hecho a probar,
que es percibido por medio de otros hechos precedentemente recibidos". Entre
estos ltimos ubica a "la testimonial, pericial, documental, pues en ellas la
percepcin judicial recae sobre un objeto (ej. declaracin del testigo), del cual el
juez deduce la existencia del hecho a probar".
Estas breves pero concretas lneas refuerzan aquella conclusin que de alguna
manera adelantamos: si el juez habr de percibir los hechos a travs de la obra del
perito, la importancia del trabajo de este y del control que del mismo puedan
efectuar las partes y el tribunal, resulta ni ms ni menos que esencial.
II.2. mbito de utilizacin de la prueba pericial
En el proceso las partes deben probar los hechos que justifican la aplicacin de las
normas de derecho que invocan como fundamento de sus pretensiones. Mientras
hay hechos que por su naturaleza pueden ser probados mediante uno o ms
medios de prueba, otros slo admiten uno especfico. Al respecto se dijo que
"cuando la parte prescinde de la prueba ms adecuada para la acreditacin de
ciertos hechos, el juez debe valorar con estrictez la que ha sido aportada con esa
finalidad (C.N.Civil, D. La Ley, 132-248). Si es una cuestin de carcter
predominantemente tcnico, no es admisible que el medio probatorio idneo
(pericia), sea sustituido vlidamente por otro, como las declaraciones testimoniales
(CSJN. A.N. O'Mill, Allan E. vs. Prov. de Neuqun, 19-11-91, DJ N 55/92)". Esta
"limitacin" de los medios de prueba o "especificidad" de los mismos no tiene como
fundamento la ley sino la sana crtica judicial, aunque existen algunas excepciones,
como en el caso de la prueba de peritos del art. 5 de la Ley de Seguros 17.418
para el supuesto de reticencia del asegurado alegada por el asegurador (caso de
"prueba tasada").
En este entendimiento es que las leyes rituales en general coinciden en los casos
en que es admisible la prueba pericial. En lnea con sus pares, el Cdigo Procesal
Civil de Salta en su art. 459 dispone que "Ser admisible la prueba pericial cuando
la apreciacin de los hechos controvertidos requiriese conocimientos especiales en
alguna ciencia, arte, industria o actividad tcnica especializada".
II.3. Valoracin del dictamen pericial
Sentado el campo de aplicacin de la prueba pericial, digamos ahora que a nuestro
entender su valoracin por parte del juzgador depende del razonable equilibrio entre
dos principios situados uno en cada plato de la balanza.
II.3.1. La "Ignorancia Tcnica del Juez"
Para el caso de que el juez que deba analizar un dictamen pericial posea
conocimientos especficos (sea a modo de "cultura general", a nivel de "aficionado",
o incluso por tener algn ttulo acadmico al respecto) sobre la "ciencia, arte,
industria o actividad tcnica" sobre la cual aquel versa, lo que dice el principio que
en este punto nos ocupa es que el magistrado habr de prescindir completamente
de tal saber "extra - jurdico" y valorar la prueba de peritos como si no supiera del
mismo ms que lo que puede saber el ciudadano comn.
Los fundamentos de tal premisa son claros -y a nuestro entender contundentes- y
Juan Pablo Rodrguez ("La Prueba Pericial y las Universidades" - LL, Sup. Act.
29/04/2008, 1) los explica as: "el juez debe recurrir a ella (a la prueba pericial), no
solamente cuando la ley ordene su prctica en un caso determinado y cuando la
cuestin por investigar escape a sus conocimientos tcnicos, artsticos o cientficos,
sino inclusive cuando se considera capacitado para verificarla e interpretarla, si
aquella no es perceptible de modo completo por el comn de las gentes, 'en virtud
del principio del carcter social del convencimiento', o de la certeza judicial, porque
'la sociedad debe estar en condiciones de controlar, mediante su opinin, la decisin
judicial sobre la existencia y sobre la naturaleza de los hechos'". En otras palabras,
la sociedad espera del juez que sepa Derecho y del perito de su ciencia, arte o
tcnica, por lo que si pretendemos que la materia litigiosa sea comprensible para
aquella, ambas funciones no deben mezclarse.
Sin embargo, el mismo Rodrguez parece ser partidario de una postura ms
atemperada del principio que nos ocupa, al decir que "los conocimientos no jurdicos
del juzgador slo deben ser utilizados para valorar ms adecuadamente la prueba
pericial en la oportunidad procesal pertinente, mas no pueden servir para sustituirla";
con lo que, en definitiva, alguna influencia moderada podr tener el conocimiento
tcnico "extra - jurdico" del magistrado, sobre todo a la luz del activismo judicial que
ms adelante propiciamos.
II.3.2. La Sana Crtica Judicial
Del otro lado de la balanza est el sistema de apreciacin de la prueba de la Sana
Crtica Judicial, opuesto al de la Prueba Tasada, del cual como vimos an queda
algn que otro resabio en nuestro derecho positivo. Esta regla tiene rango de ley, en
cuanto las leyes procesales sostienen ms o menos en estas mismas palabras que
"Salvo disposicin legal en contrario, los jueces formarn su conviccin respecto de
la prueba de conformidad con las reglas de la Sana Crtica. No tendrn el deber de
expresar en la sentencia la valoracin de todas las pruebas producidas, sino
nicamente de las que fueran esenciales y decisivas para el fallo de la causa"
(Cdigo Procesal en lo Civil y Comercial de Sgo. Del Estero, art. 391).
Decimos, entonces, que del juego de estas dos reglas de valoracin judicial
depende en gran parte la administracin de Justicia en el caso concreto, por cuanto
si bien por un lado al juez le est "vedado" opinar sobre cuestiones tcnicas no
jurdicas para lo cual es auxiliado por peritos, por el otro no puede llegarse a
convertir al magistrado en rehn de cualquier dictamen pericial que se le presente.
Pero, cmo funciona en la prctica la famosa "Sana Crtica"?. Coincidimos al
respecto con Aurelio Ammirato ("Sobre la fuerza Probatoria del Dictamen Pericial" -
LL, 1998-F, 274 - LLP 01/01/2000, 808) en cuanto sostiene que "Si bien la ley no ha
definido a las aludidas reglas de la sana crtica, suponen la existencia de ciertos
principios generales que han de guiar en cada caso la apreciacin de la prueba en
tanto operacin de la inteligencia, y que excluyen, en consecuencia, la
discrecionalidad absoluta del juez". Para el colega y para nosotros, estos "principios
generales" son tres: a) Los Principios de la Lgica; b) Las Reglas del Correcto
Entendimiento Humano; y c) Las Mximas de Experiencia. En similar sentido se ha
expresado la jurisprudencia diciendo que las reglas de la Sana Crtica "no son
normas jurdicas, sino simples preceptos, sentido comn, cuya aplicacin queda
sometida a la prudencia, rectitud y sabidura de los jueces...no constituye normas
jurdicas sino de lgica, que slo se infringen cuando se hace una valoracin
manifiestamente absurda" ("Ale, Moiss vs. La Gaceta S.A. s/ Cobros" - Corte
Suprema de Justicia de Tucumn - Sentencia: 1012 Fecha: 06/12/2004).
Ahora bien, volviendo a la aplicacin de las reglas de la Sana Crtica a la prueba
pericial seguimos con Ammirato en cuanto sintetiza la labor valorativa de la misma
por parte del magistrado diciendo que "una vez que el juez ha formado su opinin
fundada, en parte pero no exclusivamente por conducto de ese asesoramiento a
cargo del experto, ser el magistrado quien, evaluando la prueba pericial no
aisladamente sino en conjunto con la totalidad de la prueba incorporada al proceso,
conforme a las reglas de la sana crtica, emitir su juicio (...) Al tiempo de ponderar
la virtualidad probatoria de la prueba de peritos, el dictamen valdr tanto como
resulte de sus fundamentos y de la claridad de su exposicin".
Tal como lo esbozamos anteriormente, entonces, el equilibrio buscado se logra
cuando el juez reserva al perito las cuestiones tcnicas "extra - jurdicas", pero a la
vez aprecia sus conclusiones en base a la lgica, el entendimiento humano y la
experiencia. Obviamente, el magistrado puede perfectamente apartarse de las
conclusiones del perito ("Sana Crtica"), pero no caprichosamente o exclusivamente
en base a sus casuales conocimientos especficos sobre dicha ciencia, arte o
disciplina ("Ignorancia Tcnica del Juez"): si no va a seguir al experto designado,
debe fundamentar por qu. Veamos ahora qu requisitos bsicos debe tener un
dictamen pericial para ser atendible y cmo debe justificar el juzgador su
apartamiento del mismo.
II.3.3.- Requisitos Bsicos del Dictamen Pericial
Creemos que si el papel del perito en el juicio de Daos es tan preponderante (ms
all de que -como veremos- legisladores, jueces y abogados a veces no adviertan
tal circunstancia), resulta absolutamente imprescindible garantizar a las partes el
control de la produccin de la prueba, propiciar un mayor protagonismo del
magistrado respecto de ello y de la valoracin del dictamen, y finalmente exigir al
experto el ms estricto cumplimiento de ciertos recaudos bsicos en la realizacin
de su trabajo. Sobre las dos primeras cuestiones volveremos despus. De la ltima
nos ocupamos ahora.
Bajo el ttulo de "Tcnica del Informe Pericial" Marchesini enumera las condiciones
que debe tener en cuenta el perito mdico a la hora de expedirse. Nosotros las
adoptamos ac, pero reemplazando la palabra "Tcnica" por "Requisitos Bsicos",
extendiendo su aplicacin a toda clase de pruebas periciales, y adaptndolos en tal
sentido. Estos puntos mnimos cuyo cumplimiento debera exigrsele a todo perito
judicial seran:
a) Conducta de ecuanimidad;
b) Ilustrar con detalles y convenientemente al juez, teniendo presente que este
profesional no es un colega;
c) Si el perito no ha conseguido encontrar las respuestas concretas a algn punto
de pericia, deber expresar sus dudas en el informe.
d) Con respecto a la extensin del dictamen, deber hacerlo con claridad y
sencillez, evitando los informes cortos y escuetos con muchos trminos tcnicos, y
tambin evitar los informes largos y a veces confusos sin la claridad necesaria,
planteando situaciones de indecisin en las interpretaciones periciales;
e) No se tratar de justificar, con la mayor extensin del informe, mayores,
pretensiones en la regulacin de los honorarios;
f) El perito debe conocer tambin el arte de peritar, o sea, el orden en que debe
ubicar los distintos elementos de juicio que ha reunido durante la investigacin
pericial, sus interpretaciones tcnicas y las conclusiones a que ha llegado, con
fundamentos que se ajusten a lo enunciado en los puntos anteriores.
II.4.- El Apartamiento por el Juez del Dictamen Pericial
Ya dijimos que "el juez no puede ser un funcionario pasivo ante el dictamen pericial,
pues por el contrario en su interpretacin debo asumir siempre un rol dinmico para
determinar si la investigacin efectuada por el perito corresponde a la realidad
objetiva que fuera sometida a su estudio, y al mismo tiempo si ste formul las
deducciones sobre la base del conocimiento cientfico" (Salvador F. Scim - "Valor
Jurdico del Peritaje y Legalidad del Trastorno Mental No Permanente" - LA LEY,
1990-E, 53).
Ahora bien, en qu circunstancias puede -con los fundamentos debidos- el juez
apartarse de un dictamen pericial?, o qu defectos debe tener un dictamen pericial
para que sus conclusiones sean ignoradas o relativizadas por el juez?. En lneas
generales podemos decir -siguiendo con Scim- que ante la ausencia de correlacin
entre los fundamentos y las conclusiones el valor probatorio de este medio debera
debilitarse.
Ya dijimos que para arribar a tal solucin el juzgador debe guiarse por los "Principios
Generales de la Sana Crtica". Es decir que si bien el dictamen pericial puede ser
tcnicamente correcto, su utilidad como prueba puede verse afectada por ciertos
factores que quiz hayan escapado al entendimiento del experto, pero no al del
juez. Ammirato enumera las que l llama "Causales de Apartamiento", y aparecen:
a) Cuando un dictamen se basa en circunstancias no probadas, como meras
hiptesis, puras abstracciones o versiones de una de las partes que no encuentran
respaldo objetivo en las constancias de la causa;
b) Cuando su elaboracin se funda en la valoracin del resultado de otras pruebas,
cometido propio del juez y ajeno a la labor pericial;
c) Cuando el perito emite sus conceptos sin detenerse a explicar las razones que lo
condujeron a sus conclusiones, o si stas no son claras o adolecen de
contradicciones, o contraran hechos notorios; y
d) Cuando el dictamen invade aspectos que no han sido propuestos a consideracin
del perito.
Por nuestra parte, creemos que la ausencia de algunos de los "Requisitos Bsicos
del Dictamen Pericial" que detallamos ut supra adaptando a Marchesini, justificara
-segn su entidad- cuando menos un pedido de explicaciones al experto, y segn la
respuesta del mismo la purga del defecto, el tratamiento de uno nuevo que pudiera
haber surgido all, el apartamiento de la pericia al momento de sentenciar, o la
nulidad de la misma y produccin de una nueva. Sin embargo, el encuadre del
dictamen pericial en alguna de las "Causales de Apartamiento" mencionadas por
Ammirato, debera conducir directamente a una de las dos ltimas consecuencias
mencionadas: apartamiento o nulidad.
Es as que sostenemos enfticamente que el juzgador no tan slo "puede"
separarse de las conclusiones del perito utilizando su Sana Crtica en general y tal
vez estas "Causales de Apartamiento" en particular, sino que "debe" hacerlo, su
funcin lo obliga en tal sentido. Si por el motivo que sea omite cumplir con este
cometido, esperamos que en la alzada el recurso de apelacin corrija el defecto, o
que al menos el tribunal casatorio competente perciba la arbitrariedad subyacente y
admita el recurso extraordinario que corresponda. Lo primero pas en "Baronio,
Vctor H. c. Santamara, Jos A." (03/03/1989, LLC, 1990-339) donde la Cmara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de 3a Nominacin de Crdoba aplast al
magistrado de grado diciendo: "luce patente que la inferior ha resuelto
incorrectamente el pleito, apoyndose derechamente en la conclusin del dictamen
pericial mecnico. 'La probable' forma de la colisin sugerida por los expertos,
inducida en base a meras hiptesis y conjeturas, carece absolutamente de valor
convictivo, porque arranca de una reconstruccin de los hechos que no se ajusta a
la realidad de la forma en que stos acontecieron, segn ha quedado
suficientemente comprobado. La aquo se ha dejado sustituir por los peritos -que
obviamente no presenciaron el accidente-, no obstante contar con los elementos de
juicio que le hubieran permitido hacer su propia valoracin del problema".
II.3.5.- Casustica de Dictmenes Periciales Judiciales
Vamos a ver a continuacin la actuacin de algunos peritos dentro del marco de su
funcin procesal de auxiliar al juez en cuestiones tcnicas que este desconoce y
que son esenciales, vitales, para la solucin del asunto litigioso. Dado que
pretendemos en este punto analizar tanto el contenido de los dictmenes periciales
como la influencia de los mismos en las respectivas sentencias de fondo, nos
vemos obligados a citar antecedentes jurisprudenciales inditos; sin perjuicio de lo
cual cada expediente est suficientemente identificado a los fines a que hubiere
lugar.
Caso I: Pericial Accidentolgica: En el caso "Bustamante Viuda de Chocala, Dorila y
Otros vs. Vides Villa, Eloy Luis y Otros" (Expte. N 10.364/00) y su acumulado
"Vides, Eloy Luis y Otra vs. Bustamante Viuda de Chocala, Dorila" (Expte. N
14.735/02) de la Sala IV de la Cmara Civil y Comercial de Jujuy, se reclamaba por
las consecuencias de un accidente de trnsito. Actora y demandada "reconviniente"
se imputaban recprocamente la invasin del carril contrario de una ruta por la que
se desplazaban en sentidos opuestos.
El perito accidentlogo R.S.H., integrante de la Polica de Jujuy y por ende
funcionario pblico, sostuvo categricamente en el marco de la causa penal que
haba sido el automvil el que invadi el carril por el que circulaba la camioneta. En
base a tal prueba y a la declaracin de un testigo presencial del impacto, el Juez de
Instruccin en lo Penal N 1 de Jujuy dict el sobreseimiento del conductor de la
camioneta por entender que el delito no haba sido cometido por el imputado. Le
asign al automvil una velocidad de 61,49 km/h y a la camioneta una de 78,31
km/h.
En sede civil cada parte ofreci su respectiva pericial accidentolgica y el tribunal no
orden la unificacin de las mismas, por lo que se produjeron en forma
independiente una de otra. En la solicitada por el conductor del automvil result
sorteado el Ing. Mecnico J.E.B., quien sin ahorrar crticas al dictamen
accidentolgico de la causa penal, concluy en sentido opuesto, es decir,
imputndole la invasin de carril a la camioneta. Le asign al automvil "unos" 90
km/h y a la camioneta una velocidad superior a los 96 km/h. El despedazamiento del
informe del perito R.S.H. es realizado por J.E.B. al contestar el ltimo punto de
pericia, aquel casi ritual que le pide que informe "todo otro dato de inters para la
causa". En tal tarea tacha a su colega de haber cometido errores graves en su
pericia, de hacer clculos "absolutamente incorrectos" y que "no responden a
ninguna ley fsica"; para terminar su tarea de descrdito escribiendo irnicamente
que "Por eso los Peritos deben estudiar y conocer toda la Fsica antes de asesorar a
la Justicia en estos temas". Cuando J.E.B. tuvo que responder a las impugnaciones
redactadas por el asesor de una de las citadas en garanta (obviamente, la
aseguradora de la camioneta) utiliz nuevamente frases y calificativos similares a
los que haba destinado a R.S.H.
En la pericia ofrecida por los herederos del fallecido conductor del automvil, result
designado ni ms ni menos que el mismo perito R.S.H., aquel que ya se haba
expedido en la causa penal. Obviamente, sus conclusiones fueron idnticas a
aquellas: quien haba invadido el carril contrario era el automvil.
Hasta aqu las partes tenan, entonces, una sentencia penal de sobreseimiento por
una causal que habilitara la prejudicialidad penal del art. 1103 CC; una pericia civil
que defenestraba a aquella en la cual se haba basado el juez criminal para liberar
al imputado por homicidio de toda culpa y cargo; y otra pericia civil que era
prcticamente reiteracin de aquella penal. Para colmo, a cada parte la pericia
ofrecida en su juicio le haba salido en contra, por lo que tendran que apoyarse en
la de la contraria. Ahora bien, pueden dos peritos de larga trayectoria en el Poder
Judicial de Jujuy (ambos lo eran) arribar a conclusiones diametralmente opuestas
tanto en la determinacin de la invasin de carril como en la velocidad de los
vehculos? Si aceptamos que s, que la Accidentologa no es una ciencia exacta, y
que por ello todo depende del control que las partes y el juez hagan de la
produccin del dictamen pericial y de la valoracin del mismo, estaremos apoyando
la postura que sostenemos en el presente trabajo. Si respondemos que no,
necesariamente uno de los dos peritos minti e incurri por ello en el delito de Falso
Testimonio del art. 275 del Cdigo Penal.
Finalmente, cmo resolvi el tribunal ante semejante situacin? Veamos: I) Sobre
la prejudicialidad penal del art. 1103 CC, se ampar en la corriente que sostiene que
el "sobreseimiento" no est comprendido en la "absolucin" mencionada por tal
norma; II) Sobre el punto de impacto fijado por el perito R.S.H. dice simplemente
que "no es convincente" y "no resulta consistente" con el posterior desplazamiento y
detencin de los vehculos; III) Respecto de la pericia de J.E.B., rechaza el hecho
de que parte del reventn de un neumtico de la camioneta porque entiende que
esto no est acreditado (hasta ah no se aferr a ninguno de los dos dictmenes);
IV) S acepta la pericia de J.E.B. en cuanto al punto de impacto en el centro de la
calzada, desechando tambin el testimonio de la nica persona supuestamente
imparcial que vio la colisin, debido a la distancia en que haba confesado haber
estado; y V) Dado que el impacto fue en el centro de la calzada, y a pesar de
haberse mostrado prrafos antes partidario de la Doctrina del Riesgo Recproco por
sobre la de la Neutralizacin de los Riesgos, resuelve concurrencia de
responsabilidades en un 50%.
El objeto de este trabajo no justifica un mayor anlisis de este fallo, por lo que
pasamos al siguiente ejemplo.
Caso II: Pericial Mdica respecto de la Cuantificacin del Dao: La actora de
"Cazorla, Miguel Alejandro vs. Rasguido, Jos Luis y Otro s/ Daos y Perjuicios"
(Expte. N 362/01) del Juzgado en lo Civil y Comercial Comn de la I Nominacin
de Concepcin, reclamaba la indemnizacin derivada de las Lesiones fsicas
sufridas como consecuencia de un accidente de trnsito en el que un vehculo
colision en una interseccin de calles a una motocicleta, provocando que el
conductor de esta saliera despedido por los aires e impactara en la humanidad del
Sr. Cazorla. A este se le practic una ciruga de cerebro para alivianarle el
hematoma extradural sufrido, y alegaba en el juicio severas secuelas de ndole
neurolgico.
Mediante prueba informativa la accionante logr que se incorporara el dictamen
efectuado por el mdico asesor de la citada en garanta con motivo del reclamo
"extrajudicial" presentado en su momento por la vctima, en el que el galeno en
cuestin le asignaba un 40% (cuarenta por ciento) de incapacidad parcial y
definitiva.
En uno de los cuadernos de prueba pericial mdica el Dr. R.H.M. del Cuerpo Mdico
Forense del Poder Judicial dijo que el Sr. Cazorla sufra una incapacidad que
"holgadamente (...) supera un porcentual del 60% (sesenta por ciento)", al haberle
practicado al actor estudios de RMN (Resonancia Magntica Nuclear) y EEG
(Electro Encfalo Grama) que "llevaron a presuponer episodios de naturaleza
epilptica postraumtica". Ampliando dijo el perito haber podido determinar que el
Sr. Cazorla experimentaba: "recuerdos del acontecimiento recurrentes e intrusos
que provocan malestar y en los que se incluyen imgenes, pensamientos o
percepciones (...) sueos de carcter recurrente sobre el acontecimiento que
producen malestar (...) sensacin de que el acontecimiento traumtico est
ocurriendo (...) malestar psicolgico intenso el exponerse a estmulos internos o
externos que simbolizan o recuerdan un aspecto del acontecimiento traumtico (...)
respuestas fisiolgicas al exponerse a estmulos internos o externos que simbolizan
o recuerdan un aspecto del acontecimiento traumtico". Habiendo podido
comprobar sin lugar a dudas el mdico en cuestin la existencia real de estos 5
sntomas, mencion 12 consecuencias de los mismos en la vida del actor (todos de
naturaleza psicolgica y no fsica), concluyendo que estas alteraciones "provocan
malestar clnico significativo o deterioro social, laboral o de otras reas importantes
de la actividad del individuo".
Finalmente, en el otro cuaderno de prueba pericial mdica sali sorteado el Dr. R.S.,
de vasta trayectoria en la funcin encomendada. Este hizo mrito del examen
clnico practicado al actor, de dos EEG, de un informe de mdico neurlogo, de una
RMN, de una TAC (Tomografa Axial Computada), y de las constancias de autos,
para concluir simplemente que la vctima "no evidenciaba padecimientos de
dolencias psicofsicas derivadas de la lesin vascular crneo - enceflica sufrida en
el siniestro de circulacin", por lo que "no se constat que el Sr. Miguel ngel
Cazorla tenga incapacidad derivada de las lesiones sufridas en el accidente antes
mencionado" y este "puede realizar sus tareas habituales con normalidad".
Es as que para el asegurador la incapacidad del actor era de un 40%. Luego un
mdico del Cuerpo Mdico Forense citando solamente exmenes mdicos por
imgenes y sin mencionar test psicolgico alguno (que no debera tampoco haber
podido realizar por una cuestin de incumbencia profesional), determina
categricamente la existencia de graves secuelas en la psiquis del actor y por ende
en su vida personal, social y laboral, con la entidad de una incapacidad mucho
mayor al 60%. Como broche de oro, un respetado perito mdico determina en base
a los mismos estudios que la incapacidad de la misma persona es del 0%. No todos
pueden estar en lo correcto, y (sin entrar a discutir la procedencia de pedir la fijacin
de incapacidades en un juicio civil) las diferencias entre uno y otro son extremas.
An partiendo de la base de que la Medicina (en sus especialidades Legal,
Psiquitrica, Laboral, o la que fuere) no es de ninguna manera una ciencia exacta,
puede pensarse que el margen de error en la determinacin de aquel valor puede
variar entre un 0% y un 60%, pasando por un tercer dictamen del 40%?, puede
ofenderse alguien si especulamos con la posibilidad de que uno o ms de estos tres
mdicos: a) se haya extralimitado en su funcin de perito mdico e invadido el
mbito de otra disciplina; b) haya valorado con grosero error de criterio la misma
evidencia puesta a disposicin de su colega; c) no se encuentre capacitado para
cumplir la funcin encomendada; o d) haya efectuado un dictamen parcial? Tal vez
la hiptesis de b) represente la falta ms leve de todas, sobre todo si se trata de un
caso aislado y no recurrente en la vida profesional del perito de que se trate, pero
en tal caso corresponder -tal como lo venimos sosteniendo- al juez y a las partes
llevar adelante una activa tarea de control de la produccin de la prueba y
finalmente de valoracin de la misma.
Hubiera sido interesante saber cmo resolvan el juzgado y la cmara del fuero la
cuestin de fondo, pero la misma termin por transaccin homologada
judicialmente.
Caso III: Pericial Mdica respecto de la Causa del Dao: En "C., E. C. vs. W., M. D.
y Otro s/ Daos y Perjuicios" (Expte. N 11325/98) del Juzgado Civil en Documentos
y Locaciones de la IV Nominacin de Tucumn, la actora reclamaba por las
consecuencias de una ciruga laparoscpica de exploracin que sostena haba
devenido en una perforacin intestinal con prdida de contenido al exterior va
ombligo, en una segunda intervencin para corregirla, y finalmente en Dao Moral y
Gastos Mdicos Pasados y Futuros.
El perito oficial gineclogo Dr. L.G.C. comienza su trabajo con una transcripcin
prcticamente literal del apartado de "Hechos" del escrito de demanda durante 4
(cuatro) fojas tamao oficio, letra pequea. Al describir el examen fsico a la actora
dice que "Cuando un cirujano observa este tipo de cicatriz y ms an en el abdomen
sabe que en el interior del mismo ocurri algo muy grave, que probablemente el
paciente se debata entre la vida y la muerte". Expresa luego en sus conclusiones
que "la actora en pleno goce de salud aparentemente normal y cumpliendo tareas
laborales de gran responsabilidad intelectual por su formacin profesional como
abogada, desempendose como empleada del Poder Judicial de Tucumn (...)
experiment leves molestias ginecolgicas" como consecuencia de las que consult
a dos mdicos, uno de los cuales aconsej tratamiento clnico y el otro quirrgico
recomendando para esto al demandado. Manifiesta el perito textualmente -a modo
de conclusiones, es decir, como hechos que entiende categricamente acreditados-
que el Dr. W. "fij honorarios que deban ser abonados por adelantado, solicit
anlisis de rutina (...) y no tom ninguna otra precaucin, haciendo firmar un
consentimiento para autorizar ciruga y sin una explicacin adecuada de los riesgos,
oper a la actora y no realiz un control ecogrfico postoperatorio inmediato, ni
controles mdicos durante las horas posteriores al acto quirrgico, no evalu
minuciosamente a la paciente, ni prest atencin a sus manifestaciones de intensos
dolores, dndole en forma autoritaria el alta y sin solicitarle ningn estudio de control
previo a dar el alta sanatorial da la impresin que este profesional presenta que
algo no "sali" bien y quera darle lo ms urgente el alta o bien se saba muy
suficiente para no realizar un control postperatorio correcto". Sigue en la misma
lnea diciendo que "hubo un abandono total de la paciente por el mdico
interviniente y hasta guard un conciente silencio al parecer en comn acuerdo con
terceros conocidos ya que fue negativa la constatacin con este profesional en los
numerosos y repetidos intentos para comunicarse, pues llama poderosamente la
atencin que el mdico de S.O.S. (empresa de emergencias mdicas) al constatar
el grave estado de la actora cuando la revisa en el domicilio de la misma y al
enterarse quin era el mdico interviniente logra ubicarlo" (sic).
Pero an hay ms. Sin temor a ser reiterativo el perito mdico no ahorra calificativos
para con su colega y la labor profesional de este, en su afn de llegar a la
conclusin final que a esta altura es ms que obvia. Sin tapujos manifiesta que "este
perito no logra entender qu pretendan lograr empleando una tcnica
contraindicada en esta paciente y lo nico que lograron es daarla en forma
irreversible", ensayando una respuesta a tal incgnita al sostener que "con la
laparoscopa pag gran cantidad de dinero (inocentemente) para ser mutilada y
estos profesionales saban y eran concientes de los riesgos", mencionando al
respecto el pago de una "exorbitante cantidad de dinero en concepto de honorarios
o plus mdico aparte de las rdenes autorizadas (...) por su obra social".
Como corolario, le asigna a la actora -sin mencionar baremo ni mtodo de clculo
alguno- una incapacidad parcial y permanente del 60% (sesenta por ciento) como
consecuencia de las siguientes lesiones: "trastorno por stress post traumtico,
trastornos severos en su contenido abdominal por grave mutilacin intestinal".
Ahora bien, las 9 (nueve) y fojas que en los tres prrafos anteriores
apretadamente sintetizamos, no pueden tomarse sino como una "introduccin" a la
labor pericial, puesto que recin a continuacin de las mismas (foja 10 vta. del
dictamen) el Dr. L.G.C. contesta uno a uno los puntos de pericia propuestos por las
partes.
Tal como esperamos que el lector que no tuvo a la vista este interesantsimo
material pueda concluir, el dictamen pericial en cuestin adolece a nuestro modesto
entender de casi todos los defectos que en el presente trabajo proponemos que
sean erradicados de los expedientes judiciales: se transcriben los hechos tal como
la actora los desarroll en la demanda; se toman como categricamente vlidos
hechos sin ms prueba que las afirmaciones de la misma actora; se analiza la
actitud subjetiva del profesional demandado excediendo el marco suficiente del
concepto de Culpa; se sugiere claramente como uno de los fundamentos de la mala
praxis mdica a la codicia del profesional; se desarrolla de forma groseramente
extensa la aplastante imputacin de negligencia al mdico demandado por fuera de
los puntos de pericia; y finalmente se determina una incapacidad parcial y
permanente omitiendo no tan slo la mencin del baremo y del mtodo de clculo
utilizado, sino tambin describiendo las lesiones con un lenguaje totalmente ajeno a
la Ciencia Mdica: "trastornos severos en su contenido abdominal por grave
mutilacin intestinal".
Ahora bien, seamos claros en este punto: no estamos cuestionando la conclusin
final de este dictamen pericial respecto de la existencia de mala praxis mdica en el
caso. Simplemente consideramos que con un dictamen con semejantes falencias no
podemos saberlo, y que as creemos que debera haberlo resuelto la jueza; sea
anulando de oficio la prueba como acto procesal (creemos que elementos sobran),
sea llamando a la produccin de una nueva pericial mdica como medida para
mejor proveer, sea -por lo menos- prescindiendo totalmente del mismo a la hora de
fallar.
Pero lo que ocurri en la realidad no fue exactamente as. En la sentencia
condenatoria de primera instancia se mencionan como elementos fundamentales de
la conviccin judicial a las testimoniales de dos mdicos que trataron a la actora, y a
la absolucin de posiciones del codemandado respecto del cual la accin ya de
haba desistido. Curiosamente nada se dice de la pericial mdica analizada, sino
hasta la parte de la Cuantificacin del Dao Moral. En tal ocasin se menciona que
la misma es tomada como vlida ante la insuficiencia argumentativa de las
impugnaciones del demandado. Esto nos hace reflexionar de la siguiente manera: si
el dictamen pericial -prueba esencial en cualquier juicio por mala praxis mdica-
result tan lapidario en contra del demandado, por qu no se lo menciona como
elemento de conviccin al analizar la Causa del dao, finalidad para la cual la
misma se produjo? Ensayamos la siguiente respuesta: la jueza no dio crdito a la
pericia mdica oficial (por los argumentos que mencionamos u otros ms, o menos),
por lo que prescindi de ella a la hora de determinar la existencia de mala praxis
mdica; pero sinti que no poda simplemente eliminarla como medio de su
convencimiento debido a las deficiencias de las impugnaciones que presentaron las
partes (calificativo que compartimos), y por ello a las 12 fojas del dictamen les
asign 6 renglones en la sentencia, mantenindolo firme pero minimizando su
influencia. A nuestro modesto entender la magistrada extendi en demasa los
lmites de los Principios Procesales Dispositivo y de Contradiccin, permitiendo que
una prueba atiborrada de vicios permaneciera vlida, solamente porque la
demandada no supo cuestionarla en tiempo y forma, y olvidando que ms all de
tales dogmas rectores del rito el perito es un auxiliar de la Justicia y que debe estar
a la altura de tan alta funcin.
El juicio nunca lleg a segunda instancia debido a la transaccin que sobre la
sentencia de grado celebraron las partes.
III. Control de la prueba pericial
Creemos en este punto haber dejado ms que claros los fundamentos de nuestra
preocupacin por la falta de control suficiente de la labor pericial y/o de activismo
judicial necesario a la hora de valorar tal prueba. En cuanto a lo primero,
intentaremos a partir de este momento de desarrollar con el nivel de detalle
apropiado los medios de control de este medio de prueba. En cuanto a lo segundo,
ntese que la cuestin de la "Valoracin (judicial) del Dictamen Pericial" (punto 2.3)
fue desarrollado en gran parte dentro del punto "Valor Probatorio de la Prueba
Pericial" (punto 2) que entendamos deba tratarse entre las primeras cuestiones de
la presente obra.
Antes de avanzar, permtasenos recordar que tratndose el objeto de estas lneas
en gran parte de una cuestin regida a nivel legal por cdigos procesales
provinciales, hemos tomado a modo de ejemplo a las normas rituales para el fuero
civil y comercial vigentes en las Provincias de Tucumn, Salta, Jujuy y Santiago del
Estero.
El Control de la Prueba Pericial puede realizarse en tres etapas, segn el orden
cronolgico que surge de la ley procesal: es susceptible de ser realizado en forma
Previa a la produccin del dictamen, Concomitantemente con este, y finalmente de
modo Posterior a la presentacin del trabajo del perito.
III.1.- Control previo
III.1.1.- Traslado de los Puntos de Pericia
Sobre este punto los cdigos procesales no difieren demasiado, por lo que no
efectuaremos mayores distinciones. Es sabido que con el ofrecimiento de la prueba
pericial la parte interesada debe proponer los puntos sobre los que deber
expedirse el experto. De los mismos habr de corrrsele traslado a la contraparte
por el trmino de ley para que esta manifieste: a) Si se adhiere a la prueba y ofrece
nuevos puntos de pericia; b) Si impugna la procedencia del medio en cuestin por
no considerarla procedente; c) Si declara no tener inters en la pericia y que se
abstendr de participar en la misma. En el marco del presente trabajo consideramos
que slo nos interesa el supuesto de a). Debemos mencionar que de los cuatro
cdigos procesales analizados slo el de Jujuy no prev el traslado de los puntos de
pericia a las partes oferentes y no oferentes entre s, lo que -tal como iremos viendo
mientras sigamos avanzando- es perfectamente coherente con la ideologa de la
que parece estar inundado el rito jujeo.
Igualmente sobre el punto en estudio no hay mucho que decir, salvo que las partes
son las que proponen los puntos de pericia y que es el juez quien los recepta o no,
de lo que entendemos que emanan dos advertencias en forma directa.
La primera, que entendemos como parte de un trabajo profesional serio que el
abogado busque el asesoramiento de un profesional del rea de conocimiento del
perito para que le colabore con la redaccin de los puntos de pericia y en el control
de los propuestos por la contraparte. Nunca ni el letrado ms experto podr
competir con un mdico, ingeniero o contador en el mbito de sus respectivas
ciencias; aunque para evitar conflictos internos en el equipo de trabajo tambin nos
atrevemos a recomendar que el asesor a contratar tenga suficiente experiencia en
este tipo de tareas (por ejemplo, un perito que en s mismo est inscripto en la lista
correspondiente).
La segunda, que el juez no debe dejar pasar su oportunidad para desestimar puntos
de pericia notoriamente improcedentes o confusos si pretende ejercer su funcin de
director del proceso.
III.1.2.- Recusacin del Perito
Tambin son uniformes las normas procesales sobre causales de recusacin del
perito, las que en general coinciden con las de los magistrados, con el agregado de
las de falta del ttulo correspondiente e incompetencia en la materia.
Vamos a referirnos aqu a slo dos de ellas: la "amistad o enemistad manifiesta" con
las partes y la falta del ttulo.
Amistad o Enemistad: De ms est decir que se trata de conceptos
extremadamente ambiguos, sobre todo en centros judiciales sitos en localidades de
escasa poblacin o territorio, donde (como sueles decirse) "todos se conocen". Sin
embargo cabe preguntarse si calificara como "enemistad manifiesta" la
circunstancia de que uno de los justiciables en un expediente actual haya promovido
en un juicio anterior una denuncia penal en contra del perito sorteado por la
comisin del delito de Falso Testimonio en el marco de su labor pericial. A nuestro
entender s debera admitirse la recusacin con la mera prueba de la denuncia,
puesto que no es de temer que con el slo fin de no tenerlo ms en un expediente,
alguien acuda a la Justicia Penal en contra de un perito, arriesgndose a las
consecuencias que podra sufrir si su imputacin resultara manifiestamente
infundada.
Inscripcin del Perito: Junto con el escrito ofreciendo la prueba pericial debe
mencionarse la "especialidad" que habr de tener el perito a designar. Ello es as
por cuanto normalmente, y aunque algunos cdigos no lo establezcan
expresamente, el Poder Judicial lleva un listado de peritos inscriptos segn los
requisitos que dicte la reglamentacin correspondiente. Estas nminas suelen estar
discriminadas por profesin de los mismos y subdivididas por especialidad.
Respecto de estas ltimas, es obvio que no todas las que brind la oferta
acadmica nacional de un tiempo a esta parte estn cubiertas en el listado en
cuestin.
Por eso mismo, si para expedirse sobre cuestiones de ginecologa y obstetricia la
parte oferente pidi un oftalmlogo y el juzgado no lo advirti todava, le
corresponder a la contraparte hacerlo notar, puesto que estar en juego la
idoneidad misma del perito. No olvidemos que en el caso de los mdicos, por
ejemplo, la especializacin debe estar debidamente certificada por la asociacin
correspondiente (de cuyo control habr de encargarse la dependencia del Poder
Judicial que se ocupe de las listas), en mrito a lo cual por ejemplo un clnico no
puede operar.
Sin perjuicio de lo expuesto, si en el presente trabajo alentamos la aplicacin por el
juez de la garanta de la Defensa en Juicio y su ejercicio efectivo por los justiciables,
nos vemos obligados a citar a Julio Csar Bez ("Lista obligatoria de peritos vs.
Derecho de defensa en juicio" - LA LEY, 2007-D, 630) en sus comentarios sobre un
interesante antecedente respecto del punto en discusin, emanado de la Sala II de
la Cmara Nacional de Casacin Penal del 28/05/07 en autos "Shinder, Edgardo
M.". El calificado jurista celebra la existencia de una corriente jurisprudencial que
califica como repugnante a la Constitucin Nacional la exigencia de la inscripcin
del perito ("oficial", no "de parte", agregamos nosotros) como requisito para su
actuacin en el juicio, ejemplificando al recordar que "la sala VI de la Cmara del
Crimen ha establecido que las limitaciones de los arts. 254 y 259, C.P.P. devienen
inconstitucionales en cuanto restringen la garanta de la defensa en juicio, debido a
la obligatoriedad de la inscripcin de los peritos en las listas confeccionadas por el
rgano competente. Tal obligatoriedad no resulta razonable, por cuanto no asegura
la idoneidad de los tcnicos y limita la libertad de eleccin de las partes e
indirectamente la del juez, no pudiendo ser privilegiada, en consecuencia, la
supremaca de las normas reglamentarias en tanto puedan afectar algn derecho o
garanta prevista en nuestra ley fundamental (arts. 14, 16 y 28, C.N.)".
Por nuestra parte, adherimos para el fuero civil a la postura defendida por Bez para
el fuero penal, lo que se torna casi obligatorio en centros judiciales como los del
NOA en los que la menor cantidad de poblacin redunda en menor cantidad de
profesionales universitarios y menor cantidad de peritos inscriptos por cada
disciplina. Por otro lado, la prescindencia del requisito de la inscripcin (que,
reiteramos, no emana de todos los cdigos procesales sino muchas veces de
acordadas de superintendencia) no debera causar perjuicio -salvo alguna demora
en el juicio- si el tribunal interviniente se encargara de analizar los pergaminos del
perito y las partes de controlar su veracidad. Igualmente sobre esto ampliaremos
ms adelante.
III.2. Control concomitante
En este punto vamos a cambiar de alguna manera la metodologa de exposicin
que venimos utilizando hasta ahora. Ocurre que los cuatro cdigos procesales
utilizados como "modelos" para el presente trabajo difieren sustancialmente entre s
en lo que respecta a los medios de control de la produccin de la prueba pericial a
partir del momento en que los puntos de pericia y la designacin del perito quedaron
firmes. Por otro lado, sostenemos enfticamente que en la tarea de "Control del
Perito en el Juicio de Daos" (ttulo de esta obra) la intervencin de las partes y del
juez durante el proceso de elaboracin del dictamen pericial es simplemente
esencial. Las leyes rituales regulan remedios a aplicar para los casos de pericias
defectuosas en forma posterior a la presentacin de las mismas, pero la experiencia
nos dice que a esa altura resulta muy difcil realizar un ataque tan efectivo que
termine convenciendo al juzgador.
Pues bien, la ideologa de los cdigos procesales estudiados va desde aquel que
consideramos ms garantista de la Defensa en Juicio por concederles a las partes
importantes atribuciones para controlar la tarea del perito (el de Santiago del Estero)
hasta aquel que deja prcticamente toda esta cuestin en manos de la
discrecionalidad del tribunal (el de Jujuy). Obviamente, apoyamos el sistema
santiagueo hasta el punto de considerarlo un modelo a imitar para futuras tareas
legislativas provinciales.
Por lo expuesto, vamos a desarrollar el tpico de referencia discriminando entre
cada uno de los cuatro ritos civiles del NOA, y expidindonos dentro de cada uno
sobre los institutos procesales destinados a controlar al perito oficial en su labor. No
se nos escapa que en algunos pocos casos habremos de volver sobre normas
propias del que llamamos "Control Previo" y adelantarnos sobre el "Control
Posterior", pero nos permitimos esta licencia atenta a la necesidad de comparar lo
ms prolijamente posible cada una con las de los restantes procesos de la regin.
Los cdigos son analizados en orden desde los que se apoyan en el "garantismo" a
favor de las partes hasta los que se enfocan en el "activismo" que se espera de los
jueces.
III.2.1.- Cdigo Procesal Civil de Santiago del Estero
El rito santiagueo actual rige desde Octubre de 2008 y aventaja en el sentido
garantista a sus pares. Por lejos.
Pero tambin es pionero en otro aspecto fundamental: consagra expresamente el
Principio de la Carga Dinmica de la Prueba. Si bien este instituto de creacin
pretoriana unnimemente aceptado en todas las jurisdicciones se relaciona slo
tangencialmente con el tema aqu en estudio (sabemos que el Principio General de
la Carga Probatoria no es ms ni menos que una norma valorativa para que el juez
aplique ante la orfandad probatoria de una de las partes), vale la pena mencionar la
existencia de esta novedad en el art. 382 del CPCSantiago como muestra del
reconocimiento legislativo a la jurisprudencia uniforme al respecto.
Volviendo a lo que puntualmente nos ocupa, el CPCSantiago en su art. 447 permite
como tantos otros la incorporacin por va testimonial de hechos de carcter
tcnico, cuando quien deponga sea una persona especializada. Claro que habr
que analizarse al momento de ofrecimiento de la prueba y/o valoracin final de la
misma la ya mencionada cuestin de la Idoneidad o Pertinencia de la Prueba; es
decir, si por su naturaleza tales hechos no debieron ser acreditados mediante una
pericial.
Tampoco innova el rito santiagueo al mencionar en su art. 453 la posibilidad del
juez de detener y poner a disposicin de la justicia criminal a los testigos que
pudieren haber incurrido en Falso Testimonio. Creemos que similar advertencia
debera haber sido reiterada en la Seccin destinada a la Prueba de Peritos, puesto
que el art. 275 del Cdigo Penal incluye expresamente a estos como sujetos activos
de la figura.
Pero veamos ahora uno por uno los institutos destacables -para bien o para mal-
que el CPCSantiago regula respecto de la prueba de peritos especialmente.
Designacin del Perito: El art. 464 dispone que el experto ser designado "de oficio
por el juez". Esta es una reminiscencia del cdigo anterior, en el que se convocaba
a las partes a una audiencia donde -entre otras cosas- se debata el nombre del
perito, y si no haba acuerdo, el juez defina la cuestin. Ahora la audiencia fue
suprimida y el tribunal puede optar a discrecin. Creemos que esto es un
desacierto, puesto que bien podra haberse copiado el sistema del CPCTucumn e
instaurar el sorteo del experto, pero se hizo todo lo contrario: se elimin la nica
posibilidad de participacin de las partes -fuera de la facultad de presentar un
escrito en conjunto designando un perito comn, cosa en extremo difcil- y se dej
esto en manos del juez. De todos modos cabe reconocer dos atenuantes al
respecto: uno, que en la prctica en Santiago del Estero existen las listas de
inscripcin y que las mismas de alguna manera condicionan al juez (que, por otro
lado, no podra designar siempre al mismo perito en todos sus juicios); y otra, que
este sistema es contrapesado por las amplias facultades conferidas al perito de
parte.
Designacin del Consultor Tcnico: Como dijimos, esta figura est expresamente
regulada en el CPCSantiago: por el art. 464 las partes pueden designar a este perito
de parte (conceptos sinnimos) e incluso reemplazarlo a discrecin, con el nico y
sensato lmite de que "El reemplazante no podr pretender una intervencin que
importe retrogradar la prctica de la pericia" (art. 467).
Honorarios del Consultor Tcnico: A nuestro parecer esta es una de las cuestiones
ms importantes en cuanto al tema que nos ocupa, tal como est regulada en el rito
santiagueo. El mismo art. 467 in fine impone que "Los honorarios del consultor
tcnico integrarn la condena en costas". Esto va -muy saludablemente,
entendemos- a contramano de las disposiciones que los cdigos procesales en
general contienen al respecto, en cuanto aclaran que los honorarios de los peritos
de parte sern siempre a cargo de la parte que los design. En Santiago del Estero,
en cambio, parece darse por sentado que con semejantes facultades otorgadas al
consultor tcnico (las que veremos de inmediato) las partes deben sentirse casi
"obligadas" a designar uno para defenderse adecuadamente (la desventaja de la
que as no lo haga ser considerable respecto de la que s), y que siendo as, la
parte que pierda el juicio deber retribuirlo por haber generado el conflicto, es decir,
en el marco del Principio General de la Derrota. Pero el efecto ms importante de
esta disposicin es, sin lugar a dudas, la enorme jerarquizacin asignada a la figura
del consultor tcnico.
Prctica de la Diligencia Pericial: Por esta debe entenderse el examen del objeto de
la pericia (un automvil daado en el caso de una pericial mecnica, libros de
comercio en el de una pericial contable) y la prctica de las operaciones tcnicas
necesarias respecto de aquel. En este caso, la disposicin del art. 477 es similar a,
por ejemplo, la del CPCTucumn: "Los consultores tcnicos, las partes y sus
letrados podrn presenciar las operaciones tcnicas que se realicen y formular las
observaciones que consideren pertinentes".
Presentacin del Dictamen: Pero aqu tenemos otra diferencia importante con el
resto de los cdigos estudiados. El art. 478 prev expresamente la posibilidad (no
obligacin, claro) de que los peritos de parte presenten sus propios informes al
tribunal. Ms llamativo an es que, si decidieran hacer uso de esa facultad, se les
impone el mismo plazo y -lo que es ms importante- los mismos requisitos que para
el perito oficial (explicacin detallada de las operaciones tcnicas realizadas y
principios cientficos aplicados); lo que demuestra que al menos el espritu del ritual
santiagueo es -como lo dijimos- jerarquizar al consultor tcnico y no simplemente
ignorarlo por el hecho de ser asesor de una parte y no estar obligado a expedirse
imparcialmente.
Observaciones al Dictamen: Segn el criterio de clasificacin explicado al iniciar
este punto 3 ("Control de la Prueba Pericial"), los medios desarrollados a partir de
este momento entran tcnicamente en el grupo del "Control Posterior". Sin
embargo, hemos preferido conservar el criterio de clasificacin adoptado a fin de
enfatizar la importancia de controlar al perito antes de que se expida formalmente,
pero efectuar el anlisis del derecho procesal interprovincial comparado de una sola
vez a fin de no diluir las conclusiones de tal tarea.
Como es corriente, el art. 479 prev que luego del traslado del dictamen a las partes
de oficio o a pedido de ellas el juez cite al perito a dar explicaciones, sea por escrito,
sea en una audiencia. Pero la cosa no acaba ah: a esa audiencia podrn estar
presente (adems de los letrados, por supuesto) los mismsimos consultores
tcnicos con facultad -aunque de ejercicio discrecional del tribunal- de efectuar
observaciones. Esto es de enorme importancia en tanto implica que en la prctica
puede darse la situacin de que el perito de oficio deba debatir con un colega de
parte, delante del juez, respecto del contenido de su dictamen. Ahora bien, si esta
norma no hace a los expertos oficiales extremar los cuidados al momento de
elaborar su dictamen, no se nos ocurre qu ms podra hacerlo.
Si, por otro lado, las explicaciones deben ser dadas por escrito, las observaciones a
estas explicaciones pueden ser efectuadas directamente por los consultores
tcnicos sin intervencin de los letrados de sus respectivas partes; lo que es
perfectamente coherente con la jerarquizacin del perito de parte que venimos
celebrando en el cdigo santiagueo.
Finalmente, la norma en cuestin dispone que la falta de impugnaciones o pedidos
de explicaciones u observaciones no implica que las partes pierdan el derecho a
cuestionar el dictamen pericial hasta el momento del alegato, lo que a nuestro
entender impide considerar que una pericia se encuentra "firme y consentida" por el
slo hecho del vencimiento del plazo de traslado del informe. Un sano alejamiento
de la reiterada aplicacin extensiva del Principio de Preclusin Procesal, a favor del
descubrimiento de la verdad.
Valoracin del Dictamen Pericial: La "cereza del postre" la pone el art. 483 en
cuanto incluye expresamente entre los elementos a tener en cuenta por el juez al
momento de estimar la fuerza probatoria del dictamen pericial (competencia,
fundamentos, sana crtica, dems pruebas) a: I) La uniformidad o disconformidad de
sus opiniones con el o los consultores tcnicos; y II) Las observaciones formuladas
por los consultores tcnicos.
Como hemos visto, el rito santiagueo llama a las partes a ser protagonistas activos
en la prueba de peritos, y para ello jerarquiza enormemente a la figura del consultor
tcnico, asignndole facultades inditas; como contrapartida de lo cual las partes
debern casi obligatoriamente -si no quieren litigar con una gran desventaja- utilizar
la posibilidad de designar peritos de parte, y los peritos oficiales habrn -si no
quieren pasar malos ratos- de elaborar sus dictmenes con la mayor seriedad
posible. Desde la otra vereda, cabe hacer notar que el CPCSantiago no elimina
ninguna de las potestades comnmente reservadas al juez en este sentido, con lo
que tal "garantismo" para las partes no deriv en detrimento del "activismo" judicial,
sino en un equilibrio entre ambos principios digno de imitar.
III.2.2.- Cdigo Procesal Civil de Tucumn
Arriesgndonos a ser "simplistas" podramos decir que el CPCTucumn nos resulta
algo menos garantista que el anteriormente analizado, al menos en lo que hoy nos
ocupa. Sin llegar al sano extremo del CPCSantiago, este cdigo otorga a las partes
importantes facultades a la hora de controlar la produccin de la prueba pericial, lo
que no implica que -tal como en el ejemplo de "C., E. C. vs. W., M. D." (punto 2.3.5 -
Caso III)- los peritos oficiales puedan sentirse con absoluta libertad para escribir lo
que les plazca si las partes y el juez no asumen en la prctica sus respectivos roles
en tal sentido.
Volvamos ahora sobre las instituciones rituales en particular que consideramos
dignas de mencionar.
Designacin del Perito: A diferencia del cdigo procesal santiagueo, el
CPCTucumn prev en su art. 351 que los peritos oficiales "sern nombrados por
sorteo entre los profesionales inscriptos en las listas que a tal efecto se llevarn por
la Secretara de la Corte Suprema de Justicia". Ello implica que el nombre del
experto ser aportado no por el juez sino por el azar (un "azar" condicionado a los
nombres de los peritos inscriptos).
Respecto de esto, celebramos la implementacin de tal sistema, el que si constara
en el CPCSantiago, prcticamente terminara de cerrar su casi perfecto crculo
garantista. Igualmente mantenemos la crtica efectuada a la subordinacin a la lista
en el punto III.1.2, pero preferimos un "nombramiento por sorteo condicionado" a
una "eleccin discrecional sin restricciones". S creemos que podra en el sistema
tucumano preverse la posibilidad de apartamiento por parte del juez de la lista por
decisin fundada.
Designacin del Consultor Tcnico: Como adelantamos, tal figura existe en el art.
349 del CPCTucumn, pero como veremos ms adelante sus facultades -aunque
importantes- no son tan amplias como las de su par santiagueo.
Honorarios del Consultor Tcnico: Otro punto en detrimento de la garanta de la
Defensa en Juicio en el cdigo tucumano es la ausencia de una norma que
expresamente integre los honorarios del perito de parte a la condena en costas. De
esta manera, rige el principio de que la parte que quiera designar un consultor
tcnico, deber hacerlo a su exclusivo cargo; para lo cual se cita la mencin
especfica que en este sentido efecta el art. 356 sobre la forma de practicar la
pericia. Esto acenta el carcter de asesor de la parte que lo nombr, lo cual si bien
es de la esencia de la figura en anlisis, se aleja de la aparente pretensin de mayor
objetividad que el CPCSantiago pretende asignarle.
Prctica de la Diligencia Pericial: Por la similitud del art. 356 tucumano con el 477
santiagueo, remitimos en general a lo expresado respecto de este ltimo. Slo
plantea dudas la ltima frase de la norma del CPCTucumn: "Terminado el acto se
retirarn a deliberar". Es decir que est claro que a la diligencia pericial las partes
podrn acudir con sus abogados y consultores tcnicos ("designados directamente
por ellas a su costa"), pero quines se retirarn luego a deliberar?, los peritos
oficiales solamente o tambin estarn los de parte? El correcto criterio
jurisprudencial indica que "El consultor tcnico puede presenciar las operaciones
tcnicas que se realicen y formular las observaciones que considere pertinentes,
pero no podrn deliberar ni mucho menos intervenir en la elaboracin del dictamen
propiamente dicho. La ley le concede una intervencin limitada a presenciar y
observar el acto pericial CNCiv., Sala B, 6.6.88, La Ley 1990-A 414.- En el caso, el
perito oficial ha procedido a estudiar y deliberar sobre las operaciones tcnicas
caligrficas con los peritos designados por las partes, e inclusive present su
informe pericial conjuntamente con la perito de la parte actora. De tal manera que
invitados por el perito desinsaculado se extralimitaron en sus funciones, de contralor
y observacin que les corresponda, se convirtieron en juez y parte de la causa. En
consecuencia, las dos pericias caligrficas presentadas carecen de imparcialidad, al
violarse lo dispuesto por el art. 3564 y jurisprudencia citada, por lo que de oficio se
declara la nulidad de ambas" ("Banca Nazionale de Lavoro S.A. Vs. Rada, Vctor
Hugo S/ Cobro Ejecutivo de Dlares" - Cmara Civil en Documentos y Locaciones
Sala II - Sentencia 45 del 07/03/02). Ntese que adems de respaldar la
interpretacin del art. 356 que avalamos, el fallo tambin declara de oficio la nulidad
de la prueba pericial, lo que tambin apoyamos enfticamente.
De todas formas, la experiencia nos muestra que la intervencin del perito de parte
en las deliberaciones, y por ende gran parte de su influencia en el dictamen oficial,
termina dependiendo del carcter, sagacidad y conocimiento de Derecho Procesal
de aquellos, de estos, y de los abogados. Como se vio en el prrafo anterior, a
veces los peritos oficiales son convencidos por los letrados y los consultores
tcnicos de la existencia de una obligacin de hacer participar a los peritos de parte
en las deliberaciones, y en otras defienden su sana independencia respecto de las
partes. Y utilizamos la palabra "sana" porque si bien somos acrrimos defensores
del garantismo procesal que entendemos que en la prctica implica jerarquizar al
consultor tcnico en el proceso dotndolo de mayores facultades de intervencin
para controlar al perito oficial, entendemos que el lmite que la razonabilidad nos
impone para las mismas es el de no afectar la libertad de criterio del experto oficial
en la redaccin de su dictamen. Estos (el dictamen y el criterio aplicado) podrn ser
respetuosa pero profundamente cuestionados por las partes y sus asesores con
posterioridad, pero el informe inicial del perito oficial debe emanar de l mismo y de
nadie ms.
Presentacin del Dictamen: El art. 357 tucumano, al igual que su par santiagueo,
dispone que el informe del perito deber contener "la explicacin detallada de las
operaciones tcnicas realizadas y de los principios cientficos en que se funde";
requisitos que a nuestro entender pueden perfectamente considerarse
comprensivos de las "Causales de Apartamiento" mencionadas en el punto 2.3.4
("El Apartamiento por el Juez del Dictamen Pericial"). Pero hay dos diferencias de
gran relevancia en cuanto a la regulacin de este acto procesal en Tucumn
respecto de la de Santiago del Estero.
La primera, a favor del CPCTucumn y del garantismo que propiciamos, consiste en
la facultad del juez de sancionar al perito que no presentara el dictamen (y a nuestro
entender tambin al que lo hiciera pero sin los dos requisitos mencionados ut supra)
con: multa, prdida del derecho a remuneracin, eliminacin de la lista, y
responsabilidad civil ante las partes por los daos y perjuicios que les hubiere
ocasionado. Adems de faltar en la norma la mencin a la responsabilidad penal en
el marco que mencionamos anteriormente, lamentablemente en la prctica ninguna
de estas atribuciones es ejercida por los tribunales tucumanos en general, an en
los casos de pericias como las que vimos en el punto 2.3.5 ("Casustica de
Dictmenes Periciales Judiciales"). Si una disposicin as se hubiera insertado en el
CPCSantiago, el rgimen procesal habra ganado bastante en el sentido que
pretendemos.
La segunda diferencia, a favor del rito santiagueo, es la ausencia en el tucumano
de la facultad del consultor tcnico de presentar su propio dictamen pericial, lo que
limita en demasa las posibilidades de tal auxiliar de la parte para cumplir con su
cometido. Sin embargo este defecto fue correctamente solucionado en el caso
"Sale, Jos Alberto s/ Medida de Aseguramiento de Prueba" (Cmara Civil en
Documentos y Locaciones Sala I - Sentencia 742 del 27/12/07) cuando se dispuso
que "A diferencia del Cdigo de Procedimiento en lo Civil Federal que en su art. 472
segundo prrafo prev la posibilidad de que los consultores tcnicos de las partes
presenten por separado sus informes cumpliendo los mismos recaudos y en el
mismo trmino que los dispuestos para el perito designado, nuestro digesto
procesal no contiene tal normativa. Como se advierte, si bien la letra expresa de
nuestro art. 356 C.P.C.C., no regula tan detalladamente la cuestin, s autoriza a las
partes, - pero solo a ellas-, a formular las observaciones o pedir las explicaciones
que considerasen pertinentes, sea en la misma audiencia en la que se realiza la
pericia o con posterioridad, cuando se les corra traslado del informe (art. 358
procesal). En el rgimen nacional en cambio, el consultor tcnico designado por las
partes s puede presentar su propio informe (art. 472) y formular observaciones
cuando el juez hubiere solicitado explicaciones o lo autorizase para ello en la
audiencia (art. 473, segundo y tercer apartado, 474, Cdigo Procesal Nacional) (...)
pese a las diferencias de la reglamentacin procesal federal y provincial, la
naturaleza jurdica del consultor tcnico no cambia; no se ve obstculo para admitir
la presentacin que se intent en la causa y la a-quo rechaz (...) Las formas se han
establecido con la finalidad de ordenar el proceso pero la inclinacin exagerada a
las mismas, vicia de excesivo rigor formal el pronunciamiento atacado. Esta
conclusin se impone con mayor razn cuando se advierte que la norma especfica
provincial, -por la escueta redaccin que la caracteriza-, admite una interpretacin
amplia y flexible conforme los principios doctrinarios y la legislacin similar
imperante sobre el tema a nivel federal. El proceso judicial no puede ser aplicado
con un rigorismo formal tal, que nos lleve a apartarnos de la bsqueda de la verdad
material subyacente en las posiciones asumidas por las partes litigantes o a la
afectacin del derecho a la debida defensa consagrado en las constituciones
nacional y provincial". Ms all de la solucin que motiv la cita, ntese la
coincidencia con el precedente jurisprudencial citado en el punto anterior ("Prctica
de la Diligencia Pericial"), en cuanto ambos utilizan la normativa procesal nacional
para resolver casos de la tucumana.
Observaciones al Dictamen: Obviamente, tambin en Tucumn el perito oficial
puede ser citado de oficio o a pedido de parte a dar explicaciones o ampliaciones
luego del traslado del dictamen, por escrito o en audiencia. Lamentablemente ac
nada se dice sobre la posibilidad de que los consultores tcnicos estn presentes en
la reunin (se sobreentiende que los abogados s participarn), por lo que esta
cuestin termina quedando a criterio del juez, condicionado por la opinin de los
letrados.
Por otro lado, el mismo art. 358 dispone que "Si el perito no concurriere a la
audiencia o no presentare el informe explicatorio o ampliatorio dentro del plazo
fijado, perder su derecho a cobrar honorarios, total o parcialmente". Hasta ah, todo
bien, puesto que semejante "desacato" no puede quedar impune. Pero, qu pasa
en tal caso con el dictamen inicial? La norma nada dice, con lo que podra llegarse a
una situacin en la que el perito oficial se expidi sin "la explicacin detallada de las
operaciones tcnicas realizadas y de los principios cientficos en que se funde" (o
con defectos peores). Creemos que en todos los casos el juez debera permitir la
posibilidad de desglosar el informe pericial y producir la prueba nuevamente; sujeto
ello a la gravedad de los defectos de que adolezca el dictamen. Al respecto, cabe
recordar que el CPCTucumn, a diferencia de su par santiagueo, no garantiza a
las partes la facultad de cuestionar la pericia hasta la etapa de los alegatos.
Valoracin del Dictamen Pericial: Tambin el rito tucumano incluye a "las
observaciones formuladas por las partes" entre los elementos de valoracin judicial
del dictamen pericial, pero resulta esclarecedora de su diferente espritu en relacin
al CPCSantiago la circunstancia de que el art. 360 del CPCTucumn hable de la
intervencin en este sentido de "las partes", mientras que el rito santiagueo se
refiere a la de "los consultores tcnicos".
De todos modos en un caso puntual se resolvi que: "Si bien la discrepancia
planteada entre el criterio del perito oficial y el consultor tcnico, ha de prevalecer,
como principio general, el del primero, esto no impide rescatar las opiniones
tcnicas del consultor tcnico, como un dictamen cientfico y enmarcado en la
objetividad de la investigacin que caracteriza la funcin pericial" (Cmara en lo Civil
y Comercial Comn de Tucumn Sala III - "lvarez, Vctor Manuel vs. Jurez, Vda.
De Jimnez, Adela s/ Apelacin - Sentencia 178 del 24/05/02).
A modo de resumen de todo lo desarrollado respecto del proceso tucumano en este
sentido, nos permitimos traer a colacin a "Coordinadora de Salud SRL vs. Obra
Social de Conductores de Transporte Colectivo de Pasajeros s/ Cobro" (Cmara
Civil en Documentos y Locaciones Sala II - Sentencia 253 del 16/05/07) donde el
tribunal de Tucumn, citando una vez ms al CPCNacin, esclarecedoramente
expres que "El consultor tcnico es, en el rgimen procesal nacional, un verdadero
defensor de la parte que lo designara, un smil del abogado, pero limitado a la
materia cientfica o tcnica de su especialidad. A diferencia del perito, que es un
auxiliar del juez, aqul interviene desde la parcialidad de su instituyente como un
verdadero defensor tcnico. De ah que no puede ser recusado por la parte
contraria, ni removido por el juez; slo cabe su reemplazo por quien lo design;
frente a quien responde. No se requiere que acepte formalmente el cargo ante el
rgano jurisdiccional. Tiene las atribuciones limitadas que le confiere el cdigo: slo
puede intervenir en la etapa de examen, no as participar de deliberaciones con el
perito ni del dictamen; no le corresponde impugnarlo; ni siquiera est autorizado
para requerir explicaciones. Puede s presentar su informe (art. 472) y formular
observaciones cuando el juez hubiere solicitado explicaciones (art. 473, segundo y
tercer apartado, 474, Cdigo Procesal Nacional) (...). En nuestro Cdigo, en el art.
356 ltimo prrafo, se prev la designacin de peritos de parte a su costa, los que
podrn formular las observaciones que estimen oportunas. Se ha dicho "el valor
probatorio de las conclusiones del consultor tcnico no puede ser asimilado al de las
enunciadas por el perito de oficio (CNFed. Civil y Comercial, Sala I, 9-2-88, La Ley,
1989, v-B; p.618, sum. 6009)".
En definitiva, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de Tucumn concede menos
facultades de intervencin a las partes para controlar la produccin de la prueba
pericial que el de Santiago del Estero, pero an podemos calificar a aquel como
"garantista"; sobre todo si lo comparamos con los otros dos ritos del NOA que nos
falta analizar.
III.2.3. Cdigo Procesal Civil de Salta
Antes de entrar de lleno en lo atinente a la prueba pericial, slo entendemos
menester mencionar que el art. 449 del CPCSalta al igual que el CPCSantiago,
prev en su art. 449 la facultad del juez de poner a disposicin de la Justicia Penal a
los testigos que presuntamente hayan incurrido en falso testimonio; repitiendo
tambin el error de no incluir una norma similar que se refiera a los peritos. Ello
-reiteramos- en la prctica no quita ni agrega nada, puesto que el Cdigo Penal
prev una sancin para tal delito en contra de ambos sujetos activos.
Designacin del Perito: El art. 461 del CPCSalta dispone que en una audiencia "Las
partes de comn acuerdo designarn el perito nico". Imaginamos la enorme
dificultad de supeditar semejante decisin al acuerdo de quienes se encuentran
enfrentados en el juicio; mxime cuando el sistema salteo -tal como lo veremos a
continuacin- es el menos garantista de los tres analizados hasta ahora. Reiteramos
que a nuestro entender la solucin ms acertada para este problema de la
designacin del perito es la adoptada por el CPCTucumn, en cuanto directamente
deja la cuestin en manos de un sorteo efectuado por la Secretara Administrativa
de su Corte Suprema.
En caso de que las partes contrapuestas no arribaran a un acuerdo sobre el nombre
del experto que puede llegar prcticamente a definir la suerte y/o la cuanta del
juicio, "el secretario nombrar uno o ms".
En la misma audiencia, finalmente, las partes "debatirn" sobre los puntos de
pericia, lo que encontramos acertado por cuanto de tal discusin -y siempre y
cuando el secretario que preside la audiencia la controle- puede surgir la eliminacin
de tems innecesarios, redundantes, o el desistimiento de la prueba misma en
beneficio del Principio de Economa Procesal.
Designacin del Consultor Tcnico: La figura del perito de parte no existe en el
Cdigo Procesal Civil y Comercial de Salta. Los justiciables se ven obligados a
controlar al perito de oficio prcticamente a travs de las observaciones y
explicaciones a su dictamen, es decir, cuando este ya est presentado y -salvo
hiptesis extraordinarias- permanecer all para siempre tratando de influir en la
decisin del juez sobre cuestiones tcnicas que escapan a su conocimiento.
Prctica de la Diligencia Pericial: Adems de la inexistencia del perito de parte en
Salta, su Cdigo Procesal Civil no contiene tampoco ninguna norma sobre la forma
de practicar la diligencia pericial. Recordemos que el CPCSantiago y el
CPCTucumn permiten asistir a tal acto a las partes y a sus consultores tcnicos
con facultad de efectuar observaciones, pero el CPCSalta ni siquiera se lo permite
-expresamente- a aquellas. Ello implica que el perito tiene total libertad para
examinar cuando quiera el objeto de la pericia (o decir que lo examin sin haberlo
hecho) y nadie puede opinar nada al respecto, sino recin al momento del traslado
del dictamen pericial; si es que pueden detectar aquellos errores o incongruencias
de los que s se habran percatado si se les hubiera permitido asistir.
Presentacin del Dictamen: Al no haber perito de parte en el rito salteo, toda
discusin sobre el tema es estril. Fuera de ello, el requisito de explicar las
operaciones tcnicas y los principios cientficos aplicados est presente en el art.
474.
Observaciones al Dictamen: Reducida a su mnima expresin, la Garanta
Constitucional de la Defensa en Juicio se manifiesta en el CPCSalta a travs de
este instituto. Al respecto, nos permitimos opinar que atento a lo expresado sobre la
pobreza garantista del proceso salteo, la contratacin de un especialista que ayude
al abogado a interpretar, observar e impugnar el dictamen pericial correspondiente,
es casi un dogma para una buena defensa. Decimos esto, porque si adems de no
poder designar consultor tcnico ni presenciar las diligencias periciales, nos
atrevemos a redactar nosotros mismos -abogados- los cuestionamientos al informe
del perito oficial, habremos de prepararnos para que la sentencia pueda colocarnos
a merced de los caprichos del perito.
El procedimiento salteo contempla en el art. 475 la posibilidad de sancionar con
prdida total o parcial de honorarios al perito que no responda las explicaciones
solicitadas por las partes o que falte a la audiencia fijada a tal fin, con el muy
positivo agregado -lamentablemente omitido en el CPCTucumn- de que faculta al
secretario a "disponer que se practique otra pericia o se perfeccione o ample la
anterior, por los mismos peritos u otros segn el caso". Como se ve, el premio a un
buen pedido de explicaciones puede ser grande.
Valoracin del Dictamen Pericial: Obviamente, entre los elementos de anlisis del
informe del perito que el art. 476 pone a disposicin del juez, no aparecen en
absoluto los pedidos de explicaciones de las partes.
As las cosas, vemos que luego de una regulacin del control de la prueba pericial
muy saludable en el CPCSantiago y un sistema al respecto bastante razonable en el
CPCTucumn, con el CPCSalta se "salta" (valga la redundancia) del garantismo al
Derecho de Defensa de las partes hacia el activismo judicial: las facultades de los
litigantes salteos para controlar al perito son casi nulas, por lo que dependen del
buen uso que los magistrados puedan y quieran hacer de las suyas.
III.2.4. Cdigo Procesal Civil de Jujuy
Muchas particularidades tiene el rgimen legal jujeo en su Cdigo Procesal Civil y
Comercial, las que en general apuntan a minimizar el ejercicio de la Garanta de la
Defensa en Juicio.
Para empezar, el rgimen de organizacin judicial de Jujuy hace que los juicios por
daos y perjuicios tramiten ante un tribunal colegiado, cuya alzada obviamente es
directamente el Superior Tribunal local a travs de un Recurso Extraordinario de
Inconstitucionalidad, reservado exclusivamente a cuestiones de derecho y -por lo
tanto- ajeno a toda cuestin de apreciacin de la prueba. En la prctica esto lleva a
que, no existiendo la figura del consultor tcnico o perito de parte en el rito jujeo, la
potestad del juzgador de primera instancia respecto de la valoracin de la prueba
pericial alcance en el derecho comparado interprovincial su mximo nivel en Jujuy.
Por esta misma organizacin, cuando en adelante nos refiramos al "juez" o
"magistrado" jujeo, deber entenderse -segn el caso- al magistrado de la sala
interviniente que acte como "Presidente de Trmite" o al tribunal completo.
Por otro lado, el CPCJujuy ha instaurado lo que llama "Juicio Ordinario Oral" (Ttulo
II), y que deriva en que la tramitacin de los juicios por daos y perjuicios se realice
en forma similar a la del proceso penal en la mayora de las provincias argentinas a
partir de la concrecin de la demanda civil al momento de la elevacin a juicio de la
causa. Esto quiere decir que luego de trabada la litis por regla general toda la
prueba debe producirse en el marco de la llamada "Audiencia de Vista de Causa",
con excepcin de aquella que por su naturaleza deba serlo antes de la misma y que
luego se incorporar mediante la lectura en aquella reunin. Obviamente la prueba
pericial cae dentro de este ltimo supuesto, pero s se contempla que el perito oficial
concurra a la Vista de Causa para dar explicaciones a las partes y al tribunal sobre
su dictamen. La oralidad del procedimiento jujeo tiene la ventaja de respetar como
ninguno el Principio de Inmediatez de los jueces respecto de los elementos de
juicio, pero creemos que la misma no compensa otros grandes defectos del rito; en
especial la inexistencia de la figura del perito de parte.
Pasemos ahora a la produccin de la prueba pericial que es lo que ms nos
interesa.
Designacin del Perito: Tal como en los cdigos tucumano y santiagueo, pero a
diferencia del salteo, el jujeo e su art. 350 dispone que la eleccin del perito recae
en cabeza del juez y que este debe estar al contenido de la lista de inscriptos para
cada especialidad. Sobre esto, remitimos a lo ya expresado ms arriba.
Prctica de la Diligencia Pericial: El CPCJujuy faculta a las partes asistir a la
realizacin de las diligencias periciales, pero como no contempla la posibilidad de
nombrar consultores tcnicos formalmente, nada se dice de ellos en este art. 354.
Sin embargo, en la prctica los jueces suelen permitir a los letrados concurrir
acompaados de un asesor especializado, el que por supuesto slo hablar a
travs de los apoderados de su cliente comn. Recordemos que en Santiago del
Estero y Tucumn s se prev la asistencia de los peritos de parte (en el
CPCSantiago incluso pueden hacer observaciones), pero en el de Salta ni siquiera
la de las partes.
Presentacin del Dictamen Pericial: El nico requisito que el art. 354 del CPCJujuy
impone al informe del perito es que este sea fundado. Semejante generalidad (los
otros regmenes analizados hablan del "detalle de las operaciones realizadas y los
principios tcnicos aplicados") implica mayor discrecionalidad para el juez (ms
"activismo" y menos "garantismo"), quien creemos que apoyado en la misma podra
aplicar tranquilamente las "Causales de Apartamiento" del punto 2.3.4.
Observaciones al Dictamen: El art. 355 habla de "explicaciones" que sern dadas
de oficio o a pedido de parte por el perito en la "audiencia de prueba" (vista de
causa) segn las que "el juez considere procedentes".
En la realidad lo que sucede es que ms all de lo que dispone el CPCJujuy, el
perito oficial s termina dando explicaciones por escrito cuando las partes lo solicitan
como en los otros cdigos analizados; sin perjuicio de que luego deba ampliarlas en
la audiencia mencionada en la norma. Est claro que -casi- toda prctica forense
que tienda a ampliar la participacin de las partes en el control de la produccin de
la prueba pericial es celebrada por nosotros, figure o no en la ley adjetiva, atento al
origen constitucional de la Garanta de Defensa en Juicio.
Por otro lado, la ventaja que en orden al citado Principio de Inmediatez significa que
el perito oficial deba justificarse oralmente, es de algn modo compensada por la
desventaja de sujetar a las partes a la decisin del magistrado sobre los puntos
sobre los que habr de exponer el auxiliar mencionado; sobre todo cuando aquella
es inapelable y no existe un tribunal de alzada con facultades sobre apreciacin de
la prueba (salvo, claro, arbitrariedad manifiesta del inferior).
Finalmente, y aunque el CPCJujuy no lo prev expresamente, los tribunales de
dicha provincia con buen criterio permiten que los abogados de las partes concurran
a la audiencia de vista de causa acompaados por asesores especializados que -no
contando con voz- slo pueden interrogar al perito oficial a travs de los letrados.
Claro que hubiramos preferido un sistema como el santiagueo, pero ante el
criticable silencio del cdigo procesal la alternativa pretorianamente creada es digna
de festejo. Obviamente, tal como dijimos respecto del CPCSalta, en un sistema tan
mezquino con las partes como este, resulta casi "obligatorio" optar por esta
posibilidad pata intentar que el dictamen pericial no se nos escape de las manos.
Valoracin del Dictamen Pericial: El rgimen procesal jujeo no dice absolutamente
nada respecto de esto. An as, las reglas de la Sana Crtica (punto 2.3.4) gozan de
un desarrollo doctrinario y jurisprudencial tan fecundo y generalizado (como nos
gustara que tuvieran las "Causales de Apartamiento" del dictamen pericial que
mencionamos ut supra), que los jueces de Jujuy no pueden apartarse de ellas. As
lo demuestran los numerosos casos en que su Superior Tribunal revoc sentencias
de grado por cuestiones de hecho.
Hemos analizado brevemente la ya escueta regulacin jujea sobre produccin de
la prueba pericial, habiendo advertido de antemano que el "garantismo" que
propiciamos se encuentra en aquella reducido al mximo, dejando a las partes a
merced del ejercicio que los jueces hagan del "activismo" que parece haber influido
no tan slo en el CPCJujuy, sino en la Ley Orgnica de Tribunales.
III.2.5. Conclusiones Sobre la Legislacin Procesal del NOA
En este anlisis del derecho procesal interprovincial comparado hemos demostrado
que no por ser vecinas dos provincias deben tener similares institutos rituales. Si,
por ejemplo, decidiramos expandir nuestro estudio jurdico hasta alcanzar
jurisdicciones como Santiago del Estero y Salta, veramos que en la primera
podramos ejercer con plenitud las facultades de control de la produccin de la
prueba pericial, nombrando consultores tcnicos, hacindolos intervenir en las
diligencias periciales, presentando sus propios dictmenes, e incluso interrogando a
su colega perito oficial ante el juez de la causa; quien finalmente deber tener en
cuenta la opinin de aquellos al momento de valorar el informe de su auxiliar. Sin
embargo, en Salta no tendramos la posibilidad de designar consultores tcnicos, ni
de asistir (ni siquiera nosotros) a las diligencias periciales, ni de ser asesorados por
un especialista en la audiencia de explicaciones.
Qued claro tambin que podemos dividir a los cdigos procesales civiles del NOA
en dos grupos tajantemente divididos: los "garantistas" (Santiago del Estero y
Tucumn) y los "activistas" (Salta y Jujuy). Por supuesto que siendo enfticos
defensores del primer principio, nuestro rgimen procesal ideal sera el de Santiago
del Estero, con alguno que otro transplante de los restantes cdigos, y con el
agregado de la facultad del juez de poner al perito oficial a disposicin de la Justicia
Penal por presunto Falso Testimonio, como algunos ritos prevn para los testigos.
Sobre esto volveremos ms adelante.
Finalmente cabe aclarar que, a pesar de ser casi idnticas a las de Salta en cuanto
a la pobreza de las facultades otorgadas a las partes en lo que aqu nos importa,
optamos por clasificar a las normas procesales de Jujuy como las menos
"garantistas" debido no a su legislacin adjetiva propiamente dicha sino a la
circunstancia de carecer de un recurso ordinario donde puedan ventilarse
cuestiones de apreciacin de la prueba. Esto implica que en dicha provincia no tan
slo el perito oficial tiene un gran margen de discrecionalidad, sino que si lo ejerce
abusivamente y el tribunal no lo corrige, seguramente el resultado del juicio
terminar en sus manos.
A continuacin veremos que existe una herramienta ms para evitar que el dictamen
pericial -sea por una mezquina ley procesal, sea por apata judicial, sea por ambas-
termine reflejando los caprichos del perito ms que la realidad cientfica de las
cosas.
III.3. Control posterior
Ya hemos explicado y reiterado los motivos por los cuales hemos preferido
desarrollar en el punto 3.2 ("Control Posterior") algunos de los institutos propios del
presente apartado, particularmente, las observaciones, explicaciones e
impugnaciones al dictamen pericial. Por lo mismo, vamos aqu solamente a
recordarlas brevemente para luego pasar a expedirnos ms en detalle sobre un
medio de control que nos interesa particularmente: la investigacin del presunto
delito de Falso Testimonio por parte del perito oficial.
III.3.1. Observaciones, Explicaciones e Impugnaciones
Ms all de lo visto hasta ac, lo cierto es que en la prctica la diferencia entre las
dos primeras no queda clara: en definitiva una "Observacin" al dictamen pericial
ser tomada por el perito como un pedido de "Explicaciones" segn la forma en que
la misma est redactada y no de acuerdo al ttulo que el abogado de la parte le haya
puesto. Lo mismo cabe decir de la pretensa categora de las "Ampliaciones". En
definitiva, si el texto pretende que el experto responda algo, este debe hacerlo, bajo
apercibimiento de incurrir en las sanciones previstas en algunos cdigos procesales.
Ahora bien, no estamos diciendo que desde el punto de vista ontolgico no sea
posible distinguir entre estas tres categoras (observaciones, explicaciones y
ampliaciones), sino que en la realidad el perito requerido seguramente no sabr
efectuar tales distingos; los cuales -por otro lado- s nos atrevemos a decir que no
tienen demasiada utilidad prctica.
Cuestin distinta es la de las "Impugnaciones", las que a nuestro entender s se
diferencian de las otras en la teora pero no en el ejercicio profesional diario.
Decimos esto puesto que -como nosotros lo vemos- las mismas no piden
explicaciones al perito sino que simplemente critican determinados aspectos de su
dictamen pericial, con la intencin de que tales cuestionamientos queden
incorporados al expediente e influyan desde ah al juez al momento de efectuar la
valoracin del informe de su auxiliar. Sin embargo, en la prctica los jueces suelen
correrle traslado de las Impugnaciones al perito y a las otras partes y -al menos el
primero- siempre responde a las mismas y se queda con la ltima palabra. De ah la
importancia de que el letrado impugnante se sirva del asesoramiento de un
especialista en la materia de que se trate para la redaccin de los puntos
correspondientes.
Para concluir, slo recordemos que mientras algunos cdigos procesales no tan
slo prevn la posibilidad de presentar impugnaciones sino que aclaran que las
mismas pueden ser efectuadas hasta la etapa de los alegatos, otros ni siquiera
contemplan la primera posibilidad. Sin perjuicio de esto, ms adelante veremos que
parte de la doctrina y la jurisprudencia entiende que el alcance del Principio
Dispositivo no debe llegar hasta el punto de que la falta de impugnacin de una
pericia implique que el juez deba tenerla por vlida a partir del consentimiento de las
partes.
III.3.2. La Va Recursiva
Obviamente, el recurso ordinario en contra de la sentencia que a entender de la
parte ha fallado en el control de la produccin y/o en la valoracin de la prueba
pericial, constituye un medio ms para el fin que estamos buscando. Respecto de lo
primero, no olvidemos que por regla general en todos los cdigos procesales las
decisiones del juez en materia probatoria son inapelables, por lo que corresponde
sean ventiladas al atacar el fallo de primera instancia, existiendo la remota
posibilidad de que la alzada abra a prueba la causa para producir una que no se
realiz o para repetir otra impugnada. Respecto de lo segundo, mencionamos en su
momento que en los casos en que la organizacin tribunalicia disponga la existencia
de un rgano juzgador de grado colegiado y por ende solamente de un recurso
extraordinario reservado a cuestiones de derecho, la impugnacin de la sentencia
de primera instancia en base a las cuestiones de apreciacin de la prueba ser muy
difcil de conseguir; debindose a tal fin invocar y probar la arbitrariedad manifiesta
del fallo.
III.3.3. El Falso Testimonio del Perito
Si seguimos respetando la cronologa de la produccin de la prueba pericial,
llegaremos a este punto en que el dictamen se encuentra presentado y finalizada la
etapa de Observaciones, Explicaciones e Impugnaciones en relacin al mismo.
Puede haber ocurrido que el informe pericial adolezca de graves defectos tales
como falta de fundamentacin, conclusiones imposibles a partir de los principios
cientficos alegados, extrema parcialidad deducida a partir de ambos, o -lo que sera
ms escandaloso an- aseveraciones falsas a la luz de la lgica, el normal
entendimiento humano y las reglas bsicas tomadas de la experiencia corriente. En
tales circunstancias -las que deberemos apreciar con la ayuda de un especialista si
queremos ser serios y minimizar el riesgo de tener consecuencias por la denuncia-
cabe considerar la posibilidad de que el perito haya incurrido en la comisin del
delito de Falso Testimonio.
Dice el art. 275 del Cdigo Penal: "Ser reprimido con prisin de un mes a cuatro
aos, el testigo, perito o intrprete que afirmare una falsedad o negare o callare la
verdad, en todo o en parte, en su deposicin, informe, traduccin o interpretacin,
hecha ante la autoridad competente. Si el falso testimonio se cometiere en una
causa criminal, en perjuicio del inculpado, la pena ser de uno a diez aos de
reclusin o prisin. En todos los casos se impondr al reo, adems inhabilitacin
absoluta por doble tiempo del de la condena". Asimismo, el art. 276 dispone que "La
pena del testigo, perito o intrprete falso, cuya declaracin fuere prestada mediante
cohecho, se agravar con una multa igual al duplo de la cantidad ofrecida o
recibida. El sobornante sufrir la pena del simple testigo falso".
No hace falta explayarnos demasiado sobre los fundamentos de tales normas: el
bien jurdico protegido es la Administracin de Justicia, la que se ve resentida en los
casos en que este auxiliar del juez en cuestiones fcticas que el mismo no est en
condiciones gnoseolgicas de apreciar, le miente. Obviamente se trata de un tipo
doloso, en la determinacin de cuya configuracin por lgica deber requerirse por
el tribunal criminal la intervencin de otro experto de la misma especialidad; salvo
que la falacia surja claramente de la contraposicin del dictamen pericial civil con las
restantes pruebas de dicho expediente o de la causa penal. Claro que al tratarse de
la imposicin de un castigo represivo debern acreditarse los elementos de la figura
ms all de toda duda (Principio de Inocencia) y por ende garantizando al ultranza
el ejercicio del Derecho de Defensa en Juicio del perito imputado.
En cuanto a la titularidad de la pretensin penal punitiva, digamos que tratndose de
un delito de accin pblica, cualquiera sea el medio por el que el funcionario
competente (juez o fiscal de instruccin) tome conocimiento de la presunta comisin
del delito (con cierto grado de probabilidad), este deber proseguir el trmite de
investigacin hasta concluir con el archivo de la causa, sobreseimiento, absolucin,
etc. En la prctica, las vas por las que el rgano criminal correspondiente puede
llegar a saber de estos hechos son tan escasas como extraordinarias. Es por ello
que no basta con la interposicin de la mera denuncia sino que como abogados de
la parte perjudicada por la pericia falsa debemos instar la tramitacin de la causa
como en cualquier delito de accin privada. En otras palabras: no alcanza con
solicitar (por escrito, obviamente) al magistrado civil la remisin de los antecedentes
al juez o fiscal penal de turno, sino que necesariamente deberemos interesarnos en
la investigacin y tratar por todos los medios de protagonizar la misma; salvo que
pretendamos que todo concluya con un simple susto al perito falaz y una posterior
accin judicial de este en nuestra contra. Finalmente, nunca deberemos esperar que
-por ms ridculo que sea el dictamen pericial- sea el tribunal civil el que en
cumplimiento de su obligacin legal de funcionario pblico de denunciar los delitos
conocidos, alerte a la Justicia Penal; esto no ocurre casi nunca.
Tomados todos estos recaudos tal vez podamos llegar a una sentencia en contra del
perito infiel, haciendo que reciba su castigo de ley, habilitando tal vez una accin en
su contra por los daos y perjuicios de la condena civil basada en su dictamen, y
finalmente generando una inobjetable causal de recusacin para cualquier juicio
futuro en el que nuestro cliente sea parte.
Debemos mencionar tambin que las condenas a peritos por Falso Testimonio son
extremadamente raras en nuestro pas. Algunas de las explicaciones para tal
fenmeno surgen del presente trabajo. Sin perjuicio de ello, podemos aportar algn
extracto jurisprudencial que pudimos encontrar y que por ilustrar los hechos y los
medios de prueba empleados para acreditarlos amerita su extensa lectura: "los
licenciados en psicologa M. y R. R. confeccionaron (con fecha 19 y 22 de febrero
de 2001, respectivamente) sus informes, en los que en forma coincidente
aseveraron que al momento de la entrevista, el cabo de la Polica se encontraba con
dificultades en orientacin de tiempo y espacio, presentando alteraciones en la
sensopercepcin y que de las pruebas psicolgicas efectuadas se arribaba al
diagnstico presuntivo de Sndrome Persecutorio con evidentes rasgos borderline
cercanos a la psicosis, resultando -en opinin de los profesionales- peligroso para
terceros, adems de afirmar que el trastorno es en gran parte irreversible, por lo que
se sugiri el retiro del arma reglamentaria como tambin el inicio de un tratamiento
adecuado a su patologa (...) Una vez elevados los dictmenes al segundo Jefe
Departamental de San Isidro, Rubn Bonaiuto, este estim necesaria la realizacin
de una Junta Mdica Superior del Ministerio de Seguridad a fin de evaluar al
efectivo (...) En su declaracin a tenor del art. 308 del C.P.P., los lic. M. y R. R.
sealaron no recordar a requerimiento de qu autoridad realizaron los informes en
crisis; explicaron que examinaron al paciente y que por los comentarios que ste les
hizo acerca de la persecucin que vena sufriendo que en mbito laboral,
entendieron que presentaba un delirio persecutorio; que el modo de llevar a cabo el
diagnstico -presuntivo- fue a travs de preguntas verbales y que generalmente se
hace una serie de entrevistas, pero en el caso se hizo slo una, puesto que S. no se
present nuevamente (..,) entiendo que los hechos investigados resultan tpicos del
delito de falso testimonio (arts. 275, C.P.). En este sentido, de los elementos
colectados en autos se desprende que los imputados habran afirmado una
falsedad, es decir, "...una discrepancia entre los hechos referidos y los sabidos..."
(...) consistente en dictaminar que S. padeca sndrome persecutorio, cercano a la
psicosis (...). Asimismo, los imputados revestan en el caso calidad de peritos (...).
Finalmente, de los elementos de autos no puede afirmarse en mi opinin que los
imputados no tuvieran conocimiento de que las aseveraciones que efectuaran
respecto de la salud mental de S. no fueran falsas. Ntese que existen en la causa
informes contrapuestos -los efectuados por los imputados y por la Junta Mdica,
separados por un lapso de 4 meses- que versan sobre un mismo objeto de
conocimiento, ello es, la psiquis de S.; y que los dictmenes cuestionados resultan a
todas luces carentes de fundamentacin al no sealarse siquiera a ttulo enunciativo
los tests y tcnicas aplicadas para arribar a las graves conclusiones referidas"
(Cmara de Apelaciones y Garantas en lo Penal de San Isidro Sala III - "Personal
Policial del Comando de Patrullas de Vicente Lpez y otro" - 22/08/05 - LLBA, 2006-
137).
IV. Conclusiones
Finalmente hemos llegado a ese punto del trabajo en el que debemos explicar a
dnde llegamos con ese contenido tan extenso que al principio pareca que el tema
no justificaba. No hemos podido evitar adelantar nuestras opiniones sobre las
cuestiones ms crticas relacionadas con el asunto en estudio en el momento en
que las mismas eran tratadas. Sin perjuicio de ello, corresponde que ahora lo
hagamos lo ms metdica y ordenadamente posible.
Pues bien, teniendo en cuenta que el objetivo primordial de estas lneas pasa por
analizar los fundamentos y medios para controlar la produccin de la prueba pericial
en el juicio de daos, a continuacin mencionaremos qu es lo que pretendemos al
respecto de los actores en este tipo de proceso. Lo haremos en forma sinttica
porque -como dijimos- ya hemos expresado nuestra opinin al desarrollar cada
cuestin.
IV.1. La designacin de un perito de parte
El perito oficial es el asesor del juez en cuestiones de hecho que este no est
capacitado para apreciar, concepto que de por s lo coloca en la posicin de influir
enormemente en el resultado del juicio (no nos cansamos de repetirlo). De ah que
entendemos que en aquellos casos en los que la ley adjetiva consagra la figura del
perito de parte, aprovechar tal oportunidad contratando a un especialista es casi un
mandamiento para el abogado.
Ahora bien, si no existe la posibilidad de hacerlo por impedimento ritual, el control
de la produccin de la prueba pericial queda limitado a dos momentos
fundamentales: la redaccin de los puntos de pericia y la redaccin de las
observaciones, explicaciones e impugnaciones. Para tal tarea tambin es
aconsejable el acudir a los servicios de un asesor en la misma materia sujeta a
prueba, de manera de colaborarnos en los puntos de pericia, las observaciones y
explicaciones, y en las impugnaciones.
Claro que de uno u otro modo (perito de parte formalmente designado o simple
asesor del abogado) nuestra eleccin deber recaer preferentemente sobre un
especialista en la materia que adems de conocimiento cientfico suficiente, posea
cierta experiencia en la labor pericial tribunalicia.
IV.2. Participacin activa del juez
Sin la intencin de pretender aconsejar que la intervencin del tribunal en el
desarrollo de la prueba pericial sirva nicamente para suplir la pasividad de las
partes, sostenemos que el magistrado debe participar activa y atentamente en tales
menesteres. Y esto no es un capricho, sino que tiene fundamento legal de alto
rango: el perito oficial es un auxiliar del juez, y ms all de que un eventual
dictamen falso o al menos infundado de su parte pueda perjudicar injustamente a
alguno de los justiciables, la vctima directa de tal accin u omisin es el mismo
magistrado.
En particular, el juzgado (juez, secretario, funcionarios inferiores y empleados) debe
controlar que la especialidad del perito ofrecido se corresponda con los puntos de
pericia; que el perito sorteado se corresponda con tal disciplina; que los puntos de
pericia no sean manifiestamente inoficiosos; que se garantice a las partes la
designacin de los consultores tcnicos (cuando estos estn previstos legalmente);
que el adelanto de gastos solicitado por el perito oficial no sea exagerado; que se
notifique a las partes la fecha, hora y lugar de realizacin de las diligencias
periciales con debida antelacin; que el dictamen pericial evidentemente falaz,
autocontradictorio o carente de fundamentos sea declarado nulo; que las
observaciones, explicaciones o impugnaciones de las partes tampoco sean
manifiestamente inoficiosas; que el perito sea citado a justificarse; que la ausencia
del perito a tal acto o la existencia de aquellos graves defectos en su informe sean
sancionados; que en los casos ms extremos el perito oficial sea puesto a
disposicin de la Justicia Penal de oficio o a pedido de parte; que se disponga la
realizacin de pericias como medidas para mejor proveer en determinadas
circunstancias; y finalmente que la pericia sea valorada en la sentencia de acuerdo
a su calidad y claridad, en aplicacin de las Reglas Generales de la Sana Crtica
Judicial.
Juan Pedro Colerio ("Prueba pericial. Necesidad y oportunidad de su impugnacin -
Materia tcnica que escapa al conocimiento personal del magistrado" - LA LEY,
1992-E, 148) en su crtica a un fallo de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, Sala D (1991/12/09, "Berghman, Fernando F. c. Alguezar, Norma B. y otro")
parece comulgar con los parmetros enunciados en el prrafo anterior al decir que
"Nos merece cierto reparo el pretendido requisito de impugnacin de la pericia para
que su validez pueda ser cuestionada por el juez. En efecto, la prueba tiene por fin
formar la conviccin del magistrado, independientemente de que la parte la impugne
o no. No desconocemos que oportunas observaciones del interesado, pedidos de
explicaciones, etc., pueden ayudar al juez, pero la falta de una crtica concreta del
dictamen, ms teniendo en cuenta que en nuestro rgimen procesal la prestacin de
los alegatos es facultativa y no una carga para la parte, no puede traer aparejada
fatalmente la validez del dictamen, pues al no ser la prueba vinculante para el juez,
ste debe de apreciarla conforme las reglas de la sana crtica".
Y es que -como ya lo dijimos- la Garanta Constitucional de la Defensa en Juicio
(art. 18 CN) debe prevalecer sobre cualquier regulacin de forma que establezcan
las leyes procesales locales. Todo depender en la prctica del lmite hasta el cual
entienda correcto llegar el magistrado.
Juan Carlos Peral, en la actualidad Juez Civil en Documentos y Locaciones de la III
Nominacin de Tucumn Capital, fue incluso ms all al decir que "El Mximo
Tribunal, a travs de la doctrina de la "arbitrariedad", ha configurado los recaudos
que no pueden estar ausentes en el debido proceso constitucional. Entre ellos,
considera una exigencia ineludible que los jueces tengan como meta la bsqueda
de la "verdad jurdica objetiva". Nuestro mximo tribunal comulga con la concepcin
de un juez activo en la bsqueda de la verdad. As, se revel en el caso "Domingo
Colalillo c/Ca. de Seguros Espaa y Ro de la Plata (LA LEY, 89-412), donde se
estableci con meridiana claridad que el alcance de la verdad material es el norte
del procedimiento judicial y que las normas procesales no pueden aplicarse
mecnicamente, cuando ello implica la renuncia a una verdad que aparece
manifiesta ante los jueces. En caso contrario, la sentencia no sera la aplicacin de
la ley a los hechos del caso, sino precisamente la frustracin ritual de la aplicacin
del derecho. La doctrina se profundiza en el caso "Ohiler", donde la Corte sostiene
que ya no es suficiente que los jueces no obstruyan el acceso a la verdad mediante
el abuso de las formas, sino que adems es necesario que agoten los medios a su
alcance para lograrlo. Salvando la igualdad de las partes, las facultades de
esclarecimiento que les asisten se convierten en deberes irrenunciables. El medio
probatorio ser idneo en la medida que lleva al convencimiento de la verdad de los
hechos y la nica limitacin que tiene el juzgador, son aquellas que afecten la moral,
la libertad personal de los litigantes o de terceros, o est expresamente prohibida
para el caso. (CCCC. Sala I, Garnier, vs. Santilln s/Daos, 29/12/87)" ("Los medios
de prueba. Regulacin en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de Tucumn" - NOA,
2009-207).
IV.3.- GarantismoVS. activismo
Slo unas breves lneas para tratar de conciliar lo desarrollado en los dos puntos
anteriores. La postura "Garantista" propicia el otorgamiento a las partes en juicio de
las mayores facultades atientes a la efectivizacin de la Garanta Constitucional de
la Defensa en Juicio; sobre la que tratamos reiteradamente. La tendencia "Activista"
propugna un desempeo activo del juez en la bsqueda de la "verdad jurdica
objetiva" (fuero civil) o de la "verdad material" (fuero penal); sin perjuicio de que la
distincin entre ambos conceptos tiende a diluirse como lo explica Juan Carlos Peral
en la ltima cita realizada.
Por nuestra parte, creemos que las leyes procesales y el tribunal (a veces supliendo
la orfandad legislativa) deben poner a disposicin de las partes todos los medios
necesarios para la participacin plena de las mismas en el proceso en ejercicio de la
garanta constitucional mencionada. Pero claro que si los abogados no ejercen tales
facultades con plenitud, las consecuencias para su cliente sern ms imprevisibles
que si lo hubieran hecho.
En cuanto a los jueces, reiteramos que as como hay abogados "buenos y malos" y
cada vez ms de estos terminan condenados por mala praxis, tambin esa
distincin cabe efectuarse de los peritos. El magistrado tiene en todos los cdigos
procesales analizados los medios suficientes para detectar entre sus auxiliares a los
del segundo grupo, y la administracin pblica de Justicia exige que los emplee y
que tome las medidas correctas segn el caso.
Se trata, a nuestro modesto entender, de cumplir con los roles de cada uno. Tan
simple y tan complicado como eso.