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INTRODUCCIN
Siempre hemos sostenido una premisa que consideramos
irrefutable: el Derecho es un producto social (1). En ese sentido, la
ciencia jurdica ha ido concibindose como el medio regulador de las
situaciones que en la propia sociedad se presentan, de manera tal que el
Derecho (debido a su inescindible vinculacin con la realidad)
evoluciona en una suerte de dinamismo intrnseco.
1. EVOLUCIN
Atendiendo a la doctrina nacional ms autorizada (4), se distinguen
cuatro momentos en el desarrollo del concepto de empresa, cuales son: la
creacin, la diferenciacin, la unificacin y la congregacin.
Consideramos que estos cuatro denominativos describen a entera
cabalidad el contenido de cada etapa (5). Por lo dems, es dable precisar
que la historiografa de la empresa ha sido muchas veces evitada por los
estudiosos, ignorndose que el entendimiento de los orgenes resulta
imprescindible para la construccin jurdica.
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1.1. La creacin
Estamos ante la acepcin ms simple que la semntica ofrece del
vocablo empresa, cual es emprender. En esta etapa, una o varias
personas emprenden (lase: inician) una actividad lucrativa, asumiendo
la calidad de emprendedores, empresarios o empresa (siendo indiferente,
en aquel momento, la distincin entre tales expresiones).
Podra afirmarse que, en cierta medida, durante la edad media hay
muestras de creacin de la nocin empresa, lo que se aprecia en las
pocas ojival y feudal.
De la poca ojival se llega a decir que fue una edad dorada
mercantil (6), en la que comerciantes hanseticos (pertenecientes a la
Confederacin Hansa, fundada en 1241 e integrada por varias ciudades
alemanas) acudan a Brujas (ciudad belga, capital de Flandes Occidental)
para vender especias y comprar telas flamencas. Se aprecia aqu que los
hanseticos emprenden una actividad lucrativa: ellos son la empresa; y,
como tales, deben asumir los riesgos que implicaba trasladarse por zonas
desrticas o habitadas por pueblos semisalvajes.
1.2. La diferenciacin
La diferenciacin se da en dos aspectos sustanciales: la titularidad
y el patrimonio, teniendo como antecedente la reunin de ingentes
capitales y la agresiva adquisicin de maquinaria. As va constituyndose
lo que en Derecho comparado se conoce como fondo de comercio(8) y
que Carlos Torres y Torres Lara define con las siguientes palabras: el
conjunto de bienes puestos en movimiento por un grupo de hombres:
unos son propietarios y otros, asalariados(9).
1.3. La unificacin
Hasta antes de arribar a la unificacin, el patrimonio de la persona
jurdica se concibe como la sumatoria de elementos aislados; verbigracia:
mquinas, locales, dinero y materia prima. De esta manera, la aadidura
de los valores individuales daba como resultado el valor total.
Sin embargo, empez a avizorarse que no slo se trataba de
mquinas, locales, dinero y materia prima, sino tambin de marcas,
acciones, derechos, tecnologa, patentes, canales de distribucin y, lo
ms importante, la conjuncin de todo ello con la actividad que se
desarrolla. Significa esto que la reunin de los elementos mencionados
bajo una organizacin les confiere mayor vala que vistos de modo
separado. Dicha conjuncin recibe el nombre de empresa.
Es ste, sin lugar a dudas, el momento ms importante en la
evolucin del concepto de empresa, puesto que logra establecerse la
acepcin ms genrica, pero que ha servido de impulso para su futuro
desarrollo: la empresa es el conjunto de elementos organizados.
Bajo la antedicha premisa se delinea el fondo empresarial, institucin
jurdica que podra catalogarse como la versin moderna del ya tratado
fondo de comercio. Sobre el particular explica Mara Isabel Tejada
Alvarez: Cuando una persona natural o jurdica decide iniciar una
determinada actividad empresarial, lo primero que sta hace es reunir y
organizar una serie de elementos que le van a permitir realizar la
actividad que se ha propuesto. (...). Una vez que la persona ha logrado
reunir y organizar todos los elementos necesarios para poder desarrollar
la actividad que tiene en mente, sta empieza a poner en marcha al
conjunto de elementos, dinamizndolo y convirtindolo con su actividad
en una empresa capaz de producir o comercializar bienes o prestar
servicios(11).
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1.4. La congregacin
Finalmente, el desarrollo de la empresa hace que sta extienda sus
alcances a dismiles sectores de la sociedad, de forma tal que en ella se
congregan diferentes grupos de inters (14). Al respecto, es de precisar
que Carlos Torres y Torres Lara utiliza el epgrafe personificacin,
pero preferimos optar por el ttulo congregacin, en tanto deviene (a
nuestro modo de ver) ms ilustrativo.
2. DEFINICIN
Definir a la empresa ha significado un esfuerzo inimaginable (y,
an, persiste el debate), puesto que se parte de una situacin
controvertida al no existir consenso sobre su naturaleza. La discusin
puede reducirse al hecho de cmo una figura, econmica en su origen, es
trasladada al mundo jurdico; es decir, si su conceptualizacin deber
tomar en consideracin el enfoque de la Economa, del Derecho o de
ambas ciencias. Inclusive, algunos radicales como Sergio Le Pera, llegan
a manifestar que cualquier intento por definir a la empresa est
condenado al fracaso (17).
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3. IMPORTANCIA
Resulta trascendental desentraar la importancia de la empresa, a
efectos de dilucidar si existen o no motivos justificados que ameriten su
estudio profundo.
Sobre el particular debemos recordar que, en la dcada del cuarenta
del siglo pasado, Juan Bautista de Lavalle sostuvo: Aun cuando el
Cdigo de Comercio de 1902 no utiliza el concepto de empresa, la
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1. ANTECEDENTES
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2. AUTONOMA
El principal problema que afronta el Derecho Empresarial es el
cuestionamiento de su autonoma (54). A efectos de despejar tal duda,
analizaremos si cumple con los requisitos necesarios para afirmar su
entero carcter autnomo, es decir: cientfica, legislativa y
didcticamente.
1. ANTECEDENTES
Mediante la Ley N 26595 del 20 de abril de 1996, el Gobierno
Peruano constituy una Comisin Especial encargada de elaborar el
Proyecto de Cdigo de Comercio, presidida por el entonces congresista
Jorge Muiz Ziches y cuyo propsito era reemplazar el vetusto Cdigo
de Comercio dictado el 15 de febrero de 1902, hasta hoy vigente; tiempo
despus se consider la posibilidad de expedir una Ley General de la
Empresa.
la Ley Marco del Empresariado (en adelante: ALME) para resaltar, con
exclusivo propsito de crtica constructiva y aporte acadmico, algunas
deficiencias que convocan nuestra atencin; todo sea por lograr un texto
jurdico que, de sancionarse legislativamente, nos posicionar a la
vanguardia del Derecho Empresarial en el mundo.
2. LA LIBERTAD EMPRESARIAL
4. LA CONCENTRACIN EMPRESARIAL
La concentracin empresarial (107) es un fenmeno econmico
complejo que ha sido aprehendido por la ciencia jurdica. Dentro de ella
encontramos instituciones tan antiguas y arraigadas en el contexto
empresarial (como la fusin y el crtel) hasta algunas ms recientes y
novedosas (como el grupo de empresas y el grupo de inters econmico),
pasando por otras que gozan de gran aceptacin en diversos pases (como
el consorcio y la asociacin en participacin). Sin embargo, aun cuando
la teora concentracionista en su integridad es una construccin moderna,
tambin surgen en su seno instrumentos empresariales realmente
revolucionarios porque trastocan la esencia tradicional de la organizacin
corporativa para conseguir (aunque parezca contradictorio) la
concentracin de las empresas a partir de la desconcentracin del poder
de gestin.
8. COROLARIO
El ALME es una interesante propuesta que, de recibir sancin
legislativa, sentar las bases del Derecho Empresarial en el Per y
constituir, sin lugar a dudas, referente de obligatoria consulta a nivel
mundial; aplaudimos su elaboracin y esperamos que pronto se convierta
en Ley.
No obstante, esta misma conviccin nos exige efectuar un anlisis
crtico del texto planteado para despertar el debate sobre algunos tpicos
que merecen redefinirse o contemplarse; existe un solo propsito para
ello: Contribuir reflexivamente a lograr una Ley Marco del Empresariado
adecuada, integral, prctica y moderna. En tal sentido, postulamos
reformular la regulacin de la libertad empresarial, los grupos de inters
y los mecanismos de concentracin empresarial, as como tambin
subsumir al contrato de riesgo compartido, el contrato de dominacin
grupal y el allanamiento de la personalidad jurdica.
1. PREFACIO
Los contratos de transferencia de sociedades, las clases de
acciones, la transmisin de fondos empresariales, la negociabilidad de
bloques patrimoniales, los convenios o acuerdos parasocietarios, las
acciones sin derecho a voto, las polticas de concertacin corporativa, las
alianzas estratgicas, los grupos empresariales y las ofertas pblicas de
adquisicin de acciones son algunos de los mecanismos a travs de los
cuales se gestan negociaciones en torno a la empresa que, en diversa
medida, propician el surgimiento de la doctrina del gobierno corporativo
y, con ello, una nueva concepcin empresarial. Repasemos slo cinco de
estos tpicos que inciden directamente en la gestin de la empresa y que
se erigen como importantes temas del Derecho Empresarial.
6. EL GOBIERNO CORPORATIVO
El Derecho Empresarial conoce en los ltimos aos un nuevo tema
que empieza a captar rpidamente su atencin y que se denomina
gobierno corporativo, buen gobierno de las sociedades o doctrina
del corporate governance (120), entre otros epgrafes. Consideramos
que es el paso siguiente dentro de la evolucin conceptual de la teora de
los grupos de inters porque su postulado central afirma que la sociedad
debe gobernarse de modo tal que proteja todos los intereses en ella
involucrados, con especial incidencia tuitiva en los inversionistas
minoritarios.
del mundo, sino que forma parte de una realidad determinada son
algunos de los conceptos esgrimidos por el corporate governance.
Esta moderna tendencia jurdico-empresarial encuentra eco en
diversas propuestas de reciente data, como son los Principios de
Gobierno Corporativo de la Organization for Economic Cooperation and
Development (OECD), el Code of Conduct (Italia), las
Recommendations on Corporate Governance (Francia), el Cdigo de
Mejores Prcticas (Mxico), el Cdigo de Mejores Prcticas del
Gobierno Corporativo (Brasil), el Cdigo tico de los Consejos de
Administracin de las Sociedades (Espaa), la Ley de Buen Gobierno
Corporativo y Supervisin Contable (Estados Unidos de Amrica) y el
reciente Proyecto de Cdigo de Buen Gobierno Corporativo para
Empresas Emisoras de Valores (Per)(121), entre otros.
CONCLUSIN
El Derecho Empresarial resulta ser, entonces, la respuesta adecuada
ante el mega fenmeno empresarial donde los abogados no pueden ser
ajenos a las tendencias econmicas. No olvidemos que la asesora legal y
la consultora corporativa constituyen, actualmente, un importante
soporte en el ejercicio profesional de muchos miembros del Foro; por
tanto, estamos (sin lugar a dudas) ante un amplio espectro de actividades
que exigen el actuar jurdico. La evolucin mundial, la globalizacin, los
avances tecnolgicos, la propia organizacin social, la industrializacin,
el mundo empresarial y las necesidades del mercado promueven,
consciente o inconscientemente, la redefinicin del Derecho y el
consiguiente despegue de esta novsima disciplina jurdica. Profundizar
en su estudio es un reto para nosotros. Aceptemos el reto.