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BASES PARA EL DERECHO EMPRESARIAL EN EL PER

DANIEL ECHAIZ MORENO, Abogado summa cum laudae por

la Universidad de Lima, diplomado en mercado de valores por la
Conasev, diplomado en administracin tributaria por la Sunat y egresado
de la Maestra en Derecho de la Empresa de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Email: danielechaiz@yahoo.com

Al doctor Ral Etcheverry, Clebre jurista argentino.

CONTENIDO: Introduccin.- Primera Parte: La empresa.- 1.

Evolucin.- 1.1. La creacin.- 1.2. La diferenciacin.- 1.3. La
unificacin.- 1.4. La congregacin.- 2. Definicin.- 3. Importancia.-
Segunda Parte: El Derecho Empresarial.- 1. Antecedentes.- 2.
Autonoma.- 2.1. Autonoma cientfica.- 2.2. Autonoma legislativa.- 2.3.
Autonoma didctica.- 3. Diferenciacin con otras ramas jurdicas.- 3.1.
El Derecho Comercial.- 3.2. El Derecho Mercantil.- 3.3. El Derecho
Societario.- 3.4. El Derecho Econmico.- Tercera Parte: Anlisis del
Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado.- 1. Antecedentes.- 2.
La libertad empresarial.- 3. Los grupos de inters.- 4. La concentracin
empresarial.- 5. Los contratos asociativos.- 6. El contrato de dominacin
grupal.- 7. El allanamiento de la personalidad jurdica.- 8. Corolario.-
Cuarta Parte: Hacia una nueva concepcin empresarial.- 1. Prefacio.- 2.
Los convenios parasocietarios.- 3. Las acciones sin derecho a voto.- 4.
Los grupos de empresas.- 5. Las ofertas pblicas de adquisicin de
acciones.- 6. El gobierno corporativo.- Conclusin.-

INTRODUCCIN
Siempre hemos sostenido una premisa que consideramos
irrefutable: el Derecho es un producto social (1). En ese sentido, la
ciencia jurdica ha ido concibindose como el medio regulador de las
situaciones que en la propia sociedad se presentan, de manera tal que el
Derecho (debido a su inescindible vinculacin con la realidad)
evoluciona en una suerte de dinamismo intrnseco.

(1) ECHAIZ MORENO, Daniel. La redefinicin del Derecho. En:

Revista Noticias de la Universidad de Lima. Lima (Per), Universidad de
Lima, mayo de 1999, Ao XIX, N 112, pg. 16. Del mismo autor y con
 2

igual ttulo en: Diario La Repblica. Lima (Per), 25 de junio de 1999,

pg. 21.
La interrelacin y estrechez, tanto acadmica como prctica, de la
cual somos testigos actualmente y que se presentan con proyeccin de
mayor arraigo (lo que se concibe como una manifestacin de las
tendencias globalizantes) denotan, entre otros aspectos, que las ciencias
econmicas y jurdicas no pueden ni deben mantenerse alejadas. En este
sentido, el Derecho y la Economa (adems de otras disciplinas, por
supuesto) confluyen en el tratamiento de las diversas figuras emergentes
en la sociedad moderna, que Luis Hernndez Berenguel calific (al
exponer en el Primer Congreso Nacional de Derecho de la Empresa (2)
como los nuevos fenmenos econmicos, vinculados a la organizacin
de las empresas (3).

(2) El Primer Congreso Nacional de Derecho de la Empresa

(Empresa y Desarrollo) se llev a cabo en el Ilustre Colegio de Abogados
de Lima (Per) del 26 al 28 de abril de 1988. Las exposiciones fueron
recogidas en: Revista Peruana de Derecho de la Empresa (Empresa y
Desarrollo. Temas actuales de Derecho de la Empresa). Lima (Per),
Editorial Asesor andina, abril de 1988, N 27.

(3) HERNNDEZ BERENGUEL, Luis. La interpretacin

econmica y la tributacin de las empresas. En: Revista Peruana de
Derecho de la Empresa (Empresa y Desarrollo. Temas actuales de
Derecho de la Empresa). Lima (Per), Editorial Asesor andina, abril de
1988, N 27, pg. 100.

PRIMERA PARTE: LA EMPRESA

1. EVOLUCIN
Atendiendo a la doctrina nacional ms autorizada (4), se distinguen
cuatro momentos en el desarrollo del concepto de empresa, cuales son: la
creacin, la diferenciacin, la unificacin y la congregacin.
Consideramos que estos cuatro denominativos describen a entera
cabalidad el contenido de cada etapa (5). Por lo dems, es dable precisar
que la historiografa de la empresa ha sido muchas veces evitada por los
estudiosos, ignorndose que el entendimiento de los orgenes resulta
imprescindible para la construccin jurdica.
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(4) Cfr. TORRES Y TORRES LARA, Carlos. Persona y

empresa. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa (Derecho de la
Empresa). Lima (Per), Editorial Asesor andina, abril de 1985, pgs. 1-
60 a 1-62.

(5) Cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel. La empresa como

protagonista del Derecho moderno. En: Portal Derecho @l Da. Lima
(Per), desde el 7 de diciembre del 2000, http://peru. derecho.org/rcp/35.
Del mismo autor y con igual ttulo en: Portal V-lex Per. Lima (Per), V-
lex Per, desde el 11 de diciembre del 2000,
http://vlex.com/pe/doctrinal//32

1.1. La creacin
Estamos ante la acepcin ms simple que la semntica ofrece del
vocablo empresa, cual es emprender. En esta etapa, una o varias
personas emprenden (lase: inician) una actividad lucrativa, asumiendo
la calidad de emprendedores, empresarios o empresa (siendo indiferente,
en aquel momento, la distincin entre tales expresiones).
Podra afirmarse que, en cierta medida, durante la edad media hay
muestras de creacin de la nocin empresa, lo que se aprecia en las
pocas ojival y feudal.
De la poca ojival se llega a decir que fue una edad dorada
mercantil (6), en la que comerciantes hanseticos (pertenecientes a la
Confederacin Hansa, fundada en 1241 e integrada por varias ciudades
alemanas) acudan a Brujas (ciudad belga, capital de Flandes Occidental)
para vender especias y comprar telas flamencas. Se aprecia aqu que los
hanseticos emprenden una actividad lucrativa: ellos son la empresa; y,
como tales, deben asumir los riesgos que implicaba trasladarse por zonas
desrticas o habitadas por pueblos semisalvajes.

(6) Cfr. GRIMBERG, Carl. Historia Universal. Santiago (Chile),

Sociedad Comercial y Editorial Santiago, 1987, Tomo 14 (La poca
ojival), pgs. 106 y 107. Durante el feudalismo (7), el seor feudal o
enfeudador (como propietario de la tierra) era la representacin de lo que
actualmente conocemos como Estado y, entre la vasta cantidad de
atribuciones que posea, destaca el ser un incipiente empresario. Aquel
seor feudal entregaba las tierras al vasallo o feudatario en concesin,
 4

para que las trabaje y, en contraprestacin, asumiera obligaciones, siendo

una de ellas la retribucin pecuniaria. En este orden de ideas, emprender
una actividad lucrativa (aprovechamiento de la tierra) consolidaba el
poder poltico del enfeudador, a tal punto que era comn escuchar el
aforismo no hay seor sin tierra, ni debe haber tierra sin seor.

(7) Cfr. CARLOS GABRIEL, Vctor. Historia Universal. Lima

(Per), Imprenta del Colegio Militar Leoncio Prado, s/f, 12 edicin,
pgs. 37 a 43.

1.2. La diferenciacin
La diferenciacin se da en dos aspectos sustanciales: la titularidad
y el patrimonio, teniendo como antecedente la reunin de ingentes
capitales y la agresiva adquisicin de maquinaria. As va constituyndose
lo que en Derecho comparado se conoce como fondo de comercio(8) y
que Carlos Torres y Torres Lara define con las siguientes palabras: el
conjunto de bienes puestos en movimiento por un grupo de hombres:
unos son propietarios y otros, asalariados(9).

(8) Para los franceses: fonds de commerce. Para los italianos:

azienda.

(9) TORRES Y TORRES LARA, Carlos. Persona y empresa,

citado en nota 4, pgs. 1-61.
En cuanto a la titularidad, se percibe la disimilitud entre la persona
jurdica (titular de la empresa) y el empresario (titular de la persona
jurdica). No obstante, cabe precisar que tratndose de una persona
natural que realiza actividad empresarial, el titular de la empresa ser
dicha persona natural, quien a su vez detentar la calidad de empresario.
Y, respecto al patrimonio, es distinguible el perteneciente a la
persona jurdica (activos menos pasivos) del que corresponde al
empresario (ingresos menos egresos). Es decir, se diluye la inicial
confusin patrimonial, lo que posteriormente desemboca en una de las
ms grandes creaciones del Derecho Mercantil: la sociedad annima.
La etapa de la diferenciacin que ac examinamos encuentra clara
ilustracin en el impetuoso comercio que, durante los siglos XV y XVI,
los genoveses ejercieron en Espaa (10). En efecto, aquellos
comerciantes italianos constituyeron empresas dedicadas a la produccin
 5

de cereales, la confeccin de lanas, la utilizacin del acero y, lo ms

importante (y rentable), la banca, a tal punto que en el ao 1499 se
dispuso que el negocio bancario estuviera reservado exclusivamente a los
nacionales.

(10) Cfr. GRIMBERG, Carl. Historia Universal, citado en nota 6,

Tomo 18 (Espaa y el nuevo mundo), pg. 19.

1.3. La unificacin
Hasta antes de arribar a la unificacin, el patrimonio de la persona
jurdica se concibe como la sumatoria de elementos aislados; verbigracia:
mquinas, locales, dinero y materia prima. De esta manera, la aadidura
de los valores individuales daba como resultado el valor total.
Sin embargo, empez a avizorarse que no slo se trataba de
mquinas, locales, dinero y materia prima, sino tambin de marcas,
acciones, derechos, tecnologa, patentes, canales de distribucin y, lo
ms importante, la conjuncin de todo ello con la actividad que se
desarrolla. Significa esto que la reunin de los elementos mencionados
bajo una organizacin les confiere mayor vala que vistos de modo
separado. Dicha conjuncin recibe el nombre de empresa.
Es ste, sin lugar a dudas, el momento ms importante en la
evolucin del concepto de empresa, puesto que logra establecerse la
acepcin ms genrica, pero que ha servido de impulso para su futuro
desarrollo: la empresa es el conjunto de elementos organizados.
Bajo la antedicha premisa se delinea el fondo empresarial, institucin
jurdica que podra catalogarse como la versin moderna del ya tratado
fondo de comercio. Sobre el particular explica Mara Isabel Tejada
Alvarez: Cuando una persona natural o jurdica decide iniciar una
determinada actividad empresarial, lo primero que sta hace es reunir y
organizar una serie de elementos que le van a permitir realizar la
actividad que se ha propuesto. (...). Una vez que la persona ha logrado
reunir y organizar todos los elementos necesarios para poder desarrollar
la actividad que tiene en mente, sta empieza a poner en marcha al
conjunto de elementos, dinamizndolo y convirtindolo con su actividad
en una empresa capaz de producir o comercializar bienes o prestar
servicios(11).
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(11) TEJADA ALVAREZ, Mara Isabel. El fondo empresarial en

el Cdigo de la Empresa. En: Revista Peruana de Derecho de la
Empresa. Lima (Per), Editorial Asesorandina, noviembre de 1997, N
47, http://www.asesor.com.pe/teleley/fondo1.htm.
La concepcin unificadora de la empresa impulsa la aparicin de
nuevas tendencias. As, emerge el Derecho Industrial que regula
tuitivamente marcas de productos, marcas de servicios, patentes de
invencin, nombres comerciales, modelos de utilidad, lemas comerciales
y secretos industriales, entre otros(12). Por otro lado, surgen diversas
figuras contractuales relacionadas con el know-how de la empresa (13),
como la franquicia y la licencia sobre signos distintivos.

(12) Estos temas han sido tratados en los siguientes instrumentos

jurdicos: Francia. Convenio de Pars para la Proteccin de la Propiedad
Industrial (artculo 1 inciso 2). Aprobado el 20 de marzo de 1883;
Estados Unidos de Amrica. Convencin General Interamericana de
Proteccin Marcaria y Comercial (artculo 1). Aprobada en 1929; y Per.
Ley de Propiedad Industrial (artculo 3). Aprobada mediante Decreto
Legislativo N 823 del 23 de abril de 1996 y publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 24 de abril de 1996.

(13) El know-how es definido por Sergio Le Pera en los trminos

siguientes: el saber cmo obtener un resultado industrial o realizar
eficientemente una gestin, que distingue a ciertas empresas respecto de
otras. Citado por FLORES POLO, Pedro. Diccionario de Trminos
Jurdicos. Lima (Per), Cultural Cuzco, diciembre de 1980, Tomo II,
pg. 132 (voz know-how).

1.4. La congregacin
Finalmente, el desarrollo de la empresa hace que sta extienda sus
alcances a dismiles sectores de la sociedad, de forma tal que en ella se
congregan diferentes grupos de inters (14). Al respecto, es de precisar
que Carlos Torres y Torres Lara utiliza el epgrafe personificacin,
pero preferimos optar por el ttulo congregacin, en tanto deviene (a
nuestro modo de ver) ms ilustrativo.

(14) Cfr. TORRES Y TORRES LARA, Carlos. Persona jurdica,

sujeto vs. Empresa, objeto. Los grupos de inters y la tesis del
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sometimiento del elemento extrao. En: Revista Peruana de Derecho de

la Empresa (Derecho de la Empresa). Lima (Per), Editorial Asesor
andina, abril de 1985, pgs. 1-31 a 1-35.

Sucede que, con el transcurrir del tiempo, la efervescente

revolucin de las comunicaciones (que acortan distancias) y el auge
desmedido de la tecnologa (que masifica la produccin), ha sido
necesario canalizar hacia la empresa enormes cantidades de recursos y
cada vez menos la suma de esos recursos puede ser proporcionada por un
nmero reducido de titulares (15). Esta ltima acotacin, cuya autora
pertenece a Joaqun Bisbal y Mndez y que fuere pronunciada en el
seminario El gobierno de las compaas mercantiles en Espaa(16),
sienta las bases de lo que ha venido en llamarse la gran empresa.
(15) BISBAL Y MNDEZ, Joaqun. El gobierno de las compaas
mercantiles: teora, materiales y prctica. En: Revista de Derecho
Mercantil. Madrid (Espaa), s/e, octubre-diciembre de 1997, N 226,
pg. 1679.

(16) El seminario El gobierno de las compaas mercantiles en

Espaa se realiz en Barcelona (Espaa) del 7 al 9 de julio de 1997.
La empresa de nuestros das clarifica perfectamente el asunto:
estamos ante una comunidad de intereses, donde conviven inversionistas
(mayoritarios y minoritarios), trabajadores, consumidores y usuarios,
acreedores, tecncratas y el Estado. La tarea que atae al Derecho es
hacer que la susodicha convivencia sea lo ms armnica posible, en aras
del adecuado crecimiento de la empresa.

2. DEFINICIN
Definir a la empresa ha significado un esfuerzo inimaginable (y,
an, persiste el debate), puesto que se parte de una situacin
controvertida al no existir consenso sobre su naturaleza. La discusin
puede reducirse al hecho de cmo una figura, econmica en su origen, es
trasladada al mundo jurdico; es decir, si su conceptualizacin deber
tomar en consideracin el enfoque de la Economa, del Derecho o de
ambas ciencias. Inclusive, algunos radicales como Sergio Le Pera, llegan
a manifestar que cualquier intento por definir a la empresa est
condenado al fracaso (17).
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(17) LE PERA, Sergio. Cuestiones de Derecho Comercial

Moderno. Buenos Aires (Argentina), Editorial Astrea de Alfredo y
Ricardo Depalma, 1979, pg. 77.
Por nuestra parte, sostenemos que la empresa es producto natural
de las transformaciones que el mundo experimenta, impulsada por el
deseo de satisfacer la emergente contratacin masiva, que es resultado
consecuente del maquinismo industrial. Ha hecho bien la ciencia del
Derecho en acoger una institucin presente en la realidad (cada vez con
ms frecuencia y trascendencia), hacindola suya y brindndole un
tratamiento jurdico. sa es la funcin del Derecho. Como afirma Mario
Alzamora Valdez, el Derecho pertenece al mundo de la cultura y, por
ende, cuenta con un substrato emprico (18).

(18) ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la Ciencia del

Derecho. Lima (Per), Editorial y Distribuidora de Libros, 1987, 10
edicin, pgs. 39 y 40.
Como primer alcance, transcribimos la definicin brindada por
Guillermo Cabanellas de Torres, puesto que satisface en gran medida
nuestras expectativas: [empresa mercantil es la] organizacin lucrativa
de personal (empresario o direccin, socios industriales o trabajadores),
capital (dinero, propiedades, mquinas y herramientas, mobiliario, etc.) y
trabajo (actividad organizadora, directiva, investigadora, publicitaria,
tcnica y de ejecucin material), con unidad de nombre, permanencia en
actividad y finalidad definida(19). Esta conceptualizacin se construye
sobre seis caractersticas de la empresa que podemos desmembrar as:

(19) CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario

Jurdico Elemental. Buenos Aires (Argentina), Editorial Heliasta, 1980,
4 edicin, pg. 113 (voz empresa).
Es una organizacin.- Constituye el rasgo ms importante que
implica la interrelacin entre todos sus elementos, bajo una suerte de
coordinacin.

Tiene carcter lucrativo.- Es la deficiencia del texto citado, pero que se

justificaba en su tiempo, ms an cuando el autor est definiendo a la
empresa mercantil. Actualmente, la referencia es solamente a
empresa, habindose reemplazado la acepcin de organizacin
lucrativa por la de organizacin econmica, con lo que se subsume a
 9

toda empresa, sin importar que su titular persiga o no finalidad lucrativa.

Esta es la nocin que los legisladores peruanos vienen adoptando en la
elaboracin del Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado (20).

(20) Per. Anteproyecto de la Ley General de la Empresa Jos

Manuel Calle Fiocco. En: Comisin de Reforma de Cdigos.
Legislatura 1997-1998. Lima (Per), Comisin de Reforma de Cdigos
del Congreso de la Repblica, 1998 (definiciones); y Per. Anteproyecto
y Exposicin de Motivos de la Ley Marco del Empresariado. Publicado
en el Diario Oficial El Peruano el 6 de mayo de 1999 (definiciones).
Tambin cfr. la ms reciente versin de estas iniciativas legislativas:
Per. Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado Andrs Len
Montalbn. Proyecto N 2745 del Congreso de la Repblica, Segunda
Legislatura Ordinaria 2001 (artculo 9). Para un anlisis crtico de este
ltimo, cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel. Hacia una Ley Marco del
Empresariado (aportes al debate legislativo). En: Revista Jurdica del
Per. Trujillo (Per), Editora Normas Legales, octubre del 2002, Ao
LII, N 39, pgs. 155 a 162. Finalmente, precisamos que si bien es cierto
que se han manejado varias denominaciones para el Anteproyecto en
preparacin, tales como Ley Marco del Empresariado, Ley General de la
Empresa y Ley General de la Actividad Empresarial, preferimos utilizar
la primera por haber sido el ttulo de la nica versin oficialmente
publicada.
. Rene personal, capital y trabajo.- Aprciese que son stos los factores
indispensables para el desarrollo de una empresa: el personal aporta su
trabajo, pero como ello no basta se requiere capital.

Posee un nombre unitario.- Cuando el titular de la empresa es una

persona jurdica habr una denominacin (en la empresa individual de
responsabilidad limitada(21), en la sociedad annima ordinaria, en la
sociedad annima cerrada, en la sociedad annima abierta, en la sociedad
comercial de responsabilidad limitada(22) y en la cooperativa(23)) o una
razn social (en la sociedad colectiva, en la sociedad en comandita
simple o por acciones y en la sociedad civil ordinaria o de
responsabilidad limitada(24)); empero, si el titular de la empresa es una
persona natural, el nombre de sta corresponder a aqulla.
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(21) Per. Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad

Limitada. Aprobada mediante Decreto Ley N 21621 del 14 de
septiembre de 1976 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 15 de
septiembre de 1976 (artculo 7).

(22) Per. Ley General de Sociedades (artculo 284). Aprobada

mediante Ley N 26887 del 5 de diciembre de 1997 y publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 9 de diciembre de 1997 (artculos 55 inciso
1, 235, 250 y 284, respectivamente).

(23) Per. Texto nico Ordenado de la Ley General de

Cooperativas. Aprobado mediante Decreto Supremo N 074-90-TR del
14 de diciembre de 1990 y publicado en el Diario Oficial El Peruano el 7
de enero de 1991 (artculo 11 inciso 3).

(24) Per. Ley General de Sociedades, citada en nota 22 (artculos

266, 279 y 296, respectivamente).

Es permanente en actividad.- Digamos que configura la actualizacin

del antiguo postulado que exiga la habitualidad como condicin del
comerciante y que fue recogido en nuestro Cdigo de Comercio (25),
actualmente en reforma.

(25) Per. Cdigo de Comercio. Aprobado mediante Ley del 15 de

febrero de 1902 (artculo 1 inciso 1 y artculo 3).
Tiene finalidad definida.- En las personas jurdicas, se vislumbra
claramente cuando se hace mencin al objeto social de la empresa
individual de responsabilidad limitada (26) y de toda sociedad (27).
Respecto al primer supuesto sealado, cabe acotar que la mencin
objeto social es de reciente data (28), puesto que originalmente aluda
al objeto lo que s era correcto, en tanto el trmino social solamente
debe evocar a la sociedad (29).
(26) Per. Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada, citada en nota 21 (artculo 15 inciso d).

(27) Per. Ley General de Sociedades, citada en nota 22 (artculo

11).
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(28) Per. Ley N 27144. Aprobada el 22 de junio de 1999 y

publicada en el Diario Oficial El Peruano el 23 de junio de 1999 (artculo
nico).

(29) Cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel. Los conceptos empresa y

sociedad, desde la perspectiva jurdica. En: Portal del Estudio
Hernndez, Merigo & Hurtado Abogados. Tijuana (Mxico), desde el 8
de julio del 2001, http://www.hmh-law.com/concepto-empresa.htm
Por su parte, Joaqun Garrigues ofrece una definicin elogiable por
su precisin: la empresa es un conjunto dinmico de elementos
heterogneos integrados por cosas corporales, derechos y relaciones
materiales de puro hecho, unidos por el vnculo de la identidad de
destino econmico(30). Y Pedro Flores Polo manifiesta en tono
conclusivo: todos estn de acuerdo en que la empresa es una
organizacin racional de los medios de produccin, o sea que su nervio
central es desarrollar actividades productivas (31).

(30) GARRIGUES, Joaqun. Curso de Derecho Mercantil. Mxico

(Mxico), Editorial Porra, 1979, Tomo I, pg. 169.

(31) FLORES POLO, Pedro. Diccionario de Trminos Jurdicos,

citado en nota 13, Tomo I, pg. 520 (voz empresa).
Apreciando los dos ltimos textos transcriptos, inferimos que (de
uno u otro modo) circulan por el mismo camino, aunque obviamente
denotan matices propios. Partiendo de la premisa universal que toda
definicin per se es arbitraria, dependiendo del enfoque de su autor (por
lo que no est exenta de crtica), debemos tolerar que Joaqun Garrigues
no se pronuncie con claridad acerca del elemento personal y del trabajo
desplegado en la empresa, entendiendo que ambos son subsumidos en la
expresin relaciones materiales de puro hecho. Igualmente, debemos
ser consecuentes con Pedro Flores Polo (atendiendo a un criterio
temporal) cuando otorga carcter de exclusividad dentro de la
concepcin de empresa a la realizacin de actividades productivas; hoy
en da, ello no tendra asidero porque la empresa puede dedicarse a
comercializar bienes (como venta de electrodomsticos, compra de autos
usados y arrendamiento de maquinarias) o brindar servicios (como
asesora contable, marketing, consultora legal, transporte, vigilancia
particular y corretaje inmobiliario).
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Pasando al Derecho comparado, observamos que la mayora de

ordenamientos jurdicos han evitado definir expresamente a la empresa,
optando ciertas veces por senderos paralelos (como el Cdigo Civil de
Italia que prefiere referirse al empresario (32)). No obstante, hay algunos
que s se han aventurado, como los Cdigos de Comercio de Honduras
(33) y de Guatemala (34). Considerando que ambos contienen textos
prcticamente idnticos, slo citaremos al primero de los nombrados: Se
entiende por empresa mercantil el conjunto coordinado de trabajo, de
elementos materiales y de valores incorpreos, para ofrecer al pblico,
con propsito de lucro y de manera sistemtica, bienes o servicios.

(32) Italia. Cdigo Civil. Aprobado mediante Ley de 1942. En:

MESSINEO, Francesco. Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires
(Argentina), Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1979 (artculo 2082).

(33) Honduras. Cdigo de Comercio. Aprobado mediante Ley de

1950. En: Torres y Torres Lara, Carlos. Derecho de la Empresa. Teora
de la empresa y materiales de trabajo. Lima (Per), Editorial Editor
andina, abril de 1987 (artculo 644).

(34) Guatemala. Cdigo de Comercio. Aprobado mediante Ley de

1970. En: Torres y Torres Lara, Carlos. Derecho de la Empresa. Teora
de la empresa y materiales de trabajo. Lima (Per), Editorial Editor
andina, abril de 1987 (artculo 655).
El dispositivo antedicho habr significado en su poca un avance
legislativo revolucionario y an conservara su carcter novedoso si no
fuera porque alude al propsito de lucro, rasgo que hoy en da resulta
indiferente para determinar la actividad empresarial. Precisamente, en el
seno de la Comisin que viene elaborando el Anteproyecto de la Ley
Marco del Empresariado ha sido discutido este tema en el sentido de si
debe sealarse expresamente, lo que sucedi en uno de los bosquejos
(35) y, posteriormente, fue obviado. Sera adecuado consignar de modo
taxativo que el fin lucrativo no es condicionante de la existencia de la
empresa.
(35) Cfr. MORALES ACOSTA, Alonso. Ttulo Preliminar del
Anteproyecto de la Ley General de la Actividad Empresarial. En:
Gaceta Jurdica. Lima (Per), Gaceta Jurdica Editores, marzo de 1999,
Tomo 64-B, pg. 19.
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Finalmente, es imperativo referirnos a nuestro Derecho legislado.

Aqu nunca se ha conceptualizado a la empresa y ello porque la vertiente
jurdica comercial gir siempre en torno al comerciante. Empero, esto
felizmente se aproxima al muy posible cambio con el ya reseado
esfuerzo encaminado a la preparacin de la Ley Marco del
Empresariado; as, en los primeros borradores se lee: empresa es la
organizacin econmica dedicada a la produccin o comercializacin de
bienes o a la prestacin de servicios(36) y, en una posterior versin, el
vocablo dedicada fue acertadamente reemplazado por el trmino
destinada, aunque ltimamente se ha retornado al anterior(37).

(36) Cfr. Per. Anteproyecto de la Ley General de la Empresa

Jos Manuel Calle Fiocco, citado en nota 20 (definiciones); Morales
Acosta, Alonso. Ttulo Preliminar del Anteproyecto de la Ley General
de la Actividad Empresarial, citado en nota 35, pg. 21; y Per.
Anteproyecto y Exposicin de Motivos de la Ley Marco del
Empresariado, citado en nota 20 (definiciones).

(37) Cfr. Per. Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado

Andrs Len Montalbn, citado en nota 20 (artculo 9).
La definicin que nos convoca se enlaza a un criterio trado varias
veces a colacin por quienes se consagran al estudio del fenmeno
empresarial, cual es el enfoque, distinguindose as entre el enfoque
esttico y el enfoque dinmico.
El enfoque esttico toma en consideracin todos los elementos de
la empresa, de modo aislado y como la simple suma de unos y otros,
presencindose maquinarias, capitales, trabajadores, materia prima,
inmuebles y dems, sin ninguna interrelacin; es una especie de
fotografa.
Por el contrario, el enfoque dinmico, si bien observa los mismos
elementos que en el supuesto anterior, los vincula por el destino
econmico nico, que Manuel de la Puente y Lavalle resume como la
idea organizadora; al respecto, manifiesta: La empresa es, ante todo,
un crculo de actividades dirigidas por una idea: la idea organizadora. La
organizacin es, al mismo tiempo, presupuesto racional del trabajo de la
empresa y el resultado de ese mismo trabajo (38). En igual sentido se
pronuncia Julio Otaegui, cuando dice: podemos aseverar que la esencia
del concepto de empresa radica en la organizacin (39).
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(38) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Contenido del

Derecho Mercantil moderno. En: Revista Estudios Privados. Lima
(Per), Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad de San
Martn de Porres, junio de 1997, Ao II, N 2, pgs. 13 in fine y 14.

(39) OTAEGUI, Julio. Concentracin Societaria. Buenos Aires

(Argentina), Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, 1984, pg. 26.
En efecto, adquirir maquinarias, conseguir el capital adecuado,
contratar trabajadores, abastecerse de la materia prima necesaria,
arrendar inmuebles, ofrecer el producto o servicio y supervisar la calidad
de lo que se brinda, entre una gama de otras actividades realizadas por el
empresario y, todas ellas, ordenadas y combinadas para que marchen
conjuntamente, posibilita que aflore el autntico concepto de empresa;
este enfoque dinmico deviene en una suerte de pelcula.
Lo analizado ha permitido que vislumbremos los bemoles al tratar
de conceptuar la empresa. Sin embargo, creemos que ello no es bice
para que los involucrados en el mundo del Derecho expongamos una
definicin jurdica. En tal orden de ideas y recogiendo aspectos
destacables de algunas citas glosadas, diremos de modo sucinto: la
empresa es la agrupacin dinmica de elementos diversos, organizados
econmicamente dentro de un marco jurdico para la produccin o
comercializacin de bienes o para la prestacin de servicios (40).

(40) Si bien son muchos los autores que han conceptuado a la

empresa, no podemos soslayar a dos de ellos y sus respectivas obras:
MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial. Lima (Per),
Editora y Distribuidora Jurdica Grijley, 1999, Tomo I, 10 edicin, pgs.
88 a 91; y BAALES, Ramiro y FERNNDEZ RUIZ, Jos. Estructura
del Derecho Empresarial. Bilbao (Espaa), Ediciones Deusto, junio de
1968, 2 edicin, pgs. 11 y ss.

3. IMPORTANCIA
Resulta trascendental desentraar la importancia de la empresa, a
efectos de dilucidar si existen o no motivos justificados que ameriten su
estudio profundo.
Sobre el particular debemos recordar que, en la dcada del cuarenta
del siglo pasado, Juan Bautista de Lavalle sostuvo: Aun cuando el
Cdigo de Comercio de 1902 no utiliza el concepto de empresa, la
 15

verdad es que ste ha penetrado en la vida de los negocios, en el lxico

comn y se ha incorporado a determinados actos legislativos (41).
Posteriormente, la empresa ha sido calificada por Dante Cracogna como
uno de los grandes temas del mundo actual y como el tema [que]
enlaza Economa y Derecho(42). Asimismo, Carlos Torres y Torres
Lara es rotundo al decir que la empresa constituye un nuevo centro o
ncleo [que] ha aparecido en el Derecho Mercantil..., ha tomado el lugar
del comerciante [y] es el nuevo personaje de la actividad mercantil(43).

(41) Texto trascripto de las actas de la Comisin Reformadora del

Cdigo de Comercio, correspondiente a la sesin del 13 de mayo de
1942. Citado por TORRES Y TORRES LARA, Carlos. Hacia una
conceptualizacin y regulacin de la empresa en el Per. En: Revista
Peruana de Derecho de la Empresa (Empresa y desarrollo. Temas
actuales de Derecho de la Empresa). Lima (Per), Editorial Asesor
andina, abril de 1988, N 27, pg. 44.

(42) CRACOGNA, Dante. El concepto jurdico econmico de la

empresa. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa (Derecho de la
Empresa). Lima (Per), Editorial Asesorandina, junio de 1986, pgs. 1-
69.

(43) TORRES Y TORRES LARA, Carlos. Hacia una

conceptualizacin y regulacin de la empresa en el Per, citado en nota
41, ps. 41 y 43, respectivamente.
Sucede que, con el tiempo, la empresa ha reclamado un sitial que
gan (y que hoy lo conserva en mxima posicin) gracias a la novedad
de sus conceptos, acorde con las nuevas ideas imperantes en el mundo,
tales como la economa de libre mercado, la aldea global, la sociedad
como mercado, la proteccin del consumidor y la vinculacin
econmica. Por ello, a mediados de 1998, Javier Arenas Bocanegra
realiz el siguiente vaticinio: El siglo XXI puede ser, y de hecho ya lo
es en muchos sentidos, el siglo de la empresa, de la empresa sin
desorientadoras resonancias ideolgicas, en un marco global y con el
mundo entero como mercado potencial(44).
 16

(44) ARENAS BOCANEGRA, Javier. El siglo de la empresa.

En: Revista Nueva Empresa. Madrid (Espaa), Management Ediciones,
junio de 1998, N 432, pg. 17.

Empero, habiendo dilucidado que la empresa ha sido y es un factor

importante en el desarrollo, debemos ahora enfocar nuestro anlisis hacia
el futuro, tomando como marco referencial el pronstico anteriormente
trascripto. Recientemente, se discuti sobre la situacin de la empresa en
el ao 2020 y Walter Kiechel III manifest que la infraestructura central
de la economa industrial actual est dejando su lugar a una nueva
economa que tiene como centro la convergencia de la potencia
informtica y las telecomunicaciones (45); este es un primer dato, segn
el cual los avances tecnolgicos condicionan la marcha de las empresas.

(45) La empresa en el 2020. Cumbre de reflexiones de directores

gerentes. En: Harvard Deusto Business Review. Bilbao (Espaa),
Ediciones Deusto, marzo-abril de 1996, N 71, pg. 32.
Sin embargo, las empresas deben forjar su importancia
enmarcndose dentro de la historia humana, siendo los principales
motores de la civilizacin. No obstante, conseguir ello implic un radical
cambio de pensamiento, en el sentido de ya no presentar a las empresas
como maquinarias ciegas de ambicin y de lucro, insolidarias ante los
problemas de la sociedad en su conjunto (46), sino (y por el contrario)
como comunidades de intereses, donde stos si bien son diferentes,
convergen en un punto: la empresa. Algunos sostienen que ella puede
hacer ms por la prosperidad y paz de los pueblos que las sesudas
deliberaciones y tericas divagaciones de polticos y diplomticos
expertos en disear y vivir en un mundo artificial(47); consideramos
exagerada la afirmacin antedicha, pero refleja el enorme peso que el
concepto empresa va adquiriendo.

(46) Cfr. ARENAS BOCANEGRA, Javier. El siglo de la

empresa, citado en nota 44, pg. 17.

(47) ALVAREZ DE MON, Santiago. La empresa del siglo XXI:

darwinismo corporativo o comunidad de personas?. En: Harvard
Deusto Business Review. Bilbao (Espaa), Ediciones Deusto, marzo-
abril de 1998, N 83, pg. 23.
 17

Por lo dems, la empresa extiende sus alcances hacia el progreso

nacional y el establecimiento de polticas internas y externas. Esto fue
explicado a mediados de 1991 por Carlos Torres y Torres Lara, cuando
dijo: El resultado de un desarrollo empresarial efectivo implica tambin
un desarrollo macro-econmico eficaz y, por lo tanto, debe ser el
elemento primordial para sealar una poltica de carcter internacional.
Por eso hace algunos aos hubiese resultado extrao preguntarle a los
empresarios o consultar con ellos o intercambiar opiniones sobre poltica
exterior. Hoy no slo es justificable, sino absolutamente indispensable
(48).

(48) TORRES Y TORRES LARA, Carlos. La Economa, el

empresario y la Diplomacia en la dcada del 90: preparndonos para la
competencia del siglo XXI. Discurso pronunciado en la Asamblea del
Instituto Peruano de Administracin de Empresas (IPAE), llevada a cabo
en Lima (Per) el 16 de julio de 1991. En:
http://www.asesor.com.pe/teleley/5-sigloxxi.htm.
La constitucin de diversas unidades empresariales, conscientes de
la necesidad ambivalente adoptar-adaptar (adoptar medidas para
adaptarse al mundo) permitir el auge de grandes empresas, las que sern
elemento importante dentro de todo Estado; hoy en da, ya se habla con
progresiva frecuencia de la convivencia entre Estados-nacin y
macroempresas o megaempresas.
Finalizando este acpite, hacemos nuestras las palabras del ya
citado Javier Arenas Bocanegra: La empresa que surge de las demandas
del nuevo siglo es... una empresa sin adjetivos. Libre ya de ser
considerada como el centro medular de la lucha de clases y libre tambin
de ser conceptuada como conjunto de riqueza antisocial,... Es, pues, la
empresa que crea riqueza y obtiene beneficios, pero que sabe que esa
riqueza y esos beneficios sustentan una realidad social y poltica
cohesionada que la trasciende (49).

(49) ARENAS BOCANEGRA, Javier. El siglo de la empresa,

citado en nota 44, pg. 18.
SEGUNDA PARTE: EL DERECHO EMPRESARIAL

1. ANTECEDENTES
 18

El conocimiento siempre es dinmico; ello es una realidad que se

patentiza con ms claridad en el Derecho, antigua ciencia que da a da
transforma sus estructuras, adecundose a los cambios sociales,
redefinindose (50). sa debe ser su tarea, aunque hay veces en que se
resiste.

(50) Cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel. La redefinicin del

derecho, citado en nota 1.
La aparicin de la empresa en el escenario jurdico configura
literalmente un fenmeno (51), es decir, un evento extraordinario y
sorprendente que exiga aceleradamente una respuesta; y, efectivamente,
sta se dio con el surgimiento del Derecho Empresarial (52). Pero no
vaya a creerse que su origen estuvo exento de controversia; muy por el
contrario, el tema despert arduo debate (que an subsiste, aunque en
menor medida), lo que se debe a la ofuscada actitud de muchos abogados
especialistas en Derecho Comercial o Derecho Mercantil, quienes
creyeron perder terreno. Ellos olvidan que el saber no es inmutable y
que encontrar nuevas orientaciones no implica necesariamente abandonar
antiguas ramas jurdicas, puesto que cada cual ofrece distinto enfoque.

(51) Cfr. TORRES Y TORRES LARA, Carlos. Antecedentes

histricos del Derecho Mercantil. En: Revista Peruana de Derecho de la
Empresa (Derecho Empresarial. El comerciante tradicional). Lima
(Per), Editorial Asesorandina, abril de 1991, Tomo I, N 36, pg. 21.

(52) Autores diversos utilizan indistintamente los epgrafes

Derecho Empresarial, Derecho de la Empresa y Derecho Empresario. Por
nuestra parte, no obstante reconocer que las tres expresiones no difieren
en lo sustancial, preferimos referirnos (por cuestiones de propedutica) al
Derecho Empresarial, ya que el segundo denominativo es versin extensa
del primero, mientras que el ltimo nombre toma como eje al empresario
y no a la empresa.
Aparece as una disciplina que pretende construir todo un
planteamiento eugensico de la empresa, mediante un ambicioso
propsito que busca regular el ntegrum de aquellos aspectos en que el
Derecho se vincula a ella (53).
 19

(53) Cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel. Derecho, Economa &

Empresa. En: Revista INJEF. Informacin Jurdica, Econmica y Fiscal.
Madrid (Espaa), desde el 20 de abril del 2001,
http://www.injef.com/revista/colaboraciones/injef_010421.htm. Del
mismo autor y con el ttulo El Derecho de la Empresarial: un enfoque
para nuestro tiempo en: Diario Sntesis. Lima (Per), 29 de octubre del
2001, pg. 20.

2. AUTONOMA
El principal problema que afronta el Derecho Empresarial es el
cuestionamiento de su autonoma (54). A efectos de despejar tal duda,
analizaremos si cumple con los requisitos necesarios para afirmar su
entero carcter autnomo, es decir: cientfica, legislativa y
didcticamente.

(54) Recientemente nos hemos pronunciado una vez ms sobre

este tema. Cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel. Acerca del Derecho
Empresarial. En: Revista Legal de Astrolabio.net. Seattle (Estados
Unidos de Amrica), desde el 20 de diciembre del 2002,
http://www.astrolabio. net/legal/artculos/10403849561055.html. Del
mismo autor y con el ttulo Existe el Derecho Empresarial? en: Diario
Expreso. Lima (Per), 22 de diciembre del 2002, pg. 19.

2.1. Autonoma cientfica

Se sostiene que una disciplina detenta autonoma cientfica cuando,
por un lado, estudia determinado mbito de la realidad (lo que constituye
su objeto de estudio) y, por otro lado, cuenta con principios rectores
propios. Ambos factores son apreciables en la materia sub-examine.
En lo que respecta al objeto de estudio, el Derecho Empresarial
gira en torno a la empresa; como nos lo da a entender Carlos Torres y
Torres Lara, el fenmeno empresarial configura un hito trascendental en
la edificacin de la nueva especialidad jurdica (55). Y Miguel Mena
Ramrez explica que el campo de actuacin se circunscribe al conjunto
de normas jurdicas relativas a los empresarios y a los actos que surgen
en el ejercicio de su actividad econmica (56).
(55) Cfr. TORRES Y TORRES LARA, Carlos. Antecedentes
histricos del Derecho Mercantil, citado en nota 51, pg. 21.
 20

(56) MENA RAMREZ, Miguel. La empresa en el Per. Lima

(Per), Cultural Cuzco Editores, 1986, pg. 237.

Al tener como punto de gravitacin a la empresa, el Derecho

Empresarial presenta un contenido multidisciplinario o (como se ha
llegado a decir) multiperspectvico (57), es decir, su enfoque trasciende
los lmites tradicionales de las diferentes vertientes jurdicas para
comprender a cabalidad una institucin cuya naturaleza es compleja: la
empresa. Su radio de accin abarca los aspectos mercantil, laboral,
tributario, concursal, contractual, constitucional y obligacional, entre
otros ms, todos los cuales se imbrican en una suerte de simbiosis
armnica. Es la plasmacin del espritu unificador al que debe aspirar el
Derecho.

(57) Cfr. TORRES Y TORRES LARA, Carlos. Derecho de la

Empresa. Teora de la empresa y materiales de trabajo. Lima (Per),
Editorial Editor andina, abril de 1987, pg. 11.
Consecuentemente, podemos mencionar como temas a tratar por la
disciplina que sustentamos los siguientes: la empresa, el empresario, el
fondo empresarial, la transferencia de empresas, la cogestin
empresarial, los contratos empresariales, la concentracin empresarial,
las finanzas corporativas, el financiamiento empresarial, el control
corporativo, el comercio electrnico, los grupos de empresas, los delitos
empresariales, las alianzas estratgicas, la responsabilidad social de las
empresas, el posicionamiento en el mercado, la contabilidad de las
empresas y el gobierno corporativo; esta lista solamente es enunciativa,
mas no taxativa.
Habiendo observado la novedad orgnica de la materia, pasaremos
a dilucidar los principios rectores propios. Aqu es preciso reiterar que,
actualmente, viene elaborndose el Anteproyecto de la Ley Marco del
Empresariado y los legisladores sabiamente vienen recogiendo los
principios que inspiran el Derecho Empresarial, tales como: la libertad
empresarial, la libre competencia, la posicin de dominio, la proteccin
al consumidor, la buena fe empresarial, el allanamiento de la
personalidad jurdica y la promocin empresarial (58).
(58) Cfr. Per. Anteproyecto de la Ley General de la Empresa
Jos Manuel Calle Fiocco, citado en nota 20 (Ttulo Preliminar); Per.
Anteproyecto y Exposicin de Motivos de la Ley Marco del
 21

Empresariado, citado en nota 20 (Ttulo Preliminar); y Per.

Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado Andrs Len
Montalbn, citado en nota 20 (Ttulo Preliminar).

2.2. Autonoma legislativa

La autonoma legislativa exige la presencia de dispositivos
jurdicos que regulen diversas aristas de la empresa. Los antecedentes
ms remotos los encontramos en la copiosa normativa que trataba la
cogestin (esto es, la gestin conjunta de la empresa por propietarios y
trabajadores), tales como la Ley de la Comunidad Industrial (59), la Ley
de la Comunidad Pesquera (60), la Ley de la Comunidad Minera (61) e,
inclusive, el anterior ordenamiento constitucional (62) (todos ellos
actualmente derogados).

(59) La Comunidad Industrial de una empresa industrial del

Sector Privado Reformado est conformada por los trabajadores estables
que laboren en ella, los que participan en su propiedad patrimonial,
gestin y utilidades. Per. Ley de la Comunidad Industrial. Aprobada
mediante Decreto Ley N 21789 del 1 de febrero de 1977 (artculo 1
primer prrafo).

(60) La Comunidad Pesquera de una empresa pesquera del Sector

Privado Reformado est conformada por los trabajadores que laboran en
ella, en relacin de dependencia, los que participan en su propiedad
patrimonial, gestin y utilidades. Per. Ley de la Comunidad Pesquera.
Aprobada mediante Decreto Ley N 22329 del 7 de noviembre de 1978
(artculo 2).

(61) Son fines de la Comunidad Minera: fortalecer la empresa

mediante la accin unitaria de sus miembros en la gestin y proceso
productivo y su participacin en la propiedad del patrimonio empresarial;
participar en la distribucin de los beneficios que genera la empresa
minera. Per. Ley de la Comunidad Minera. Aprobada mediante
Decreto Ley N 22333 del 14 de noviembre de 1978 (artculo 3 incisos b
y c).

(62) La idea de la cogestin estuvo presente en la Carta Magna de

1979, puesto que en el Prembulo de la misma se lee: Decididos
 22

asimismo a fundar un Estado democrtico, basado en... la participacin

de todos en el disfrute de la riqueza... [el subrayado es nuestro].
Asimismo, la Constitucin Poltica de 1979 sienta las bases
legislativas del Derecho Empresarial, dedicando expresamente un
Captulo a la empresa (63). Por su parte, la vigente Constitucin Poltica
de 1993, si bien no es taxativa como su antecesora en cuanto al epgrafe,
regula la empresa dentro de los denominados principios generales del
rgimen econmico (64).

(63) Per. Constitucin Poltica del Estado de 1979. Aprobada el

12 de julio de 1979 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 26 de
julio de 1980; Ttulo III, Del rgimen econmico; Captulo IV, De la
empresa (artculos 130 a 137).

(64) Per. Constitucin Poltica del Estado de 1993. Aprobada el

29 de diciembre de 1993 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el
30 de diciembre de 1993; Ttulo III, Del rgimen econmico; Captulo I,
Principios generales (artculos 58 a 65).
Destacan, adems, la Ley de la Actividad Empresarial del
Estado(65), la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin
Privada(66), la Ley de Eliminacin de las Prcticas Monoplicas,
Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia(67), la Ley de la
Empresa Individual de Responsabilidad Limitada(68), la Ley de
Proteccin a los Accionistas Minoritarios de las Sociedades Annimas
Abiertas(69), la Ley General de Sociedades(70) y el Reglamento de
Propiedad Indirecta, Vinculacin y Grupo Econmico(71), entre otras.

(65) Per. Ley de la Actividad Empresarial del Estado. Aprobada

mediante Ley N 24948 del 2 de diciembre de 1988 y publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 4 de diciembre de 1988.

(66) Per. Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada.

Aprobada mediante Decreto Legislativo N 757 del 8 de noviembre de
1991 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 13 de noviembre de
1991.
(67) Per. Ley de Eliminacin de las Prcticas Monoplicas,
Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia. Aprobada mediante
Decreto Legislativo N 701 del 5 de noviembre de 1991 y publicada en el
 23

Diario Oficial El Peruano el 7 de noviembre de 1991.

(68) Per. Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad

Limitada, citada en nota 21.

(69) Per. Ley de Proteccin a los Accionistas Minoritarios de las

Sociedades Annimas Abiertas. Aprobada mediante Ley N 26985 del 28
de octubre de 1998 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 29 de
octubre de 1998.

(70) Per. Ley General de Sociedades, citada en nota 22.

(71) Per. Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculacin y

Grupo Econmico. Aprobado mediante Resolucin CONASEV N 722-
97-EF/94.10 del 28 de noviembre de 1997 y publicado en el Diario
Oficial El Peruano el 29 de noviembre de 1997.
Sin embargo, todas las normas jurdicas aludidas versan sobre la
empresa de manera parcial, puesto que (con algunas excepciones) se
encuadran dentro de un tema especfico (como la inversin privada, la
libre competencia o las sociedades). Es por tal razn que ya en 1990,
Alonso Morales Acosta abogaba por la dacin de una Ley de Bases de la
Empresa, un Cdigo de la Empresa o un libro especial dentro del Cdigo
de Derecho Privado (72).

(72) Cfr. MORALES ACOSTA, Alonso. Los grandes cambios en

el Derecho Privado moderno. Lima (Per), Editorial Asesor andina,
febrero de 1990, pg. 172.
Hoy en da, sta es una posibilidad cada vez ms latente al haberse
retomado el trabajo de la Comisin Especial encargada de elaborar el
Proyecto del Cdigo de Comercio (73) con la nueva versin del
Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado. ste, parafraseando su
Exposicin de Motivos, pretende constituir una norma general que regule
el funcionamiento de las personas naturales y jurdicas que realizan
actividad empresarial, adoptando como nuevo eje de la vida econmica a
la empresa y con lo cual se construir un Derecho Empresarial moderno
sobre nuevas concepciones atinentes a la empresa, el empresario, la
actividad empresarial y el riesgo en reemplazo de conceptos ya
 24

desfasados como el comerciante, los actos de comercio y el nimo de

lucro(74).

(73) Respecto a la conformacin de esta Comisin, cfr. Per. Ley

N 26595. Aprobada el 18 de abril de 1996 y publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 20 de abril de 1996.

(74) Cfr. Per. Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado

Andrs Len Montalbn, citado en nota 20 (Exposicin de Motivos).

2.3. Autonoma didctica

Atendiendo al criterio didctico, una disciplina es autnoma
cuando se le dicta de modo independiente y existen publicaciones
especializadas; el correlato de ambas situaciones es la presencia de
profesionales expertos en la materia.
En cuanto a lo primero, manifestaremos que la Universidad de
Lima es pionera en la investigacin de la materia que nos ocupa, puesto
que en 1994 fund la Maestra en Derecho Empresarial y, adems de
ello, en las posteriormente creadas Maestra en Administracin de
Negocios (MBA) y Maestra en Tributacin y Poltica Fiscal de esta
misma Casa de Estudios se dictan cursos de Derecho Empresarial.
En igual sentido, a partir del 2001, en la Pontificia Universidad
Catlica del Per (PUCP) se imparten estudios de postgrado en la
Maestra en Derecho de la Empresa, lo que tambin ha sido acogido
tanto en la Maestra en Derecho de Empresa de la Universidad Peruana
de Ciencias Aplicadas (UPC) como en la Maestra en Derecho de los
Negocios de la Universidad de San Martn de Porres (USMP).
Cabe mencionar el Programa de Derecho Empresarial y Finanzas
de la Escuela de Administracin de Negocios para Graduados (ESAN),
as como la incorporacin de las asignaturas Derecho de la Empresa y
Derecho Empresarial dentro de la currcula de la Facultad de Derecho y
Ciencia Poltica de la Universidad de San Martn de Porres (USMP) y de
la Maestra en Administracin de Negocios (MBA) de la Universidad
San Ignacio de Loyola, respectivamente.
Respecto a lo segundo, debemos referirnos a la Revista Peruana de
Derecho de la Empresa, instituida hace cerca de 20 aos por Carlos
Torres y Torres Lara (75) y que ha servido como medio de difusin de
las ideas propugnadas por ilustres juristas. Sobresalen tambin las
 25

diversas publicaciones de juristas como Pedro Flores Polo, Miguel Mena

Ramrez (76), Pinkas Flint Blanck (77), Alonso Morales Acosta (78) y
Oswaldo Hundskopf Exebio.

(75) El primer nmero de la Revista Peruana de Derecho de la

Empresa data de julio-agosto de 1983. Adems, cfr. Torres y Torres
Lara, Carlos. Derecho de la Empresa. Teora de la empresa y materiales
de trabajo, citado en nota 57.

(76) Cfr. MENA RAMREZ, Miguel. La empresa en el Per,

citado en nota 56.

(77) Cfr. FLINT BLANCK, Pinkas. Derecho Empresarial. Lima

(Per), Escuela de Administracin de Negocios para Graduados (ESAN)
y Librera Studium Ediciones, 1988, 2 edicin.

(78) Cfr. MORALES ACOSTA, Alonso. Los grandes cambios en

el Derecho Privado moderno, citado en nota 72.

3. DIFERENCIACIN CON OTRAS RAMAS JURDICAS

Hay quienes errneamente entremezclan al Derecho Empresarial
con los Derechos Comercial, Mercantil, Societario y Econmico, cuando
ello no atae porque cada cual se vale de enfoques diferentes. Despus de
haber analizado la completa autonoma del primero, corresponde
distinguir su contenido en relacin con las cuatro disciplinas indicadas.
Ulises Montoya Manfredi, a pesar de ensalzar las ventajas de la
teora que propugna al Derecho Comercial como el Derecho de las
Empresas y de aceptar que el primero ha adoptado nuevas orientaciones,
siendo una de ellas la empresa, contina defendiendo la autnoma
existencia del Derecho Comercial (79). Tngase en cuenta que el propio
jurista citado, al inaugurar el Primer Congreso Nacional de Derecho de la
Empresa(80), refiere que el Derecho Comercial es insuficiente para
responder ante una masa, ya no de clientes, sino de consumidores que
contratan masivamente, originndose as el Derecho de la Empresa que
es el Derecho de la Economa, prefiriendo no calificar al primero como
actual eje del Derecho Mercantil(81), sino excluirlo de l por haberlo
desbordado, ya que ste ltimo ha quedado circunscrito a la actividad
meramente comercial(82).
 26

(79) Cfr. MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial,

citado en nota 40, pgs. 13 a 15, 16 a 18; y 21 y ss, respectivamente.

(80) Vase nota 2 ut supra.

(81) En antagnica posicin, Carlos Torres y Torres Lara tilda a la

empresa como nuevo eje del Derecho Mercantil. TORRES Y TORRES
LARA, Carlos. Hacia una conceptualizacin y regulacin de la empresa
en el Per, citado en nota 41, pg. 41.

(82) Cfr. Discurso intitulado de Ulises Montoya Manfredi. En:

Revista Peruana de Derecho de la Empresa (Empresa y Desarrollo.
Temas actuales de Derecho de la Empresa). Lima (Per), Editorial
Asesor andina, abril de 1988, N 27, pg. 212.
Otros, como Ral Lozano Merino, prefieren hablar de un nuevo
Derecho Mercantil, en tanto dicha disciplina es una de las reas de la
ciencia jurdica que ms avances ha experimentado durante los ltimos
aos a consecuencia del proceso de globalizacin de la economa y del
proceso tecnolgico(83). Por su parte, Manuel de la Puente y Lavalle
hace mencin al Derecho Mercantil moderno o nuevo Derecho
Mercantil, sosteniendo que tiene pleno sentido que ste sea entendido
como el Derecho de la Empresa y planteando como tesis que el
contenido del Derecho Mercantil moderno es el tratamiento de la
empresa mercantil(84). Y Dante Cracogna postula que la actividad del
empresario estar regulada por lo que se llama el Derecho Mercantil o,
modernamente, el Derecho Econmico, criticando aquella concepcin
segn la cual Derecho Mercantil y Derecho de Empresa resultan
sinnimos, puesto que (de acuerdo a su criterio) el primero es ms
amplio que el segundo y, a la vez, la empresa no slo es sujeto del
Derecho Mercantil, sino tambin de los Derechos Civil, Laboral, Fiscal,
etc.(85).

(83) PORTUGAL, Reynaldo. Hacia un nuevo Derecho

Mercantil. En: Diario Oficial El Peruano. Lima (Per), 9 de agosto de
1999, http://www.editoraperu.com.pe/elperuano/edc99/der. htm.
 27

(84) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Contenido del

Derecho Mercantil moderno, citado en nota 38, pgs. 14 y 15,
respectivamente.

(85) CRACOGNA, Dante. El concepto jurdico econmico de la

empresa, citado en nota 42, pgs. 1-83 y 1-84, respectivamente.
De los criterios esbozados, se puede deducir (como lo expresamos
lneas arriba) que hay varios nomen juris en controversia, los cuales
corresponden a los Derechos Comercial, Mercantil, Econmico y
Empresarial; incluimos, adems, al Derecho Societario, ya que su posible
confusin ha sido advertida (86). Empero, destacamos que no se trata de
meras discusiones bizantinas, puesto que diferenciar las ramas jurdicas
permite determinar su objeto y delimitar sus fronteras.

(86) Cfr. TORRES Y TORRES LARA, Carlos. Derecho

Econmico y Derecho de la Empresa. En: Revista Peruana de Derecho
de la Empresa (Derecho Econmico). Lima (Per), Editorial Asesor
andina, noviembre de 1989, N 33, pg. 83; y del mismo autor: Hacia la
unificacin del Derecho Civil y Mercantil. El Derecho de la Empresa.
En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa (Derecho de la Empresa).
Lima (Per), Editorial Asesor andina, abril de 1985, pgs. 1-1 y 1-2.

3.1. El derecho comercial

Existe tcito consenso en doctrina respecto a que Derecho
Comercial y Derecho Mercantil son expresiones que evocan el mismo
significado. Para comprobar lo estatuido basta recurrir a los trabajos de
Ricardo Beaumont Callirgos (87), Dante Cracogna (88), Miguel Mena
Ramrez (89), Carlos Torres y Torres Lara (90) y Alonso Morales Acosta
(91), donde ambas expresiones son utilizadas indistintamente. Y, ms
puntualmente, puede encontrarse en dos destacados exponentes de la
semntica jurdica, como son Pedro Flores Polo (92) y Guillermo
Cabanellas de Torres (93), aunque este ltimo precisa que el nominativo
Derecho Mercantil es eufnico, es decir, de sonido ms agradable. Por
nuestra parte, aceptamos la sinonimia, en tanto no caben disquisiciones
ms an cuando deviene en consuetudinario el uso indistinto.

(87) Cfr. BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Fronteras y

alcances del Derecho Comercial. En: Revista Peruana de Derecho de la
 28

Empresa. Lima (Per), Editorial Asesor andina, noviembre de 1997, N

47, http://www.asesor.com.pe/teleley/fronteras.htm.

(88) Cfr. CRACOGNA, Dante. El concepto jurdico econmico

de la empresa, citado en nota 42, especficamente pgs. 1-71 y 1-74.

(89) Cfr. MENA RAMREZ, Miguel. La empresa en el Per,

citado en nota 56.

(90) Cfr. TORRES Y TORRES LARA, Carlos. Antecedentes

histricos del Derecho Mercantil, citado en nota 51.

(91) Cfr. MORALES ACOSTA, Alonso. Los grandes cambios en

el Derecho Privado moderno, citado en nota 72, especficamente pg.
166.

(92) Cfr. FLORES POLO, Pedro. Diccionario de Trminos

Jurdicos, citado en nota 13, Tomo I, pgs. 303 (voz comercial), 441
(voz Derecho Comercial o Mercantil) y 456 (voz Derecho
Mercantil); y Tomo II, pg. 192 (voz mercantil).

(93) Cfr. CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario

Jurdico Elemental, citado en nota 19, pgs. 57 (voz comercial), 94
(voz Derecho Comercial), 96 (voz Derecho Mercantil) y 203 (voz
mercantil).
Sin embargo, Joaqun Garrigues no comparte las anteriores
apreciaciones, expresando que existe un divorcio entre comercio y
Derecho Mercantil. En tal orden de ideas, resea que ni todo el Derecho
del Comercio es Derecho Mercantil, ni todo el Derecho Mercantil es un
Derecho para el Comercio, explicando ms adelante que mientras el
Derecho de la materia mercantil abarca todos los hechos que se refieran a
cualquier sujeto, objeto o negocio de comercio, queda fuera del Derecho
Mercantil en sentido propio todo el Derecho de carcter pblico relativo
al comercio (94).
(94) GARRIGUES, Joaqun. Qu es y qu debe ser el Derecho
Mercantil. En: Temas de Derecho Vivo. Madrid (Espaa), Editorial
Tecnos, 1978, pg. 47.
 29

3.2. El derecho mercantil

Resulta cada vez ms comn leer acerca de la crisis, agona,
disolucin o insatisfaccin del Derecho Mercantil, expresiones que
reflejan la situacin actual por la que atraviesa esta disciplina jurdica. Y
es que, con el correr del tiempo, el progreso ha hecho que su contenido
se desmiembre, surgiendo una gama de especialidades como son los
Derechos Aeronutico, Bancario, Burstil, Cambiario, de la
Competencia, de Seguros, de Telecomunicaciones, del Consumidor,
Marcario, Martimo y Societario, entre otras; por ello, no deja de tener
razn Joaqun Garrigues cuando dice que el Derecho Mercantil ya no es
un Derecho del Comercio, sino un montn de las ms heterogneas
materias(95).

(95) GARRIGUES, Joaqun. Qu es y qu debe ser el Derecho

Mercantil, citado en nota 94, pg. 51. Precisamente por esta situacin,
en una reciente entrevista, Rodrigo Ura acota: como que el Derecho
Mercantil se est disolviendo. Ura, Rodrigo. Apuntes societarios
desde Espaa (entrevista). En: Revista Ius et Veritas. Lima (Per),
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
1998, Ao IX, N 16, pg. 100.
Empero, el asunto no qued ah; la atencin se desplaz del acto de
comercio y del comerciante a la empresa. Alonso Morales Acosta es
radical al estipular que ha muerto el Derecho Mercantil como disciplina
especial, agregando que el Derecho Mercantil ha dejado de ser la
regulacin del eje de la organizacin econmica, puesto que la realidad
ha sustituido al comerciante por la empresa (96).

(96) MORALES ACOSTA, Alonso. Los grandes cambios en el

Derecho Privado moderno, citado en nota 72, pg. 172.
Con igual criterio se pronuncian Manuel de la Puente y Lavalle
cuando manifiesta que tiene pleno sentido que el nuevo Derecho
Mercantil sea entendido como el Derecho de la Empresa, siempre que la
finalidad de sta sea la produccin masiva de bienes y servicios(97) y
Joaqun Garrigues al expresar que el Derecho Mercantil, sin dejar de ser
el Derecho que regula los actos jurdicos realizados en masa, ser, en
definitiva, el Derecho que regula las empresas(98).
 30

(97) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Contenido del

Derecho Mercantil moderno, citado en nota 38, pg. 14.

(98) GARRIGUES, Joaqun. Curso de Derecho Mercantil, citado

en nota 30, pg. 22.
Sin embargo, aos atrs, Manuel Broseta Pont haba criticado la
identificacin que se pretenda realizar entre los Derechos Mercantil y
Empresarial, por una cuestin muy simple: no todas las disposiciones
que inciden sobre la empresa son mercantiles (99).

(99) Cfr. BROSETA PONT, Manuel. La empresa y la unificacin

del Derecho de Obligaciones y el Derecho Mercantil. Madrid (Espaa),
Editorial Tecnos, 1965, pgs. 177 a 179 y 295.
Despus de lo visto, somos de la opinin que no cabe identificar las
vertientes mercantil y empresarial del Derecho porque son distintos
enfoques, resultando esta ltima ms amplia y compleja que la primera,
subsumiendo aspectos que no encajan en lo mercantil, como el inters
de los trabajadores dentro de la empresa o los beneficios tributarios en la
reorganizacin empresarial.

3.3. El derecho societario

Respecto al Derecho Societario, resulta evidente su naturaleza
fragmentaria: regula un segmento de las posibilidades referidas a cmo
puede efectuarse la actividad empresarial. En efecto, actualmente, al
momento de iniciar una empresa, cabe optar entre las modalidades de
organizacin individual y colectiva; dentro de la primera, se encuentra la
empresa unipersonal y la empresa individual de responsabilidad limitada,
mientras que la segunda comprende la cooperativa y toda la gama de
sociedades (100) e, inclusive, la asociacin y el comit.

(100) De acuerdo a la Ley General de Sociedades, stas pueden ser:

annima -ordinaria-, annima cerrada, annima abierta, comercial de
responsabilidad limitada, en comandita simple, en comandita por
acciones, colectiva, civil ordinaria y civil de responsabilidad limitada.

3.4. El derecho econmico

Para Pedro Flores Polo, el Derecho Empresarial es parte del
Derecho Econmico, considerando que el primero regula las cuestiones
 31

empresariales que trascienden al campo jurdico, mientras que el segundo

recoge las relaciones econmicas que igualmente trascienden al campo
jurdico (101).

(101) Cfr. FLORES POLO, Pedro. Diccionario de Trminos

Jurdicos, citado en nota 13, Tomo I, pgs. 448 y 449 (voz Derecho
Econmico).
Por su parte, Carlos Torres y Torres Lara propugna que estamos
ante dos disciplinas que aluden al mismo tiempo a la Economa, pero
mientras el Derecho Econmico aborda el tema desde su perspectiva
macro-social, el Derecho Empresarial lo hace desde una visin micro-
social. Ms adelante, subraya el hecho que tengan como denominador
comn a la Economa, concluyendo que ambas disciplinas subsistirn
complementndose mutuamente(102).

(102) TORRES Y TORRES LARA, Carlos. Derecho Econmico

y Derecho de la Empresa, citado en nota 86, pgs. 83 y 84,
respectivamente.
En realidad, los argumentos expuestos por ambos estudiosos no
son excluyentes, en tanto pueden fcilmente compatibilizar. El Derecho
Econmico se vale de un enfoque macro-social (o, ms precisamente,
macro-econmico), puesto que estudia las implicancias jurdicas de la
Economa, concibiendo a sta como un todo. El Derecho Empresarial
adopta un enfoque micro-social (o, ms puntualmente, micro-
econmico), ya que versa sobre las implicancias jurdicas de la empresa,
entendiendo que sta es un fenmeno econmico individualizado. Por
ende, si bien varan los objetos de estudio de ambas iusdisciplinas,
atendiendo a un criterio de extensin debemos colegir que el Derecho
Empresarial (per se amplio) se enmarca dentro del Derecho Econmico,
lo cual de ninguna manera le resta autonoma (103).

(103) La didctica hace que varias ramas jurdicas resulten

subsumidas en otras de mayor alcance; verbigracia: el Derecho del
Crdito Pblico y el Derecho Patrimonial Pblico dentro del Derecho
Financiero (entendido en su faz pblica), el Derecho Industrial y el
Derecho Marcario dentro de los Derechos Intelectuales, etc.
 32

TERCERA PARTE: ANLISIS DEL ANTEPROYECTO DE LA

LEY MARCO DEL EMPRESARIADO

1. ANTECEDENTES
Mediante la Ley N 26595 del 20 de abril de 1996, el Gobierno
Peruano constituy una Comisin Especial encargada de elaborar el
Proyecto de Cdigo de Comercio, presidida por el entonces congresista
Jorge Muiz Ziches y cuyo propsito era reemplazar el vetusto Cdigo
de Comercio dictado el 15 de febrero de 1902, hasta hoy vigente; tiempo
despus se consider la posibilidad de expedir una Ley General de la
Empresa.

En 1998, la Comisin de Reforma de Cdigos del Congreso de la

Repblica public el denominado Anteproyecto de la Ley General de la
Empresa que, posteriormente, apareci en el Diario Oficial El Peruano el
6 de mayo de 1999 bajo el ttulo Anteproyecto de la Ley Marco del
Empresariado. Al cabo de unos meses, esta propuesta legislativa fue
dejada al abandono.
Durante la legislatura 2001, la congresista Rosa Florin Cedrn
rescata el documento antes mencionado y, manteniendo su texto original,
lo presenta como Proyecto N 220-2001-CR, el mismo que fue derivado
a la Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica, presidida por el
entonces congresista Daniel Estrada Prez, quien encarga su revisin y
actualizacin a la Cmara de Comercio de Lima.
Es as que, a inicios de enero del 2002, la Cmara de Comercio de
Lima constituye una Comisin de Trabajo copresidida por los doctores
Pedro Flores Polo, Jorge Muiz Ziches y Ricardo Beaumont Callirgos,
grupo de expertos que present finalmente una propuesta alternativa
denominada Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado Andrs
Len Montalbn, entregada al congresista Daniel Estrada Prez en
evento pblico realizado el 23 de abril del 2002.

La citada propuesta legislativa est signada como Proyecto N

2745, siendo su fecha de presentacin el 1 de mayo del 2002 y,
actualmente, se encuentra en la Comisin de Justicia, en la Comisin de
Industria, Comercio y Turismo y en la Comisin de la Pequea y
Microempresa, todas ellas del Congreso de la Repblica. Es en este
estado en que nos pronunciamos sobre el contenido del Anteproyecto de
 33

la Ley Marco del Empresariado (en adelante: ALME) para resaltar, con
exclusivo propsito de crtica constructiva y aporte acadmico, algunas
deficiencias que convocan nuestra atencin; todo sea por lograr un texto
jurdico que, de sancionarse legislativamente, nos posicionar a la
vanguardia del Derecho Empresarial en el mundo.

2. LA LIBERTAD EMPRESARIAL

La libertad empresarial (104) constituye, sin lugar a dudas, un

principio fundamental sobre el cual se construye el Derecho Empresarial,
tanto es as que suele consagrrsele a nivel constitucional, tal como ha
sucedido en el foro peruano. En efecto, el artculo 131 de la anterior
Constitucin Poltica de 1979 prescriba que el Estado reconoce la
libertad de comercio e industria; por su parte, el artculo 59 de la actual
Carta Magna de 1993 estipula que el Estado garantiza la libertad de
empresa, comercio e industria; e, incluso, el artculo 117 del
Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitucin (texto presentado el
5 de abril del 2002) repite esta ltima redaccin.

(104) Cfr. ARIO ORTIZ, Gaspar. Principios constitucionales de

la libertad de empresa. Madrid (Espaa), Editorial Marcial Pons, 1995.
Apreciamos que la alusin es concreta: el Estado reconoce y/o
garantiza la libertad empresarial; sin embargo, debemos convenir que
una expresin como la antedicha resulta demasiado abstracta y puede
generar (como de hecho ha generado) problemas de interpretacin. Ya
algunos autores (105) han alertado la arbitraria concepcin que sobre ella
brindan usualmente los empresarios para amparar su comportamiento
ilcito o atentatorio de los derechos ajenos; es el caso de los prostbulos o
de las discotecas que discriminan el ingreso de los clientes.

(105) Vid. GUTIRREZ CAMACHO, Walter. Libertad de

empresa. En: Legal Express. Lima (Per), Gaceta Jurdica Editores,
mayo del 2002, Ao 2, N 17, pg. 2.
Aun cuando es un tema complejo que exige ser analizado a
profundidad por constituir uno de los pilares bsicos (acaso el ms
importante) que sustenta el Derecho Empresarial, es menester explicar
que la libertad empresarial es un plexo de derechos o libertades que
permiten, en buena cuenta, el desarrollo de la actividad empresarial. As,
 34

subsume los derechos de acceso al mercado, creacin de la empresa,

organizacin de la empresa, direccin de la empresa, disposicin de la
empresa, vinculacin con otras empresas y salida del mercado, entre
otros.
En este orden de ideas, resulta redundante cuando el artculo 2 del
ALME expresa que la actividad empresarial se sustenta en la libertad
empresarial y en el libre acceso a la actividad econmica, puesto que este
ltimo aspecto est inmerso (contenido) dentro del primero (continente).
Asimismo, el artculo 4 del ALME pretende conceptuar la libertad
empresarial y comete el error de constreir su alcance a los derechos de
creacin y organizacin de la empresa; claro est que, ms adelante, se
alude indirectamente a otras libertades, como el artculo 13 del ALME
que, en su segundo prrafo, se pronuncia sobre la vinculacin
empresarial, pero consideramos que ello no es lo idneo.
Si partimos de la premisa que la libertad empresarial es un
principio fundamental que informa al Derecho de la Empresa, es
pertinente que su desarrollo legislativo sede, no en la Constitucin
Poltica del Estado (porque, como sabemos, sta es una norma jurdica
programtica), sino en la Ley Marco del Empresariado y, siendo ms
precisos, en su Ttulo Preliminar, delimitando as sus fronteras
conceptuales que lo tornarn en un real y eficiente criterio rector de la
actividad empresarial, mas no en un instrumento que se preste a
utilizaciones antojadizas e indeseadas por el legislador.

3. LOS GRUPOS DE INTERS

Tradicionalmente, se consideraba que la empresa le importaba,
nica y exclusivamente, a sus titulares o propietarios que tenan el
control efectivo de la misma porque son ellos quienes invierten su capital
y asumen el riesgo propio de la actividad empresarial; por ende, debera
procurarse la plena satisfaccin de aquellos y la salvaguarda de sus
derechos. Este fue el criterio predominante en la mayora de los sistemas
del mundo.
No obstante, el Derecho empez a darle una segunda lectura a esta
coyuntura y, con el tiempo, esboz la denominada teora de los grupos de
inters que, en el Per, tuvo como su ms connotado exponente al doctor
Carlos Torres y Torres Lara (106). De acuerdo a sus postulados, la
empresa no es un ente aislado, sino que ms bien afecta con su actuacin
a diversas partes (las partes afectadas) y en diferente medida; en este
 35

sentido, los inversionistas (mayoritarios y minoritarios), los trabajadores,

los consumidores y usuarios, los acreedores, el Estado e, inclusive, la
comunidad convergen alrededor de la empresa y centran su atencin
sobre ella.

(106) Vid. TORRES Y TORRES LARA, Carlos. Persona

jurdica, sujeto vs. Empresa, objeto. Los grupos de inters y la tesis del
sometimiento del elemento extrao, citado en nota 14, pgs. 1-31 a 1-
35.
Los inversionistas minoritarios invierten y arriesgan un capital que,
dentro de la empresa, puede resultar nfimo, pero que para ellos tiene
gran significado; imaginemos que una persona destine el monto de su
jubilacin a la adquisicin de un paquete accionario que represente el 1%
de participacin en el capital social de Unin de Cerveceras Peruanas
Backus & Johnston.
Tampoco ser difcil de comprender que a los trabajadores les
preocupa la potencial falencia econmica de la empresa, en tanto sta
constituye una fuente laboral que posibilita el sustento familiar;
recordemos que una desacertada administracin social puede
desencadenar un cese colectivo por motivos econmicos.
Y, avocndonos a una moderna concepcin que, cada da, gana
ms adeptos, es menester referir la responsabilidad social de la empresa,
tpico a travs del cual se pretende proteger los intereses de un grupo
masivo y difuso como es la comunidad; el respeto al medio ambiente, la
preservacin de un ecosistema equilibrado, la bsqueda de una fluida
relacin empresa-poblacin y la promocin de actividades culturales o
afines a partir de la iniciativa de la empresa privada constituyen algunos
de los temas aqu involucrados.
La teora de los grupos de inters configura un asunto de
incuestionable trascendencia que debe acogerse expresamente en la
norma jurdica analizada. El artculo 9 del ALME se aproxima a lo
comentado cuando sostiene que la empresa es socialmente responsable
porque su objetivo y accin no se circunscriben slo a los trminos
econmicos, sino a su involucramiento con la sociedad, su comunidad y
con su propio entorno. Desde ya hay que notar que las tres ltimas
acotaciones son expresiones sinnimas, por lo que no se justifica la
reiteracin. Empero, el asunto de fondo est en que slo se privilegia en
la redaccin a un grupo de inters, esto es, la comunidad al acoger la
 36

moderna corriente que propugna la responsabilidad social de la empresa;

esto es correcto, pero deviene en insuficiente porque, como hemos
apreciado, existen otros grupos de inters que merecen atencin.
Recordemos que, hoy en da, asistimos a una cuarta etapa en la
evolucin del concepto empresa: la congregacin, despus de haber
transitado por la creacin, la diferenciacin y la unificacin. Esa
congregacin significa que la empresa congrega una gama de partes
afectadas a su alrededor que merecen ser reguladas jurdicamente a
efectos de proteger sus legtimos intereses; el Derecho Empresarial debe
asumir esta tarea.

4. LA CONCENTRACIN EMPRESARIAL
La concentracin empresarial (107) es un fenmeno econmico
complejo que ha sido aprehendido por la ciencia jurdica. Dentro de ella
encontramos instituciones tan antiguas y arraigadas en el contexto
empresarial (como la fusin y el crtel) hasta algunas ms recientes y
novedosas (como el grupo de empresas y el grupo de inters econmico),
pasando por otras que gozan de gran aceptacin en diversos pases (como
el consorcio y la asociacin en participacin). Sin embargo, aun cuando
la teora concentracionista en su integridad es una construccin moderna,
tambin surgen en su seno instrumentos empresariales realmente
revolucionarios porque trastocan la esencia tradicional de la organizacin
corporativa para conseguir (aunque parezca contradictorio) la
concentracin de las empresas a partir de la desconcentracin del poder
de gestin.

(107) Cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel. La concentracin

empresarial como mecanismo para el crecimiento corporativo. En:
Revista Jurdica del Per. Trujillo (Per), Editora Normas Legales,
marzo del 2001, Ao LI, N 20, pgs. 125 a 137. Y con el ttulo Nuevas
formas de organizacin corporativa concentrada fue publicado en:
Proyecto Ciberconta. Zaragoza (Espaa), Facultad de Ciencias
Econmicas y Empresariales de la Universidad de Zaragoza, desde el 1
de octubre del 2001.

Dentro de los instrumentos empresariales referidos encontramos,

entre otros, la empresa holding, la subsidiaria o filial y la sucursal (108).
Todas ellas permiten que el empresario esboce estructuras idneas de
 37

control organizacional, a efectos de ampliar su radio de accin en el

mercado.

(108) Cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel. La subsidiaria y la

sucursal en el mundo empresarial. En: Diario Sntesis. Lima (Per), 12
de noviembre del 2001, pg. 20.
El artculo 11 del ALME sostiene que el Estado promueve la
descentralizacin de empresas como un mecanismo para el desarrollo
econmico integral del pas. Y el artculo 13 de la misma propuesta
legislativa prescribe que la empresa podr concentrar sus actividades en
un solo establecimiento o desconcentrarlas en otros y que, adems, podr
organizarse formando grupos empresariales. Aprciese que el sentido de
ambos articulados es reafirmar la aceptacin jurdica de la teora
concentracionista, empero (al igual que en otros casos) resultan ser
abstractos y restrictivos.
Dichos artculos son abstractos porque se refieren, en primer lugar,
a la descentralizacin de empresas y, en segundo trmino, a los grupos
empresariales de mercados especializados o integrales cuando lo
pertinente es aludir a la concentracin empresarial (como institucin
jurdica recogida por el Derecho de la Empresa contemporneo) y los
grupos de empresas en general (subsumiendo a los homogneos, los
plurales y los heterogneos). Y el carcter restrictivo se avizora cuando
slo se pronuncia sobre la sucursal, olvidndose de la empresa holding,
la matriz y la subsidiaria o filial.

5. LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

Los contratos asociativos son aquellos que permiten la integracin
empresarial para el mejor desarrollo de diversas actividades econmicas.
La asociacin en participacin es uno de los ms conocidos en el
Derecho comparado y lo encontramos como cuentas en participacin
en Espaa, sociedad accidental en Bolivia y sociedad en
participacin en Argentina. Igual acontece con el consorcio, presente
desde el Cdigo Civil italiano de 1942 y que tambin se le conoce como
entente en Francia y la ampliamente difundida unin transitoria de
empresas en Argentina.
Nuestra anterior Ley General de Sociedades (ahora derogada) slo
contempl a la asociacin en participacin; por ello, caus impacto en el
foro peruano cuando la nueva legislacin societaria (actualmente
 38

vigente) acogi al consorcio y regul a ambos dentro del Libro Quinto

dedicado a los contratos asociativos. Inmediatamente surgi una duda:
se haba legislado realmente el consorcio o, ms bien, su texto
corresponda al joint venture?. Hernando Montoya Alberti coment que
se haba optado por el nombre de consorcio, pero que sus caractersticas
respondan al joint venture(109); en semejante sentido, Walter Gutirrez
Camacho explicaba que se tratara del joint venture, puesto que sa fue la
intencin del legislador y por lo cual hubiera sido preferible llamarlo por
su denominacin castellana: contrato de riesgo compartido(110).

(109) MONTOYA ALBERTI, Hernando. Los contratos de

colaboracin empresarial y la codificacin del Derecho Mercantil. En:
Revista Peruana de Derecho de la Empresa. Lima (Per), Editorial
Asesor andina, noviembre de 1997, N 47, pg. 108.

(110) GUTIRREZ CAMACHO, Walter. El contrato de

consorcio. En: Estudios Societarios & Ley General de Sociedades. Lima
(Per), Gaceta Jurdica Editores, junio de 1999, pg. 363.
El debate pretendi salvarse a partir del ALME, ya que en la
versin publicada en el Diario Oficial El Peruano el 6 de mayo de 1999
se desarrollan tres contratos de colaboracin empresarial, cuales son la
asociacin en participacin, el consorcio y el riesgo compartido. En torno
a la controversia suscitada (que, brevemente, hemos reseado),
consideramos que, aun cuando la diferencia sea algo sutil, la Ley General
de Sociedades ha regulado efectivamente al consorcio y no al riesgo
compartido; en este ltimo, de alcance ms limitado, se comparte
solamente el riesgo.
El ALME que venimos analizando contempla, bajo el epgrafe de
contratos asociativos, a la asociacin en participacin y al consorcio,
prescindiendo del riesgo compartido. Esto es un error porque est
evitando darle el correspondiente tratamiento jurdico a una figura
contractual de origen anglosajn, de creciente arraigo en Latinoamrica y
con especial nfasis en el Per. La minera es la actividad econmica
que, por antonomasia, se erige en el marco adecuado para su celebracin.
Empero, tambin hallamos ejemplos en la metalmecnica, el marketing y
hasta el entretenimiento electrnico con la unin realizada hace algunos
aos entre Steven Spielberg y Bill Gates para producir videojuegos.
 39

6. EL CONTRATO DE DOMINACIN GRUPAL

Dentro de la concepcin de la concentracin empresarial (que ya
hemos explicado) se encuentra el moderno fenmeno de los grupos de
empresas (111). stos evocan la existencia de dos o ms empresas
jurdicamente autnomas, vinculadas entre s por diferentes mecanismos
corporativos y que, regidas por el principio del inters grupal, actan
bajo una direccin unificada. El Derecho comparado seala que su
constitucin puede darse a travs de lazos contractuales, bien sean
diseados con otra finalidad primigenia (como el contrato de franchising
o el contrato de licencia de uso de signos distintivos) o bien sean
construidos expresamente para conseguir el control empresarial (como el
contrato de dominacin grupal); este ltimo ha sido acogido por la
legislacin alemana como contrato de dominacin, por la legislacin
francesa como contrato de afiliacin y por la legislacin mexicana como
convenio de responsabilidades, slo por citar algunos ejemplos.

(111) Cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel. Los grupos de empresas.

Bases para una legislacin integral. Lima (Per), Fondo de Desarrollo
Editorial de la Universidad de Lima, diciembre del 2001.
El contrato de dominacin grupal es el acuerdo de voluntades que
rige el funcionamiento de un grupo de empresas y mediante el cual el
sujeto dominante asume la facultad de impartir la direccin unificada del
grupo, mientras que las empresas dominadas se obligan a acatar sus
decisiones, aunque sean contrarias a su inters empresarial (112).

(112) Cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel. El contrato de

dominacin grupal. En: Informativo Legal Rodrigo & Hernndez
Berenguel. Lima (Per), Asesores Financieros, enero del 2001, N 175,
pgs. 11 a 19. Y con el ttulo La unin empresarial subordinada y su
constitucin mediante el contrato de dominacin grupal fue publicado
en: Revista Acta Acadmica. San Jos (Costa Rica), Universidad
Autnoma de Centro Amrica, noviembre del 2001, N 29, pgs. 151 a
159.
Entre sus bondades destacan el sometimiento a un marco jurdico
conocido (porque se actuar dentro de los parmetros establecidos por la
ley de la materia, sabiendo de antemano cules son los derechos y
obligaciones que ataen a cada parte), la transparencia en la organizacin
empresarial (en tanto se tendr pleno conocimiento de quin es el sujeto
 40

dominante, las empresas dominadas y los administradores, as como cul

es el objeto de cada empresa integrante, los mecanismos de asistencia
mutua y el rgimen de los rganos del grupo) y la mayor presencia en el
mercado (puesto que los diversos sujetos con los que se relacione saben
que cuentan con el respaldo no de una empresa, sino de un grupo
empresarial, lo que se traduce en un smbolo de confianza).
En el Per no existe una Ley sobre Grupos de Empresas, aun
cuando juzgamos necesaria su dacin; asimismo, el contrato de
dominacin grupal es una figura contractual atpica. Cuando empez a
elaborarse el ALME hubo un inicial intento por legislar la institucin
grupal, el que pronto fue obviado en la versin publicada en el Diario
Oficial El Peruano y restituido nuevamente en un posterior borrador;
pero la iniciativa transitaba por definir al grupo empresarial, sin aludir al
contrato que subyace en su constitucin. A inicios del 2000, el Poder
Ejecutivo nombr una Comisin encargada de elaborar un Anteproyecto
de Ley de Grupos de Empresas; en octubre de ese mismo ao, dicha
Comisin propona no una legislacin integral (como hubiera sido lo
acertado), sino la inclusin del contrato de grupo dentro del Libro Quinto
de la Ley General de Sociedades.
Si bien esta propuesta no lleg a recibir sancin legislativa, el
ALME era una excelente oportunidad para pronunciarse sobre el tema y
dictar las normas pertinentes, al menos respecto al contrato de
dominacin grupal y con carcter transitorio hasta que se regule
ntegramente a los grupos de empresas, como es lo aconsejable.

7. EL ALLANAMIENTO DE LA PERSONALIDAD JURDICA

El allanamiento de la personalidad jurdica (113) es una teora
antigua y muy controvertida que afecta la esencia misma de la empresa y,
por qu no decirlo, la ventaja intrnseca de la sociedad annima como es
la responsabilidad limitada de sus titulares. Tambin conocida como
levantamiento del velo jurdico, desconocimiento de la entidad legal
y doctrina del disregard, presenta el inconveniente de determinar los
presupuestos necesarios para su aplicacin.

(113) Cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel. Allanamiento de la

personalidad jurdica y vinculacin empresarial subordinada. En:
Revista Dilogo con la Jurisprudencia. Lima (Per), Gaceta Jurdica
Editores, febrero del 2001, Ao 7, N 29, pgs. 91 a 97.
 41

Hace ms de siete dcadas, James Powell citaba tres condiciones:

situacin de control sobre la sociedad, actuacin ilcita o fraudulenta y
perjuicio (114); por su parte y en un trabajo relativamente reciente,
Carmen Boldo Roda alude a tres requisitos: la sociedad debe ser
dominada por otra persona (fsica o jurdica), debe producirse alguna
situacin que cause perjuicio a terceros o fraude a la ley y se ha de
respetar el principio de subsidiariedad (115).

(114) POWELL, James. Corporaciones controlantes y subsidiarias.

Chicago (Estados Unidos de Amrica), Editorial Callagham, 1931, pg. 2
(traduccin libre).

(115) BOLDO RODA, Carmen. El levantamiento del velo y la

personalidad jurdica de las sociedades mercantiles. Madrid (Espaa),
Editorial Tecnos, 1993, pgs. 16 y 17.
La jurisprudencia extranjera es prolija en cuanto al tratamiento del
allanamiento de la personalidad jurdica, no faltando el pronunciamiento
de la doctrina y la aprehensin legislativa de esta institucin, a tal punto
que puede estimrsele hoy en da como un principio fundamental del
Derecho Empresarial. Acertadamente, una primera versin del ALME
recoge la teora comentada dentro de su Ttulo Preliminar, siendo
posteriormente obviada en el documento publicado el 6 de mayo de
1999, antes citado; la vigente propuesta alternativa del ALME tambin lo
desconoce. Cabe indicar que, durante los trabajos de reforma del Cdigo
Civil en 1998, se consider modificar el actual artculo 78 y asumir al
allanamiento como excepcin a la regla general de la diferenciacin entre
la persona jurdica y sus miembros; lamentablemente, con el paso del
tiempo, la iniciativa reformadora fue abandonada.
Estimamos que es menester que la legislacin marco que pretende
dictarse sobre la empresa haga suya la teora del allanamiento de la
personalidad jurdica y la subsuma dentro de su Ttulo Preliminar. Slo
as se conseguir brindar seguridad jurdica al tener claramente
delimitados los parmetros de tan controvertida figura; de lo contrario,
habr que atenerse al razonamiento judicial para cada caso en particular,
solucin que no parece ser muy acertada en el medio empresarial cuando
se carece, como en el caso peruano, de una corriente jurisprudencial
idnea.
 42

8. COROLARIO
El ALME es una interesante propuesta que, de recibir sancin
legislativa, sentar las bases del Derecho Empresarial en el Per y
constituir, sin lugar a dudas, referente de obligatoria consulta a nivel
mundial; aplaudimos su elaboracin y esperamos que pronto se convierta
en Ley.
No obstante, esta misma conviccin nos exige efectuar un anlisis
crtico del texto planteado para despertar el debate sobre algunos tpicos
que merecen redefinirse o contemplarse; existe un solo propsito para
ello: Contribuir reflexivamente a lograr una Ley Marco del Empresariado
adecuada, integral, prctica y moderna. En tal sentido, postulamos
reformular la regulacin de la libertad empresarial, los grupos de inters
y los mecanismos de concentracin empresarial, as como tambin
subsumir al contrato de riesgo compartido, el contrato de dominacin
grupal y el allanamiento de la personalidad jurdica.

CUARTA PARTE: HACIA UNA NUEVA CONCEPCIN

EMPRESARIAL

1. PREFACIO
Los contratos de transferencia de sociedades, las clases de
acciones, la transmisin de fondos empresariales, la negociabilidad de
bloques patrimoniales, los convenios o acuerdos parasocietarios, las
acciones sin derecho a voto, las polticas de concertacin corporativa, las
alianzas estratgicas, los grupos empresariales y las ofertas pblicas de
adquisicin de acciones son algunos de los mecanismos a travs de los
cuales se gestan negociaciones en torno a la empresa que, en diversa
medida, propician el surgimiento de la doctrina del gobierno corporativo
y, con ello, una nueva concepcin empresarial. Repasemos slo cinco de
estos tpicos que inciden directamente en la gestin de la empresa y que
se erigen como importantes temas del Derecho Empresarial.

2. LOS CONVENIOS PARASOCIETARIOS

Los convenios o acuerdos para societarios son aquellos celebrados
entre socios o entre stos y terceros respecto a asuntos que, en cierta
medida, conciernen a la sociedad (116). El ejemplo tpico lo encontramos
en la sindicacin de acciones que es el acuerdo tendiente a lograr la
concertacin de las voluntades de los accionistas para votar o bloquear
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en similar sentido, distinguindose as entre los sindicatos de voto y los

sindicatos de bloqueo, respectivamente; consideramos plausible la
existencia de los primeros porque materializan el aforismo la unin hace
la fuerza al permitir la vinculacin entre inversionistas minoritarios,
mientras que discrepamos de los segundos ya que denotan una actitud
meramente obstruccionista e insensata que, sin ms y per se, dificultan la
marcha societaria.

(116) Cfr. GUTIRREZ CAMACHO, Walter. Contratos para

societarios. En: Diario Gestin. Lima (Per), 9 de septiembre de 1999,
pg. 14.
Inferimos que el convenio para societario de sindicacin de voto
influye en la junta general de socios porque stos asistirn con una
voluntad preconcebida, gracias al acuerdo celebrado con anterioridad a
dicha junta general. Nos preguntamos si aqu se desnaturaliza su esencia
jurdica, si la junta general de accionistas se torna simplemente en algo
formal y ficticio, si la voluntad de los socios es suplida por un acuerdo
que la trasciende y si la sociedad debe conocerlos, reconocerlos o
desconocerlos.
Pues bien, nuestras respuestas ante tales interrogantes apuntan en
dos sentidos: por un lado, sostenemos que dicho convenio para societario
de sindicacin de voto no afecta la voluntad de los socios ya que son
ellos quienes lo celebran, libre y voluntariamente, precisamente en el
ejercicio de su autonoma privada y, por otro lado, la sociedad que
conoce aquel acuerdo debe acatarlo, sindole perfectamente exigible;
podemos afirmar que ste es el criterio seguido por nuestra Ley General
de Sociedades en su artculo 8.

3. LAS ACCIONES SIN DERECHO A VOTO

La aparicin de grandes masas de inversionistas minoritarios,
claramente apreciables como especuladores o rentistas, ocasiona la
creacin de un nuevo producto: acciones en las que se disgregan sus
derechos polticos y econmico consustanciales, como son el voto y el
dividendo, respectivamente. Antes, ambos derechos permanecan unidos
indisolublemente como dos caras de una misma moneda: todo accionista
tena derecho a votar (participacin poltica) y a recibir utilidades en
forma de dividendos (participacin econmica). En cambio, ahora es
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posible la existencia de acciones sin derecho a voto en las cuales subsiste

el derecho econmico, ms no el derecho poltico.
Con esto se consiguen, a nuestro criterio, dos efectos: por un lado,
el sinceramiento de una situacin por todos conocidas, es decir, que al
inversionista minoritario le interesa casi exclusivamente la mera
obtencin de rditos y, por otro lado, la eliminacin implcita de los
convenios para societarios de sindicatos de bloqueo. En consecuencia
quienes participarn en la junta general de socios, despus de este
proceso de saneamiento sern aquellos realmente involucrados e
interesados en la marcha empresarial del negocio.

4. LOS GRUPOS DE EMPRESAS

Los grupos de empresas son un fenmeno complejo que contiene
diversas aristas, pero el principio bsico sobre el cual se sustentan es el
denominado inters grupal. De acuerdo a este postulado, en toda
estructura corporativa grupal existe una motivacin por encima incluso
de sus propios miembros que busca satisfacer el inters del grupo,
concebido como si fuese una entidad autnoma; dicha motivacin supera
(como es natural) al inters individual (de los socios), al inters particular
(de los acreedores, por ejemplo) y al inters social (de las sociedades
involucradas).
La problemtica se presenta cuando tal grupo de empresas debe
adoptar cierta decisin que satisfaga el inters grupal, pero que vulnera el
inters social de alguna de las sociedades integrantes. La vigente
legislacin societaria prescribe, en su artculo 139, que dicho acuerdo
sera pasible de impugnacin judicial y se fue uno de los bemoles en el
famoso caso Romero-Raffo, acontecido hace algunos aos en el Per.
Por tanto, mantener como causal genrica de impugnacin los acuerdos
de la junta general de socios que atenten contra el inters social implica
prohibir tcitamente a los grupos de empresas, a lo cual nos oponemos
puesto que aquellos se revelan hoy en da como una moderna
manifestacin de concentracin empresarial que, por el contrario, debera
promoverse.
Una adecuada regulacin legislativa en este sentido har
congruente la norma marco de impugnacin judicial de los acuerdos de
la junta general de socios con la primaca del principio del inters grupal
sobre cualquier otro inters. Ya hace algn tiempo venimos proponiendo
la modificacin del artculo 139 de la Ley General de Sociedades, de
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manera tal que el texto de su segundo prrafo sea como sigue: No

procede la impugnacin cuando el acuerdo haya sido revocado o
sustituido por otro adoptado conforme a ley, al pacto social o al estatuto.
Tampoco procede la impugnacin cuando la sociedad pertenece a un
grupo de empresas constituido conforme a la ley de la materia y el
acuerdo persigue la satisfaccin del inters grupal (117). En similar
sentido se pronunci la Comisin Especial encargada de elaborar el
Anteproyecto de Ley de Grupos de Empresas cuando propuso la
siguiente norma: No procede la impugnacin de acuerdos que prefieran
el inters del grupo al inters de la sociedad (118).

(117) ECHAIZ MORENO, Daniel. Anteproyecto de Ley sobre

Grupos de Empresas. En: Revista Normas Legales. Trujillo (Per),
Editora Normas Legales, octubre del 2000, Tomo 293, pgs. B-13 a B-
26.

(118) Per. Proyecto de Ley de Grupos de Empresas elaborado por

la Comisin Especial (Resolucin Ministerial N 1-2000-JUS publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 19 de enero del 2000), artculo 450
inciso b. Este documento nos fue gentilmente proporcionado por el
doctor Alonso Morales Acosta, miembro de la citada Comisin.

5. LAS OFERTAS PBLICAS DE ADQUISICIN DE

ACCIONES
Las ofertas pblicas de adquisicin de acciones (ms conocidas
como OPAs) han cobrado inusual importancia en los ltimos aos dentro
del contexto mundial, siendo de notable relevancia las denominadas
OPAs hostiles que, generalmente, acarrean una guerra publicitaria y el
enfrentamiento pblico entre diversos intereses: econmicos, legales y
hasta polticos. Lo cierto es que la OPA se erige como un mecanismo
idneo para conseguir el control de una sociedad (normalmente, de gran
tamao) va el mercado de valores.
Aunque este tpico rebasa largamente los alcances del presente
ensayo, slo queremos dejar en claro que existen varias formas de lograr
el control corporativo de una sociedad, debiendo prescindirse de las
OPAs hostiles para preferir las OPAs amigables (119) porque aquellas
generan daos en el mercado, ms an cuando ante estas ltimas vienen
gestndose mecanismos defensivos y ofensivos que multiplican el
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ataque. Informacin transparente, veraz y oportuna parece ser la

frmula mgica para evitar intromisiones no deseadas en la empresa;
informacin, informacin e informacin viene propugnndose a
propsito del gobierno corporativo. En suma, debe procurarse que la
junta general de socios sea un foro de debate alturado donde los socios
puedan expresar libremente su voluntad y no sientan presin, amenaza o
intromisin de ninguna clase.

(119) Cfr. ROJAS LARA, Julio Andrs y OVIEDO

VELSQUEZ, Guillermo. Rgimen jurdico de la oferta pblica de
adquisicin de empresas. En: Revista Ius et Veritas. Lima (Per),
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, julio
del 2000, Ao X, N 20, pgs. 170 a 180.

6. EL GOBIERNO CORPORATIVO
El Derecho Empresarial conoce en los ltimos aos un nuevo tema
que empieza a captar rpidamente su atencin y que se denomina
gobierno corporativo, buen gobierno de las sociedades o doctrina
del corporate governance (120), entre otros epgrafes. Consideramos
que es el paso siguiente dentro de la evolucin conceptual de la teora de
los grupos de inters porque su postulado central afirma que la sociedad
debe gobernarse de modo tal que proteja todos los intereses en ella
involucrados, con especial incidencia tuitiva en los inversionistas
minoritarios.

(120) Cfr. MONKS, Robert y MINOW, Nell. Corporate

governance. Massachusetts (Estados Unidos de Amrica), Blackwell
Business, 1995.
La asuncin voluntaria de las prcticas de gobierno corporativo
viene dndose, generalmente, por parte de aquellas sociedades que
cotizan en bolsa, sin que ello impida que tambin puedan ser adoptadas
por sociedades de menor escala. Distinguir entre la propiedad y la
gestin de la sociedad, salvaguardar el inters social, optar por una
administracin profesional (management), contar con directores
independientes, asumir una responsabilidad social, respetar estndares
internacionales de calidad, establecer patrones de comportamiento tico,
asegurar el derecho de informacin, fomentar la transparencia del
mercado y, en suma, interiorizar la idea de que la empresa no est aislada
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del mundo, sino que forma parte de una realidad determinada son
algunos de los conceptos esgrimidos por el corporate governance.
Esta moderna tendencia jurdico-empresarial encuentra eco en
diversas propuestas de reciente data, como son los Principios de
Gobierno Corporativo de la Organization for Economic Cooperation and
Development (OECD), el Code of Conduct (Italia), las
Recommendations on Corporate Governance (Francia), el Cdigo de
Mejores Prcticas (Mxico), el Cdigo de Mejores Prcticas del
Gobierno Corporativo (Brasil), el Cdigo tico de los Consejos de
Administracin de las Sociedades (Espaa), la Ley de Buen Gobierno
Corporativo y Supervisin Contable (Estados Unidos de Amrica) y el
reciente Proyecto de Cdigo de Buen Gobierno Corporativo para
Empresas Emisoras de Valores (Per)(121), entre otros.

(121) Centro de Estudios de Mercado de Capitales y Financiero.

Per: Cdigo de buen gobierno corporativo para empresas emisoras de
valores. Lima (Per), MC&F, noviembre del 2001,
http://www.mcfperu.org/gob_cor.htm

CONCLUSIN
El Derecho Empresarial resulta ser, entonces, la respuesta adecuada
ante el mega fenmeno empresarial donde los abogados no pueden ser
ajenos a las tendencias econmicas. No olvidemos que la asesora legal y
la consultora corporativa constituyen, actualmente, un importante
soporte en el ejercicio profesional de muchos miembros del Foro; por
tanto, estamos (sin lugar a dudas) ante un amplio espectro de actividades
que exigen el actuar jurdico. La evolucin mundial, la globalizacin, los
avances tecnolgicos, la propia organizacin social, la industrializacin,
el mundo empresarial y las necesidades del mercado promueven,
consciente o inconscientemente, la redefinicin del Derecho y el
consiguiente despegue de esta novsima disciplina jurdica. Profundizar
en su estudio es un reto para nosotros. Aceptemos el reto.