TEMA 1: DERECHO INDIGENA GENERALIDADES

Archivo: http://www.articulo.org/articulo/22115/que_es_el_derecho_positivo.html

Asunto de estudio: El Derecho Consuetudinario ante el Derecho Positivo.

El derecho positivo se refiere a un cuerpo de leyes que pueden regular la conducta en un

rea determinada. Este tipo de leyes se remontan a tiempos antiguos y es bsicamente
transmitido por el gobierno a nivel local, regional o nacional. El derecho positivo es a veces
un contraste con la ley natural, que generalmente se basa en principios morales. El derecho
positivo podra establecer las normas para actos que las requieran, as como las que estn
prohibidas. Las penas se dan generalmente a los que violan el derecho positivo.

El trmino "positivo" puede haber sido utilizado para describir las leyes positivas, ya que
suelen ser "impuestas" a los ciudadanos de un rea en particular. Algunos ejemplos de leyes
positivas pueden incluir leyes, sentencias judiciales, y las ordenanzas. Las leyes positivas
pueden ser por escrito y aprobadas por los legisladores del gobierno, los tribunales y
organismos administrativos. Aquellos que estn fsicamente presentes en las leyes positivas
tienen un poder de gobierno que es generalmente requerido para obedecer esas leyes.

Las leyes positivas aprobadas por funcionarios del gobierno no son las mismas que las
polticas de las empresas y organismos no gubernamentales. La poltica de una sociedad no
se considera como derecho positivo, porque una empresa no es un rgano de gobierno. Sin
embargo, son los empleados comunes quienes tienen que seguir las reglas de la empresa
para la que trabajan.

La tica es a veces un tejido en el derecho positivo, pero si una persona se comporta de una
manera poco tica no es necesariamente considerada una violacin de la ley. Por ejemplo,
se puede considerar poco tico que una empresa quiera reducir al mnimo los beneficios
para su propio beneficio. Si este comportamiento se realiza en el marco del derecho
positivo aplicable, esto no puede ser ilegal.

El positivismo jurdico a veces se compara con el derecho natural. El derecho natural se

refiere generalmente al orden natural, o un cdigo moral y tico que compartimos las
personas como seres humanos. El derecho positivo es el orden artificial y consiste en reglas
de conducta que se ponen a las personas entre s. La ley natural es inherente y no puede
exigir la ejecucin del gobierno, mientras las leyes positivas son aquellas que son legales y
que las personas suelen seguir.

Archivo: http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/6277.pdf

El derecho consuetudinario, segn subrayan casi todos los especialistas en la temtica, ha

sido histricamente reconocido e integrado en los sistemas jurdicos occidentales, bajo sus
respectivas
designaciones nacionales: common law droit coutumier, Gewohnheitsrecht, hecho que se
evidencia especialmente en la tradicin jurdica de Inglaterra donde los jueces son

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considerados conservadores y depositarios de una ley comn que, incluso, pueden imponer
limitaciones al poder legislativo (Matteucci, 1997: 342).

La diferenciacin entre derecho positivo y consuetudinario, desde un punto de vista de la

teora poltica general, remite a distintas fuentes de emanacin legal, comunidad versus
autoridad legal: lo que caracteriza al derecho consuetudinario es precisamente que se trata
de un conjunto de costumbres reconocidas y compartidas por una colectividad (comunidad,
pueblo, tribu, grupo tnico o religioso etctera), a diferencia de leyes escritas que emanan
de una autoridad poltica constituida, y cuya aplicacin est en manos de esta autoridad, es
decir, generalmente el Estado. La diferencia fundamental, entonces, sera que el derecho
positivo est vinculado al poder estatal, en tanto que el derecho consuetudinario es propio
de sociedades que carecen de Estado, o simplemente opera sin referencia al Estado
(Stavenhagen et al., 1990: 29-30).

En Amrica Latina, sin embargo, la confluencia de estas dos tradiciones jurdicas, entre
colectivos apartados y organismos gubernamentales, se ha presentado en circunstancias
muy particulares: porque las legalidades vigentes, la de Espaa y la de Indoamrica, se han
desarrollado en mbitos culturales totalmente distintos, en contextos de desconocimiento
mutuo. Adems el rgimen colonial se constituy desde una posicin de dominio absoluto,
de una asimetra valorativa. Las leyes y buenas costumbres de los indios, desde los
primeros aos de la colonia, obtuvieron sancin oficial, pero bajo la importante restriccin
de no contradecir ni la religin catlica ni la legislacin.

La poltica indianista que pretendi incluir forzosamente a la poblacin americana dentro

de la unidad cristiana, junto con el liberalismo republicano de la poca decimonnica
(que aspira a la disolucin de la etnicidad en la ciudadana individualista) y el indigenismo
del siglo XX (un mtodo de aculturacin nacional), contribuyeron a una concepcin
distorsionada sobre el derecho consuetudinario, una serie de juicios de valor que prevalecen
hasta nuestros das. La ndole oral del derecho consuetudinario, por ejemplo, que tan
frecuentemente se destaca como una de sus caractersticas, no fue sino un producto de la
Colonia. Los indgenas precolombinos conocan y aplicaban originalmente reglas escritas y
habladas, como ha sealado Gonzlez Galvn (1995: 152-153). La oralidad se transform
en el nico instrumento de reproduccin de la vida jurdica, porque el rgimen espaol no
permita la coexistencia de textos legales de divergente procedencia cultural. Actualmente
el derecho indgena ha recuperado, parcialmente, la escritura, como demuestra esta breve
referencia tomada de un reglamento de una ronda de ancianos de Nayarit (Mxico) de
1993: Decimos lo siguienteNo maltratar los rboles plantados, as como las plantas
silvestres que tambin nos proporcionan sus frutos y nos dan sombra para resistir el
calorPor ningn motivo se echen truenos de dinamitas a los charcos de nuestro ro cora
ni arroyos, para evitar la mortandad de los pescados chicos que ah viven porque de lo
contrario, la persona que desobedezca esta disposicin ser castigada (citado en Gonzlez
Galvn, 1995: 184-185).

Este sugerente texto legal de los nayeri incluye partes del lenguaje hablado, adems de
revelar muchos elementos ms del pensamiento jurdico indgena, como la persuasin
potica (quin puede maltratar a un rbol que da frutos y sombra?) y un anuncio de
penalizacin poco amenazante (ser castigado).
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En sntesis, aunque el derecho de los indgenas se ha refugiado y expresado por va de la
palabra hablada, la insistencia en esta caracterstica oral ha dado pie a argumentos de tipo
evolucionista. En el constitucionalismo latinoamericano hasta hace poco ha predominado
una concepcin despreciativa sobre la administracin indgena de la justicia, hecho que se
expresa, por ejemplo, en el uso de formulaciones legales de tipo respeto a formas de vida,
costumbres, tradiciones (Constitucin de Guatemala, art.66) y proteccin de culturas,
usos y costumbres (Constitucin de Mxico, art. 4), aunque tambin destacan enfoques
ms avanzados al respecto, como el de la Constitucin de Bolivia (administracin y
aplicacin de normas propias, art. 171), Paraguay (normas consuetudinarias, art. 63) y
Per (ejercicio de funciones jurisdiccionales, art. 149).

La Carta Magna de Colombia reconoce ejemplarmente una pluralidad jurdica (que en los
hechos nunca haba dejado de existir), equiparando estas costumbres a la administracin
de la justicia en el marco de determinadas circunscripciones: Las autoridades de los
pueblos indgenas podrn ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito
territorial (art.246). Tambin es sugerente el reconocimiento del derecho
consuetudinario en Ecuador, donde Las autoridades de los pueblos indgenas ejercern
funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solucin de
conflictos internos de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario (art.
191), y en Venezuela donde Las autoridades legtimas de los pueblos indgenas podrn
aplicar en su hbitat instancias de justicia con base en sus tradiciones ancestrales y que slo
afecten a sus integrantes, segn sus propias normas y procedimientos(art. 260).

Las discusiones actuales sobre el derecho consuetudinario en este continente, finalmente,

giran alrededor de algunas temticas especficas, que a continuacin resumiremos
brevemente:

1. Existe una gran cantidad de investigaciones etnogrficas enfocadas en la administracin

de la justicia de determinados grupos tnicos. Estos estudios de casos dan cuenta de la
extraordinaria eficacia del derecho propiamente indgena, su tendencia de lograr consenso
en vez de castigos, su cosmovisin (que desconoce esferas exclusivamente jurdicas) y su
alto grado de credibilidad entre los miembros de una comunidad (cfr. Collier, 1995).
Algunos especialistas tambin han podido rastrear la influencia del derecho positivo
nacional en el derecho consuetudinario, hecho que obliga a modificar la visin un tanto
idealizada de una justicia india heredada directamente de los ancestros (cfr. Stavenhagen et
al., 1990: 29-46).

2. Un segundo conjunto de anlisis de corte jurdico-filosfico se preocupa por modelos

(tericos y prcticos) de coexistencia de distintos tipos de derecho. Algunos autores
proponen, por ejemplo, la transformacin del derecho consuetudinario en derecho positivo
y obligatorio en un determinado espacio, segn el modelo autonmico de Espaa
(Cremades, 1996). El derecho alternativo (ya practicado en algunos estados de Mxico), en
cambio, ofrece a los implicados la posibilidad de elegir entre administracin
consuetudinaria y positiva-nacional. Otro punto importante en esta seccin es el status de
los hbitos jurdicos: ser preferente un derecho personal, del cual los individuos
indgenas disfrutan en cualquier lado del territorio nacional?, O se restringe a un territorio
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jurisdiccional especfico? Aunque la mayora de los autores se inclina por la personalidad
territorial, por el momento, falta tambin resolver el grado de afectibilidad, es decir:
quines estn sujetos a este derecho territorial?, Los nacidos en el lugar (ius soli)?, Los
que pertenecen histricamente a un determinado grupo tnico (ius sanguinis)?, O los que
culturalmente se han adaptado a la cultura regional?.

3. Finalmente hay un tercer tipo de reflexiones acerca de la legislacin penal del Estado. El
desconocimiento de las normas, segn un clsico principio jurdico, no exime de su
cumplimiento. Sin embargo, los indgenas al ignorar, a veces, las nociones bsicas del
derecho positivo nacional, y por su limitada identificacin con un Estado de derecho que
los ha desfavorecido han sido exceptuados de algunas responsabilidades: la Constitucin
mexicana, en este sentido, garantiza la consideracin de sus prcticas y costumbres
jurdicas en los juicios agrarios (art. 4). En esta misma lnea, aunque con un rasgo
paternalista, en Brasil los indios se consideraron de 1916 a 1988 relativamente incapaces,
igualndolos a los adolescentes entre 16 y 21 aos. Con todo, desde un punto de vista de los
derechos humanos, pareciera que la poblacin autctona se encuentra en constante
subordinacin frente al sistema jurisdiccional global, tanto por el racismo de los
funcionarios estatales como por las desventajas lingsticas y culturales (cfr.Hamel, 1993).

Archivo: http://www.robertexto.com/archivo14/cosuet_indigena.htm

EL DERECHO CONSUETUDINARIO ANTE EL DEL DERECHO POSITIVO

Si bien ese complejo cultural denominado Derecho Popular, cuyas normas, regulan la vida
de las sociedades de un modo inorgnico, libradas al subjetivismo de quienes ostentan el
poder regulatorio, pero no por eso resultan ser menos efectivas entre quienes conforman el
consenso social. Con el correr del tiempo, los mecanismos de control social se tornan
complejos, escapan del recuerdo de los hombres, se hace necesaria una sistemtica, y es
cuando surge la necesidad de trasladarlas al papel para convertirlas en Derecho Positivo,
esto es, en cdigo.

Surge entonces, que el Derecho Positivo, debe ser el resultado de determinados

lineamientos que las sociedades se imponen para su normal desenvolvimiento en base al
orden normativo pre-existente. Este orden normativo desempea as, un rol importante, ya
que resulta ser en ltima instancia, el mecanismo de control de las interrelaciones e
interacciones humanas.
Queremos significar que las normas tradicionales que inspiran, adecuan y norman la vida
de los pueblos, no son motivaciones solitarias e intrascendentes; al contrario, constituyen el
emporio cultural que ha de inspirar en cualquier momento una forma de tratamiento
especial para quienes viven conformando una colectividad cuyos problemas son comunes.
Por eso, decimos, que debe existir un trnsito constante del Derecho Consuetudinario al
Derecho escrito; salvo, por supuesto, los casos de sociedades iletradas que no tienen otra
forma de regulacin socio-poltico-econmicas, que la inspirada por sus costumbres
tradicionales.

Cabe aclarar, sin embargo, que este trnsito que referimos no siempre ha de desarrollarse
dentro de un esquema rgido, inflexible. No, no es este el sentido, puesto que existen

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manifestaciones tradicionales que al perder su importancia, tienden a desaparecer, o
encontrndose en un proceso de formacin, vitalizan su accin hasta un punto de ser
convertidas en normas positivas, diremos mejor, en leyes escritas, como formas superadas
de convivencia humana.

Con suficiente fundamento Ross escribe en American Journal of Sociology, que la ley es el
mecanismo de control ms perfeccionado y especializado de todos los que la sociedad
emplea.

Estas consideraciones nos permiten medir la importancia superlativa de las normas

tradicionales en cualquier tipo de sociedades, ms an en aquellas que se encuentran
buscando los cauces de una vida digna y humana acorde a las exigencias del mundo
contemporneo. Esta importancia se acenta ms, cuando las referidas normas tradicionales
no slo desempean el papel de mecanismos de control en las sociedades de distinto orden,
sino, preferentemente, porque deben definirse como la antesala del Derecho Positivo.

Archivo:http://www.monografias.com/trabajos73/diferencias-derecho-consuetudinal-
derecho-positivo/diferencias-derecho-consuetudinal-derecho-positivo.shtml
Diferencias entre Derecho Positivo y Derecho consuetudinario
El derecho positivo es de carcter formal, se rige por principios preconcebidos, en su
elaboracin no se toma en consideracin si es bueno o malo, justo e injusto. Su aplicacin
determinar su carcter y validez. Al aadir el concepto de validez, Mynez nos sugiere que
la norma emanada del derecho positivo para que suministre efecto deba estar vigente, si no
lo es carece de legalidad o legitimidad. Por tanto es nula.
Asimismo, nos remite a la caducidad de las leyes que en el espacio y el tiempo deben
modificarse, actualizarse, para adecuarse a las circunstancias sociales que rigen.
Por otro lado, continua Mynez sealando a manera de aclaratoria que "las locuciones
derecho vigente y derecho positivo suelen emplearse como sinnimos", pero a su juicio es
indebida. La positividad es un hecho que estriba, nos dice, en la observacin vigente o no
vigente. "La circunstancia de que una Ley no sea obedecida, no quita a esta su vigencia...",
puntualiza.
El Derecho Positivo visto as, sera el que se cumple o es eficaz, as no sea privativamente
vlido (al referirse a lo justo) o explcitamente vlido (al denotar vigencia).
Derecho positivo es pues aquel que puede aplicarse, bien sea por el Juez, por la
Administracin o por los mismos ciudadanos. Es decir que en este punto hay una
coincidencia con el concepto de fuentes y queda excluido de este concepto aquel del
derecho que algn da se aplic pero que ya no est, precisamente vigente y no se aplica
hoy, como por ejemplo el derecho romano.
Para resumir, podemos sealar que el Derecho positivo es la expresin del derecho
sancionado por el legislador y modificable segn la sociedad y las pocas, es decir que

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vara en el tiempo y en el espacio, hasta llegar a extremos insospechables y racionalmente
ilgicos.

Autores como Norberto Bobbio afirman que lo que debe interesarle exclusivamente al
jurista es el derecho real frente al derecho ideal, el derecho como hecho en contraposicin
al derecho como valor, el derecho que es por sobre el derecho que debe ser.
En este sentido consideramos que sin el aporte valiossimo que nos brinda la reflexin
filosfica, "el Derecho Positivo queda reducido a coercin o sancin como lo seala Hans
Kelsen, y adems el mundo jurdico queda privado de sentido, y su creacin, interpretacin
y aplicacin resultan fruto de una decisin sin argumentos oponibles".
"Si lo dice la ley, debers cumplirlo", ese mensaje es el que nos transmiten Kelsen y tantos
otros exponentes del positivismo jurdico. Aunque para ser honestos intelectualmente, hay
que hacer una salvedad: no todos los tericos del positivismo jurdico comparten el
positivismo ideolgico, dado que hay una diferencia radical entre describir y verificar un
hecho, a calificarlo como positivo.
Vale sealar que el Derecho consuetudinario es un conjunto de normas morales de
observancia general que de forma uniforme y permanente regulan los interese pblicos y
privados de una colectividad con la particularidad de ser conservadas y transmitidas por
herencia social.
Al contario del Derecho positivo que es el conjunto de normas jurdicas escritas en un
mbito territorial, que abarca toda la creacin jurdica del legislador, tanto del pasado como
la vigente, recogida en forma de ley.
Ejemplo de esto son la nueva Constitucin de 1999, las leyes orgnicas, los cdigos, entre
otras normas escritas que se fundamentan en el derecho consuetudinario.