notrio que o bom hermeneuta jurdico, uma vez consciente de que o sistema

jurdico mutante, e que se retroalimenta da prpria interpretao, de que o sistema moderno

oferece decises tcnicas e contextualizaes diferentes das passadas e de que a luta por um
sistema fechado e imutvel v; deve se abastecer de conhecimentos sociolgicos e histricos
a fim de percorrer o caminho da exegese jurdica da melhor forma possvel, observando o que
era antes e o que agora, no abdicando de investigar o que ser no futuro. Esse modo de
pensar deve ser comum a todas as cincias jurdicas. Destarte, inevitvel pesquisa da
importncia jurdica da tutela de determinados tipos penais, dentre os quais se inclui o delito
em comento.

Nosso sistema jurdico dispe no art. 5 da LINDB que na aplicao da lei, o juiz
atender os fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. E mais que isso,
tal norma traz implicitamente as mais variadas formas de interpretao que auxiliaram todo e
qualquer operador do direito na essencial tarefa de desvendar o real sentido e alcance da
norma, quais sejam essas formas: (i) gramatical; (ii) lgica; (iii) sistemtica; (iv) sociolgica
ou teleolgica; (v) histrica. Aqui, ganham realce as duas ltimas, pois, inevitvel percorrer
a importncia penal dos delitos no passado e sua importncia hodierna, com o fim de
determinar a ratio do preceito normativo, para a partir dele determinar seu sentido, isto , o
resultado que ela precisa alcana para sua aplicao.

Nessa investigao, tem-se quase um dever de abordar o tema do exerccio do direito

de punir do Estado. O Estado , por bvio, o detentor do jus puniendi, devendo a ele, e
1
somente a ele, criar e aplicar o ordenamento jurdico-penal. Todavia, o Direito penal deve
reter sua ateno aos bens mais dignos e necessrios vida em sociedade, em nome do
princpio da interveno mnima, cuja estampa se encaixa nas palavras lanadas por Muoz
Conde:

O poder punitivo do Estado deve estar regido e limitado pelo princpio da

interveno mnima. Com isto, quero dizer que o Direito Penal somente deve
intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurdicos mais importantes. As
perturbaes mais leves do ordenamento jurdico so objeto de outros ramos do
Direito (Muoz Conde, Francisco. Introduccin al derecho penal: parte general.
Barcelona: Bosch, 1975, pp. 59-60).

A ideia de interveno mnima envolve uma srie de corolrios, dentre os quais se tem
o princpio da subsidiariedade e da fragmentariedade. A busca desta percepo de Direito

1
Guardando as possibilidades excepcionais, como a legtima defesa, v.g. Mas tomando a importncia da regra
geral como diretriz.
Penal mnimo somente se consagra com a reduo dos mecanismos punitivos aos fatos
estritamente necessrios, encaixando tal percepo no axioma nulla lex (poenalis) sine
necessitate. Justamente aqui encontramos o cerne da discusso.

Conforme o texto-chave indigitado acima, tem-se a ntida concluso de que os crimes

dispostos no Captulo VI do Ttulo VI do Cdigo Penal (do ultraje pblico ao pudor),
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perderam sua importncia penal, no merecendo mais a tutela jurdico-penal.
Hodiernamente, a tutela desses ultrajes pblicos ao pudor pode encontrar soluo nas sanes
administrativas; o Direito Penal, subsidirio que no mais precisa atuar. Ademais, insta
dizer que aquelas situaes que em tempos de outrora eram tidas como atos obscenos, hoje
em dia so tidas por normais. Quanto ao escrito ou objeto obsceno, a situao ainda mais
flagrante, podendo, inclusive, advogar-se uma eventual revogao deste preceito pelo texto
constitucional, que dispe expressamente a liberdade de expresso da atividade intelectual,
artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena (art. 5, IX).

A realidade social (internet, lojas e departamentos especializados em venda de objetos

sexuais, sexlogos etc.) j demonstra a reduo da importncia penal desses delitos. Trata-se
do princpio da adequao social que, em sntese, tem o seguinte significado: segundo Welzel
(Derecho Penal Alemn, p. 83), o direito penal tipifica somente condutas que tenham
certa relevncia social: caso contrrio, no poderiam ser delitos. Deduz-se, consequentemente,
que h condutas que por sua adequao social no podem ser consideradas criminosas. Em
outros termos, segundo essa teoria, as condutas que se consideram socialmente adequadas
como ocorre com o tipo penal em exame no podem constituir crimes e, por isso, no se
revestem de tipicidade (Bitencourt, Cezar Roberto, Tratado de Direito Penal: parte Geral, pp. 49-
50). Assim, concretamente, o juiz no deve sequer receber a denncia, fundamentando tal deciso
com a atipicidade da conduta imputada.

Perdida a importncia penal e constatado meios mais eficazes e menos drsticos que o
Direito Penal para a disciplina de determinadas condutas e a prpria adequao social dessas
prticas, sem sobra de dvidas, h que se efetuar a descriminalizao do fato, pois tal no
contm mais dignidade jurdico-penal. Caminho este que o novo legislador, conforme dito
alhures, pretende seguir.

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Interessante observar que a proposta do novo Cdigo Penal segue justamente essa linha de raciocnio: A
proposta da Comisso, portanto, fortemente descriminalizadora, propondo a supresso dos crimes de "violao
mediante fraude", art. 215, "mediao para satisfazer a lascvia de outrem", art. 227, "casa de prostituio", art.
229, "rufianismo", art. 230, "ato obsceno", do art. 233 e "escrito ou objeto obsceno", art. 234. Disponvel em:
http://www.ibccrim.org.br/upload/noticias/pdf/projeto.pdf
 Levando em considerao o disposto atualmente em nosso Cdigo (e no a proposta
aqui apresentada), as hipteses de incidncia do art. 233 so aquelas em que h a prtica de
ato de cunho sexual apta a ofender o pudor mdio da sociedade, v.g., andar desnudo, praticar
conjuno carnal em um parque etc. O senso de pudor da coletividade deve ser avaliado de
acordo com o lugar e a poca em que foi praticado (interpretao histrico-evolutiva).
Assinala-se que nem todo ato de contedo sexual obsceno, por exemplo, o nu artstico. O
ato obsceno deve ser praticado em lugar pblico (ruas, praas), ou aberto (uma casa no centro
de uma cidade, onde apena um baixo muro a separa da via pblica e algum se exibe seu
corpo nu para todos que por ali passam) ou exposto ao pblico (cujo acesso livre ou
condicionado, por exemplo, metr, cinema, museu, teatro). A publicidade se refere ao lugar e
no presena de pessoas, podendo estar ausentes. A publicidade pode deixar de existir, para
os efeitos legais, por determinadas circunstncias, por exemplo, terreno ermo e longnquo, ou
local cuja escurido impossibilite de ver o ato. Cabe advertir que se houver absoluta
impossibilidade de o ato ser visto, de modo a tornar impossvel a ofensa ao pudor da
coletividade, o fato ser atpico por fora do art. 17 do CP, tendo em vista a ineficcia
absoluta do meio empregado (cf. Bitencourt, Cezar Roberto. Cdigo Penal comentado. 7 ed.
So Paulo: Saraiva, 2012). 3

Quanto ao escrito ou objeto obsceno, sua incidncia ocorre no caso do agente escrever,
desenhar, pintar, estampar, ou produzir qualquer objeto obsceno. Assim, por exemplo, na
produo de revistas, jornais, esculturas, filmes, livro etc. Trata-se de tipo misto alternativo. A
prtica de duas ou mais condutas descritas irrelevante, consistindo crime nico. Todas essas
condutas devem ser praticadas com o fim de comrcio, distribuio ou de exposio pblica.
No exige o tipo penal que efetivamente os objetos sejam comercializados, distribudos ou
expostos ao pblico; basta a finalidade. O inciso I do art. 234, por sua vez, pune a conduta

3
Jurisprudncia: Pratica o homossexual que, fazendo trottoir, deixa entrever seu corpo seminu, vestido com
peas ntimas femininas (TACrSP, Julgados 87/416,RT637/280). Streaking ou "chispada" (correr nu) enquadra-
se no art. 233 do CP (TACrSP,RT515/363, 504/351, 495/332, 484/316). O fato de ser surpreendido abraado
acompanhante, no assento do veculo, demonstrao de afeto e no prtica de ato obsceno
(TACrSP,RT415/261). Urinar ato natural, mas quando a mico praticada em via pblica, com exibio do
pnis, ofende o pudor pblico e configura o delito de ato obsceno(TACrSP,Julgados80/539, 68/293). Urinar em
lugar pblico, aberto ou exposto ao pblico, configura o crime do art. 233 (TACrSP, RT763/598). Basta a mera
possibilidade do ato de urinar ser presenciado por terceiros, sendo irrelevante a efetiva viso da genitlia do
agente (TACrSP,RJDTACr25/61). Urinar de costas para a rua, sem exibir o pnis, grosseria, mas no tipifica o
art. 233 (TACrSP, Julgados 67/464).Urinar de madrugada, de maneira discreta, sem a presena de pessoas e de
frente para a parede, no configura o delito deste art. 233 (TACrSP,RJDTACr21/84-5).
daquele que concretiza esse fim. Importante mencionar (cf. Capez, Fernando. Curso de direito
penal: parte especial. 5 ed. v. 3. So Paulo: Saraiva, 2008, pp. 113-114). 4

4
Jurisprudncia: A importao de revistas ou filmes pornogrficos configura o delito do art. 234 e no o crime
de contrabando ou descaminho previsto pelo art. 334 do CP (TFR, CComp 5.609,DJU24.10.85, p .18991; Ap.
5.691,DJU14.6.84;RTFR70/231; Ap. 4.447,DJU18.6.80, p. 4617;RF258/338). A simples posse de pelcula
cinematogrfica obscena no caracteriza o delito, sendo necessria a sua exibio em pblico
(FRANCESCHINI,Jurisprudncia,1975, v. I, n 669). Cartazes de filmes pornogrficos em saguo ou porta de
cinema no configuram, em face da mudana do conceito de pudor pblico (TACrSP,Julgados91/140 e 143).
Depsito de revistas pornogrficas continua sendo crime, apesar do costume e de estarem envelopadas em
plstico (TACrSP,RT685/311). No necessrio o efetivo comrcio, bastando que esse seja o intuito do agente
(TER, Ap. 4.284,DJU6.6.80, p. 4161). venda, por formandos, de convites para uma festa com dizeres
considerados obscenos, com intuito de arrecadar fundos para baile de formatura, no caracteriza este delito; tal
fato reprovvel absolvido pela populao e por esta considerado meramente jocoso, fruto natural da euforia de
acadmicos (TACrSP,RJDTACr20/195). O art. 234 delito de perigo, sendo dispensvel que ocorra ofensa ao
pudor pblico, bastando a sua possibilidade (TFR, Ap. 4.284, DJU6.6.80,p. 4161; TACrSP, RT533/352).