INDICE

INTRODUCCIN .......................................................................................................... 3

DEFINICIN Y CONTENIDO ....................................................................................... 4

LIBERTAD DE CONTRATAR .................................................................................. 5

CONCEPTO:............................................................................................................. 5

GARANTAS DE LA LIBRE CONTRATACIN ........................................................... 6

LIBERTAD CONTRACTUAL ................................................................................... 6

EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD CONTRACTUAL .......................... 7

1
LIBERTAD DE CONTRATAR Y LIBERTAD CONTRACTUAL

2
 INTRODUCCIN

El instituto del contrato forma uno de los pilares bsicos del orden econmico de nuestra
civilizacin y es el cauce a travs del cual se realiza la funcin econmica bsica de
intercambio y de distribucin de toda clase de bienes y servicios entre los individuos y
los grupos sociales.

Por contrato los bienes cambian de manos (se compra y se vende; se adquiere y se
transmite); se establecen derechos de utilizacin limitada de cosas de otro (por ejemplo,
arrendamiento); se realizan las actividades financieras y de crdito (prstamos en el
ms amplio sentido de la palabra) y los servicios, gratuitos o retributivos, que, en nuestro
sistema jurdico, partiendo del esquema de la libertad personal, una vez desaparecidas
las formas de servidumbre o de esclavitud, son objeto de contratacin (contratos de
trabajo, de mandato, de gestin, de arrendamiento de servicios, etc.).

En cuanto a la regulacin de intereses, trata de regular, entre dos o ms personas, unas

relaciones jurdicas que muchas veces son duraderas, el contrato es una previsin del
futuro que los contratantes realizan en el uso de su libertad, de su iniciativa y de su
autonoma privada. Por ello, es un puente tendido hacia el futuro a travs del cual los
contratantes habrn de transitar y habrn de hacerlo de acuerdo con las reglas que ellos
mismos se han dado.

3
DEFINICIN Y CONTENIDO

La contratacin es un acto de orden civil, que est reconocido por el ordenamiento

jurdico constitucional, en tanto existe y es gestora de las relaciones personales y
patrimoniales de los ciudadanos1.

Pero, como han apuntado otros autores, lo cierto es que la libertad contractual
garantizada por la Constitucin Poltica de 1993 no alcanza slo a la libertad de contratar
en el sentido civil patrimonial del trmino, sino tambin a la libertad de toda persona
para coincidir en voluntades con otra y generar una convencin sobre cualquiera de las
materias que resulten lcitas para el Derecho2. Es decir, se garantiza tambin el derecho
a convenir por temas no patrimoniales3

Al respecto, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Per se ha referido

nicamente a la tutela en el sentido civil patrimonial del trmino, pues ha sealado que
el derecho a la libre contratacin se concibe como el acuerdo o convencin de
voluntades entre dos o ms personas naturales y/o jurdicas para crear, regular,
modificar o extinguir una relacin jurdica de carcter patrimonial. Dicho vnculo fruto
de la concertacin de voluntades debe versar sobre bienes o intereses que poseen
apreciacin econmica, tener fines lcitos y no contravenir las leyes de orden pblico4.

Adems, el Tribunal Constitucional ha aadido que la libertad contractual constituye un

derecho relacional pues, con su ejercicio, se ejecutan tambin otros derechos, tales
como la libertad al comercio, la libertad al trabajo, entre otros. Hoy en da, es imposible
que las personas se relacionen entre ellas y vean satisfechas sus necesidades sin
recurrir a los contratos. Desde la adquisicin de bienes de primera necesidad hasta los
viajes de placer, las personas se valen de los contratos para realizar mltiples
actividades. Y ello merece una proteccin jurdica, en tanto a travs del derecho

1
LANDA ARROYO, Csar. Las sentencias del Tribunal de Garantas Constitucionales sobre
la constitucionalidad de la Ley de la Bolsa de Trabajo y los principios de igualdad y libertad.
En: Revista Derecho PUCP 45. 1991. p. 446.
2
RUBIO CORREA, Marcial. p. cit. p. 346.
3
Si bien es evidente que en el mbito de la realidad primarn los contratos de contenido civil
patrimonial, es importante saber que los acuerdos o convenciones que no persigan tal fin
tambin se encuentran constitucionalmente protegidos.
4
Sentencia del Tribunal Constitucional del Per recada en el Expediente 00008-2003-PI, de
fecha 11 de noviembre de 2003. Fundamento Jurdico 26, b.

4
fundamental a contratar pueden verse satisfechos otros derechos constitucionales de
igual importancia.

Por su parte segn lo define el artculo 1351 del Cdigo Civil de 1984, el contrato es
el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin
jurdica patrimonial. Es un acto bilateral que emana de la manifestacin de voluntad
coincidente de las partes, pues uno de los elementos esenciales del contrato es,
precisamente, la voluntad.

A consideracin del Tribunal Constitucional del Per, ste elemento se sustenta en el

principio de la autonoma de la voluntad, el cual tiene un doble contenido: (i) La libertad
de contratar consagrada en los artculos ya reseados, llamada tambin libertad de
conclusin, que es la facultad de decidir cmo, cundo y con quin se contrata; y, (ii) la
libertad contractual, tambin conocida como libertad de configuracin interna, que es la
de determinar el contenido del contrato5, sobre lo que versar.

LIBERTAD DE CONTRATAR

CONCEPTO:

Es el derecho que tienen las personas para decidir celebrar contratos y con quin
hacerlo, as como la libertad para determinar el contenido de los mismos. Por
consiguiente, las personas son libres para negociar la celebracin de sus contratos
(libertad de contratar entre los sujetos) y las condiciones, limitaciones, modalidades,
formalidades, plazos, y dems particularidades que regirn la relacin jurdica creada
por el contrato (libertad contractual sobre los objetos).La libertad de contratacin est
sostenida doctrinalmente en la libertad individual y la autonoma de la voluntad,3 en la
actualidad es reconocida como un derecho fundamental en las democracias liberales,
sin embargo se encuentra limitada y regulada por sus legislaciones nacionales en
niveles que varan de pas a pas.6

5
Sentencia del Tribunal Constitucional del Per recada en el Expediente 02158-2002-AA, de
fecha 4 de agosto de 2004. Fundamento Jurdico 2.
6
A. Noboa Pagn, Autonoma (Sobre la libertad de contratacin y el Derecho Pblico).

5
(Libertad de contratar, tambin llamada libertad de conclusin, que es la facultad
de decidir cmo, cundo y con quin se contrata)7

GARANTAS DE LA LIBRE CONTRATACIN8

Establecido en el inciso 14) del artculo 2 de la Constitucin, se concibe como el

acuerdo o convencin de voluntades entre dos o ms personas naturales y/o jurdicas
para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica de carcter patrimonial.
Dicho vnculo -fruto de la concertacin de voluntades- debe versar sobre bienes o
intereses que poseen apreciacin econmica, tener fines lcitos y no contravenir las
leyes de orden pblico.

Tal derecho garantiza, prima facie:

1. Autodeterminacin para decidir la celebracin de un contrato, as como

la potestad de elegir al co-celebrante.
2. Autodeterminacin para decidir, de comn acuerdo [entindase: por
comn consentimiento], la materia objeto de regulacin contractual

Estos elementos constituiran en abstracto el contenido mnimo o esencial de la libertad

contractual. Desde esta perspectiva, no formara parte de dicho contenido el medio de
pago a travs del cual la obligacin contenida en el contrato deba cumplirse, de modo
que tocar ahora determinar si tal limitacin resulta justificada para alcanzar un fin
constitucionalmente relevante.

A lo expuesto debe agregarse que la libertad contractual constituye un derecho

relacional, pues, con su ejercicio, se ejecutan tambin otros derechos tales como la
libertad al comercio, la libertad al trabajo, etc.

LIBERTAD CONTRACTUAL

( Libertad contractual que forma parte de las denominadas libertades econmicas

que integran el rgimen econmico de la constitucin)9 tambin conocida

7
artculos 2, inciso 14, y 62 de la Constitucin
8
SSTC N. 0004-2004-AI/TC, N. 0011-2004-AI/TC, N. 0012-2004-AI/TC, N. 0013-2004-
AI/TC, N. 0014-2004-AI/TC, N. 0015-2004-AI/TC, N. 0016-2004-AI/TC y N. 0027-2004-
AI/TC (acumulados), fundamento 8
9
cfr. STC 01405-2010-PA/TC, fundamento 12, SSTC 00026-2008-PI/TC y 00028-2008-PI/TC
(acumulados), fundamento 52; STC 2185-2002-AA/TC, fundamento 2

6
como libertad de configuracin interna, que es la facultad para decidir, de comn
acuerdo, el contenido del contrato

EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD CONTRACTUAL

La libertad contractual no perteneci a la tradicin de los textos constitucionales del siglo

XIX10 En el caso peruano, ello se constata fcilmente pues su incorporacin se dio,
tmidamente, en la Constitucin de 1920, en conjunto con el derecho de asociacin11.
Idntica situacin se present con la Constitucin de 1933.

Posteriormente, la Constitucin de 1979 reconoci que toda persona tena derecho a

contratar con fines lcitos. Sin embargo, aadi que la ley regulara el ejercicio de esta
libertad para salvaguardar los principios de justicia y evitar el abuso del derecho12. En
el caso de los principios de justicia, se les daba una connotacin de inters social,
propio del espritu de dicha Carta constitucional. El inters social, vale la pena sealar,
ya no se encuentra recogido por nuestro texto constitucional vigente. Actualmente, la
Constitucin Poltica de 1993 seala lo siguiente:

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho: []

14. A contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden
pblico. Sin embargo, este artculo tambin debe ser ledo en concordancia con otro
enunciado constitucional:

Artculo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar
vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos
contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier
clase. Los conflictos derivados de la relacin contractual slo se solucionan en la va

10
RUBIO CORREA, Marcial. Estudios de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo I. Lima:
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. 1999. p. 339.
11
Artculo 37 de la Constitucin de 1920.- La Nacin reconoce la libertad de asociarse y la de
contratar. Su naturaleza y condiciones estn regidas por la ley. Posteriormente, la Constitucin
de 1933 repiti la misma disposicin en su artculo 27
12
Artculo 12, numeral 12 de la Constitucin Poltica de 1979.

7
arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos en el contrato o
contemplados en la ley. []13.

13
No es materia del presente artculo comentar el segundo prrafo del artculo 62 de la
Constitucin Poltica de 1993, referido a los contratos-ley, propiamente, convenios de
estabilidad jurdica.