INDICE...

1. ORIGEN DE LA NOCIN.2
1.1. NOCIONES TRADICIONALES.2
2. EL SERVICIO PBLICO COMO ORGANIZACIN.....3
2.1. LA FINALIDAD DEL SERVICIO PBLICO4
2.2. CARACTERES DEL SERVICIO PBLICO4
2.3. EL RGIMEN JURDICO DEL SERVICIO PBLICO..5
3. ELEMENTOS DE LA NOCIN TRADICIONAL6
3.1. EL FIN QUE EL SERVICIO CUMPLE.6
3.2. LA PERSONA QUE LO ATIENDE...6
3.3. EL RGIMEN QUE LO REGULA.6
4. LA CRISIS DEL CONCEPTO DE SERVICIO PBLICO.7
4.1. EL DE LA PERSONA QUE ATIENDE EL SERVICIO..7
4.2. EL DEL RGIMEN QUE LO REGULA...8
5. EL OBJETO O FINALIDAD DEL SERVICIO........9
6. EL RGIMEN DE DERECHO PBLICO.10
6.1 TEORA GENERAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO..11
6.2 REESTRUCTURACIN DEL RGIMEN JURDICO DE LOS SERVICIOS
PBLICOS..13
7. INTERS PBLICO E INTERS INDIVIDUAL..13
7.1. EL INTERS PBLICO NO ES EL INTERS DE LA ADMINISTRACIN
PBLICA15
7.2. EL INTERS PBLICO NO ES SLO LA CONVENIENCIA
MATERIAL.................................................................................................16
7.3. EL INTERS PBLICO EN UNA SOCIEDAD SOCIALISTA17
7.4. EL RGIMEN JURDICO ACTUAL NO PROTEGE EL INTERS
PBLICO18
8. CONCLUSIONES....20
SERVICIOS PBLICOS

1. ORIGEN DE LA NOCIN

La nocin de servicio pblico floreci en Francia caracterizada como actividad de

determinado tipo realizada por la administracin, y fue el concepto que sirvi para
la construccin del viejo derecho administrativo la relacin con el servicio pblico
era lo que justificaba la competencia contencioso-administrativa, la naturaleza de
contrato administrativo que asuman ciertos convenios con la administracin, el
rgimen jurdico del dominio pblico, etc. Posteriormente la nocin fue perdiendo
importancia, y hoy en da se supone que sirve para fundamentar un rgimen jurdico
especial para regir la actividad que se resuelva denominar como tal.

La doctrina francesa moderna ha venido observando incongruencias y errores en el

concepto, modificndolo frecuentemente en sucesivos esfuerzos por adecuarlo a
una realidad que a su vez se empea en contradecirlo; algunos autores consideran
que debe ser eliminado. En la Argentina, ms que el concepto debe preocuparnos
el rgimen jurdico de nuestros servicios pblicos, por la indefensin del particular
frente a servicios cumplidos defectuosamente o inclusive no prestados.

Pero antes de considerar la as llamada crisis de la nocin de servicio pblico o

los desaciertos de su rgimen jurdico, debe analizarse el concepto tradicional y los
principios que lo rigen.

1.1. Nociones tradicionales

Dejando de lado las nociones ms antiguas, podemos recordar aqu la de Hauriou

un servicio tcnico prestado al pblico de una manera regular y continua para la
satisfaccin de una necesidad pblica y por una organizacin pblica, toda accin
o prestacin realizada por la administracin pblica activa, teora general del
derecho administrativo directa o indirectamente, para la satisfaccin concreta de
necesidades colectivas, y asegurada esa accin o prestacin por el poder de polica
El primer elemento que distingue a esta nocin de las ms antiguas es el criterio de
que ni la actividad legislativa ni la actividad jurisdiccional se considera

servicio pblico en sentido estricto; o sea, que slo puede hablarse de servicio
pblico dentro de la actividad administrativa. El segundo elemento es que no toda
la actividad de la administracin pblica constituye servicio pblico, sino slo una
parte de ella.

Ahora bien, establecido que la actividad estatal slo puede considerarse servicio
pblico en ciertos casos de la actividad de los rganos administrativos, se aclara
que no es necesario que la administracin misma, mediante sus propios medios y
personal, asuma la prestacin del servicio pblico: El servicio pblico puede ser
prestado tanto directamente por la propia administracin, como indirectamente a
travs de un concesionario. Pblico es el servicio... cuya gestin es asumida, ya
por la administracin directamente, ya por una persona o entidad por su encargo o
con su colaboracin.

2. EL SERVICIO PBLICO COMO ORGANIZACIN

El servicio pblico presupone usualmente una organizacin de elementos y

actividades para un fin, una ordenacin de medios materiales y personales, esto es,
una empresa en sentido econmico. La idea de organizacin es inseparable de la
nocin de servicio pblico, y por ello se observa a la segunda definicin citada que
el servicio pblico no es cada accin o prestacin considerada en s misma, sino en
todo caso la actividad tomada como conjunto, consustanciada con la organizacin
que efecta tales acciones o prestaciones. El servicio pblico de las fuerzas de
seguridad, por ejemplo, no es el hecho mismo de disolver una reunin turbulenta,
sino la organizacin y actividad de seguridad en general.
2.1. La finalidad del servicio pblico

El objeto o finalidad de esta actividad es siempre estando a la concepcin tradicional

satisfacer una necesidad pblica (colectiva, de inters pblico.

2.2. Caracteres del servicio pblico

En razn de que trata de satisfacer una necesidad pblica, el servicio pblico debe
estar dotado, se afirma entonces, de medios exorbitantes al derecho comn, es
decir, de un rgimen de derecho pblico que asegure la generalidad, uniformidad,
regularidad y continuidad del mismo.

El poder pblico se hace as presente a travs de un rgimen jurdico especial que

subordina los intereses privados al inters pblico, fundamentalmente en razn de
proteger la continuidad del servicio.

En efecto, de estos cuatro caracteres que hacen al funcionamiento del servicio

pblico, el ms importante es el de la continuidad, el cual no significa que la actividad
sea ininterrumpida, sino tan slo que satisfaga la necesidad pblica toda vez que
ella se presente. La continuidad del servicio pblico reside, pues, en que se
satisfaga oportunamente sea en forma intermitente, sea en forma ininterrumpida,
segn el tipo de necesidad de que se trate la necesidad pblica.

En los servicios pblicos de defensa nacional, electricidad, gas, aguas corrientes,

etc., la continuidad se traduce en la ininterrupcin del servicio; en el servicio pblico
de la enseanza primaria, en cambio, la continuidad consiste en que la actividad se
realice durante el ao lectivo y se suspenda durante las vacaciones.

La generalidad significa que todos los habitantes tienen derecho a gozar del
servicio, y se comprende en una caracterstica que a veces se menciona
aisladamente.
La igualdad o uniformidad, por imperio de la cual todos tienen derecho a exigir el
servicio en igualdad de condiciones. Regularidad quiere decir conformidad a reglas
y condiciones preestablecidas.

2.3. El rgimen jurdico del servicio pblico

La caracterstica ms especfica del rgimen jurdico especial de los servicios

pblicos es que los hombres que trabajan en l carecen del derecho de huelga,
pues la huelga implica la suspensin del servicio y se considera precisamente que
el Estado debe asegurar su continuidad.

La necesidad de asegurar el funcionamiento y con ello la continuidad del

servicio, determina adems que.

a) la fuerza pblica preste un apoyo especial a su prestacin,

b) que quien presta el servicio pueda pedir al Estado que expropie Diez, Derecho
administrativo.

c) que puedan establecerse servidumbres y restricciones al dominio privado en

razn de ese servicio indemnizando, en el primer caso.

d) que los contratos que asocien un particular al funcionamiento del servicio, sean
contratos administrativos.

e) que se organice el poder de percibir tasas en contraprestacin por el servicio.

f) que el monto de las tasas est sujeto a la autorizacin o aprobacin del poder
pblico.

g) que en ciertos casos, la prestacin sea obligatoria para los particulares.

h) que, eventualmente, el servicio sea monoplico esto es, que no se admita la libre
competencia de los particulares para realizar la actividad del servicio pblico i) que
toda cuestin vinculada al mismo corresponda en doctrina al menos a la jurisdiccin
contencioso administrativa.
3. ELEMENTOS DE LA NOCIN TRADICIONAL.

Los tres elementos esenciales de la nocin tradicional de servicio pblico son, segn
se aprecia, tres

el fin que el servicio cumple.

la persona que lo atiende.
el rgimen que lo regula.

El juego de estos tres elementos lo explican autores como Garca Oviedo de la

siguiente manera

No hay servicio pblico que no tenga por fin la satisfaccin de una necesidad
colectiva; pero este criterio, aislado, sera insuficiente, por cuanto mltiples son, en
cualquier sociedad bien constituida, las necesidades pblicas que se satisfacen
mediante el procedimiento del servicio privado pueden citarse las panaderas, y
comercios de expendio de carne, leche, verduras, etc.

No es esencial que el servicio sea ofrecido al uso del pblico, pues en el caso de
las fuerzas armadas, de las fortificaciones, etc., hay un servicio que no es utilizado
directamente por los particulares; lo esencial sera slo la satisfaccin de la
necesidad pblica.

Tambin sera insuficiente decir que servicio pblico es el prestado por la

administracin, pues sta puede conceder el servicio; y adems porque no todas
las actividades de la administracin son servicios pblicos Cuando el Estado
explota un monte patrimonial o un teatro, o toma a su cargo y direccin una empresa
industrial (la fbrica de porcelana de Svres del Estado francs), evidentemente no
realiza servicio pblico.

El rgimen jurdico especial, de derecho pblico, que tiende a asegurar la

continuidad, uniformidad, regularidad y generalidad del servicio, completa, con los
dos primeros datos, la nocin tradicional ofrecida.
4. LA CRISIS DEL CONCEPTO DE SERVICIO PBLICO

Dos elementos de esta nocin el de la persona que atiende el servicio y el del

rgimen que lo regula estn actualmente, al parecer de la doctrina francesa
moderna, en crisis.10 Esa crisis lleva a tales autores a proponer concepciones

existenciales del servicio pblico o ms francamente a abandonar totalmente el

trmino y el concepto.

La crisis de la nocin tradicional se hace presente en sus tres aspectos.

La persona que presta el servicio

En cuanto a la persona que presta el servicio, observa la doctrina actual que no es

ya slo la administracin por s misma o a travs de concesionarios, como se
sostena en un principio, sino que tambin existen otras entidades encargadas de
un servicio pblico. Surgen a veces asociaciones profesionales o corporativas

(Colegios de Abogados, de Mdicos, etc.; asociaciones gremiales; cmaras

industriales y comerciales), cuya actividad est frecuentemente sometida a un
rgimen exorbitante al derecho comn, es decir, que tienen asignadas por ley
atribuciones de poder pblico en ciertas cuestiones: Ingreso a la profesin, control
de la matrcula, etc.; fenmeno ste bastante comn en la Europa de hoy, y que en
nuestro pas comienza recin a aparecer. Se pens y piensa en Francia que ello
constituye una crisis de la nocin de servicio pblico, pues habra all un servicio
pblico, prestado directamente por particulares, o al menos por rganos que no
forman parte de la administracin ni tienen un contrato de concesin con ella para
realizar tal actividad. Si un servicio pblico poda ser prestado no slo directa o
indirectamente por la administracin, sino tambin por entes que nada tenan que
ver con ella, era notorio que slo se poda definir al servicio pblico por su objeto...
nace as la nocin funcional o existencial de servicio pblico.

Ese aspecto de la crisis es parcialmente obviarle, sin embargo, pues estas

asociaciones profesionales, corporaciones de oficios, etc., no son personas
enteramente
Dicho en otras palabras, que puede haber servicios pblicos virtuales, en los
cuales sin estar presente la actividad del Estado ni un acto expreso de concesin a
un particular o a otra entidad no estatal, de todos modos se sostiene que la actividad
es materialmente un servicio pblico, y por ello debe ser jurdicamente considerada.
tambin pueden haber servicios pblicos cuya ndole de tales no derive de un acto
estatal expreso o de un hecho o comportamiento de la administracin pblica,
sino de su propia naturaleza o esencia. Entre los servicios pblicos virtuales u
objetivos enuncia farmacias, almacenes, proveeduras, lecheras, carniceras,
panaderas aunque esta extensin se halla limitada por el concepto teleolgico.

Teora general del derecho administrativo ajenas al proceso administrativo, como

se advierte. Dado que la administracin no es sino un rgano del Estado, carente
de personalidad jurdica propia, no es slo a travs de ella y mediante su
intervencin que puede hacerse una delegacin de funcin administrativa. Dicho en
otros trminos, el contrato temporal de concesin no es la nica forma en que el
Estado puede delegar poderes de naturaleza pblica en un ente determinado para
que realice una parte de la funcin administrativa; tambin puede la ley directamente
crear un ente y conferirle tales facultades sin limitacin temporal prefijada. De esta
manera, realizando una ampliacin conceptual a la frase directa o indirectamente
realizada por la administracin, se solucionara este aspecto de la crisis.

En consecuencia, cabe afirmar que cuando la ley crea un ente, o autoriza la

constitucin de un ente, y le confiere el ejercicio de una parte de la funcin
administrativa, tal funcin se ejerce precisamente en forma indirecta, es decir, por
rganos distintos de los directamente encargados por la Constitucin para
realizarla. La ley puede fijar fundamentalmente dos tipos de entes; unos, en los que
los directivos son nombrados por el Estado (entes autrquicos, empresas del
Estado), y otros, en los que los directivos son nombrados por los administrados
(asociaciones profesionales y gremiales, En esta interpretacin, al decir entonces
que el servicio pblico es una actividad realizada directa o indirectamente por la
ADMINISTRACIN no se excluye del concepto a ninguno de los casos trados a la
luz por la doctrina francesa moderna.
Sin embargo, pareciera que no puede admitirse la nocin virtual, funcional o
existencial del servicio pblico, con el alcance de que pueda haber actividades que
sean un servicio pblico por su propia naturaleza,

Independientemente de un acto expreso de reconocimiento por parte del Estado,

pues en esa hiptesis ya la nocin ha perdido lmites concretos y su mbito de
aplicacin prcticamente puede abarcar a cualquier actividad humana, haya o no
voluntad estatal de considerarla servicio pblico.

5. EL OBJETO O FINALIDAD DEL SERVICIO

Se dice que el servicio pblico tiene por objeto la satisfaccin de una necesidad
colectiva, pero se aclara que es el legislador y no el juez quien aprecia cundo hay
en la sociedad una tal necesidad que deba ser atendida mediante el procedimiento
del servicio pblico. Con este punto de partida, el fin del servicio pblico es un
elemento contingente y que no sirve para caracterizarlo en un plano terico estable.
Este dato carece por ello de rigor dogmtico, adems de constituir de cualquier
manera un elemento subjetivo y no un aspecto objetivamente apreciable.

Ver tambin all lo referente a las definiciones y clasificaciones, donde tratamos

algunos supuestos metodolgicos que son aplicables a este captulo. servicios
pblicos.

Es evidente, por lo dems, que algunos servicios pblicos no atienden una

verdadera necesidad pblica, sino que simplemente realizan actividades de utilidad
pblica; que otros servicios pblicos persiguen especficamente una finalidad de
contralor fiscal o de otro tipo, pero no satisfacer una necesidad pblica. (As el
servicio de manufactura y venta de tabacos en Francia, o el monopolio estatal de
los alcoholes en Costa Rica, tienen finalidades simplemente fiscales.)
6. EL RGIMEN DE DERECHO PBLICO

Por fin, el rgimen de derecho pblico no es un elemento que siempre se asocie a

los anteriormente citados en la nocin de servicio pblico.

No toda la actividad realizada directa o indirectamente por la administracin con

fines de satisfacer una necesidad pblica se rige por el derecho pblico; as las
empresas del Estado. Cuando actan en libre competencia, se rigen en varios
aspectos por el derecho privado.

Por su parte, las sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria, y las
sociedades del Estado, tienen tambin un apreciable margen de actividad regido
por el derecho privado. Si bien este fenmeno no se da en la administracin central
y no es necesariamente perdurable en este tipo de empresas descentralizadas. De
todos modos s puede decirse que no toda la actividad que persiga objetivos como
los sealados se rige por ello siempre por el derecho pblico.

Hay otras actividades que no son administrativas directa o indirectamente, y que,

teniendo el fin de satisfacer una necesidad pblica, se rigen por un rgimen
exorbitante al derecho privado los llamados servicios pblicos impropios.

Hay, por ltimo, actividades que no son realizadas directa ni indirectamente por la
administracin, que no tienen un fin de inters colectivo, y que a pesar de ello se
rigen por el derecho pblico.

Ello es as, pues estas actividades interesan o afectan al inters pblico, y por ello
son objeto de regulacin especfica por el derecho pblico.

Concepto algo hbrido con el cual se quiere designar a las actividades de ciertos
particulares a quienes el Estado exige autorizacin, y reglamenta sus servicios con
miras a asegurar la continuidad de los mismos y la certeza y uniformidad de las
tarifas.
La relacin de servicios pblicos impropios puede por lo dems extenderse a todas
las actividades o empresas reglamentadas a que hicimos mencin supra nacional.

En efecto, los bancos, compaas financieras, de seguros, sociedades de inversin,

etc., tienen en general la misma especial regulacin de derecho pblico que limita y
controla sus actividades, sin que haya importado, y con razn, preocuparse de si
corresponda denominarlos servicios pblicos impropios o no.

teora general del derecho administrativo

La supresin de la nocin de servicio pblico.

Ello demuestra que los elementos a) actividad realizada directa o indirectamente

por la administracin, y b) con miras a satisfacer una necesidad colectiva, no
conllevan necesariamente el tercer elemento: Rgimen exorbitante al derecho
privado; el rgimen de derecho pblico se presenta en otros casos que los
sealados por esos dos requisitos, y adems no siempre se presenta cuando ellos
aparecen.

De all surge que la satisfaccin de una necesidad colectiva no fundamenta ni

condiciona el rgimen de derecho pblico. La conclusin es entonces obvia: No
cabe sino suprimir una nocin terica que no tiene asidero en la realidad, que no
sirve para explicar el derecho positivo, y que introduce ms confusiones que
clarificaciones dentro del pensamiento jurdico sistemtico.

Dicho en otras palabras, la determinacin de aplicar un rgimen de derecho pblico

a cierta actividad, estatal o no, es una decisin que no puede estipular libremente la
doctrina, a partir de la afirmacin que resuelva hacer en el sentido de llamarla
servicio pblico; esa determinacin viene dada por el orden jurdico, en la medida
que efectivamente someta o no, en mayor o menor grado, alguna actividad humana
al derecho pblico. Que algn escritor la llame servicio pblico antes de existir la
regulacin legal de derecho pblico, es equvoco, pues expresa slo su opinin
personal de que convendra que esa actividad fuere objeto de regulacin por el
derecho pblico. A su vez, que l llame servicio pblico a una actividad cualquiera,
despus que el derecho pblico la ha regulado, no slo es ya intrascendente, sino
que tambin es proclive a confusiones, pues muchos podrn creer, siguiendo esta
tradicin conceptual, que se rige por el derecho pblico porque es un servicio
pblico, olvidando que se lo llama convencionalmente servicio pblico porque est
regido por el derecho pblico. Y si el jurista encuentra determinada actividad regida
por el derecho privado, no puede llamarla servicio pblico sin inducir a
equivocaciones, y no efecta en tal caso una clasificacin que sea jurdicamente
relevante para explicar el sistema positivo.

En otras palabras, a lo sumo sera el rgimen jurdico positivo el que podra justificar
la denominacin, pero no sta la que determinar el derecho aplicable.

Si, a su vez, el legislador ha aplicado el derecho pblico a actividades del Estado o

de los particulares, con naturaleza y fines de los ms diversos, entonces no tiene
sentido lgico ni metodolgico querer encontrar una institucin all donde no existe.
Sera por supuesto til y conveniente si hubiera un grupo de actividades
homogneas que tuvieran un mismo rgimen y pudieran ser conceptuadas de igual
manera: Pero no podemos forzar la realidad para inventar lo que en ella no existe.

A punto tal que algunos admiten que pueda haber un servicio pblico bajo un
rgimen de derecho privado (ver los casos que resea y critica, Principios generales
del derecho administrativo, y otros que sostienen que no es necesario que haya un
rgimen especial de derecho pblico, sino que basta un encuadramiento general en
l. Volviendo as a la pretendida naturaleza o esencia de las cosas, que ya
criticamos en el Tratado.

En el mejor de los casos, la expresin servicio pblico ha cumplido histricamente

una funcin axiolgica, cuando en base a ella se sostuvo que tales o cuales
actividades deban ser objeto de regulacin por el derecho pblico; pero cuando esa
funcin valorativa est superada, la expresin pierde toda connotacin explicativa
del derecho positivo de un pas dado y pierde tambin, por su vaguedad indefinible,
utilidad valorativa racional sin perjuicio de que la tenga, para algunos, emocional.
Pero con ello salimos del campo de la ciencia jurdica, por ms que sea una ciencia
en formacin.

Reestructuracin del rgimen jurdico de los servicios pblicos.

Carcter autoritario del rgimen jurdico tradicional.

De un principio aplicado en Francia a fines del siglo pasado se ha creado en nuestro

pas en el presente, todo un rgimen jurdico de caractersticas que, ms que
exorbitantes al derecho comn, son directamente estatistas y autoritarias.

Pensndose en la supremaca del inters pblico sobre el inters privado, y en la

necesidad de evitar que particulares carentes de sentido social trabaran
continuamente la accin estatal de satisfacer las urgentes necesidades colectivas,
se ha elaborado una serie de reglas que tienden a dar prerrogativas de derecho
pblico al que presta el servicio, prerrogativas destinadas, como decimos, a
permitirle la mejor satisfaccin del inters pblico en cuestin.

7. INTERS PBLICO E INTERS INDIVIDUAL

A ello sealamos primero el error de concebir al inters pblico o a la necesidad

pblica como entes abstractos, como una estela de bienestar que se esparce
insensiblemente entre el pueblo; como una nocin mgica que implica todo lo bueno
y mejor y a la cual deben doblegarse las pretensiones jurdicas de los particulares.

Clsica es en tal sentido la afirmacin de Fleiner,

Quien representa a la doctrina dominante con la formulacin de que el inters

pblico debe anteponerse

Por ejemplo, si alguien propusiera que deben nacionalizarse los servicios pblicos,
no lograra ser entendido, y probablemente no tendra l mismo en claro a qu se
refiere. Ser necesario entonces precisar si postula la nacionalizacin de los
bancos, o del seguro, o del transporte: O de los comercios de panaderas,
verduleras o lecheras; de la venta ambulante de golosinas, quioscos de cigarrillos,
etc. Pues todas estas actividades, con su manifiesta diversidad econmico-poltica
y valorativa, son de todos modos servicios que se prestan al pblico y que, en la
medida en que se sostenga que sirven al inters pblico, bien puede ocurrir que
alguien decida estipular llamarlos

servicios pblicos o incluso lo haya hecho ya. 18 No analizamos aqu al inters

pblico como parte del concepto de servicio pblico, pues ya sealamos que a
juicio nuestro no lo integra, sino a efecto de demostrar de qu manera ese
argumento ha sido tambin errneamente empleado al estructurarse el rgimen
jurdico pertinente.

Teora general del derecho administrativo al derecho individual y al inters individual

y no puede ser sacrificado a l bajo ninguna circunstancia, y de que la nocin de
inters pblico es, sin embargo, vacilante y mutable. En base a qu puede
afirmarse tan categricamente la inferioridad de los derechos individuales respecto
de una nocin que no se conoce enteramente ni se puede precisar?

Todo surge de un errneo concepto de inters pblico. El inters pblico no es el

inters de un conjunto de habitantes tomados como masa; no es un bienestar
general, omnipresente, una felicidad imprecisable; es slo la suma de una mayora
de intereses individuales coincidentes y por ello la contraposicin entre el inters
pblico y el derecho individual es falsa si no redunda en mayores derechos y
beneficios para los individuos de la comunidad. Por supuesto, hablamos de una
mayora de individuos, o de la totalidad de los miembros de la sociedad. Debe
tratarse, tambin, de intereses coincidentes lato sensu, esto es, homogneos.

Slo hay inters pblico cuando de entre una mayora de individuos, cada uno
puede escindir del mismo su inters individual el inters pblico en que cada
individuo no pueda encontrar e identificar su porcin concreta de inters individual
es una falacia.
Hay inters pblico en los servicios de transporte, correos, telfonos, electricidad,
porque en definitiva cada individuo de una mayora de habitantes tiene un inters
personal y directo en viajar, comunicarse por escrito y por telfono y tener energa
elctrica y ese inters pblico consiste en que cada individuo sea bien atendido en
la prestacin del servicio.

Advirtase que no queremos sostener con esto que slo hay servicio pblico cuando
se atienden intereses individuales en forma directa, pues ello responde a una
doctrina ya superada y no podra negarse la existencia de algunos servicios que no
se traducen en prestaciones individuales a personas determinadas, pero s
debemos advertir que cuando un servicio efectivamente se traduce en prestaciones
individuales, entonces el destinatario de esa prestacin es fuera de toda duda el
objeto principal del servicio, y es a l que el rgimen jurdico debe proteger.

Como fin secundario los intereses pblicos, lo cual es susceptible de ser criticado
en primer lugar porque, segn veremos, la satisfaccin de los intereses individuales
puede ser precisamente, al mismo tiempo, satisfaccin del inters pblico, sin que
pueda efectuarse distincin alguna entre ambos intereses. No creemos, en
consecuencia, que pueda sostenerse que siempre el servicio pblico se dirige a la
satisfaccin de un inters pblico. pues ello supone en ltima instancia una
contradiccin: El Estado se organiza para el bien de la comunidad y tambin de los
individuos, y los servicios pblicos, si estn organizados del mismo modo en el
inters de la colectividad, no pueden por su naturaleza estar contrapuestos como
regla a los intereses individuales; podrn en algn caso estar en conflicto, sin duda,
pero como principio general la satisfaccin del inters pblico debe necesariamente
significar la satisfaccin de una mayora de intereses individuales. (Conf. Wolff,
servicios pblicos

7.1. El inters pblico no es el inters de la administracin pblica

Adems, el inters pblico no es el inters de la administracin pblica.23 Ello se

ilustra con algunos ejemplos. El juego es decididamente contrario al inters pblico,
y sin embargo, explotado por la administracin (hipdromos, loteras, redunda
claramente en beneficio de sta; el poder detener a las personas,

demorarlas, e inclusive torturarlas a fin de obtener una confesin, coincide con el

inters de las fuerzas de seguridad de aprehender a los posibles delincuentes, pero
colide con el inters pblico de que haya un cierto grado de respeto a la persona
humana; si una empresa ofrece prestar ingentes capitales al Estado a cambio de
una concesin de servicios pblicos, el inters de la administracin es favorable al
pacto, por cuanto obtiene capitales baratos y hace prestar el servicio; mas el inters
pblico es que el servicio pblico sea prestado por quien tiene ms aptitud para
hacerlo con eficiencia, no por quien est en condiciones de hacerle algn favor a la
administracin.

7.2. El inters pblico no es slo conveniencia material

El tercer error de la concepcin tradicional de inters pblico lo seala Radbruch,

y es fundamental; se concibe al inters pblico tan slo como una conveniencia
material o econmica; nada ms. Y ello comporta un error humano decisivo. El
orden jurdico no slo est destinado a asegurar los valores seguridad y
conveniencia, sino tambin y primordialmente, el valor justicia;24 pues bien En
el orden de prelacin de estos valores tenemos que colocar en ltimo lugar a la
conveniencia del derecho para el bien comn. De ninguna manera es derecho todo
lo que al pueblo aprovecha, sino que al pueblo aprovecha, en ltimo anlisis, slo
lo que es derecho, lo que crea seguridad jurdica y lo que aspira a ser justicia.

Por ello, un inters pblico-conveniencia que para beneficiar materialmente a la

colectividad destruye el legtimo derecho de un individuo, es contrario al

inters pblico-justicia, es, por tanto, un falso inters pblico.

Debe tenerse siempre presente que constituye una falacia creer que se puede
beneficiar a la colectividad sobre la base de la aniquilacin de los derechos de los
individuos; hay en ello una insalvable anttesis lgica. Sostener otra cosa equivale
a afirmar que un servicio que es perjudicial para la mayora de los individuos, pueda,
sin embargo, ser beneficioso para la colectividad, lo que carece de sentido o
constituye, en todo caso, un pensamiento poltico autoritario. En este sentido seala
Wolff que no debe confundirse el verdadero inters pblico de la colectividad, con
el aparente o fctico inters de los organismos estatales: Wolff, Hans J.,
Verwaltungsrecht, teora general del derecho administrativo tiempo, la base
necesaria de orden y justicia sobre la que esa colectividad entera reposa.

El inters pblico-conveniencia, cuando es antepuesto errneamente al inters

pblico-justicia, lleva en s el germen de la destruccin de todos los intereses

comunitarios; incluso de la misma conveniencia material.

Destacamos, en consecuencia, que el inters pblico que debe protegerse y

considerarse cuando se regula o analiza el funcionamiento de un servicio pblico,
est constituido por una serie de valores diversos; y que entre stos, el valor justicia
debe siempre anteceder al valor conveniencia. Lo que conviene a la comunidad,
en caso de ser injusto, no es un autntico inters pblico.

7.3. El inters pblico en una sociedad socialista

Sera errneo pensar que esta enfatizacin del inters pblico como inters de los
usuarios una mayora homognea de ellos es un concepto de tipo
individualista en exceso. La suma de intereses individuales homogneos y
congruentes, como objeto o fin del servicio pblico, es un concepto simplemente
racional derivado de preguntarse para qu o para quines se organiza el servicio.
En una sociedad con graves desigualdades sociales, por excepcin, el servicio
pblico puede, en definitiva, estar atendiendo preferentemente a sectores
privilegiados de la sociedad pero all es el servicio pblico mismo el que no sirve un
fin pblico homogneo. En sociedades con desigualdades sociales menores, puede
ser la clase media la destinataria principal del servicio. Otras veces el destinatario
del servicio es la clase popular principalmente (transporte pblico; servicios
asistenciales; etctera.) Algunos servicios, por fin, se prestan sin distincin de
clases sociales (correos.) Lo que importa analizar, en definitiva, es si corresponde
o no que se preste un determinado servicio a determinados sectores de la sociedad
pero tomada esta decisin por el poder poltico del Estado, cabe concluir en que el
objetivo que ese servicio debe satisfacer es una prestacin eficiente y adecuada de
la actividad en cuestin a las personas de que se trate. El concepto de inters
pblico en el servicio pblico, configurado como inters de los destinatarios del
mismo, no responde, pues, a un concepto predeterminado de clases o sociedad.

porque est concebida como un servicio que debe estar a la disposicin de la

poblacin, y que Los usuarios de los servicios administrativos son considerados
como los ms aptos para controlar la administracin, con lo cual el concepto
teleolgico de para quin se organiza el servicio, en particular el usuario del mismo,
sigue en vigencia con independencia del sistema social o poltico en el cual se
inserta.

De todas maneras, si se quisiera distinguir entre los servicios prestados a la clase

obrera o popular en general, y los servicios prestados a la clase media o alta, habra
all un nuevo argumento para no utilizar la nocin supuestamente aglutinante de
servicio pblico, pues se estara comprendiendo inevitablemente en una misma
categora similar a actividades que se postulan valorativamente como distintas.

El rgimen jurdico actual no protege el inters pblico

El cuarto error de la doctrina tradicional se deriva de los anteriores, y constituye un

error prctico.

En efecto, el rgimen jurdico de los servicios pblicos, al pretender asegurar el

inters pblico dando grandes facultades jurdicas al que presta el servicio frente a
los particulares, desemboca en la prctica en la imposibilidad de que quien recibe
un mal servicio o no lo recibe, pueda atacar esa defeccin del prestador del servicio.
Por ello, si el servicio llega a ser irregular, aquel rgimen jurdico tiene por principal
resultado que la mayora de los usuarios deba resignarse a recibir un mal servicio,
y que, en consecuencia, la suma de los intereses individuales relacionados con el
servicio sea precisamente la contraria de la que el rgimen jurdico entiende
asegurar.
As llegamos a que el rgimen jurdico, en lugar de contemplar el inters pblico,
ataca el inters pblico; pues en el caso concreto las circunstancias han llevado a
que dicho inters pblico no est en que un administrado no pueda embarazar a la
administracin, sino en que la mayora de los administrados est en condiciones de
quejarse eficientemente contra el servicio defectuoso, y lograr que el mismo sea
mejorado.

Obsrvese que aqu no entra en juego el problema de si los servicios han de ser
prestados directamente por el Estado o deben ser dados en concesin, o si hay que
crear una cooperativa o una sociedad de economa mixta, o si se trata de una
sociedad socialista o no socialista; cualquiera sea el tipo de persona que est
encargada de prestar el servicio, el principio se reproduce: Si hay una posibilidad
sera de que el servicio no sea prestado eficientemente, corresponde, en defensa
del inters pblico (que, repetimos, sera en el caso la suma de la mayora de los
intereses individuales de los usuarios del servicio), que se d al administrado los
medios jurdicos para compeler al ente que presta el servicio, a prestarlo como
corresponde.

All est la gran desubicacin y alejamiento de la realidad que padece el rgimen

jurdico actual que es el tradicional de los servicios pblicos.

Es imprescindible, por ello, que se encare la reforma y reestructuracin de ese

rgimen jurdico, valorando con criterio contemporneo cul es el verdadero inters
pblico en juego, y no incurriendo nuevamente en el error de confundir el inters
pblico con inters estatal o inters de la administra.
CONCLUSIONES

Tanto en la parte Dogmtica como en la parte Orgnica de la Constitucin,

as como en las leyes (materia de la reserva legal), se plasma el soporte
jurdico del Estado para la prestacin de servicios pblicos derivados bien
sea de los derechos que consagra la Constitucin ya se trate de las dems
regulaciones pertinentes mediante las determinaciones normativas sobre la
estructura, funciones y atribuciones de los distintos rganos y entes que
ejercen el Poder Pblico y la administracin que tienen a su cargo la
satisfaccin de necesidades de inters general.
La regulacin de los servicios pblicos econmicos busca favorecer la
competencia donde sea posible.
Los servicios pblicos econmicos en nuestro ordenamiento jurdico son
siempre calificados como de utilidad pblica, necesidad pblica o inters
nacional.
Bajo el principio de subsidiariedad hay que distinguir entre actividades
prestacionales (servicios pblicos sociales) y actividades de garanta estatal
(servicio pblico econmico). en este ltimo rgimen, el estado ya no presta
directamente, sino que hacen que se presten los servicios pblicos
econmicos va la participacin privada, sea a travs de concesiones o
asociaciones pblico-privadas. Slo cuando no es posible incentivar a la
inversin privada, ser posible recurrir como extrema y ultima ratio a la
empresa pblica, en materia de servicios pblicos econmicos
Los servicios pblicos econmicos sean prestados por agentes privados o
empresas pblicas, se prestan bajo un rgimen especial de derecho pblico
que garantice su regularidad, continuidad, y universalidad, pero abiertos a la
competencia y a la inversin privada.