CONCEPTOS FUNDAMENTALES

na a someter a juicio de rbitros una contienda fuera de los casos

en que ello procede legalmente, atribuyendo competencia privati-
va y excluyente a un tribunal que no puede tenerla por ser su
jurisdiccin excepcional y de un orden diverso al ordinario a que
ese litigio est sometido. La parte agraviada puede, en consecuen-
cia, reclamar contra ella por medio de los recursos pertinentes;
pero una vez ejecutoriada la sentencia que declara la procedencia
del arbitraje, no puede impugnrsela por ninguna va, puesto que
pasa a tener autoridad de cosa juzgada; a las partes no queda ms
remedio que acatarla y someterse al juicio arbitral.

6. Arbitraje prohibido

89. Concepto y fundamento. As como la ley quiere que ciertos

asuntos sean de la competencia de rbitros y los somete a compro-
miso obligatorio, quiere que otros no puedan jams ser objeto de
arbitraje y prohbe que se entreguen a la resolucin de rbitros.
Dos principios fundamentan esta restriccin:
Primero: Teniendo el arbitraje por base una convencin y slo
pudiendo recaer sta sobre objetos que estn en el comercio hu-
mano, no puede admitirse arbitraje sobre cosas incomerciables.
Segundo: En gran nmero de litigios est comprometido, ms
o menos directamente, el inters social; se hace necesario, en
consecuencia, sujetarlos a solemnidades especiales que sean una
garanta de que no se resolver ni har nada lesivo para las supe-
riores conveniencias de la sociedad o los legtimos derechos de
terceros. La investidura privada de los jueces rbitros los obliga a
respetar slo los trminos del compromiso, vale decir, la voluntad
de los interesados, al margen de un eficaz control que vele por
aquellos intereses; la facultad que tienen las partes de conceder-
les poderes de arbitradores, les permite fallar con prescindencia
de los mandatos imperativos de la ley. Esto bien puede ocurrir,
sin dao alguno, en los asuntos en que entran en juego nica-
mente los intereses privados de los litigantes, pero no cuando
pueden verse afectados el orden pblico, las buenas costumbres o
los derechos de terceros extraos al juicio.
Por estas razones est negado a las partes el derecho de some-
ter a compromiso los litigios que no sean de su inters puramente
particular. Tal prohibicin es consecuencia lgica de la naturale-
za misma del juicio arbitral.

119
 EL JUICIO ARBITRAL

90. Casos. La ley no establece, de una manera general, esta pro-

hibicin. Prefiere, por el contrario, enumerar expresamente los
casos en que la impone. As, el art. 229 del COT se refiere a las
cuestiones que versan sobre alimentos o derecho a pedir separa-
cin de bienes entre marido y mujer; y el art. 230 del mismo
cuerpo legal, a las causas criminales, las de Polica Local y las que
se susciten entre un representante legal y su representado, y a
todas las causas en que debe ser odo el Fiscal Judicial.236 Aparte
de stos hay, sin embargo, otros asuntos no susceptibles de ser
comprometidos, como ocurre con los juicios del trabajo; aunque
el COT no lo seale explcitamente, se deduce la negativa de
diversos textos.

91. Primer caso. Cuestiones que versen sobre alimentos. Aunque

la ley no especifica, creemos que su prohibicin se refiere slo a
los juicios sobre alimentos forzosos futuros.
En efecto, la prestacin alimenticia, cuando es impuesta por
la ley, ms que en inters exclusivo de la persona a quien los
alimentos deben ser proporcionados, est establecida en inters
de la familia y por lo mismo de la sociedad toda; es de orden
pblico y tanto el derecho como la obligacin que de ella ema-
nan son esencialmente personalsimos en su ejercicio.237 Por eso
el derecho a pedir alimentos que la ley concede es imprescripti-
ble238 y no puede renunciarse ni transmitirse ni transferirse o
cederse de manera alguna (CC, art. 334), ni ser embargado por
decreto judicial (CC, art. 1618 N 1, y CPC, art. 445 N 3), y el que
debe alimentos no puede oponer al demandante en compensa-
cin lo que el demandante le deba a l (CC, art. 335). Por esto es
tambin que la ley restringe las transacciones (COT, art. 229)
sobre alimentos, que pueden importar renuncia o enajenacin de
ese derecho. Pero estos caracteres son nicamente de los alimen-
tos que por ley se deben para el futuro y no se aplican a los ya
devengados y a los voluntarios, como expresamente lo disponen
los arts. 336 y 337 del CC.

236 Este artculo fue sustituido por la Ley N 18.969, de 10 de marzo de

1990, y modificado posteriormente por la Ley N 19.665, de 9 de marzo de 2000.

237 CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado,

Santiago, 1925, t. III, N 1777.

238 CLARO SOLAR, ob. cit., t. III, N 1778; S OMARRIVA , Manuel, Apuntes de I

ao de Derecho Civil, p. 515.

120
 CONCEPTOS FUNDAMENTALES

Segn el primero de ellos, las pensiones alimenticias atrasadas

pueden renunciarse o compensarse y el derecho de demandarlas
transmitirse por causa de muerte, venderse o cederse, sin perjui-
cio de la prescripcin que competa al deudor. Y es que estas
pensiones, que siendo obligatorias para una persona se han de-
vengado durante cierto lapso sin ser pagadas, constituyen un cr-
dito comn, de naturaleza ordinaria, distinto del derecho natural
que la ley reconoce a todo individuo, cuando est en la indigen-
cia, de poder demandar a otras personas con quienes lo ligan
estrechos vnculos, lo necesario para subsistir. Si en el hecho el
alimentario ha vivido con otros recursos, no es posible privarlo de
las pensiones devengadas que pueden serle necesarias, pero no
hay motivos para prohibirle que renuncie a ellas o las enajene, ya
que se ha conseguido el propsito de la ley de que no le faltaran
medios para su subsistencia.239
Y segn el art. 337, los preceptos a que nos hemos referido,
que consagran el carcter pblico y personalsimo de los alimen-
tos que se deben por la ley a ciertas personas (CC, Libro I, Ttulo
XVIII), no rigen respecto de las asignaciones alimenticias hechas
voluntariamente en testamento o por donacin entre vivos, acer-
ca de las cuales debe estarse a la voluntad del testador o donante,
en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo. Estos
alimentos que una persona da en vida o deja en su testamento a
quien no est obligado por la ley a prestarlos, slo pueden depen-
der de su exclusiva voluntad240 y no otorgan al alimentario sino
un crdito patrimonial como cualquier otro.
Corrobora plenamente lo dicho la disposicin del art. 2451
del CC, conforme a la cual la transaccin sobre alimentos futuros
de las personas a quienes se deben por ley, no valdr sin aproba-
cin judicial; ni podr el juez aprobarla, si en ella se contraviene
lo dispuesto en los arts. 334 y 335, vale decir, el carcter pblico y
personalsimo de esos alimentos: los alimentos futuros que se de-
ben por ley.
Ese mismo criterio debe aplicarse al compromiso. Al precep-
tuar el art. 229 del COT que no podrn ser sometidas a la resolu-
cin de rbitros las cuestiones que versen sobre alimentos, proh-
be el arbitraje de los juicios sobre alimentos futuros que se deban
por ley. En stos est comprometido el inters social; son de la

239 C LARO S OLAR, ob. cit., t. III, N 1781.

240 CLARO S OLAR, ob. cit., t. III, N 1802.

121
 EL JUICIO ARBITRAL

competencia privativa de la justicia ordinaria y estn especialmen-

te regulados por la Ley N 14.908 sobre Abandono de familia y
pago de pensiones alimenticias, modificada por la Ley N 19.741,
de 24 de julio de 2001.
Los alimentos forzosos ya devengados y los alimentos volunta-
rios, en cambio, pueden ser materia de compromisos; nada lo
impide, ya que no tienen ningn carcter pblico y se sujetan a
las reglas comunes a las prestaciones patrimoniales.
Es curioso hacer notar que en el Derecho Romano y en el
Derecho francs esta prohibicin de celebrar compromisos se re-
fiere precisamente a las donaciones y legados de alimentos, habi-
tacin y vestuario, vale decir, a los alimentos voluntarios, y calla
respecto a los que se deben por ley.241 Esta circunstancia no pue-
de, sin embargo, dar ocasin para fundar una doctrina contraria
a la que hemos sostenido, acerca de la interpretacin que debe
darse al art. 229 del COT.
En el Derecho chileno no hay ninguna razn, ni jurdica ni
lgica, para negar a las partes la facultad de comprometer sobre
alimentos voluntarios o sobre legales ya devengados, desde que la
ley permite renunciarlos, enajenarlos, compensarlos y transigir
sobre ellos. Los preceptos legales deben interpretarse de manera
que haya entre ellos la debida correspondencia y armona y los
pasajes obscuros de una ley pueden interpretarse por medio de
otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto (CC,
art. 22). En la misma Francia se admite, en general, que la prohi-
bicin no se refiere a los alimentos devengados y no pagados y
algunos autores opinan que debe hacerse en cambio extensiva a
los alimentos legales.242
Aplicando la prohibicin en estudio, un juez compromisario
que conoca de una liquidacin de sociedad conyugal y particin
de bienes, se declar incompetente para resolver si la madre esta-
ba obligada a alimentar a sus hijos con bienes propios y reserv el
punto para la justicia ordinaria,243 y la Corte Suprema ha fallado
que un partidor carece de jurisdiccin para declarar si la obliga-
cin de dar alimentos, reconocida anteriormente por la justicia
ordinaria, se ha extinguido o no.244

241 BALLESTEROS, ob. cit., t. II, Nos 1662, 1664 y 1665.

242 G LASSON, TISSIER et MOREL, ob. cit., t. V, N 1806; ROBERT, ob. cit., N 27.
243 Gaceta, 1883, N 8395.
244 Gaceta, 1937, t. II. N 6, p. 35.

122
 CONCEPTOS FUNDAMENTALES

92. Segundo caso. Cuestiones que versan sobre derecho de sepa-

racin de bienes entre marido y mujer. Como consecuencia del
principio de la inmutabilidad o irrevocabilidad de los regmenes y
capitulaciones matrimoniales, que el CC estableca de manera
absoluta, la LOT prohibi someter a arbitraje las cuestiones sobre
separacin de bienes entre marido y mujer. La posibilidad de
someter estos asuntos a compromiso habra abierto una compuer-
ta para que se burlaran los propsitos del legislador de no admitir
la modificacin del rgimen legal de sociedad conyugal bajo el
cual se hubiera celebrado un matrimonio sino por el ministerio
de la ley en ciertos casos especiales, o en virtud de sentencia
dictada por los tribunales, en juicio contradictorio y por causa
legal debidamente probada.
En virtud de las modificaciones introducidas al CC por las
Leyes Nos 7.612, de 21 de octubre de 1943; 10.271, de 2 de abril
de 1952, y 19.335, de 23 de septiembre de 1994, hoy es posible
que los cnyuges mayores de edad, casados bajo el rgimen de
sociedad conyugal, separacin parcial de bienes o participacin
en los gananciales, sustituyan convencionalmente durante el ma-
trimonio esos regmenes por el de separacin total de bienes o
participacin en los gananciales, segn sea el caso y en la forma
que establece el art. 1723 del CC. Pero fuera de estos casos, no
pueden los cnyuges cambiar su rgimen matrimonial por el de
separacin de bienes o participacin en los gananciales ni por
ningn otro, salvo cuando tal cambio se produce por ministe-
rio de la ley o por sentencia judicial; para evitar que esta senten-
cia pueda ser resultado de una colusin entre marido y mujer, el
art. 157 del CC excluye la confesin del marido como medio de
prueba y los tratadistas rechazan la posibilidad de que este juicio
termine por transaccin o por la aceptacin de la demanda por
el marido.245

93. Tercer caso. Causas que se susciten entre un representante

legal y su representado. Tras la dictacin de la Ley N 18.802, de
9 de junio de 1989, que reemplaz el artculo 43 del Cdigo Civil,
y la modificacin introducida por la Ley N 19.585, de 26 de
octubre de 1998, son representantes legales de una persona el
padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador.

245 C LARO S OLAR, ob. cit., t. II, N os 1018 y 1019.

123
 EL JUICIO ARBITRAL

La patria potestad ser ejercida, dice el artculo 244 del C-

digo Civil, por el padre o la madre o ambos conjuntamente,
segn convenga.
Segn esto, entonces, no pueden someterse a arbitraje los
litigios entre: a) un hijo no emancipado y su padre; b) un hijo
no emancipado y su madre; c) un hijo no emancipado y su
padre y madre cuando ambos ejercen la patria potestad.
Asimismo, no pueden someterse a arbitraje los litigios entre
guardadores y pupilos (CC, arts. 43 y 390), y entre una persona
jurdica y su gerente, administrador, presidente u otro individuo
a quien la ley, las ordenanzas respectivas o sus estatutos le hayan
conferido carcter de representante (CC, arts. 43 y 551, y CPC,
art. 8).
Finalmente, no podrn someterse a arbitraje las diferencias
entre adoptante y adoptado. Al respecto, cabe sealar que el
artculo 1 inciso 2 de la Ley N 19.620, actual normativa sobre
la materia, dispone expresamente que la adopcin confiere al
adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los
derechos y deberes recprocos.
Es sta una prohibicin peculiar del Derecho chileno; no la
hemos encontrado en otras legislaciones. La historia del estableci-
miento de la LOT no proporciona antecedentes que expliquen
los motivos que sus autores tuvieron en vista para implantarla; el
proyecto de Vargas Fontecilla no la consideraba (art. 218) y las
actas respectivas no dan ninguna luz acerca de su introduccin en
el texto definitivo.
Sin embargo, es fcil encontrar su fundamento. La ley vela
por los incapaces y protege sus derechos, elevando a la categora
de preceptos de orden pblico los que reglan la capacidad de las
personas, la manera de subsanar la deficiencia jurdica de los
inhbiles y las relaciones entre stos y sus representantes. De aqu
que desee y disponga que toda controversia que pueda afectar a
esas relaciones sea de la competencia exclusiva de los tribunales
del Estado.
Con el mismo propsito, ordena que en estos juicios que se
susciten entre representante legal y representado, debe ser odo
el Ministerio de los Defensores Pblicos (COT, art. 366 N 1),
institucin que tiene a su cargo la custodia de los intereses de los
incapaces.

124
 CONCEPTOS FUNDAMENTALES

94. Cuarto caso. Causas en que debe ser odo el Fiscal Judicial.246
Es una lgica prohibicin. En todas aquellas causas en que va
comprometido algn inters propio deca el seor Lira en la
Cmara, explicando este precepto247 establece la ley como nece-
saria la audiencia o intervencin del Ministerio Pblico; en tales
causas no cabe compromiso.
El art. 230 del COT se remite, en general, a las disposiciones
que ordenan la intervencin del Fiscal Judicial en determinados
asuntos. El art. 263 de la LOT sealaba cules eran esos asuntos.
Posteriormente, la Ley N 2.269, de 15 de enero de 1910, aboli
la audiencia al Fiscal Judicial en segunda instancia respecto de
varios de ellos. Y el DFL N 426, de 28 de febrero de 1927,
suprimi los oficiales de la Fiscala Judicial en primera instancia
Promotores Fiscales, disponiendo que en las causas en que las
leyes determinen su intervencin como parte principal, como
acusador pblico o como denunciante, el juzgado proceder de
oficio.
Estas reformas sufridas por el texto primitivo de la LOT plan-
tean el problema de saber a qu causas debe aplicarse la prohibi-
cin establecida por el art. 179.
Creemos que para resolver acertadamente esta cuestin hay
que prescindir del DFL N 426, que aboli los Promotores Fisca-
les, porque ese texto no suprimi las funciones de velar por los
intereses sociales en determinados asuntos, que a dichos promo-
tores corresponda; slo elimin a los funcionarios encargados de
desempearlas. Pero la funcin subsiste, y tanto es as, que el
mismo DFL la entreg expresamente a los propios jueces. En las

246 En el marco de la reforma procesal penal que ha experimentado nuestro

pas, la Ley Orgnica Constitucional N 19.640 y la Ley N 19.665, de 9 de marzo

de 2000, crean una nueva institucin llamada Ministerio Pblico. Segn el
artculo 1 de este ltimo texto legal, el objetivo de este organismo autnomo y
jerarquizado es dirigir en forma exclusiva la investigacin de los hechos constitu-
tivos de delito, los que determinen la participacin punible y los que acrediten
la inocencia del imputado y, en su caso, ejercer la accin penal pblica en la
forma prevista por la ley. No podr ejercer funciones jurisdiccionales. El Ministe-
rio Pblico funciona orgnicamente a travs del Fiscal Nacional, Fiscalas Regio-
nales y Fiscalas Locales y Adjuntas.
Como puede apreciarse entonces, hoy en da existen grandes diferencias
entre el Ministerio Pblico y la Fiscala Judicial, y es por ello precisamente
que se modific el artculo 230 del Cdigo Orgnico de Tribunales a fin de
evitar confusiones.
247 Sesin de 22 de agosto de 1884, BALLESTEROS , ob. cit., t. II, N 1671.

125
 EL JUICIO ARBITRAL

causas que al tiempo de dictarse el DFL N 426 exigan la inter-

vencin del Ministerio Pblico, hace hoy da las veces de tal en
primera instancia y tiene la tarea de velar por los intereses genera-
les de la sociedad el juez que deba fallarlas. Esas causas no pue-
den, en consecuencia, someterse a rbitros.
No debe, en cambio, aplicarse este mismo criterio a las leyes
que hayan suprimido o supriman la intervencin del Fiscal Judicial
en determinados negocios o que la hayan dispuesto o dispongan
en otros. Tales leyes significan que el legislador cambi de opinin
acerca de la manera como dichos asuntos afectan los intereses p-
blicos. Debe respetarse lo que sobre el particular resuelva.
Conforme a estos principios, entendemos que debe orse al
Fiscal Judicial, sea como parte principal o como tercero en los
siguientes casos:
1 Exclusivamente en primera instancia representado por el
propio juez:
a) en los negocios que afecten los bienes de las corporaciones
o fundaciones de Derecho Pblico, siempre que el inters de las
mismas conste del proceso o resulte de la naturaleza del negocio
(COT, arts. 357 N 5 y 358 N 1);
b) en los asuntos de jurisdiccin voluntaria en que una ley
prescriba la intervencin del Fiscal Judicial (COT, arts. 357 N 6 y
358 N 3);
2 En toda instancia, representado por el propio juez o por el
fiscal respectivo segn corresponda:
a) en los juicios sobre estado civil de alguna persona (COT,
art. 357 N 4);
b) en los juicios sobre responsabilidad civil de los jueces o de
cualesquiera empleados pblicos, por sus actos ministeriales (COT,
art. 357 N 3); y
c) en las contiendas de competencia suscitadas en razn de la
materia litigiosa o entre tribunales que ejerzan jurisdiccin de
diferente clase (COT, art. 357 N 2);
3 En la Corte Suprema, representado por el Fiscal, en los
recursos de revisin, sean civiles o criminales (CPC, art. 813, y C.
Procesal Penal, art. 475); y
4 En general, en todo negocio respecto del cual las leyes
prescriban expresamente la audiencia o intervencin del Fiscal
Judicial. En stos actuar en toda instancia, o slo en primera,

126
 CONCEPTOS FUNDAMENTALES

representado por quien corresponda, segn resuelvan las mismas

leyes. Si nada dicen, debe entenderse que en toda instancia.
Ninguno de estos asuntos puede someterse a compromiso.
Algunos de ellos no son susceptibles de arbitraje por su pro-
pia naturaleza, independientemente de la intervencin que en
ellos corresponde al Fiscal Judicial, y lo mismo debera resolverse
si esa intervencin no estuviera dispuesta por la ley. Tal ocurre
con los asuntos de jurisdiccin voluntaria, los recursos de revi-
sin, las contiendas de competencia y los juicios criminales. De
ellos nos ocuparemos ms adelante.
Otros, en cambio, no admiten arbitraje precisamente por la
circunstancia de que, estando comprometidos en ellos los intere-
ses sociales, la ley ha dispuesto que se resuelvan con audiencia o
intervencin del Fiscal Judicial.
Merecen entre stos particular anlisis las causas sobre estado
civil, las de hacienda, las que afectan bienes de corporaciones o
fundaciones de Derecho Pblico y las sobre responsabilidad civil
de los jueces y funcionarios pblicos. De ellas nos ocuparemos a
continuacin.

95. a) Causas sobre estado civil de las personas. Segn nuestra

ley, el estado civil es la calidad de un individuo en cuanto lo
habilita para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligacio-
nes (CC, art. 304). Precisando este concepto, puede decirse que
es la situacin permanente que ocupa una persona dentro de la
sociedad, que depende principalmente de su relaciones de fami-
lia y que lo habilita para adquirir ciertos derechos y contraer
ciertas obligaciones.248
El estado civil es de orden pblico y est fuera del comercio
humano; estas caractersticas justifican que se prohba el arbitraje
respecto de l.
Por otra parte, las sentencias que sobre estado civil se dicten,
cuando cumplen los requisitos del art. 316 del CC, constituyen
una excepcin al principio de la relatividad de la cosa juzgada y la
producen absoluta, respecto de todos; no podra causar este efec-
to el compromiso, que es en s y en sus consecuencias inoponible
a terceros.

248 S OMARRIVA, Manuel, apuntes citados, p. 388.

127
 EL JUICIO ARBITRAL

No hay acuerdo para apreciar los lmites de esta prohibicin.

Es indudable que si se traba una litis sobre el estado civil de una
persona, no pueden las partes entregar su decisin a rbitros.
Procede resolver lo mismo cuando la cuestin de estado no es
sino un accesorio o una cuestin prejudicial en un proceso pecu-
niario?
Algunas legislaciones, como la paraguaya (CPC, art. 774); la
boliviana (Ley de Arbitraje de 1997, art. 6 N 2) y la Ley de
Arbitraje de Honduras del 2000 (art. 29 N 3) prevn expresa-
mente este caso de arbitraje prohibido. Incluso, en algunos pa-
ses, como Italia, se dispone que si en el curso del arbitraje surge
una cuestin de compromiso prohibido, debe el rbitro suspen-
der el procedimiento hasta que el incidente sea fallado por el
tribunal que corresponda (CPC, art. 819).
En el silencio de la ley francesa, los autores y la jurisprudencia
se manifiestan vacilantes. Algunos249 distinguen entre las cuestio-
nes de estado propiamente tales y los asuntos puramente pecunia-
rios que nacen de una cuestin de estado o cuya resolucin de-
pende de lo que sobre ella se determine, admitiendo que los
rbitros se ocupen de estas ltimas, pero que la solucin que den
no produce efecto sino desde el punto de vista de los intereses
pecuniarios. La mayora, sin embargo, rechaza categricamente
todo distingo, estimando que se trata de materias indivisibles y
que resulta absurdo decidir una cuestin de estado para ciertos
efectos dejndola subsistente para los dems.250 Por esto Garson-
net et Czar-Bru estiman que si la causa sobre estado civil es
principal, los rbitros no pueden, en absoluto, conocer del litigio,
pero si slo es incidental o prejudicial, deben enviar la cuestin
de estado al tribunal competente, conservando facultad para co-
nocer del resto del asunto, que en caso necesario pueden suspen-
der hasta que sea fallada aquella incidencia.251
La ley chilena, como la francesa, calla al respecto. No conoce-
mos fallos que aborden en s mismo el problema; cuando se ha
presentado, lo ha sido en el curso de una particin, como contro-
versia sobre quines tienen derecho a una herencia intestada; los

249 MONGALVY, ob. cit., N 298; CARR , citado por GARSONNET et C ZAR-BRU,

ob. cit., t. VIII, N 232, en nota.

250 G LASSON, TISSIER et MOREL, ob. cit., t. V, N 1806; GARSONNET et CZAR-

BRU, ob. cit., t. VIII, N 232.

251 G ARSONNET et CZAR-BRU, ob. cit.

128
 CONCEPTOS FUNDAMENTALES

tribunales, si bien han argumentado que la cuestin sobre estado

civil no puede ser resuelta por rbitros, conforme el art. 230 del
COT, se han apoyado principalmente, para remitir el asunto a la
justicia ordinaria, en el art. 1330 del CC, que ordena la decisin
previa por sta de las contiendas sobre derechos a la sucesin.252 Es
innegable que estos fallos estn bien fundados; pero conviene ha-
cer presente que, como observa Ballesteros,253 aun sin recurrir al
art. 1330 del CC y atenindose slo a lo dispuesto en el art. 230 del
COT, podra haberse fallado lo mismo. En efecto, la regla del inci-
so final de este precepto, segn la cual la disposicin del inciso
primero se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 227
que establece arbitrajes forzosos, no significa que la cuestin de
estado que se promueva en el curso de un juicio de arbitraje obliga-
torio deba ser sometida a compromiso, sino nicamente que cuan-
do un mismo asunto queda comprendido a la vez en los arts. 227 y
230, que lo hacen respectivamente de arbitraje forzoso y de arbitra-
je prohibido, como ocurre si en una particin tiene inters el Fisco
o las Municipalidades, o si el representado promueve juicio de
cuentas a su representante legal, prevalece la regla del art. 227 y
debe decidirse por rbitros el asunto. Pero no ocurre lo mismo con
las cuestiones de estado civil, que slo caen en el marco del art. 230
y no del 227; si pueden promoverse en el curso de un litigio de
arbitraje forzoso, lo sern como cuestiones relacionadas con ese
litigio, pero independientes de l; constituir, por consiguiente,
una cuestin previa o prejudicial que debe ser sometida al tribunal
competente, ya que el rbitro no puede conocerla, en virtud de lo
dispuesto en el art. 230.
Sera errneo argumentar en contrario con el art. 111 del COT,
segn el cual el tribunal que es competente para conocer de un
asunto lo es igualmente para conocer de todas las incidencias que
en l se promuevan. Este artculo establece una regla general, que
admite excepciones, y puede decirse que las hay cuando el inciden-
te, por su propia naturaleza, deba ser juzgado por un tribunal de
jurisdiccin distinta del que conoce de la causa principal. As ocu-
rre con las cuestiones criminales que se promueven en juicio civil, y
la ley dispone que si el fallo de aqullas hubiere de tener influencia

252 Corte Concepcin, Gaceta, 1887, N 2842; Corte Santiago, Gaceta, 1888,

N 2763 (citadas por BALLESTEROS, ob. cit., t. II, N 1675); Corte Santiago, Revis-
ta, t. XIV, sec. 2, p. 27.
253 B ALLESTEROS, ob. cit., t. II, N 1675.

129
 EL JUICIO ARBITRAL

notoria o ser el fundamento preciso de la sentencia civil, pueden

los tribunales suspender el pronunciamiento de sta hasta que ter-
mine el proceso criminal, si en ste se ha deducido acusacin o
formulado requerimiento, segn el caso (CPC, art. 167). Por su
parte, tratndose de ciertas cuestiones civiles que se susciten en
juicio criminal, el legislador ha resuelto que por regla general debe
conocer de ellas el tribunal con competencia en lo criminal, el cual
tendr que aplicar para su prueba y decisin las normas de Dere-
cho Civil que sean pertinentes. Sin embargo, el conocimiento de
las cuestiones relativas al estado civil que deben servir de antece-
dente necesario para el fallo de la accin penal, sern resueltas por
el tribunal civil correspondiente (COT, arts. 173 y 174, y C. Proce-
sal Penal, art. 171); caso en el cual se suspender el procedimiento
criminal hasta que dicha cuestin se resolviere por sentencia firme;
suspencin que, en todo caso, no impedir que se verifiquen actua-
ciones urgentes y estrictamente necesarias para conferir proteccin
a la vctima o testigos o para establecer circunstancias que compro-
baren los hechos o la participacin del imputado y que pudieren
desaparecer (C. Procesal Penal, art. 171). Al prohibir el art. 230 del
COT, de manera absoluta, que los rbitros conozcan controversias
sobre estado civil, porque en ellas debe actuar el Fiscal Judicial,
establece implcitamente una excepcin ms al art. 111, la cual
debe regirse por las mismas normas que las antedichas.
Mattirolo, tratando de las reglas que determinan la competen-
cia de los tribunales para conocer de los incidentes, opina que en
los casos no resueltos expresamente por la ley, el juez que conoce
de la causa principal no puede conocer la cuestin de estado
promovida en ella y que pertenece a otra jurisdiccin cuando sta
se suscita entre legtimos contradictores; pero que a falta de esta
ltima circunstancia, puede pronunciarse sobre ella para el solo
efecto de resolver el asunto principal.254 Esta opinin, que se con-
forma con el carcter prejudicial que, desde el Derecho Romano,
poseen las incidencias sobre estado civil cuando tienen lugar en-
tre legtimos contradictores255 y que parece en armona con lo
dispuesto por los arts. 315, 316 y 317 de nuestro Cdigo Civil en
cuanto al efecto absoluto de cosa juzgada que producen las sen-
tencias sobre estado, no sirve sin embargo en Derecho chileno

254 MATTIROLO, ob. cit., t. I, Nos 921 y 922.

255 MATTIROLO, ob. cit., t. I, Nos 23 y 923.

130
 CONCEPTOS FUNDAMENTALES

para determinar la competencia de los rbitros, pues el art. 230

del COT, al prohibir que stos conozcan de dichas causas, no
distingue si se promueven por va principal o incidental o entre
personas que sean legtimos contradictores o no tengan semejan-
te calidad. En ningn caso pueden ser juzgados por jueces com-
promisarios.256
Pero, en cambio, tiene perfecta cabida en nuestra ley la afir-
macin del mismo autor segn la cual, si en el curso de un litigio
se hacen alegaciones sobre el estado civil de una persona, pero
sin formular legalmente una cuestin para que el tribunal se pro-
nuncie sobre ella, dichas alegaciones no alteran la competencia
del juez que debe fallar la causa principal, quien al hacerlo las
examinar, no para estatuir sobre ellas, sino para poder resolver
el asunto de su conocimiento, de modo que el valor de cosa
juzgada propio de su sentencia no se extender ms que a la
cuestin principal resuelta.257 Igual criterio han sostenido los tri-
bunales franceses,258 y ello es lgico, porque en tales casos la cues-
tin sobre estado civil planteada en el juicio no tiene verdadera
calidad de incidente, puesto que no requiere un pronunciamien-
to especial del juez de la causa (CPC, art. 82).

96. b) Causas de hacienda. La ley las define como los juicios en

que tiene inters el Fisco y cuyo conocimiento corresponde a los
tribunales ordinarios (CPC, art. 748). Al hacer as, excluye desde
luego la posibilidad de que se las someta a rbitro, ya que stos no
son tribunales ordinarios. Adems, la sentencia definitiva que re-
caiga en primera instancia est sujeta, en el caso de no ser apela-
da, al trmite de la consulta, segn la cual debe elevarse de todas
maneras el juicio a la Corte de Apelaciones respectiva a fin de que
sta se cerciore de que dicha sentencia no perjudica los derechos
fiscales (CPC, art. 751).

97. c) Causas que afecten los bienes de corporaciones o fundacio-

nes de derecho pblico. Siempre que el inters de las mismas cons-
te del proceso o resulte de la naturaleza del negocio (COT, arts.
230, 357 N 5 y 358 N 1). Aplicando estas disposiciones, la Corte

256 En este mismo sentido, BORJAS, ob. cit., t. V, N 486.

257 MATTIROLO, ob. cit., t. I, N 921.
258 B ALLESTEROS, ob. cit., t. II, N 1678.

131
 EL JUICIO ARBITRAL

de Iquique ha fallado que las Municipalidades no pueden someter

a arbitraje los juicios o asuntos en que tengan inters.259

98. d) Causas sobre responsabilidad civil de los jueces y emplea-

dos pblicos por actos ministeriales (COT, arts. 230 y 357 N 3).
En ellas debe orse al Fiscal Judicial y en consecuencia no pueden
comprometerse. Conviene tener presente, adems, que tratndo-
se de jueces letrados de mayor o menor cuanta, de Ministros de
una Corte de Apelaciones o Ministros de la Corte Suprema, gozan
estas causas de fuero especial, en virtud del cual conoce de ellas,
respectivamente, un Ministro de Corte de Apelaciones en prime-
ra instancia y una sala de la Corte en segunda (COT, arts. 50 N 4
y 63 N 1); el Presidente de la Corte Suprema en primera instan-
cia (COT, art. 53 N 2), y una sala de la misma en segunda (COT,
art. 98 N 3), y el Presidente de la Corte de Apelaciones de Santia-
go en primera instancia y la Corte en pleno en segunda (COT,
arts. 51 y 63 N 1).

99. Excepcin a los dos casos anteriores (COT, art. 230 inc. 2).
Los casos tercero y cuarto de arbitraje prohibido (Nos 93 a 98)
prescritos por el inciso primero del art. 230 causas entre repre-
sentante legal y representado y causas en que debe ser odo el
Fiscal Judicial dejan de serlo en el evento que contempla el
inciso segundo del mismo artculo. Conforme a ste, todo lo dis-
puesto en el inciso primero se entiende sin perjuicio de lo pres-
crito en el art. 227, que establece los casos de arbitraje forzoso. En
consecuencia, dichas causas entre representante legal y represen-
tado o en que debe orse al Fiscal Judicial, pueden y deben some-
terse a compromiso cuando ellas son de arbitraje obligatorio, segn
el art. 227.
Como ya lo adelantamos, esta disposicin slo se aplica cuan-
do un mismo juicio cae en el marco de los arts. 227 y 230 a la vez
que lo hacen, respectivamente, de compromiso necesario y de
compromiso prohibido. As ocurre, por ejemplo, cuando en una
particin tiene inters el Fisco o una Corporacin de Derecho
Pblico y cuando se promueve juicio de cuentas entre un repre-
sentado y su representante legal. En estos casos, prevalece el art. 227
y el asunto debe ser juzgado por rbitros.

259 Gaceta, 1923, t. I, N 60, p. 421.

132
 CONCEPTOS FUNDAMENTALES

Pero si en el curso de un arbitraje forzoso o voluntario se

promueve un incidente sobre cuestin de compromiso prohibi-
do, deben aplicarse los principios que establecimos en el nmero
95 para las incidencias sobre estado civil: el rbitro no puede
avocarse a ellas, sino que debe remitirlas para su resolucin al
tribunal competente; pero conserva jurisdiccin para seguir cono-
ciendo de la causa principal y si la decisin previa del incidente es
necesaria para fallar el juicio, procede suspender el pronuncia-
miento de su sentencia hasta que aqul sea concluido.

100. Quinto caso. Asuntos de jurisdiccin voluntaria. Los actos

de jurisdiccin voluntaria, cualquiera que sea el criterio que se
acepte para definirlos y diferenciarlos de los contenciosos, no son
otra cosa que solemnidades establecidas por la ley para el valor de
ciertos hechos o actos jurdicos, ya sea en atencin a su naturaleza
e importancia o por la calidad de las personas que en ellos inter-
vienen. Sin temor a errar, puede decirse que todos ellos tienen
por objeto autorizar o autentificar, mediante la presencia de un
rgano pblico, determinadas relaciones o estados jurdicos.260
Ellos responden a la necesidad que encuentra el Estado de inter-
venir en la vida jurdica para procurar su mejor ordenamiento y
su recto y eficaz desarrollo velando por los intereses colectivos y
por la garanta de todos los legtimos derechos.
La funcin de jurisdiccin no contenciosa tiene, pues, cierto
carcter administrativo,261 y es innegablemente de orden pblico.
En esta virtud, slo puede ser ejercida por los funcionarios a
quienes la ley expresamente la confiere y fuera de stos, ninguna
magistratura o persona pueden atribursela ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias (Constitucin Poltica, art. 7).
Por esto, aunque sostengamos que los rbitros ejercen fun-
cin pblica y son verdaderos jueces, no podemos admitir que
intervengan en asuntos de jurisdiccin voluntaria, porque la ley
no los llama en ningn caso a actuar en ellos. El fundamento de
la tarea que la ley encomienda a los jueces en los actos judiciales
no contenciosos, no permite que los interesados la entreguen a
otra persona. Por otra parte, hemos calificado al arbitraje de jui-
cio y la ley define expresamente a los rbitros como jueces encar-

260 C HIOVENDA, ob. cit., t. I, p. 364.

261 C HIOVENDA, ob. cit., t. I, p. 365.

133
 EL JUICIO ARBITRAL

gados de la resolucin de un asunto litigioso. La jurisdiccin

arbitral, como observa Carr, es siempre contenciosa, ya que no
se ejerce nunca sino con el fin de fallar un litigio.262

101. Sexto caso. Recursos de revisin y de inaplicabilidad. Con-

forme a los arts. 813 del CPC y 475 del C. Procesal Penal, en los
recursos de revisin tanto civiles como criminales debe la Corte
Suprema or el dictamen del Fiscal Judicial. Esta sola circunstan-
cia excluye la posibilidad de someter a arbitraje tales recursos;
pero aunque dicho trmite no fuera de rigor, lo mismo debera
resolverse. En efecto, por su naturaleza francamente excepcional
y por la gravedad que entraa, ya que si bien tiende a reforzar el
concepto de la cosa juzgada, en el hecho, sin embargo, permite
desconocer los efectos de una sentencia ejecutoriada y firme, el
recurso de revisin ha sido entregado por la ley al conocimiento
exclusivo de la Corte Suprema y no podran las partes encomen-
drselo a otra autoridad. El acuerdo en que esto hicieren carece-
ra de toda fuerza obligatoria.
Otro tanto cabe decir del recurso de inaplicabilidad de los
preceptos legales contrarios a la Constitucin, establecido por el
art. 80 de la Constitucin vigente, que corresponde al art. 86 de la
Constitucin de 1925. La Corte Suprema, por auto acordado de 2
de mayo de 1932, reglamentando la substanciacin de este recur-
so, dispuso que deba resolverlos con audiencia del Fiscal; pero
cualquiera que sea el valor de la ley que deba atribuirse a ese
acuerdo, hay razones ms poderosas que lo prevenido en l para
rechazar el compromiso sobre la aplicabilidad o inaplicabilidad
de las leyes. El motivo determinante es, en realidad, el propio
precepto constitucional, que encomienda tan trascendental re-
curso, exclusivamente, a la Corte Suprema.
Parece, en cambio, que pueden encomendarse a rbitros los
recursos de apelacin y aun los de casacin, no slo cuando se
interponen contra resoluciones arbitrales, evento en el cual la ley
lo permite expresamente (COT, art. 239), sino tambin contra los
propios tribunales ordinarios.
En el caso de la apelacin, ello es indiscutible. Los litigios que
no son de arbitraje prohibido pueden someterse a rbitros en
cualquier momento, aun cuando se haya iniciado sobre ellos dis-

262 Citado por MIRANDA, ob. cit., N 31.

134
 CONCEPTOS FUNDAMENTALES

cusin ante tribunales comunes. Nada se opone a que las partes,

que en un principio se acogieron a las jurisdicciones ordinarias,
acuerden con posterioridad sustraerse a ellas y si as lo hacen,
bien pueden disponer que el rbitro empiece de nuevo a substan-
ciar el juicio o que contine conocindolo en el estado en que se
halla. Y si ya se ha dictado sentencia de primera instancia por el
juez competente, pueden comprometer el litigio entero, hacien-
do abstraccin de dicho fallo, o solamente la apelacin proceden-
te contra l, debiendo el rbitro tomar en cuenta lo establecido y
fallado en primera instancia. Nada valen en contrario los precep-
tos legales que ordenan que, radicado un asunto ante tribunal
competente, no se alterar esa competencia por causa sobrevi-
niente (COT, art. 109), y que fijado el juez de primera instancia,
queda determinado el tribunal superior que debe conocer el mis-
mo asunto en segunda (COT, art. 110). Estas reglas slo juegan
entre los diversos tribunales que integran las jurisdicciones ordi-
narias, pero no obstan a la facultad que tienen las partes para
sustraer un litigio a esas jurisdicciones y convenir que sea resuelto
por rbitros.
En cuanto a los recursos de casacin, nos sentimos tentados a
sostener otro criterio, especialmente en lo que dice al de fondo.
Su carcter extraordinario, su fundamento de orden pblico, el
hecho de que la ley seale expresamente los casos en que proce-
de y designe con precisin el tribunal que debe conocerlos, son
antecedentes que mueven a no admitir el arbitraje respecto de
ello. Sin embargo, la propia ley desvanece en parte estas razones
al permitir que se sometan a compromiso los recursos de casacin
contra sentencias arbitrales (COT, art. 239), y no habiendo esta-
blecido prohibicin ninguna, debe admitirse la validez de estos
arbitrajes. Las razones que fundamentan la negativa no son en
este caso de igual peso que tratndose de los recursos de revisin
y de inaplicabilidad.

102. Sptimo caso. Contiendas de competencia. Cuando stas

se suscitan en razn de la materia o entre tribunales que ejer-
cen jurisdiccin de diferente clase, la ley dispone que se oiga
en ellas al Fiscal Judicial (COT, art. 357 N 2, y CPC, art. 114).
En estos casos no puede, pues, sometrselas a compromiso.
Creemos que lo mismo puede resolverse, aun fuera de dichos
eventos, en toda contienda de competencia entre tribunales.
La solucin de una dificultad sobre competencia importa de-

135
 EL JUICIO ARBITRAL

terminar el lmite de las atribuciones de dos funcionarios p-

blicos y es evidente que para que se imponga a stos, debe
emanar de una autoridad que tenga alguna jerarqua sobre
ellos. El propio legislador lo reconoce as y da reglas para fijar
el tribunal que debe conocer de esas contiendas, sealando
siempre al superior jerrquico de los contendientes y dispo-
niendo que los jueces rbitros tendrn por superior, para estos
efectos, a la respectiva Corte de Apelaciones (COT, art. 190).
Esta disposicin, por su carcter especial y de orden pblico,
no puede admitir derogacin por los particulares.

103. Octavo caso. Causas criminales. La primera parte del artcu-

lo 230 del COT seala expresamente que no podrn someterse a
la decisin de rbitros las causas criminales.263 Nos parece evi-
dente que no se podra encargar a rbitros la substanciacin de
un juicio criminal, aunque recaiga en delito de accin privada,
como las injurias y calumnias; el matrimonio del menor realiza-
do sin el acuerdo de las partes y con el consentimiento del
oficial de Registro Civil; la provocacin a duelo; o delitos de
accin pblica previa instancia particular (C. Procesal Penal,
art. 54), como la violacin de domicilio; las amenazas; las lesio-
nes del artculo 399 del CP; los delitos sexuales que no recaen
sobre menores; pues todos estos juicios importan para el tribu-
nal la facultad de imponer penas, atribucin de carcter pblico
que no puede haber estado en el espritu del legislador conce-
der a rbitros y que los particulares, por s, son incapaces de
otorgarles. Todos los autores que se ocupan de la materia estn
de acuerdo al respecto.264
La mayora de las legislaciones no estiman necesario consa-
grar expresamente la prohibicin, pero sea porque tratan del
arbitraje en el CPC y no en el CP, o porque prohben compro-
meter sobre las materias que no pueden transigirse o que dicen
relacin con la moral o las buenas costumbres, vedan de manera
inequvoca todo compromiso en causa criminal.
En Derecho chileno ello nos parece evidente. Si en razn de
su investidura privada nuestra ley no ha querido conferir a los
rbitros la facultad de imperio para hacer ejecutar sus propios

263 Vanse las modificaciones introducidas por la Ley N 18.969, de 10 de

marzo de 1990.
264 B ALLESTEROS, ob. cit., t. II, N 1673.

136
 CONCEPTOS FUNDAMENTALES

fallos, la misma causa obra, con mayor fuerza, para que se les
niegue el derecho tremendo de castigar a los individuos mediante
penas que afectan a la libertad. Por otra parte, al disponer la
Constitucin Poltica y el Cdigo Procesal Penal que nadie puede
ser detenido sino por orden de funcionario pblico expresamen-
te facultado por la ley (Constitucin, art. 19 N 7 letra e; C. Proce-
sal Penal, art. 5) y que nadie puede ser condenado si no es juzga-
do legalmente por el tribunal que le seale la ley y que se halle
establecido con anterioridad por sta (Constitucin, art. 19 N 3;
C. Procesal Penal, art. 2), excluye de raz la posibilidad de que
un juicio criminal se ventile ante rbitros. El art. 2449 del CC, que
veda la transaccin de la accin criminal, conduce por su parte a
idntica conclusin.
Nada obsta, en cambio, para que se comprometa sobre las
acciones civiles que nacen del delito. As lo estableca ya la anti-
gua ley de Las Partidas. El art. 2449 del CC, recin citado, al
autorizar expresamente las transacciones en esta materia, da base
seria para sostener igual criterio en cuanto al arbitraje. La accin
civil que nace de los delitos no compromete ningn inters pbli-
co, sino nicamente privado y patrimonial de la vctima.

104. Noveno caso. Juicios del trabajo. Bajo la vigencia del ac-
tual Cdigo del Trabajo DFL N 1, de 24 de enero de 1994, y
sus posteriores modificaciones, los juicios entre empleadores y
trabajadores, sobre relaciones regidas por contratos individuales
de trabajo o sobre derechos establecidos por la legislacin so-
cial, son de arbitraje prohibido, esto es, no pueden ser objeto de
compromiso.
El Libro V del Cdigo del Trabajo, titulado De la jurisdic-
cin laboral (arts. 415 a 483), restaur, luego de su predece-
sor de 1987, los llamados Tribunales de Letras del Trabajo,
instaurados originariamente por el Cdigo del Trabajo de 1931
y luego suprimidos por el Decreto Ley N 3.648, de 10 de mar-
zo de 1981.
El artculo 414 del Cdigo del Trabajo de 1994 otorga la
competencia exclusiva a los Juzgados de Letras del Trabajo para
conocer las diversas cuestiones sealadas en el artculo 420 de
dicho cuerpo normativo.
Fundndose en esa circunstancia y en la irrenunciabilidad de
los derechos otorgados por las leyes del trabajo, la doctrina y la
jurisprudencia han estimado uniformemente que los juicios cuyo

137
 EL JUICIO ARBITRAL

conocimiento corresponde a los Tribunales del Trabajo no pue-

den ser comprometidos.265
En efecto, la legislacin del trabajo es, por su naturaleza, protec-
tora de los trabajadores. Cualquiera que sea el grado de esa protec-
cin, ha sido establecida en beneficio suyo. De ah que sus normas
no sean susceptibles de renuncia. Las relaciones laborales no son, en
los hechos, relaciones entre iguales; empleadores y trabajadores no
se encuentran en el mismo nivel para negociar y el contrato de
trabajo genera un vnculo de subordinacin y dependencia. Esto es
motivo suficiente para que la autonoma de la voluntad deba ser en
estas relaciones slo subsidiaria del ordenamiento positivo, cuyas nor-
mas son de orden pblico porque comprometen el ordenamiento
general de la sociedad dirigido al cumplimiento de sus fines esencia-
les.266 Por eso son imperativas e irrenunciables.
Repugna a la equidad natural que en los contratos de trabajo se
sometan a arbitraje las posibles dificultades entre las partes, porque
de ser ello posible, normalmente el empleador impondra el rbi-
tro,267 con evidente menoscabo de la situacin del trabajador. Ello
vulnerara lo dispuesto en el art. 5 del Cdigo del Trabajo, que
declara irrenunciables los derechos establecidos por las leyes
laborales, mientras subsista el contrato de trabajo. Entre estos de-
rechos estn el de acudir a los tribunales que la ley seala y de ser
juzgados por los procedimientos que ella establece.

105. Dcimo caso. Causas de polica local. Luego de la modifica-

cin introducida al artculo 230 del Cdigo Orgnico de Tribuna-
les por la Ley N 18.969, de 10 de marzo de 1990, se incorporaron
expresamente a dicho texto las causas de polica local como
materias de arbitraje prohibido.
Todas las cuestiones que se susciten y que sean de competen-
cia de los Juzgados de Polica Local no pueden ser objeto de
compromiso.268
265 L EDERMANN, Ricardo, Revista, t. XVIII, 1 parte, p. 113; GAETE , Alfredo,

y PEREIRA, Hugo, Derecho Procesal del Trabajo, Santiago, 1950, N 60, p. 79; C. Talca,
Gaceta, 1908, N 191, p. 342; C. Concepcin, Revista, t. XVII, sec. 2, p. 90;
C. Suprema, Revista, t. XXXIV, sec. 1, p. 393.
266 C. Suprema, Revista, t. LIII, sec. 3, p. 15.
267 LEDERMANN , ob. cit., p. 116.
268 El Decreto Supremo N 307 fij el texto refundido, coordinado y siste-

matizado de la Ley N 15.231, sobre organizacin y atribuciones de los Juzgados

de Polica Local. El procedimiento ante estos tribunales est regulado por la Ley
N 18.287, de 7 de febrero de 1984.

138
 CONCEPTOS FUNDAMENTALES

Si tenemos en consideracin que la infraccin a una norma

de polica local puede generar el nacimiento de acciones civiles,
criminales e infraccionales en contra de su autor, no cabe duda
de que al menos las ltimas dos jams podran someterse a com-
promiso, pues provienen de normas que son imperativas, o sea,
de orden pblico, y por ende irrenunciables para las partes. Pero
qu ocurre respecto de las acciones civiles?, podran someterse
a arbitraje? Creemos que no, y la razn no slo se debe a que el
propio artculo 230 del COT prohbe expresamente el arbitraje
en las causas de polica local, sin distinguir la naturaleza de la
accin, sino que tambin porque el artculo 9 de la Ley N 18.287,
en relacin con el artculo 14 de la Ley N 15.231, dice expresa-
mente que las acciones civiles que deriven del incumplimiento de
una norma de polica local slo puede ejercerse dentro del proce-
dimiento contravencional establecido por la ley. A mayor abunda-
miento, el artculo 1 inciso 1 de la Ley N 18.287 dispone que
el conocimiento de los procesos por contravenciones y faltas y las
materias de orden civil que sean de la competencia de los Juzga-
dos de Polica Local, se regirn por las reglas de esta ley.
Con ello queda excluida absolutamente a nuestro entender la
posibilidad de que cualquier accin que derive del incumplimiento
de una norma de polica local, sea civil, criminal o infraccional,
pueda ser conocida y resuelta por un tribunal arbitral, aun cuando
se refiera a los efectos civiles de la infraccin ms que a la infrac-
cin misma. Sostener lo contrario sera aplicar la ley en contra de
su texto expreso. Adems, donde el legislador no distingue no es
lcito al intrprete distinguir, de tal manera que si el artculo 230
del COT seala tan categricamente que las causas de polica
local no son susceptibles de arbitraje, no parecera jurdicamente
adecuado distinguir la naturaleza de la accin para determinar la
competencia de un tribunal al cual la ley no le ha encomendado
naturalmente el conocimiento y resolucin de estas materias.
Por lo dems, no hemos encontrado en nuestra jurispruden-
cia ningn caso en que hayan sido sometidos a arbitraje este tipo
de materias, ni siquiera con anterioridad a la entrada en vigencia
de la Ley N 18.287.

106. Pueden comprometerse los juicios de arrendamiento de pre-

dios urbanos? La Ley N 11.622, de 1954, dispuso que seran de
la exclusiva competencia de los Tribunales de Justicia, la resolu-
cin de las cuestiones contenciosas que se promuevan entre arren-

139
 EL JUICIO ARBITRAL

dadores y arrendatarios y la aplicacin de las multas y sanciones

que ella estableci (art. 13). Dicha ley se aplicaba al arrendamien-
to de habitaciones, locales comerciales o industriales, oficinas y
predios urbanos, en general y prescriba que son irrenunciables
los derechos que ella confera a los arrendatarios (art. 9).
Bajo la vigencia de esa ley se discuti si dichos derechos eran
susceptibles de arbitraje. Hubo quienes opinaron que al someter-
los la ley a la exclusiva competencia de los Tribunales de Justi-
cia, excluy la posibilidad de que fueran encomendados a la
decisin de rbitros.269 Otros estimaron lo contrario, porque la
norma de la Ley N 11.622 slo tuvo por objeto evitar que en
asuntos de arrendamiento la potestad judicial fuera interferida
por intervenciones administrativas y porque los jueces rbitros
son, para la ley chilena, tribunales de justicia.270
La Ley N 17.600, de 1972, resolvi la cuestin al disponer
expresamente que los juicios de arrendamiento a que ella se refe-
ra no podrn ser sometidos a arbitraje. Igual solucin mantuvo
el DL N 964, de 1975, respecto de los litigios relativos a inmue-
bles sujetos a fijacin de renta conforme a sus disposiciones.
Pero todas estas normas han sido derogadas por la Ley
N 18.101, que actualmente rige el arrendamiento de bienes ra-
ces urbanos.271 Esta nueva ley dispuso que los contratos de arren-
damiento celebrados con anterioridad a su vigencia continuaran
regidos por el DL N 964, pero estableci nuevas normas para el
futuro, entre las cuales ninguna prohbe el arbitraje ni establece
competencia exclusiva de determinados tribunales, como lo haca
la legislacin anterior.
De lo dicho resulta que cuando el contrato es anterior al 29
de enero de 1982 fecha de vigencia de la Ley N 18.101 y el
bien raz arrendado es de los que el DL N 964 sujetaba a limita-
cin de rentas, los juicios que se susciten entre arrendador y
arrendatario no pueden ser sometidos a arbitraje.
Qu pasa, ahora, con el resto de los juicios de arrendamiento?
Creemos que nada impide comprometerlos.272 El artculo 17 de la

269 C. Suprema, Revista, t. LIV, sec. 1, p. 283.

270 C. Santiago, Revista, t. LV, sec. 2, p. 79; P EREIRA, Hugo, Arrendamiento
de Universalidades de Hecho, en Revista, t. LXVI, 1 parte, p. 197.
271 Vase la Ley N 19.866, de 11 de abril de 2003, que introduce modifica-

ciones a la Ley N 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos.

272 Revista, t. LXXVII, sec. 2, pp. 64-65; Revista, t. LXXVII, sec. 2, pp. 155-

158; Revista, t. LXXXI, sec. 2, p. 55; Revista, t. XCIV (1997), sec. 2, pp. 45-46.

140
 CONCEPTOS FUNDAMENTALES

Ley N 18.101 dispone que los jueces letrados de mayor cuanta

sern competentes, conforme a las reglas generales del Cdigo
Orgnico de Tribunales, para conocer en nica o en primera ins-
tancia de los juicios a que se refiere este ttulo. Si tenemos en
consideracin que dentro de las reglas generales de competencia
que da el COT se encuentra la de los tribunales arbitrales, no cabe
sino concluir que, por regla general, es procedente utilizar el arbi-
traje como mecanismo de solucin de controversias derivadas en
materia de arrendamiento de predios urbanos. Las excepciones
estaran dadas por las facultades que la ley otorga en algunos casos
a los Juzgados de Polica Local en esta materia, pues en ese caso,
conforme lo dispone el artculo 230 del COT, estaramos en pre-
sencia de un caso de arbitraje prohibido.
Adems, la circunstancia de que el art. 19 de la Ley N 18.101
declare irrenunciables los derechos que ella confiere a los arren-
datarios, no obsta a esta conclusin, porque la mera constitucin
de un arbitraje no importa renuncia alguna de derechos.273 Lo
que, en cambio, parece discutible, es que en estos asuntos se
confiera a los compromisarios facultades de arbitradores o de
rbitros mixtos, en cuanto ello importe renuncia a las normas de
procedimiento que la Ley N 18.101 prescribe para estos juicios.274
La jurisprudencia arbitral ha reconocido en numerosas opor-
tunidades la posibilidad que tienen las partes de someter a arbi-
traje las controversias derivadas de la celebracin o ejecucin de
un contrato de arrendamiento, ya sea de bienes races urbanos,275
agrcolas276 o maquinaria.277

107. Pueden comprometerse las cuestiones a que se refieren los

arts. 1330 y 1331 del CC? Hemos visto, al tratar de los caracteres
de la divisin de las comunidades como caso de arbitraje forzoso
(N 75), que la ley excluye en ste de la competencia del partidor
las controversias sobre derechos en la comunidad o sobre la pro-

273 C. Santiago, Revista, t. LV, sec. 2, p. 79, confirmando sentencia arbitral

del profesor Francisco HOYOS.

274 En este sentido, PEREIRA, Hugo, ob. cit.
275 Sentencias Arbitrales, CAM, laudo de 9 de abril de 2001, rol 191, p. 28;

laudo de 22 de enero de 2001, rol 214, p. 177.

276 Sentencias Arbitrales, CAM, laudo de 19 de noviembre de 2001, rol 205,

p. 64.
277 Sentencias Arbitrales, CAM, laudo de 19 de marzo de 2002, rol 291, p. 353.

141
 EL JUICIO ARBITRAL

piedad de objetos en que alguien alegue un derecho exclusivo y

que, en consecuencia, no deban entrar en la masa partible, dispo-
niendo que estas cuestiones se decidan por la justicia ordinaria
(CC, arts. 1330 y 1331). Fundndose en ello, la jurisprudencia ha
sido invariable para declarar que los rbitros no pueden conocer
de dichos asuntos, y tampoco puede resolverlos una Corte de Ape-
laciones conociendo en segunda instancia de la particin, porque
su competencia est limitada a las materias discutidas ante el tribu-
nal inferior y siendo ste un rbitro, dichos asuntos han estado al
margen de sus atribuciones;278 que si alguna de ellas se hace valer
como fundamento de una oposicin a que se constituya el arbitraje
particional, no procede nombrar compromisario mientras dicha
cuestin no sea resuelta en juicio ordinario,279 que si en el curso de
la particin se promueve controversia sobre los derechos a partici-
par en ella que tenga algn interesado, debe el rbitro suspender
el juicio,280 y si alguien alega derecho exclusivo sobre un bien que
aparece en la masa partible, debe excluirlo en el acto de la parti-
cin, sin perjuicio de lo que en definitiva resuelva la justicia ordina-
ria sobre el dominio de ese bien.281
Tambin se ha fallado, de manera uniforme, que si en el
hecho el partidor juzga alguna de las cuestiones comprendidas en
los arts. 1330 y 1331 del CC sin oposicin de los interesados en la
particin, no se altera por esta circunstancia su incompetencia, ya
que no cabe prrroga de la jurisdiccin de los jueces ordinarios a
los rbitros, porque no la ejercen anloga.282
Cabe entonces preguntarse: puede un rbitro conocer de
estas cuestiones si las partes expresamente las someten a su consi-
deracin en compromiso celebrado con las formas legales?, o las
controversias a que se refieren dichos arts. 1330 y 1331 del CC
son tambin materia de arbitraje prohibido?

278 C. Suprema, Revista, t. I, sec. 1, p. 308; C. Suprema, Revista, t. XIV, sec.

1, p. 487; C. Suprema, Revista, t. XVII, sec. 1, p. 398.

279 C. Concepcin, Revista, t. IV, sec. 2, p. 1; C. Valdivia, Revista, t. XXIV, sec.

2, p. 12.
280 C. Temuco, Revista, t. XXXVIII, sec. 2, p. 12.
281 C. Valdivia, Gaceta, 1907, N 602, p. 1006. La Corte Suprema ha declara-

do que para que se produzca este efecto y entre en juego el art. 1331 del C.C. es
preciso que se promueva cuestin de dominio para que sea resuelta en forma
por la autoridad competente y que no basta la peticin incidental de que se
excluya un bien de la particin. Revista, t. XXII, sec. 1, p. 521.
282 Vase N 69, nota 206.

142
 CONCEPTOS FUNDAMENTALES

Creemos que si las partes, en el curso de la particin o fuera

de ella, someten de manera expresa al fallo de un rbitro, sea el
propio partidor u otro, mediante compromiso legalmente otorga-
do, algunas de las cuestiones comprendidas en dichos artculos,
su voluntad debe cumplirse y el fallo del rbitro sobre estas mate-
rias tiene pleno valor. En ningn lugar la ley prohbe que se las
entregue a decisin arbitral, y los arts. 1330 y 1331 del CC y 651
del CPC slo establecen que tales asuntos no estn comprendidos
dentro de la competencia natural u ordinaria del partidor, que se
refiere a otros objetos; pero no niegan a las partes la facultad de
comprometerlos. Los fallos de las controversias acerca de quines
tienen derecho a participar en la divisin de una comunidad,
cules son los derechos de cada uno y qu bienes constituyen la
masa partible, no son cuestiones que figuren entre las operacio-
nes de la particin; como en otra parte lo dijimos, son anteceden-
tes previos de sta. Para evitar que, con desconocimiento de estos
principios fundamentales, se incorporen dichos asuntos al juicio
de particin, la ley dice expresamente que debe resolverlos la
justicia ordinaria; al ser as, deja en claro que ellas no entran
entre las materias que el legislador somete a compromiso obliga-
torio cuando manda que se efecte por rbitros la particin de
bienes. Las partes pueden, sin embargo, extender la competencia
del partidor a esos asuntos, autorizndolo, de comn acuerdo,
para pronunciarse sobre ellos; nada se opone a que lo hagan,
puesto que no se trata de litigios sobre cosas que estn fuera del
comercio humano o que tengan algn carcter de orden pblico,
nicos no susceptibles de comprometerse. Los arts. 1330 y 1331
del CC, por lo dems, no estn redactados en trminos prohibiti-
vos y en la medida en que pueden importar prohibicin que es
slo en cuanto establecen que el partidor no est naturalmente
facultado para fallar los asuntos que ellos sealan deben inter-
pretarse restrictivamente.
No hemos hallado sentencias en que nuestros tribunales abor-
den de manera precisa este problema, pero dos fallos de la Corte
Suprema que lo orillan parecen aceptar un criterio diverso del
que aqu sostenemos. Uno recae en el siguiente caso: en el curso
de una particin, todos los interesados acordaron que uno de
ellos hiciera una exposicin de los derechos que tuviera en los
bienes partibles; efectuada sta, fue contradicha por otras partes y
dio origen a un juicio ordinario que se sigui en todos sus trmi-
tes y el partidor resolvi declarando el dominio exclusivo del

143
 EL JUICIO ARBITRAL

expositor sobre alguno de dichos bienes. La C. Suprema, cono-

ciendo de un recurso de casacin en la forma contra la sentencia
de segunda instancia que haba confirmado el fallo del rbitro,
estim que el acuerdo que dio lugar a este juicio ante el partidor
no signific someter de una manera especial a la competencia de
ste otros asuntos distintos de los relativos a la particin y que el
hecho de haber el rbitro conocido y fallado el litigio en cuestin
sin que ninguna parte reclamara no constituy prrroga de com-
petencia en su favor, la que slo procede entre tribunales que
ejercen jurisdiccin anloga.283 El segundo fallo toca el punto ms
de frente. En una particin los interesados acuerdan someter a
la resolucin del rbitro la objecin que A formulara acerca de
la participacin que hace valer B en dicho juicio. Presentada la
objecin, se pide en ella al rbitro que declare que B no tiene
derechos actuales en la sucesin del causante, sino una mera ex-
pectativa y, por consiguiente, no es parte en el juicio. B reclam
que esta solicitud importaba una accin de peticin de herencia
que la ley excluye de la competencia del partidor y somete a la
justicia ordinaria. El rbitro, declarndose competente para resol-
ver la cuestin discutida porque as se pact entre las partes y no
se refiere a materia que por disposicin de la ley no puede ser
sometida a arbitraje, acogi las peticiones de A. Confirmada su
sentencia por la C. de Apelaciones de Santiago, la C. Suprema
acept un recurso de casacin contra este tribunal, declarando
que los arts. 1330 del CC y 651 del CPC hacen incompetente al
partidor para conocer de la cuestin fallada, y que el acuerdo de
las partes de entregar a su resolucin la objecin que A formu-
lara, aun cuando se considerase como la constitucin de un nue-
vo arbitraje, careca de valor como tal porque no designaba con-
cretamente el asunto sometido a juicio arbitral, ya que slo se
refera a objeciones futuras e inciertas. Y el tribunal agreg en su
considerando octavo que en el supuesto que la controversia, con-
cretada en los trminos en que se plante, hubiera sido sometida
por los representantes de las partes a la resolucin del rbitro,
resulta que ese nombramiento carecera de todo valor legal; pues-
to que, como se ha dicho, se trata de una materia que el art. 1330
del CC somete a la decisin de la justicia ordinaria y corresponde-
ra a actos de incapaces, que deben ser aprobados por el juez,

283 Revista, t. XIV, sec. 1, p. 487.

144
 CONCEPTOS FUNDAMENTALES

como lo exige el art. 1326 del mismo Cdigo, oyendo al respecti-

vo Defensor Pblico.284
Quiere decir la Corte Suprema en estas sentencias que las
cuestiones a que nos referimos no pueden comprometerse? As lo
dan a entender, especialmente la ltima en el considerando re-
producido. Con todo, no creemos que pueda deducirse de ellas la
orientacin de la jurisprudencia al respecto; ninguna de las dos
declara categricamente que estas materias sean de arbitraje pro-
hibido y, en uno y otro caso, la Corte Suprema estim que no
haba verdadero compromiso. En el segundo, por lo menos, es
especialmente discutible esta opinin, pero la aceptacin de la
contraria no habra alterado la resolucin del tribunal, porque el
compromiso habra carecido de valor en virtud de la circunstan-
cia, que la sentencia hace notar, de haberse producido el acuerdo
entre menores sujetos a guarda y requerir, en consecuencia, la
aprobacin de la justicia, que no se pidi ni obtuvo (Es, sin em-
bargo, errnea la cita legal que hace la sentencia; el art. 1326, que
indica, se refiere al nombramiento de partidor, y en el caso de
autos se trataba de nombrar un rbitro, pero no un partidor,
debi citar el art. 400 del mismo Cdigo).

108. Valor del arbitraje constituido en los casos en que la ley lo

prohbe. Toda convencin de arbitraje que se celebre sobre algu-
na de estas materias, que segn la ley no pueden ser sometidas a
la resolucin de rbitros, es nula y de ningn valor (CC, art. 10);
adolece de objeto ilcito y, por consiguiente, de nulidad absoluta
(CC, arts. 1466 y 1682). Este vicio se extiende al arbitraje a que da
lugar.
Cmo y cundo puede alegarse esta nulidad?
Desde luego, cabe establecer aqu el principio de que no es
sta una nulidad puramente procesal, que deba hacerse valer in
limine litis.
El compromiso no es en s un acto procesal lo que no obsta a
que produzca consecuencias procesales y aunque se celebre du-
rante un juicio, se sujeta slo a las normas generales de los contra-
tos. Su nulidad absoluta, pues, puede y debe ser declarada por el
juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en
el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga inters

284 Revista, t. XXII, sec. 1, p. 725.

145
 EL JUICIO ARBITRAL

en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contra-

to, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede,
asimismo, pedirse su declaracin por el Ministerio Pblico en el
inters de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratifica-
cin de las partes, ni por un lapso que no pase de diez aos (CC,
art. 1683). No importa que el compromisario haya dictado sen-
tencia definitiva y el arbitraje est concluido; dentro de los trmi-
nos del art. 1683 del CC puede siempre solicitarse la nulidad del
compromiso y ser declarada por el tribunal competente.
Declarada la nulidad, el compromiso desaparece, se supone
que no ha existido jams, y lo mismo ocurre con el arbitraje que
fue su consecuencia; quedan repuestas las cosas al estado anterior;
las partes no se han sustrado nunca a las jurisdicciones ordinarias
ni han dado vida, para el caso concreto, al tribunal arbitral; ste no
slo ha sido incompetente, sino que ha carecido en absoluto de
jurisdiccin y, si ha dictado sentencia, aunque hayan transcurrido
todos los plazos para impugnarla, no ha producido efecto de cosa
juzgada, que es propio de resoluciones de tribunales y en este caso
el rbitro no lo ha sido. Esa sentencia no obliga a las partes, que no
necesitan pedir nada contra ella, pues es inexistente; les basta des-
conocerla y, si se ha cumplido, tienen derecho para ser restituidas
al mismo estado en que se hallaban antes.
Ntese bien que en la circunstancia antedicha no es el arbitra-
je lo que se ataca, sino el compromiso. Destruido el cimiento, que
es el compromiso, derrumba consigo a todo el edificio, que es el
arbitraje; desaparecida la causa, desaparece el efecto, y desapare-
ce retroactivamente
Pero mientras el compromiso no sea declarado nulo, produce
todos sus efectos y en consecuencia el arbitraje vale. Est afecto al
vicio de su ttulo, es claro, y puede impugnarse su valor; pero si se
pretende hacerlo directamente contra l y no contra el compro-
miso, slo se puede por la va procesal. Es un vicio de incompe-
tencia absoluta en estricto rigor, algo ms, segn hemos dicho al
tratar del caso inverso en que un tribunal ordinario conoce liti-
gios de arbitraje forzoso: hay diversa clase u orden de jurisdic-
cin; el propio rbitro debe declarar de oficio la nulidad proce-
sal (CPC, arts. 83 y 84 inc. 4),285 las partes pueden deducir inci-

285 SANTA CRUZ, Vctor, Ensayo sobre una teora de las nulidades procesales en el

Cdigo de Procedimiento Civil Chileno, Santiago, 1936, Nos 18 y siguientes.

146
 CONCEPTOS FUNDAMENTALES

dentalmente la nulidad en cualquier estado del juicio (CPC, art. 83,

incs. 1 y 2)286 o como excepcin dilatoria (CPC, art. 303 N 1), y
pueden alegarla como causal de un recurso de casacin en la
forma (CPC, art. 768, N 1). Puede tambin ser pronunciada, a
manera de casacin de oficio, por cualquier tribunal que conozca
del proceso en apelacin o casacin. Pero una vez ejecutoriada la
sentencia definitiva, produce el efecto de cosa juzgada y no puede
impugnarse el valor del juicio. Slo queda a salvo la accin ordi-
naria de nulidad contra el compromiso, que si prospera, borra
todo el arbitraje, segn hemos dicho, con efecto retroactivo.

286 El artculo 83 del Cdigo de Procedimiento Civil fue sustituido por el

artculo 1 N10 de la Ley N 18.705, de 24 de mayo de 1988.

147