Daos al medioambiente por la utilizacin

de la tcnica de Fracking para la

extraccin de hidrocarburos. Prevencin.

Derecho de Daos

Ctedra: Wierzba; Brodsky, Lpez y Rother, col

Integrantes:

Alan Zaleski
Laura Martiarena
Macarena Vicini
Mara Beln Castelli
Daos al medioambiente por la utilizacin de la tcnica de
Fracking para la extraccin de hidrocarburos. Prevencin.

En el presente trabajo nos proponemos cuestionar la tcnica de fracking

o fracturamiento hidrulico en las yacimientos de hidrocarburos, en sus
aspectos legales, sociales, ambientales y econmicos.
Nuestra hiptesis es que ya existen en el mundo mtodos alternativos a
la utilizacin de dicha tcnica que permitan obtener la energa necesaria. La
insistencia en su utilizacin responde por sobre todas las cosas a los intereses
econmicos de los sectores ms poderosos, evidenciando una grave falta de
preocupacin por un desarrollo sustentable, tal como lo manda la Constitucin
Nacional en su artculo 41. De este modo, consideramos urgente implementar o
mejorar las medidas de prevencin adecuadas a la consecucin de un
ambiente sano y que no ponga en riesgo la seguridad de la comunidad.

I) Introduccin
No nos resulta posible hablar sobre la tcnica aludida en este trabajo sin
antes hacer un repaso por conceptos bsicos a tener en cuenta para poder
formular nuestras posiciones con precisin. Esto nos obliga, por lo tanto, a
hablar sobre cuestiones de derecho ambiental, y de la minera.

II) La cuestin natural

Previo a todo, debemos dejar en claro ciertos conceptos relacionados a
la materia antes de proseguir. A tal efecto, hay tres trminos que debemos
incorporar, tal como las recepta Marisa Miranda 1 de diversas fuentes cientficas.
Ellas son:
Ecologa: estudio de la vida en casa con particular hincapi en la totalidad o
patrn de relaciones entre los organismos y su ambiente;
Ecosistema: todas las comunidades vivientes en un rea junto con los
elementos no vivientes del entorno

1 MIRANDA, Marisa A., Los Recursos Naturales en el Derecho Agrario, Librera Editora Platense SRL, La
Plata, 1991, pg. 7 y ss.

1
Bisfera: sistema ecolgico que abarca a todos los organismos vivos del
planeta y sus interacciones con el medio fsico para mantener un sistema
estable.
Por otro lado, consideramos fundamental la referencia de la autora
citada a que la bisfera es un todo en s mismo en el cual cualquier alteracin
en un lugar tiene repercusiones en el mismo u otro lugar, y que la vida en
nuestro planeta es posible si todo el ecosistema se encuentra equilibrado
principalmente para la abundante cantidad de agua en sus tres estados y por la
energa solar2
Ahora bien, debemos conceptualizar aquello que se conoce como
ambiente. El diccionario de la RAE lo define como lo que rodea algo o a
alguien como elemento de su entorno. Es decir, en el significado de la palabra
ambiente encontramos que le es inherente a su definicin la ptica de quien lo
percibe. Mario Valls3 ha dicho que el ambiente es el medio en el cual el
hombre est inserto y se desarrolla, que lo condiciona y a su vez es
condicionado y modificado por su accin. Por su parte, otros autores entienden
que el concepto se ha ensanchado y que no es solamente el entorno natural
donde transcurre la existencia del hombre y de las especies vivas del planeta,
sino tambin el cultural, el arqueolgico, histrico, etc., siendo el factor
predominante el hecho de incidir en las formas de vida de las comunidades. 4
Por otro lado, si bien es cierto que el hombre ha llegado a comprender
que l tambin forma parte del ambiente, en una relacin solidaria, y que
atentar contra ste es afectar su propia existencia 5, sigue considerando a los
elementos de la naturaleza que le brindan utilidad como recursos. Esto ya ha
sido advertido por Pastorino 6. Si un recurso es un medio o instrumento apto
para llevar a cabo una actividad o empresa, el adjetivo natural hace pensar en
la propia naturaleza con una lgica utilitarista () es una concepcin
netamente antropocntrica por la cual la naturaleza no es otra cosa que el
medio que satisface las necesidades del hombre.

2 MIRANDA, Marisa A., Ob. Cit., pg 9.

3 VALLS, Mario, Derecho Ambiental, Segunda edicin, ABELEDO PERROT, Buenos Aires, 2012, pg. 9.
4 CATALANO, Edmundo et al, Lecciones de Derecho Agrario y de los Recursos Naturales, ZAVALIA,
Buenos Aires, 1998, pg. 28.
5 Ob Cit., pg 28
6 PASTORINO, Leonardo F., Derecho Agrario Argentino, Primera Edicin, ABELEDO PERROT, Buenos
Aires, 2009, pg. 212

2
 En este momento debemos aclarar que el tema que elegimos para
anlisis, est ntimamente ligado a la temtica de los recursos naturales. Por
tanto, en breves palabras procederemos a despejar posibles dudas respecto a
los mismos.
Los recursos naturales son, entonces, aquellos bienes que produce
espontnemente la naturaleza y que el hombre utiliza para satisfacer sus
necesidades materiales y estticas7. La naturaleza los produce
espontneamente sin la intervencin humana. Cuando dicha intervencin se
produce, el recurso natural pasa a ser, aparte, un recurso cultural.
Estos recursos pueden ser clasificados, entre otras formas, en
renovables y no renovables. Esta clasificacin resulta controvertida para
algunos autores8 puesto que su admisin habilita a la utilizacin indiscriminada
de aquellos que, en teora, se vuelven a regenerar. El quid de esta divisin
radica, en realidad, en el entendimiento de que hay una clase de recursos (los
renovables) que abundan en el planeta y se reconstituyen peridicamente. Por
el contrario, los no renovables son aquellos que no se regeneraran y que, si
pudieran hacerlo, lo haran en tiempos sumamente largos para la historia
humana9. Ejemplos de los primeros los encontramos en el agua, el aire, el
viento, la fauna, la flora. Ejemplos de los segundos, los encontramos en los
minerales.
Fuera de toda discrepancia terica, lo que es indiscutible es la gama de
caracteres asociados a los recursos naturales. Estos son 10, la agotabilidad
(actual o potencial); la resistencia natural a su utilizacin (puesto que su
utilizacin implica un obstculo a vencer por el hombre a fin de lograr
explotarlos); y la interdependencia, puesto que como vimos, toda modificacin
en uno de ellos alterar los restantes.

III) La cuestin Jurdica

Catalano nos recuerda con atino que cuanto ms compleja se ha hecho
la civilizacin, menos arraigado se siente el hombre a la tierra , a su vez, el
incremento exponencial de la poblacin mundial ha multiplicado las
7 CATALANO, Edmundo et al, ob. cit., pg 21
8 MIRANDA, Marisa A., ob. cit., pg. 18
9 PASTORINO, Leonardo F., ob cit. Pg 212
10 MIRANDA, Marisa A., ob. cit., pg. 19
3
necesidades bsicas de los ncleos humanos y la explotacin intensiva de los
recursos naturales11. Por eso, desde el momento en que el hombre advirti que
la utilizacin y explotacin indiscriminada de los recursos naturales llevara
gradualmente a la destruccin del medio ambiente, entendiendo por tal al
espacio en el que interactan todos los elementos de lo naturaleza (siendo el
hombre uno de ellos), tom conciencia de que era necesario establecer una
regulacin tendiente a apaciguar, morigerar, y prevenir este devastador efecto.
Este conjunto de normas que regulan la actividad del hombre en
interaccin con la naturaleza, y tiende a evitar, equilibrar o fortalecer las
consecuencias o los resultados que surgen de esa interaccin, es lo que
integra la definicin que Silvia Nonna realiza de Derecho Ambiental 12. Al
respecto, la autora explica que en Argentina este derecho se compone de
cuatro etapas:
- Una primera etapa de regulacin esttica; de 1886 a 1970, cuyas
normas apuntan al uso y al disfrute. Falta el criterio de integralidad del
ambiente y de la conciencia sobre las consecuencias. En esta etapa son
de relevancia la sancin del cdigo de minera, el cdigo civil y su
artculo 1113 de responsabilidad objetiva (la cual ya era consagrada en
el cdigo de minera), y el cdigo penal en sus artculos 200 y 203,
tipificando el envenenamiento de las aguas o sustancias alimenticias.
- Una segunda etapa de regulacin dinmica; a partir de 1970 nos damos
cuenta que no podemos desligar el mundo de la naturaleza del hombre.
Los recursos naturales y culturales integran un sistema y por lo tanto las
acciones tienen que estar reguladas con criterio ms bien dinmico.
Debe pensarse los recursos naturales no solo en su uso sino en los
servicios ambientales que brindan. En el plano externo, surgen las
primeras declaraciones internacionales con el auspicio de la ONU y
comienzan a aparecer los tratados internacionales. En el plano interno,
las provincias son las primeras que empiezan a modificar sus
Constituciones Provinciales y empiezan a dictar normas referidas al
medioambiente o evaluaciones de impacto ambiental. En 1993 se firma
el Pacto Federal Ambiental por el Presidente, Gobernadores de las

11 CATALANO, Edmundo et al, ob. cit., pg 29

12 NONNA, Silvia, Derecho Ambiental en Argentina, en el marco de las clases virtuales denominado
Nuestros Maestros del Derecho, Universidad de Buenos Aires

4
 Provincias y el entonces intendente de la Ciudad de Buenos Aires. Esto
fue el puntapi inicial para la consideracin del ambiente a nivel federal
en Argentina.
- La tercer etapa se consolida desde que la voluntad federal queda
plasmada en la reforma constitucional del ao 1994. En el Art. 41. Se
consagra el derecho a vivir en un ambiente sano, equilibrado; el que
daa el ambiente est obligado a recomponer, es decir, no solo
indemnizar sino llevar las cosas a su estado anterior en la medida que
sea posible; se estimula el desarrollo de las generaciones presentes sin
perjudicar a las futuras (receptando la teora del desarrollo sostenible).
Es decir se apunta a la racionalidad y a la mesura. Y este derecho tiene
su correlativo deber de proteger el ambiente en cabeza de todos los
habitantes. Por otro lado, queda zanjado en el art. 124 la cuestin
respecto del dominio de los recursos naturales: estos pertenecen
originariamente al Estado (provincial o de la Nacin) en el que se
encuentren.
- Por ltimo, nos encontramos transitando la cuarta etapa en la cual se
operativiza la transferencia de competencias de las Provincias al Estado
Nacional para dictar los presupuestos mnimos: estos son el punto de
partida, el mnimo inderogable de principios que las provincias deben
seguir y que slo pueden complementar pero nunca contrariar. De las 9
dictadas al momento, la ms importante la constituye la ley 25.675
general de ambiente.

IV) El problema
Llegados a este punto, estamos en condiciones de introducirnos en el
tema que nos convoca. Para eso incursionaremos en el estudio de los recursos
naturales no renovables denominados minerales.
Mario Valls define a los minerales como las sustancias concentradas en
yacimientos superficiales o subterrneos cuya explotacin permite satisfacer
requerimientos humanos13

13 VALLS, Mario F., Recursos Naturales. Lineamientos de su rgimen jurdico., Tomo I, Tercera edicin,
ABELEDO PERROT, Buenos Aires, 1994, pg. 43.

5
 Estos yacimientos pueden ser de dos tipos: 14convencionales, si los
minerales se encuentran en formaciones de rocas porosas y permeables y de
simple extraccin; o no convencionales, si las rocas en las que se encuentran
son de baja permeabilidad y su extraccin supone un verdadero desafo desde
el punto de vista tecnolgico. Es en este ltimo caso en el que aparece la figura
del Fracking.
El fracking, tambin denominada fracturacin hidrulica, es una tcnica
de extraccin de hidrocarburos minerales, como el gas y el petrleo, que
consiste bsicamente en perforar la tierra vertical y horizontalmente a
profundidades importantes, fracturar las piedras que all se encuentran, y
mediante enormes cantidades de agua y aditivos qumicos altamente
contaminantes, lograr extraer los minerales. 15 El principal beneficios de esta
tcnica radica en que con un solo pozo perforado se puede acceder a lo que de
manera vertical implicaran 16 plataformas de perforacin. 16 Por el contrario,
entre las principales crticas que se le destinan encontramos: el desperdicio de
enormes cantidades de agua para realizar la fractura, en desatencin a su
escasez, la contaminacin de la tierra y las napas subterrneas, y la posible
generacin de sismos y terremotos. 17
El problema que nos plantea la fracturacin hidrulica, se puede plasmar
en las dos caras de la misma moneda, por un lado es una tcnica que
desperdicia y contamina un valioso recurso natural como es el agua, y por otro
es la nica tcnica utilizada para poder obtener el recurso cuando se encuentra
atrapado en la roca y a niveles profundos.

V) Regulacin
A diferencia de lo que ocurre en otros pases del mundo, no existe
actualmente una regulacin de esta actividad. Algunos de los motivos que
explican que la misma siga siendo libre y desregulada apuntan a la creacin de
una matriz energtica fuerte en el pas; creacin de fuentes de trabajo;

14 CAUTERUCCI, Gabriel, Colisin de Derechos en torno al Fracking. El conflicto Vaca Muerta desde la
Constitucin Nacional, Lecciones y Ensayos, Nro 93, 2014. Pg. 39
15 ALONSO, Santiago Javier, Vaca Muerta, el fracking y su regulacin. Regulacin ambiental de la
explotacin de hidrocarburos en la Argentina, Sup. Act. 16/10/2014.
16 CAUTERUCCI, Gabriel, Colisin de Derechos en torno al Fracking. El conflicto Vaca Muerta desde la
Constitucin Nacional, Lecciones y Ensayos, Nro 93, 2014. Pg. 42.
17 ALONSO, Santiago Javier, Vaca Muerta, el fracking y su regulacin. Regulacin ambiental de la
explotacin de hidrocarburos en la Argentina, Sup. Act. 16/10/2014

6
generacin de grandes ingresos para el Estado 18. Y es evidente que los
principios generales constitucionales y contenidos en las leyes de presupuestos
mnimos no alcanzan a contener las consecuencias negativas de esta
situacin.
Es posible comprender la gravedad del tema al advertir que no son
pocos los pases desarrollados en el mundo (como Francia, Bulgaria, Reino
Unido, Espaa, entre otros), y algunos de los estados de Estados Unidos, que
han prohibido esta prctica.19
Si bien nos encontramos regidos por el Cdigo de Minera en general, y
la Ley Nacional de Hidrocarburos (27.007) en particular, nada se menciona en
ellos respecto de esta tcnica.
Los efectos de la desregulacin se aprecian tambin a nivel
jurisprudencial, en los casos, por ejemplo, en que se consider improcedente
una medida innovativa tendiente a solicitar al laboratorio de una Universidad
Nacional la elaboracin de un informe que determine la inocuidad de la
prctica20; u otro en que se declar la inconstitucionalidad de una ordenanza
municipal que estableca la prohibicin de la utilizacin del fracking en su
territorio, por considerar que se estaba extralimitando en sus competencias al
regular cuestiones que le correspondan a la provincia. 21
VI) Prevencin
Es evidente que el Estado no est especialmente interesado detener
esta tcnica. Menos an, si notamos que en apoyo al seguimiento de esta
actividad, en el ao 2012 expropi por ley el 51% de acciones de YPF luego de
la noticia del descubrimiento de uno de los yacimientos petrolferos ms
grandes del planeta en Vaca Muerta, para ser ste el titular mayoritario de las
regalas mineras.22 Sin embargo, se pudo analizar que el pas se encuentra en
una crisis energtica teniendo como actual "solucin" la importacin de gas de
Bolivia. Desde nuestro punto de vista, se puede entender que recurra a

18 CAUTERUCCI, Gabriel, ob. cit., pg. 47

19 https://keeptapwatersafe.org/global-bans-on-fracking/
20 TSNeuquen, 13/09/2013, YANEZ, Rosa c/ Provincia de Neuquen y otro s/medida cautelar, La Ley
Online
21 TSRioNegro, 26/11/2013, Provincia de Ro Negro c/ Municipalidad de Allen s/ conflicto de poderes,
LL 17/03/2014, 11, P.q-S
22 VALLS, Mario, El derecho puede y debe hacer que la minera no se desarrolle a expensas del
ambiente. Pero hay que tomar decisiones., El Dial

7
explotar un recurso no convencional que pueda ayudarlo a proveer del mismo a
los hogares e industrias, pero debera de implementarse un tratamiento de
aislacin de las vibraciones que genera la tcnica de extraccin, efectivizar los
tratamientos de los grandes volmenes de agua que se ven mezclados con
aditivos y procurar que el agua que ser utilizada no provenga de pozos; al
mismo tiempo que se fomente la incorporacin de energas alternativas que
pueden ser mucho mas rentables y rendidoras.
Con la sancin del nuevo Cdigo Civil y Comercial, asistimos a la
incorporacin de la funcin preventiva en el derecho de daos. Coincidimos
con Segu23 en que la misma permite proteger o salvaguardar la integridad de
aquello que tiene un valor por fuera de lo patrimonial.
Nos urge entonces ensayar de qu manera se podran reducir los
efectos negativos de esta actividad.
1) Los ecotributos
Zavala de Gonzlez24 explica que nadie est dispuesto a prevenir un
dao a cualquier costo. Por su parte, apelamos tambin al elemento
psicolgico de la prevencin como lo advierte Diez Picazo: el reconocedor de
la norma trata de evitar las consecuencias para l desfavorables que
resultaran de su aplicacin () La prevencin existe porque se influye en las
acciones futuras de la misma persona 25. En este contexto, decimos que los
ecotributos son tributos que tienen objetivos que trascienden la mera
recaudacin ya que atienden a una funcin parafiscal, moderadora de
conductas, tendiente a disuadir comportamientos industriales contaminantes.
Una particularidad de los mismos es que no se fundamentan en el principio de
capacidad econmica, ya que el contribuyente de estos gravmenes no est
obligado a aportar en funcin de su capacidad contributiva sino porque ha
contaminado y debe prevenir, reparar, o evitar el agravamiento del dao.
Creemos que ste sera un mecanismo de gran disuacin, ya que las empresas
privadas al contemplar un costo adicional y elevado, veran disminuido su
margen de ganancias y tenderan a optar por otras tcnicas o a procurar
contener o menguar cualquier dao ambiental que se pueda ocasionar. Sin

23 SEGU, Adela M., La prevencin de los daos en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial argentino,
SJA 2012/12/26-9
24 ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde M., Funcin preventiva de daos, LA LEY 03/10/2011
25 DIEZ PICAZO, Luis, Derecho de Daos, Primera edicin, Editorial Civitas, Madrid, 1999, pg. 47.
8
embargo, en el caso de YPF, una empresa estatal, no sera pasible de la
aplicacin de cualquiera de estos ecotributos ni podra aplicrsele cualquier
otra disuasin de comportamiento contaminante desde el punto de vista
impositivo.
2) Concesin horizontal
Una opcin que consideramos puede tener cierta utilidad es la propuesta
por Borderes26. Actualmente los permisos de explotacin se conceden sobre
reas de forma ilimitada en cuanto a su profundidad. Llevar a cabo esta opcin
implicara establecer lmites a las profundidades de forma que los
permisionarios se vern ms restringidos en su actividad; el rea original se
subdividira en dos o ms reas, una encima de la otra, a los efectos de
permitir el otorgamiento de la concesin.
3) Presupuestos mnimos
Es de imperiosa necesidad promover la sancin de una ley de
presupuestos mnimos (Art. 41 CN) que propenda a la regulacin de la
actividad. Es de destacar el caso de la Unin Europea en la que se estableci,
por medio de una recomendacin, los principios mnimos para la exploracin y
produccin de hidrocarburos utilizando la fracturacin hidrulica de alto
volumen. Entre, otros, establece obligaciones de Evaluaciones Ambientales
Estratgicas y de Evaluaciones de Impacto Ambiental; de distancias mnimas a
tener en cuenta; de modos de realizacin y tcnicas a utilizar; de minimizacin
del uso de qumicos; etc.
4) Energas alternativas
Nos parece primordial que el mundo vire de una vez por todas hacia la
utilizacin de otras clases de energas, ya que son verdaderamente ilimitadas y
que no producen gases de efecto invernadero (o que contribuyen al
calentamiento global). Ejemplos de stas son: solar, hidroelctrica y elica. Se
destaca que para que ellas puedan ser utilizadas de forma masiva, se requiere
el compromiso intra e internacional, y que desde todos los focos legislativos se
promuevan leyes favorable. Lamentablemente, esto no est sucediendo. 27

VII) Conclusin

26 BORDERES, Matas Alejandro, Permisos y concesiones horizontales, El Derecho 259-800 [2014]

27 http://www.blogenergiasostenible.com/cuales-son-energias-alternativas/
9
 Luego de una ardua investigacin, consideramos que la implementacin
de este tipo de tcnicas resultan muy invasivas y son generadoras de un gran
dao ambiental, desperdicio de recurso hidrulico, contaminacin por falta de
tratamiento al agua que ve alterada por la utilizacin de qumicos, potenciales
sismos y cambios de la geografa aledaa que no vale la pena sufrir
comparado con los beneficios que la misma acarrea; sin mencionar el gran
potencial que Argentina posee en lo que se refiere a la energa renovable y que
por desgracia an no ha podido desarrollar de forma completa.
Creemos que lo correcto sera seguir el camino de la creacin de una ley
que establezca la prohibicin de dicha tcnica (una ley "antifracking"), tal como
lo han hecho algunos pases desarrollados; pero tambin sabemos que sta
sera una difcil tarea ya que el uso de esta prctica se encuentra fuertemente
ligada a la economa argentina, teniendo en cuenta que nuestra fuente de
energa primaria en el pas depende un noventa por ciento de los
hidrocarburos.
Estamos hablando de un cambio radical que va desde lo tcnico hacia lo
cultural, o mejor dicho, desde lo cultural hacia lo tcnico, ya que para lograr un
verdadero cambio se empieza con la concientizacin del riesgo que todo esto
implica; y dems est aclarar que no suele ocurrir de un da para el otro.
El dao ambiental ocasionado por el fracking es un tema que est causando un
gran revuelo en la actualidad debido a que los propios ciudadanos han tomado
conciencia de los riesgos; lo que resta es la necesidad de que sea el Estado
quien se comprometa a tomar medidas, a esta altura, "drsticas" que terminen
por acabar con la utilizacin de esta tcnica tan daina para nuestro entorno y
mientras tanto menguar los impactos nocivos que est generando. De otro
modo, haciendo una comparacin 'costo-beneficio', vamos a poder contar con
gas para abastecer nuestras cocinas e las industrias pero habremos sacrificado
la posibilidad de consumir agua potable y slo podremos recurrir a beber de
botellas. Los impactos ambientales que causa la fracturacin hidrulica, son
poco perceptibles en un comienzo, ya que se realizan en reas aisladas y fuera
del control o vista de autoridades y curiosos, por lo tanto, cuando se tiene una
clara idea o aproximacin al perjuicio ya se habrn ocasionado grandes daos
que pudieron de haberse evitado.
10