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DERECHOS HUMANOS.
Humberto Nogueira Alcal ()
Todos los hombres son libres e iguales, los cuales conforman un gobierno con
el objeto de alcanzar el bienestar individual y colectivo, conservando en todo
caso sus derechos que el gobierno debe respetar siempre. El gobierno surge
del consentimiento del pueblo y la soberana popular puede ser reivindicada
utilizando incluso la violencia. La Constitucin surge para asegurar y dar
cumplimiento a estos principios, generndose un equilibrio entre los diferentes
poderes del Estado, generndose una interrelacin y control recproco.
Interamericano de Derechos Humanos. San Jos, Costa Rica. 1994, pgs. 39-62.
2 Ver, Canado Trindade, Antonio Augusto. Derechos de Solidaridad. En Estudios Bsicos de
Derechos Humanos I. Ed. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. San Jos, Costa
Rica, 1994. Pgs. 63-73.
M'Braye, K. Le droit au developpement comme un droit de l'homme, Revue des droits de
l'homme. Volume V, 2-3, Pedone. Pars. 1972. Pags.505 y sgtes.
Alvarez Vita, J. Y. Derecho al desarrollo. Instituto Peruano de Derechos Humanos. Ed. Cultural
Cuzco, Lima, Per. 1988.
Ruiz, Miguel A. Tenemos derecho a la paz?. En Anuario de Derechos Humanos. N3, Instituto
de Derechos Humanos. Madrid, Espaa. 1985.
En el mbito de los derechos humanos es posible reconocer cognitivamente
tres dimensiones, una filosofa, una ideologa y una ciencia de los derechos
humanos o derechos fundamentales.
1.1.- La filosofa de los derechos humanos es, como seala Bidart Campos,
"una filosofa poltico jurdica, y una filosofa que alberga una estimativa
axiolgica, una deontologa o una dikeloga que viene a anudarse ... con la
filosofa de los valores" (3). Ello implica el estudio de los derechos humanos
como valores fundamentales que concretizan la dignidad de la persona
humana y las exigencias ticas de libertad, igualdad y paz en la vida en
sociedad.
3 Bidart Campos, Germn. Teora General de los Derechos Humanos. Ed. Astrea, Buenos
Aires. Argentina. pag.46.
4 Cassin, Ren. Traduccin de Peces-Barba, Gregorio. Derechos Fundamentales. Pag.80.
5 Ver Fernndez, Eusebio. Teora de la justicia y derechos humanos. Ed. Debate. Madrid,
Para el anlisis que nos interesa de los derechos humanos reduciremos dicha
clasificacin a tres mbitos que nos parecen los adecuados, pese a la
discrecionalidad que supone toda clasificacin. Una primera corriente
iusnaturalista ontolgica que puede denominarse tambin aristotelico tomista o
teolgico y que incluye el neotomismo contemporneo; la segunda corriente
Pag.18.
8 Ver Fernndez Galiano, Antonio. Derecho natural. Introduccin filosfica al derecho. Ed.
Espaa. 1954. Pag. 12 y 13. Citado por Peces-Barba, Gregorio. Introduccin a la filosofa del
derecho. Ed. Debate, Segunda Edicin, Madrid, Espaa, 1984. Pg. 209.
constituye el iusnaturalismo racionalista y del contrato social, incluyendo las
concepciones neocontractualista; y una tercera corriente que puede
considerarse como iusnaturalismo deontolgico, tico o axiolgico.
En estas concepciones parte de una ontologa como ciencia del ser que
reconoce los fundamentos metafsicos del orden moral, creando un orden
natural objetivo y trascendente de contenido tico que participa del orden de la
ley eterna, abarcador de todo el universo (Santo Toms de Aquino).
Es en este orden natural y objetivo que tienen sus races los derechos
humanos o fundamentales, el cual es accesible al conocimiento humano a
travs de la recta razn. El ser (natural) del derecho (natural) se constituye
como deber ser del derecho (positivo).
11 Truyol, Antonio. Historia de la Filosofa del derecho y del Estado. Revista de Occidente.
Madrid, Espaa, 1975. Tomo I. Pg, 342.
12 Passerin dntrves. Derecho Natural. Editorial Aguilar, Madrid, Espaa, 1972, pg.46.
con los dems en el mbito interpersonal y desarrollando su sociabilidad en
virtud de su propia naturaleza, siendo un ser social por naturaleza.
Santo Toms en la Suma Teolgica determina los conceptos de ley eterna, ley
natural y ley positiva, sealando: "hemos dicho ya que la ley no es otra cosa
sino el dictamen de la razn prctica de parte del Soberano que gobierna una
sociedad perfecta. Pero es claro que siendo el mundo gobernado por la
providencia divina, toda la comunidad del universo esta regido por la razn de
Dios, y por consiguiente la misma razn que gobierna todas las cosas tiene
carcter de ley, siendo de Dios como de un soberano del Universo, y ya que la
razn deriva no concibe nada en el tiempo sino solo en la eternidad, como se
dice en el Libro de los Proverbios (8.23), de ah se sigue que hemos de llamar
eterna dicha ley... Por tanto dado que todas las cosas gobernadas por la estn
sujetas a la regla y medida de la ley eterna ... es claro que todas las cosas
participan de la ley eterna, en cuanto la llevan impresa en sus inclinaciones a
los propios actos y fines. Y entre las dems criaturas, el hombre est dirigido
de un modo ms excelente por la divina providencia, en cuanto el mismo cae
bajo la direccin de la providencia, y a la vez dirige las cosas para su propio
bien y el de los dems. De ah que el hombre participa de la razn eterna, por
la cual se inclina naturalmente el debido orden de sus actos y de su fin. Y tal
participacin en la ley eterna en la criatura racional es lo que llamamos ley
natural.... La ley natural no es otra cosa sino la participacin de la ley eterna en
la criatura racional.... A partir de los preceptos de la ley natural que son los
principios comunes e indemostrables, la razn humana ha de proceder a
obtener leyes ms particulares. Y estas determinaciones particular encontradas
segn el proceso de la razn humana se llaman leyes humanas" (16).
Para Heinrich Rommen, el derecho natural forma parte del orden moral, siendo
la parte de dicho orden que rige la convivencia social en orden a la concrecin
de la justicia y el bien comn. Esta parte del orden moral se concreta en un
conjunto mnimo de normas fundamentales, de los cuales dos de ellas son las
fundamentales, la de dar a cada uno lo suyo y el no daar a las otras personas.
De estas normas, por inferencia lgica, se van deduciendo otras.
17 Tomas de Aquino, Santo Toms. Tratado de la ley. Op.Cit. cuestin 95, artculo 2.
18 Maritian, Jacques. Los derechos del hombre y la ley natural. Ed. La pleyade, Buenos Aires,
Argentina. 1972, pg.13.
19 Maritian, Jacques. Op.Cit. pg.13-14.
Para Maritain, el derecho natural "es un legado del pensamiento cristiano y del
pensamiento clsico"(20).
Esto significa que hay "en virtud de la propia naturaleza humana, un orden a
una disposicin que la razn humana puede descubrir, y segn la cual debe
obrar la voluntad humana para acordarse a los fines necesarios del ser
humano. La ley no escrita, o el derecho natural, no es otra cosa que esto" (21).
Maritain precisa que "el nico conocimiento prctico que todos los hombres
tienen natural e infaliblemente en comn es que es preciso hacer el bien y
evitar el mal. Este es el prembulo y el principio de la ley natural; pero no es la
ley misma".
Maritain precisar as que "la ley natural es el conjunto de cosas que deben
hacerse o no hacerse, que surgen de una manera necesaria del solo hecho de
que el hombre es hombre, en ausencia de toda otra consideracin" (24).
38 Maritain, Jacques. Acerca de la filosofa de los derechos del hombre . Op.cit. pag.10.
39 Martain. J. Prlogo a los Derechos del hombre. Ed. Laia, Barcelona, Espaa. 1973.
40 Ver Enciclica Pacem in Terris N 9-10
Asimismo, el Papa Pablo VI en su mensaje al Presidente de la Asamblea
General de las Naciones Unidas con ocasin del XXV aniversario de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos (10 de diciembre de 1973),
realiz una firme defensa de los Derechos Humanos, en los siguientes
trminos:
"La Iglesia, preocupada en primer lugar por los derechos de Dios -dijimos el
ao pasado al secretario general, seor Kurt Waldheim-, no podr
desinteresarse nunca de los derechos del hombre, hecho a imagen y
semejanza de su Creador. La Iglesia se siente herida cuando los derechos
humanos, cualesquiera y dondequiera que sea, se ignoran y se violan' (AAS
64, 1972, p. 215).
"Por eso la Santa Sede presta su pleno apoyo moral al ideal comn
contenido en la Declaracin Universal, as como al aquilatamiento progresivo
de los derechos humanos que en ella se formulan.
"A veces se objeta que esta colaboracin de todos los Estados para
promover los derechos humanos constituye una injerencia en los asuntos
internos. Pero acaso no es verdad que el medio ms seguro con que cuenta
el Estado para evitar intromisiones del exterior es precisamente reconocer y
asegurar l mismo en los territorios de su jurisdiccin el respeto de los
derechos y libertades fundamentales?
A su vez, como seala Matteucci hay tres niveles del discurso contractualista,
uno es el de aquello que sostienen que el pasaje del estado de naturaleza al
estado de sociedad es un hecho histrico realmente acontecido; otros
consideran al estado de naturaleza como una simple hiptesis lgica, con el
objetivo de crear la idea racional o jurdica de Estado como debe ser, dndole
un fundamento a la obligacin poltica en el consenso de las personas a una
autoridad que los represente; finalmente, otro sector ve en el contrato social
nicamente un instrumento de accin poltica que tiene por objeto imponer
lmites a quienes detentan el poder (42).
41 Kliemt Hartmut. Filosofa del Estado y criterios de legitimidad. Op.cit. Pg. 59 y sgtes.
42 Matteucci, Nicola. Contractualismo. En Diccionario de Poltica, Siglo XXI editores. 2 edicin.
Madrid, Espaa, 1981, Pag. 408.
43 Fernndez, Eusebio. El contractualismo clsico (siglo XVII y XVIII) y los derechos naturales.
B. Spinoza seala que los derechos parten del derecho natural intranferible al
Estado, entre los cuales se encuentra el derecho a la vida, a la integridad fsica
y a la seguridad, el derecho a la libertad de pensamiento y expresin ( 50).
actuales de los Derechos Fundamentales. Ed. Universidad Carlos III de Madrid. Espaa 1994,
pags. 29-30.
49 Pufendorf, S. Le droit de la nature et de gens su systeme gnral des principes les plus
Para E. Kant. El contrato social es "una mera idea de la razn, pero que tiene
indudable realidad (prctica), a saber, la de obligar a cada legislador para que
d sus leyes tal como si estas pudiesen haber nacido de la voluntad reunida de
todo un pueblo y para que considere a cada sbdito, en cuanto quiere ser
ciudadano, como si el hubiera estado de acuerdo con una voluntad tal. Esto
es, en efecto, la piedra de toque, la juridicidad de una ley pblica capaz de regir
para todos" (52).
E Kant sostiene que los miembros de la sociedad civil tienen tres atributos
jurdicos derivados de su calidad de ciudadano, la libertad legal, la igualdad civil
y la independencia y autonoma (53).
Como sealaba Del Vecchio, Kant concibe el contrato social "como pura idea
que expresa el fundamento jurdico del Estado como su arquetipo racional" (54).
Con Kant acaba la Escuela del Derecho natural y comienza la del derecho
racional.
2.1.2.2.- El neocontractualismo
Coincide en esta posicin Dworkin, para el cual la teora de los derechos que
se encuentran implcita en la construccin del contrato tiene que ser una teora
"que se base en el concepto de los derechos que son 'naturales' en el sentido
de que no son el producto de ninguna legislacin, convencin o contrato
hipottico" (56).
52 Kant, E. Acerca de la relacin entre teora y prctica en el derecho poltico (contra Hobbes).
En Filosofa de la Historia. Ed. Nova, Buenos Aires.Argentina, 1964. Pgs. 167-168.
53 Kant, E. Principios metafsico del derecho. XLVI.
54 Del Vecchio, Giorgio. Filosofa del Derecho. Ed. Bosch.
55 Fernndez, Eusebio. Teora de la justicia y derechos humanos. Editorial Debate. Madrid,
pg. 46 citado por Fernndez, Eusebio. Teora de la Justicia y Derechos Humanos. Op.Cit.
pg. 221.
En esta perspectiva se sita Rawls, el cual seala claramente "lo que he
tratado de hacer es generalizar y llevar la teora tradicional del contrato social
representada por Locke, Rousseau y Kant, a un nivel ms elevado de
abstraccin (....). La teora resultante es de naturaleza altamente Kantiana (...).
Mis ambiciones respecto al libro quedarn completamente realizadas si permite
ver ms claramente los principales rasgos estructurales de una concepcin
alternativa de la justicia que esta implcita en la tradicin contractualista,
sealando el camino de su ulterior elaboracin. Creo que, de los puntos de
vista tradicionales, es esta concepcin la que mejor se aproxima a nuestros
juicios meditados acerca de la justicia y la que constituye la base moral ms
apropiada para una sociedad democrtica" (57).
En esta posicin se sita tambin James Buchanan, quin seala que "la
relevancia de la teora contractual debe estribar no en su explicacin del origen
del gobierno, sino en su ayuda potencial para perfeccionar las instituciones de
gobiernos existentes" (59).
A su vez, Rd plantea que "En el enfoque jurdico en virtud del cual el Estado
no se presenta como producto creado por una realidad sometida a la ley de la
causalidad, sino que se presenta como un sistema de normas, la idea del
contrato social desempea un papel completamente distinto al que desempea
en las teoras realistas del origen del Estado, en la medida que esta idea no
sirve para responder a la cuestin de su gnesis, sino a la del fundamento de la
vigencia de un orden jurdico. Es esencial a las normas jurdicas que ellas
tengan vigencia, es decir, que por lo regular sean reconocidas como
obligatorias. La pregunta de porqu los sistemas de normas tienen un carcter
obligatorio es la cuestin decisiva de la Filosofa del Derecho. Una posibilidad
de responderla la ofrece la doctrina del contrato social en la medida que intenta
reducir la obligatoriedad del derecho al factum de que los sometidos
jurdicamente se hayan comprometido de modo voluntario a la obediencia
jurdica" (60).
57 Rawls, John, A theory of justice. Oxford University Press. 1972. Traduccin al espaol.
Fondo de Cultura Econmica, Madrid, Espaa, 1979, pag.9.
58 Bobbio, Norberto. Il contratto sociale, oggi. Guida Editor. Npoles. Italia. 1980, pgs. 26 y
29.
59 Buchanan, James y Tullocks, Gordon. El clculo del consenso. (Fundamentos lgicos de
una democracia constitucional). Ed. Espasa Calpe. Madrid. 1980. Pg. 361.
60 Rd, Wolfang. La idea del contrato social y el problema de la vigencia del derecho. Citado
por Fernndez, Eusebio. Teora de la justicia y Derechos Humanos. Editorial Debate. Op. Cit.
Pgs. 201-202.
61 Fernndez, Eusebio. Teora de la justicia y derechos humanos. Editorial Debate. Madrid,
A) la inexistencia de una sociedad estable y justa, sin un sistema de
legitimacin que cuenta (o sea producto de) el consenso, asentimiento o
consentimiento de las personas que forman parte de ella, ya que todo lo que no
es consentimiento, imposicin o fuerza, sin negar la importancia del uso
legtimo de la fuerza por el Estado. A mayor consenso, menos posibilidad de
actuaciones de la fuerza y viceversa, la primaca del consenso caracteriza a los
sistemas democrticos, la primaca de la fuerza a los sistemas autocrticos.
E) La idea del contrato social aunque de por supuesta la existencia del Estado,
no implica una actitud estatalista, siendo posible la supremaca de la sociedad
sobre el Estado, a travs de una sociedad autnoma, y autogobernada, donde
el contrato social se ejerce y renueva continuamente.
Editorial Taurus, Madrid, Espaa. 1966, pags. 197 y 18. Ver asimismo del mismo autor
matizacin sobre la materia Hans Welsel sostendr que constituyen principios
jurdicos que otorgan legitimidad al derecho positivo y a los cuales este ltimo
derecho esta subordinado (64).
Para L. Legaz Lacambra "es indiscutible que los derechos humanos son
derechos naturales y que en la existencia de stos consiste la realidad del
Derecho Natural". "Los derechos humanos as formulados pueden an ser
considerados 'derechos naturales' pero en funcin de la naturaleza histrica del
hombre, y que el sistema iusnaturalista a que responde esta formulacin esta
trnsido de historicidad, y por lo mismo, no parece adecuado asignarle una
universalidad que no responda a la variedad de situaciones humanas-sociales
que se dan incluso en un mismo momento de la historia" (66 ).
hombre.
67 Prez Luo, Antonio. La fundamentacin de los derechos humanos. En Revista de Estudios
Para ella, "los valores, como los juicios de valor, pueden ser justificados
racionalmente, y ello implica que desde el punto de vista moral pueden
compararse distintos sistemas de moralidad y cdigos ticos y establecerse
que unos son objetivamentes mejores que otros" (71).
1989, pag.51.
71 Fernndez, Eusebio. Teora de la jsuticia y derechos humanos. Editorial Debate, Madrid,
Espaa, pg.199.
Al efecto, Martin Kriele afirma que "La Teora consensual prctica descansa, en
efecto, sobre la premisa preestablecida del principio bsico: cada hombre tiene
el mismo derechos a la libertad y a la dignidad" (72).
Robert Alexis sustenta una posicin de base Kantiana, es decir, una posicin
liberal acerca de los derechos humanos, utilizando la razn prctica y los
ideales y principios de autonoma, universidalidad (consenso) y democracia,
partiendo de la teora del discurso, que expone como una teora procesal de la
correccin prctica.
Para Alexis los derechos humanos solo pueden tener vigor si se les garantiza a
travs de normas de derecho positivo.
La fundamentacin de forma.
72 Kriele, Martin. Liberacin e ilustracin. Defensa de los derechos humanos. Ed. Herder.
Barcelona, Espaa. 1982. Pag.91-92.
73 Las principales obras de Robert Alexis, en la materia que nos interesa son: Teora de los
El argumento de la autonoma.
Por otra parte, es necesario considerar que determinados derechos son medios
para poder actuar con autonoma, lo que permite fundamentar los derechos a la
proteccin por el Estado y los derechos sociales fundamentales, entre ellos el
derecho a un "mnimo existencial".
El argumento de la democracia.
Las primera establece que el principio del discurso puede realizarse a travs de
la institucionalizacin jurdica de procedimientos democrticos de formacin de
la opinin y la voluntad, y solo por dicho medio.
De esta forma quin esta interesado en correccin y legitimidad, tiene que estar
interesado tambin en la democracia, como asimismo, en los derechos
humanos y derechos fundamentales.
Antonio Truyol y Serra escribe "Decir que hay derechos humanos .... equivale a
afirmar que existen derechos fundamentales que el hombre posee por el hecho
de ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad; derechos que le son
inherentes y que, lejos de nacer de una concesin de la sociedad poltica, han
de ser por sta consagrados y garantizados" (77 ).
A su vez, Castn Tobeas define los derechos del hombre "como aquellos
derechos fundamentales de la persona humana -consideradas tanto en su
aspecto individual como comunitario- que corresponden a ste en razn de su
propia naturaleza (de esencia a un mismo tiempo, corprea, espiritual y social)
y que deben ser reconocidos y respetados por todo poder o autoridad y toda
pg.417.
77 Truyol y Serra, Antonio. En "Estudio Preliminar", a "los derechos humanos. Declaraciones y
As Fernndez Galiano podr sealar que los derechos naturales son "aquellos
derechos de los que es titular el hombre no por graciosa concesin de las
normas positivas, sino independientemente de ellas y por el mero hecho de ser
hombre, de participar de la naturaleza humana" (79).
Como dir Bidart Campos, la develacin del derecho natural (o del valor
justicia) es cuestin de conocimiento humano y su realizacin es obra de la
cultura humana. Ni el derecho natural ni la justicia son autoejecutivos, ninguno
se realiza por s mismo, sino mediante el hacer y el obrar del hombre. All
radica "el deber ser" (ideal, en la teora de los valores) o el "ser" del derecho
natural (o valor justicia), que por ser un deber ser ideal, es un ser valente y
exigente, que vale por s (y subsiste) y que exige su encarnadura positiva" ( 83).
82 Renard, Georges. L'Institution, pag.58, citado por Bidart Campos, German. Op.cit. Nota 98,
pag. 98.
83 Bidart Campos, Germn. Teora General de los derechos humanos. Op.cit. pag.99
84 Bobbio, Norberto. Arguments contre le droit naturel, en Le Droit Natural, Anales de
Para Raz hay dos grandes falacias de la Filosofa del Derecho. "Una de ellas
es la creencia falaz de que las disposiones jurdicas son necesariamente
razones morales (o que estn moralmente justificados o que hay siempre
razones morales para obedecer a cada una de ellas). Y la otra es la igualmente
moral fundada creencia de que un sistema jurdico puede existir solo s la
mayora de la comunidad-sujeto crre en la validez moral"86.
El derecho proporciona el marco normativo general dentro del cual tiene lugar
la actividad social organizada 88
Como seala Peris "la temtica especfica de los derechos humanos estar en
funcin de los valores constituidos en una comunidad histrica concreta y de
los fines que ella misma pretenda realizar, siempre que se respete como
principio ineludible la propia esencia de la dignidad de la persona humana
como el fin en si misma, pues de otra forma no podramos hablar del "hombre",
sino de cualquier otra cosa, aunque justa y til"(89).
86 Raz, Joseph. Razn prctica y normas. Ed. E.C. Madrid, Espaa. 1991, pag. 180.
87 Raz, Joseph. Op.cit.pag. 167
88 Raz, Joseph. Op.cit. pag.188
89 Peris, Manuel. Juez, Estado y derechos humanos. Ed. Fernando Rovies, Valencia, 1976.
Consideraciones crticas.
Los fundamentos de los derechos por ser algo esencial a la persona humana
solo pueden encontrarse en ella misma, no en las simples circunstancias
exteriores.
Para Gerber (92) o Jellinek (93) los derechos subjetivos pblicos no representan
ms que una autolimitacin siempre revocable por el propio Estado. Son
"derecho del Estado ", "para el Estado" o "en inters del Estado".
Para Kelsen este concepto del derecho subjetivo, no es ms que "un mero
reflejo de una obligacin jurdica, como concepto de un derecho reflejo, puede
simplificar, como concepto auxiliar, la exposicin de una situacin jurdica; pero
desde el punto de vista de una descripcin cientfica, es superfluo (95).
97 Ross, Alf. Why Democracy. Harward University Press. Cambriedge. 1952. Edicin espaola.
Ed. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, Espaa, 1989, pags.88 y 89.
98 Ross, Alf. Sobre el derecho y la justicia. Editorial Universitaria de Buenos Aires. 2da.
pg.55
La concepcin de los diferentes positivismos rechaza la afirmacin
jusnaturalista de que el derecho es esencialmente moral y que los enunciados
jurdicos son enunciado con contenidos de valores y de contenidos tico o
morales que justifiquen la regla de derecho positivo. El consenso es la norma
ltima que funda los derechos humanos, los que se concretan en la norma
jurdica positiva.
Valoracin crtica.
101 Ferrajoli. Luigi. Derechos y garantas. La Ley del ms debil. Editorial Trotta, Madrid,
Espaa. 1999, pg. 37
102 Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantas. Op.Cit. pag. 37.
103 Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantas. Op. Cit. Pag.37
Este concepto es terico y no dogmtico, ya que no se encuentra formulado
respecto a las normas de un ordenamiento jurdico concreto, como asimismo,
del nivel jerrquico que pueda tener la norma en el ordenamiento jurdico.
En la teora del trialismo jurdico hay dos versiones en torno a la funcin de los
juristas y los alcances de su formacin. Una de ellas es sostenida por el
iusfilsofo brasileo, Miguel Reale, para el cual no hay por qu hacer
abstraccin del mundo filosfico para limitar la reflexin del jurista
exclusivamente a la ciencia del derecho. Por otra parte, para Werner
Goldschmidt, es necesario distinguir entre la filosofa mayor, a la luz de la cual
la apreciacin filosfica del derecho hace parte de una concepcin integral,
como la sostienen Aristteles y Santo Tomas, y la "jurstica", o filosofa menor
(trmino inspirado en la obra de Henri Lvy-Bruhl, Aspectos sociolgicos del
derecho), en funcin de la cual la reflexin del jurista debe limitarse
exclusivamente a la ciencia del derecho 106.
106 Ver Plazas Vega, Mauricio. Del Realismo al Trialismo Jurdico. Ed. Temis. S.A. Bogot,
Colombia, 1998.
107 Goldschmidt, W. Introducin Filosfica del Derecho. 6 Edicin, quinta reimpresin,
Para Reale en el derecho deben distinguirse los hechos, las normas y los
valores. En efecto, la realidad social, el hecho social es la convivencia social
humana, la que debe ser regulada por normas jurdicas, para ser vlida y
racional, las que deben inspirarse en el bien comn, el que comprende la
libertad, la justicia y el orden.
pag. 260-261.
112 Reale, Miguel. Fundamentos del Derecho. Ed. Depalma, Buenos Aires,Argentina, 1976.
Pg.261.
Reale sostiene que: "En las ltimas cuatro dcadas el problema de la
trimensionalidad del derecho ha sido objeto de estudios hasta culminar en una
teora a la que se ha dado nueva conformacin, sobre todo por la demostracin
de que:
113 Raele, Miguel. Introduccin al derecho. Madrid, Edit. Pirmide, 1993, pag. 73. El pensador
brasileo expone su concepcin tridimensional en sus obras Filosofa del Derecho y Teora
tridimensional del derecho.
114 Reale, Miguel. Introduccin al derecho.op.cit.pag.69.
115 Werner Goldschmidt. Introduccin filosfica al derecho; la teora trialista del mundo jurdico y
sus horizontes, prlogo a la tercera edicin, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1987, pg. XV.
Entre otros destacados juristas, que han sido exponentes de la teora trialista
del derecho o han contribuido ha su consolidacin,. Pueden sealarse
Radbruch, Welzel, Nwiasky, Recasns Siches, Legaz, Lacambra, Garcia
Mynez, Bidart Campos y Peces-Barba 116.
Bidart Campos sostiene que los derechos de la persona humana cuenta con un
fundamento tico asumiendo la concepcin trialista en la perspectiva de la
escuela de Goldschmidt, en la cual "el valor justicia que, en su deber ser ideal,
exige el orden de conductas (dimensin sociolgica del mundo jurdico) y el
116 Una enumeracin detallada y distribuida por pases y escuelas, de los autores trialistas o
que han contribuido con sus ideas a la concepcin tridimensional del derecho, puede verse en
el trabajo de Julio O. Chiappini, intitulado "Trialismo", en Enciclopeia Jurica Omeba. Apndice,
vol. IV, Buenos Aires, Edit. Driskill, 1979, pgs.571 a 575.
117 Recasens Siches, Luis. Tratado General de Filosofa del Derecho, pg. 108.
118 Recasens Siches, Luis, op.cit, pg. 558.
119 Recasens Siches, Luis.op.cit.pag. 563.
orden de normas (orden normolgico) dar recepcin (positividad) a los criterios
de valor con signos positivos" (120).
Bidart Campos sintetizar su posicin en los siguientes trminos: " para nuestro
punto de vista los supuestos derechos morales estn sumergidos en la
juridicas, an cuando precisan positivarse en el mundo jurdico (derecho
positivo o vigente) y son exigencias del deber ser ideal del valor (valente y
exigente) que subsisten inclumes a pesar de la eventual falta de recepcin en
aquel mundo. La positividad es necesaria -es exigible por virtud del valor- pero
su ausencia no priva de juricidad al deber ser ideal de ese mismo valor justicia.
Precisamente, la juridicidad de lo que se llama derecho positivo proviene de su
sentido direccional hacia la justicia (aunque acaso el derecho positivo sea
injusto). Y esto parece ser el punto de vista de Garca Maynez cuando ensea
que no puede llamarse derecho a un orden no orientado hacia valores. En el
trialismo, la dimensin (o el orden) del valor se integra a la triplicidad
120Bidart Campos, Germn. Teora General de los derechos humanos. Ed. Astrea, Buenos
Aires, Argentina, 1991. Pag.81.
homognea del mundo jurdico, con lo que en mucho se supera este problema
-tal vez ms lexical que real- de los derechos morales (...) . En suma, la
eticidad de los derechos morales no pugna, a nuestro juicio, con la juridicidad
del valor justicia y de los dems valores del plexo axiolgico, ni con los criterios
valiosos que dimanan del deber ser ideal de dicho plexo y se dirigen como
exigencias para tomar encarnadura en la dimensin sociolgica y normativa del
mundo jurdico (121).
Bidart Campos nos indica que la normatividad escrita que no est seguida de
vigencia sociolgica puede servir ms de burla que de utilidad a los derechos.
Ello no significa que su formulacin en normas sea secundaria siempre y
cuando las normas sobre derechos cuenten con un rango eminente en el
sistema normativo, ya que ello permite invocarlos y lograr su aplicacin
sociolgica que les permita obtener aplicacin sociolgica o reparacin si han
sido vulnerados, especialmente a travs de la va jurisdiccional.
En todo caso, es necesario precisar que "La recepcin efectiva se produce slo
cuando con o sin normas de aquella ndole, la dimensin sociolgica del mundo
jurdico refleja la incorporacin a la positividad" (122).
121 Bidart Campos, Germn. Teora General de los derechos humanos. Op.cit. pags. 81-82
122 Bidart Campos, Germn. Op.cit. pag.117.
123 Peces-Barba, Gregorio. Inroduccin a la filosofa del derecho. Editorial Debate. Segunda
Desde el punto de vista objetivo, los derechos fundamentales son "el conjunto
de normas de un Ordenamiento jurdico, que forman un subsistema de ste,
fundadas en la libertad, la igualdad, la seguridad y la solidaridad, expresin de
la dignidad del hombre, que forman parte de la norma bsica material de
identificacin del Ordenamiento, y constituyen un sector de la moralidad
procedimental positivizada, que legitima el Estado Social y Democrtico de
Derecho"(133).
Jellinek define los derechos pblicos subjetivos en una doble dimensin. Desde
una perspectiva formal, tales derechos constituyen pretensiones jurdicas que
derivan de las cualificaciones concretas de la personalidad; desde una
perspectiva material, los derechos subjetivos pblicos son aquellos que
pertenecen al individuo en su calidad de miembros del Estado. De esta forma,
la fuente de los derechos subjetivos pblicos es el Estado y el instrumento a
travs del cual se crean es el derecho objetivo.
As, el reconocimiento por parte del Estado de los derechos pblicos subjetivos
slo es posible, en la concepcin de Jellinek, de acuerdo a la teora de la
autolimitacin del Estado, el cual no slo reconoce las facultades de las
personas, sino que, adems, se autoimpone el deber de actuar garantizando
los derechos individuales, concepcin que es asumida por las constituciones de
la primera post Guerra Mundial en Europa y Amrica Latina, concepcin que
134
Peces-Barba, Gregorio. Op. Cit. Pg. 469.
135
Jellinek, Georg. Sistema dei diritti pubblici subbiettivi. Societ Editrice Libraria, Milano, Italia,
1919, pag. 79
pierde adhesin con el apoderamiento nacional-socialista del Estado Alemn
bajo la Constitucin de Weimar de 1919 y el desarrollo del poder ilimitado del
Estado, ante el cual de nada sirve la teora de los derechos pblicos subjetivos,
ya que como el Estado se autolimita por su propia voluntad, l mismo puede
eliminar tales autolimitaciones.
Frente al este concepto, surge la crtica desde distintos enfoques, tales como el
mormativismo Kalseniano, el realismo escandinavo, entre otros.
139 Rivero, Jean. Les liberts publiques. Ed. P.U.F. Pars, Francia, 1977.
Colliard, claude Albert. Liberts publiques. Ed. Dalloz. Pars. Francia. 1982.
Burdeau, Georges. Les liberts publiques, Pars. Francia. 1972.
140 Peces-Barba, Gregorio, Curso...Op. Cit., p. 37.
141 Hernndez Valle, Rubn, La tutela de los derechos fundamentales, Editorial Juricentro,
1989, p. 172.
aislado, derechos de libertad del individuo en relacin con otros, derechos del
individuo en el Estado, como ciudadano, y los derechos del individuo a
prestaciones del Estado 143; Possi los clasifica en derechos civiles, pblicos-
sociales y polticos; Snchez Agesta en derechos civiles, econmicos, pblicos,
polticos y sociales; a su vez, Gregorio Peces-Barba, atendiendo al bien jurdico
protegido y la finalidad que se persigue con su proteccin, distingue los
derechos personalsimos, de sociedad, comunicacin y participacin, derechos
polticos y de seguridad jurdica, y derechos econmicos sociales y culturales.
144. Ante la diversidad de clasificaciones solo consideramos algunas como
Luis Prieto clasifica los derechos segn el objeto y finalidad de los mismos,
atendiendo a los valores de libertad e igualdad que los caracterizan desde su
origen histrico (145).
143 Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin, Alianza Editorial, Madrid, Espaa, p. 175.
144 Peces-Barba Martnez, Gregorio, Curso...Op. Cit. p. 454.
145 Prieto, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales.. Ed. Debate, Madrid, Espaa. 1990.
Pag. 127
Otra clasificacin de los derechos segn su objeto y finalidad es la de Francois
Luchaire, el cual distingue entre derechos a la libertad; derechos a la igualdad,
derechos polticos, derechos a la seguridad y derechos a un nivel de vida
digno.
a) Libertad individual
1) Libertad personal
2) Respeto a la vida privada
3) Inviolabilidad de las comunicaciones privadas
4) Inviolabilidad del domicilio
5) Libertad de los adultos para contraer matrimonio
b) Libertad de pensamiento
1) Libertad de conciencia
2) Libertad de opinin e informacin
3) Libertad de enseanza y de c
c) Libertades colectivas
1) Libertad de reunin
2) Libertad de asociacin
3) Libertad de culto
a) Participacin e el poder
1) derecho de sufragio
2) Derecho de acceso a cargos pblicos de eleccin popular
3) Derecho a participar en partidos polticos
4) Consentimiento de los impuestos y control del gasto pblico
5) Responsabilidad de los funcionarios pblicos
2.- Clasificacin de los derechos segn el criterio del bien jurdico protegido y
su finalidad.
Los derechos de participacin son los derechos polticos y suponen una accin
positiva de sus titulares que debe ser amparada y promocionada por el Estado
y sus instituciones.
147 Peces-Barba, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teora Genera. Op.cit. pags.
459 y sgtes.
148 Peces-Barba, Gregorio, curso de derechos fundamentales. Op.cit. pag. 462 y sgtes.
Los derechos subjetivos se dan cuando frente al titular del derecho que es el
sujeto activo, existe un sujeto obligado por ese derecho (sujeto pasivo).
Ejemplos de ellos son los derechos a la educacin bsica y a la asistencia
letrada que el Estado o sus organismos deben brindar al titular del derecho o
sujeto activos.
Un derecho es una libertad cuando el titular o sujeto activo tiene derecho a que
nadie lo interfiera en el ejercicio del derecho. Es el caso de la libertad de
circulacin y residencia, de la libertad de opinin.
Los derechos humanos son los derechos primarios de las personas (derecho a
la vida, a la integridad fsica y psquica; el derecho a la libertad de conciencia;
el derecho a la igualdad ante la justicia, entre otros).
Los derechos pblicos son los derechos primarios reconocidos solo a los
ciudadanos o nacionales como es la libertad de circular libremente por el
territorio nacional, residir en el y entrar y salir libremente del mismo; el derecho
al trabajo, entre otros.
Los derechos civiles son los derechos secundarios adscritos a todas las
personas humanas con capacidad de obrar como son la libertad de trabajo; la
libertad empresarial; y todos los derechos potestativos en que se manifiesta la
autonoma personal y sobre los que se funda el mercado.
En tal sentido, los derechos pueden aglutinarse en cinco grupos 150, ellos son
los siguientes:
1.- Universalidad. Todas las personas, vale decir, los seres humanos son
titulados de derechos humanos, con independencia de su raza, color, sexo,
religin, ideologa, nacionalidad o condicin social.
151 Pedro Niken, El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Caracas, Venezuela,
1989.
152 Bidart Campos, Germn, "La Interpretacin de los derechos humanos" en Lecturas
constitucionales andinas N 3, Edit. Comisin Andina de Juristas, Lima, Per, 1994, p. 34.
artculo 29 b), seala que ninguna de sus disposiciones puede ser interpretada
en el sentido de "limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que
pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados
Parte o de acuerdo con otra Convencin en que sea parte uno de dichos
Estados". El mismo principio est reconocido en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas, en su artculo 52, en el
Protocolo adicional de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en
materia de derechos econmicos, sociales y culturales o Protocolo de San
Salvador, artculo 4; la Convencin sobre la Eliminacin sobre todas las
Formas de Discriminacin contra la Mujer, artculo 23; la Convencin sobre los
Derechos del Nio, artculo 41; entre otras.
Todo lo dicho es ms que suficiente para sostener que el poder pblico est al
servicio de la persona y sus derechos, hay as una concepcin instrumentalista
del Estado, de lo que se desprende como consecuencia de que, en caso de
conflicto de normas de poder y de proteccin de derechos que se sitan en un
mismo plano jerrquico, el caso debe ser resuelto estableciendo la aplicacin
preferente de la norma sobre derechos, ya que estas ltimas son las que
orientan la actuacin de los rganos del poder pblico, lo que la doctrina y la
jurisprudencia denominan "prefered rights position". 153
154 Pace, Alessandro, "Corte Costituzionale e'altri' Giudici: una diverso garantismo?", en Corte
Costituzionale e Sviluppo della forma de governo in Italia a cura de Paulo di Barile, Enzo
Cheli y Stefano Grassi, Il Mulino, Bologna, 1982, p. 231 y ss.
155 Sentencia de la Corte Constitucional de fecha 9 de julio de 1970, N 12.
establece el deber de los rganos del Estado de no lesionar el mbito
individual o institucional protegido por tales derechos, sino tambin la
obligacin positiva de contribuir a la efectividad de ellos, los que constituyen un
componente esencial del orden pblico nacional.
En tal sentido, las leyes valen en la medida que se respeten y garanticen los
derechos humanos, lo que se deduce del principio de vinculatoriedad de los
rganos del Estado a los derechos fundamentales, que se extrae del artculo 5
inciso 2 de la Constitucin, en relacin con el artculo 1 y 19 N 26 de nuestra
Constitucin.
Podemos sealar as, que en Amrica Latina hay una poderosa corriente cada
vez ms generalizada que est otorgando rango constitucional a los derechos
humanos establecidos en los tratados internacionales que complementan los
derechos enumerados por las propias constituciones, enumeracin no taxativa
y que admite derechos implcitos. 156
156
Cumplido, Francisco y Nogueira, Humberto, Teora de la Constitucin, Editorial
Universidad Nacional Andrs Bello, tercera edicin, Santiago, Chile, 1994, pp. 133-176.
La dignidad de la persona y sus derechos fundamentales establecen los
valores esenciales en que se cimenta el consenso de la sociedad y legitiman el
Estado, adems de las garantas bsicas para el desarrollo de la Repblica
Democrtica y del Estado de Derecho.
Por otra parte, del carcter objetivo de los derechos se desprende que la
garanta de su vigencia no puede limitarse a la posibilidad de ejercicio de
pretensiones por parte de las personas, sino que debe ser tambin asumido
por el Estado. De all, que nuestra propia Constitucin haya establecido en el
artculo 6 la obligacin del sometimiento de todos los rganos del Estado a la
Constitucin y el artculo 5 haya establecido el deber de los rganos del
Estado de respetar y promover los derechos garantizados por la Constitucin
como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran
vigentes, de donde se deduce no solamente la obligacin negativa del Estado y
de sus rganos de no lesionar la esfera individual o institucional protegida por
los derechos, sino tambin la obligacin positiva de contribuir a la efectividad
de tales derechos y de los valores que ellos representan, an en el caso de que
no exista una pretensin subjetiva por parte del Estado. De esta manera, los
rganos de control de constitucionalidad que hacen efectivo el principio de
supremaca constitucional, tienen la tarea de advertir que nada legitima la
amenaza, perturbacin o privacin a las personas en forma arbitraria o ilegal en
Por ltimo, los derechos humanos o los derechos constitucionales tienen una
eficacia inmediata en cuanto existe una plena positivizacin de los derechos, ya
sea por norma constitucional o por va de tratado internacional incorporado
vlidamente al ordenamiento jurdico nacional, a partir de la cual todo
ciudadano tiene el derecho a recabar su tutela judicial efectiva por los
tribunales ordinarios.
c) Excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano, o que
se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno, y
d) Excluir o limitar el efecto que puede producir la Declaracin Americana de
Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma
naturaleza".
160
Citado por Bon, Pierre, "La proteccin constitucional de los derechos fundamentales.
Aspectos de Derecho Comparado Europeo", en Revista del Centro de Estudios
Constitucionales, N 11, Madrid, Espaa, 1992, p. 53.
derechos humanos. Como consecuencia de esta obligacin, los Estados deben
prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por
la convencin y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del
derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la
violacin de los derechos humanos" (caso Godnez Cruz, Sentencia de fecha
20 de enero de 1989, Serie C, nmero 5, prrafo 166).
Werner Goldschmidt 162 entiende que para resolver un caso carente de norma,
el operativo se llama integracin del orden normativo lagunoso: hay que
colmar o cubrir la carencia de norma, elaborando para el caso una norma
individual que le preste solucin. A su vez, cuando hay norma, se habla de
interpretacin de los preceptos normativos.
Germn Bidart Campos nos dir que, en materia de derechos humanos, habr
slo interpretacin cuando se seale que fuera de las normas no hay otros
derechos, mientras que adems de interpretacin habr integracin, cuando
consideremos que fuera de las normas sobre derechos, hay derechos que
carecen de normas.
Es posible "proponer que cuando faltan normas sobre derechos y quien detecta
esa ausencia o laguna normativa cree o valora que, pese al vaco normativo,
hay derechos no formulados, la carencia se debe colmar a travs de la
integracin, para cuya efectividad tambin es menester "interpretar" (encontrar
el sentido) del sistema completo de derechos, en el que algunos constan en
normas y otros carecen de ellas" 163
165
Garca de Enterra, Eduardo, La Constitucin como norma y el Tribunal
Constitucional, Madrid, Espaa, 1985, p. 97.
histricas del ordenamiento constitucional, completando y dando plenitud al
sistema de derechos, dndole "completitud" como dice Bidart Campos.
As, tanto el vrtice del sistema constitucional como del sistema de Derecho
Internacional est dado por los derechos esenciales de la persona humana, los
que adems se incorporan al Derecho Interno, siendo Constitucin en sentido
material, ya que constituyen un lmite a la soberana.
166
Ver Villacorta Mancebo, Luis, Reserva de ley y Constitucin, Ed. Dykinson, Madrid,
Espaa, 1994, p. 117.
A su vez, todo el sistema de derechos debe ser interpretado de conformidad
con los tratados de derechos humanos del cual el Estado es Parte.
Hay sujetos titulares del derecho y de su ejercicio, pero sin capacidad para
defenderlo, siendo representados para ello por quienes determina el orden
jurdico, por ejemplo, el derecho a educacin bsica gratuita, derecho que debe
ser defendido por los padres o tutores del menor.
Hay sujetos que son titulares del derecho, pero su ejercicio no estn en
condiciones de concretarlo, por ejemplo, el derecho a escoger el
establecimiento de educacin que se considere conveniente, donde el sujeto
activo de tal derecho son los padres.
Estas garantas genricas estn representadas por los principios que definen al
Estado Constitucional Democrtico y que permiten mantener y caracterizar una
visin integral de los derechos.
La reserva de ley implica que, frente a las materias reservadas a la ley, hay
otras que no lo estn y en las que es legtimo que opere la administracin. Hoy
no podemos olvidar que el Gobierno dispone de una legitimidad democrtica
indiscutible, especialmente en los pases presidencialistas, en que se elige el
Presidente de la Repblica por mayora absoluta de los votos vlidamente
emitidos, como es el caso de Chile, entre otros. Esa legitimidad democrtica
propia, le entrega un mbito competencial y un mbito de responsabilidad
ejecutiva expresamente establecido en la Carta Fundamental, como ocurre en
nuestro pas con el artculo 32 N 8 de la Constitucin, en su primer inciso, el
cual reconoce la existencia de una potestad reglamentaria autnoma del
Ejecutivo, adems de la potestad reglamentaria de ejecucin tradicional. El
rgimen republicano democrtico y la existencia de un Estado de Derecho no
admite el monismo en el ejercicio del poder bajo la forma de reserva
parlamentaria que lo engloba todo, el Estado de Derecho democrtico implica
una distribucin del poder estatal, estableciendo un ncleo de responsabilidad
propio del gobierno y de la administracin. Ello implica que, fuera de las
reservas de ley establecidas por el constituyente no cabe motivar o establecer
otras, las que seran inconstitucionales.
Por otra parte, en virtud del principio de prohibicin de exceso, propio del
Estado de Derecho, la intervencin del legislador en el mbito de proteccin de
los derechos esenciales o fundamentales debe ser adecuada, necesaria y
proporcional.
"2. Los intereses jurdicamente protegidos como ncleo y mdula del derecho.
Con ello se hace referencia a la parte del contenido del derecho que es
necesaria para que los intereses jurdicamente protegibles, que dan vida al
derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. En esta
perspectiva se desconoce el "contenido esencial del derecho" cuando el
derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan
ms all de lo razonable o lo despojen de la necesaria proteccin" 172.
Pudiendo ambos criterios utilizarse complementariamente.
172 Citada por Fernndez Segado, Francisco,. El sistema constitucional espaol. Ed. Dykinson,
Madrid, Espaa. 1992. pag. 489. Ver tambin, Torres del Moral, Antonio, Principios de
derecho constitucional espaol, Universidad Complutense, tercera edicin, Madrid, Espaa,
1992, pp. 365-366.
173 Tribunal Constitucional, 24 de febrero de 1987, Rol N 43, Considerandos 20 y 21.
dinmica de coyunturas o ideas polticas", agregando el Tribunal Constitucional
colombiano, "segn la teora del ncleo esencial de los derechos, stos pueden
en consecuencia ser canalizados en sus diferentes expresiones, sin ser
desconocidos de plano; ellos pueden ser moldeados pero no pueden ser objeto
de desnaturalizacin", as "cuando para el ejercicio de un derecho se
establezcan requisitos mnimos razonables, que apuntan a hacer ms viable el
derecho mismo y que no desconocen su ncleo esencial, no pueda aducirse
que se est violando de pleno tal derecho".
174 Sentencia Tribunal Constitucional de Espaa del 11 de abril de 1981, Considerando 10.
esencial, podr regularse el ejercicio de tales derechos y libertades que se
tutelarn de acuerdo con lo previsto en el articulo 161.1. a)".
175 Goms Camotiho, J.J. y Vital Moreira, Constituao da Repblica Portuguesa Anotada,
Coimbra Editora, Ediao revista, Portugal, 1993, pp. 144-145.
176 Lorenzo Rodrguez-Armas, Magdalena, Anlisis del contenido esencial de los derechos
177 Citado por Gavara de Cara, Juan Carlos, Derechos fundamentales y desarrollo legislativo,
Ed Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, Espaa, 1994, p. 291.
178 Gavara da Cara, Juan Carlos. Op. Cit., p. 296.
los derechos es una frontera, un lmite, que el legislador no puede sobrepasar,
si lo hace incurre en inconstitucionalidad.
En Espaa, Prieto Sanchs reconoce que "la defensa del contenido esencial
tiende a confundirse con la defensa del contenido mnimo; de este modo, la
discrecionalidad poltica de la ley puede llegar hasta el lmite de su
desnaturalizacin" 180. Por otra parte, en Alemania, Hberle seala que la
clusula del contenido esencial de los derechos no protege nada que no
estuviere ya garantizado a partir de una visin global de los derechos
fundamentales en el marco de la Constitucin y de su propia
microestructura".181
183
Prieto Sanchs, L., Estudios sobre los derechos fundamentales, Ed. Debate, Madrid,
Espaa, 1990, pp. 143-144.
lmite absoluto que respete el contenido material del derecho bsico, pues de lo
contrario tal derecho quedara vaciado".184
Otra garanta normativa es la vinculacin de todos los poderes pblicos por los
derechos, lo que est claramente establecido por la Constitucin Chilena
(artculo 5 inciso 2 en armona con el artculo 6 y 19 N 26, como antes lo
haban establecido entre otras Constituciones, la alemana en su artculo 1.3, y
la espaola en su artculo 53.1, lo que supone una vinculacin negativa para el
legislador en el sentido de no poder vulnerar el contenido esencial de los
derechos y una obligacin positiva, de respetar y promover a travs de la
legislacin de desarrollo de los derechos, en aquellos casos en que la eficacia
del derecho est restringida por el necesario desarrollo legislativo, como es el
caso de los derechos socio-econmicos.
Esta vinculacin del legislador por los derechos ha llevado a Krger a afirmar
que "Antes los derechos fundamentales slo valan en el mbito de la ley, hoy
las leyes slo valen en el mbito de los derechos fundamentales". 187
184 Lucas Verdu, Pablo, El sentimiento constitucional, Ed. Reus S.A., Madrid, Espaa, 1985,
p. 171.
185 Garca Herrera, Miguel Angel, "Principios generales de la tutela de los derechos y libertades
191 Capelletti, Mauro, Il controllo giudiziario di Constitucionalit delle leggi nel Diritto
comparato, Ed Giuffr, Miln, 1968. Tambin, La giurisdizione costituzionale della libert,
Miln, Italia, 1971.
192 Fix Zamudio, Hctor, La proteccin procesal de los derechos humanos, Ed. Civitas,
194 Ver al respecto Noguiera Alcal, Humberto. Dogmtica Conctitucional. Ed. Universidad de
Talca, Chile 1997, pags.198-282.
195 Ver Revista Ius et Praxis, ao 3 N1, dedicado a "Derechos de autodeterminacin
informativa y accin de habeas Data en Iberoamrcia. Varios autores, Talca, Chile, 1997.
196 Ibd., pp. 32-35.
es el juicio poltico o acusacin constitucional, otro ejemplo es la
responsabilidad extracontractual del Estado y de sus agentes.
198Al repesto ver Buergenthal, Thomas. La proteccin de los derechos humanos en las
Amricas. Ed. I.I.D., Ed. Civitas. Madrid, Espaa, 1994. Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. Editado por Cecilia Medina, Santiago, Chile, 1990. Medina, Cecilia (coord.) El
sistema interamericano de derechos humanos. Escuela de Derecho, Universidad Diego
Portales. Santiago, Chile, 1992. La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ed. I.I.D.H.
Costa Rica, 1985.
Los organismos y tribunales internacionales o supranacionales competentes,
constituyen los interpretes ltimos en relacin a las obligaciones internacionales
de los Estados en materia de Derechos Humanos.
199 Ver Medina, Cecilia. Derecho Internacional de los derechos humanos. Op.cit. pags.3-58.
Estas denuncias slo son practicables respecto de Estados Partes que hayan
autorizado la competencia del Comit de Derechos Humanos. El Estado Parte
denunciante debe enviar una comunicacin escrita al Estado Parte denunciado,
con el objeto de que este declare lo que estime pertinente respecto del
agotamiento de los recursos jurisdiccionales internos de que se disponga, de
acuerdo con las normas del Derecho Internacional. Cumplidos tales requisitos, el
procedimiento a seguir est establecido en el artculo 41 del Pacto, en sus
literales d), g), y h). El examen de la demanda y de las comunicaciones de los
Estados Partes se realizar en forma reservada. Transcurridos doce meses
desde el recibimiento por el Comit de Derechos Humanos, ste debe presentar
un informe en el cual slo se expondrn los hechos y la solucin, si se produjo un
acuerdo amigable. Si, por el contrario, no hay solucin amistosa, el Comit
expondr los hechos, los cargos y descargos hechos por los Estados Partes
interesados a travs de exposiciones escritas y verbales, si no existe una solucin
satisfactoria para los Estados Partes interesados, el Comit est facultado para
designar una Comisin Especial de Conciliacin.
Este mecanismo slo puede ser utilizado una vez agotadas todas las instancias
jurisdiccionales internas del Estado denunciado, como asimismo, sin que el
asunto haya sido sometido a otro arreglo internacional. El procedimiento concluye
con un informe, sin que la persona afectada tenga derecho a obtener una
reparacin basada en tal informe.
200 Ver Nieto Navia, Rafael. Introduccin al sistema interamericano de proteccin de los
derechos humanos. Ed. I.I.D.H. San Jos, Costa Rica. 1988.
Medina, Cecilia, El sistema interamericano de Derechos Humanos. Ed. Escuela de Derecho.
Universidad Diego Portales. Santiago, Cjile 1992.
201 ver Piza, R.E. y Trejos, G., Derecho internacional de los derechos humanos: La
Convencin Americana, Editorial Juricentro, San Jos de Costa Rica, 1989; IIDH, La Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Estudios y Documentos, Ed. IIDH, San Jos, Costa
Rica, 1985; Gros Spiell, Hctor, La Convencin Americana y la Convencin Europea de
Derechos Humanos. Anlisis comparativo, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, Chile, 1991.
e) Atender las consultas que, por medio de la Secretara General de la
Organizacin de los Estados Americanos, le formulen los Estados miembros en
cuestiones relacionadas con los derechos humanos y, dentro de sus
posibilidades, les prestar el asesoramiento que stos le soliciten.
"Los Estados partes deben remitir a la Comisin copia de los informes y estudios
que en sus respectivos campos someten anualmente a las Comisiones
Ejecutivas del Consejo Interamericano Econmico y Social y del Consejo
Interamericano para la Educacin, la Ciencia y la Cultura, a fin de que aquella
vele porque se promuevan los derechos derivados de las normas econmicas,
sociales y sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la
Organizacin de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos
Aires".
Para que una peticin o comunicacin presentada por las personas, entidades
gubernamentales o Estado Parte, que son los sujetos legitimados, sea admitida
por la Comisin, debe cumplir los siguientes requisitos establecidos por el artculo
46 de la CADH:
En la situacin de que se haya llegado a una amistosa solucin con arreglo a las
disposiciones del inciso 1.f) del Artculo 48, la Comisin redactar un informe que
ser transmitido al peticionario y a los Estados Partes en esta Convencin y
comunicado despus, para su publicacin, al Secretario General de la
Organizacin de los Estados Americanos. Este informe contendr una breve
exposicin de los hechos y de la solucin lograda. Si cualquiera de las partes en
el caso lo solicitan, se les suministrar la ms amplia informacin posible.
Si no se llega a una solucin, dentro del plazo que fije el Estatuto de la Comisin,
sta redactar un informe en el que expondr los hechos y sus conclusiones. Si
el informe no representa, en todo o en parte, la opinin unnime de los miembros
de la Comisin, cualquiera de ellos podr agregar a dicho informe su opinin por
separado. Tambin se agregarn al informe las exposiciones verbales o escritas
que hayan hecho los interesados en virtud del inciso 1.e) del artculo 48.
Integracin y funcionamiento.
Los jueces de la Corte son elegidos por un perodo de seis aos y slo pueden
ser reelegidos una vez, segn dispone el artculo 54 de la CADH.
Competencia y funciones.
La Corte, una vez que entra a conocer de una materia especfica puede adoptar
diferentes medidas, las que estn explicitadas en el artculo 63 de la CADH, de la
siguiente forma:
El procedimiento ante la Corte tiene dos etapas: la etapa escrita y la etapa oral.
202Al respecto ver Nogueira Alcal, Humberto, Dogmtica Constitucional. Ed. Universidad de
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