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LOS ABUSOS SEXUALES

(JUAN PABLO COX LEIXELARD)

NDICE

Introduccin

CAPTULOPRIMERO:SEXUALIDAD,BIENJURDICOPROTEGIDOYCRITERIOSDEINCRIMINACIN
ENLOSDELITOSDECONNOTACINSEXUAL

1.Sexualidad,entregaeindividualizacin

2.Nocinabstractadebienjurdicoprotegido

3.Concrecionestericasdebienjurdicoprotegidoenmateriasexual

A.Moralidadpblica

B.Honestidad

C.Libertadsexual

1.Libertadontolgicaydemostrabilidad

2.Libertad:experienciaymbitos

3.Libertadsexual

4.Libertadsexualypolticacriminal

D.Libertadinfieri

4.Reconocimientolegal

5.Reformaycriteriosincriminatorios

A.Aspectosgeneralesdelareforma

1.Rapto

2.Violacin

3.Estupro

4.Incesto

5.Sodoma

6.Figuradelartculo372bis

7.Abusossexuales

8.Favorecimientodelaprostitucin(ycorrupcindemenores)

B.HansidomodificadosloscriteriosincriminatoriosporlaleyN19.617?

C.Sistemticaexterna

Comentarios
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CAPTULO SEGUNDO: EL DELITO DE ABUSOS DESHONESTOS COMO ANTECEDENTE DEL DE

ABUSOSSEXUALES

1.Exordio

2.Sujetoactivo

3.Conducta

4.Sujetopasivo

5.Objetomaterial

6.Elementossubjetivosdeltipo

Comentarios

CAPTULOTERCERO:ELDELITODEABUSOSSEXUALES

SECCINPRIMERA:ANLISISDELASFIGURASTPICASDEABUSOSSEXUALES

1.Sujetoactivo

2.Conductas

A.Abusosexual.Realizarabusivamenteunaaccinsexualdistintadelaccesocarnal

1.Accinsexual

2.Ausenciadeaccesocarnal

3.Abuso

3.1Casosdelosartculos361y363

3.2Casodelartculo366bis

4.Edaddelsujetopasivo

B.Abusodesignificacinsexual.Realizarodeterminararealizaraccionesdesignificacinsexual
a un menor o ante l, hacerlo ver o escuchar material pornogrfico o involucrarlo en la
produccindematerialpornogrfico.

1.Accionesdesignificacinsexualdistintasdelasaccionessexualesdelosartculos366y366bis
(conceptualizadasenelartculo366ter)

2.Realizarlasanteunapersona

3.Hacerveroescucharmaterialpornogrfico

4.Determinaraunapersonaarealizaraccionesdesignificacinsexualdelantesuyoodeotro

5.Emplearaunmenorenlaproduccindematerialpornogrfico

6.Excitacinsexualcomorequisitotpico

7.Edaddelsujetopasivo

3.Sujetopasivo

4.Objetomaterial

5.Tiposubjetivo
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SECCINSEGUNDA:ANLISISDELAANTIJURICIDAD

1.Estructura

2.Causalesdejustificacin

A.Contenido

B.Fuentesysistematizacin

3.Abusossexualesyjustificacin.Matrimonioyconvivencia

SECCINTERCERA:ANLISISDELACULPABILIDAD

1.Fundamento

2.Imputabilidad

3.Errordeprohibicin

SECCINCUARTA:ANLISISDELAPENALIDAD

Comentarios

CAPTULOCUARTO:COMPLEMENTOSDELAREALIZACINDELTIPO

SECCINPRIMERA:ETAPASEJECUTIVASDELDELITO

1.Panorama

2.Naturalezadelosabusossexuales(alaluzdeladistincinentreaccinyobjetodelaaccin)

3.Tentativa

4.Frustracin

5.Consumacinyagotamiento

SECCINSEGUNDA:AUTORAYPARTICIPACIN

1. Naturaleza de los abusos sexuales (a la luz de la distincin segn el crculo de autores

posibles)

2.Abusossexualesyautora

Comentarios

CONCLUSIONES

ANEXOS:

Anexo1:Crticaeintentoderefutacin

Anexo2:CdigoPenaldeChile

Anexo3:CdigoPenaldeAlemania

Anexo4:CdigoPenaldeEspaa

BIBLIOGRAFA

ndicealfabticodeautorescitados

ndicedetextosjurdicolegales

INTRODUCCIN

Cuando asir cabalmente un concepto o una institucin es complejo,

aproximarse es ya satisfactorio. Adems, quien no se aproxima no alcanza,
siendotalprocesodeacercamientotantoomsbeneficiosoqueelresultado,
puesenlsedesenvuelvenlosintereses,lasaptitudesy,porltimo,perono
menosimportante,lasintuiciones.

Nuestraaproximacinlaharemosdesdeunaperspectivadogmtica,estoes,
nosloconreferenciaalasdisposicioneslegales,sinoquedeacuerdoauna
simbiosis entre stas y los planteamientos y propuestas doctrinales, que
aportan el sustrato material de cualquier tipo penal. Pretendemos abordar
integralmenteelpanoramadelictivoenelquenosadentramos,tratandode
dartantoundiagnsticocomounarespuestaconsignificado.

Habitualmente se escuchan quejas por la falta de anlisis dogmtico en

nuestro derecho penal, lo que lastimosamente no va unido con un intento
por superar el problema, de manera tal que este trabajo nos parece una
buenaposibilidaddecomenzarunestudiopersonalalmenosconsecuente.

Para plasmar esta intencin recurrimos a una metodologa en la que

podemos distinguir tres funciones principales: a) referencia y notas
distintivas de los principios y postulados de la parte general del derecho
penal; b) constante interaccin entre dicho sector del derecho y el delito
especfico de la parte especial; y, en un nivel de abstraccin mayor, c)
utilizacin de criterios extrajurdicos como vlvula de escape a las
cuestionespresentadas,principalmente,porlapartegeneral.

Estamos conscientes de que este mtodo a veces puede resultar un tanto

atosigador, pero somos partidarios de un estudio serio y fundamental a la
horadedefiniryestructurarloscontenidospenales,funcinquenocreemos
sepuedaconcretardeotramanera.

El objeto de esta aproximacin dogmtica est constituido por el delito de

abusos sexuales, incorporado a nuestra legislacin por la ley N 19.617. Se
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trata de una figura que tiene como antecedente al delito de abusos

deshonestos, de dudosa pulcritud tcnica, y que bajo el amparo de este
nuevo marco regulatorio sigue presentando dificultades a la hora de
encontrar su fundamento y su delimitacin. Esto, que representa un gran
interstericoeneltema,seunealhechoqueconstituyeunodelosdelitos
demsaltaconcurrenciaprctica.

En cuanto a la estructura del trabajo, ste se encuentra dividido en cuatro

captulos, cuyo desarrollo sigue el siguiente programa: fundamento
evolucinesenciacomplemento.

As, el primero de estos captulos Sexualidad, Bien Jurdico Protegido y

CriteriosdeIncriminacinenlosDelitosdeConnotacinSexualrepresenta
el marco terico fundamental dentro del cual nos desenvolvemos, aspecto
primordial de nuestro planteamiento a la luz del mtodo dogmtico recin
expuesto. En l atribuimos especial importancia al bien jurdico que se
intentaprotegeryalainsercindelafiguratpicadentrodelcuadrogeneral
delosdelitossexuales,antesydespusdelareformade1999.

El Segundo Captulo El Delito de Abusos Deshonestos como Antecedente

del de Abusos Sexuales tiene por finalidad servir de parmetro histrico
para conocer la antigua figura y sus deficiencias, y permitir una mejor
comprensindelanuevanormativa,quenoessinounintentopormejorarla.

EnelCaptuloTerceroElDelitodeAbusosSexualesentramosdellenoen
la figura tpica, para lo cual dividimos el contenido en cuatro secciones. La
primera de ellas est destinada al anlisis de los tipos, con especial
preocupacin por la conducta y, consiguientemente, por el estudio del
artculo 366 ter del Cdigo Penal. La segunda seccin tiene por objeto
entregarunbreveanlisisdelaantijuricidaddelaconductaylasalternativas
ms relevantes y particulares para justificarla. La tercera est destinada a
completarelanlisisdesdeunpuntodevistadelaculpabilidad.Unacuartay
ltimaseccinestdirigidaaentregarlaspautasconacuerdoalascualesse
determinalapenalidaddelaconductatpica,antijurdicayculpable.

El Captulo Cuarto Complementos de la Realizacin del Tipo tiene por

finalidadelestudio,breveporcierto,delasetapasdeejecucindeldelitoy
delasreglasdeautorayparticipacin,centrndonos,enelprimercaso,en
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laposibilidaddeconsiderarlafiguradeabusossexualesenetapadetentativa
y,enelsegundo,enlafactibilidaddelacomisinmediatadelilcito.

Al final de cada captulo agregamos unos comentarios o notas que sirven

como pautas esquemticas de los puntos ms relevantes que tratamos, de
maneradefacilitarlacomprensinyretencininformativa.

Finalmente,luegodeloscuatrocaptulosseencuentranlasconclusionesalas
que arribamos tras nuestro estudio. En ellas no pretendemos brindar
explicaciones o soluciones precisas a los problemas enfrentados, sino slo
criterios y propuestas que creemos deben seguirse para llegar a resultados
satisfactorios.

Seincluye,tambin,unabibliografa,quedividimosentretextosdeautoresy
cuerposjurdicolegales.Enrelacinaestosltimos,agregamos,enformade
anexos,lanormativamsutilizadaalolargodeltrabajo.

CAPTULOPRIMERO

SEXUALIDAD,BIENJURDICOPROTEGIDOYCRITERIOSDEINCRIMINACINEN
LOSDELITOSDECONNOTACINSEXUAL

1.SEXUALIDAD,ENTREGAEINDIVIDUALIZACIN

Precisarelcontenido,loscontornosylasnotasdiferencialesdelasexualidad
es una tarea lo suficientemente ardua como para titubear incluso antes de
intentar llevarla a cabo. Desde el comienzo se vislumbran las primeras
dificultades, consistentes, bsicamente, en la abundancia y diversidad de
criterios de estudio, obedientes cada uno a diferentes concepciones
fundamentales.

Despojarlasexualidaddelmantomoralizantequelacubre,yquelarelaciona
irremediablementeconlanocindepecado,esfuncinprimigeniadeestas
lneas, pues estamos convencidos de la necesidad de eliminar los velos que
no slo impiden ver la verdadera esencia de las cosas, sino que pretenden,
tambin,desdibujarla.
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Enestesentido,losconceptosquemsseentremezclanconeldesexualidad
son el de instinto y el de amor. El primero, que aparece ms especificado
comoinstintosexualhacadoendesuso,bsicamenteporelabandonoque
hansufridolasteorasfreudianasalrespecto.Seprefiereahoralanocinde
impulso sexual, con la que se quiere evidenciar la diferencia entre la
sexualidadanimalylahumana,nica,estaltima,cuyocontenidodesborda
lobiolgico.

Si bien compartimos la idea de que en el hombre la sexualidad supera lo

meramente instintivo y animal, no podemos dejar de reconocer que nada
impide que se acte desprovisto de aquella delicadeza reservada a los
seres humanos, sin que por ello nos alejemos del campo sexual. En otras
palabras, debemos entender que la superacin a que hemos aludido
representa slo una posibilidad de desempeo sexual de las personas, sin
agotar,porende,otrastantas.

Aquentroncamosconelconceptodeamor.Enefecto,sielfactorbiolgico
representa el piso de la sexualidad humana, el amor representa, por as
decirlo, el techo. Una relacin sexual enmarcada en un contexto de amor
serlaformamselevadadeactuacinsexual,inclusoaniveldegocesexual.
Cuando est presente el amor se produce un fenmeno por el cual una
persona se da al otro, existe una entrega mutua que compromete
integralmente a la persona. No se trata de una actuacin irreflexiva por la
cual dos personas se unen, sino que media la voluntad, existe una decisin
queadoptaloscaracteresdeuncompromiso.

Alentregarseunapersonaaotra,sevuelvesujetoopartedeunarelacin,y
no un mero usuario u objeto de ella. Es as como la contraparte se
transforma en algo bastante distinto a la cosa por la cual simplemente se
satisface la necesidad carnal, convirtindose en lo querido: se quiere a la
persona,ynoaldeseosexualens(almenosenprimertrmino).Elvnculo
ascreadoes,talvez,lomsslidoquelaspersonaspodemosgenerar,por
cuanto se trata de una doble entrega de seres, como dos cuerdas de un
violn.

Reconociendo la importancia del amor, las sensaciones que produce, los

estados que de l se derivan y las esperanzas que engendra, no podemos
menosqueexpresarquelnoesrequisitosinequanondelasexualidad,sino
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slo de un determinado estadio de ella. Estadio que es, por cierto, gozoso,
pero no excluyente. Ms didcticamente y distinguiendo entre partes del
todo y ste mismo, creemos que la sexualidad representa una
importantsima esfera dentro de los componentes de la personalidad, que
englobatantoaspectosbiolgicoscomosquicos,yrespectodeestosltimos
existelaposibilidaddequeconcurraelamor.

Aslascosas,tenemosqueelconceptoalquenosaproximamosexcedecon
larguezaeltemadelagenitalidadyeldeseocarnal,porestarvinculado,ms
bien,alaindividualizacindelaspersonas.Pensamosquelasexualidadlleva
acaboestalabordeunatripleforma:primero,ydelamaneramsgenrica,
distinguealossereshumanosdelasdemsespecies;ensegundotrminose
genera la diferenciacin entre los sexos, la dicotoma hombremujer; y, por
ltimo, cada persona se diferencia e individualiza respecto de las dems,
pueslaformadeencontrar,yeventualmenteentregarelYoimplicaunnivel
deconocimientopersonal,inalienableeintransferible,alavezqueundejar
seralotro,paraquemuestresuser,ysurjalarelacincomounainteraccin.

Este ltimo estadio se logra plenamente slo cuando concurre el elemento

amor, pues posibilita el afloramiento del ser a un nivel tal que permite la
relacin(comoentregadeseres)conotro.

Estrechamente emparentada con esta mltiple individualizacin, y

especialmenteconelsegundonivelarribarecogido,seencuentraunaspecto
denomenorrelevancia,cualeseldeladiferenciaqueseproduceentrelos
hombres y las mujeres a nivel de vivencia de la sexualidad. Se trata de una
dismil forma no slo de actuacin, sino de constitucin de las personas.
Hombres y mujeres vivimos la sexualidad de distinta manera. Ellas se
caracterizanporunmayorcompromisointernoconsusexualidad,loqueno
quiere decir que sean ms mujeres que hombres los hombres, sino que
relacionansuvidasexualdemaneramsintensaalrestodelasemociones,
de manera tal que en ellas es ms estrecha la vinculacin entre los
sentimientos y afectos y los actos. Este rasgo es uno de los que explica
medianamentelamayorgravedadqueapreciamosenlosatentadossufridos
por una mujer, pues ella se involucra ms integralmente con la conducta
disvalrica.

Podemos aventurarnos a hablar de la sexualidad como de aquel elemento

definitorio de la persona y su personalidad, que acta a nivel de cuerpo y
mente,yporelcualsecaptan,elaboranytransmitensensacioneseimpulsos,
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tiendo decididamente el siquismo, carcter y actos de los individuos, de

maneratalquequedanimpregnadosindeleblementeconsusexo.

Debemos tener claro que la sexualidad no se nos presenta como una sola
realidad,indiferenciada,inamovibleygrantica,sinocomounadimensinde
lahumanidaddecadaindividuo,moduladacomocualquierotrocarcterde
supersona,porsusiquismoysuhistoria.Estoimplicaque,peseauncierto
condicionamiento o, cuando menos, acostumbramiento sexual,
constantemente debemos decidirnos, de manera consciente o no, sobre
nuestra sexualidad, sobre qu y cmo es, sus implicaciones y, por ltimo,
sobrenuestrasexpectativasrespectodeella.

No hay que perder de vista que todo el tema de la sexualidad ha estado

sometido a un intenso, profundo y arduo proceso de crtica y
reestructuracin en los ltimos aos, lo que conlleva que ideas sostenidas
con fervor hasta hace muy poco tiempo hoy parezcan carentes de respaldo
cientfico e, incluso, como manifestaciones de totalitarismo moral y
desprovistasdetolerancia,pasiva(pluralidad)yactiva(pluralismo).

Estasvariacionesdicenrelacincongrancantidaddeaspectosrelacionados
conlasexualidad,dentrodeloscualesdestacaelroldestacomoelemento
de autorrealizacin de las personas; su desvinculacin de fines puramente
procreativos;elsurgimientoydesarrollodeunnuevopapeldelamujertanto
en materia social como sexual; la modificacin de la valoracin de la
virginidad y las relaciones prematrimoniales, etc., factores todos que
aconsejanunaproximamientocautelosoaltema.

2.NOCINABSTRACTADEBIENJURDICOPROTEGIDO

El concepto de bien jurdico es y ha sido muy controvertido dentro del

derechopenal,readondeocupaunlugarfundamentaldebidoalasdiversas
funcionesqueseleasignan.Entrestascabemencionarladeserelncleo
material de toda norma de conducta y de todo tipo construido sobre ella;
servir, en consecuencia, de importante instrumento de interpretacin del
tipo;otorgaruncriteriodeclasificacinparalaformacindegruposdetipos;
actuarcomogarantafrenteallegislador(funcindelmiteyorientacindel
iuspuniendi);operarcomoparmetroenelprocesodedeterminacindelas
penas; y cumplir una misin crtica de la legislacin penal en torno a si se
estnonoreconociendoycautelandolasrelacionessocialesfundamentales.
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Sera presuntuoso, por una parte, y completamente absurdo por otra,

intentar resolver en estas pginas las complejas cuestiones que se suscitan
con motivo del estudio del concepto, las caractersticas, las funciones y el
origen de los bienes jurdicos, pues esos son temas que escapan a los
objetivosdeestetrabajoyalashabilidadesenlreflejadas.Sesnecesario
tener una aproximacin a tales cuestiones, pues constituyen el sustrato
terico de los diversos bienes jurdicos particulares que se postulan en la
parteespecialdelderechopenal.

Buena parte de estas dificultades obedecen a las distintas teoras y

subclasificaciones referentes a la naturaleza del concepto en cuestin, y si
bienexisteunciertoconsensoenaspectosnomenorescomoladistincin
entre bien jurdico y objeto del delito, el carcter previo del bien, valor o
inters con respecto de la norma penal, etc., otros distan de estar
resolvindose a nivel doctrinal, donde subsisten diferencias relativas a la
necesidad de que todo tipo penal se construya sobre la base de un bien
jurdico (sea por va de afectacin o puesta en peligro), al proceso de
seleccin por el cual un determinado inters social se transforma en bien
jurdico (en el evento de considerar que deben ser necesariamente
anteriores al derecho, postura que no es reconocida unnimemente por la
doctrina), eincluso enlorelativoasu propioconcepto,entreotrasmuchas
diferencias.

Como ya es comprensible, detenernos indefinidamente en la cuestin del

concepto de bien jurdico no nos permite abrigar grandes esperanzas en
torno a su esclarecimiento. Lo que debemos tratar de entregar es una idea
quesirvadebaseparaavanzarenelpuntoespecficodelbienjurdicoenel
campo de los delitos sexuales, aun cuando no rena todos los atributos
necesariosparaimponersecomoconceptopuroyacabado.

La primera impresin que pasamos a formular se vincula al tema de la

concepcin misma del concepto en estudio. No compartimos la moderna
tendenciaquecreeverensuesenciaunarelacinentreunindividuo(titular)
y una situacin (objeto protegido). Esta postura se nos presenta, ms bien,
comoincompletayconfusa.

Decimosqueesincompletaporcuantonoalcanzaacubrirdebuenaforma,a
nuestro entender, las diversas posibilidades que a este respecto se
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presentan. Es as como nos parece un buen punto de acercamiento el

postularqueenelcasodelosdelitoscontralapropiedadelbienjurdicoesla
relacin de posibilidad de utilizacin entre el propietario y cosa. Pero igual
solucin relacional ya no nos parece tan conveniente cuando nos
enfrentamosaotrosbienes.Enefecto,siponemosahoraelcasodelavida,
estateoratendraquecontestarqueloqueseprotegeeslaposibilidaddel
uso y disfrute de ella, que es una situacin valorada positivamente. No
obstante, a nuestro entender no se puede intentar tal elucubracin, pues
implica separar el componente vida del componente persona, lo que
implicaundesconocimientodelserdelhombre.

El dasein se nos da irremediablemente unido a la vida, por lo que su

separacinnospareceunartificioque,enltimainstancia(dondeseprueban
los argumentos y teoras), falla, justamente por carecer de asidero en la
realidad. Podra intentarse una escapatoria recurriendo a la teora de la
relacinconsigomismo,puesparececlaroqueHeideggersigueenestepunto
los planteamientos propuestos por Kierkegaard un siglo antes, segn los
cuales el Yo es una relacin que se refiere a s misma. Sin embargo, una
relacin de este tipo debe venir acompaada de una caracterizacin
medianamenteprecisaydetallada,puesdelocontrariosetransformaenuna
proposicin,quecomotalpuedeserverdaderaofalsa46.Nonosparecedel
todorazonablefundarlateoradelbienjurdicoenunameraproposicino
en una hiptesis, sobre todo si existen otras posibilidades, incluso en el
mismoplano.

Peroestaposturanosparece,tambin,confusa,porcuantolainclusindela
personaenelconceptodebienjurdiconoayudaaprecisarloscontornosde
ste, a la vez que puede generar excesos por la va de intentar regular
penalmentelasmerasvaloracionespersonales.

Esta ltima reflexin nos lleva a proponer un concepto utilitario de bien

jurdico, con miras a poder fundar adecuadamente el bien jurdico que nos
interesa, que es el de los delitos sexuales. Creemos que el bien jurdico es,
primeramente, aquella realidad que al derecho penal le interesa proteger
frente al ataque de terceros o, en algunos casos, del propio titular y,
secundariamente y por va consecuencial, aquellas aspiraciones que se
consideradeseabletransformarenrealidades.

Existe,portanto,unaciertavaloracinpositivadeunarealidad.Ahorabien,
el tema de para quin debe ser positiva creemos que se responde, en un
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Estadodemocrtico,recurriendoalosmecanismosquelapropiacomunidad
sehadadoparagenerarsuregulacinysolucionarsusconflictos.Alderecho
penal le corresponde, en este punto, recomendar (e intentar que se
concreten) las mejores alternativas para proteger de la manera ms
adecuadatalesbienes,noolvidandoque,alserestaramadelderechounmal
necesario, mientras menos intervenga, siempre y cuando cumpla con su
labor, mejor ser. En este sentido, es de especial relevancia que en el
proceso de transformacin de bienes en bienes jurdicos no se caiga en un
excesodepunicinquevuelvainsoportablelavida.

Estrechamentevinculadoaestaaspiracinpenalseencuentraelcarcterde
ltima ratio y su consiguiente fragmentariedad del derecho penal. Esta
nota distintiva, que es consecuencia de la subsidiariedad de esta rama, nos
indicaqueslodebencastigarselosatentadosmsgravescontralosbienes
msvaliosos.Esascomonotodoslosbienescuentanconproteccinpenal,
nilosquegozandeellalatienenenigualintensidad.

3.CONCRECIONESTERICASDEBIENJURDICOPROTEGIDOENMATERIA
SEXUAL

Definidobienjurdicoensentidogenrico,estoes,comoconceptoutilizado
por todo el derecho penal, y hecha una breve aproximacin a la sexualidad
comocomponentedelapersonalidad humana,resultanecesarioestablecer
o determinar cul es o cules son las realidades que el derecho busca
proteger en este mbito del comportamiento. En definitiva, se trata de
precisarantequbienjurdiconosencontramoscuandohablamosdedelitos
deconnotacinsexual.

A.Moralidadpblica

Tradicionalmente se ha entendido que el bien jurdico en los denominados

delitosdeconnotacinsexualeslamoralidadpblica,posturaqueconforma
las denominadas tesis tradicionales sobre los contenidos y lmites del
derechopenalsexual.

Elconceptodemoralidadpblicanosobligaahacerciertasprecisionespara
poderentenderdemaneramsacabadalacuestinquenosocupa.Setrata
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de lo que podramos denominar concepto de referencia, pues no puede

entendersesinrecurriraotrotrmino:lamoral.

Inicialmente podemos adelantar que la Real Academia define moral como

pertenecienteorelativoalasaccionesocaracteresdelaspersonas,desdeel
puntodevistadelabondadomalicia.Engeneral,losautoresseencuentran
de acuerdo con esta definicin, algunos destacando la oposicin moral
fsicoymoralintelectual,otrosresaltandoladistincinentrelamoralyel
derecho, moral y mxima, etc. En definitiva, puede decirse que la moral
atiendeaaquelloquetienebaseenelordeninternodelaspersonasyquese
orienta a distinguir lo bueno de lo malo, buscando la inclinacin por lo
primero.

Debemos precisar que, segn la casi unanimidad de la doctrina, cuando en

derecho penal sexual se habla de moral o moralidad se est haciendo
referencia a una moral secularizada, social, no a la moral cristiana, pues la
distincin entre delito y pecado est claramente asentada. Lo anterior no
debellevarapensarqueseprescindeorechazalamoralcristiana,puesella
impregna la moral social, debido a la fuerte influencia que la Iglesia,
especialmente la Catlica (en Europa mediterrnea y Amrica Central y del
Sur) y Protestante (en Europa del norte y Norteamrica) ha tenido en
Occidente.

Elalcancedelaproteccindeunamoralsecularizadadicerelacinconque
sereconocelaposibilidaddevaloracionesdistintasporpartedelaspersonas,
diferenciasqueseapreciannosloalolargodeltiempo,sinoquetambin
en un mismo lugar y poca, lo que debe ser visto, simplemente, como una
distintaconcepcindelodeseableonodeseable,delobuenoylomalo.As,
lamoralcristianaparticipajuntoaotrasvaloracionesoconcepcionesmorales
de la moral social; metafricamente podramos sealar que es uno de sus
afluentes,noelromismo.

Abbagnano define moralidad como carcter propio de todo lo que se

conforma a las normas morales, definicin concordante con la entregada
porlaRealAcademiaEspaola.Lacreacindeunamoralidadpblicaselogra
porlasuma,asimilacineinternalizacindelasconcepcionesmoralesdelas
personas, crendose una suerte de conviccin colectiva suprapersonal que
reclama validez en una sociedad determinada, bien que el grado de
identificacin con esa moral suprapersonal ser muy distinta en cada
individuo.Estoltimoseproduceporquelamoralidadsegeneraapartirde
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lasumadevaloracionesdegrancantidaddemiembrosdelgruposocial,por
loquelacorrespondenciaprecisaentodaslasvaloracionesesprcticamente
imposible.

En materia sexual, la moral alude a encauzar dentro de unos lmites el

instinto sexual de las personas, y pretende integrar la sexualidad en la vida
social.Endefinitiva,buscaquelaactividadsexualserealicedeacuerdoalo
que se considera bueno por una determinada sociedad en un momento
tambin determinado. Es en este punto donde caemos en uno de los
aspectos ms complicados y discutidos del derecho penal sexual, y que
podrasintetizarseconlasiguientepregunta:Debeprotegersepenalmente
lamoral?O,msgenricamente,debelegalizarselamoral?

Quienespostulanqueelbienjurdicoprotegidoenlosdelitosdeconnotacin
sexual es la moralidad pblica, plantean, en definitiva, que la moral debe
revestirse de las caractersticas de las normas jurdicas para as verse
protegidafrenteasuviolacinopuestaenpeligro.Primeramentedebemos
sealar que estos autores conceden que la inmoralidad individual, sin
repercusinsocial,nodebecastigarse,comotampocodebehacerserespecto
de los actos de escasa relevancia ticosocial. Bsicamente, quienes
pregonanquelamoralidadpblicaeselbienjurdicoenlosdelitossexuales,
fundamentansuopininenlanecesidaddequeelderechoprotejauncierto
ordenamiento valrico que se considera necesario para el buen
funcionamiento de la vida en sociedad. En concordancia con lo anterior se
encuentralafuncinmodeladoraqueleasignanalderechopenalentornoa
que por su intermedio se educa y refuerza moralmente a los individuos. En
estepuntopareceparadigmticalaopininexpresadaporWelzelentornoa
queelderechopenalimprime(juntoaotrosfactores)laconcepcinticade
una determinada poca, y que al hacer patente ante todos la validez
inquebrantable de los elementales deberes ticosociales, proscribiendo y
castigando su lesin, modela y refuerza eficazmente el juicio tico y la
conciencia jurdica de los ciudadanos. La firmeza del juicio ticosocial del
individuodependeesencialmentedelafirmezaconqueelEstadomanifiesta
e impone sus juicios de valor0. En esta afirmacin descansa el argumento
utilizadoporquienescreenqueelderechopenaldebeprotegeryfomentarla
moral.

Debemos aclarar, siguiendo a Dez Ripolls, que lo que se sostiene aqu es

que deben protegerse contenidos morales, no la moral como un
ordenamiento ideal: es muy distinto decir que algo se pena porque es
intrnsecamente inmoral, sin ms, a decir que algo se pena porque, al ser
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inmoral,sisetolerara,causaraalasociedadunconjuntodemalesdemuy
distintosigno.

Siseanalizacondetencinlaargumentacindeestaposturadoctrinaria,no
pareceserlosuficientementeslidacomoparaaceptarse.

Aldefinirlamoralylamoralidad,sealamosquelaspersonaspuedentener
distintas apreciaciones en torno a lo que es bueno y malo, pues no existe
uniformidad de criterio en el tema de las valoraciones (s hay ciertos
consensos).Lasociedad,queeslareunindelosindividuos,esreceptorade
esta diversidad, por lo que en su seno coexisten dismiles apreciaciones
morales, realidad que no debe ser considerada como algo negativo o
perjudicial, sino slo como natural consecuencia de la individualidad
humana.Unasociedadconpretensionesdepluralismoytoleranciadebeser
capaz de permitir y posibilitar el surgimiento y desarrollo de estas
diferencias, puesto que en caso contrario, y entre otras consecuencias, no
hacerlo implicara impedir una buena cuota de realizacin personal, con
todas las consecuencias que de aquello se derivan (adems, claro est, de
unasuertedegenricoestadodeintoleranciasocial).

SielEstadoimponesuconcepcinmoralestaraejerciendounatutelamoral
sobrelosindividuos,concarcterdeexigibilidadpenal,loquehaceperderlo
definitorio del ejercicio moral, que radica en actuar libremente y en
conciencia frente a lo bueno y malo, de manera de ser responsable de los
propiosactos.Silaactuacinpersonalseencuentrafrreamentedelimitada
por la autoridad (lo que incluye sanciones para el caso de contravenir los
dictmenes superiores), actuar conforme a tales recomendaciones no
agregamuchoalmritoodemritodelaaccin.

Enotralnea,queunaaccinseamoraloinmoralnopareceserargumento
suficiente para sancionarla penalmente. En este punto resulta adecuado
recordar las palabras de John Stuart Mill en orden al principio que rige su
ensayoreferentealalibertad:elnicoobjetoqueautorizaaloshombres,
individual o colectivamente, a turbar la libertad de accin de cualquiera de
sussemejantes,eslapropiadefensa;lanicaraznlegtimaparausardela
fuerza contra un miembro de una comunidad civilizada es la de impedirle
perjudicaraotros;peroelbiendeeseindividuo,seafsico,seamoral,noes
raznsuficiente.Ningnhombrepuede,enbuenalid,serobligadoaactuaro
a abstenerse de hacerlo, porque de esa actuacin o abstencin haya de
derivarseunbienparal,porqueellolehadehacermsdichoso,oporque,
 16

en opinin de los dems, hacerlo sea prudente o justo 75. Se exige para
actuarcontraalguien,enconsecuencia,questahayadaadoaotrosconsu
accin u omisin, y no se puede, por el contrario, actuar contra alguien
simplementeporqueasobraramoralmenteoseramsfeliz.

Si el Estado impone su concepcin moral por medio del derecho penal se

obtiene, adems de la intolerancia social a que hicimos mencin, un
conjunto de consecuencias perniciosas tanto para el derecho como para la
propiamoral,quepasamosasintetizaras:a)seconfundeelordenamiento
moral con el penal, lo que perjudica el desarrollo de ambas normativas; b)
metodolgicamente se vuelve ms difcil el estudio de ambas ramas; c)
respectodelosindividuosengeneralydelosoperadoresdelderechoydela
moral en particular, se genera un efecto negativo en cuanto se vuelve
complejo valorar el derecho, pues ste se encuentra confundido con la
moral.

Tambin debemos destacar que esta legalizacin de la moral puede

provocarlacreenciaquenohaymsmoralquelaprotegidaporelderecho,
loquelehaceunflacofavorasta.As,podracreersequecumpliendocon
los dictmenes jurdicos se acta moralmente, deduccin inaceptable si se
reconocequeelderechoylamoralsonordenamientosdistintos.Esporesto
quesiunaconductapenadasedespenaliza,oalainversa,enprincipionada
sedicerespectoalavaloracinmoralquedeesaconductasetengaporlos
integrantes de la comunidad (y, en particular, por los miembros del Poder
Legislativo), sino, simplemente, se alude a si existe o no necesidad de
regularlajurdicamente.Locontrarioimplicaraunamuybajaconcepcinde
la moral o, desde otro punto de vista, una exaltacin de la misin del
derecho.

Con lo dicho no se pretende despojar al derecho de todo contenido moral,

sino, ms bien, lograr que ste permita la diversidad valrica y se limite a
intervenir, reafirmando su carcter fragmentario, cuando se lesionen o
pongan en peligro bienes jurdicos especficos y claramente delimitados. Si
recordamosladistincinhechaporDezRipolls,nosencontramosconque
lo que efectivamente se quiere proteger son unos determinados bienes
sociales. Pues bien, el que la accin que atente contra ellos sea moral o
inmorales,paralavaloracinjurdicadelcaso,irrelevante.

Aestaseriedeinsatisfactoriasconsecuenciasdebeagregarseladificultadde
lograrqueestaposibilidaddebienjurdicoseaconcordanteconloscriterios
 17

constitucionalesrecogidosporelconstituyentede1980yporbuenapartede
la doctrina. As, creemos que si bien nuestra Carta Fundamental no seala
expresamentequeconceptostalescomomoralidadpblicanosirvenpara
crear tipos penales, s podemos sostener que conceptos (jurdicos)
indeterminados no renen los requisitos exigidos explcitamente por la
Constitucin, adems de vulnerar una serie de otros principios de rango
tambinconstitucional,paraplasmaryconcretarunafiguratpicapenal84.

Esporestoquecreemosqueelintentodeerigiralamoralidadpblicacomo
bien jurdico protegido en los delitos de connotacin sexual no slo genera
confusiones, errores y dificultades en el estadio de los principios, la propia
moralylospostuladosfilosficojurdicos,sinoque,adems,presentagraves
inconvenientes desde el punto de vista de la constitucionalidad de tal
esfuerzo.Falla,porende,tantoenelplanodelosprincipioscomoeneldelas
normas.

B.Honestidad

La consideracin de la honestidad como el bien jurdico protegido en los

delitos que analizamos deriva, principalmente, del epgrafe que llevaba el
ttulo del Cdigo Penal espaol que regulaba esta materia antes de las
numerosasreformasaquesehavistosometidoenlosltimosaos,elcual
rezaba:Delosdelitoscontralahonestidad.

En realidad, esta postura se encuentra prcticamente abandonada por la

gran cantidad de dificultades que presenta, dentro de las cuales cabe
destacarlassiguientes:

Al ser conceptualizada la honestidad como cualidad de honesto, y lo

honesto como decente o decoroso. ||2 Recatado, pudoroso, y el honor
comolacualidadmoralquenosllevaalcumplimientodenuestrosdeberes
respecto del prjimo y de nosotros mismos, nos encontramos con que la
honestidad es un valor moral que depende, en cuanto a su generacin y
mantenimiento, de las conductas y pensamientos de la propia persona,
aparece como imposible que alguien deje de ser honesto por las acciones
que terceros hayan realizado en su contra. Resulta paradjico, por tanto,
pretender castigar a una persona por atacar la honestidad de otro, cuando
staslopuedemenoscabarseporactosopensamientosdeste.
 18

Formalmente,yrespectodelantiguoCdigoespaol,eracriticable,tambin,
elquesehicierareferenciaalahonestidadsinms,sindelimitarla,puesse
tratadeunconceptoqueesaplicablealapersonaensuintegridadynoslo
respectodesusexualidad.

Uninconvenientemsimportanteeselquedicerelacinconquesequiere
proteger la honestidad sexual de las personas, pero, como expresa Dez
Ripolls, se deja fuera de la proteccin penal a aquellos que, segn la
sociedad, no tienen la cualidad de honestas, porque respecto de ellos no
habra nada que proteger. Es muy probable que se considere que, por
ejemplo, respecto de una persona que ejerza la prostitucin no concurra la
calidaddehonesta,loqueimpedira,siseactuaraconestrictalgica,elque
seestudiaranpenalmentelasagresionessexualesdequepudieraserobjeto.
Esta conclusin se presenta, a todas luces, desprovista dejusticia y respeto
porlapersona.

Enrealidad,cuandosehabladeataquesalahonestidadparecieraserquede
lo que se est hablando es ms bien de actos deshonestos que afectan los
sentimientosmoralesysexualesdeotros.Esporestoque,entreotrascosas,
estaconceptualizacindelbienjurdicononospareceadecuada,puescarece
deuncontenidomaterialpropio.

Aun cuando se trata de una posicin en franco abandono, nuestro Cdigo

Penal,talcomotendremosoportunidaddecomprobar,parecireconoceren
lahonestidadelbienjurdicoprotegidoenlosdelitosderapto(artculos358
y359)yestupro(artculo363),almenoshastaantesdeladictacindelaley
N19.617.

C.Libertadsexual

Postularalalibertadsexualcomobienjurdicoenlosdelitosdeconnotacin
sexual implica, por una parte, reconocer la idea de libertad y, por la otra,
protegerlajurdicamente.

1.Libertadontolgicaydemostrabilidad

 19

El reconocer la libertad no es algo balad, pues hasta hoy se sostiene por

ciertos grupos de pensamiento que ella no existe, es una mera ilusin o, al
menos,esindemostrable.Quienesaspiensanobtuvieronporlargotiempoel
apoyodelacienciafsica,dondeelprincipiodeldeterminismoseerigicon
granfuerza.

Brevemente podemos sealar que el determinismo cientfico es aquella

corriente de pensamiento que afirma que todos los fenmenos pueden
explicarsecausalmentedemaneratalque,conocidoelestadocompletodel
universoenuninstantedetiempo,puedepredecirseconabsolutafidelidad
el acontecer futuro. En otras palabras, y ms modernamente, responde
afirmativamente a la pregunta de si el comportamiento de un tomo
individualestonodeterminadoporunacausalidadrgida.

En realidad, el determinismo cientfico dej de contar, hace ya varios aos,

conelauspiciodesusprincipalessustentadores,loscientficos.stosdejaron
deapoyarloantelaevidenciadelainsatisfaccinqueproducaenordenalos
nuevosdescubrimientosypostuladosqueseasentaronenlosprimerosaos
deestesiglo.FueWernerHeisenbergquienen1926diogranpartedelgolpe
de gracia a esta teora, al formular el denominado principio de
incertidumbre, segn el cual, para poder predecir los acontecimientos
(posicinyvelocidadfuturas),esnecesariosaberconprecisinlaposiciny
velocidad actuales de un tomo, lo que es imposible debido a las
consecuencias de la interferencia en la medicin, problema que no se
produce por falta de rigor o precisin en los instrumentos sino que es una
propiedadfundamentaldelmundo,quepodramossintetizardiciendoquees
una manifestacin de la dualidad sujetoobjeto. En la teora de la mecnica
cunticalaspartculastienenunestadocuntico,queesunacombinacin
de posicin y velocidad; se descarta la idea de estudiar cada uno de estos
elementosporseparado.

Adems, esta teora manifiesta que toda descripcin de partculas necesita

queseelijaunsistemafsicodemedicin,loqueimplicaabandonarlanocin
clsica de objetividad, tema que se relaciona con la formulacin del
principiodecomplementariedadrealizadaporelfsicodansNielsBohr.

En el campo cientfico, el determinismo tambin ha perdido sustento en lo

que dice relacin con el tema de la temporalidad, bsicamente por ser
incompatible con los denominados procesos unidireccionales (que
 20

aparecenpreferentementerespectodelosprocesoscomplejos,queson,en
consecuencia,irreversibles)yconlasegundaleydelatermodinmica.

Tenemos,porconsiguiente,quequienessustentanlaideadelainexistencia
de la libertad basndose en el determinismo cientfico, en realidad carecen
defundamentacin.

Respecto del tema de la demostrabilidad de la libertad a que hacamos

alusinalcomenzarestepunto,debemosprecisarqutipodedemostracin
se est exigiendo. En lo que dice relacin con la ciencia, ella slo puede
demostrarlainexistenciadelalibertadencasosconcretos,loquenopuede
llevar a suponer que en los dems casos tampoco existe. Si bien es cierto
que, por otra parte, la ciencia tampoco ha demostrado la libertad, no
podemosutilizarestosresultadosparapretenderfundamentarlainexistencia
deella,puesseestaranvulnerandodosprincipios,asaber:elquealgonose
puedademostrarnoesconcluyenteencuantoaquenoexiste(sobretodoen
elcampodelasciencias,dondelademostrabilidadestntimamenteligadaa
avances tecnolgicos, lo que hace recordar la definicin de teora cientfica
dadaporRussell,enordenaqueseconfirmaconcadanuevodescubrimiento
conelcualsecorresponde,ysedescartaconcadanuevaobservacinquela
contradiga) y, en segundo trmino, se planteara, en definitiva, que slo
existeunademostrabilidadposiblelacientfica,loquenosecondiceconla
realidad,pueshaytemasqueescapanalosdominiosdesta.

Siguiendoconestaltimaidea,nosencontramosconquecuandosesostiene
que la libertad no existe, por ser una mera ilusin, se est reconociendo,
justamente, la percepcin humana en torno a la libertad: tenemos un
sentimiento o una idea respecto de algo y lo llamamos libertad; esto no
puedeserdesmentido.

Impedidosderecurriralacienciaparafundamentary demostrar laideade

libertad,debemosbuscarotrasposibilidadesparalograrlo.Esascomoenel
campo filosfico nos encontramos con que en la base del pensamiento de
unodelosautoresmsinfluyentesdeestesiglo,MartinHeidegger,descansa
laideadelibertaddelhombre.

Heidegger postula, en estrecha relacin con sus cuatro nociones

fundamentales (ente, ser, serah y existencia) que la libertad consiste en
 21

retroceder ante las cosas, en dejar ser al ente (recordemos que entre ser y
enteestladiferenciaontolgica,quedelimitayseparaacadauno).

Esto se vincula con la concepcin de Heidegger en orden a que el dasein

(especialformadeserdelhombrequelepermitepreguntarporsuser)yla
existencia vienen dados como un quehacer, el ser se nos da abiertamente.
Estequehacerimplicarelacionarseconelpropioser,setrata,entrminosde
Kierkegaard,deunarelacinconsigomismo.

Tenemos,entonces,queelhombreexiste(esdesdeelser);significandoesto
elmodocomoelhombrellegaaserloquees,loquenosobligaarecordarla
deuda que esta expresin tiene con la utilizada como subttulo de Ecce
HomoporNietzsche.

El que el hombre llegue a ser, que realice su quehacer, que retroceda y se

abraantelosentes,escuestinpersonalquecadaunodebeafrontar,cada
unotienelasherramientasparaelloyesahdondesedescubrelalibertad.

Creemos que con lo afirmado no hemos avanzado en una eventual

demostracindelalibertad,justamenteporquenoestamossegurosqueello
sea posible. La importancia del tema no viene dada por aquello, pues lo
relevanteeslasensacinhumanadelalibertad.Parecenoserdescabellado
elusarenlosdiversosplanteamientosesaidea:elpartirdelatesiscontraria
a la libertad de las personas peca de la misma falta de rigurosidad en la
demostracinpero,adems,agregauncomponentedepesimismoydeuna
suerte de subestimacin del hombre que est salpicada de amargura y
derrotismo.

2.Libertad:experienciaymbitos

En este punto haremos una precisin para esclarecer nuestro futuro

tratamiento del tema que nos ocupa: primero intentaremos, brevemente,
sealar dnde reside la libertad y, luego, distinguiremos mbitos o
vertientesdesta.

En cuanto al primer aspecto, parece correcto decir que la libertad la

experimentamosenlavoluntad,quenoesotracosaqueunafacultadporla
 22

cualhacemosodejamosdehaceralgo(independientementedesiestbieno
malhecho).Paraqueelactovoluntariosealibreserequierequelavoluntad
no est determinada, que ese momento de decisin no est sujeto a una
estricta causalidad. Es necesario precisar en este punto que la voluntad se
determina, pero no a nivel netamente racional, sino, ms bien, a nivel
fundamentalmentevolitivo,puestodadecisinimplicavoluntad(demanera
talquesinvoluntadnohaydecisin);implicaunquererlaejecucindelacto
que se pretenda (parece no ser razonable desconocer el carcter libre del
querer).

A esta postura podran hacrsele al menos dos observaciones desde los

postuladosdeterministas:a)encuantoalquerer,sibienstepuedeparecer
libre, en realidad no lo es. Lo que ocurre es que el querer siempre dice
relacinconalgo,yesahdonderadicaladeterminacin.Aesealgosellega
determinadamente, ya sea por los propios procesos mentales que se
encuentran concatenados en una relacin causal, o bien por los apetitos a
que se ve expuesto o enfrentado el ser humano. En torno al punto de los
procesosmentales,parecequeesinfundadoencuantosuponelaexistencia
deunrigormentaldelcualclaramentecarecemos,puesnuestrasideasnose
fundan necesaria y estrictamente en otras, ni siguen, por consiguiente, un
orden determinado. En cuanto al tema de los apetitos, en realidad la
voluntad encuentra su primer origen en las tendencias. stas,
conceptualmenteinconclusas,requierendeunactoporelcualseconcluyan,
yesahdondeaparecelavoluntad,dondeelserhumanosehacecargoono
desustendenciasy,enconsecuencia,desucarcterdetal;yb)relacionado
con lo anterior, la actuacin humana, aunque sea en apariencia libre, est
supeditada a lo que Berlin denomin totalidades, que evolucionadas
autnomamente son fuerzas. A nuestro juicio, esta segunda objecin en
realidad ni siquiera se acerca al problema en cuestin, pues no invalida la
posibilidaddeunquererlibre,sinoque,msbien,sealaqueelactuaresel
producto de una serie de fuerzas sociales que son inevitables para las
personas. Lo que no menciona esta postura es que se trata de estadios
distintos:porunaparteestamosfrenteaestmulosy,porlaotra,frenteala
decisin misma. Que exista una gran cantidad de estmulos o presin para
llevar a cabo una determinada conducta no es bice para actuar de otro
modo; estamos, insistimos, en mbitos distintos. Sostener lo contrario,
ademsdenotenerunfundamentoclaronienlateoranienloshechos,nos
llevaraamodificarfuertementelanocinderesponsabilidad,consecuencia
que no han asumido los defensores del determinismo y que conlleva,
adems, la necesidad de reformular nuestro lenguaje prctico, pues ste
contieneinnumerablessignificacionesrelativasadichaidea.

 23

En cuanto a los mbitos de la libertad, con ello nos referimos a los

significados o vertientes de sta, destacando principalmente dos de ellos, a
saber, el de libertad negativa y el de libertad positiva 124. De ms est
decirqueestadistincinnorepresentaelnicomododeabordarlacuestin.

Enrelacinconla primera, podemossealar que setrata deaquelmbito

en el que un hombre puede actuar sin ser obstaculizado por otros, lo que
implica que no se es libre cuando se le coacciona para que haga o no haga
algo que sin la interferencia de aquellos que coaccionan podra hacer o no
hacer.Bobbio,queidentificalalibertadnegativaconunacualificacindela
accin, y como una libertad respecto de o libertad de, la conceptualiza
comoaquellasituacinenqueunsujetotienelaposibilidaddeobrarode
no obrar, sin ser obligado a ello o sin que se lo impidan otros sujetos0,
destacando por consiguiente las ideas de ausencia de impedimento y de
constriccin. Una concepcin similar es la que profesa Von Hayek, quien
estima fundamental en este punto la idea de limitacin de la coaccin
externa.

Esta moderna idea de libertad en el aspecto poltico lleva a la clsica

discusinentornoacunextensodebeseresembitodenoinjerenciade
que gozan las personas y, especficamente, cul debe ser el mnimo
garantizadodel.

Lalibertadpositiva,encambio,seidentificaconlaposibilidaddeserdueo
deunomismo,idearfinesymediospropiosyrealizarlos(tratar).Ensntesis,
estamos en presencia de lo que podramos llamar autodireccin o, en
trminos de Bobbio, autodeterminacin o autonoma, que alude a la
existencia de una capacidad: la de moverse hacia algo sin ser movido. En
definitiva, se trata de obedecer slo aquello que emana de la razn y
respectodelacualsehapodidoparticipar(ensuformulacin).Aqureposa
el fundamento de la democracia, y es por esto que uno de los primeros
demcratasmodernos,Rousseau135,defendiconfuerzalaideadelibertad
enestesentido.

De lo dicho se desprende que no necesariamente del aumento de libertad

positivaseproducemayorlibertadnegativa,niviceversa.

3.Libertadsexual
 24

Analizadabrevementelaideadelibertad,ycreyendopoderfundaryderivar
un bien jurdico de ella, estamos en condiciones de adentrarnos
especficamente al tema de la denominada libertad sexual como bien
jurdicoprotegidoenlosdelitosdeconnotacinsexual.

El profesor Dez Ripolls, haciendo referencia a una mayora doctrinaria,

seala que la libertad sexual tiene dos vertientes, una positiva y una
negativa. La primera atiende a la libre disposicin por la persona de sus
propias potencialidades sexuales, tanto en el comportamiento particular
como frente a los dems; al tenor de la segunda, el acento recae en el
aspecto defensivo, esto es, en el derecho de la persona a no verse
involucradasinsuconsentimientoporotrapersonaenuncontextosexual.

Esprecisoanalizardetenidamenteestaafirmacin,puesenelladescansael
ncleodeestaideacomobienjurdico.

En primer trmino, no compartimos el lenguaje empleado por el profesor

Dez Ripolls, pues vuelve ms confusa un rea que de por s no ha sido
tratadaconlanecesariapulcritud.Losdosaspectosquemenciona,positivoy
negativo, en realidad aluden a un slo aspecto de la libertad, que hemos
denominado, siguiendo una extensa tradicin, libertad negativa. sta la
definamos como ausencia de constriccin y de impedimento, por lo que
calza precisamente con lo expresado por el autor espaol, pues implica la
posibilidad de actuar o no actuar. El llamar positiva y negativa esta
posibilidad relativa a la accin, o ausencia de ella, sin injerencia externa,
impideunamayorcorrespondencialingstica:reconocemosqueestamosen
mbitosdistintos(unoeseldelalibertadyelotroeldelalibertadsexual),
perolaunicidaddellenguajeayudaraatornarmsentendibleeltpicoque
nos ocupa. En realidad, con este bien jurdico s se protege la
autodeterminacin sexual, pues castigando determinadas conductas lo que
se logra es, justamente, que las personas puedan determinarse libremente
enmateriasexual.Peronocreemosqueestafuncindelbienjurdicoquede
correctamente reflejada en la acepcin positiva empleada por Dez
Ripolls. Distinto es que, como consecuencia de un atentado sexual, y, por
consiguiente,vulneracindelalibertadnegativa,seproduzcaunaafectacin
a la libertad positiva, por ejemplo, provocndose un trauma en el sujeto
pasivoqueleafecteensudeterminacinsexual,queesunasubespeciedela
autodeterminacinoautonoma,queformaparteintegrantedelconceptode
libertadpositiva.
 25

Ensegundotrmino,enlavertientequeDezRipollsdenominapositiva,la
expresin que analizamos hace referencia al desarrollo de las propias
potencialidades sexuales, tanto en lo que dice relacin con el
comportamiento particular como respecto de terceros. En cuanto al
comportamiento particular, nos parece correcto incluirlo dentro de la
libertad sexual individual, pues la sexualidad, tal como tuvimos ocasin de
observar al iniciar este trabajo, tiene que ver, en primer trmino, con la
personamisma,consuindividualidad.Previoalainteraccinconterceros,la
sexualidadjuegaunpapelimportantsimoeneldesarrolloymaduracindel
individuo, en especial en lo que se refiere a la identificacin de la persona
con un determinado sexo y el consiguiente desenvolvimiento personal y
social.As,creemosadecuadoqueseprotejalaactuacinsexuallibrenoslo
cuando est referida a terceros, sino, tambin, cuando se refiera
exclusivamentealsujetoquerealizalaconducta,seaqueactesexualmente
consigomismo,conanimalesoconobjetos,siemprequenoafectelalibertad
sexualoderechosdeotraspersonas.Elnopermitirloanteriorsetraduceen
menoscabar la libertad sexual, especficamente en el tema de los
comportamientos particulares y la autorrealizacin. En cuanto a la decisin
personal de no intervenir en relaciones sexuales con otras personas y no
realizar otras prcticas como las recin mencionadas, nos parece que est
protegida, ms bien, por la libertad de no verse involucrado en actividades
sexuales sin prestar el consentimiento, que Dez Ripolls llama libertad
sexualnegativaynosotrosaspectopasivodelalibertadsexual.

En cuanto a la libertad sexual activa (positiva) en lo relativo al

comportamiento con terceros, sta se refiere a la posibilidad de realizar
conductas o acciones de significacin sexual con terceros, con su
consentimiento, sin restricciones impuestas por terceros. Se trata, en
definitiva,dequesilapersonadecidetenerrelacionessexualesconterceros,
puedellevarlasacaboconquienquiera,conlosfinesquequiera,enlaforma
quedeseeycuandoloestimesatisfactorio.

Desglosado,loanteriorsignificaque:a)sepuedetenercontactosexualcon
quien se quiera (siempre y cuando se cuente con el consentimiento de esa
otrapersona),puescadaunoeslibreparaelegirsuparejasexual,cuentesta
con carcter permanente o sea meramente ocasional. No es misin del
derecho penal buscar que las personas tengan una pareja sexual estable o
queseanfielesasuscompromisosmaritales.Loanteriorincluyelaeleccin
comocompaerosexualdepersonasdelmismosexo,pues noexisten(oal
menos no las apreciamos) razones para postular lo contrario; b) los fines u
 26

objetivos que la persona persiga al tener relaciones sexuales (actos de

significacin sexual) son indiferentes al derecho penal. No podemos olvidar
quelasexualidadcontribuyeaformarlaidentidadpersonalyesunaspecto
importanteenlaautorrealizacin,porloquecadaunodeterminarqueslo
quebuscaconsuconductasexual(eneleventodebuscaralgo),nopudiendo
imponerse fines especficos por parte del legislador; c) ntimamente
relacionado con lo anterior se encuentran las formas de llevar a cabo las
conductas sexuales. Cada persona, o en su caso cada pareja sexual, puede
desenvolverse sexualmente del modo que estime ms conveniente, de
manerataldehacermsposibleocompletalaconsecucindelosfinesque
se ha trazado. Aparece, as, como carente de sentido el que se impongan
formas normales en desmedro de otras anormales; y d) el acto sexual
libre tambin tiene un mbito de temporalidad que depende de los sujetos
involucrados en l. No puede estar determinado heternomamente de los
partcipeselmomentopropiciopararealizarlaconducta(alaluzdeesto,no
se le podra, si se quiere generar las condiciones para un acto sexual libre,
condicionar el tener sexo, por ejemplo, slo una vez producido el
matrimonio).Spareceprudente,enestepunto,limitarlatemporalidaddel
acto sexual a una edad mnima que garantice, al menos de forma genrica,
quelosinvolucradostenganideadequestnhaciendo,principalmenteen
atencinalosefectoseimplicacionesquesederivanapartirdetalesactos.

Obviamente estos cuatro aspectos parece razonable respetarlos siempre y

cuandoexistaentrelossujetosinvolucradoseldebidoconsentimientoenla
relacinynoseafecteaterceros.

Un tercer comentario que podemos hacer a la concepcin de Dez Ripolls

dice relacin con el aspecto pasivo de la libertad sexual, que se refiere al
derecho de las personas a no verse involucradas en un contexto sexual sin
prestarsuconsentimiento.

Esta prerrogativa es fundamental para el normal desenvolvimiento de las

personas, pues alude a que nadie puede ser obligado a participar en un
contextosexualsinquererlo.Comosepuedeapreciar,estembitoestmuy
relacionadoconlavertienteactivadelalibertadsexual,puesestaltima,al
permitirtenerrelacionessexualesconquiensequiera(yquequiera),implica,
naturalmente, el no tenerlas con quien no se desee. Si la persona no
deseadapersisteensuintencindellevaracabounarelacinconquiense
niega,estar,justamente,violandosulibertadsexualenesteaspectopasivo
(por aspecto pasivo debemos entender, precisamente, la facultad de
mantener la pasividad sexual deseada, lo que no se limita slo a una
 27

pasividadfsica,sinoqueincluyeunasquica,encuantoanoversepartcipe
deunactosexualobligadamente,auncomoespectador).

Recapitulando,yamododesntesis,esbozaremosunosltimoscomentarios
referentesalalibertadsexual:

Estasvertientesdelalibertadsexualactivaypasivasonlosaspectos
que se consideran valiosos para el desarrollo sexual e integral de las
personas.Productodeesoesquepareceadecuadoqueseincorporenaun
bienjurdico,osecreeunoespecfico.

Elmodocomosedescribanlasconductastpicasdestinadasaproteger
estebienjurdicodarlucesacercadelaesferadelibertadquesereconozca
alaspersonas,pues,endefinitiva,delaregulacinpenaldependerelgrado
de libertad que la autoridad estima conveniente para el desarrollo, social y
personal,adecuado(noolvidandoquelaautoridadobtienesupoder,enun
Estadodemocrtico,delaciudadana).

Lo anterior implica una valoracin de la sexualidad. Se trata de una

valoracin positiva basada en la idea de autorrealizacin de las personas, y
noencontenidospuramentemorales,queimplicaquelasrestriccionesslo
se justifican en tanto pueda verse en el acto un concreto atentado contra
intereses legtimos de otro u otros sujetos. Se estima que stas son
condicionesmnimasparalograrunadecuadodesarrollodelaspersonasy,a
diferenciadeloscriteriosmorales,noseimponen,porcuanto,alotorgarun
margendeaccinamplio,permitenaquienesdisientendeestospostulados
actuar de acuerdo a sus propias convicciones, que tambin se encuentran
amparadasporlalegalidad(ademsdesumoralidad,quelesimpondrunas
determinadasconductasypensamientosaseguir).

Por ltimo, creemos que estamos en condiciones de entregar un

concepto de libertad sexual: es aquel aspecto de la libertad individual que
nospermite,sinestardeterminados portercerosajenos,realizaroejecutar
actosdeconnotacinsexualoabstenernosdeejecutarlosy,eneleventode
optar por realizarlos, hacerlo con quien se desee (lo que incluye consigo
mismo y objetos diversos) y en la forma tambin deseada. Se trata, en
definitiva,delaposibilidaddedisponerdelpropiocuerpoenmateriasexual
conlamenorintervencinexternaposible.
 28

4.Libertadsexualypolticacriminal

Precisar qu aspectos de la sexualidad tienen relevancia desde el punto de

vista del derecho penal y, ms especficamente, del derecho penal sexual,
cobra importancia por cuanto en esta rama normativa aflora, o al menos
debera aflorar, el carcter subsidiario de su intervencin. Lo que nos
preguntamos aqu es cundo debe intervenir el legislador en este campo?
Larespuestanoesfcil,ypasaporescudriarlasrelacionesentresexualidad
yderecho.

Tomando como antecedente lo que hemos venido diciendo en torno a la

sexualidad y a la libertad sexual, podemos sealar que aqulla requiere,
como todo componente esencial de la persona, de un cierto grado de
proteccin penal frente a los atentados ms graves a que se puede ver
expuesta.

El derecho penal debe intervenir nicamente cuando se est vulnerando la

posibilidad de las personas de vivir tanto ntima como socialmente su
sexualidad,estoes,cuandounagenteexternointervengademaneratalque
elafectadoveaalterada,forzadaocoartadasuvivenciaenestembito,con
laconsiguientereduccindelaesferadedeterminacinpropiadecadauno.
Nosetrata,porende,depenarcualquieractuacindecontenidosexual,sino
sloaquellaqueafecteconsiderablementetalaspectovitaldeotrapersona.

En otros trminos, la conducta que eventualmente pueda perseguirse

penalmentedebeserdeunaenvergaduratalqueafecteoamenaceafectarel
bien jurdico protegido, y no cualquier acto que rena caractersticas
sexuales. No debemos olvidar que la sexualidad de las personas no pierde
oportunidadparaasomarseenlasmsdismilesrepresentacioneshumanas,
porloquenoresultaparanadadifcilcomenzaraidearuninfinitolistadode
accionesquecontengan,cualmscualmenos,unaciertaentidadsexual.

Es misin del legislador seleccionar las que representen un mayor peligro y

detrimento para los dems, e incorporarlas dentro de otro listado, esta vez
limitado, preciso, claro y, en lo posible, apodcticamente formulado,
incorporadoalCdigoPenal.

 29

No necesitamos un derecho penal tutor de la moralidad de los individuos,

menos uno con caractersticas de censor, sino que requerimos un
ordenamiento que nos proteja adecuadamente frente a aquellas conductas
quenosimpidenactuardelmodoquemsqueramos(siempreycuandono
afectemos a terceros), sea que tal impedimento provenga de quienes
atentanfsicaosicolgicamentecontranosotros(consideradosestosataques
concretamente), sea que venga del intento de instaurar un sistema de
uniformidad sociomoral dirigido a imponer los puntos de vista de algunos,
seanstospocosomuchos.

Nosomospartidarios,portanto,deunaintervencinpunitivadesmesurada
en este mbito, ya sea por considerarla inconveniente desde un punto de
vistatcnicolegal(carcterdeultimaratio),yaseaporestimarlaatentatoria
contra la individualidad y sus proyecciones de desarrollo, que no son sino
expresionesdelalibertadydignidadhumana.

D.Libertadinfieri

Eltemadelbienjurdicoprotegidoenlosdelitossexualescometidosrespecto
demenoresde12aoshaocupadoconstantementealadoctrinapenal,pues
nosetratadeuntemafcilderesolver.

Enprimerlugar,rechazamoslaideadeconsiderarqueestemosenpresencia
de conductas que atacan la moralidad pblica o la honestidad, por cuanto
creemos que la incapacidad de dichas concepciones para reflejar
correctamenteloqueseprotegesemantieneparaestecaso.

Porotra parte,yen segundotrmino, nosparece que lanocin delibertad

sexual tampoco nos sirve para describir adecuadamente lo que se quiere
protegercuandoseexpresa quelasconductassexuales deciertarelevancia
realizadasrespectodeunmenordeesaedadsonpunibles,auncuandoste
nolasrechaceo,incluso,lasacepteoproponga.Nosedan,anuestrojuicio,
loselementosnecesariosqueestudiamosenlaspginasrecinpasadaspara
aceptarquelavoluntadexpresadaporelmenoreslibre.

Ahorabien,lapreguntaquedebemosformularnos,yluegocontestar,espor
quelordenamientopenalubicaalosmenoresde12aosenunaespeciede
esferaderesguardoenmateriasexual?
 30

Laposicindoctrinariaqueconcitaelmayornmerodeadherentesenesta
materiaesaquellaquepostulaqueelbienjurdicoprotegidoenestoscasos
es el de la indemnidad sexual. Esta concepcin apunta, bsicamente, en
tres direcciones: considera que existe una presuncin iuris et de iuris de
ausencia de consentimiento0; tiene por objeto proteger el desarrollo
normaldelosmenoresenmateriasexual;ypermiteelejerciciodeunafutura
libertadsexual.

Respectodeltemadelconsentimiento,seconsideraquenopuedeconcurrir
en personas menores de 12 aos, estimndose que carecen de un
discernimientomnimoenmateriassexuales.Norevisterelevancia,porende,
que el menor de esa edad acepte el acto, no lo rechace o, incluso, lo
fomente, pues no puede consentir vlidamente por tener incapacidad de
autodeterminacinsexual.

Existeacuerdoenladoctrinaenconsiderarqueellmitedeedadserefierea
laedadcronolgicadelosmenores,independientementedelefectivogrado
de madurez que concurra en cada caso particular. Este lmite puede
presentar ciertos inconvenientes producto de que el desarrollo de las
personasnoesidntico,perosomosdelaideadepreferirtalesdificultades
al casuismo estril que provocara un intento de pormenorizacin o
distincin. Adems, hasta esa edad se considera que existe un perodo de
latencia sexual en los menores, etapa en que se desarrollan
transformaciones menos aparentes que se comenzarn a exteriorizar en la
pubertad (12 aos), con la separacin entre la sexualidad pregenital y la
genital,porloquenoestanarbitrarialaedaddeterminadaporellegislador.

Conestoltimoenlazamosconelsegundoaspectodignodedestacardentro
de la nocin de indemnidad sexual. Se trata de aquel que expresa que la
ausencia de relaciones de carcter sexual con menores de 12 aos
colaboraraconelnormaldesarrollodestosenmateriasexual.

Este punto genera una serie de dudas producto de la connotacin que es

posible atribuir a dicha argumentacin. Bascun Rodrguez, analizando el
conceptodebienestarsexualcomoeventualbienjurdicoprotegidoenlos
delitosdeconnotacinsexual,criticatalposibilidadporconsiderarlacargada
decontenidosmorales.Ciertamentelaexpresinnormaldesarrollosexual
puede revestir una alusin a contenidos puramente morales, pero creemos
 31

que esa no es una correcta forma de interpretar esta vertiente de la

indemnidadsexual.stanoimplicaunavaloracinnegativadelasexualidad,
noseproponemanteneralosmenoresenlamscompletaoscuridadsexual,
sino que, por el contrario, se quiere que en esta etapa de crecimiento y
maduracin prepubertaria estn libres de experimentar unas ciertas
situacionesquelosespecialistasconsiderandealtoriesgoparasuadecuado
desenvolvimientoposterior.

Nosetrataslodeuneventualdaosicolgicofuturo,figuraquecriticamos
talcomohacenciertosautores,sinoque,comoexpresamosrecientemente,
estamos frente a un dao actual al bien jurdico: para afectarlo no es
necesaria la produccin de dicho perjuicio, pues lo que se protege, en este
mbito, es la posibilidad de ejercitar en el futuro la libertad sexual: si no
existe lesin o peligro inminente, sexual o sicolgico, habr, en todo caso,
unamenorposibilidaddeejercerlibrementelasexualidadmsadelante,eso
basta para considerar afectado el bien jurdico protegido. Esto ltimo por
cuanto es reconocido que una de las formas ms permanentes de
aprendizajeesaquellaqueseobtieneenlainfanciay,principalmente,porla
vadelaimitacinovivenciapersonal.Sitieneexperienciassexualesajenasa
las correspondientes a los distintos grados de su desenvolvimiento sico
sexual, stas quedarn plasmadas indeleblemente en su cdigo personal y,
por consiguiente, relacional. Si bien rechazamos que esto implique una
suertededeterminacin,sesclaroquegeneraunobstculoasuperarpara
retomartodaslasposibilidadesdeunaeleccinlibreenelfuturo.

No debemos olvidar, adems, que por la escasa edad de la vctima y, por

consiguiente,menorcapacidadparapercatarsedelataque,comprenderloo
rechazarlo, se considera que la actuacin del sujeto activo es abusiva. En
efecto, y tal como comprobaremos en pginas siguientes, estimamos que
abusar no consiste en el usar mal, excesiva, injusta, impropia o
indebidamente de alguna cosa ni, en estos tpicos sexuales, utilizar los
rganosdelageneracinoelinstintosexualenunaformadesviada,contra
natura, sino que, ms bien, es aquella posicin (el abuso) de superioridad
delsujetoactivorespectodelpasivo,queelprimeroaprovechaparallevara
cabolaconducta.

Entroncamos, de esta manera, con la tercera direccin que atribuimos a la

indemnidadsexual,cualesladepermitir,oalmenosfacilitar,elejercicio
futurodelalibertadsexual,bienjurdicoreconocidoparalosmayoresde12
aos. En efecto, creemos que si el menor de 12 aos no ha experimentado
situaciones sexuales que pudieran ser traumatizantes o, al menos,
 32

negativamente influyentes en su realidad sexual, es ms probable que,

llegada una determinada edad que permita presumir una cierta madurez
sexual (12 aos), sus posibilidades de actuacin sern ms amplias. El
espectro o gama de alternativas podr ser ms fcilmente recurrido, por
cuanto no habrn alternativas vedadas de antemano debido a que activan,
conscienteoinconscientemente,unosciertosepisodiospretritos.

Hayautoresquecriticanlaincorporacindelaindemnidadsexualcomobien
jurdico protegido respecto de los menores de 12 aos, sealando que con
esto se desvirta la concepcin positiva de la libertad sexual. En efecto,
sostienenqueloqueseprotegenoeslafacultadsubjetivadelapersonade
ejercer la libertad sexual que ya posee, sino el derecho de toda persona a
ejercer la actividad sexual en libertad. Discrepamos de esta opinin del
profesor Dez Ripolls, pues plantea el tema de una manera que conduce a
una contradiccin insalvable: funda su argumentacin desde el punto de
vista del agente mayor de 12 aos que acta, estimando que no est
ejerciendolacorrectalibertadsexualalrealizaractosdesignificacinsexual
con personas menores de 12 aos. Pero, qu ocurre respecto del menor?
Una cosa es que el agresor no haya utilizado adecuadamente su libertad
sexualyotraesdeterminarquesloqueseviolentenelmenor.Sicreeque
essuderechoaejercerlaactividadsexualenlibertadestarareconociendo
quelosmenores,enotrassituaciones,spuedenllevaracabooserpartcipes
deconductassexuales,loquesecontradiceconloexpresadoporlmismo,
enelsentidodevedarleslaactividadsexual.Si,porotraparte,noaceptaesta
consecuencia de su planteamiento, estara reconociendo que los menores
carecendelibertadenestembito.Siesas,noquedaotraalternativaque
buscar el bien jurdico en otro lugar. No es adecuado sostener, desde el
puntodevistadelmenor,queseprotegesulibertadsexualprohibiendolas
conductasquedesdeunprincipiosesabequevanaquedarinsertasenuna
situacin carente de libertad. En definitiva, lo que el profesor espaol est
diciendo es que se le protege la libertad sexual cuando carece de ella. Lo
curiosoesqueestaausenciadelibertadnoesproductodeunaactuacindel
sujeto activo, sino que se funda en un dato absolutamente personal del
sujetopasivo,suedad.

Existenotrasposibilidadesdebienjurdico,comolainteresantsimasealada
porBascunRodrguez173,consistenteenlaintimidadsexual,entendida
como un derecho de exclusin. Cobra vital relevancia, por ende, la idea de
comunicacin sexual, que es el medio por el cual se levanta la exclusin,
permitiendoelingresoalmbitodecomunicacinsexualdelotro.Creemos
quelaformulacinconceptualdeestebienjurdicoestanenelaboracin,
no siendo suficientemente claro lo que debemos entender por
 33

comunicacin sexual, sus formas de expresin, su relacin con la libertad

deexpresin(podranplantearseproblemasaniveldeconstitucionalidad)y,
porltimo,suabsolutadiferenciacindelalibertadsexualplanteadaporel
autorcitado.Sinperjuiciodeesto,nosparecequeestamosenpresenciade
unintentoserioporsolucionarlasdificultadesexistentesenestamateria.

Porltimo,somospartidariosdeconsiderarqueelbienjurdicoprotegidono
es tanto la indemnidad o intangibilidad sexual de los menores de 12 aos,
sino su inactividad fsicosexual ajena al desarrollo sicosexual, y,
principalmente,lalibertadinfieriquetrasellaseencuentra.Laindemnidad,
ademsdenoserunconceptoespecificador,correspondealaconsecuencia
dedichaausenciadeactividad.

En todo caso, lo expuesto respecto de la indemnidad sexual se aplica sin

dificultadesaestanuevaterminologa.

4.RECONOCIMIENTOLEGAL

Hastaelmomentohemosvistodistintosenfoquestericosposiblessobreel
bien jurdico protegido en los delitos de connotacin sexual, todos ellos
elaborados y entregados, en consecuencia, en sede doctrinal. Nos
correspondeahorareferirnosalbienjurdicoqueellegisladorreconoce,sea
porque expresamente as lo indica, sea porque de los textos as se
desprende.

Una primera y buena posibilidad de vislumbrar la intencin del legislador

radica en examinar el epgrafe del respectivo ttulo del texto que regula los
delitos estudiados. Una segunda va de acercamiento la proporciona el
anlisis de los delitos concretos contenidos en tal regulacin,
constituyndose esta segunda posibilidad, en muchas ocasiones, como la
msfecunda.

NuestroCdigoPenaltratabaeltemaquenosocupaenelttuloVIIdellibro
II, en cuyo epgrafe ya se arrojaba luz respecto del bien jurdico protegido:
Crmenes y simples delitos contra el orden de las familias y contra la
moralidadpblica.

 34

No es ste el momento de referirse a la calidad ni tcnica legislativa

empleada en este ttulo. Por el momento, nos basta con decir que el
legisladorreconociinicialmenteenlamoralidadpblicayenlahonestidad
elbienjurdicoprotegidoenlosdelitossexuales.Estosfueronlosconceptos
que se tuvieron a la vista al momento de elaborar el Cdigo Penal, lo que
resulta absolutamente atendible si contextualizamos la regulacin que
analizamos, pues vino a entrar en vigencia en los ltimos aos del siglo
pasado, poca en que dichas ideas eran predominantes dentro del
pensamientopenal.

Esta era la situacin a nivel legal, pero, con el correr del tiempo, los
conceptos de moralidad pblica y honestidad sexual como bienes jurdicos
protegidosdelosdelitosqueestudiamoscomenzaronapresentarunaserie
de inconvenientes producto de su propia estructura, pues ya no eran
coincidentesconlasvaloracionesgeneralesdelacomunidad.Estollevalos
operadores y teorizadores del derecho penal a realizar innumerables
esfuerzos, e interpretaciones a veces un tanto forzadas, para lograr
desprender el articulado de contenidos puramente morales, y hacerlo
encuadrar dentro de la idea de libertad sexual, concepto que ha venido
generando a su alrededor un mayor nmero de partidarios. Es as como se
intentinterpretarlosantiguosartculosdelCdigobajoelnuevoprismade
lalibertadsexual,loquenoestuvoexentodeproblemas.

Pese a este esfuerzo por desligarse de la idea de moralidad pblica como

concepto rector en estos delitos, ciertas figuras tpicas de indesmentible
significacinmoralponandemanifiestolasdificultadesdetallabor.As,en
elartculo358,altipificarelrapto,ellegisladorhacamencinalabuenao
mala fama del sujeto pasivo, conceptos que difcilmente podan pasar por
reflejodelaproteccinalalibertadsexual.Enestemismodelito,peroahora
enelartculo359,yeneldeestupro(artculo363),ellegisladorhacaalusin
aladoncellezdelavctima,vocablontimamenteligadoalosbienesjurdicos
honestidadymoralidadpblica.Respectodelosabusosdeshonestos,enun
comienzosesostuvosurelacinnoslolingsticacontalesbienesjurdicos,
sino que material, postura que luego fue contrarrestada y, con los aos,
abandonada.

Siestasfigurashacanexpresamencinasuorigenmoral,existanotrasque
permitancreerenlalibertadsexualcomobienjurdico.Eseeraelcasodelos
delitos de violacin y estupro, que si bien estaban muy mal regulados y no
eran paradigma de proteccin a la libertad sexual en forma igualitaria y a
todoevento,podanentendersecomodelitoscontradichobien.
 35

Por ltimo, exista un tercer grupo de delitos que si bien no indicaban

expresamente su carcter eminentemente moral, no eran aptos para ser
encuadradosdentrodelosdelitoscontralalibertadsexual.Enesteconjunto
agrupamoslasodomayelincesto.

Comopuedeapreciarse,laregulacinvigenteennuestroCdigoPenalhasta
antes de la ley N 19.617 no contemplaba un bien jurdico nico en esta
materia,loqueprovocabadismilesinconvenientes.

Desdelosiniciosdelareformadelosdelitosdeconnotacinsexualsetuvo
en vista la idea de consagrar a la libertad sexual como el bien jurdico
protegido. As queda de manifiesto al analizar la propuesta desde sus
orgenes,en1993,hastasuaprobacin,en1998.

Concordante con lo anterior es que ya en el mensaje de agosto de 1993

enviadoporelPresidenteAylwinalaCmaradeDiputados,sehacamencin
a los delitos contra la libertad sexual, misma expresin que se sigui
utilizando por varios aos. As, en el anteproyecto de 1997 se creaba un
epgrafedelsiguientetenorparaelprrafo5delTtuloVIIdelLibroII:Delos
delitos sexuales. Sin embargo, en la Cmara de Diputados se mantuvo el
existente en el Cdigo, que consagraba un prrafo para la violacin y otro
paraelestupro,corrupcindemenoresyabusossexuales(quereemplazana
losdeshonestos).

Obviamente,alnoestarmencionadalalibertadsexualenelttulorespectivo,
el empleo de la expresin delitos sexuales en el prrafo correspondiente
hubiera ayudado a afianzar dicha idea como bien jurdico. Fue Clara
Szczaranski quien ms firmemente se opuso a la unificacin de los diversos
delitosbajounmismoprrafo,argumentandoqueconellonoseresaltabala
importanciadelaviolacindentrodelosdelitosqueestudiamos.

Endefinitiva,enelproyectoaprobadoendiciembrede1998secontemplan
dos prrafos relativos a los delitos sexuales dentro del ttulo VII, a saber:
Prrafo5.DelaviolacinyPrrafo6.Delestuproyotrosdelitossexuales.

 36

Sin anticiparnos al concreto tema de los criterios incriminatorios, podemos

adelantar que la reforma representa una modificacin en la direccin
correcta, pretendiendo proteger la libertad sexual por sobre otras
consideraciones. No obstante esto, parece imposible desconocer ciertas
pretensiones moralizantes en el nuevo texto, lo que puede interpretarse o
bien como una intencin definida del legislador en orden a no abandonar
completamente tales pautas, o bien, como uno ms de los numerosos
descuidostcnicosenqueincurriellegislador.

5.REFORMAYCRITERIOSINCRIMINATORIOS

A.Aspectosgeneralesdelareforma

Nuestro Cdigo Penal regulaba los delitos que venimos comentando en el

captulo VII, Crmenes y simples delitos contra el orden de las familias y
contralamoralidadpblica,enelcualsetratabanjuntoaunagrancantidad
deotrosdelitosquenotienenmsrelacinconellosqueladeencontrarse
enelmismocaptulo.Enefecto,novemoselfactorcomnentrelosdelitos
de aborto (artculos 342345), violacin (artculos 361362) y, por ejemplo,
celebracin de matrimonios ilegales (artculos 382389). Incluso, no todos
estos delitos as reunidos correspondan a lo aludido por el epgrafe del
captuloVII.

Enloqueataealosdelitosdeconnotacinsexual,elCdigocontemplaba
losdelitosderapto(artculos358360),violacin(artculos361362),estupro
(artculo 363), incesto (artculo 364), sodoma (artculo 365), abusos
deshonestos(artculo366)ycorrupcindemenores(artculos367367bis).

En cada uno de estos delitos era posible encontrar elementos dudosos,

oscurose imprecisos.Paraefectosdelograrcompararlaantigua normativa
con aquella surgida con ocasin de la reforma introducida en 1999,
trataremoslosaspectosmsdestacadosycontrovertidosdecadaunodelos
delitosquehansidoreguladosporlanuevalegislacin.

1.Rapto

 37

Se trataba de una de las figuras ms controvertidas a la luz de la

interpretacin liberal del bien jurdico en los delitos de connotacin sexual,
pues las expresiones empleadas por el legislador buena fama (y mala
fama por oposicin, aun cuando se aluda a ausencia de la primera) y
doncella no satisfacan un profundo anlisis o cuestionamiento tcnico,
careciendo de un significado claro. Tampoco ayudaba a la correccin
normativa del precepto la asimilacin entre rapto y dolo efectuada en el
artculo360.Almargendeestasimprecisioneslingsticasexistaotrotipode
problemas,derivadosdelafinalidadmismadelpreceptoydelanecesidadde
suexistenciaalaluzdelosdiversostiposqueregulabanconductassimilares.

YaenelcomienzodelaleyN19.617seplasmalaintencindemodificarla
situacin hasta ese entonces existente, por cuanto se derogan los artculos
358, 359 y 360 del Cdigo Penal, que trataban el delito en cuestin, por lo
que el prrafo 4 queda vaciado de contenido. En el proyecto de ley sobre
delitos sexuales aprobado por el Senado en 1997 se consagraba tal
derogacin, pero a diferencia de la ley finalmente aprobada, se creaba una
nueva figura penal en la cual se refundan los delitos de rapto y secuestro
bajo el nombre de privacin de libertad. Para ello se proyectaba la
sustitucindelospretritosartculos141,142y142bisdelCdigoPenalpor
losnuevosartculos141,142,142bis142tery142quater.Concordantecon
estoesqueelnuevoartculo358hacamencinatalesnuevosartculos(yal
357)comodepositariosdelconceptoderapto.Sederogabaelartculo359,y
el 360 pasaba a ser explicativo del prrafo 5, haciendo referencia a los
delitos de violacin y estupro (artculos 361, 361 bis, 362 y 363). La ley N
19.617nadadiceaesterespecto,porloqueslopuederecurrirsealafigura
desecuestroysustraccindemenores(artculos141,142y142bis)oalade
induccin al abandono (artculo 357), con todos los inconvenientes que de
ellosederivanrelativosalaedaddelsujetopasivo,albienjurdicoprotegido,
etc.

2.Violacin

En el caso del delito de violacin, los problemas no eran menores,

destacndose entre ellos la estructura misma de la conducta, las limitadas
posibilidadesencuantoasujetosactivoypasivo,elcontenidodealgunode
los modos comisivos contemplados y, entre otros, la discutible figura de
adelantamientodelaconsumacin.

 38

La reforma de 1999 sustituy los artculos 361 y 362 del Cdigo Penal,
planteandosolucionesalosproblemasrecinmencionados.Enlorelativoal
verborector,seavanzacambiandolaexpresinyacerporlamsmoderna
acceder carnalmente, pero no se zanja el tema de si necesariamente se
requiereunapenetracincompletaparaconsiderarconsumadoeldelito,ala
vezquesepresentannuevasinterrogantesderivadasdelaequiparacinque
ellegisladorhacedelasvasdeaccesocarnal.Enefecto,parecieraserque,
pesealapretendidaigualacinlegal,eldisvalordeconductanoesigualpara
loscasosenqueelaccesoseaporelanoolavaginayaquelenqueloseapor
laboca,representandoesteltimounactodemenorentidadymenoscabo
para la vctima que los primeros. Esta aseveracin, relacionada con la
expuesta por Orts Berenguer en orden a que debe participar al menos un
hombre(msespecficamente,elpeneurganosexualdeunhombre)enla
conductadeaccesocarnal,nosllevaacuestionarnoslapretendidaigualacin
delossexosenmateriadeviolacinyabusossexuales.

Encuantoalaampliacindelasposibilidadesdesujetosactivoypasivo,es
necesariodistinguirentreambos.Respectodelossegundos,esclaroqueel
nuevo espectro es ms amplio, por cuanto los hombres ahora tambin
puedenserobjetodeldelito.Lacontroversiavienedadaporlaaptituddela
mujer para ser sujeto activo. La dificultad se presenta por cuanto el nuevo
textocastigaalqueaccedecarnalmenteaotrapersona,conductaquenos
resultadifcildeimaginarrespectodeunamujer,puestalvocabloimplicala
idea de ingreso, o llegada hasta un punto, del pene, por lo que se requiere
quequienaccedatengaconquhacerlo.Elproblemaseahondaanmssi
consideramosquetalconductanoesclaramentesusceptibledesercastigada
a ttulo de abusos sexuales, pues, de acuerdo con lo preceptuado
expresamenteenlosartculos366,366bisy366ter,eimplcitamenteenel
artculo366quater,talesfigurasnocomprendenloscasosenqueseproduce
accesocarnal.

Enloqueserefierealosmodoscomisivos,resultamuyadecuadoqueenlos
numerandos 2 y 3 se haga mencin al aprovechamiento y al abuso, de
maneratalque,entreotrosbeneficios,aquienessufrenenfermedadesque
ocasionan un trastorno mental ahora el derecho les reconoce la posibilidad
de tener relaciones sexuales lcitas. En cuanto al numerando 1 del artculo
361, Cuando se usa de fuerza o intimidacin, se cre un problema en
cuanto a su alcance. As, si bien tradicionalmente se ha entendido que con
estaexpresinseincluyelaamenazadeutilizacindefuerzafsica,ahorano
resultatanclaroquepuedaincluirseo,almenos,ellopuedeprestarsepara
controversias. Lo anterior lo fundamos en que el texto aprobado
originalmente por el Senado haca mencin expresa a la amenaza como
 39

modo comisivo. Esta innovacin no prosper, por lo que la ley N 19.617

mantuvo la situacin tal cual estaba antes de la reforma. Esto podra
interpretarse, contrario sensu, como un rechazo a la incorporacin de la
amenazaalcitadonumerando,posicinque,noobstante,nocompartimos.

Lafiguradeadelantamientodelaconsumacincontenidaenelartculo362
fuederogada,demaneratalquesevuelvealareglageneralenmateriade
itercriminis.

Enloquerespectaalaestructuramismadeldelito,stasemodific,pasando
el antiguo numerando 3 a dotar de contenido al artculo 362, que ya no
alberga a la figura de anticipacin. Como crtica, podemos sealar que nos
parece que hubiera sido ms correcto describir primero la conducta y
despussupenalidad,msansiambasfuncionesnormativasserealizanen
distintosincisos.

3.Estupro

La antigua regulacin del delito de estupro no difera mucho respecto del

panoramageneraldelosdelitosquehemosvisto.Esascomolaalusinala
doncellez del sujeto pasivo era vaga y cargada de contenido puramente
moral,alavezquelareferenciaalengao,sinms,tampocoeraadecuada,
por cuanto no se haca mencin a la situacin de ventaja del sujeto activo
sobreelpasivo,quedandoexcesivamenteabiertalaposibilidaddeincriminar
conductasdeuncuestionabledisvalor.

La ley N 19.617 vino a modificar sustancialmente la figura en comento,

pormenorizandoconsiderablementelaconducta.Elnuevoartculoutiliza,en
una manifestacin de coherencia normativa, la terminologa del delito de
violacin (accediere carnalmente, por va vaginal, anal o bucal), lo que
nos parece un acierto, tal como lo es la eliminacin de la referencia a la
doncellez,queredundabaenunadesproteccindelavctima,productodela
vaguedadyconsiguienteinaplicabilidadenquehacacaeralanorma.

Sibienelnuevoartculo363presentagrandesavancesrespectodelantiguo,
es posible constatar ciertas imprecisiones: lingsticamente no nos parece
apropiado que, luego de la expresin concurriendo cualquiera de las
circunstancias siguientes, ubicada en el inciso 1 del artculo 363, e
 40

inmediatamente despus, tambin, de los numerandos 1, 2, 3 y 4, el

legisladorempleeeladverbiodetiempocuando,pueslocorrectoseraque
luego del nmero se describa, sin expresiones intermedias, el modo de
comisin,enformaabstracta,demaneratalquelosnumerandos1,2y3
debieran empezar con la expresin abuso, y el 4 con la expresin
engao.

Respectodelalcanceyproblemasquepudieransurgirentornoalosnuevos
numerandosdelartculo363nosocuparemosalestudiarlosabusossexuales,
pueselnuevoartculo366,ensunumerando2,serefierealaconcurrencia
delascircunstanciasdelartculo363.

4.Incesto

Estafiguranospresentabadosrdenesproblemticos:porunaparteestaba
el tema de la conveniencia de tipificar el actuar incestuoso como delito
especficoy,porlaotra,laregulacinmismadequeeraobjeto.

Encuantoalprimeraspecto,nosinclinamosapensarquelaopcinlegislativa
detipificarlafiguraeraerrnea,pueselincestoesdedifcilencuadramiento
dentro de los atentados contra un bien jurdico, a la vez que obedece, en
gran medida, a una dramtica realidad sociocultural cuya solucin no pasa
por la imposicin de penas. Producto de esto es que no se concreta el
fundamento de la mayora de las conductas sexuales tpicas el abuso de
manera que, no producindose un menoscabo de una persona por otra,
ambaserancastigadas,asimilndoseaundelitoplurisubjetivo.

Respecto de la regulacin positiva, tambin era posible encontrar

deficiencias, bsicamente relacionadas con la ausencia de descripcin de la
conducta, con la edad de uno de los intervinientes y con el grado de
parentescoentreellos.

La ley N 19.617 mantiene la tipificacin del incesto, por lo que nuestras

aprensiones permanecen intactas en cuanto a la justificacin de la
incriminacin.

 41

Eltratamientoconcretointrodujociertasmodificaciones,notodasacertadas.
Es as como se elimina la muy discutida posibilidad que exista de cometer
incesto con un pariente por afinidad legtima, pues en la base del
fundamento de este delito est la prohibicin de tener relaciones sexuales
con los parientes consanguneos ms cercanos. Tambin es un avance la
eliminacin de la referencia al hermano consanguneo, aunque sea mayor
de veinte aos, edad sta que no se condeca con las reglas generales.
Siguiendo con el tema del hermano consanguneo, creemos que la reforma
pudo haber utilizado la expresin consanguneo en segundo grado de la
colateral, que se ajusta ms al lenguaje tcnico y preciso que es dable
esperarenuncuerpojurdico.

En lo que se refiere a la conducta misma, no se registr ninguna

modificacin, de manera que sigue descrita como cometer incesto.
Debemos entender, en congruencia con la nueva nomenclatura legal, que
consisteenaccedercarnalmente.

5.Sodoma

El delito de sodoma vena a empeorar an ms el panorama previo a la

reforma, vulnerando, a nuestro juicio, los ms elementales principios de
constitucionalidadaquedebensometerselosdelitospenales.Enefecto,se
tratabadeunanormaenabiertacontradiccinconelartculo19N2yN3
8 de la Constitucin Poltica. El N 2 lo violaba por cuanto se discriminaba
negativamentealoshombres,alpenarselasrelacionessexualesentreellos
(homosexualismo) y no las relaciones del mismo tipo entre mujeres
(lesbianismo).ElN38seveasocavadoporcuantoenelartculo365nose
describa conducta alguna, lo que est expresamente vedado por la
disposicin constitucional, que seala que ninguna ley podr establecer
penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en
ella.Estbamosenpresencia,porconsiguiente,deunaleypenalenblanco
abierta,queviolabalosprincipiosdelegalidad,taxatividadeigualdadantela
ley.Anuestrojuicio,elprincipiodelesividadtampocosalvabailesofrentea
laregulacinlegal.

Msalldeestaseriedeanomalasanivelconstitucional,ysinentrarenun
anlisisexhaustivodelanorma,paradigmticoresultaba,comosntesisdela
calidad del precepto, que en el encabezado del artculo en cuestin se
sealabaquelaspenasaquesehacareferencialassufriraelprocesado.
 42

La ley N 19.617 se hizo cargo de varias de estas imperfecciones,

presentando diversas variaciones derivadas tanto de la reforma en general
comodelafiguraenparticular.Esascomoseeliminaeldelitodesodoma
calificada, consagrado anteriormente en el artculo 3652, por cuanto al
ampliarse las posibilidades de sujeto pasivo (y activo) en la violacin, la
relacin sexual entre hombres, concurriendo las circunstancias del artculo
361, va a ser castigada, precisamente, por ste (si concurren las
circunstancias del estupro artculo 363 ser sancionada de acuerdo a ese
precepto).

Respectodeladenominadasodomasimple,stasemantienerespectode
los menores de 18 aos, lo que implica desconocer la posibilidad de tener
relaciones sexuales plenamente consentidas entre personas de un mismo
sexo cuando uno de ellos es menor de edad, posibilidad que s se les
reconoce a las personas de distinto sexo, por lo que el nuevo precepto
mantienenotasdeinconstitucionalidad,alvulnerarelartculo19N2dela
ConstitucinPoltica.

Una innovacin no menor viene dada por la restriccin de la incriminacin,

de manera tal que ahora slo el que accede carnalmente incurre en la
conducta penada, quedando el accedido impune. A nuestro juicio en este
puntoafloralainconsistenciadeldelitoencuestin:dospersonasacuerdan
voluntariamentematerializardeunadeterminadamanerafsicasuamorosu
deseo, sin lesionar intereses concretos de terceros, no obstante lo cual el
Estado decide castigar al que realiza una faz de esa conducta, quedando
impune el otro. En otras palabras, no slo se castigan actos privados sin
repercusinexternadirecta,sinoque,adems,secastigaconparcialidad.

En justicia, y como cierre, debemos reconocer otro avance en el nuevo

artculo365:sedescribelaconductaquesirvedebasealdelito(empleando
la terminologa del delito de violacin) y se despenaliza respecto de los
mayoresdeedad.

6.Figuradelartculo372bis

Tanto respecto de la violacin como de la sodoma calificada, el Cdigo

contemplaba una figura hipercalificada (artculo 372 bis), que tampoco nos
 43

parecaadecuadaensuelaboracin,puessereferaaelqueconmotivou
ocasindeviolacinosodomacausare,adems,lamuertedelofendido....
Larelacinentrelamuerteyelactosexualnoestababientratada,puescon
laexpresinconocasinnosehacareferenciaaunactoarazdelcualse
llegabaalamuerte,loquesseobtenaconlaexpresinconmotivo0.Otro
problema que se presentaba deca relacin, nuevamente, con la redaccin
del texto, que se refera al ...que causare, adems, la muerte..., lo que
pudiera haberse interpretado como un delito calificado por el resultado,
figura inconstitucional si entendemos (tal como nosotros, por distintas
razones)queelprincipiodeculpabilidadtienerangoconstitucional.Pudiera
haberse intentado soslayar esta crtica arguyendo que el artculo 372 bis
consagraba un delito preterintencional, pero igualmente creemos que esa
solucinnoeralamsadecuada,porcuantolocorrectoparecasercalificar
un delito compuesto: violacin o sodoma calificada y homicidio doloso
(concursoideal).

Lareformatambinmodificaestacriticadafigurahipercalificadadelartculo
372bisdelCdigoPenal.Enefecto,seincorporaunnuevoincisoprimeroal
artculo 372 bis, de manera que el antiguo inciso nico, ahora tambin
modificado,pasaaserincisosegundo.

Esta modificacin, que pretende salvar los inconvenientes de la figura

anterior,eliminalaexpresinconmotivo,quedandosloconocasinen
el nuevo texto. Realmente no apreciamos el fundamento de dicho cambio,
pues justamente la expresin con motivo era la que mejor explicitaba la
ideadellegisladoralhipercalificarlaconducta.

Enestemismopuntoescuestionablequesemantengalaindistincinentre
el homicidio doloso y el culposo, pues la nueva figura atiende, para
determinarlaspenasaplicables,noasielhomicidiofuecometidocondoloo
conculpa,conmotivooconocasindelaconductasexual,sinoqueacules
dicha conducta de connotacin sexual. Llaman la atencin, por tanto, dos
puntos:laomisindeladistincinentreambosaspectossubjetivosdeltipoy
ladistintapenalidadasignadaalosdiferentestiposdeviolacin.

En cuanto a la primera cuestin, no tenemos ms que criticar el actuar del

legislador, que no se hizo eco de las recomendaciones de la doctrina.
Respecto de la segunda cuestin es necesario ahondar un tanto. Si bien
parecequesedistingueentreviolacinvaginal(silavctimaesmujer)yanal
(si la vctima es hombre) por una parte, y bucal (si la vctima es hombre o
 44

mujer) y anal (si la vctima es mujer) por la otra, contradiciendo los

postulados igualitarios materializados en el artculo 361, esto obedece a un
imperativoexterno,impuestoporlaConvencinAmericanasobreDerechos
Humanos, que impide, en el caso concreto, igualar la pena mxima, lo que
nosparecaunaoportunidadsinigualdeeliminarlapenademuerteaeste
respecto.

Formalmente, la redaccin del artculo es deficiente, resaltando en este

punto el que los dos incisos comiencen con las mismas expresiones, lo que
lleva a pensar por qu no se redact completamente un nuevo artculo, en
vez de tratar de aprovechar la estructura lingstica del ya existente.
Tampoco se maneja correctamente el lenguaje cuando en el inciso 1 se
alude al que comete homicidio en la persona de la vctima, pues el
homicidionosecometeenunapersona,sinoquedeunapersona.

7.Abusossexuales

Siguiendo con el orden del Cdigo en esta materia, nos corresponde

referirnosaldelitodeabusosdeshonestos,figuracentraldentrodenuestro
trabajo.Esporesoquesuanlisisescapaalabrevedaddeloscomentarios
recientemente expuestos y que slo tienen por objeto otorgar una visin
genrica del pretrito entorno de los delitos sexuales, por lo que a l
destinaremos el captulo siguiente de nuestro trabajo. No obstante, parece
convenienteadelantarqueenelartculo366seconsagrabaestedelito,que
reconoca dos modalidades simple y calificada, dependiendo de si
concurranonolascircunstanciascontempladasenelartculo361.Setrataba
de una figura residual de los delitos sexuales, pues inclua todas aquellas
conductasdeconnotacinsexualdistintasdelasreguladasexpresamentepor
elCdigo,siempreycuandomediareabuso.

La normativa era en extremo defectuosa, destacndose el hecho que la

conducta no se encontraba especificada correctamente, construyendo el
legisladoruntipocompletosobrelabasededosconceptosindeterminados:
abusarydeshonestamente.Comoconsecuenciadeestoesqueelpreceptoni
siquieraentregabaindiciosrespectodelapunibilidadmnimadeldelito.Enel
mbito de las edades de los sujetos involucrados tambin reinaban la
desarmonaylaconfusin.

 45

Lareformavinoamodificarradicalmenteeldelitoquetratamos,quepasaa
estar regulado en los artculos 366, 366 bis, 366 ter y 366 quater.
Mencionaremoslosaspectosmsrelevantesdeestanuevaregulacin.

Las innovaciones se refieren a aspectos tales como la conducta, que se

describe de manera mucho ms acuciosa y que, adems, incluye ahora de
manera expresa comportamientos que antes eran castigados slo en virtud
delcarcterresidualdelosabusosdeshonestos;seintrodujeronalteraciones
enmateriadeedaddelsujetopasivo;demanerareflejahubomodificaciones
producto de las referencias hechas a los artculos 361 y 363 que hace el
nuevo366,pues,porunaparte,eldelitodeviolacin(artculo361)moriger
algunos de sus numerandos y, por la otra, antes no se haca tal mencin al
delito de estupro (artculo 363), por cuanto ste no era claro o preciso
respectodelosmodosdecomisin.

Noobstante,traslanuevaregulacinsubsistenfocosdeduda,alavezquese
generaronotros,especialmentereferidosaaspectostalescomolaedaddel
sujetopasivo,lapropiadescripcindelaconducta,elmanejodellenguajey
de la tcnica legislativa, etc. A todos estos inconvenientes nos referiremos
expresaydetenidamentealolargodelCaptuloTercerodeestetrabajo.

8.Favorecimientodelaprostitucin(ycorrupcindemenores)

Encuantoalacorrupcindemenoresyfavorecimientodelaprostitucin,la
situacin era similar a la del resto de los delitos que se encontraban
agrupados: abundaban las imperfecciones y dificultades, entre las cuales
destacaban la exigencia de habitualidad en la conducta, que haca que la
normafuerainoperanteenlaprctica;lanecesidadlegaldequelosactosde
promocin o favorecimiento fueran realizados para satisfacer los deseos de
otros (y si eran realizados para satisfacer los deseos propios?). Mas, en el
fondo afloraba el cuestionamiento de una norma que castigaba el accionar
consentido,loquenospareceenextremodudoso.

Elartculo367delCdigoPenal,queconsagrabalosdelitosdepromocinde
laprostitucinycorrupcindemenores,eslevementemodificadoporlaley
N19.617241,demaneratalqueseeliminalaexpresinocorrupcin,por
loqueelnuevoartculohacealusinsloalfavorecimientoopromocinde
la prostitucin de menores. Se mantienen, por tanto, las crticas que le
formulamosadichoartculo.
 46

Como fcilmente puede apreciarse, la normativa estaba plagada de

desaciertos: se encontraban reunidos delitos con bienes jurdicos diversos,
abundabanlosconceptosjurdicosindeterminados,habanormasclaramente
inconstitucionales, la tcnica lingstica y legislativa era deficiente, se
apreciaba desconocimiento en materias elementales de derecho penal, etc.
En fin, una reforma sustancial era absolutamente necesaria, por lo que no
podemossinofelicitartaliniciativalegal.Noquieredeciresto,porsupuesto,
quecompartamostodaslasinnovacionesrealizadas,talcomomanifestamos
enelcomentarioparticulardecadaunodelosdelitos.

Enlanuevaleyseintroducenotrasmodificacioneseinnovacionesquenoson
atingentesalaestructuradelosdelitossexuales,sinoque,msbien,tratan
ciertas agravantes y aspectos procesales a los que no nos referiremos, por
alejarseuntantodenuestroobjetodeestudio.

B.HansidomodificadosloscriteriosincriminatoriosporlaleyN19.617?

Loqueaqunosplanteamos,ytratamosdecontestar,essiefectivamenteha
existidoenellegisladorlaintencindeprotegerlosnuevosbienesjurdicos
quedicecautelary,deserciertatalactitud,enqumedidahalogradodicha
finalidad a la luz de las nuevas figuras tpicas, por cuanto tal cambio de
enfoque debe reflejarse en la manera de incriminar, y no slo quedarse en
rimbombantes declaraciones de principios desconectadas de la realidad
normativa. En concreto, debemos visualizar si la modificacin del bien
jurdico protegido trajo o no aparejada una modificacin de las conductas
incriminadasy,enltimotrmino,delaformadeincriminarlas.

Unaprimeraobservacinaesterespectodicerelacinconlaconstatacinde
la intencin legislativa de proteger la libertad sexual en lugar de la
honestidad o de la moralidad pblica, erigindose aqulla como el bien
jurdicopredominante.

Pero ms all de lo que los artculos expresan en orden a consagrar tal

mutacin,nosinteresarevisarloscasosenquetalcambionoseproduceo,al
menos,nosematerializadelamejorformaposible.

 47

Difcilmente puede sostenerse con seriedad que el artculo 365 del Cdigo
Penal,quepenalasodoma,tengaporobjetoprotegerlalibertadsexualde
laspersonaso,enotrosentido,ellibreejerciciodelasexualidad.Enefecto,
ladecisindeincriminarelaccesocarnalentrehombres,siempreycuandoal
menos uno de ellos sea menor de 18 aos, obedece a una clara aspiracin
moral, consistente en preferir las relaciones heterosexuales por sobre las
homosexuales,productodeconsiderarquelasprimerassonmsacordesala
naturaleza humana, a la sana convivencia o la moral social. Reafirma esta
impresin el que se sostenga que se busca erradicar tales conductas por
cuantopuedenrepercutir,afuturo,enlastendenciasglobalesdelasociedad,
demaneratalqueloqueenunprincipioesestrictamenteprivadopodraser
penadoporsereventualgermendeunapropagacinconductualindeseable.

Sinpronunciarnossobrelacorreccino,enltimotrmino,lavaloracinde
tales argumentos, debemos destacar que confirman la impresin de que lo
quesebuscaprotegeresunadeterminadaformadeactuacinamparadaen
lo que se considera bueno para las personas y para la comunidad, y no el
libreejerciciosexual.

Es tan as que en el caso del artculo 365 es necesario que no concurra

ningunadelascircunstanciasdelosdelitosdeviolacinoestupro(artculos
361 y 363), por lo que no ha de existir ningn atentado contra la libertad
sexualdealguien.Esms,laspersonasestnrealizando,justamente,loque
lesplaceenmateriasexual,sinafectarderechosdeterceros.Encuantoala
posibilidad de que se generalicen prcticas en un comienzo privadas y
mnimas, esta aprensin ratifica que lo que se quiere proteger es un
determinadoordenmoralconcaractersticasidlicasque,enelfondo,estan
pocofundamentadoquetemederrumbarseporlalibreimitacindeciertas
conductas.

Lo nico que se puede ver afectado por la conducta sodomtica, en los

trminos planteados por el nuevo artculo 365, es la valoracin de quienes
creen que es contraria al orden que intentan mantener o al cual quieren
acceder.Siesesoloqueseprotegepenalmente,entoncesnohaydudaque
se trata de un bien jurdico de contenido predominantemente moral, en el
que la libertad sexual no slo no es tomada en cuenta sino que es
contradicha.

Independientemente de lo que opinemos respecto de lo anterior, no nos

queda ms que afirmar que el criterio incriminatorio sigue siendo, aun
 48

cuando matizado respecto del exacerbado criterio anterior a la reforma, la

defensadeunosciertospostuladosmorales,seaqueaflorenbajoelalerode
lamoralidadpblica,seaquelohaganbajoelrtulodelahonestidadsexual.

A similares conclusiones arribamos si analizamos el delito de incesto (hoy

reguladoporelartculo375),eldepromocinofacilitacindelaprostitucin
internacional (artculo 367 bis) y ciertos supuestos de abusos sexuales
(bsicamente la referencia a los materiales pornogrficos hecha por los
incisos1y2delartculo366quater).

Una segunda perspectiva crtica de la verdadera transformacin

incriminatoria de nuestra reciente reforma viene dada por la clasificacin
intrasistemtica de los delitos que venimos comentando. En efecto, se ha
sostenidoquelaobservanciadelosmodernospostuladosenmateriasexual
implicaralapreeminenciasistmicadelmediodeataqueporsobreelobjeto
delaaccin.

Este es, por ejemplo, el criterio seguido por el Cdigo Penal espaol de
1995253,dondesedistingueentreagresinsexual(artculos178,179y180),
abuso sexual (artculos 181, 182 y 183), acoso sexual (artculo 184),
exhibicionismo y provocacin sexual (artculo 185), difusin, venta o
exhibicin de material pornogrfico (artculo 186) y, por ltimo, delitos
relativos a la prostitucin (artculos 187, 188 y 189). La distincin entre las
dos figuras bsicas agresin y abuso depende del empleo de medios
compulsivos,ynodelaaccinmisma.stasirveparaprecisarlaconductay
su gravedad, pero slo es tomada en cuenta en este segundo nivel de
clasificacin.

Estecambiodepticaesatendiblesisepiensaqueestosdelitostienenpor
objetodeproteccinlaautodeterminacinsexualo,ensentidomsamplio,
lalibertadsexual,puesassedestacamayormentequelomsrelevanteesla
forma en que se perpetra el atentado contra la otra persona, cmo se
vulnerasubienjurdico.

Nuestra nueva legislacin dista de este compromiso con los postulados del
reformismo al cual dice adscribir, no obstante lo cual deja abierta una va
hacia ese rumbo. No obstante esto, creemos que no es estrictamente
esencialestecambiointrasistemtico,puesmsimportanteeslaregulacin
que de la conducta especfica se haga, independientemente de las
 49

modificaciones a nivel clasificatorio o de verbo rector (lo que vendra dado

por el reemplazo de la expresin que describe la accin sexual por aquella
quedescribelaaccinagresivaodeabuso).

Creemosquenuestroderechohaintentadounvirajehacialalibertadsexual
comocriterioincriminatorio,noobstantelocualsetratadeunvirajesuavee
incompleto, mantenindose una serie de criterios moralizantes que nos
impiden hablar con propiedad de un derecho penal que comienza a actuar
cuandosevulneranlalibertadesindividuales.Enellenguajepropuestoporla
preguntaplanteadaaliniciodeestepunto,debemosdecirqueshahabido
una modificacin en los criterios incriminatorios, pero que no ha sido
absolutanidefinitiva.

C.Sistemticaexterna

Bajoestepuntonosreferimosalaclasificacinintersistemticadelosdelitos
quevenimoscomentando,estoes,asurelacinconlosdemsdelitoso,ms
concretamente, a la ubicacin que deben tener dentro del esquema del
CdigoPenaly,enunsegundombito,alarelacinentrelosmismosdelitos.

En lo que dice relacin con el primer aspecto que destacamos, parece

adecuado que los atentados contra la libertad sexual tengan un ttulo
especfico para ellos, por cuanto se trata de delitos que lesionan un bien
jurdicodistintodelosdemsconsagradosdentrodenuestroordenamiento
penal.Lareformadebiconsiderardemejormaneraesteaspecto,puesera
una gran oportunidad de solucionar antiguos problemas derivados de la
calidad de la normativa. No compartimos, por consiguiente, parte de los
planteamientos formulados por el profesor Bascun Rodrguez257, quien
sostiene que los denominados delitos contra la libertad sexual son, en
realidad, delitos contra la libertad, por cuanto estima que el concepto de
libertad sexual no puede considerarse desligado de aqul. Argumenta que,
en definitiva, lo que se ve afectado en ltima instancia es la libertad de las
personas(afirmaqueestosdelitossloprotegenlalibertaddenoactuacin)
y no otra cosa. Para l, entonces, deben ser regulados junto a los dems
atentadoscontralalibertaddelaspersonas.Rechazamossuspostuladospor
diversosmotivos:

Elargumentodereconducirlosdiferentesdelitosalanocindelibertad
como bien jurdico nos parece dbil, pues con ello slo logra retrotraer las
 50

cosas a un estado indeseable desde el punto de vista de la sistematizacin

penal.Prcticamentetodoslosdelitospuedenserreconducidosalaideade
libertad, por lo que no se trata de un buen elemento diferenciador. As, si
tomamoselejemplodeunodelosdelitosquelmismocitacomoreferente
a un bien jurdico distinto, el de robo (la propiedad sera el bien jurdico
protegido), nos encontramos con que puede argumentarse sin demasiada
dificultad que el atentado producto de la conducta afecta la libertad de la
vctima. Basta para ello imaginar en trminos de libertad negativa el que a
una persona se la prive, sin su voluntad, de un bien respecto del cual
pretende llevar a cabo o abstenerse de realizar una determinada conducta,
que libremente haba decidido realizar o no realizar. Ni qu hablar de la
libertadpositivacomoautorrealizacinsialapersonalesustraenbienesque
consideranecesarioso,incluso,parteesencial,desubsquedaparallegara
ser instrumento de s mismo. Negar que en este caso se atenta contra la
libertaddelaspersonasnosparecepocosostenible.

Comprendemos que si el destacado profesor escuchara estos

planteamientos,lomsprobableesqueloscompartira(nonecesariamente
encuantoalaformulacin,peros,almenos,enloqueserefierealaidea
que subyace en ellos), por lo que la crtica pudiera aparecer como casi
artificial. En verdad, creemos que llevando la argumentacin al extremo al
que lo hacemos logramos que resalte la verdadera falencia de la idea de
libertadcomocriterioaglutinadordedelitos,puesalgoqueseesparcesobre
todonosirveparaprecisarnada.Lalibertadactacomoprincipio(ovivencia)
rector,queseespecializaenfuncindelreaenquesedesenvuelve.

Tampoconos pareceadecuadoel planteamientopor elcual pretende

despojardesentidolaafirmacindequelalibertadsexualesuntipoespecial
delibertadque,porlasconnotacionessexualesydedesarrollopersonalque
involucra, requiere una proteccin ms drstica dentro del derecho penal.
Sostiene el profesor Bascun que la idea de libertad sexual no se condice
con las caractersticas ni mtodo de las libertades constitucionales (con la
consecuentedesproteccinconstitucionaldelcomportamientosexual),nica
formaquelvedeconsagrarlaspenalmentedemaneraindependiente.Nos
parecequeesaesunaformademasiadoliteraldeinterpretarlaConstitucin,
pues de la integracin de los artculos 11, 14, 19 Ns. 1 y 6 bien podra
desprenderse que la sexualidad tiene proteccin constitucional. Lo que
queremoshacernotarconestoesquenoestimamosaconsejableafirmartan
categricamentequelaConstitucinnoentregaindiciossobrelaproteccin
delalibertadsexual.

 51

Siguiendo con este mismo punto, tampoco compartimos totalmente la

afirmacin del profesor Bascun en orden a que el mtodo empleado por
ambas ramas del derecho, en materia de proteccin de libertades, es
absolutamentecontradictorio,puesmientraselderechopenalprotegerala
libertad de abstencin sexual, el derecho constitucional garantizara la
ausencia de impedimentos a la realizacin de acciones. Ya tuvimos
oportunidad de manifestar nuestra opinin en cuanto a que protegiendo la
libertad sexual pasiva se protege tambin la activa y la posibilidad de
autorrealizacin, teniendo en cuenta, por supuesto, que esta ltima
proteccin se concreta de manera indirecta, sin estar inmediatamente
plasmadaenuntipopenalespecficodesignificacinsexual.

Creemos, por consiguiente, que la idea sistemtica del profesor Bascun

Rodrguez267 no es satisfactoria. Destacamos, en todo caso, el que se
realicendebatesyaportesentornoaestepunto,puesesaeslamanerade
avanzarenbuscadeunasolucinsatisfactoriaenestetpico.

Reafirmamos,pues,nuestraideadequelosdelitosquehemostratadoenlas
pginas anteriores deben estar agrupados en un ttulo propio, en razn de
estargarantizandounbienjurdicotambinpropio.

Enloqueataealainterrelacininternadelosdelitosquecomentamos,no
compartimoselrumboseguidoporlanuevaley,puesnoapreciamosporqu
semantienenenunmismottulodelitosqueatentancontradistintosbienes
jurdicos. En lo que respecta a los delitos propiamente sexuales, no
concordamosconelproyectoenloquedicerelacinconladiferenciacindel
delitodeviolacindelosdemsatentadossexuales.

COMENTARIOS

1.Lasexualidadsenospresentacomounadimensindelahumanidadde
cadaindividuocargadadeconnotacionesyvaloraciones.Dentrodeellasest
el constituir un factor importante en la idea de autorrealizacin personal.
Este y otros motivos vuelven aconsejable que el derecho penal brinde su
aparatonormativoygarantizadorparaloscasosenquemsgravementese
atenteensucontra.

 52

2. Consideramos que la mejor forma de proteger esta individual faz es

mediantelaconsagracincomobienjurdicoprotegidodelalibertadsexual,
pues garantiza mejor que cualquier otro el respeto a la diversidad humana,
factorvitalsiseconsideraquelasexualidadesdistintaencadapersona.Para
lograr tal consagracin es necesario estar en condiciones de aceptar como
premisadetrabajo,talcomonosotroshacemos,laposibilidaddelalibertad
ensentidofundamental.

3. Debido a lo deplorable de la antigua legislacin a este respecto, que

intentabaprotegerunordenmsbienideal,eraurgentequeseintrodujeran
modificaciones sustanciales, destinadas a asegurar de mejor manera las
libertadesyderechosdelosmiembrosdelasociedad,seanelloseventuales
vctimasodelincuentes.

4.Encuantoalanuevalegislacin,creemosquerepresentaunavanceen
muchosdelosaspectosmscriticadosdelaantiguanormativa,sinquepor
ellopodamosafirmarquesetratadeunaobradeexcelencialgicaotcnica.
Esms,abundanimprecisionesyerroresquellevanapensar,incluso,enuna
faltadeprolijidadpocoaceptableenunlegisladormoderno.

5. Si bien la reforma no es, ni mucho menos, perfecta, debe ser

considerada el primer esfuerzo serio llevado a cabo con la intencin de
mejorarlasnormasquenosrigen.Esdeesperarqueelestudioyaplicacin
prcticadelasnuevasdisposicioneslogrendetectarconprecisinloserrores
que en ellas se contienen, de manera de poder seguir avanzando hacia un
derechopenalmsjustoyprotector.

6. Tambin es deseable que se destaquen los aciertos de la nueva

legislacin,yaquedeestaformaaumentalaconfianzaytranquilidaddelas
personas, quienes perciben que se desincentiva la comisin de delitos,
afianzndose los valores protegidos por las normas (prevencin general),
castigndosealinfractorconpenasadecuadas(retribucin)eimpidiendoque
quien delinqui vuelva a hacerlo (prevencin especial). Es claro que una
buena legislacin no es suficiente para lograr todos estos efectos, pero no
puedenegarsequesesunfactorimportante.

CAPTULOSEGUNDO

 53

ELDELITODE

ABUSOSDESHONESTOSCOMO

ANTECEDENTEDELDEABUSOSSEXUALES

1.EXORDIO

Esprecisosealar,enprimertrmino,queelobjetodenuestrotrabajoesel
delito de abusos sexuales tipificado de acuerdo a la nueva normativa
aprobadaporelCongresoNacionalendiciembrede1998269,luegodeuna
discusin de ms de 5 aos y sujeta a la aprobacin de un veto aditivo
formuladoporelPrimerMandatario.

En segundo trmino, queda claro que aunque no es nuestro objetivo, por

tanto, el estudio de la regulacin legal existente con anterioridad a dicha
reforma, creemos que es necesario dar, al menos, unas noticias generales
sobre ella, de manera de poder comprender de mejor forma la nueva
regulacin,quesurgecomounarespuestaalasdeficienciasexistentes.

Nos parece adecuado repetir aqu nuestro compromiso con la brevedad de

estepunto,puesslolomencionamosconfinespropeduticosrespectode
losabusossexuales.

Antesdelareforma,elartculo366eradelsiguientetenor:Elqueabusare
deshonestamente de persona de uno u otro sexo mayor de doce aos y
menordedieciocho,sercastigadoconpresidiomenorencualquieradesus
grados.Si concurrierealguna delascircunstancias expresadasenelartculo
361,seestimarcomoagravantedeldelito,auncuandoseamayordeveinte
aoslapersonadequienseabusa.

2.SUJETOACTIVO

 54

El delito de abusos deshonestos poda ser cometido por cualquier persona,

puesellegisladornoexpresabarequisitosespeciales,nirelativosalaedad,el
estadocivil,elparentescoconlavctimaniaotraclasederelacionesconella.

Estaconclusinsedesprendadelaspalabrasempleadasporellegisladoral
tipificareldelitoElque...,expresinquenodejabadudasencuantoasu
alcance.Estbamosenpresenciadeloqueseconocecomotipocomno
de sujeto indiferente, pues la referencia que toda norma penal hace al
sujetoactivoadquiraaquribetesdemximaamplitud.

Por tanto, la conducta poda ser llevada a cabo tanto por un hombre como
porunamujer(oporambos).Estaopininencontrabaapoyounnimeenla
doctrinanacional.Setrataba,porconsiguiente,deunpuntopacficodentro
delaregulacinlegaldeldelitoenestudio.

Dondespodarevestirciertaimportancialacalidaddelsujetoactivoeraen
ladeterminacindelapenaaplicable,puesenvirtuddeloquedisponanlos
artculos368y371,seobligabaaljuezaaplicarlapenacontempladaensu
gradomximorespectodelaspersonasqueahmencionaba(artculo368)y,
adems,sepenabaadichaspersonascomoautoreseneleventodeserslo
cmplices(artculo371).

3.CONDUCTA

Laconductaaparecaexpresadaentrminosactivos,consistiendoenabusar
deshonestamentedeotrapersona.

Entramos a analizar el aspecto ms controvertido dentro del delito que

comentamos,puesladescripcinlegalnoera,nimuchomenos,satisfactoria,
loquepermitaquesepresentarandiferenciasdoctrinariasqueenocasiones
conducanasituacionesfrancamenteindeseables.Enrealidad,ysiendoms
respetuososconlaverdad,ladescripcinlegalnodecamuchorespectodela
conductatpica.

Reconociendo que nuestro legislador contemplaba dos figuras distintas de

abusosdeshonestos,unasimpleylaotraagravada,calificadaoviolenta,
consistente esta ltima en la concurrencia de las circunstancias de la
 55

violacin (artculo 361), nos encontrbamos con que ambas partan de una
misma base conductual, cual era el abusar deshonestamente de otra
persona, que deba cumplir con ciertos requisitos dependiendo del tipo de
abusoaquehiciramosreferencia.

Erabastanteclaroqueeldelitoquenosocupatenauncarcterresidual,por
cuantoenmateriadeatentadoscontralasexualidaddelaspersonasexistan
otros tipos ms concretos. Es as como el legislador se ocupaba de la
violacin, la sodoma, el estupro y el incesto, por lo que genricamente
podemos decir que los abusos deshonestos eran aquellos atentados de
connotacin sexual (con una entidad mnima) que diferan de los dems
regulados por el legislador, lo que implicaba deducir que se trataba de
conductasdesignificacinsexualdistintasdelacpulao,msprecisamente,
delacpulanormal,paraquienessostenanquestaeralanicaquecaba
enlafiguratpicadelaviolacinydelosdemsdelitosquemencionamos,sin
considerar,claroest,laconductasodomtica.

Tenemos, pues, medianamente claro el lmite superior de este delito

(accionesdesignificacinsexualdistintasdelacpula),porloqueparalograr
uncontornoprecisodelnosrestadeterminaro,almenos,aproximarnos,al
lmite inferior. Creemos que este punto constituira el mayor foco de
discordia,porcuantounadelimitacinpositivadeltiposeveadificultadapor
lavaguedaddellegisladoryporlacontroversiadoctrinalquelesegua.

Es imprescindible, en este nivel, descubrir qu debamos entender por

abusar deshonestamente. La Real Academia Espaola define abuso como
accin y efecto de abusar, entendiendo por esto ltimo usar mal,
excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien.|| Hacer
objeto de trato deshonesto a una persona de menor experiencia, fuerza o
poder.

De esta definicin de los trminos abuso y abusar se desprendan dos

corrientes interpretativas prcticamente opuestas. Intentaremos exponer
brevementelospuntosdesoportedeambasposturas.

PorunaparteseencontrabaelprofesorNovoaMonreal,paraquienabuso
era sinnimo de perversin sexual, consistiendo el delito de abusos
deshonestos en la utilizacin de los rganos de la generacin o el instinto
sexualenunaformadesviada,contranatura.Llegabaatalconclusintrasel
 56

siguiente anlisis lgico: el Cdigo reconoca la posibilidad de un abuso

deshonestoconviolencia,porloquelafiguraconsagradaenlaprimeraparte
delartculo366(abusodeshonestosimple)eraajenoaella.Enpalabrasdel
autor: forzoso es concluir que el concepto puro de abuso deshonesto es
totalmente extrao al uso de violencia fsica o moral por parte del sujeto
activo del delito0. Reconoca que, no siendo pertinente la concurrencia de
fuerza o intimidacin, estaba contemplada tpicamente la posibilidad que
existiera consentimiento de la vctima. De hecho, expresaba que con su
frmula haba logrado circunscribir el contorno del delito, eliminando los
actos logrados sin el consentimiento de la vctima, con lo que obligaba a
concluirqueaunconcurriendoelconsentimientodelavctimaestbamos
frentealahiptesislegal.

La opinin del profesor Novoa nos parece inadecuada por deducir con
excesiva facilidad ciertas conclusiones. As, que no concurriera fuerza o
intimidacinnoimplicaqueelactofueseconsentidoo,almenos,libremente
consentido.Creemosqueestaargumentacinconducaaunabsurdo,porlo
quedebaserrechazadadeplano.Adems,comoacertadamentedestacaba
el profesor Bascun Valds, esta interpretacin llevaba a identificar en
excesoelabusoconlaaccindeshonestaens.

La segunda postura que surga a este respecto era la sustentada por

Bascun Valds, para quien el trmino abusar tena una connotacin
amplia y estaba referido a la relacin autorvctima, por lo que no deba
circunscribirsealafuerzafsicaomoraldelaaccin.Agregaba,msadelante,
que el abuso se configuraba por cualquier relacin entre sujeto activo y
pasivoquenofueselibrementeconsentida,queadoptaraunaformaabusiva.
Especialmente importante era el elemento engao. Recalcaba esto ltimo
manifestando que en el concepto de abuso est principalmente
comprendidoelelementoengao.

Compartimos la opinin del profesor Bascun Valds en este punto, en

cuanto creemos que no era correcto limitar el alcance de la expresin
abusaralafuerzafsicaomoral.Aceptamos,tambin,queelconceptode
engaopodasertilparadelimitarestedelito,perodiferimosdelaexcesiva
importanciaqueleasignaba.

Pensamos que lo definitorio del abuso radicaba en el aprovechamiento de

unasituacinencontradeunapersona.Porestoesquesostenemosqueel
disvalor de la conducta en el abuso deshonesto simple se encontraba en el
 57

aprovechamientodeunasituacinprivilegiadaenqueestabaelsujetoactivo
respecto de una desmejorada del sujeto pasivo. Esta situacin de
superioridad, creemos, no deba ser meramente abstracta, sino que deba
traducirse en un poder de hecho sobre la vctima. Se actuaba sobre ella,
amparado en esta situacin de privilegio, sin necesidad de utilizar fuerza o
intimidacin (o cualquiera de las circunstancias del artculo 361) pero,
igualmente,selaafectabaensulibertadsexual.

No parece conveniente reducir las posibilidades de configuracin de esta

situacindeprivilegioalaconcurrenciadeunengaograve.Dehecho,bajo
la normativa aprobada por el proyecto de ley de delitos sexuales se
contempla expresamente el medio comisivo engao, pues el artculo 366
N2hacereferenciaalartculo363,queconsagraeldelitodeestupro,uno
decuyosmedioscomisivoseselengao.Elabusodeshonestosimpleadmita
medioscomisivosmuydismilesdeste,como son, porejemplo, los dems
contemplados en el artculo 363 y todos aquellos que posibiliten el
aprovechamientodeunasituacindesuperioridad.

Creemos, en conclusin, que el disvalor de la conducta radicaba en el

aprovechamiento de una determinada posicin de superioridad que
ostentaba el sujeto activo, que le facilitaba su actuacin sexual. Por ende,
opinamos que el trmino abuso no arrojaba claridad desde el punto de
vista de la connotacin sexual de la conducta. Se trataba, en concordancia
con todo lo expresado, de un concepto amplio y aplicable a diversas
situaciones. Es por esto que cobraba relevancia el vocablo deshonesto,
pueseraenldonderadicabaelcomponentesexualdelafigura.

Si bien esta ltima expresin no tiene per se una connotacin sexual,

creemos que haba argumentos que, al menos, nos permiten vislumbrar la
posibilidaddeatribursela.

Elprimerargumentoenestepuntovienedadoporelconceptodeabusoque
hemos revisado en tantas oportunidades. Se trata, reiteramos, de un
concepto amplio, que reconoce diversas posibilidades de aplicacin, por lo
que no se encuentra circunscrito a ninguna materia en especial. Ms bien
creemos que se trata de un concepto con claros caracteres de abstraccin,
porloqueasignarleuncomponentesexualnospareceerrado.

 58

En segundo trmino aparece un argumento derivado de la ley N 19.617,

sobre delitos sexuales, que viene a reafirmar nuestras apreciaciones. Es as
comotalcuerpolegalreemplazlaexpresindeshonestoscontempladaen
la normativa anterior por sexuales, de lo que se derivaban, ya en ese
entonces,algunasconsecuencias:a)quesexualreemplaceadeshonesto
quiere significar que el legislador considera que es en realidad esa la
expresinquemejordescribelaconductaregulada.Laconductamismanoha
cambiadoconelnuevotratamiento,porloquetalmodificacinlingsticala
atribuimos al hecho que el legislador se hizo eco de la postura doctrinaria
quepretendareduciralmnimolainclusindecriteriospuramentemorales
dentro de los tipos sexuales, y b) que el nuevo delito se tipifique como
abusossexualesnodejadudasentornoaquelaexpresinabusocarece
de una significacin sexual, pues de lo contrario sera absolutamente
repetitivoeinnecesarioelempleodeambasexpresiones,mximesiseutiliza
unaenposdelaotra.

Un tercer aspecto consiste en reiterar las crticas que en su oportunidad

formulamosalaideadeincluirlahonestidadcomobienjurdicoprotegidode
los delitos de connotacin sexual. Si se considerara, tal como el profesor
BascunValdslohaca,queellmitemnimodelasconductasvenadado
porsucarcterdedeshonestas,volveramosacaerenlamismasituacinque
ladescritaenesaoportunidad.

Como cuarto punto resaltamos la idea de que en el lenguaje comn o no

especialista se tiende a atribuir un cierto sesgo sexual al concepto
deshonesto, por lo que considerarlo as no constituye un propsito
extravagante.

Postulamos, en consecuencia, que el lmite inferior del delito en cuestin

venadadoporelaprovechamiento deunaposicin de privilegioen quese
encontraba el agresor, que le permita atacar a su vctima sin necesidad de
que concurrieran las circunstancias contempladas en el artculo 361 (ni
tampocolaconductadescritaendichoprecepto,pues,talcomoladoctrina
nacional,creemosqueseexcluaelaccesocarnal).Esteataquedebalesionar
a la persona en su libertad o inactividad sexual, para lo cual era
imprescindibleexigirunaentidadsexualmnima.

Encuantoalafiguraagravadadelapartefinaldelartculo366,parececlaro
que el disvalor se encontraba, junto al menoscabo de la libertad sexual, en
los medios empleados, que correspondan a los del delito de violacin, que
 59

suponan una accin absolutamente contraria a la voluntad de la vctima

(quien se resiste abiertamente) o una situacin en que se presume que la
vctima no tiene el discernimiento necesario para determinar
adecuadamentesideseaonollevaracabolaconducta.

Como ya hemos sealado, el abuso deshonesto era una figura residual, lo

queunidoalavagadescripcinlegal,hacaquefuerasumamentedifcildarle
un contorno preciso, por lo que exista una gran cantidad de situaciones
dudosasolmitequenoeraclaroqueseencontraranincorporadasaltipo.

Para lograr delimitar el contenido del delito creemos que era necesario
combinar criterios objetivos y subjetivos, de manera que no bastaba, en
principio, un acto exteriorizado del agresor que objetivamente
comprometiera la sexualidad o zonas de significacin sexual de la vctima,
sino que, adems, deba concurrir un cierto nimo en l, un nimo
relacionado con la sexualidad. Pese a los esfuerzos que se dirigan en este
sentido (tendentes a una determinacin del delito), se presentaban casos
dudososqueestudiaremosalanalizarlanuevanormativa.

4.SUJETOPASIVO

Respecto del sujeto pasivo es conveniente distinguir entre el abuso

deshonestosimpleyelagravadoocalificado.

Antes de llevar a cabo tal distincin, es necesario reiterar que era comn a
los dos tipos delictivos el que la vctima pudiese ser de sexo masculino o
femenino,puesellegisladorasloconsagrabaexpresamente.Nohaba,pues,
requisitos especiales de carcter sexual, lo que representaba una clara
distincinconlaantiguafiguradeviolacin.

Encuantoalafigurasimple,secontenaunrequisitorelativoalaedaddela
vctima,laquedebafluctuarentrelos12(mayorde12)ylos18aos(menor
de18).Estosignificabaquesilavctimatenaentre12y18aos,podaser
sujetodeabusosdeshonestosauncuandonoconcurrieranlascircunstancias
contempladasenelartculo361delCdigoPenal.Nocaba,porconsiguiente,
el abuso deshonesto simple respecto de personas menores de 12 aos o
mayoresde18,ellasslopodansersujetopasivodelafiguraagravadadela
ltimapartedelartculo366delCdigoPenal.
 60

Encuantoalafiguraagravada,calificadaoviolentadeabusosdeshonestos,
sepresentarondudasentornoalasexigenciasdeedadquedebacumplirel
sujeto pasivo, bsicamente por la psima construccin del precepto en
comento. La norma aludida expresaba que si concurra alguna de las
circunstanciasdelartculo361,seconsideraracomoagravadoeldelito,aun
cuando sea mayor de 20 aos la persona de quien se abusa. Los
inconvenientes que en este punto presentaba la disposicin legal eran,
bsicamente,lossiguientes:

Enprimerlugar,parecebastantereidoconunabuenatcnicalegislativael
que apareciera como agravada una figura que no se configuraba en su tipo
simple. En efecto, de una lectura objetiva y carente de antecedentes
histricos,nopuededesconocersequelafigurasimpledeabusodeshonesto
se cometa respecto de persona de uno u otro sexo mayor de 12 aos y
menorde18.Sereforzabaestainterpretacinporlaausenciadeunacoma
luegodelapalabrasexoypreviaamayor,loqueconfirmabalaunidady
cohesindelafiguraenesepunto.Consideramosatendibleslosargumentos
histricos esgrimidos por Bascun Valds para superar esta dificultad.
Sintticamente podemos decir que dicho autor sostena que nuestro
legislador, por razones de economa legal, haba configurado en un solo
preceptolosdosexistentesenelCdigoPenalespaolde1848referentesal
delitodeabusosdeshonestos(artculos365y366).Deestodeducaque,en
realidad, las figuras del artculo 366 eran dos absolutamente distintas y el
puntoencomn(lafiguratipobsica)radicabaenelabusosobrepersonade
uno u otro sexo, sin que debiera considerarse integrante de dicha figura
comn el elemento edad. Si bien es efectivo que de esta manera se
soslayabanlosinconvenientesqueensuoportunidadatribuimosalprecepto,
no nos parece conveniente seguir amparndonos en un argumento de
economalegaldehacemsde100aosparajustificarlamalacalidadde
unanorma.Nocompartimoslautilizacindetalestcnicasdeeconoma(que
han demostrado ser altamente inconvenientes) ni, tampoco, la aparente
resignacin del profesor Bascun Valds frente a la posibilidad de una
mejoradelalegislacin.

Unsegundopunto, ligadoalanterior,serefierea laposibilidad decometer

abuso deshonesto agravado o calificado contra una persona menor de 12
aos. Este problema surga de las expresiones utilizadas por el legislador,
quien reconoca la procedencia de la figura calificada (por concurrir las
circunstancias del artculo 361) aun cuando fuese mayor de 20 aos la
personadequienseabusaba.Comoseve,aqusediscutelomismoqueenel
 61

caso anterior, pues si entendemos que el tipo base consista en abusar

deshonestamentedeunapersonadeunouotrosexomayorde12ymenor
de 18 aos, debemos deducir que la referencia al artculo 361 se haca con
exclusin del numerando 3, que contemplaba el caso de violacin de una
menorde12aos.Si,porelcontrario,sesostienequeeltipobaseconsista
en abusar deshonestamente de persona de uno u otro sexo, debemos
concluirquelareferenciaalartculo361eracompleta.ElprofesorBascun
Valdstratabaestepunto,anuestrojuicioacertadamente,alreferirsealos
argumentos sustentados por el fiscal Urbano Marn en un caso de 1944.
Utilizabalamismaargumentacinqueparaelcasoanterior,loquenoslleva
areiterarloscomentariosqueallformulamos.

Delatipificacinlegalsedesprendaotroinconvenienterelativoalaedaddel
sujetopasivo.Enefecto,lafigurasimpleabarcabalasedadesde12a18aos
y, la calificada, a nuestro entender, cualquier edad, estuviera o no
comprendidaendichomargen.Puesbien,ellegislador,alreferirsealafigura
calificada,expresqueseaplicabaauncuandolavctimafuesemayorde20
aos, con lo que se produca un vaco entre los 18 y los 20. Si se quera
ejemplificarquenohabalmitemximoalaedaddelsujetopasivo,sedebi
emplear la expresin cualquiera sea la edad de la vctima, con lo que, de
paso, se solucionaba el problema de la vctima menor de 12 aos.
Reconocemosque 20aoseraanteslaedadmximadelafigurasimple,la
que se vio reducida en virtud de la rebaja de la edad considerada para
alcanzar la mayora de edad, lo que, sin embargo, no justifica que se
mantuviera tal desarmona, pues dicha modificacin o reforma debi
alcanzaracubrirtalsituacin.

Uncuartoinconvenienteodudasepresentabaenlaremisinalartculo361
N3.Enrealidad,elproblemaaqueradoble,porloquenocompartimoslas
afirmaciones del profesor Bascun Valds, quien slo vea una parte del
problema. En efecto, por una parte estaba el tema de si caba la figura
calificadaporsermenorde12aoselsujetopasivoenelcasodesersteun
hombre.Creemosqueestepuntosesolucionabafcilmentesealandoquesi
bien el artculo 361 se refera a una vctima mujer, la remisin del artculo
366sehacaalascircunstanciasqueacompaabanalaconductay,enelcaso
delN3,noselimitabaperseaunavctimamujer.Adems,elartculo366
reconoca expresamente la posibilidad de un sujeto pasivo hombre para la
figurasimple,porloquenopermitirloenlacalificadaresultabasumamente
inconsistente.Peroapartedeesteproblemaexistaotro,culeraeldellmite
mnimo de edad en caso de ser hombre el sujeto pasivo. Decimos que era
problemtico,debidoaqueenelartculo365delCdigoPenal,queregulaba
eldelitodesodoma,seconsagrabaunlmiteinferiorde14aosenelsujeto
 62

pasivoy,endichoevento,estbamosjustamenteenunasituacinenquelos
sujetosactivoypasivosonhombres.Lapreguntaquecabaformularseaqu
era,enelcasodelosabusosdeshonestossimples,culeralaedadmnima
que deba tener la vctima hombre? Las respuestas posibles en este punto
erandiversas:porunaparte,podaconsiderarse,talcomocreemoslohacan
aquellosquenoseplanteabansiquieralasituacin,quelaedadmnimaera
exactamente la misma, 12 aos, sea que la vctima fuese hombre o mujer.
Otraposibilidaderasostenerquelaedadmnimaparaelabusodeshonesto
simple era de 14 aos, de manera tal que si la vctima tena menos edad
estaramos en presencia de un abuso deshonesto calificado. Esta
interpretacintieneelmritodeimpedirdesproteccinquerecibalavctima
hombre menor de 14 aos de acuerdo a la postura anterior. En efecto,
respectodeunmenorde14aosyanopodaconfigurarselafigurasimplede
abusosdeshonestos,quedandoamparadoporlafiguracalificadadelaparte
final del artculo 366. No podemos ser categricos en este punto, pues los
principios de legalidad, tipicidad e interpretacin en favor del reo podran
llegar a verse menoscabados. En todo caso, se trataba de una materia que
requera perfeccionarse legislativamente, pues las interpretaciones
anterioresperjudicabanoalavctimaoalagresor.Unaterceraposibilidadde
solucin estribaba en distinguir entre sujeto activo hombre y mujer, de
manera tal que si el agresor era hombre (mismo sexo que la vctima) deba
aplicarse la regla contemplada para el delito de sodoma (artculo 365, 14
aos) y, si era mujer, deba volverse a la regla general consagrada en los
artculos366y361(12aos).

Unquintoinconvenientequepodaplantearseenestaesferasereferaala
continuidad de las edades consideradas por el legislador. As, en el caso de
los abusos deshonestos simples, el requisito era ser mayor de 12 aos y
menorde18.Porsuparte,respectodeldelitodeviolacin,elartculo361N
3exigaquelavctimafuesemenorde12aosparaqueseconfiguraradicho
modo comisivo, por lo que haba una edad que, en principio, no estaba
comprendidaenningunodelosdoscasos:los12aoscumplidos.Bascun
Valds solucionaba el problema expresando que deba entenderse que
cuando el artculo 366 aluda al mayor de 12 aos... estaba diciendo, en
realidad,desdelos12aosenadelante09.Creemosquetalinterpretacin
era necesaria para superar la deficiencia normativa, aun cuando implicaba
atribuiraesasdisposicionesunsignificadoquedifcilmentecontenan.

Para concluir este punto relativo a los sujetos pasivos del delito, nos
referiremosaunltimoproblema,yanorelativoalaedaddelavctimasino
alaposibilidaddelagresordecometerabusosdeshonestosencontradesu
cnyuge.Sibienestetemahasidotratadoporladoctrina,nocompartimosel
 63

limitado planteamiento que de l hacen algunos, quienes se refieren a los

abusos del marido sobre la mujer, olvidando que la situacin puede darse,
tambin,ensentidoinverso.

Creemos que se trata de un mbito sumamente complejo, en el que es

preciso tomar en consideracin diversos aspectos antes de adoptar una
decisin definitiva, sea en un plano abstracto o de principios, sea en uno
prctico y concreto. Aun as, no estamos seguros de poder afirmar
categricamentesicabaonoeldelitoencuestin.Talvezelejemplodela
violacin,respectodelacuallosautoresssehanexplayadountanto,pueda
ilustrarnos, de manera de extrapolar las conclusiones a que en dicha
instanciahanarribado.

Brevementepodemossealarquesepresentansolucionesdismilesenesta
materia, destacndose dos extremas y una eclctica. Por una parte se
argumentaenordenaqueelderechodecohabitares,recprocamente,una
obligacinqueloscnyugesasumenalmomentodecelebrarelmatrimonio,
por lo que no puede castigarse a aquel que pretenda hacer cumplir tal
obligacin de su cnyuge. Una postura diametralmente opuesta es la que
sustentan quienes creen que la libertad sexual es un bien que permanece
auncuandosutitularcelebreuncontratodematrimonio,porloqueobligarlo
a tener relaciones sexuales encuadrables dentro del delito de violacin es
igualmente antijurdico que en la hiptesis de no ser cnyuges. La tesis
eclctica, que es a la que adscribe Dez Ripolls, sostiene que si bien la
conducta es tpica y antijurdica, es conveniente castigarla de forma
aminorada atendidas las especiales circunstancias del caso y que no es de
nuestra incumbencia tratar aqu, debido a que constituyen los argumentos
para fundamentar una materia que ha sido objeto de una profunda
investigacinquenoestamosencondicionesdereproducirenestaslneas.

Creemos que, en principio, era posible que se configurara el delito que

comentamosentrecnyuges,almenosensuformacalificada.Encuantoala
figurasimple,eramuydifcilresolverelpuntoenabstracto,aloquesedeba
sumar las dificultades en materia de prueba que se presentaban (que eran
aun mayores que en el caso anterior), lo que tornaba prcticamente
imposible una configuracin clara al respecto. De permitirse tal posibilidad,
estimamos que debiera haberse circunscrito a casos muy especiales, de
manerataldeimpedirqueseutilizaracomounarmadeataqueencontradel
otrocnyuge.

 64

Aun cuando lo que estamos analizando en estas pginas es el delito de

abusos deshonestos, esto es, la figura criminal contenida en el artculo 366
delCdigoPenalpreviaalaaprobacinporelCongresoNacionaldelanueva
ley de delitos sexuales, creemos que puede servir a la explicacin que
venimos realizando en este conflictivo punto de los sujetos pasivos unidos
porelmatrimonio,lasolucinqueentregalanuevanormativa.

En efecto, el nuevo artculo 369 reconoce la posibilidad de que los delitos

regulados en los artculos 361 y 366 N 1 puedan ser cometidos entre
cnyuges o, incluso, convivientes. En todo caso, la aceptacin de esta
posibilidadnoimplicaequipararestasituacinaladelaconductallevadaa
cabo entre personas sin esta especial vinculacin. Es as como el mismo
artculo 3693 contiene ciertas reglas que reconocen la particularidad y
diferenciadeestecasorespectodelasituacingeneral.

5.OBJETOMATERIAL

En los abusos deshonestos el objeto material se confunda con el sujeto

pasivo,talcualocurrecon,porejemplo,losdelitosdehomicidioylesiones.
Debemosdejarclarodesdeyaqueestaaseveracinnoimplicareconocerque
era necesario que existiera contacto corporal entre la vctima y el agresor,
puesloqueserequeraerasloquelaconductaserealizararespectoosobre
la persona. Es as como creemos que obligar a una persona a efectuar o
presenciar determinados actos s la constitua en receptora de la accin
tpica.

Eltemadelobjetomaterialdeldelitonoesfundamentaldentrodelanlisis
del delito en estudio, por lo que adentrarnos en las distintas posibilidades
quesurgenenlnospareceinoficioso.

6.ELEMENTOSSUBJETIVOSDELTIPO

Como es bien sabido, en nuestro ordenamiento penal no se acepta de

manera amplia la posibilidad de cometer con culpa diversos delitos. Tal
posibilidadsereservaparaloscasosenquelanormacontengaalusionesque
expresamente lo permitan o que se trate de delitos contra las personas.
Como en el caso del delito que nos ocupa no se daba ninguna de estas
 65

situaciones,nocabalacomisinculposa,porloquehemospreferidotratar
conjuntamenteambascategoras.

No es nuestra misin explayarnos sobre el concepto de dolo, los aspectos

que en l concurren, su clasificacin o las formas de eliminarlo. Nos basta
sealarqueporestarelantiguoartculo366fueradelprrafoVIIIdelLibroII
(delitos contra las personas) y, adems, por no hacer referencia a la
posibilidad de comisin culposa, bajo nuestra normativa slo poda
cometerse abusos deshonestos si concurra dolo en el sujeto activo de la
conducta.

Estamosdeacuerdo,porende,conlaopinindeBascunValdsenordena
que no caben formas culposas de punibilidad, pero no adelantamos tan
categricamente nuestro acuerdo respecto de que slo se requiere la
concurrenciadeldolo.

Enestepuntonoscorrespondeestudiarlacomplejaycontrovertidacuestin
desiserequera,paraquelaconductadeabusosdeshonestosfuesetpica,la
concurrencia de un nimo especial en el sujeto activo. La situacin no era
claranienChilenienelderechocomparado.

Por una parte se encontraban quienes estimaban que no se requera un

mvilespecficosexualparaqueseconfiguraraeldelitoquecomentamos,en
atencinaqueenelCdigonoseexpresabaningunaexigenciadeeseorden,
por lo que exigirlo implicara restringir el mbito del delito0 sin razn.
Sostenan,endefinitiva,queeraindiferenteparalaconfiguracindel delito
queelsujetoactivotuvieraonoenvistalasatisfaccindesulibidoodesu
lujuria (merecera, a lo ms, y en un estadio bastante difuso y lejano, la
condenaalsegundocrculodelinfiernodeDante),demaneraqueasujuicio
esas conductas pueden ser englobadas entre las realizadas con nimo de
injuriar,vengarse,burlarse...oconcualquierotromotivo.

En conclusin, bastaba que el agresor, aprovechando una situacin de

ventaja,llevaraacabounosciertosactosdecarctersexualcontralavctima
(sinsuconsentimiento)paraquesuconductafueseplenamenteencuadrable
dentro de la tipificada por el legislador, aun cuando esos actos sexuales los
realizarasinlaintencindeobtenergozooplacersexual.

 66

En contraposicin a esta postura se encontraban quienes estimaban que s

eranecesarioqueconcurrieraunespecialnimoenelsujetoactivo,deforma
tal que el delito se configuraba completamente slo si en el agresor exista
unaprecisafinalidadsexual.

El primer comentario que debemos formular a esta segunda postura dice

relacin con su carcter no unitario. Con esto queremos manifestar que
quienesconcordabanconesteplanteamientogeneralnosiemprelohacan,
tambin, al momento de determinar cul era ese especial nimo sexual,
lbricoolibidinoso.

Hay quienes destacaban que el elemento subjetivo del tipo estribaba en la

bsqueda de la satisfaccin sexual del agresor, lo que implicaba reconocer
quesielmvildelsujetoactivoeraotro,noseconfigurabaeldelito.Conesta
exigenciadenimoselograba,segnellos,limitaruntantolaconductatan
mal descrita por el legislador, a la vez que permita convertir en atpicas
conductas que sin esta exigencia s lo seran, como era la del examen
ginecolgicorealizadoporunmdico.

DezRipollsentiendequeelelementosubjetivoconsisteenlaintencinde
involucrar al sujeto pasivo en un contexto sexual. La clave de la
argumentacindelprofesorespaolradicaenquedistingueentretendencia
lasciva y contexto sexual como componentes de la genrica finalidad
sexual que se exige como elemento subjetivo del tipo. Con esto supera el
problema que genera la exigencia de satisfaccin de una tendencia lasciva,
que deja fuera una gran cantidad de conductas de carcter sexual pero
llevadasacaboconotrosfines.Conscientedelanecesidaddelimitareltipo,
Dez Ripolls considera conveniente introducir un elemento subjetivo
especial,queconsisteeninvolucraralavctimaenuncontextosexual0,lo
quesignificaquedeberecurrirsealaactivacindeunosjuiciosdevalorenel
sujeto activo, por lo que la mera concurrencia de una actuacin sexual no
basta.

Compartimoslanecesidaddelimitareltipo,perodiscrepamosuntantodela
formaenquelohaceelcitadoautorespaol.Nuestraopinin,msbien,se
ligaalaideaderechazarlaexistenciadeunelementosubjetivodeltipo.Con
esto no estamos postulando una amplitud desmesurada del delito, pero
creemos quesulimitacinno pasabaporlaimposicin de requisitos queel
legislador no planteaba y que, a la luz de una correcta interpretacin, eran
reiterativos.
 67

As,sientendemosqueeldolotieneundoblecomponente,norestamsque
admitir que el aspecto cognoscitivo consiste en el conocimiento de los
elementos objetivos del tipo, que en este caso era la conducta de abusar
deshonestamente.Comoyahemosexpresadoreiteradamentealolargode
este trabajo, esa conducta de abusar deshonestamente contena un
componentesexualindesmentible,porloqueelsujetoactivo,enelmbito
del dolo, ya tena conocimiento de la connotacin sexual de su conducta.
Luego de ese conocimiento, continuaba con su intencin de actuar, por lo
que consideramos innecesario hacer alusin a un nimo especial distinto al
quehacemosmencin.

Creemos, por ltimo, que con esta opinin se superaba el problema de la

desproteccindelavctimaanteatentadossexualesquenotenanporfinel
satisfacer un desordenado impulso lujurioso. Por otra parte, el limitar el
anlisisdeaspectossubjetivosaldolodeltipoimplicabaunamayorfacilidad
parasuestudio.

Si no exista el conocimiento del sujeto activo en orden a que estaba

prevalindosedeunasituacindeprivilegioparaatentarcontralavctimaen
unmbitosexual,hubieraestadofrenteaunahiptesisdeerrordetipo,que
haraimpunelaconductadeacuerdoalasreglasgenerales.

COMENTARIOS

1. El delito de abusos deshonestos constituye el antecedente legislativo

inmediato de la figura de abusos sexuales introducida en nuestro derecho
por la ley N 19.617, por lo que su estudio es necesario desde el punto de
vista del mantenimiento de un hilo conductor dentro de la tipificacin
histrico penal del delito en estudio. La figura comentada estaba en una
desmedrada situacin normativa, que haca urgente una reestructuracin
profunda.

2. Entre las notas que asomaban como caractersticas de este delito

estaban la amplitud en cuanto a sujetos intervinientes, la dualidad tpica
dependiendo el medio comisivo empleado en la perpetracin delictiva, el
componentesexualdelaconducta,sucarcterabusivoylaresidualidaddela
figura genrica. Dentro de cada una de ellas, y de otras tantas no
 68

mencionadas, era posible identificar gran cantidad de omisiones,

imprecisionesyequvocos.

3. Por nuestra parte, creemos que por abuso deba entenderse el

aprovechamiento de una situacin de ventaja por parte de una o ms
personasrespectodeotraypordeshonestolaconnotacinsexualdedicho
abuso,pasandoaconstituirsteunatentadocontralasexualidaddeotro.No
compartimos,porende,laopinindeNovoaMonreal,porunaparte,nidel
todoladeBascunValdsporlaotra.

4.Ayudabaaprecisarladifusaconductaelhechoquequedabaexcluidala
actuacin consistente en acceso carnal, al menos en la hiptesis conocida
como normal, pues se encontraba incluida en otras figuras especiales
respecto de los abusos. Esto es lo que se ha dado en llamar el lmite
superiordeldelito,pueslaconductanopodallegaralacceso.

5. En cuanto al lmite inferior, las dificultades se extremaban, pues el

legislador no entregaba mayores indicios al respecto. Al menos debamos
exigirunciertoaccionarqueatentaracontraopusieraenpeligrodemanera
abusivalarealidadsexualdelaspersonas.Estamosciertosdequesetrataba
deunlmitepococlaro,perocreemosqueladelimitacindebacontarconel
auxiliodelajurisprudencia.

6.Algunosbuscabanunintentodeprecisinenlaexigenciadeespeciales
requisitos subjetivos en la conducta, de manera tal que no todos los actos
abusivos de connotacin sexual objetiva eran vistos como aptos para
encuadrarse dentro de la conducta tpica. Al margen de una solucin
doctrinariaydefinitivadeltema,creemosquebajolaregulacindelantiguo
artculo366delCdigoPenalnoeraexigibletalrequisito.

CAPTULOTERCERO

ELDELITODEABUSOSSEXUALES
 69

SECCINPRIMERA

ANLISISDELASFIGURAS

TPICASDEABUSOSSEXUALES

1.SUJETOACTIVO352

Para la determinacin del sujeto activo en estos delitos no queda ms que

reiterarlasobservacionesrealizadasaltratarlosabusosdeshonestos,puesel
legislador mantiene la genrica expresin el que, esta vez al inicio de los
tresartculosqueregulanestamateria.

Esclaro,porconsiguiente,quesetratadedelitosdetipoamplioodesujeto
indiferente,dondenoseexigenrequisitosespecialesenelautor.

Pareciera ser, en todo caso, que una de las hiptesis legales s exige una
cierta calidad que debe concurrir en el sujeto activo. Nos referimos a la
modalidaddecomisincontenidaenelartculo363N2,envirtuddelacual
el sujeto activo abusa de una relacin de dependencia con la vctima. Para
queabusedetalmaneraesmenester,previamente,queexistaesaespecial
vinculacin.Estemodocomisivo(aligualquelosdems)estincorporadoal
tipo, de forma tal que, si no se configura, la conducta ser atpica. Por
tratarsedeunrequisitoimpuestoporeltipo,consideramosqueestamosen
presenciadeundelitoespecialpropio.

Tal como sealamos al estudiar los abusos deshonestos en este punto, s

reviste una cierta importancia la calidad del sujeto activo en orden a lo
expresadoporlosartculos368y371delCdigoPenal.Respectodelsegundo
de estos artculos, no se presenta ninguna modificacin de relevancia, a
diferenciadeloqueocurreconelprimero.

En efecto, dicho precepto consagra una agravacin a nivel de penas si el

delito de que se trate es cometido por alguna de las personas que all se
 70

mencionan. Expresamos en dicha ocasin que tal medida nos pareca, al

menos, cuestionable en algunos casos, pues poda socavar el principio non
bis in idem. La nueva normativa agreg un inciso 2 al artculo 368, por el
cualellegisladorpretendesuperardichoeventualinconveniente.Esascomo
luego de referirse a las personas respecto de las cuales procede esta
agravacin, y de indicar en qu consiste sta, se expresa: Exceptanse los
casosenqueeldelitoseadeaquellosquelaleydescribeypenaexpresando
las circunstancias de usarse fuerza o intimidacin, abusarse de una relacin
de dependencia de la vctima o abusarse de autoridad o confianza. Esta
hiptesisnonosparecequerepresentauncasodedelitoespecial,sino,ms
bien,unadeagravacin.

Tenemos, pues, que quien comete el delito, generando la consecuente

reaccin penal, puede ser cualquier persona, hombre o mujer, sin ms
requisitosqueloscomunesdelderechopenal,salvoloscasosrecinvistos.

2.CONDUCTAS

De acuerdo con la nueva normativa que regula esta materia, la accin final
llevada a cabo por el sujeto activo admite clasificarse de distintas maneras.
Nosotrosdistinguimosdosentidadesconductualesdetandiversandoleque
ms que conductas de un mismo delito nos parecen, en definitiva, delitos
independientes.

El criterio de distincin que usamos se relaciona con la necesidad de

concurrenciadeunaaccinsexual.Unaprimeraconductaexigequeelsujeto
activoperpetreunaaccinsexual,quedebeser,adems,abusivaydistinta
del acceso carnal. La segunda conducta se materializa cuando el autor
efecta una accin de significacin sexual con un menor, figura
esencialmentedistintadelaanterior.

Entonces, podemos clasificar las conductas sexuales contenidas en los

artculos 366, 366 bis y 366 quater de la siguiente manera, atribuyndoles,
adems,unanomenclaturatentativa:

a) Abuso sexual. Realizar abusivamente una accin sexual distinta del

accesocarnal(artculos366y366bis);
 71

b)Abusodesignificacinsexual.Realizarodeterminararealizaracciones
designificacinsexual,hacerveroescucharmaterialpornogrficoyemplear
a un menor de 12 aos en la produccin de material pornogrfico (artculo
366quater).

A.Abusosexual.Realizarabusivamenteunaaccinsexualdistintadelacceso
carnal

1.Accinsexual

Para desentraar en qu consiste la conducta que analizamos es

fundamentalprecisarelncleodelamisma,queradicaenrealizarunaaccin
sexual.Elactuarabusivosellevaacaborespectodeellayellmitesuperior
deausenciadeaccesocarnaltambinessupredicado.

Adiferenciadeloqueocurrahastaahoraenmateriadedelitossexuales,el
legisladorsepreocupdedefiniresteelementonormativodeltipoparalos
efectos de los artculos 366 y 366 bis, puesto que ambos tienen la misma
estructuraconductual.Elartculo366termanifiestaqueParalosefectosde
losdosartculosanteriores,seentenderporaccinsexualcualquieractode
significacinsexualyderelevanciarealizadomediantecontactocorporalcon
lavctima,oquehayaafectadolosgenitales,elanoolabocadelavctima,
auncuandonohubierecontactocorporalconella.

Obviandoalgunosripiosenellenguajeempleadoporellegislador,ysinestar
seguros respecto de la conveniencia de que el Cdigo abunde en
conceptualizaciones,noquedasinoagradecerlaintencinquedescansatras
lareforma.

Endoctrinahansurgidobsicamentetresposturasdestinadasaconcretarel
conceptodeaccinsexual:unaprimeraexigeslounareferenciaobjetiva,
admitiendo, por consiguiente, la posibilidad de fijar unos elementos
objetivos determinados como pertenecientes siempre, y con exclusin de
otros, al mbito sexual. Una segunda posibilidad viene dada por aquellos
que sostienen que debe hacerse bien una referencia objetiva, bien una
referencia subjetiva. La tercera posibilidad consiste en exigir tanto la
 72

referencia objetiva como la subjetiva. Dez Ripolls las rechaza todas,

fundandolaconcrecindelconceptodeaccinsexualenelfinsexualdela
conducta, finque,comoyatuvimosoportunidaddeestudiaraltratar lafaz
subjetiva del tipo de los abusos deshonestos (especficamente la necesidad
dequeconcurraunelementosubjetivodeltipo),noselimitaaunatendencia
lasciva en el sujeto activo, sino que consiste en el involucramiento de la
vctimaenuncontextosexual.

Creemos que nuestro legislador, en el artculo 366 ter, no exige la

concurrencia de un nimo o tendencia especial en el agresor, por lo que
bastaeldolocomotiposubjetivo.

Fundamos lo anterior en que se emplean expresiones tales que impiden

recurriraelementossubjetivos.As,elquesesostengaquelaaccinsexual
es cualquier acto de significacin sexual nos lleva a concluir que no se
exigen mviles subjetivos especiales. Basta que el acto tenga una
significacin sexual. Es cierto que podra argumentarse en el sentido que
dichasignificacinvienedada,justamente,porelfinsexualdelaconducta,y
noporlaobjetividaddelamisma.Sinembargo,creemosquesiellegislador
as lo hubiera querido, habra seguido la misma pauta que utiliz en el
artculo 366 quater, donde expresamente exige que concurra un nimo
especialenelsujetoactivo.

Ahora bien, en qu consiste una accin sexual?, qu es?, cul es su

esencia?Elpropioartculo366ternosentregaunasherramientasparatratar
de delimitar un tanto el concepto aludido, empresa que reviste gran
importanciasiseconsideraqueeselncleodelasconductascontempladas
enlosartculos366y366bis.

Estasherramientasopistasdicenrelacinconlosdiferenteselementosque
componenlanocindeaccinsexual.Elartculoencuestinserefierealas
siguientes:debetratarsedeactos,stosdebentenerunasignificacinsexual,
y una cierta relevancia, y, por ltimo, deben ser llevados a cabo mediante
contacto corporal con la vctima o, aun sin dicho contacto, afectando sus
genitales, ano o boca. Es necesario analizar cada uno de estos elementos
paralograrasirlaideaquebuscamosdelimitar.

a) El concepto de acto pone en el tapete un tema sumamente

interesante, por cuanto ha originado lo que consideramos errores
 73

injustificablesenalgunossectoresdeladoctrina,bsicamentecuandoseha
formuladoenconjuntoconelrequisitodeactuarsobreotrapersona.As,
BascunValdsconsiderabaque,portratarsedeactosloquelaleyexiga,
stos deban ser hechos propiamente tales, de donde deduca que las
palabrasnopodanconfigurareldelitoenestudio,agregando,luego,quepor
igualraznquedabanexcluidoslosgestosylassimplesmiradas.

No compartimos la opinin del profesor Bascun Valds, por cuanto

representa una limitacin que no vena dada por el legislador, algo que
justamente criticaba al referirse a los eventuales elementos subjetivos del
tipo. Hay acto cuando se ejecuta, pone por obra una accin o trabajo. No
vemosporquelobligaraunapersonaapresenciarunasciertasactuaciones
de contenido sexual no pueda ser considerado un acto. Creemos, por el
contrario, que tal conducta es perfectamente encuadrable dentro de dicho
concepto.Adems,noesdifcilimaginarunasituacinenquepuedadaarse
seriamente la libertad sexual de una persona por efecto de actos como los
queestamosvislumbrando.

Lacriticableopininrecinexpuestafueformuladahacecasi40aos,alaluz
de la antigua legislacin que regulaba esta materia. Al ser los abusos
deshonestos una figura de carcter residual, la exclusin de unas
determinadas conductas se traduca en la imposibilidad de castigarlas, a
cualquier ttulo. Es por esto que nos parece sumamente cuestionable la
nuevanormativa,pueslimitalaposibilidaddeconductasquenoconstituyan
contactocorporalaaquellasenqueseafectelosgenitales,anoobocadela
vctima, impidiendo castigar, por consiguiente, las actuaciones de
connotacin sexual que, sin implicar contacto corporal con la vctima,
tampocoafectentalesrganos.

Sin embargo, tal como tendremos oportunidad de estudiar ms adelante,

estasconductaspuedenserperseguiblesenvirtuddelartculo366quater1,
perosloenelcasodetenermenosde12aoslavctimao,siesmayorde
12ymenorde18,cuandoconcurranlascircunstanciasdelartculo361N1
363. No existe, por ende, la posibilidad de castigar tales conductas a todo
evento.

Recapitulando,esteprimerrequisitoexigequelaaccinsexualsematerialice
externamente y que comprometa la libertad y/o indemnidad sexual de la
personaagredida.
 74

b)Elsegundoelementodefinitorioconsisteenlasignificacinsexualdel
acto ejecutado. Parece bastante claro que no cualquier acto es apto para
constituir un atentado en los trminos que venimos estudiando. Si la
conducta contraria a derecho llevada a cabo por el agresor carece de
connotacin sexual, es probable que sea posible encuadrarla en un tipo
distinto,seasteeldelesiones,eldeinjurias,etc.;elpuntoesquenoser
constitutivadedelitossexualesy,porconsiguiente,delosabusosanalizados.

Lasignificacinsexualdelactovienedeterminadaporelinvolucramientoque
se hace de una persona en un contexto sexual. Como puede apreciarse,
tomamos aqu la idea primigenia de Dez Ripolls, pero discrepamos de su
posteriordesarrollo.Somospartidariosdeconsiderarquehabruncontexto
sexual toda vez que la accin del sujeto activo afecte este fundamento
antropolgico radical de las personas. Se necesita, en definitiva, que la
conductadelagresoractiveloscomponentessexualesdelapersonalidaddel
agredido. Podemos afirmar que es necesario que se genere un ambiente
sexual, que es aquel en que la sexualidad cobra una inusitada relevancia,
convirtindose en un factor preponderante o, al menos, relevante de la
realidadinmediatadelapersona,seaquestalopercibaasono,enelcual
participadealgunamaneraencontradesuvoluntad.

Se requiere, en otras palabras, una mezcla de componentes objetivos y

subjetivos:hayalgunasconductasenqueelcarctersexualesindesmentible,
puestienenlaaptitudobjetivaparaexcitarelinstintosexual,y,alavez,hay
otrasenquedeberecurrirseaotroselementosparaclasificarlacomosexual,
puesdelameraobjetividadnopuedededucirse,conplenaexactitud,quees
eminentementesexual.

c)Eltercerelementoaquehicimosmencinalcomenzareltratamiento
delartculo366terdelCdigoPenaleselquedicerelacinconlanecesidad
dequeelactodesignificacinsexualsearelevante,estoes,quetengauna
entidad mnima. Creemos que exigir una cierta magnitud en el acto es
absolutamentedeseable,puesdelocontrariopodramoscaerenunintento
porpenalizaractosqueenrealidadnoatentancontralosbienesjurdicosque
se quiere proteger y que, si se exigiere su aplacamiento bajo conminacin
penal, resultara mucho ms pernicioso para la libertad sexual de los
individuos,puesimpediralasmsmnimasmanifestacionesafectivas.

 75

Es preciso que la accin del sujeto activo sea apta para menoscabar
efectivamente el bien jurdico protegido, lo que se consigue mediante una
actuacin de una cierta intensidad o gravedad mnimas. Creemos que,
ademsdelamaterialidadmismadelaconducta,sedebeprestaratencin,
eneljuicioderelevancia,alascircunstanciasquerodeanelcaso.

La incorporacin del trmino relevancia en la definicin en estudio

obedecealaintencindellegisladordelimitaruntantolaconductatpicade
abusossexuales(sibienestevocabloseencuentraenunartculodistintode
los que tipifican la conducta punible, desde el momento en que con l se
define el contenido de la accin que queda incorporado a los tipos
respectivos). No estamos seguros de que se logre tal objetivo, pero no por
considerarerrneadichaaportacin,sinoporestimarqueelpuntomedular
radicaenlaconcepcinqueseabriguedesignificacinsexual.

d)Lacuartacaractersticadeladefinicinentregadaporelartculo366ter
del Cdigo Penal consiste en la necesidad de que la actuacin que cumpla
conlosrequisitosrecinrevisadosserealicemediantecontactocorporalcon
lavctimao,almenos,afectesusgenitales,elanoolaboca.

En lo que respecta al contacto corporal, debemos entender por l,

simplemente, la exigencia que los actos de significacin sexual y relevancia
ejecutados por el agresor se traduzcan en tocamientos sobre la vctima.
Creemos,portanto,quenoesnecesarioqueelcontactocorporalsellevea
cabo exclusivamente entre el agresor y la vctima, ni tampoco, que
obligadamenteseproduzcaenesesentido.

Arribamos a dicha conclusin en atencin a dos clases de motivos: el

primero,productodelanecesidaddeinterpretarteleolgicamentelanorma,
y, el segundo, como resultado de criterios de poltica criminal. Vamos por
parte.

Una adecuada interpretacin de la norma nos lleva a concluir que se debe

incluir en su margen de accin aquellos casos en que es la vctima la que
realizalostocamientossobreelsujetoactivoounterceroy,porotraparte,
tambinaquellosenqueesunterceroelquelosejecutaenella.Delasimple
lectura del precepto legal pareciera desprenderse justamente lo contrario,
pues se exige que la accin sexual se lleve a cabo mediante contacto
corporal con la vctima, lo que invita a pensar en la necesidad que sea el
 76

sujetoactivoelqueperpetreelcontactosobrelavctima,puesrespectodel
estestructuradalaconceptualizacindelartculo366ter.Sinembargo,tal
solucin implica reconocer consecuencias inaceptables. En efecto, se
desconocera tpicamente el caso de tocamientos de la vctima sobre un
tercero,talcualocurrirarespectodelcasodetocamientosejecutadosporun
mero instrumento. Sinceramente, creemos que el disvalor de accin y
resultado de tales acciones no es menor en comparacin con las
indiscutiblemente incorporadas en el Cdigo Penal. Ms bien somos
partidarios de entender que las expresiones usadas por el legislador,
especialmentelavozmediante,hacenreferenciaalanecesidaddequela
accin se traduzca en un contacto, esto es, que medie un encuentro de
cuerposdistintos.Elalcancequesepretendedaralaexpresincualquier
apunta en esa misma direccin, y aunque consideramos que la tcnica
legislativa no es lo ms depurada posible, permite, al menos, tal
interpretacin.

Desde un punto de vista poltico criminal, no parece conveniente la

impunidad de tales conductas, pues son reconocidas por la sociedad como
igualmentegravesyatentatoriascontraelbienjurdicoprotegido,demanera
que un mensaje de tales caractersticas producira desconfianza e
inseguridad.

Estosignificaqueelcontactopuedeconcretarsedemuydiversasformas:el
sujetoactivopuedetocaralavctimauobligarastaaquelotoqueal(o
ambasalavez);puede,tambin,obligaralavctimaaquetoqueauntercero
oaunentedistinto(objeto);y,porltimo,quelavctimaseatocadaporun
tercero.Convienehaceralgunasprecisionessobreestepunto:

En primer trmino, el artculo 366 ter no limita, de acuerdo a lo recin

expuesto,lasposibilidadesdecontactocorporalaaquelloscasosenqueesel
agresorquientocaalavctima.Esporestoqueesperfectamenteaceptable
incorporar en la hiptesis legal el caso en que es la vctima la obligada a
efectuartocamientosalagresor.

En segundo lugar, tambin se configura el atentado sexual si se obliga a la

vctima a contactarse corporalmente con un tercero o con un objeto. Este
puntomereceunanlisisuntantomspormenorizado.

 77

En el caso de los tocamientos con un tercero (en cualquiera de las dos

direcciones posibles), la vctima va a sufrir igualmente un atentado a su
libertadsexual,porloquerespectodeellaeldisvaloreselmismo:vaaverse
obligadaallevaracaboosoportarunaaccinsexualsinsuconsentimiento.
Surgeaquunainteresantsimacuestin:quocurresielsujetoactivoobliga
adospersonasquesoncnyugesoconvivientes,osonpareja(sexualono),a
realizar unas determinadas acciones de significacin sexual y relevancia
mnima.Porunaparte,esindudablequehayunapersonaqueestobligando
a otras a realizar una accin sexual que no desean ejecutar, pero, por otro
lado, no es lo mismo para una persona el que lo obliguen a llevar a cabo
actossexualesconundesconocido(casoenelcuallomsprobableesque,
porcuestionessicolgicas,produzcaogenereunmayorrechazoyrepulsin
enlavctima),queconsupareja.Noobstanteesto,igualmenteseviolentar
la libertad sexual, dignidad e intimidad de las personas determinadas a
actuar,porloquedichaactuacintambinesdelictiva.

Respectodelaobligacindeinteractuarsexualmenteconobjetos,debemos
hacerdestacardosnotas:enprimertrmino,creemoscorrectodistinguirel
caso en que el sujeto activo es quien introduce los objetos en las zonas
mencionadasporellegislador,hiptesisenlacualconsideramosquesetrata
deunafiguradecontactocorporal,deaquelenqueelsujetoactivoselimita
aobligaralavctimaaqueseintroduzcalosmencionadosobjetos,casoenel
cualconsideramosqueestamosfrentealasegundaalternativaofrecidapor
elartculo366ter.Comosegundoaspectoadestacar,manifestamosnuestro
profundo desacuerdo con la normativa aprobada en diciembre de 1998:
nuestro ordenamiento penal no regula expresamente el tema de la
introduccin de objetos o prcticas sexuales con animales, por lo que no
queda ms que concluir que esas figuras se encuentran incorporadas en el
tipo de abusos sexuales de los artculos 366 y 366 bis. Por consiguiente, en
este punto concreto se incluyen no slo acciones sexuales de una cierta
menorentidad,sinoque,tambin,prcticastangravesyvejatoriascomola
que venimos mencionando. Existe un cierto consenso en la doctrina y
legislacin espaola en orden a atribuir una mayor gravedad a estas
conductas,considerandoqueson,entodocaso,accionesdemayorentidad
quelasdeabusossexuales.

Msdesconcertanteaparecenuestralegislacindesdeelmomentoenquese
tuvo la oportunidad de regular concienzudamente las diversas hiptesis de
atentadossexualese,incluso,eltextoaprobadoporlaCmaradeDiputados
contemplabasutipificacin,aligualqueelproyectopropuestoporelGrupo
deTrabajodeLegislacinyDerechosdelaMujer.Sinembargo,elSenadono
aprobunaindicacindelossenadoresOminami,MuozBarrayBitar(conla
 78

adhesin del senador Ros) en orden a tipificar como una figura

independientelaagresinsexualcalificada,asignndoleunapenasimilara
la contemplada para el delito de violacin. Cabe destacar que el profesor
Bascun y la seora Szczaranski, ambos activos colaboradores de la
modificacin penal en el tema de los delitos sexuales, concordaron en la
inutilidad de su tipificacin como delito, a la vez que fueron partidarios de
que se aplicara, a dicha conducta, la misma penalidad que para el abuso
sexual simple. Sinceramente no alcanzamos a vislumbrar las razones para
sugerirtaligualacin,cuandonospareceevidentelamayorgravedaddeesta
conducta.

Ahora bien, tal como sealamos al iniciar esta cuarta caracterstica de la

definicin de accin sexual contenida en el artculo 366 ter, el legislador
permite la posibilidad de una actuacin en estos trminos aun cuando no
exista contacto corporal con la vctima, siempre y cuando los actos de
significacinsexualyrelevanciaafectenlosgenitales,elanoolabocadela
personaagredida.

Estastresvasdecontactoconelcuerporevistengranimportanciaenelrea
delosdelitossexualesluegodelareformaquehemosvenidocomentando,
puesellasrepresentanlastresalternativasdeaccesocarnalparaelcasodela
violacin y el estupro. Es en atencin a la especial relevancia de estas vas
queellegisladorhacredooportunoregularsuinvolucramientoaunencaso
deausenciadecontactocorporal,siempreycuandoseveanafectadaspor
laconductadelsujetoactivo.

Sinceramente, las expresiones usadas por el legislador nos parecen poco

claras. Un primer aspecto dudoso es el que se refiere a la necesidad de
afectacindetalesrganos.Afectarsignifica||4.Menoscabar,perjudicar;
influir desfavorablemente. No apreciamos cmo puede menoscabarse
dichos rganos sin que medie contacto con ellos. Es ms, creemos queaun
enloscasosdeabusossexualesmediantecontactocorporal,noesrequisito
que se afecten los genitales, el ano o la boca, pues su uso no implica,
necesariamente,sudeteriorooperjuicio.Talvezellegisladortuvoenmente
laexigenciadequeestosrganosparticipendealgunamaneraenlaaccin,
auncuandonosetoquenocontactenoporuntercero.

Parece inevitable preguntarse, a estas alturas, cmo pueden verse

involucradostalesrganos,sinquemediecontactoconellosenparticularni
conlapersonaengeneral.
 79

Pareceserqueseesthaciendoalusinalaposibilidaddetocamientossobre
s mismo o autotocamientos. En efecto, creemos que si bien no es errado
afirmarquelostocamientossobresmismoconstituyencontactocorporal,
resultainadecuadoincluirlosdentrodelasfigurasanalizadasrecientemente,
puesellegisladorplantealanecesidaddequelasconductassellevenacabo
mediante contacto corporal con la vctima, lo que implica que los
tocamientoslosdebeejecutaruncuerpoextraoaldelsujetopasivo.

Para que se incluya esta figura de autotocamientos dentro de la hiptesis

finaldelartculo366terdelCdigoPenal,esmenesterqueserealicenconla
afectacin (compromiso) de los genitales, el ano o la boca de la vctima. La
conducta consiste, entonces, en aquella accin del sujeto activo por la cual
obliga a sta a tocarse sus genitales, su ano o su boca, sin que se requiera
algn grado de interaccin entre los cuerpos de ambos. De esto se
desprende,portanto,quenoesestrictamentenecesarioqueelsujetopasivo
ejecuteprcticasmasturbatorias.

Debemos hacer presente que parte de la doctrina espaola estima que

obligaralavctimaaefectuartocamientossobresmismanoconstituyeuna
agresin sexual, sino que atentados de menor envergadura. En nuestro
derechonoexistenlosmismostipospenalesqueenEspaa,peroluegodela
reformapenalenestamateriasehacreadounafiguraqueguardasemejanza
con algunas contempladas en la legislacin ibrica, y que comentaremos al
analizarelartculo366quater1delCdigoPenal.

Una segunda posibilidad de contenido material que se vislumbra para la

partefinaldelanormaenanlisisesquesetratedelasconductassexuales
consistentes en actos zooflicos o introduccin de objetos (dentro del cual
incluimos la necrofilia, por considerar que el cuerpo sin vida es un mero
objeto).Creemosquelosactoszooflicosnopresentanmayoresdificultades,
puesenelloselsujetopasivoseveobligadoaparticiparenaccionessexuales
conanimales,loquedebetraducirse,paraefectostpicos,enuncompromiso
delosgenitales,elanoolaboca.Debemosprecisarquelosgenitales,elano
o la boca afectados deben ser los de la vctima, y no los del animal en
cuestin. En cuanto a la figura conocida como introduccin de objetos,
para ser incluida en esta segunda posibilidad dada por el artculo 366 ter,
debetenerpormodalidadcomisivaelsupuestoenqueelsujetoactivoobliga
a la vctima a introducirse ella misma el objeto, pues si fuera l quien
 80

personalmente lo introdujera estaramos en el caso de contacto corporal

contenidoenlaprimerapartedelartculo366ter.

No creemos, por ltimo, que se est haciendo referencia a los actos

consistentes en obligar a presenciar unas ciertas conductas llevadas a cabo
por terceros, pues dicha posibilidad est regulada, a nuestro juicio, por el
artculo 366 quater1 del Cdigo Penal. Tampoco consideramos plausible
incorporarenestafigurapenalelcasodemiradaslascivasefectuadassobre
lavctima,auncuandorecaigansobrelaszonastantasvecesindicadas,pues
talsolucinimplicaunainterpretacinanuestrojuiciodemasiadoextensiva
de la expresin afectar utilizada por el precepto en cuestin. Ver los
genitales, el ano o la boca de la vctima no alcanza a afectarlos, por muy
lascivosqueseanlosdestellosdelamirada.

2.Ausenciadeaccesocarnal

Losartculos366y366bissonexplcitosalexigirquenodebeconcurrir,para
estar en presencia de un abuso sexual, el acceso carnal. Por ende, el lmite
superiordeldelitovienedadoporlanecesidadquelaconductanopuedaser
encuadrada en el delito de violacin o en el de estupro. De acuerdo a la
nueva nomenclatura legal, este lmite est representado por el acceso
carnal. Respecto de esta innovacin, cabe destacar, por una parte, que
viene a limitar el espectro de conductas perseguibles a ttulo de abusos
sexuales y, por la otra, no hace sino ubicar a nuestro derecho penal en la
sendadelasopinionesdoctrinalestantonacionalescomoextranjeras.

Estas modificaciones no suponen la eliminacin de las controversias

planteadas por el verbo rector, pues su sentido no es particularmente
difano.Dehecho,noexisteuncabalacuerdodoctrinalenordenaqudebe
entenderseporaccesocarnal,superandotaldificultadlosestrictoslmites
de la definicin, por cuanto se entronca aqu con el tortuoso anlisis de la
posibilidad de etapas imperfectas en el delito de abusos sexuales y su
diferenciacinconeldeviolacin.

Este lmite superior impuesto por la primera conducta de abusos sexuales

presentaunadifcilcuestin,cualesquesiaceptamosquelamujernopuede
sersujetoactivodeldelitodeviolacin(enatencinaqueelrequisitotpico
impuestoporellegisladorconsisteenaccedercarnalmenteaotrapersonay
las mujeres no tienen la capacidad anatmica de hacerlo), queda por
 81

determinar si la conducta por la cual obliga a un hombre a que la acceda

carnalmentepuedeserincriminadaattulodeabusossexualesenvirtudde
lodispuestoporlosartculos366y366bis,enarmonaconel366ter.

Loquedebeprecisarse,porende,essielaccesocarnalaquealudentales
artculos tiene alguna direccionalidad o no. Esto es, si es necesario que no
exista acceso carnal en general o si, por el contrario, es necesario que no
exista acceso carnal en direccin sujeto activosujeto pasivo. Aplicando el
criterioqueutilizamosalobservarlasmodificacionessufridasporeldelitode
violacin,parecieraserquelasituacinexcluidadelabusosexualesaquella
enqueelsujetoactivoaccedeaotrapersona,ynolainversa.

Una va interpretativa nos lleva a plantear, desde un punto de vista

teleolgico, que lo que el legislador expresa, o intenta expresar, es que el
delito en cuestin regula las acciones sexuales distintas de las que se
producen cuando concurre un acceso carnal, independientemente de quien
loorigina.

El problema de esta solucin se presenta cuando se relaciona con la que

entregamos para el artculo 361431, pues viene a agravar el estado de las
cosas,implicandolaimposibilidaddeincriminarbajoalgntipodelosdelitos
sexuales la conducta consistente en obligar a otro a que lo acceda
carnalmente. Esta interpretacin slo sera aceptable si entendiramos que
el artculo 361 contempla el caso de sujeto activo mujer, con lo que esta
clusuladeexclusinenqueseconvertiranlosartculos366,366bisy366
terestaraenplenaarmonalegalconaqul.

Creemos que buena parte de las dificultades en este punto surgen de un

errorenlatransformacintcnicadelasaspiracioneslegislativasennormas
concretas, por cuanto en las diversas etapas de la reforma siempre se
expres que con la nueva normativa se innovaba respecto de la posibilidad
dequefueraunamujerelsujetoactivodeldelitodeviolacin,ynoexisten
motivosparadudarqueesafueralaverdaderaintencinperseguida.

La solucin vendra dada, entonces, por considerar a ttulo de violacin la

conducta por la cual una mujer obliga a un hombre a que la acceda
carnalmente,loquecreemosdebierahacersevamodificacinpenal,puesde
locontrariosevulneraranunaseriedegarantasparalosafectados.
 82

Mientras se mantenga la situacin tal cual est, lo ms aconsejable parece

serincluirlahiptesisdeunaccesocarnalprovocadoporunamujerdentro
delanormativadelosabusossexuales,interpretacinquenoresultaforzada
alaluzdeltextolegal.Enefecto,losartculosencuestinhacenreferenciaa
una actuacin del sujeto activo que no puede consistir en acceder
carnalmenteaotrapersona,situacinradicalmentedistintaalaquenosotros
conjeturamos:abusoconsistenteenqueotrapersonaaccedacarnalmenteal
abusante. Est claro que se trata de una accin sexual y es, en estos
trminos, distinta del acceso carnal, por lo que, si se dan los requisitos del
artculo366ter,seraencuadrabledentrodelostipospenalesestudiados.

Elproblemadeestaalternativaradicaenquesibiensetratadeuncasode
escasa relevancia prctica, implica valorar de manera considerablemente
dispar conductas que de por s no lo son tanto. No obstante este
inconvenientenomenor,creemosquestaeslasolucinmsacordeporel
momento.

3.Abuso

Desde un punto de vista estrictamente literal, corresponde al primer

elemento de la conducta recin planteada, mantenindose as parte del
patrntpicoconsagradobajolaantiguanormativa.

Tal como tuvimos oportunidad de comprobar en pginas anteriores, el

trmino abuso es fundamental dentro del esquema tpico de este delito.
Creemos que resulta innecesario repetir aqu lo expresado en dicha
oportunidad,porloquedebeentendersequemantenemoslasopinionesah
vertidas.

Lo que s resulta digno de destacar es la confirmacin de la impresin que

sostuvimosentratamientosanterioresenordenaqueelcomponentesexual
delaconductanoestabadeterminadoporelcarcterabusivodelamisma,
sino por su carcter deshonesto. En una clara superacin legislativa, este
ltimoconceptoesreemplazadoporeldeaccinsexual,queconvergiendo
con el de abusivamente, configuran la conducta tpica. Si se exige que se
lleve a cabo una accin sexual de manera abusiva para que se encuadre la
 83

conducta en el tipo, es claro que el mero concepto abuso, por s solo,

carecedeconnotacinsexual.

3.1.Casosdelosartculos361y363

Enelartculo366,ellegisladorpormenorizlasdiversasposibilidadesde
abuso,reducindolasalaconcurrenciadelascircunstanciasdelosartculos
361363delCdigoPenal,estoes,delosdelitosdeviolacinoestupro.

Violacin

Bajolanuevanormativapublicadaenjuliode1999,lascircunstanciasdela
violacin estn reguladas por los artculos 361 y 362 del Cdigo Penal,
interesndonos en este momento slo las contempladas en el artculo 361,
porserseelreferidoporellegisladorenelartculo366N1.

a) Artculo 361 N 1: Cuando se usa de fuerza o intimidacin. Como

fcilmentepuedeapreciarse,estenumerandosemantuvointactoluegodela
reforma.

Por fuerza debemos entender unos medios de accin material, fsica, que
actan sobre el cuerpo de la vctima. Intimidacin, en tanto, equivale a
amenazar y consiste en una accin inhibitoria de la voluntad de resistir.
Generamiedointenso,pavoroangustia,queimpideladefensadeseadapor
elindividuoyobligaaaceptarcompulsivamente.Desdelapticadelsujeto
atacado,intimidacinserelestadopsicolgicoenquedebeencontrarsela
vctima, en virtud de los actos realizados por el agresor0, definicin
concordante con la planteada por el Tribunal Supremo espaol y recogida
porOrtsBerenguer.

Tantolafuerzacomolaintimidacindebenserdeunaentidadtalcomopara
quebrantarlaresistenciaseriaytenazdelavctima,laquenoesnecesariose
prolonguehastaelfinaldelactosexualnirevistacaractersticasheroicas.

 84

Porltimo,yrecordandoquenoesnuestroobjetivoelestudiodeldelitode
violacin, debemos tener claro que debe existir una relacin de causalidad
entreelaccesocarnalylafuerzaointimidacin.

Enconclusin,elprimercasodeabusocontempladoporelartculo366N1
delCdigoPenalconsisteenqueelagresoracteconfuerzaointimidacin
sobresuvctima.Comoresultaclarosisecomparanambosdelitos,enelcaso
delosabusossexuales,elpuntodelagravedaddelafuerzaointimidacin,y
eldelaresistenciadelavctima,adquiereunosribetesparticulares,debido,
principalmente, a la mayor facilidad para realizar la conducta. En efecto,
mientras para consumar un caso de violacin por medio de fuerza se
requiere una buena dosis de sta, para hacer lo propio respecto de los
abusos sexuales se necesita bastante menos: tocar o contactar no implican
desplieguefsicomayor(ninecesariamentemuyintenso).

b) Artculo 361 N 2: Cuando la vctima se halla privada de sentido, o

cuando se aprovecha su incapacidad para oponer resistencia. El antiguo
numerando 2 del artculo 361 dispona que se configuraba el delito de
violacin Cuando la mujer se halla privada de razn o de sentido por
cualquiercausa.

La privacin de sentido consiste en la imposibilidad de percibir las

impresiones provenientes del mundo externo... podr provenir de causas
naturalesoprovocadas,deordenfisiolgicoopatolgico.Seconsideraque
en tal situacin la persona se encuentra incapacitada para consentir o
rechazar el acceso carnal libremente. Esta incapacidad de percepcin que
sufre la persona no est limitada a los casos de prdida de conocimiento,
sinoque,porelcontrario,seaplicaatodasaquellassituacionesqueprovocan
laprdidadelacapacidadparaautodeterminarseenlaesferasexual.

Apreciamos,entonces,elcarctertransitoriootemporalquepuedeasumirla
privacin de sentido, a diferencia de la privacin de razn a que haca
alusin el antiguo numerando 2 del artculo 361, que implicaba la
concurrencia de una enfermedad mental en el sujeto pasivo, lo que
redundaba en una serie de situaciones lmite de difcil solucin para el
intrprete.

Lasegundapartedeladisposicinqueanalizamoshacereferenciaalcasoen
que el agresor se aproveche de la incapacidad de la vctima para oponer
 85

resistencia. Se trata, por consiguiente, de una hiptesis extremadamente

amplia,puesnoseencuentranestablecidaslimitantesalascausasdedicha
incapacidad.Debidoaestaposibilidaddeincluirdeficienciasfsicasesquese
han superado los problemas a que se vio enfrentada la doctrina y
jurisprudenciaespaola.

Sinembargo,lahiptesislegalnoestanampliacomoaprimeravistapuede
parecer, pues exige que el sujeto activo se aproveche de dicha incapacidad
de la vctima. Nos parece acertada la limitante en cuestin, pues de lo
contrario se estara impidiendo a personas con determinados trastornos
fsicosomentalestenerunavidasexualrelativamentenormal.

c) Artculo 361 N 3: Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno

mentaldelavctima.Estaterceraposibilidadcontenidaporelartculo361
delCdigoPenaltieneciertosrasgosencomnconlaantiguaprivacinde
razndelnmero2.

En efecto, por enajenacin debemos entender el estado de

inimputabilidadenqueseencuentraunapersona,substancialmentearazde
una enfermedad mental. Por otra parte, la expresin trastorno mental
empleada por el legislador es amplia y comnmente se asimila al vago e
imprecisotrminolocura.

Es necesario hacer presente que si bien en un primer momento pudiera

parecerqueelvocabloenajenacinaludeaunaanomalamentaldemayor
magnitud que la representada por la expresin trastorno mental, la
doctrina y jurisprudencia espaola han hecho sinnimos ambos trminos,
llegando, incluso, a equiparar la enajenacin con los trastornos mentales
transitorios.

Para que se d este supuesto legal, entonces, ser necesario que se acte
contra una persona incapaz de percibir adecuadamente la realidad y de
formarseunaadecuadarepresentacindeloquehaceosehagaconella.

Es necesario, tambin, que el agresor acte en forma abusiva, esto es, que
aproveche la situacin de privilegio en que se encuentra debido a los
trastornos que presenta la vctima. Al exigirse abuso en el sujeto activo, se
elimina la tcita prohibicin legal que pesaba sobre determinadas personas
 86

detener relaciones sexuales. Porconsiguiente,si elagresornoabusadesu

posicin dominante no estaremos en presencia del delito de violacin, al
menos bajo este numerando, pues podra darse que la conducta sea
encuadrable en la primera hiptesis del numerando 2, que no exige la
concurrenciadelabuso.

Por ltimo, debemos recordar que en los numerandos en que se hace

mencin a un determinado estado mental de la vctima, juega un rol
importanteeltemadelerrordetipo.Sielsujetoignoraquelapersonaest
enferma mentalmente, habr error de tipo, que producir siempre la
absolucin,seavencibleoinvencible.Distintoesqueelsujetologreacreditar
tal error, lo que no es tarea fcil en nuestros tribunales. Respecto de la
posibilidadquesedencasosdeerrordeprohibicin,nosparecemsdifcil,
enatencinalanecesidaddequelaconductaseaabusiva.

Elartculo366N1hacereferenciaalascircunstanciasdelartculo361,por
loquenosehaceextensiblealcasodesermenorde12aoslavctima,pues
dichasituacinseencuentrareguladaporelnuevoartculo362.Estasolucin
viene avalada por el hecho de que la conducta tpica contemplada en el
artculo 366 tiene como marco, en materia de edad del sujeto pasivo, que
steseamayorde12aos.

Terminando con las circunstancias de la violacin, debemos hacer presente

que,enelcasoquenosocupa,esnecesarioquelaactuacindelsujetoactivo
quesevaledealgunodeestosmediosoposibilidadesestdirigidaaabusar
sexualmentedeotrapersona,ynoaaccederlacarnalmente.

Estupro

La segunda remisin hecha por el artculo 366 es al delito de estupro,

regulado por el nuevo artculo 363. Luego de las innovaciones introducidas
por la nueva regulacin de los delitos sexuales, este delito cambi
sustancialmente sus contornos, superando los inconvenientes que
determinaban su nula aplicacin prctica. Es as como se explica que el
artculo 366 N 2 haga referencia a las circunstancias contempladas por el
artculo363,puesahoraeldelitodeestuproabandonlagenricaalusinal
engaoparadarpasoaunamspormenorizadaregulacindelosdiversos
medioscomisivos.
 87

Lascircunstanciasincluidasenelmencionadoprecepto,yquedeacuerdoal
artculo 366 N 2 constituyen especiales modalidades que asume el actuar
abusivodelartculo366,sonlassiguientes:

a) Artculo 363 N 1462: Cuando se abusa de una anomala o

perturbacinmental,auntransitoria,delavctima,queporsumenorentidad
no sea constitutiva de enajenacin o trastorno. Esta circunstancia no se
encontraba presente bajo la antigua normativa legal, por lo que representa
unaconsiderableinnovacin.

Noesfcildeterminarqusituacionesincluirenestenumerando.Talcomo
tuvimos oportunidad de ver cuando examinamos las circunstancias del
artculo 361 del Cdigo Penal, la enajenacin o trastorno indica una
alteracin en la capacidad de percibir adecuadamente los fenmenos que
rodean a una persona, producindose en ella una imposibilidad de
determinarseensuactuacinsexual.Puesbienaquserefiereellegislador
cuandohabladeanomalaoperturbacinmental?Ellmitemximoviene
dado por los conceptos de enajenacin o trastorno mental, por lo que
estamos en presencia de afecciones que no producen la incapacidad de la
vctimaparacomprenderlatrascendenciaysignificadodelhecho.Tampoco
puedetratarsedealteracionescarentesderepercusinanivelcomprensivo,
pues en ese caso no se justificara la norma en cuestin. El lmite mnimo,
entonces,debemosbuscarloenaquellasafeccionesqueproducenuncierto
gradodealteracindeentidadmenor,peroque,sinembargo,essuficiente
para que, al menos, quien la padece capte los fenmenos de manera
distorsionada y acte de acuerdo con esa distorsin que le impide una
adecuadarepresentacindelossucesos.

Por otra parte, el lmite entre este numerando y las circunstancias

contempladasenelartculo361N2delCdigoPenalesbastantetenue.A
estodebemossumardosinconvenientesquepresentaelartculo363N1en
relacin al 361 N 2: el primero slo tiene cabida si la persona que sufre la
perturbacintieneentre12y18aos,mientrasqueelsegundoslocontiene
elmnimode12aos.Unsegundoinconvenientevienedadoporelrequisito
contenido en el artculo 363 N 1 en orden a que la conducta del sujeto
activo debe ser abusiva. Es decir, no basta con que acte respecto de una
personaquesufrelasalteracionesmentalesqueahsemencionan,espreciso
que, justamente, se aproveche de ellas. En cambio, en lo que respecta al
artculo361N2,sloseexigeelabusoparaelcasoenquelavctimaest
 88

incapacitadadeoponerresistencia,sinqueseanecesariorespectodelaque
estprivadadesentido.

Es digno de destacar que este numerando no estaba contemplado en el

ProyectodeLeysobreDelitosSexualesdelGrupodeTrabajodeLegislaciny
Derechos de la Mujer en 1997, que fue elaborado teniendo en cuenta los
proyectos aprobados por ambas cmaras. Tendra su origen en una
sugerencia realizada por el profesor Antonio Bascun Rodrguez, que fue
aprobadaporelSenadoycriticadaporelcitadoGrupo.

b)Artculo363N2:Cuandoseabusadeunarelacindedependencia
con la vctima, como en los casos en que el agresor est encargado de su
custodia, educacin o cuidado, o tiene con ella una relacin laboral. Esta
circunstanciatambinesindita.

Su inclusin como modo comisivo de este delito se explica debido a la

especialrelacinquesegeneraentrelaspersonascuandoexistenvnculosde
dependencia.Esprobablequeentrelos12y18aos,edadenquelavctima
annoesplenamentemaduraencuestionessexuales,estandomsbienen
un perodo de formacin, ceda ante determinadas presiones ejercidas por
personasquerepresentanunaciertaautoridadparaella.

Generalmenteestaremosenpresenciadepersonasalasquelavctimatiene
en estima o, al menos, reconoce como autoridad, por lo que las solicitudes
sexuales que le propongan pueden ser interpretadas como obligadas o al
menos amparadas o respaldadas por tal investidura. Por otra parte, estas
personas pueden generar en los menores una suerte de temor reverencial,
porloquestosaccedenasuspeticionesyevitandenunciarlos.

Deacuerdoconlaletradelprecepto,esnecesarioqueelsujetoactivoabuse
desuposicindominanterespectodelavctima.

Debemos dejar en claro que la pormenorizacin de algunos casos en que

efectivamente existe una relacin de dependencia, no es, en modo alguno,
taxativa,porloquesiellegisladorsealcasosenqueexistetalrelacin,lo
hizoattulodeejemplo,nicamenteparalograrunamejorcomprensinde
la norma. Fijndonos detenidamente en las expresiones utilizadas en el
artculoencuestinnoquedamsquearribaradichaconclusin.
 89

Mencin aparte merece la ltima frase del numerando en cuestin, ...o

tiene con ella una relacin laboral, por la similitud que pudiera presentar
conlafiguradeacososexual,queendefinitiva,nofuetipificadacomodelito
en el proyecto final de reforma, pese a haberlo sido en alguna etapa de su
tramitacin. Creemos que esta podra ser una muy limitada va de castigar
dichaconducta(puestoqueelestuproreconocecomoncleooverborector,
adems del abuso o engao, el acceso carnal, por lo que no cualquier
conductadeconnotacinsexualpuedeserequiparable).

Si se configura el delito de abusos sexuales por la concurrencia de esta

circunstancia(queelartculo366N2consideracomounabuso),operarel
nuevo inciso 2 del artculo 368 del Cdigo Penal, eliminndose cualquier
posibilidaddeviolarelprincipiononbisinidem475.

c) Artculo 363 N 3: Cuando se abusa del grave desamparo en que se

encuentra la vctima. Tambin se trata de una innovacin destinada a
solucionarladefectuosaregulacinanteriordeldelitodeestupro.

Fundamentalparaentenderacertadamenteestadisposicinesprecisarqu
debe entenderse por grave desamparo. El diccionario nos dice que
desamparoesAccinyefectodedesamparar,yestoesAbandonar,dejar
sinamparonifavoralapersonaocosaquelopideonecesita.Porsuparte,
define amparar como Favorecer, proteger. De esta manera, tenemos que
concluir que desamparo es aquel estado en que se encuentra una persona
productodelafaltadeapoyooayudadelosdems.

Creemos que esta situacin de abandono en que se encuentra la persona

puedeserproductodefactorestantoexternoscomointernos,queproducen
unasuertedemayorvulnerabilidad.

Losfactoresexternosdicenrelacin,bsicamente,conunabandonofsicode
lapersona,porloqueconsideramosquepodratenerunaciertasimilitudcon
la expresin en despoblado usada por el legislador para configurar la
circunstancia agravante de responsabilidad penal del artculo 12 N 12 del
CdigoPenal.Aqulamayorvulnerabilidaddelavctimavienerepresentada
porladificultaddeverseayudadaporotraspersonas.

 90

Puede considerarse, tambin, que la vctima se encuentra en una situacin

de precariedad material que la lleva a aceptar determinadas propuestas
sexualesdelsujetoactivo.Setratara,endefinitiva,dequestelepromete
colaboracin en la superacin de dichas falencias, logrando con esto el
consentimiento en la materializacin del acceso carnal (para configurar el
delitodeestupro,puesparaconcretareldeabusossexualesdelartculo366
N2serequiere,nicamente,quesellevenacaboaccionessexualesenlos
trminos del artculo 366 ter). Aprovechando la desvalida posicin de la
vctima menor de edad (pero mayor de 12 aos), el agresor obtiene el
consentimientoque,porende,estviciado.

Es aqu donde surge una de las cuestiones ms interesantes de este punto,

cual es la de la prostitucin. En efecto, podra sostenerse que en algunos
casoseslaprecariaodesamparadasituacinenqueseencuentraunhombre
ounamujerlaquelosllevaaprostituirse,demaneratalquequienparticipa
con ellos en un acceso carnal derivado de dicho negocio o acuerdo estara
cometiendodelitodeestupro.Sibienreconocemosquedichainterpretacin
asomacomobastanteplausible,noscuestionamosseriamentelaposibilidad
dedelimitarclaramentelazonafronterizaentrelaconductalcitaylaqueno
lo es. En definitiva, la prostitucin slo entrega una pauta que ayuda a
precisarsienelcasoconcretolapersonaseencuentraonoensituacinde
desamparo,peronoconstituye,nimuchomenos,unasolucinalacuestin.

En cuanto a los factores internos, creemos que consisten en problemas de

ordensicolgico,queafectan,portanto,lasiquis ynimodelapersona,lo
queredundaenquesevuelvemsexpuestaasufrirunatentadosexual:su
difcil situacin interna le impide discernir adecuadamente entre aceptar o
rechazar una determinada conducta sexual propuesta. Este aspecto del
desamparo es sumamente importante, a la vez que representa una
concrecindelospostuladoslegalesdeausenciadeunconsentimientolibre
delapersona.

El numerando establece un requisito de gravedad que debe concurrir en el

desamparo,demaneratalquenocualquiersituacindedesamparovaaser
suficiente para considerar que se configura la hiptesis legal, pues es
necesario que sea un desamparo grave. Se requiere, en otras palabras, que
tenga una envergadura tal que sin su concurrencia la persona no hubiera
consentidoenlamaterializacindelaconducta.

 91

Tal como en los dems casos del artculo 363, es necesario que el sujeto
activoabusedelasituacinenqueseencuentralavctima,estoes,delgrave
desamparo,sinqueseasuficientesusolaconcurrencia.

Lostrescasosquesomeramentehemosestudiadohastaahoracorresponden
aloqueendoctrinaseconocecomoestuprodeprevalimiento0,debidoa
que en la base misma de la conducta se encuentra una situacin en que el
sujetoactivoaprovecha,seprevale,deunasituacindesuperioridadenque
se encuentra en relacin con la vctima. La capacidad de decidir del sujeto
pasivo se encuentra aminorada (recortada dira Orts Berenguer) debido a
estaespecialsituacin.

d) Artculo 363 N 4: Cuando se engaa a la vctima abusando de su

inexperienciaoignoranciasexual.Estecuartocasoeselnicoquereconoce
una leve similitud con el consagrado en el antiguo artculo 363, por cuanto
tambinhacereferenciaalengaosobrelavctima,configurandoloqueen
doctrina se conoce como estupro fraudulento, debido a que su esencia
radica en el engao mediante el cual el sujeto activo logra el acceso carnal
conlavctima.

Loselementosquecomponenestenumerando4delartculo363delCdigo
Penal son el engao, el abuso y la inexperiencia o ignorancia sexual de la
vctima.

PorengaardebemosentenderDaralamentiraaparienciadeverdad.||2.
Induciraotroatenerporciertoloquenoloes,valindosedepalabrasode
obras aparentes y fingidas. En este punto especfico debemos considerar
queelengaoeselardidporelcualunapersonaobtieneelconsentimiento
deotraparaaccedercarnalmente.Tenemos,portanto,quedebeexistiruna
relacindecausalidadentreelengaoyelaccesocarnal.Esnecesarioqueel
accesoselogregraciasalengao,estoes,queeneleventodenoexistirel
ardidenelsujetoactivo,nosehubieraconsentidoenlaconductasexual.Es
porestoquenovemosporquhayaquelimitarlasposibilidadesdeengao
alafalsapromesamatrimonial,pueslaimaginacinhumanaesfrtilcuando
setratadeobteneralgoacostadeotro.

Elsegundocomponentedeestenumerandoeselabuso;esmenesterqueel
agresorabusedelasituacinenquesehacolocadoproductodelengao.No
basta, por ende, con que se engae a la vctima, siendo necesario que,
 92

adems, se aproveche de ese engao. En realidad, el elemento abuso est

ntimamente ligado al tercer componente que debemos analizar, cual es la
inexperienciaoignoranciasexualdelavctima.

El sujeto activo se aprovecha, justamente, de la inexperiencia sexual de la

persona. Es por esto que su engao tiene mayores probabilidades de
concretarse. Esta es la razn por la cual el legislador limita la edad de la
vctima a los 18 aos, pues se entiende que es una razonable edad para
lograrunaciertamadurezqueimpideo,almenos,dificultaelserobjetode
estosengaos.

Ahorabien,qusignificainexperienciaoignoranciasexual?Creemosqueel
legislador se refiere a aquel estado en que se encuentra una persona que
desconoce el comn proceder en materias sexuales. Reconocemos que es
difcil que en la actualidad, con los grados de informacin existentes, se d
estasituacindeinocenciaenlostemassexuales,peronoesimposible.No
debeolvidarsequeelcasoplanteadoporelartculo363N4exigeelengao,
loqueobviamentepotencialainexperienciadelavctima.Enotraspalabras,
si a una cierta ignorancia en aspectos sexuales de una persona de, por
ejemplo, 13 aos, unimos un engao bien urdido por el sujeto activo, no
parecedescabelladoqueselogreobtenerunconsentimientoviciado.

Porltimo,yamododecierredeestascircunstanciasdelestupro,conviene
destacar que bajo la nueva normativa las penas del artculo 366 N 1 son
mayoresquelascontempladasenelnmero2delmismoartculo.Enefecto,
el artculo 366 N 2 representa el caso que antiguamente denominbamos
abuso deshonesto simple, que tena asignada una pena menor que la
reservada para el caso del abuso deshonesto calificado, que era aquel en
queconcurranlascircunstanciasdelaviolacin.

EnelProyectodeDelitosSexualesconfeccionadoporelGrupodeTrabajode
Legislacin y Derechos de la Mujer se contemplaban penas diferentes
dependiendo de cul era la circunstancia que concurra. As, si la
circunstanciaeraladelnmero12492,lapenaeradereclusinmenoren
susgradosmedioamximo,entantoquesieraladelnmero3493,lapena
debaserdereclusinmenorensusgradosmnimoamedio.

No debemos olvidar que el artculo 366 simplemente se vale de las

circunstanciasdelosdelitosdeviolacinyestuproparaconfigurarsupropio
 93

contorno,sinquesequierasignificarquelaconductaeslamisma.Debemos
tenersiemprepresentequelaconductadeabusossexualestieneporlmite
superior la ausencia de acceso carnal, tal como tendremos oportunidad de
ratificarmsadelante.

3.2.Casodelartculo366bis

Si bien consideramos que el artculo 366 bis contempla la misma conducta

que la contenida en el artculo 366, no es menos cierto que respecto de l
concurrenunascaractersticasespecialesqueesnecesariocomentar,aunque
seabrevemente.

La diferencia con el artculo anterior radica en que en ste no se exige la

concurrencia del elemento abuso, pues las expresiones utilizadas por el
legislador son lassiguientes:Elque realizareuna accinsexual distintadel
acceso carnal..., a diferencia de las empleadas en el artculo 366: El que
abusivamente realizare una accin sexual distinta del acceso carnal....
Creemosqueestadiferenciasedebeaqueelartculo366bisregulaelcaso
de ser menor de 12 aos la vctima de la accin sexual, por lo que se
consideraquelaactuacindelsujetoactivoessiempreabusiva.

Se ha optado por tratar de manera aparte la situacin que afecta a los

menores de 12 aos. Es as como, bajo la antigua normativa, la figura de
abusosdeshonestoscalificadoseraaquellaenqueconcurraalgunadelas
circunstanciasdelartculo361delCdigoPenal,dentrodelascualesestaba
la de ser menor de 12 aos la vctima. Pues bien, la nueva normativa
consagradaenelartculo366N1remite,tambin,alartculo361,peroste
ya no contempla el caso de ser menor de 12 aos la vctima, pues dicho
eventoestreguladoporelnuevoartculo362.

No debemos olvidar, en todo caso, que si es menor de 12 aos la persona

respecto de la cual se accede carnalmente, la conducta va a constituir
violacin. Es por eso que en el artculo 366 bis1 se establece que si no
concurren las circunstancias de los artculos 361 363, la pena ser de
reclusin menor en cualquiera de sus grados, esto es, la misma pena
contemplada por el artculo 366 N 1 para el caso de concurrir las
circunstancias del artculo 361. En otras palabras, se est equiparando la
circunstancia de ser menor de 12 aos con las dems circunstancias de la
violacin. El inciso 2 del artculo 366 bis soluciona el caso de una accin
 94

sexualrealizadasobreunapersonamenorde12aosconcurriendo,adems,
lascircunstanciasdelosartculos361363,imponiendolapenadereclusin
menorensusgradosmedioamximo.

Sobreestepuntoesprudenteprofundizaruntanto.Nosparececorrectoque
laspenasseanmayoresparaelcasoenqueconcurranlascircunstanciasde
los artculos 361 363, pues el disvalor de conducta es tambin mayor. Lo
quenocompartimoseslacontradiccinaniveldepenasqueseobservaen
los planteamientos del legislador: en efecto, de acuerdo a las penas
contempladas en el artculo 366 Ns. 1 y 2, se deduce que el legislador
considera ms grave la concurrencia de las circunstancias del artculo 361
que las del 363. Hasta aqu compartimos plenamente los postulados
legislativos. Sin embargo, en el artculo 366 bis2 se pasa por alto tal
distincin, equiparando la pena en ambos casos (reclusin menor en sus
gradosmedioamximo).

Un argumento adicional que confirma el hecho que se trata de figuras que

contemplan la misma conducta es el que entrega el artculo 366 ter, que
defineaccinsexualparaefectodelosdosartculosanteriores.

4.Edaddelsujetopasivo

Lasolucinpropuestaporellegisladorplanteadiversosalcancesrelativosala
edaddelavctima.Sehaoptadoportratarseparadamentealosmayoresy
menoresde12aos,superndoselaantiguacontroversiaexistenteentorno
asieraonoposiblecastigaralosagresoresdevctimasmenoresde12aos.
Ahora es ms clara la respuesta afirmativa, pues los artculos 366 y 366 bis
establecenexpresamentetalposibilidad.

As, el artculo 366 regula el caso de ser mayores de 12 aos las personas
atacadas sexualmente, estableciendo un piso comn para las figuras de los
numerandos1y2.

Porsuparte,elartculo366bisnormalafiguraenqueelagredidoesmenor
de12aos,alejandocualquieratisbodecontroversiaalrespecto.

 95

Queda claro, por consiguiente, que se incluye en las hiptesis legales la

posibilidad de ataques contra menores y mayores de 12 aos. Tenemos,
entonces,solucionadoelpuntodelaedadmnimadelavctima.Respectodel
umbralsuperior,esprecisorealizaralgunasdistinciones:

Enelcasodelartculo366bis,estelmitevienedadoporlos12aos,puessi
el sujeto pasivo tiene ms edad, su situacin se encontrar regulada por el
artculo366.Esrespectodeesteartculoquetenemosqueprecisaranms.
ElN1noplanteaunlmitesuperior,porloquedebemosentenderquenolo
hay.Encuantoalaedad,bastaquelapersonaagredidasexualmentetenga
msde12aos.Estasolucinseconfirmasiexaminamoslosmodosabusivos
que contempla el numerando, que no son otros que los concurrentes en el
delito de violacin. Se mantiene, por tanto, el criterio recogido en la
legislacinanterior,puesestenumerando1equivalealasegundapartedel
antiguoartculo366,quenopresentabalmitesdeedad.ElN2delartculo
366scontienelimitacionesenmateriadeedaddelsujetopasivo:debetener
entre12y18aos,loquenohacesinoreafirmarqueelmodocomisivoaque
se alude es al del estupro, que contiene, por diversos motivos, idntica
limitacin.

B.Abusodesignificacinsexual.Realizarodeterminararealizaraccionesde
significacin sexual a un menor o ante l, hacerlo ver o escuchar material
pornogrficooinvolucrarloenlaproduccindematerialpornogrfico

1.Accionesdesignificacinsexualdistintasdelasaccionessexualesdelos
artculos366y366bis(conceptualizadasenelartculo366ter)

Debemos intentar precisar qu entiende el legislador por acciones de

significacin sexual y establecer cul es su relacin con las acciones
sexualesdelartculo366ter.

Una accin de connotacin sexual que no est contenida en la definicin y

caracterizacin que hacamos de la accin sexual implica la necesidad de
construirunafiguramarginaldesta.

Un primer elemento definitorio viene determinado por la mantencin del

requisito negativo consistente en la ausencia de acceso carnal y, yendo un
paso ms all, creemos que esta figura no puede entenderse sino desde el
 96

prisma que exige la ausencia de contacto corporal. En efecto, el primer

requisito que planteamos no genera mayores dificultades, ni a nivel
doctrinario ni legislativo, pues coincide con la que ha sido la concepcin
generalaesterespecto.Elsegundorequisitoaquehicimosalusinausencia
decontactocorporalnecesitaalgunasprecisiones.

Laausenciadecontactocorporalcreemosqueestenmarcadadentrodeuna
caracterstica ms global de la conducta de abusos sexuales que estamos
analizando. As, pensamos que la base de esta conducta y la anteriormente
revisada es la misma: realizar o llevar a cabo actos de significacin sexual.
Estosevereforzadosicomparamoslasexpresionesqueutilizaellegislador:
en la conducta que actualmente estudiamos se hace referencia a acciones
designificacinsexual,mientrasqueenelartculo366ter,alconceptualizar
accin sexual, se alude a actos de significacin sexual, construccin
lingstica que no puede desconocer su parentesco con la anterior. La
diferenciaentreambosactosdesignificacinsexualradicaenloselementos
calificantesqueempleaellegisladorpenalaltipificarlaaccinsexualpara
efecto de los artculos 366 y 366 bis, cuales son la relevancia que debe
concurrir en la conducta para ser tpica y la ejecucin de dicho acto de
significacin sexual mediante contacto corporal con la vctima o afectando
sus genitales, su ano o su boca. Si fue preciso explicitar estos ltimos dos
requisitos tpicos es, justamente, porque no forman parte esencial de la
accin sexual, de manera que si no concurren estaremos frente a la
hiptesis descrita en el artculo 366 quater1. Se trata, por ende, de una
accinsexualenotrostrminosquelasanteriores.

Sonaccionessexualesquenorepresentancontactocorporalconlavctimani
la afectan en sus genitales, ano o boca. La relevancia necesaria para la
configuracin de la accin en los trminos del artculo 366 ter no implica,
contrariosensu,queaqulaconductapuedasernimiaodeescasaentidad,
sino slo que es menos grave que aqulla, lo que debe entenderse en
relacinaloselementosacompaantesdelaconducta.

Nos parece necesario comentar, aunque sea brevemente, una innovacin

lingsticadenomenorrelevanciaqueaparentementeintrodujoellegislador
en este artculo 366 quater1. En efecto, en dicho inciso se emplea la
expresin realizare acciones..., lo que denota, en una primera impresin
carentedelecturasteleolgicas,queesnecesario,paralograrlatipicidadde
la conducta, que el sujeto activo ejecute al menos dos acciones de
connotacinosignificacinsexualantelavctima.Noobstanteestaprimera
aproximacin, que se ve reforzada al comparar contextualmente el artculo
 97

encuestin,somospartidariosdeconsiderarqueelrequisitotpicoesquese
lleve a cabo una accin sexual, la cual, por cierto, puede consistir en una
pluralidad de conductas. Sostener lo contrario generara una serie de
perniciosas consecuencias, que no podemos atribuir a la intencin del
legislador. Debemos estimar, ms bien, que estamos en presencia de una
manera habitual de expresarse (consistente en comunicarse, hablando o
escribiendo,enplural),porloqueesmuyprobablequeseempleeelplural
delsustantivosintenerenvistalasrepercusionestpicasdetalactitud.Esto
noexoneradelaresponsabilidadquesurgeporlaformulacinyredaccinde
los preceptos penales, por lo que aparece como conveniente que se
modifiquetalsituacin.

2.Realizarlasanteunapersona

Unadelasnovedadesquepresentaestafiguradelinciso1delartculo366
quaterradicaenquelaconductadesignificacinsexualqueejecutaelsujeto
activonotraeaparejadauncontactocorporalconlavctimani,comovimos,
implicaunaafeccindesusgenitales,anooboca.

Deloquesetrataes,endefinitiva,deunaaccinqueseefectaenpresencia
delsujetopasivo.Estosignificaqueloqueelsujetoactivohaceesobligara
unapersonaaqueveaoescucheunaciertaaccindeconnotacinsexual,sin
actuarfsicamentesobreella.

Se incluyen en esta figura legislativa, por consiguiente, aquellos actos que

revisamosanteriormenteyrespectodeloscualesemitimosciertasopiniones
yalcances.Nodebemosperderdevista,entodocaso,queladisposicinque
comentamosexige quelaaccindesignificacinsexualsearealizada porel
sujetoactivo.Nopodracastigarsebajoestettulo,enprincipio,aaquelque
obligaaunapersonaapresenciar(veroescuchar)accionesdesignificacin
sexualejecutadasporterceros.

Apareceenelhorizontedeestaconductaunaproblemticaquenodejade
serinquietante:sientendemosquelasaccionesdesignificacinsexualdel
artculo 366 quater1 equivalen (con las salvedades que vimos
recientemente)alosactosdesignificacinsexualdelartculo366ter,nos
encontramos con que se castigar bajo este ttulo a quien realice un
tocamientogenitalconotrapersona,antelavctimaysinsuconsentimiento,
pero no se castigar a aquel que ejecute un acceso carnal ante la vctima,
 98

puesesteltimoconceptoescapaaladefinicindeaccinsexual,actode
significacinsexualyaccindesignificacinsexualparalosefectosdela
configuracindelostiposdedelitossexuales,porloquesusejecutantesno
estaran realizando una accin de significacin sexual ante la presunta
vctima.

Resulta obvio lo materialmente absurdo de esta consecuencia, por lo que

debemos intentar escapar de ella. Una posibilidad, que surge de lo que
podramosllamarsentidocomn,nosindicaquecuandoellegisladorhace
referenciaaconceptostalescomoaccinsexualoaccindesignificacin
sexual, est empleando dichas frmulas en un sentido limitado o
restringido. Reconocemos, por ende, que existen acciones sexuales en
sentido general y en sentido especial. Debemos entender que las acciones
aludidas en los artculos 366, 366 bis, 366 ter y 366 quater recogen la
vertiente limitada de dicha concepcin y, dentro de ellas, el artculo 366
quater1 representa una hiptesis especial. Esta limitacin o especialidad
viene dada por la necesidad de ausencia de acceso carnal en la conducta
estudiada,alaquetantasveceshemoshechoalusin.

Porotraparte,esindesmentiblequeunaccesocarnalconstituyeunactocon
ribetes sexuales, esto es, un acto de significacin o connotacin sexual.
Argumentarencontrarionosparececontradictorioydesproporcionado,por
lo que la nica salida lgica que vislumbramos es la de considerar que se
tratadeunaaccinsexualensentidoamplio.Consideramos,parasortearla
situacin planteada por los trminos usados por el legislador, que la
referenciaalasaccionesdesignificacinsexualquesehaceenelinciso1
del artculo 366 quater corresponde a una concepcin amplia de accin
sexual.

3.Hacerveroescucharmaterialpornogrfico

Nos enfrentamos aqu a un tema que nos parece de difcil y, en alguna

medida,conflictivasolucin.As,surgencontroversiasdesdeelpuntodevista
de lo que debemos entender por material pornogrfico, a la vez que no
queda clara, en un primer instante, la constitucionalidad (y conveniencia
tcnica)delainclusindedichoconceptodentrodeuntipopenal.

En lo que respecta al concepto de material pornogrfico, creemos que es

necesario apoyarnos, para iniciar nuestro estudio, en los intentos de
 99

definicin entregadospor ladoctrina,jurisprudenciaylegislacinalemanas,

queseencuentranrecogidosybrevementecomentadosporDezRipolls.

El profesor espaol comienza su anlisis aseverando, con una suerte de

sonsonete triunfalista, que sin duda, la sustitucin del concepto de escrito
impdico por escrito pornogrfico es deudora de las propuestas modernas
dereforma0.Sinceramente,noapreciamosenestecambiodeexpresiones
el avance que se pretende ensalzar. Si bien en un primer acercamiento
pareciera que la expresin pornografa es ms precisa y carente de
connotaciones predominantemente morales que su predecesora
impudicia, si profundizamos en las definiciones entregadas por la Real
Academia Espaola nos encontramos con que tales impresiones distan
mucho de ser reales. En efecto, pornografa est ntimamente ligada al
conceptodeobscenidadystealdepudor.

Siguiendo con su anlisis, el catedrtico agrupa las diversas propuestas de

definicin en corrientes medianamente delimitadas (aun cuando la
interrelacin entre ellas es profusa). Brevemente podemos sealar que
distingue entre las definiciones realistas, dentro de las cuales destaca la
elaboradaporlaBundesgerichtshof(BGH)enlasentenciarecadaeneljuicio
denominadoFannyHillyladelprofesorHanack525;lasadherentesauna
concepcinobjetivadelapornografa;ladelproyectogubernamentalydel
BerichtI;y,porltimo,recogedefinicionesparcialesdedistintosautores.

Luego de esbozar algunas crticas que se han formulado a las teoras

particulares, y al empleo del concepto de pornografa en general, Dez
Ripolls nos entrega sus conclusiones relativas a la situacin actual de las
corrientesantesmencionadas,expresandoqueesdignodedestacarqueen
todas ellas se valora, en la medida en que est exteriorizada en el texto, la
tendencia del escrito, a la vez que se desechan las tesis que destacan la
importancia de las circunstancias acompaantes del escrito, no
pertenecientes a su propia materialidad (impudicia relativa). Destaca, por
ltimo, la fuerte interrelacin existente entre las diferentes posturas que
abordanlacuestinencomento.

Dentrodeladoctrinaespaolaesposibleencontrarotrosintentosdirigidosa
entregarunasciertaspautascuyapresenciaesimprescindibleconstatarpara
estarfrenteaunaobrapornogrfica.Seseala,enunprimertrmino,quees
necesarioqueelmaterial,examinadoensuconjunto,parezcadominadopor
un inters libidinoso. Una segunda pauta necesaria radica en que la
 100

representacin sea patentemente ofensiva porque se desve de los

standarscontemporneosdelacomunidadrelativosalarepresentacinde
materias sexuales. La tercera y ltima pauta o criterio dice relacin con el
hechodequesehalletotalmentedesprovistodevalorsocial.

Sinceramente, y entroncando con el segundo aspecto a destacar dentro de

este punto, esto es, acerca de la conveniencia constitucional y tcnica de
incluir en un tipo penal un concepto de las caractersticas del que venimos
comentando,debemosmanifestarnuestrareticenciaadichaincorporacin.

Ademsdelasrazonesquehemosexpresadoalcomentarlascrticasquese
hanformuladoalosdistintosintentosdedefinicin,estimamosconveniente
agregaralgunasotrasaprensionesquenosinvaden.Elquiddelasuntoradica,
a nuestro juicio, en determinar si existe o no un componente
predominantementemoralenelconceptoenestudio,demaneratalquese
encuentreimpregnadodeelementosrelativamenteimprecisos,pues,deser
efectivo, no cabra ms que reproducir las crticas conceptuales, tcnicas y
constitucionales que formulamos al tratar la posibilidad de considerar a la
moralidad pblica como el bien jurdico protegido en los delitos de
connotacinsexual.

Desde un punto de vista religioso, no es posible desconocer el ineludible

compromiso moral del concepto en cuestin, lo que se refleja en diversos
textos, constatacin que nos lleva a indicar que la invariabilidad en este
punto es producto de firmes convicciones, ajenas a los vaivenes de
controversiaspuntuales.

Por otra parte, y desde un punto de vista especficamente tcnico, nos

parece que las alusiones al carcter ofensivo de las obras, producto de
alejarse de los standard contemporneos de la sociedad sobre la
representacin de materias sexuales, est inmerso dentro de un contexto
eminentementemoral,dondeseconjugalamoralidadconcretadelaobraen
cuestinconlamoralidadsocialexistentealapocadequesetrate.

Por tanto, somos de la idea de abandonar la referencia tpica a los

materialespornogrficosquehaceellegisladorenelartculo366quater1
y2,porestimarquesealejadelosobjetivosperseguidosporlareformaen
lo concerniente a bien jurdico protegido, constitucionalidad, precisin y
mayorproteccindelasnormas.
 101

Sinembargo,nopodemosdesconocerlaexistenciadedichasreferencias,por
loquedebemosabocarnosalanlisisdeltextotalcualapareceenelcitado
precepto.

Un primer aspecto digno de destacar es el que se refiere a la expresin

material,que,unidaalasmsdiversasopiniones,nosllevaapostularque
setratadealgntipoderepresentacinenvasada,noenvivo.Enefecto,
de acuerdo a las palabras usadas por el legislador, tanto espaol como
chileno, de lo que se trata es de unos ciertos objetos que contienen una
fuertecargasexualyobscena.Noobstanteesteconsenso,debemosplantear
un alcance: no es claro que lo pornogrfico sea el objeto mismo que se les
presentaalosmenores,pudiendoser,msbien,laposicinoestadoenque
ellossonpuestos.

Una segunda consideracin atae a la necesidad de que el sujeto activo

obliguealavctimaaveroescucharelmentadomaterialpornogrfico.Enun
primer acercamiento, este punto parece bastante pacfico, pues, tal como
hacamos mencin pginas atrs, los sentidos con relevancia tpica en esta
figura son la vista y el odo. Queda excluido, por consecuencia, el acto
consistente en tocar una determinada produccin u obra. Asimismo,
tampocopodrincluirselaconductaconsistenteenobligaralavctimaaoler
determinadas sustancias o productos de indiscutible significacin sexual,
comoloseran,porejemplo,losfluidosvaginales.

Una ltima consideracin relativa a este componente de la conducta nos

lleva a hacernos cargo de nuestra postura contraria a la inclusin del
conceptodematerialpornogrficodentrodelasfigurastpicasdeabusos
sexuales. Pensamos que la solucin pasa por ampliar la aplicacin prctica
delconceptodeaccinsexual,demaneratalqueseincluyanloscasosen
que se obliga a ver un determinado material de significacin sexual y
relevancia.Endefinitiva,loquesequiereprotegereslalibertadeinactividad
sexualdelaspersonas,queseveafectadaopuestaenriesgocuandoseles
obliga a actuar de determinada manera o a presenciar unas ciertas
conductas.No vemoselsentidodecrearunafiguraespecial,conrequisitos
tambin especiales (y con todos los inconvenientes que presenta a nivel de
precisin y constitucionalidad de las normas), si la hiptesis general
perfectamente puede servir para brindar proteccin y seguridad a las
personas.

 102

4. Determinar a una persona a realizar acciones de significacin sexual

delantesuyoodeotro

El inters de esta figura estriba en precisar qu es lo que se incluye en su

hiptesis. Un primer acercamiento nos lleva a reafirmar el carcter
eminentemente residual de esta figura, en virtud del cual se limita
considerablementeelalcancequedebemosotorgaralaexpresinacciones
designificacinsexualqueempleaellegislador.

Enefecto,ycomenzandonuestroanlisisdeunmodonegativo,nocreemos
oportunopretenderincluirenelpreceptoencuestinaquelloscasosenque
la conducta a que se ve obligado el sujeto pasivo pueda ser encuadrada
dentro de la regulacin que entregan los artculos 366 bis y 366 ter. As las
cosas, y ahora desde un punto de vista positivo, somos partidarios de
entender que la figura en anlisis incluye aquellas situaciones en que el
sujeto activo obliga a la vctima a realizar unas ciertas acciones de
significacin sexual que no representen contacto corporal con terceras
personasniafectensusgenitales,anooboca.

Desde este punto de vista, cobra especial relevancia el estudio de las

posibilidades que s pueden otorgar el marco material a la figura revisada.
Unaprimeraconductaquepuedeserincluidaeslaquedicerelacinconla
ejecucin, por parte de la vctima (obligadamente), de autotocamientos,
siempre y cuando stos no impliquen afectacin de sus genitales, ano o
boca. Como vimos en su oportunidad, si tales acciones involucran dichas
partes o componentes del cuerpo, estaremos en presencia de la figura
aludidaenlapartefinaldelartculo366ter.Portanto,laconductaconsiste
enqueelagresorobligaalavctimaatocarseasmisma,siempreycuando
taltocamientonoconlleveafectacindesusgenitales,anooboca.

En los casos regulados por los artculos 366, 366 bis y 366 ter aparece
bastante ms clara la afectacin o menoscabo de la libertad e inactividad
sexual que en esta hiptesis del artculo 366 quater1, pues los rganos
involucradosendichoscasossondereconocidarelevanciaenestasmaterias.
Sin embargo, lo anterior no puede llevarnos a dudar de la idoneidad de
tocamientosejecutadosenotraszonascorpreasparaafectarelbienjurdico
protegido.Enefecto,novemosinconvenienteenimaginarcasosenque,por
ejemplo,obligandoalavctimaatocarsedeunadeterminadamanera,yen
un tambin determinado contexto, sus senos osus piernas, se produzca un
menoscaboalosbienesjurdicosrecinmencionados.
 103

Otraconductaquepuedeincluirseenestepuntoeslaconsistenteenobligar
a la vctima a desvestirse, obligarla a realizar cierto tipo de bailes o
movimientosdeconnotacinsexual,etc.Comprendemosquelaconstruccin
delpreceptoenestudiopermitemltipleshiptesis,porloqueentregarun
listadoexhaustivodeellasnosparecesumamenteimprobabledeefectuar.

Lo que no puede perderse de vista en este tema es la necesidad que las

conductas llevadas a cabo por el sujeto activo revistan una connotacin
sexualyunamagnitudmnimas,demaneradeevitarelcastigodesituaciones
cotidianasquenorepresentanatentadosdignosderepresinpenal.

Porltimo,esconvenientedestacarquenoesnecesariotpicamentequelas
accionesdesignificacinsexualqueseveobligadoaefectuarelsujetopasivo
las realice delante del sujeto activo. Por el contrario, la disposicin legal es
claraencuantoaquetalesaccionespuedellevarlasacaboyaseadelantedel
agresor,yaseadelantedeotrapersona.Loimportanteesqueseleobligaa
realizarunasciertasaccionessexualesfrenteaalguien.

5.Emplearaunmenorenlaproduccindematerialpornogrfico

Sabiendomedianamenteaqunosreferimoscuandohablamosdematerial
pornogrfico0, podemos intentar descifrar este tipo de dudossima calidad
tcnicaypulcritud.

Lo primero que llama la atencin es el uso de la expresin emplear, que

tiene innegables connotaciones jurdicas, bastante alejadas, por cierto, del
sentidoqueledaellegisladorenesteartculo.Conestevocablosealude,en
concreto, a un vnculo laboral. Esperamos que el legislador no haya
pretendido incluir como requisito tpico el que entre el sujeto activo y el
pasivoexistauncontratodetrabajo,sinoque,msbien,setratedeunnuevo
relajo en el manejo del vocabulario. Creemos correcta la apreciacin que
prefierelautilizacindelaexpresininvolucrar(involucrare),porcuanto
seajustademejormaneraalosrequerimientospenales.

Una segunda inquietud surge respecto de la expresin produccin, que

tambinesaptaparagenerardificultadesalahoradedelimitarelcontenido
 104

tpicodelafigura.Enefecto,condichaexpresinsealudeaunconjuntode
actividades o labores que se efectan con miras a la realizacin de un
determinadoproducto,seaaudiovisual,impreso,etc.,nocircunscribindose
alaparticipacinartsticaendichoproducto.

Siinterpretamoslaspalabrasdellegisladorenunsentidotantotcnicocomo
naturalycorriente,nosencontramosconqueseratpicoelqueunapersona
leencargaraaunmenorde12aosqueconsiguiera,porejemplo,uncierto
tipoespecialdetintaparaimprimir,odecortinasparaunaescenografa,por
cuantoenamboscasoselmenorestaraparticipandoenlaproduccinde
una determinada creacin. Si esa creacin fuese encuadrable dentro del
indeterminado concepto de pornografa, la conducta sera tpica, no
obstante que el menor desconociera la obra final o, incluso, sus etapas
imperfectas.

No se aprecia dnde reside, en el caso expuesto, el eventual dao a la

inactividadsexualdelosmenoresinvolucrados.Esporesoqueconsideramos
que se debe interpretarrestrictivamente la expresin produccin, de
maneradeevitartalesdistorsionespunitivas.

Esposiblehaceralgunasdistincionesyprecisionesenestepunto.Unprimer
aspectoradicaendistinguirloscasosenqueelmenorapareceenescenade
aquellos en que su participacin se ve reducida a ejecutar acciones
completamenteindiferentesdesdeelpuntodevistapenalsexual,talescomo
las recin mencionadas. Si aparece en escena (o dibujado, descrito, etc.),
habr que distinguir, nuevamente, entre si realiz o no una accin de
significacinsexual(oserealizrespectodel).Silarespuestaesafirmativa,
nohabrdudaencuantoaquetalconductaseencuadraeneltipo,loque
viene a confirmar nuestra idea de identificar los casos de actuaciones
pornogrficas con aquellos en que se menoscaben los bienes jurdicos
protegidos en esta clase de delitos. Por el contrario, si la respuesta a esta
interrogante es negativa, esto es, no llev a cabo acciones de significacin
sexual(ynosellevaronaefectorespectodel),nohabrmsqueconsiderar
irrelevante, desde el punto de vista de los delitos sexuales que ahora nos
ocupan,laconductarealizada.

Conscientes de la gran cantidad de hiptesis que se pueden presentar bajo

esteepgrafe,creemosqueunbuencriteriodedelimitacinvienedadoporla
necesidad de que se atente contra el bien jurdico protegido, esto es, la
inactividadylibertadsexual.Mencionamosesteltimobienjurdicoporque
 105

el artculo 366 quater3 tambin se aplica a lo preceptuado en este inciso

2557.

Por ltimo, no deja de llamar la atencin que, debido a las especiales

caractersticas que reviste a nivel de difusin de la conducta, se cree una
figura que no contiene diferencias sustanciales a nivel de penas con las
contempladasparalasfigurasgenerales.

6.Excitacinsexualcomorequisitotpico

Las tres hiptesis que hemos estudiado dentro de la figura del artculo 366
quater1requierendelapresenciadeunelementoadicionalparaadecuarse
completamentealtipolegal.

Esterequisitoespecialexigidoporellegisladorestribaenlanecesidaddeque
laconductaefectuadaporelsujetoactivotengaporfinsuexcitacinsexualo
laexcitacinsexualdeotro.Setrata,porende,deunelementosubjetivodel
tipo que, en el evento de no concurrir, vuelve atpica la conducta del
presuntoagresor.

Resguardndose de una posible excesiva limitacin del tipo en cuestin, el

legislador expresa que la excitacin sexual puede concurrir en una persona
distintadelagresor:esnecesarioqueelagenteacteparaobtenerexcitacin
sexual, pero no necesariamente su excitacin sexual. Estaremos en
presencia, probablemente, de actos en que un tercero realiza alguna
prestacinenfavordeotrapersona,queeslaquellevaacabolaconducta,
generndoseasinteresantesposibilidadesaniveldeautorayparticipacin.

Esnecesariodestacaralgunasconsecuenciasquederivandeestadecisindel
legisladordeexigirexpresamentelaconcurrenciadeestenimoespecialen
elsujetoactivo.

La primera de ellas se refiere a que se entrega un indicio de solucin a la

controversia relativa a si en las dems figuras tambin se requiere o no tal
nimo.Enefecto,siparaloscasoscontempladosenelartculo366quater1
se menciona expresamente tal necesidad, es dable pensar que para los
 106

dems casos (artculos 366 y 366 bis) no se exige, ms an si se tuvo una

inmejorableoportunidadparahacerlo(artculo366ter).

Unsegundocomentarioaludealolimitadodelelementosubjetivodeltipo,
lo que redunda en una mayor desproteccin para las vctimas. El legislador
no se conforma con exigir un determinado nimo en el sujeto activo, sino
quelocircunscribeenexceso.As,creemosqueelarticuladoesdescomedido
en su afn por limitar el tipo, provocando perniciosas consecuencias. Como
yaexpresamosensuoportunidad,nosomospartidariosdelaincorporacin
de este elemento subjetivo del tipo y, en el evento de estar incluido,
preferimosunnimomsgenrico,deltenordelpropuestoporDezRipolls,
endesmedrodelosplanteamientosdeotrossubjetivistas.

Un tercer comentario se refiere a la inconveniencia de agregar requisitos

especiales justamente respecto de las conductas perpetradas en contra de
menores de 12 aos. Los menores de esa edad reciben un tratamiento
especialenlanuevalegislacin,loquesevereflejadoaniveldebienjurdico
protegido, irrelevancia del abuso en la conducta agresora, penas
generalmente mayores, etc. Sin embargo, en este caso concreto se agrega
una exigencia que est ausente respecto de los delitos sexuales cometidos
contramayoresdeesaedad.

No debe perderse de vista que el requisito tpico radica en actuar para

procurarlaexcitacinsexualpropiaoajena,loquenoimplicatornaratpico
elactuarquedehechonoconsiguetalexcitacin.

7.Edaddelsujetopasivo

Las cuatro hiptesis que hemos venido revisando dentro de esta genrica
segunda conducta de abusos sexuales contenida en el artculo 366 quater
tienencomosujetopasivoaunapersonamenorde12aos.Sobreestonoes
posibleconjeturarporcuantoellegisladoraslomanifiestaexpresamente.

Sibiennopodemosdesconocerellmitedeedadimpuestoporellegislador,
spodemosvalorarlo.

 107

Desconciertaquenosehayaseguidoelcriterioutilizadoenlosartculos366
y 366 bis, segn el cual se distingue entre atentados contra mayores y
menoresde12aosconelobjetodedeterminarlapenaaplicable,ynocomo
acontece en este artculo 366 quater, para decidir si el ataque es o no
punible.Enefecto,enprincipionosercastigable,deacuerdoaesteltimo
precepto,unaagresinsexualverificadaenunmayorde12aos.

Esta decisin legislativa slo puede entenderse desde la perspectiva de

considerar que las figuras englobadas dentro de la norma son de menor
magnitudquelasreglamentadasenlosartculosinmediatamenteanteriores.
Sibienestoencierraunabuenadosisdeverdad,noesmenosciertoquese
encuentran incluidas, tambin, unas ciertas acciones de un alto contenido
menoscabante.Estamospensando,porejemplo,enlaconductaporlacualse
determina a una persona a realizar acciones de significacin sexual delante
del agresor o de una tercera persona. Creemos que una buena forma de
solucionar esta diversa entidad de las conductas se puede llevar a cabo a
nivel de penas, ms an en este delito que presenta un margen punitivo
bastanteamplio.

Durante la tramitacin legislativa de la nueva normativa se propusieron

diversas frmulas para solucionar los inconvenientes que pudieran
presentarse a raz de la limitacin de edad. En definitiva, se opt por crear
unafiguraespecialubicadaenelartculo366quater3,envirtuddelacual
se tipifican las mismas acciones reguladas en el inciso 1, pero esta vez
cometidascontraunapersonamayorde12aosymenorde18570,siempre
ycuandoconcurralacircunstanciadelartculo361N1571olasenumeradas
enelartculo363572.

No menos que asombro nos produce tal creacin legislativa, pues contiene
elementos materiales de dudosa conveniencia y congruencia. As, destaca,
como primera referencia a este inciso 3, el que se haga alusin a las
circunstancias contenidas en el artculo 363 y a la del nmero 1 del 361,
significandoconestoqueseexcluyenlasdemscircunstanciasdelaviolacin
(artculo361Ns.2 y3).Noapreciamoslafuerza lgicaqueguianuestro
legisladorenestepunto,puessancionarlaconductacuandolavctimadela
accindeconnotacinsexualsufraunaperturbacinmental,auntransitoria
(artculo363N1),ynocuandopadezcaunaenajenacinotrastornomental
(artculo361N3).

 108

Un segundo punto de este inciso 3 del artculo 366 quater que merece
crticasesaquelque,nuevamentelimitandoexageradamenteeltipo,reduce
el nuevo tope mximo a la mayora de edad, esto es, a los 18 aos. Si bien
respecto de las circunstancias que configuran el delito de estupro es
entendiblequesesigaelcanonestablecidoenelartculo363,novemospor
qumodificarlagenricasituacindelascircunstanciasdelaviolacin,que
seaplicancualquierasealaedaddelavctima.

Noquedamsquemanifestarnuestrodesacuerdoconlafiguraencuestin,
estimandoquelasconductasatentatoriasdescritaslosontambinrespecto
demayoresde12aos,porloquelaeventualdiferenciadisvalricatendra
quehaberseresueltoaniveldepenasynodetipicidaddelaconducta.

3.SUJETOPASIVO

Dentrodelesquematpicodelosdelitos,elsujetopasivoocupaunlugarde
relevancia,puesserrespectodelqueelsujetoactivoejecutarsuaccin.
Esta no es una funcin menor, pues sin sujeto pasivo no hay titular de un
bienjurdicomenoscabadoopuestoenpeligro.

Como puede apreciarse del esquema que hemos venido desarrollando,

hemospreferidotratarindividualmenteeltemadelsujetopasivo,porloque
ahoranohacemosmsqueremitirnosaloyaexpuesto,enelevento,claro
est,dequererobtenerunavisinglobaldeestecomponenteestructuralde
la tipicidad. Por ahora basta con sealar, genricamente, que las
caractersticas del sujeto pasivo determinan una suerte de estatuto tanto
paraelbienjurdicocomoparalasmodalidadesdeataqueaesebien.

4.OBJETOMATERIAL

Comosealramosensuoportunidad,noessteuntemacentraldentrodel
anlisisdelosdelitosqueaqullevamosacabo.Noobstanteesto,podemos
afirmar que el objeto material es la cosa sobre la cual recae la conducta
tpica. No se trata, eso s, de la nocin de cosa que limita sus alcances
conceptualesalosentesconstituidospormateriasensible.

 109

En los abusos sexuales, el objeto material de la accin se confunde, en

principio,conelsujetopasivo,puesseactasobrelapersonaque,alavez,
estitulardelbienjurdicoalcualelEstadobrindaproteccin.

No obstante esta aparente simplicidad de la cuestin, tenemos que es

posibleencontrarhiptesisenqueelsujetoactivoejecutaactosrespectode
terceraspersonas,distintas,portanto,delsujetopasivo.As,enloscasosen
queseobligaalsujetopasivoapresenciarunadeterminadaconductasexual,
ciertamente que sta no se efecta en, o respecto de l. Creemos que la
solucindeestadificultadvienedadaporladistincinentreconductatpicay
conducta fsica. En efecto, si bien en el caso mencionado la actividad fsica
llevada a cabo por el sujeto activo, o por un tercero, no se desarrolla en la
persona del sujeto pasivo, no es menos cierto que la conducta tpica s se
producerespectodel.Estoporcuantoserobligado,almenos,apresenciar
laactividaddelagresoruotros.

5.TIPOSUBJETIVO

Talcomoocurreenotrosordenamientospenales,ennuestropas,porregla
general, no se castigan las conductas cometidas con culpa. Esta solucin
tienefundamentoyaceptacintantoenlalegislacincomoenladoctrina.

Por no estar ubicados dentro del ttulo VIII del libro II del Cdigo Penal, los
abusossexualesnosevenalcanzadosporlasclusulasgeneralesdecastigo
contenidas en el Ttulo X, por lo que, al no estar tampoco tipificada
especficamente la comisin culposa, no queda ms que entender que
respectodeellosslocabelacomisindolosa.

Encuantoaculeseldoloquedebeconcurrirenelsujetoactivoalmomento
deejecutarlaaccin,esnecesariodistinguir.Parececlaroque,dentrodela
clasificacintripartitadeldolo,eldirectoyeldeconsecuenciasnecesariasno
presentanmayoresproblemas,puessielagente,conociendoloselementos
objetivosdeltipo,tieneporpropsitoabusarsexualmentedeotrapersonao,
cuandomenos,quieretalsituacin,nohaydificultadestericasniprcticas
para admitir que la conducta cumple conel requisito tpico del dolo. En los
casosdelartculo366,pues,eldoloseidentificaconelabuso.

 110

Msproblemaspresentalaposibilidaddeconsiderarlaconcurrenciadedolo
eventual592enelagente.Lahiptesiseslasiguiente:elsujetoserepresenta
ytomaenserio laposibilidad del resultadotpico(queestansloeso,una
posibilidad), y la acepta, esto es, se decide por la posible lesin de bienes
jurdicos.

Laprincipaldificultadquesepresentaaesterespectoradicaenlaposibilidad
deencuadrarlasexpresionesutilizadasporellegisladorconlanocindedolo
eventual. En efecto, cuando el artculo 366 alude a una accin abusiva, se
entiende que es el aprovechamiento lo buscado por el agente, por lo que
resultadifcilimaginarquesuaccinseaderesultadocondicionado.

Desdeotraperspectiva,yenrelacinconloanterior,silamencinnormativa
alabusoseidentificaconlanecesidaddedolo,debemosentenderexcluidala
posibilidaddeconsiderarlacomisinconpurodoloeventual.Deestaforma,
la conducta contemplada en el artculo 366 no debe incriminarse en dicho
supuesto(oconcurriendosloculpa).

Lasituacinnoestanclaracuandosetratadeconductasperpetradascontra
menores de 12 aos, pues los artculos 366 bis y 366 quater no hacen
mencin al elemento abuso en sus respectivas descripciones tpicas. No
obstante esto, creemos que podemos arribar a iguales resultados, pues el
atentado contra los menores implica tambin un abuso, especficamente el
tratadoporelartculo362delCdigoPenal.

Como ya tuvimos ocasin de comentar, la desvinculacin de la antigua

circunstanciaterceradelartculo361,quepasaconstituirelnuevoartculo
362, se debi a una razn de fondo, cual es la diversidad del bien jurdico
protegido.Sinembargo,laconexinentrelafiguradeabusossexualesylade
violacin y estupro se mantienen, slo que aqu, a diferencia del caso
normadoporelartculo366,demaneraimplcita.

As, el antiguo artculo 366 se remita al artculo 361, que inclua la

circunstanciadesermenorde12aoslavctima.Delmismomodo,elnuevo
artculo366tambinseremitealartculo361(ademsdelartculo363),que
ahora no incluye tal caso. Entonces, cuando la nueva legislacin trata las
conductasqueafectanalosmenores(talcualhacalaantiguaenelartculo
366),debemosentenderqueseestrefiriendoalartculo362595.
 111

Ahora bien, las formas de dolo a que hemos aludido estn ligadas al
denominadoelementovolitivodeste,puesindicanomuestranelquerer
delagente.Desdeotraperspectiva,elelementocognoscitivodeldolo,que
alude al conocimiento de los elementos objetivos del tipo, representa un
presupuestonecesariodelquerer:sequiereonoloqueseconoce.

Si falta cualquiera de los componentes del dolo, ste se elimina, con la

consiguienteatipicidaddelaconducta.Ahoranosinteresaestudiar,aunque
sea brevemente, la ausencia del elemento cognoscitivo, que se materializa
pormediodelaconcurrenciadeerrorenelagente.

Dentrodelagrancantidaddeformasygradosquepuedeasumirelerror
de tipo, nos importa destacar, simplemente, que en materia de abusos
sexuales no es difcil imaginar su presencia exculpadora, al menos respecto
delasconductasperpetradascontramenoresde12aos.

As, si [A] realiza tocamientos tpicos en [B], quien no slo consiente, sino
que, ms an, lo incita a ello, no habr ms que exculparlo si cree que [B]
tienemsde12aos,auncuandoenrealidadslotenga11,sisucreenciao
percepcin se funda en antecedentes suficientes como para excusar su
conducta.Consideramosquetalseraelcasosilaaccinsellevaacaboenun
recintoreservadoparapersonasmayoresdeesaedad(uncine,porejemplo),
a lo que debe agregarse el desarrollo corporalsexual de [B], su
desenvolvimiento,previoycoetneoalasituacin,etc.

Distinta es la situacin que se produce respecto de las dems formas

comisivas. As, el caso de los sujetos pasivos aquejados de enfermedad
mental, que bajo la antigua normativa constitua una amplia fuente de
posibilidadesdeerrordetipo,hoynolopermitedebidoalanecesidadtpica
deabuso.Lomismoocurreconlosotrosnumerandosdelosartculos361y
363,pueselabusosuponeconocimiento,yelerrorignorancia.

Porltimo,enrelacinaldolo,parececonvenientehacerdosprecisiones:el
error,paraquetengaelpoderdeeliminarlatipicidaddelaconducta,debe
ser relevante; y, no es necesario (desde nuestro punto de vista) intentar
establecer un criterio de vencibilidad, pues no existe la figura culposa de
abusossexuales.
 112

Peroeltiposubjetivodelosabusossexualesnoseagotaenelestudiodelas
posibilidades de dolo y culpa, siendo necesario analizar la eventual
concurrencia de elementos subjetivos del tipo 601. La pregunta que aqu
intentamos responder dice relacin con si el legislador exige, respecto del
delito que comentamos, la concurrencia de unos elementos especiales que
integran lo injusto personal, manifestando, en conexin con el dolo, la
estructuradelafinalidad.

Como hemos comentado, la exigencia legal en torno a los elementos

subjetivosdeltipoodelinjustonoesuniforme,demaneratalqueenalgunas
hiptesissernecesariasuconcurrenciayenotrasno.As,nosernecesario
que concurra un especial nimo en los casos contemplados en los artculos
366y366bis,talcomoenelcasodelinciso2delartculo366quater.Asu
vez,tampocosermenesterqueexistatalelementosubjetivoenlaremisin
queelinciso3delartculo366quaterhacealinciso2delmismoartculo.
Portanto,sloelartculo366quater1,ylaremisinqueelinciso3hacea
esteinciso,consagranlaexigenciadeunelementosubjetivodeltipo.

Elartculo366quater1aludealqueparaprocurarsuexcitacinsexualola
excitacin sexual de otro, lo que no presenta mayores dudas en cuanto a
que se est refiriendo a un elemento subjetivo del tipo, abriendo la
interroganterelativaaquclasedeelementosubjetivoes(desdeelpuntode
vista de las clasificaciones existentes sobre la cuestin), amn de la latente
interroganteencuantoasuconvenienciayestructuramaterial.

Encuantoalprimeraspectodestacado,dentrodelasdiversasclasificaciones
existentes, se ha solido ubicar al elemento subjetivo concurrente en los
delitossexualesdequesetratedentrodelgrupodelastendenciasinternas
intensificadas06, distinguindolo as de las tendencias internas
trascendentesysussubclasificaciones.

Sin embargo, luego de la reforma llevada a cabo por la ley N 19.617, el

panorama parece menos claro al respecto, principalmente producto de las
expresionesutilizadasporellegislador.Enefecto,elartculo366quaterhace
referenciaalqueparaprocurarsuexcitacinsexualolaexcitacinsexualde
otro..., expresiones que, eventualmente, podran servir de base para
sostenerquesetrataradeundelitodeintenciny,msconcretamente,de
undelitocortadoderesultado,enelquelaexcitacinsexual,propiaoajena,
 113

actuara como segundo resultado, producto de las acciones de significacin

sexual.

Enrealidad,eltemadequtipodedelitoeselquemencionamos,alaluzde
una sistematizacin que usa como base elementos subjetivos, carece de
relevanciaprcticaenestepunto,agotndosesuintersenlateora,loque
nodejadeser,enltimainstancia,importante.Loquesdebecaptarnuestra
atencinesladistincinentreelementosubjetivodeltipoyelementodela
culpabilidad, pues ah s se producen relevantes consecuencias, tanto
tericascomoprcticas.

Atendidaladistincinentreamboselementos,creemosestarencondiciones
deafirmarquelafinalidaddeprocurarlaexcitacinsexualpropiaoajenas
seenmarcadentrodeloscontornosdeunelementosubjetivodeltipo,con
lasderivacionesquedeellosedesprenden.

SECCINSEGUNDA

ANLISISDELAANTIJURICIDAD

1.ESTRUCTURA

Si bien existe un cierto acuerdo inicial respecto de que la antijuricidad

consisteenlacontrariedadconelderechooconelordenamientojurdicoo,
ms especficamente, la circunstancia de que una conducta tpica sea,
adems,contrariaalordenamientojurdico,noexistetalsincronaenloque
serefiereaqutipodeantijuricidadsenecesitaparafundarundelitoy,en
ltimainstancia,quesloquesecalificadeantijurdico.

Elprimerodeestosaspectosestreferidoaladistincinentreantijuricidad
formal y material. La tipicidad de un hecho, y la ausencia de causales de
justificacin,determinanlaantijuricidadformaldelaconducta.Sinembargo,
la posibilidad de agotar el examen de la antijuricidad en aspectos formales
parece un tanto insuficiente, surgiendo as la teora de la antijuricidad
material,segnlacualestambinnecesarioquelaconductalesioneoponga
enpeligrobienesjurdicos.
 114

Ahorabien,aceptadalanecesidadderecurriraunaconcepcinmaterialde
la antijuricidad, queda por resolver qu la compone, esto es, cul es su
contenido.Debidoalacomposicinmismadelconcepto,larespuestaaesta
interrogante depende de la posicin que se sostenga respecto de las ideas
ms fundamentales y difciles del derecho penal, como lo son las de bien
jurdico,buenafe,etc.,alasquenosremitimossinintentarresolverenestas
lneas.

Un segundo aspecto que requiere precisin alude a determinar si lo que se

calificadeantijurdicoeslaproduccindeunestadocontrarioaderechoo,a
lainversa,eslaaccinrealizadoradeunavoluntadcontrariaaderecholaque
recibetalcalificacin.Quedademanifiestoquelaprimeradeestasposturas
pone de relevancia el disvalor de resultado, consistiendo en una aplicacin
concreta al caso de la antijuricidad de la visin causalista del tipo. Se
entiende la norma penal, bajo este prisma, como una norma de
desvaloracin.

Por otra parte, para quienes estiman que lo ms relevante es la conducta

tpicarealizadacondolooculpa,esprimordialeldisvalordeaccin,siendo
su opinin concordante con los postulados de la tesis finalista de la
estructuradeldelito.Lanormapenalsepresenta,enestesentido,comouna
norma de ordenacin o imperativa. Es por esta visin y contenido de la
norma por la que nos inclinamos, intentando ser consecuentes con nuestra
apreciacindelaestructuradeldelito.

2.CAUSALESDEJUSTIFICACIN

A.Contenido

Corresponden a eximentes de antijuricidad cuya esencia consiste en ser

normas permisivas que destruyen el carcter indiciario de antijuricidad que
portalaconductatpica.Sientendemosquelareglageneralconsisteenque
unaconductatpicaseatambinantijurdica,lascausalesdejustificacinse
nos presentan como excepciones a dicha regla, de donde se sigue que
comnmente se hable de una relacin regla generalexcepcin.
Concordamos con Welzel en orden a que la conducta sigue siendo tpica,
desvirtundose con ello tanto la teora que entiende las causales de
 115

justificacincomocircunstanciasnegativasdelhecho,comolaposibilidadde
espacios fuera del derecho (en el campo del injusto, no en el de los
momentospreviosalostipos),puessilaconductamantienesutipicidad,no
parecerazonablequeelordenamientoretiresuvaloracindelcaso.

Resta por determinar, brevemente, la estructura interna de las causales, y,

especficamente,siserequiereunelementosubjetivodejustificacin,ycul
sera,eneleventodeserafirmativalarespuesta.

Existeunciertoconsensoenelderechoalemnencuantoaquenobastala
concurrenciadepresupuestosobjetivosenlacausalparaentenderjustificada
la conducta, opinin que compartimos a la luz de nuestra idea ms bien
finalistadelaestructuradeldelito.Creemos,adems,quedichoelementose
limitaaqueelsujetoconozcalasituacinjustificante,sinqueseanecesario
que acte en virtud de la finalidad de justificacin, postura esta ltima que
cuentaconelapoyodelajurisprudenciaalemana.

Fundamos nuestra postura en el rechazo a la exacerbacin del elemento

subjetivo que acarrea la postura alternativa, que implica castigar al sujeto
debidoasumotivacinoactitudinterna,ynoasudolodeactuacin,loque
noocurrerespectodeldisvalordeaccindelaconductatpica,queselimita,
porreglageneral,alexamendeldolodelagente.Estamayorexigenciapuede
llevararesultadosalosqueelderechoseguramentenoquierellegar.

Para mostrar didcticamente esto, presentamos el siguiente ejemplo: un

sujeto [A] observa cmo otro [B] golpea a un tercero [C] para robarle.
Conforme a dicha visin, [A] se arroja sobre [B] y lo golpea, impidiendo el
robo.Segnnuestraopinin,laconductade[A]seencuentrajustificadapor
la causal de legtima defensa de terceros, siempre y cuando, claro est, se
denlosdemsrequisitosexigidosporlaley.Encambio,paralaposturaque
rechazamosanquedapordeterminarsi[A]actuparaimpedirelresultado
antijurdico de la accin de [B] (el robo) o no, pues si es esta ltima la
respuesta,suaccinserantijurdicay,sisedanlosdemsrequisitoslegales,
cometer el delito de lesiones contra el frustrado ladrn [B]. Por nuestra
parte,seaque[A]hayaactuadoparaimpedirelrobo,seaquelohayahecho
para dar un escarmiento al ladrn, para impresionar a alguien o porque se
creaunprotectordelaciudadana,suaccinesjurdicasiseenmarcadentro
de los presupuestos objetivos de la causal de justificacin (partiendo de la
basequeconocalaaccinilegtimade[B]encontrade[C]).Elporqudesu
 116

intervencin no parece ser lo suficientemente relevante para el derecho

penalcomoparafundarlajuricidaddesuconducta.

Ahora bien, si aceptamos la necesidad de que concurra un elemento

subjetivoenlacausaldejustificacin,quedapordeterminarquocurreenel
eventodefaltardichorequisito.Unaprimeraalternativaconsisteencastigar
al sujeto como autor de un delito consumado, posibilidad que rechazamos
pues implica desconocer la importancia del disvalor de resultado. As, el
sujetorealizaplenamenteelilcitodeaccin,peronoelderesultado,dadala
existenciaobjetivadeunasituacinjustificante.

Una segunda posibilidad, que cuenta con el apoyo de parte de la doctrina,

consisteenconsiderarquesetratadeunatentativa,pueselpurodisvalorde
accinslopuedefundartaletapadelictiva.Aestaopininselecriticaelque
lasreglas delatentativano puedenaplicarsecuando yase haproducidoel
resultado tpico, lo que se contraargumenta sealando que dicho resultado
carece,precisamente,dedisvalorderesultado,puestoquelaafectacindel
bienjurdicoseencuentrapermitidaporelderecho,demaneratalqueses
posibleaplicaranalgicamentetalesreglas,puessehaceenfavordelreo.En
Chilenoestanclaroquetalaplicacinredundeenunbeneficioparaelreo,
pueslaalternativaalatentativaofrustracines,paraalgnsector,eldelito
imposible,generalmenteimpune.

Existeanunaterceraposibilidad,consistenteenconsiderarqueconcurrela
circunstanciaatenuantedelartculo11N1delCdigoPenal,demaneraque
alautordebecastigrseleenvirtuddelaatenuadafrmulacontempladaen
el artculo 73. Esta postura, reconocida por algunos slo para casos
particulares, y por otros de manera general, presenta, a nuestro juicio,
ciertos inconvenientes. En primer trmino, el artculo 73, tal como el 11,
opera sobre la base de una figura determinada, sea sta un delito tentado,
frustrado o consumado, pero no sobre algo incalificado: decir que se aplica
unapenaatenuadaporconcurrirunaeximenteincompletanonosdicenada
respecto de la categora tpica de la conducta, pues no se sabe si es una
hiptesis atenuada de una tentativa, de una frustracin o de una conducta
consumada.Tambinconsideramosqueestaalternativaimplicarestringiren
exceso el mbito de las causales de justificacin, pues el artculo 11 N 1
limita su alcance a los casos del artculo 10, con lo que, en el hecho, se
eliminalaposibilidaddecausalessupralegaleso,cuandomenos,seeliminala
posibilidaddetratarlas(cuandolesfaltaelelementosubjetivo)conbaseen
elmismosistema.
 117

B.Fuentesysistematizacin

Laantijuricidadtieneuncarcterunitario,dedonde,enteoraalmenos,los
motivos por lo que se elimina pueden provenir de cualquier mbito del
derecho,sincircunscribirsealosreguladosenlasleyespenales.

Esta amplitud de fuentes, unida a la dificultad de hacer derivar todas las

causasdeunamismaideabsica,hatornadoestrileslosmltiplesesfuerzos
porsistematizarlasadecuadamente.

Enloquerespectaalascausascontenidasenelartculo10denuestroCdigo
Penal, parece ser que el criterio seguido por el legislador consiste en
distinguirentrecausasquesefundanenlaausenciadeunintersyaquellas
fundadasenlapreponderanciadeuninterssobreotro653.

3.ABUSOSSEXUALESYJUSTIFICACIN.MATRIMONIOYCONVIVENCIA

Enloquerespectaanuestroanlisis,restapordilucidarsiesposibleejecutar
una accin sexual tpica bajo el amparo de una causal de justificacin, esto
es, jurdicamente. Especficamente trataremos el tema de la posibilidad de
encuadrarelmatrimonioylaconvivenciadentrodelacausaldejustificacin
consistenteenelejerciciolegtimodeunderecho,sinadentrarnosenotras
alternativasdejustificacin.

Como es bien sabido, la celebracin del contrato de matrimonio genera

diversos efectos en mbitos tambin dismiles, dentro de los cuales est el
derecho de cohabitacin, que implica la facultad de mantener relaciones
sexuales con el cnyuge cocontratante. Lo que resulta interesante de esta
realidad es su necesario correlato, consistente en la obligacin o deber de
cohabitar.

Siendo as las cosas, la pregunta que cabe formularse aqu es puede el

ejercicio forzado de este derecho encuadrarse en la causal del N 10 del
artculo 10 del Cdigo Penal? Las respuestas que ha entregado la doctrina
sondiversas,ylaspodemosagruparentresgrandesconjuntos.
 118

Para quienes responden afirmativamente, el derecho de cohabitacin o

dbito conyugal tiene un carcter absoluto, por lo que el cnyuge realizar
unaconductaatpicao,cuandomenos,jurdica,amparado,precisamente,en
lacausaldejustificacinquevenimoscomentando.Relacionandotalpostura
con el bien jurdico protegido, tenemos que quienes as piensan
necesariamentedebenpostularquestenoeslalibertadsexual,oque,sies
sta,desaparececonelmatrimonioo,porltimo,queesdemenorentidad
queelmentadoderechoconyugal.

Una segunda alternativa consiste en negar la posibilidad de considerar

justificada tal conducta, en atencin a la primaca otorgada a la libertad
sexualporsobreeldeberdecohabitar,restndoleastesucarcterdetalo,
ensudefecto,elvalordeabsoluto.

Cercanosalaposturaanteriorseencuentranquienesestimanquesprocede
considerar antijurdica la conducta sexual tpica ejecutada con el cnyuge,
auncuandonoatodoeventoo,almenos,condistintosefectosquerespecto
delamismaconductarealizadaporuntercero.

Por nuestra parte, consideramos que no es posible entender que el

forzamientoamantenerrelacionessexualesconelcnyugeoelconviviente
sea una especial forma de ejercicio legtimo de un derecho. En efecto,
podemosaceptarlaexistenciadetaldeber,peronosupretendidocarcter
de absoluto, imponible aun contra la voluntad del otro cnyuge, titular de
idnticoderechodeber.Siejercerporlafuerza,contraelconsentimiento,o
sin l, un determinado derecho, correlativo y recproco, es ejercerlo
legtimamente,nosabemosquesilegtimo.

Nopodemosdesconocer,porotraparte,quelaespecialsituacinenquese
encuentran quienes han decidido compartir su vida nos presenta ciertas
particularidadesimposiblesdeobviar.

La convivencia implica un cierto grado de comunicacin sexual que asume

notasdenaturalidadentrelosconvivientes,estnonocasados.Deloquese
trata es, en cierta medida, de una suerte de cesin de libertad sexual que
hacenlaspersonasalmomentodeconvivir.Setratadeunpactonoescrito,
peroreforzadoporlahabitualidaddelasacciones,queimpidejuzgarconel
 119

mismo criterio las acciones de significacin sexual llevadas a cabo entre

cnyugesoconvivientesylasrealizadasentreextraosoajenosaestetipo
de compromisos. Las parejas asumen como natural y aceptable un cierto
nivel de interrelacin sexual que no requiere aceptacin expresa y
permanente,sinoqueseencuentraincorporadacomounelementomsde
laconvivencia.

Por otra parte, no debemos olvidar que para estar en presencia de una
conductasexualdelictivaesnecesarioquestasearelevante,estoes,deuna
gravedad mnima. Creemos que si bien dicho concepto entrega una pauta
relativamenteobjetivaacercadelainconvenienciadecastigarlasconductas
menos graves, cuenta con un componente subjetivo no menor, que se
relacionantimamenteconelcontexto,lascircunstanciasyloscaracteresen
quesedesarrollatalconducta.Enelcasoqueanalizamos,somospartidarios
de entender que el umbral mnimo de punicin se eleva, es decir,
consideramoscomolegtimounmayorgradodeinterrelacinsexual,loque
se traduce en una disminucin de la intervencin penalestatal en la esfera
internadelasparejas.

Untercerfactoraconsiderarparaintentarasirglobalmentelasituacinque
analizamosserefierealanecesidaddequelaaccinsexualperpetradasea
abusiva,posibilidadqueseencuentralimitadadebidoalaesenciamismade
la figura que comentamos, sobre todo en lo que respecta a los casoslmite
imaginables.

En conclusin, creemos que las conductas sexuales no plenamente

consentidas ejecutadas entre los cnyuges no son punibles, salvo que se
produzcanconlaconcurrenciadealgnelementoquehagasuponerquese
estfueradelpactorelacionalantesaludido,comoloser,porejemplo,el
usodelafuerza.Delocontrario,ademsdelosinconvenientestericosque
hemos resaltado se generaran, se produciran importantes dificultades
prcticas,comolapruebadealgunadeestasconductasmenores,amndela
posibilidaddeutilizaralderechopenalcomomedioparaobtenerbeneficios
dediversandole.

Creemos,endefinitiva,quelaesferaqueseentregaalosparticulares,yenla
quelaintervencinestatalesconsiderablementemenor,sedebeaunarazn
depolticacriminal,puesnosejuzgacomonecesariointerferirconunarma
tan abrumadora como el derecho penal dentro de la convivencia humana
msntima.
 120

Nuestra nueva normativa no permanece ajena a las particularidades que

presentalasituacincomentada,yenelartculo3693delCdigoPenalnos
entrega dosreglas aconsiderarparasolucionar loscasosquesepresenten.
Partedichoinciso,expresandoqueEncasodequeuncnyugeoconviviente
cometierealgunodelosdelitosprevistosenlosartculos361y366N1en
contra de aqul con quien hace vida en comn, se aplicarn las siguientes
reglas.Deunprimeranlisissurgendoscomentariosqueformular.

El legislador limita el alcance de las reglas que a continuacin entrega alos

casos de ser cnyuges o convivientes las personas involucradas en la
conducta. Creemos que si bien este criterio entrega una buena dosis de
seguridad,esuntantolimitadoencuantoexcluyelaposibilidadderegularlas
acciones llevadas a cabo por personas ligadas sentimental o sexualmente,
comolosonlasparejas,lospololosolosnoviosquenoconvivendemanera
estable. Sin duda que esta ltima posibilidad entraa un componente de
relatividad excesivo, por lo que la decisin legislativa no nos parece
completamentecriticable.

Un segundo aspecto a destacar se refiere a la limitacin que el legislador

hace respecto de las figuras incluidas en esta normativa especial. En este
sentidocaben dos interpretacionesposibles:la primeradeellasconsisteen
considerarquelaleyentiendequeloscnyugesyconvivientes,entres,slo
pueden cometer las figuras tpicas de los artculos 361 y 366 N 1, pues las
dems conductas sexuales, por diversos motivos, no cuadran
adecuadamente con un escenario en que los involucrados estn casados o
conviven. La otra alternativa es considerar que slo a esas figuras se le
aplicanlasreglasespecialesdelartculo369,loquenoimplicaqueseanlas
nicasquepodranconfigurarse.Larespuestaquesedaestainterrogante
no es de menor importancia, pues repercute directamente no slo en la
juricidad de la conducta, sino que, tambin, en su tipicidad. La discusin se
centra, a nuestro juicio, en la figuras vinculadas al delito de estupro, pues
respecto de las contenidas en los artculos 366 bis y 366 quater (con
exclusindelinciso3)nosepresentanmayoresdificultades,porcuanto,en
virtuddelodispuestoenelartculo4N2delaLeydeMatrimonioCivil,en
concordancia con el artculo 26 del Cdigo Civil, no pueden contraer
matrimonio los menores de 12 aos. Queda por dilucidar, por tanto, las
figurasdelosartculos366

 121

N 2 y 366 quater1 y 2 en relacin al inciso 3. Creemos que la

interpretacincorrectanosllevaarechazarlaposibilidaddetalesabusos,no
sloporladificultaddequeconcurralahiptesistpicaenalguiencasadoo
queconviva,sinoqueporlacontradiccinquegenerara,puessisepueden
aplicarlasreglasdelartculo369aloscasosdelosartculos361y366N1,
conmayorrazndeberanaplicarsealosdems,loqueellegisladorimpide.

En cuanto a las reglas mismas, son del siguiente tenor: Si slo concurriere
algunadelascircunstanciasdelosnumerandos23delartculo361,nose
darcursoalprocedimientoosedictarsobreseimientodefinitivo,amenos
que la imposicin o ejecucin de la pena fuere necesaria en atencin a la
gravedad de la ofensa infligida. La segunda regla expresa que Cualquiera
sea la circunstancia bajo la cual se perpetre el delito, a requerimiento del
ofendido se pondr trmino al procedimiento, a menos que el juez no lo
aceptepormotivosfundados.

Destaca,comoprimeracercamiento,quelasposibilidadesentregadasporla
normanosonabsolutas,puescadaunadeellaspermitealjuezunmargende
accinapreciable.

Seplasma,enlaprimeraregla,ladiferenciaentreeldisvalordeunaconducta
cometida con fuerza y otra que no, aun cuando ambas tienen asignada la
misma pena. Si no se da curso al procedimiento, o se dicta sobreseimiento
definitivo, qu connotacin tiene la conducta realizada? La primera
impresinesquesetratadeunaaccinatpica,loquesedescartaluegode
revisar la potestad del juez para desechar tales medidas. Tambin podra
creersequelaconductaestpicaperojurdica,porlaexistenciadeunacausal
dejustificacinlimitadaaloscasosmenores,demaneratalquerecaeenel
juezladecisinrelativaasisedaenelcasoconcretoono.Encontradeesta
posibilidadestnlaspalabrasusadasporellegislador,puesenelinciso3del
artculoencuestinhabladelcnyugeoconvivientequecometierealguno
delosdelitos...,loqueindicaquelapersonanosloactatpicamente,sino
que tambin antijurdicamente, pues de lo contrario la expresin delito
estara mal empleada. Adems, es poco probable que se haya creado una
causal de justificacin en la parte especial sin ms referencias a la parte
general.Nuestraopininesquelafiguracontenidaenelartculo369esuna
excusalegalabsolutoria,porlacualsepretendenopenalizarconductasque,
si bien son tpicas y antijurdicas, en atencin a ser ejecutadas por ciertas
personas,norevistenlagravedadsuficientecomoparaqueelderechopenal
intervenga.
 122

Elautorrealizaunaconductatipificadacomodelitoenelartculo361,Ns.2
y3,porloquelaposibilidaddenodarcursoalprocedimiento,osobreseerlo
definitivamente, se funda en la excusa legal, aun cuando no se encuentre
recogida expresamente en el artculo 10 del Cdigo Penal. Dicha excusa se
encuentrasujetaalagravedaddelaofensa,loque,noobstante,nosparece
adecuadodesdeelpuntodevistadeloquehemosvenidocomentandocomo
pacto intersexual de quienes conviven. As, el legislador se encuentra
dispuestoanocastigarlaconductadeviolacindelosnmeros2y3,pero
sloenlamedidaquepuedaencuadrarseenlaespeciedecesindelibertad
sexualaquealudimospginasatrs.

Encuantoalasegundaregla,seestableceunasituacinespecialreferenteal
mododeextincindelaresponsabilidadpenalconsistenteenelperdndel
ofendido, que ser aplicable cualquiera sea la circunstancia bajo la cual se
perpetreeldelito(estoes,seincluyeaqulamodalidaddelartculo361N1).
Estafiguraconstituyeunainnovacin,porcuantolareglageneralesqueesta
causal opere slo respecto de los delitos de accin privada, siendo que los
queanalizamossondeaccinmixta.

Respecto del matrimonio, se generan, tambin, situaciones en mbitos

diversos, aun cuando relacionados. Es as como puede revestir importancia
ya no el juicio de juricidad o absolucin legal de la conducta, sino el de
culpabilidad,alaluzdelacreenciaquepuedeacompaaralsujetoactivode
estaractuandobajoelamparodeunacausaldejustificacinconefectosa
todoevento.

Destaca, tambin, el que la nueva normativa elimin la posibilidad de

suspender el procedimiento o remitir la pena por casarse el ofensor con la
vctima, que era, en realidad, una excusa legal absolutoria. La situacin era
distinta,puesalmomentodeejecutarlaaccinnoestabancasados,comos
ocurre en los casos recin estudiados. Si bien reconocemos que la anterior
alternativaqueentregabaellegisladorpodagenerarefectosnocivos,como
ciertas presiones indebidas y la constitucin forzada de uniones
matrimoniales, produca tambin consecuencias positivas, como lo era el
permitir vas de salida o escape ajenas a la imposicin de penas, lo que
parecabastanteadecuado.Adems,esprecisoconstatarqueyanoexistela
misma presin que exista hace aos en relacin a la necesidad de que la
personaagraviadaolesionadaporunaconductadeestetiposecaseconel
ofensor, por lo que la facultad que el legislador entregaba a la vctima
 123

asomabacomounabuenaposibilidaddereflejarlosverdaderossentimientos
delosinvolucradosenlafiguradelictiva.

SECCINTERCERA

ANLISISDELACULPABILIDAD

1.FUNDAMENTO

Aceptadalanecesidaddedistinguir,aligualquerespectodelaantijuricidad,
entreunaspectoformalyunomaterial,elncleodelaproblemticaradica
enencontrarelfundamentodeesteltimo.

Aun con cierta independencia de la evolucin del maltrecho concepto de

culpabilidad, es posible encontrar diversas teoras que intentan explicar su
esencia,siendolacontroversiaprincipallaaceptacinorechazodelalibertad
humanacomosustentodedichoprincipio.Enefecto,ybrevemente,lavisin
tradicional de la culpabilidad, agrupada tras los postulados de la teora
normativaysuposteriorreformulacinamanosdeWelzel,veensubasela
posibilidad del sujeto de haber actuado de otra forma, esto es, conforme a
derecho.Paraqueestopuedaocurriresnecesarioentenderquelapersona
esunagentedotadodelibertad.

Esta posicin ha sido objeto de fuertes crticas, principalmente por

estructurarsesobrelabasedeunaideadiscutibleeindemostrable(almenos
cientficamente),tantoenteoracomoenconcreto.Esascomohansurgido
diversasconcepciones,que,enmayoromenormedida,sedesentiendende
laideadelibrealbedro,almenosensuversinindeterministao,enelcaso
de aceptarla, slo lo hacen como punto de partida para elaboraciones que
tiendenadistanciarsedeella,comosonlasfundamentadasenlaposibilidad
de motivacin o asequibilidad del sujeto por la norma, con la consiguiente
exaltacindelelementopreventivoporsobreelretributivo.

Descartando visiones claramente indeterministas, el profesor Claus Roxin

destaca la necesidad de considerar que la culpabilidad tenga un cometido
positivo para el individuo, cual es el de servir de lmite de la pena y, por
consiguiente,delaintervencinestatal.Conellosedesestimasufuncinde
 124

fundamento de la retribucin, pues implicara un juicio sobre la libertad

humana.Subaseradica,segnRoxin,eneldictamenpolticocriminaldirigido
al legislador en orden a que la pena no debe rebasar la medida de la
culpabilidad,perostanofundaaqulla.Desdeelpuntodevistadelateora
delapena,sufundamentoseencuentraenlaresponsabilidad,conceptoque
resulta de la unin entre culpabilidad y elementos preventivos,
especialmentelosgenerales.

Noobstanteelmritodelautor,ylafinezadesuelaboracin,creemosque
los postulados de Roxin encierran unos ciertos inconvenientes que nos
impiden acogerlos. El punto esencial de la cuestin, adems de las crticas
que certeramente se han dirigido por diversos autores, radica en que tal
concepcin de la culpabilidad, en definitiva, es contradictoria si no puede
recurriralaideadelibertad.

Sostener que se puede partir de la base del libre albedro, pero que debe
luego abandonrsele como idea basal, por carecer de comprobacin
cientfica,nospareceunaactitudinaceptable.Enreemplazodelsepostula
la asequibilidad o motivacin normativa (normal), que corresponde a la
posibilidad de los sujetos de recibir el llamado de la norma o, en otras
palabras, es el efecto configurativo de la conducta que en un individuo
ejercealgnfactordado,seaporsmismo,seaenconcurrenciaconmuchos
otros01.

Noapreciamoslaventajaqueentrminosdecomprobacinempricapueda
tenerestapostura.Enefecto,sinosequierecaerenlainconsecuenciade
aceptarellibrealbedro,lospartidariosdeestaposicindebenadmitirquelo
relevanteeslaposibilidaddeaccederintelectualmentealanorma,ynosiel
sujetolaobedeciopodahaberlohechoenelcasoconcreto.Consideramos
queestafrmulanotienesalidasinrecurriralaideadelibertad,pues,sise
niegasta,novemoscmoreprocharlealindividuolapocamotivabilidadde
la norma en su persona. Las alternativas de escape a este inconveniente,
creemos,soninsuficientes.

La primera consiste en entender que se parte de la base que todas las

personas con un cierto grado de desarrollo intelectual, y en condiciones
normales, son motivables por las normas, por lo que es suficiente una
motivabilidad pasiva. Descartamos esta solucin, pues representa un paso
atrs en relacin a la comprobacin de la tesis indeterminista: se parte
presumiendolacondicindesujetomotivable,yseestableceunsistemade
 125

causas de exclusin (bsicamente generales) que reflejan la incapacidad de

motivacin, sea absoluta, sea parcial. Lo curioso es que tal mecanismo es
esencialmenteigualalquelecriticanalacorrientecontraria,estoes,quese
pruebademaneranegativa.

Una segunda alternativa de fundamentacin, estrechamente vinculada a la

anterior, consiste en considerar que las normas se dirigen a una figura
conocidacomohombrenormaluhombremedio,quevieneaseralgoas
como el representante de la colectividad, de manera que, siendo lo normal
quesemotivealagenteengeneral,debeentendersemotivadaunapersona
en lo individual. Esta posibilidad nos parece bastante similar a la que con
vehemenciaRoxincriticaadiversosautoresindeterministas.Peroelprincipal
obstculodeestaposturaconsisteenelaplacamientoquesufrelavoluntad
delindividuo,quesevedesplazadaporlaexpectativasocialdeconducta:se
esperaquelaspersonasactendeunadeterminadamaneray,sinolohacen,
deben ser castigadas. De ms est pormenorizar los riesgos que acarreara
esta elaboracin, que, como todas las teoras excesivamente preventivo
generales,lindaenlosterrenosdeltotalitarismo.

Sisereconocequeelderechopenaldebepartirdellibrealbedro,noparece
aconsejableabandonarlotanprontonosepuedacomprobarcientficamente
en el caso concreto, deduciendo de aquello la absolucin derivada del
principioindubioproreo.Sisepartedel,debepresumirsequelalibertad
es un elemento integrante de la realidad concurrente en las personas
adultas,yloquenecesitapruebaessufaltaoausencia,puesintentarprobar
lalibertadenuncasoconcretonospareceaparentementeimposible.

As,creemosquenopuededescartarsealalibertadcomofundamentodela
culpabilidad, a la vez que no consideramos conveniente abandonar
totalmentelaretribucincomobasedelapena,aspiracionesambasqueno
implican desechar ideas tales como el carcter preventivo general de las
sancionespenales,peroscircunscribirlasdentrodeunateorarelativamente
armnica del comportamiento humano, aprovechando de potenciar la
prevencin especial (debido a la indesterrable dosis de incertidumbre en el
juzgamiento).

2.IMPUTABILIDAD

 126

Lareglageneralquenosentregatantolaexperienciacomoelderechopenal
es que a las personas mayores de una determinada edad es posible
responsabilizarlasporsusactuaciones,puessoncapacesdeimputacin.

Pero aqu nos interesa la posible excepcin que en materia de delitos

sexualespuedepresentarseenordenaexculparaunmayorde18aosque
ha cometido una accin sexual tpica y antijurdica en atencin a su
incapacidad deculpabilidad.Enotras palabras,aludimosalencuadramiento
deciertas alteracionessexualesenlacausal N1 delartculo10del Cdigo
Penal.

Comoesbiensabido,endichopreceptosehacereferenciaalaexencinde
responsabilidad criminal del loco o demente y del privado totalmente de
razn, frmula que, si bien es un tanto ms imprecisa que lo adecuado,
permite elaborar algunos contornos de gran importancia, a la vez que
entregaunampliomargenparalainterpretacinteleolgicadelprecepto.

Dentro de las distintas posibilidades que encierra el artculo 10 N 1, slo

consideramosrelevanteparanuestroestudio,enatencinalaparticularidad
que puede representar, el encuadramiento de una alteracin sexual
concurrenteenelsujetoactivodentrodelashiptesislegales.Enefecto,siel
legislador califica de inimputables a los locos y a los dementes y a los
privados totalmente de razn, cabe precisar si una alteracin sicosexual de
una cierta entidad logra afectar tales aspectos intelectualesvalorativos y/o
volitivos de autodeterminacin implicando esto una eximicin de
responsabilidadpenaldelautor.

Dicha alteracin consistir, bsicamente, en una hipersexualidad, que como

tal es incluida dentro de las causales de inimputabilidad consagradas en la
legislacinalemana.EnChilehayqueanalizarsitalsituacinpuedellegaro
noaproducirlosefectosque elN1delartculo10exigesegenerenenel
autordelaconducta.

Elrequisitoquedebecumplircualquieralteracinmentalparaserrelevante
penalmentecomoeximentederesponsabilidadestribaenanularenelsujeto
su capacidad de comprensin de la ilicitud o su capacidad de
autodeterminacin conforme a ese conocimiento, sin que sea necesario,
como pareciera sugerirlo la segunda parte del artculo 10 N 1 del Cdigo
Penal, la privacin total de la razn, pues ello sera completamente
 127

exagerado a la luz de una interpretacin teleolgica de la norma. Exigir

absoluta y total ausencia de razn en el sujeto activo, sea de manera
permanente o temporal, es excesivo, pues lo que encierra esta causal de
inimputabilidad, relacionndola con el principio de culpabilidad, es la
eximicindequienesonoestabanencondicionesdecomprenderelinjusto,
o bien, no pudieron determinarse conforme a esa comprensin, lo que de
ningunamaneraimplicasufrirunaperturbacindeesamagnitud:bastacon
que alguno de los dos aspectos de la culpabilidad se vea esencialmente
afectado para considerar cumplida la causal. De lo contrario, se estara
postulando, por una parte, una solucin absurda y, por la otra, se estara
vulnerandoelprincipiodeculpabilidad.

Enefecto,siguiendoaNquira,siseexigieraunaabsolutainconscienciaen
el sujeto activo, tendramos que su conducta no se vera eximida por esta
causaldeinimputabilidad,sinoquelohabrasidomuchoantesporausencia
deaccin.

Por otra parte, y desde el prisma del principio de culpabilidad, si slo se

beneficia a quien carece totalmente de razn, se viola tal principio, pues
aquelqueobra,porejemplo,conunanotablementedisminuidacapacidadde
comprensin del injusto, no puede hacerse responsable por la accin
cometida, al menos completamente, pues se le estara castigando por algo
quevamsalldesucapacidad;laculpabilidadyanoseralmitedenaday
selepodranimponerpenasalaspersonasporconductasquenoalcanzaron
acomprenderoreprimir.Locorrectoeseximiralquecarecetotalmentede
lascondicionesnecesariasparacomprenderlasnormasysusactosyatenuar
lapenadeaquelqueslopuedecomprenderlaparcialmente.

Debemos entender, por tanto, que tal como se deben interpretar

teleolgicamentelasexpresioneslocoodemente,delmismomodohade
interpretarse la causal de privacin total de razn. Por consiguiente, es
inimputableel que nopuede comprenderadecuadamentelanormaobien,
nopuededeterminarseconformeaunacomprensincorrectadeella.

Cobra relevancia, en materia de delitos sexuales, la anomala del instinto

conocida como hipersexualidad, que produce como consecuencia que
quien la padece no puede refrenar sus instintos sexuales, de manera que
acta de acuerdo a ellos, alejndose de lo que se considera normalidad
mental.Comodestacamosalcomentarlascaractersticasdelasexualidaden
las personas, es signo distintivo de los seres humanos poder controlar sus
 128

instintos, actuando de acuerdo a lo que un estadio superior de anlisis les

indica. En eso radica, tambin, buena parte de lo que se conoce como
libertad,pueselhombrenoestdeterminadoestrictamenteaobedecerun
impulso.

Quienseencuentraenunasituacinasnoactalibremente,ylohacedela
nica manera que poda hacerlo, siendo injusto castigarlo penalmente por
ello, no slo desde un punto de vista retributivo, sino tambin preventivo
general,pueslacomunidadtoleralaimpunidaddeaquellosqueintelectualo
valorativamenteseencuentranfueradelosparmetrosquelosespecialistas
consideran normales. Atenta contra el principio de culpabilidad, pues, el
pretender castigar a alguien por actuar de la nica manera como poda
hacerlo.

Ahorabien,esaalteracinoexacerbacindelosinstintossexualesalcanza
paraconsideraraquienlapadececomolocoodementeo,almenos,privado
totalmentederazn?Creemosques.

LasalteracionescontempladasporelN1delartculo10debenentenderse
como realidades que vive la persona que permiten constatar su
inimputabilidad,peseahaberrealizadounaconductatpicayantijurdica.Esa
inimputabilidadpuededeberseaunaincapacidaddedeterminaroajustarsu
comportamiento al mandato normativo que ha captado. Justamente esa
pareceserlasituacinenelcasoconcretoquemencionamos,puesquienno
puede resistirse a sus instintos sexuales no puede obedecer la norma que
ordenaresistirlos.

Lo que corresponde hacer ante un caso as es: 1) ratificar la exencin de

responsabilidad penal; y 2) imponerle una medida de seguridad, que se
determinar sobre la base de los antecedentes demostrativos de su
peligrosidad.Deacuerdoaesto,lasalternativassonlassiguientes:a)internar
alautorenelcasodeserpeligroso(artculos6821,688,689,691y693
delCdigodeProcedimientoPenal);b)someterloacustodiaytratamiento,
en el evento de no ser peligroso (artculos 6822 y 692); o c) ponerlo en
libertadsinmsexigencias(artculo6823),enladifcilhiptesis(almenos
respecto de la hipersexualidad) de no requerir tratamiento o haberse
mejoradocompletamente.

3.ERRORDEPROHIBICIN
 129

Esculpablequien,enunsegundoestadiodeanlisis,tieneconscienciadela
ilicitud,estoes,sabequelaconductaquerealizaesantijurdica.Norequiere
mayorcomentarioelhechofundamentalquequienconoceelcarcterilcito
desuconductaactaconculpabilidad.

Ladificultadsurgecuandoelsujetoesindiferentealconocimientonormativo
ocuandocreeactuarconformeaderecho,estoes,estinmersoenunerror
acercadeloprohibidoporelordenamiento.

El caso que afecta a quien permanece indiferente frente a las normas

penales, actuando en desacuerdo con ellas, sin percatarse, est
relativamente resuelto en su perjuicio, pues el poder punitivo radica en el
Estadoynoenelsujeto,sinirrumpirconelloenelmbitodelaevitabilidad
delerrorodesudiferenciacinconeldetipo,aspectosquenodiscutiremos
enestaspginas.

Los ms relevantes casos de error de prohibicin que pueden presentarse

estnreferidosalaignoranciaentornoalaexistenciadeunaprohibicinya
los defectos en el conocimiento que pueda tenerse respecto de la
concurrencia o alcance de la excusa legal absolutoria contemplada en el
artculo369delCdigoPenal.

Encuantoalprimero,sibiendebemosreconocerqueluegodelareformade
los delitos sexuales disminuy considerablemente la posibilidad de
argumentar un error de prohibicin respecto de la conducta perpetrada,
pareceatendiblequeunapersonadesconozcalaprohibicinquepesasobre
elcontactosexualconpersonasmenoresde12aos,odeexhibirpelculaso,
ms genrico, material pornogrfico a un menor de dicha edad, incluso
cuando lo haga para procurar su excitacin sexual, pues la ausencia de
contactofsicopuedeactuar,enelcasoconcreto,comofactorinhibitoriodel
cuestionamientodelaconducta.

As, teniendo en cuenta, adems, la nebulosa descripcin legal de la ltima

conductamencionada,puedeserqueelsujetosesientapocoalertadofrente
alaequivocacinenqueestincurriendo,demaneraqueexigirleunamayor
diligencia parece, tal vez, excesivo. Su error es, por tanto, invencible o
inevitable;suconductaesinculpabley,endefinitiva,nodebesercastigado.
 130

Tambin puede darse el caso de un error de prohibicin vencible, situacin

en la cual la pena que ha de imponerse debe ser la contemplada para la
figura dolosa, pero atenuada. Ese sera el caso de quien, en el mismo caso
anterior, trabaja, por ejemplo, como asistente social en un centro de
atencinorientadoalosproblemasdemenoresencondicionesextremas.El
sujeto en cuestin es asistente social y no abogado, pero es dable exigirle
que conozca meridianamente bien la regulacin legal de un mbito tan
estrechamente vinculado a su quehacer y, si no lo hace, debe asumir la
responsabilidad por su ignorancia: su error es vencible, pues se puede
sobreponeralobservandounmayorcuidado.

Pero no es en estos casos donde se presentan los puntos ms discutidos

referentesalerrordeprohibicinenmateriadeabusossexuales.Enefecto,
lamayordificultadsurgerespectodelaposibilidaddeconsiderarerrneala
actuacinenrelacinalaespecialexcusalegalabsolutoriacontempladaenel
artculo369delCdigoPenal.

Lasituacinmsrelevantequepuedeplantearse,anuestrojuicio,serefiere
alalcancedelerrorencuantoaloslmitesjurdicosdeunaexcusalegal.

En general, la doctrina nacional se inclina por negar la relevancia de dicho

error,posturaquenocompartimosporalejarsedeloqueconsideramosuna
correctaaplicacindelprincipiodeculpabilidad,puesloquedebeverificarse
es si en el caso concreto el autor de la conducta tiene conciencia de la
antijuricidad de la misma o est sumido en un error no reprochable que le
impide percatarse de la realidad. Pretender castigarlo por ms de lo que
sabaopodabuenamentesaberespasarporsobrelagarantaqueimplicael
principiodeculpabilidad.

Dentro del punto especfico que comentamos, pueden diferenciarse dos

casos.Porunaparteesteldequiencreeerrneamentequeestamparado
por la excusa legal absolutoria porque, por ejemplo, estima que incluye a
quienessonparejasestables,auncuandonoestncasadosynoconvivan.El
sujeto sabe que no slo las relaciones matrimoniales estn cubiertas por la
excusa, de lo que deduce que las uniones permanentes, duraderas y
sexualmente activas tambin lo estn, asimilndolas a los casos de
convivencia.Eso,sinduda,esunerror.Creemosquelomslgicoesaplicar
las reglas de vencibilidad a la situacin concreta que lo afecta, pues
 131

desconocer a priori la posibilidad de equivocacin es injusto y violenta el

principiodeculpabilidad.

Elsegundocasohacereferenciaaunpresupuestodehechodelaconducta:
elsujetosabequeexisteunanormaqueabsuelvededeterminadasacciones
a los casados y a los convivientes, pero desconoce el mbito temporal de
dichaexcusa.Enefecto,elinciso3delartculo369delCdigoPenalaludeal
cnyugeoconvivientequecometieredeterminadasconductasencontrade
aquelconquienhacevidaencomn,formulacinplanteadaenpresente,
deloquesededucequedebenactualmentehacervidaencomn.

Aqunospareceadecuadovolveradistinguir:porunaparteestelcasode
quien,estandocasado,nohacevidaencomnconsucnyuge,seaqueesa
situacinestjurdicamenteregladaoslofcticamente;y,porlaotra,elde
quienhadejadodeconvivirconotro.

Estas personas ya no se encuentran, de acuerdo al tenor de la norma,

amparados por la hiptesis de la excusa legal absolutoria, por lo que la
creenciaoelconvencimientodeestarlopuedeconfiguraruncasodeerrorde
prohibicin, mxime si la accin eventualmente constitutiva del delito de
abusos sexuales surge como un intento por lograr la reconciliacin de la
pareja.Creemosqueenestolosdoscasossonesencialmentesimilares,yque
ladiferenciaseproduceaniveldevencibilidaddelerror,puesesmsfactible
queseainevitableenelcasodeloscnyuges,pueselvnculosemantiene,al
contrario de lo que ocurre respecto de los convivientes, cuyo vnculo se
funda,justamente,enlaconvivenciaovidacomn.

SECCINCUARTA

ANLISISDELAPENALIDAD

Unprimeraspectoadestacareneltemadelaspenasaplicablesaldelitode
abusos sexuales dice relacin con la dificultad de establecer un parmetro
claroentornoasiellasseelevan,disminuyenopermanecenigualesquelas
anteriormente asignadas al delito de abusos deshonestos, pues la nueva
normativa introdujo modificaciones sustanciales al tratamiento de las
conductas, por lo que figuras que tienen el mismo nombre que antao
contienen,ahora,conductasdistintas.
 132

Un caso paradigmtico en este aspecto, y que nos puede servir de

introduccin al de los abusos sexuales, es el relativo al delito de violacin,
que ha sido objeto de una gran controversia a nivel nacional. Creemos que
explicandounpocomsdetenidamentelapenalidaddeestedelitodaremos
lucesentornoaloqueestamosafirmando.

Envirtuddelantiguoartculo361delCdigoPenal,laviolacineracastigada
conlapenadepresidio menorensugradomximoapresidiomayor ensu
grado medio. Agregaba el inciso final de este artculo (producto de una
remisin al numerando 3) que si la vctima tuviere menos de 12 aos
cumplidoslapenaseradepresidiomayorensugradomedioamximo.Por
su parte, la ley N 19.617 contempla la misma pena para la que podramos
denominar hiptesis general de violacin (esto es, presidio menor en su
gradomximoapresidiomayorensugradomedio),peroenloqueconcierne
a la violacin de un menor de 12 aos se modifica el criterio, siendo la
eventualpenaladepresidiomayorencualquieradesusgrados.

Lasituacindelavctimamenorde12aoshageneradogranpolmica,pues
hadadopieaalgunosparaindicarqueelproyectobajalaspenasjustamente
respectodelosdelitoscometidoscontramenores,quesonlosmsafectados
por esta clase de atentados y, por lo tanto, critican el proyecto por ser
contrarioalmensajequelaautoridaddebieraenviaralaciudadanaenesta
materia. En posicin encontrada se encuentran quienes esgrimen que el
legislador no ha rebajado las penas, sino que, al ampliar la conducta de la
violacin,elumbralmnimocomienzamsabajo.Laaparentedisminucinde
lapenasedebera,asujuicio,alainclusindenuevasconductas,porloque
algunas que antes se castigaban a ttulo de abusos deshonestos, ahora se
reprimensegnlapenalidaddelaviolacin.Endefinitiva,sostienen,trasesta
aparenterebajaenlapenahay,enrealidad,unaumentodeellayunamayor
proteccinparalasvctimas.

Creemos que la respuesta a esta controversia se encuentra en ambas

posturas, pues por una parte es necesario reconocer que efectivamente el
umbral mnimo para la violacin de menor de 12 aos baja, y pudiera ser
que, en un caso concreto, el tipo de violacin sea el mismo que el
antiguamente consagrado en el artculo 361768, situacin en la cual no
puede argumentarse seriamente que las penas no bajan. Por otra parte, es
ciertoqueseincorporannuevasconductasaldelito,loqueredundaenuna
mayor penalidad, pues antes eran reguladas bajo otros ttulos que tienen
 133

contempladas penas menores. Sin embargo, a esta postura se la puede

acusar de contradictoria, pues si la menor penalidad se debe a la
incorporacin de nuevas conductas, no se ve por qu slo se produce la
disminucinrespectode laviolacin demenores de12aos,y no respecto
demayoresdeesaedad,pueslaspenasenesecasosemantienenidnticas,
siendo que tambin ah se produce una ampliacin de la conducta (en los
mismostrminosquerespectodelosmenoresde12aos).

Con esto no estamos sosteniendo que rebajar las penas en el delito de

violacinseaalgoerrneo,perolosargumentossostenidosenesesentidono
sonsuficientementeconvincentes.Dehecho,creemosquelaspenaseneste
delitosonexcesivassiselascompara,porejemplo,conlasaplicablesaldelito
dehomicidio.Enefecto,eldenominadohomicidiosimpledelartculo391
N 2 del Cdigo Penal, contempla la pena de presidio mayor en sus grados
mnimo a medio para el homicida, esto es, la misma pena mxima que
respecto de la violacin de un mayor de 12 aos e, incluso, menor que la
asignada al sujeto activo en una violacin de un menor de 12 aos.
Sinceramentecreemosqueeldisvalordelaconductahomicida(auncuando
no concurran las circunstancias del homicidio calificado del nmero 1 del
artculo 391) es muy superior al de la conducta violatoria: una le causa un
daoyeventualtraumaalapersona,laotralaelimina.

Comopuedeapreciarse,lasmodificacionesintroducidasporlaleyN19.617
se traducen en dificultades a la hora de buscar precisin en el anlisis
comparativo de la penalidad de las diversas conductas tipificadas, lo que
debeentenderseslocomounproblematemporaldefaltadeajustefocalde
nuestroentendimientosobrelamateria.

En cuanto a los abusos sexuales, podemos decir que, bajo la nueva

normativa, las penas imponibles bajan. Si bien no es fcil llevar a cabo
generalizacionesenestamateria,delaobservacindelosartculos366,366
bis, 366 ter y 366 quater, se desprende que las penas recorren todo el
presidiomenor,equiparndosedeestamaneraalapenalidaddelaantigua
figuradeabusodeshonestosimpledelCdigoPenal.

Losalcancesdeestanuevaregulacin(aniveldepenas)lasestudiaremosde
inmediato:

 134

Laprimeraobservacinlareferiremosalnuevoartculo366,quecontempla
una pena de reclusin menor en cualquiera de sus grados, para quien
abusivamente realice una accin sexual distinta del acceso carnal
concurriendo alguna de las circunstancias del artculo 361773. Esta es la
figuraquebajoelamparodelaanteriornormativaconocimoscomoabuso
deshonesto calificado, respecto de la cual se consideraba que exista una
agravante en relacin al abuso deshonesto simple. De esto ltimo se
desprendequehayunadisminucindelaspenas.

Siguiendo con el artculo 366, en su numerando 2 se consagra la pena de

reclusinmenorensusgradosmnimoamedioparaquienrealicelamisma
conducta descrita para el caso anterior, pero esta vez concurriendo las
circunstancias contempladas en el delito de estupro (artculo 363). Si
reconocemos que bajo la anterior regulacin era posible que la conducta
abusiva se llevara a cabo por medio de los mismos modos comisivos
contemplados para el nuevo tratamiento del estupro (debido a que si bien
esosmodoscomisivosnoaparecansealadosenelantiguoartculo363del
Cdigo Penal, y que, adems, el artculo 366 no haca alusin al estupro, el
abusodeshonestoeraunafiguraresidualyperfectamentepodaperpetrarse
de alguno de aquellos modos), no queda ms que reconocer que las penas
tambinbajanenestesentido.

Avanzandoenconformidadalnuevoordenenestamateria,tenemosqueen
elartculo366bistambinsecontemplaunadisminucindepenasrespecto
delaregulacinanterior,puessecastigaconreclusinmenorencualquiera
de sus grados a quien realice una accin sexual, distinta del acceso carnal,
con un menor de 12 aos, en circunstancias que, en virtud de lo
anteriormente dispuesto en el artculo 366 del Cdigo Penal, deba
considerarsequeconcurraunaagravante,puestoquesermenorde12aos
lavctimaeraunadelascircunstanciascontempladasenelartculo361,que
era referido por el artculo 366 (se trataba, por consiguiente, de un abuso
deshonestocalificado).

En lo que dice relacin con el inciso 2 del nuevo artculo 366 bis, la
comparacin con la normativa anterior es prcticamente imposible, pues
expresa que si concurre alguna de las circunstancias de los artculos 361
363, la pena ser de reclusin en sus grados medio a mximo. Puede
considerarsequela penaaumentarespectodelaantigua, puesseubicaen
lostramossuperioresdelaescala.Adems,esteaumentoseextiendealcaso
deseralgunadelascircunstanciasdelartculo363elmodocomisivo,loque
no estaba contemplado por la antigua regulacin. Por otra parte, segn la
 135

normativa anterior, la mencin al artculo 361 implicaba considerar que

concurra una agravante, lo que no es susceptible de ser comparado
completamenteconlanuevapenalidad,puesesaagravantepodaconcurrir
tanto respecto de una pena base de presidio menor en su grado mnimo
(caso en el cual la pena sera probablemente menor que segn la nueva
regla)comorespectodeunadepresidiomenorensugradomximo(casoen
elcuallapenaseraprobablementemayor).

Reafirmamos aqu nuestras crticas a la nueva regulacin dada por este

artculo 366 bis en cuanto a la contradiccin que representa el hecho que,
por una parte, de acuerdo al artculo 366 Ns. 1 y 2 se deduce que el
legislador considera ms grave la concurrencia de las circunstancias del
artculo361quelasdel363y,porlaotra,enelartculo366bis2sepasapor
altotaldistincin,haciendoequivalentesamboscasos.

Elartculo366ternonosataeporelmomento,debidoaquesufuncines
ladedefinirelconceptodeaccinsexual,noconsagrando,poresemotivo,
penaalguna.

En lo que respecta al artculo 366 quater, tambin es posible afirmar, al

menosdemaneraintroductoriaygeneral,quelaspenassevenreducidas.Lo
anterior lo fundamos en que tanto las conductas tipificadas en el inciso 1
comoenel2estnreferidasamenoresde12aos,loquebajolaanterior
normativa consagrada en el Cdigo Penal quedaba cubierto por una
agravante que ya no existe, de modo que, conforme al nuevo texto, esas
conductassonpenadasconlareclusinmenorencualquieradesusgrados.
Encuantoalafiguradelinciso3delartculo366quater,nosencontramos
conigualsituacin,puesaquellegisladoraludealnumerando1delartculo
361yalartculo363(siempreycuandolavctimatengaentre12y18aos),
encircunstanciasquelaremisinal361N1,bajolaantiguanormativadel
CdigoPenal,implicabaconsiderarqueconcurraunaagravante.Puesbien,
siguiendo en el inciso 3 del artculo que nos ocupa, la pena aplicable al
sujeto activo es la de reclusin menor en cualquiera de sus grados. (En
definitiva, todos los incisos del artculo 366 quater contemplan la misma
pena). Por otra parte, y de manera tal de no dar una visin excesivamente
simplista,convienedestacarquelasconductascontenidasenelartculo366
quater no se encontraban explcitamente tipificadas en el antiguo artculo
366,porloqueauncuandostaeraunafiguraresidual,noestabaclaroque
se incorporaran como conductas delictivas, por lo que desde este punto de
vistanoestanclaroquelaspenasseveanreducidas.
 136

Creemosqueesnecesariocomentarbrevementelasafirmacionesquehemos
realizadoaltratarlapenalidaddelosabusossexuales.

Laeventualrebajadelaspenaspuedeexplicarsedediversasmaneras:parece
lgico que si las conductas ms graves constitutivas de abusos deshonestos
pasanahoraaregirseporlosartculos361,362y363,laspenasparalafigura
residual de abusos sexuales bajen. En realidad, y de manera genrica, el
nuevodelitodeabusossexualescontemplaconductasdeundisvalormenor
que las anteriormente consideradas como constitutivas de dicho delito, de
manera tal que es absolutamente plausible que las penas se vean
disminuidas.

Otraformadeentenderlarebajaesatribuyndoleallegisladoreldeseode
disminuirlaspenascomopartedeungenricoproyectodepolticacriminal
encaminado a evitar la exacerbacin de las penas que ciertos sectores
pregonan como el nico medio eficaz para detener el incremento de los
ndicesdelictivos.

En concreto, la rebaja que venimos mencionando no implica una mayor

desproteccin para los miembros de la sociedad, debido a diferentes
motivos:

En general, creemos que las penas aplicables por los abusos sexuales son
bastanteelevadas,llegandoaser,enalgunoscasos,excesivassiseconsidera
quenohaymayorindicioentornoaculeslaconductamnimasusceptible
desercastigada.Nocompartimoslaapreciacinsegnlacualamayornivel
depenasexisteunmayorniveldeproteccin,porloquerechazamosdicho
argumentopunitivo.

Por otra parte, y para tranquilidad de quienes as piensan, los mximos

imponiblessemantienencasisinalteracin(sinconsiderarlaconcurrenciade
la agravante del abuso deshonesto calificado), de manera tal que el juez
puedeimponerprcticamentelamismapenamximaqueantes.

Porltimo,yauncuandonoesmateriadeestetrabajo,lareformaprocesal
quetraeaparejadalareformadelosdelitossexualesredundar,esperamos,
 137

en mayores posibilidades de punicin de los delitos en cuestin, con el

consiguienteaumentodeproteccin.

COMENTARIOS

1. El delito de abusos sexuales, al igual que la antigua figura de abusos

deshonestos, contempla diversidad de hiptesis. El criterio de distincin
atiende, en primer trmino, a la accin realizada por el sujeto activo
(artculos366,366bisy366quater,estaltimademenordesvalor),luegoa
la edad del sujeto pasivo (artculos 366 y 366 bis) y, por ltimo, a las
circunstanciasqueacompaanyconfiguranlaconducta.

2. Nosotros consideramos que la conducta delictiva puede dividirse en

dos, siendo la primera de ellas el realizar abusivamente una accin sexual
distintadelaccesocarnalconunapersonamayorde12aoso,sinnecesidad
de abuso, con una persona menor de esa edad (ms precisamente, sin
necesidad de un abuso distinto del que supone actuar con un menor de 12
aos).Paraefectospunitivos,ellegisladordistingue,enlaprimerahiptesis
(artculo 366), el caso en que concurren las circunstancias del delito de
violacindeaqulenqueconcurrenlasdelestupro.Respectodelasegunda
hiptesis(artculo366bis),distingueentreelcasoenqueconcurren dichas
circunstanciasyaqulenqueno.

3.Paralosefectosdeestaprimeraconducta,ellegisladordefineloquese
debeentenderporaccinsexual(artculo366ter),definicinquepecade
la esperable ambigedad que acompaa cualquier intento por delimitar los
contornosdedichotipodeaccin.Nuestralecturanosindicaqueconsisteen
un acto por el cual la sexualidad cobra inusual relevancia en la realidad
inmediata de la persona, sea que tal efecto se logre por actuar
corporalmente sobre ella, sea que se logre sin necesidad de contacto
corporal, siempre y cuando los genitales, el ano o la boca de la vctima se
veaninterviniendodirectamenteendichaaccin.

4. La segunda conducta componente de los abusos sexuales est

integrada, a su vez, por cuatro subconductas, todas las cuales aluden a
situaciones en que el sujeto activo acta sobre un menor de 12 aos, y en
queelcontactocorporalconlavctimaoesnuloonoafectasusprincipales
zonasdeconnotacinsexual.Setrata,porende,deconductasdeunamenor
entidadsexual.Laprimeraradicaenrealizaraccionesdesignificacinsexual
 138

anteunmenor,lasegundaenhacerloveroescucharmaterialpornogrfico,
la tercera en determinarlo a realizar una accin de significacin sexual
delante suyo (del agente) o de otro y la cuarta en involucrarlo en la
produccin de material pornogrfico. Recalca la ley (artculo 366 quater1)
quetalesaccionesdebenserdistintasdelascontenidasenlosartculos366y
366bis.

5.Encuantoalbienjurdicoprotegidoenestacudruplefigura,esclaro
que escapa a los dominios de la libertad sexual, no slo en el sentido de
referirseavctimas menores de12aos(encuyocasoel bienjurdicoesla
inactividad,quees,noobstante,compatibleconaqulla),sinoquetambin,
porlaalusinquehaceaconceptosdeindiscutiblenaturalezamoral,loque
hace pensar en un bien jurdico de esa connotacin. Una propuesta para
reconducirlamentadaconductaenunatentadoalainactividadsexualviene
dado por la necesidad de que tal actuacin implique una afectacin o, al
menos,unaactivacindelaesferasexualdelmenor.

6.Respectodelastresprimerassubconductas(artculo366quater1),el
legislador explicit una exigencia que antao se discuti fuertemente en
relacin al delito de abusos deshonestos, cual es la necesidad de que
concurraunelementosubjetivodistintodeldolo.Sesolucion,portanto,la
antigua discusin, ya sea por va directa o indirecta (contrario sensu). Sin
embargo,lostrminosenqueregullacuestinsonsusceptiblesdesembrar
dudasentornoalaverdaderanaturalezadetalexigenciasubjetiva.

7. En cuanto a esta segunda conducta, el legislador contempla la

posibilidad de que sean cometidas contra personas mayores de 12 aos,
siempre y cuando sean menores de 18. Para plasmar esta posibilidad es
necesario queconcurracualquieradelascircunstanciascontempladas enel
delitodeestupro(artculo363)olaprimeradeldeviolacin(artculo361N
1), lo que redunda en una nueva contradiccin legal, tanto a nivel de edad
mximacomodeconductamisma.

8.Desdeelpuntodevistadelaantijuricidaddelasconductasydelas
posibilidadesdeautora,cobrarelevanciadeterminarsiprocedelacomisin
entre cnyuges o si, por el contrario, opera la causal de justificacin
consistenteenobrarenelejerciciolegtimodeunderecho(artculo10N10
del Cdigo Penal). Estimamos que en aquellas relaciones que van
acompaadas de grados de interaccin sexual implcitos, existe una cierta
tolerancia hacia el comportamiento sexual de uno respecto del otro, que
 139

permite sostener la justificacin de las conductas de menor entidad. Sin

embargo,estonoautoriza,encasoalguno,aperpetraractostpicosfuerade
esepactorelacional.

9.Elanlisisdelaculpabilidadnosreafirmaennuestraposicinrelativaa
considerar a la libertad como su fundamento, sin desestimar por esto los
criteriospreventivogeneralesyespecialesquedebenconsiderarsealahora
dehacereljuiciodereprochealautordeunaconductatpicayantijurdica.
Conscientesdelanecesidaddejuzgardeacuerdoaloquelecorrespondeala
persona en el caso concreto, nos inclinamos por acoger enfermedades
sexuales(comolahipersexualidad)dentrodelacausaldeinimputabilidaddel
artculo10N1,ascomoalerrordeprohibicintantoelconsistenteenla
ignorancia en torno a una prohibicin como el referido a la concurrencia y
alcance de una excusa legal absolutoria (artculo 369 del Cdigo Penal)
comodestructordelconocimientodelailicitud.

10.Enloqueserefierealapenalidaddelasnuevasfigurasdelictivas,sta
admite como marco la reclusin menor en cualquiera de sus grados. En
general,elcriteriointernodedeterminacindelaspenassefijaenaspectos
talescomolaedaddelsujetopasivodeldelito(artculos366bisy366quater,
loscualeshomologanlaspenascontenidasenelartculo366N1,quehace
referencia a las circunstancias del artculo 361), la entidad de las
circunstancias que acompaan la conducta (artculo 366 Ns. 1 y 2, aun
cuandoenel366bissecontravienetalregla,contradiciendo,depaso,lams
elementallgica)y,porltimo,laconductamisma(ladelosartculos366y
366 bis es ms grave, esencialmente, que la del artculo 366 quater).
ntimamente relacionado con esto est la interaccin entre los diferentes
criterios, que se ve reflejada del siguiente modo: el artculo 366 quater
contempla igual pena que el artculo 366 N 1, que contiene una conducta
intrnsecamente ms grave que aqulla, lo que se explica porque norma el
casodesermenorde12aoslavctima.

CAPTULOCUARTO

COMPLEMENTOSDELAREALIZACINDELTIPO

SECCINPRIMERA

 140

ETAPASEJECUTIVASDELDELITO

1.PANORAMA

Eltemadelasetapasejecutivasdelosdelitosrevisterelevanciadebidoaque
lashiptesisdetentativayfrustracinsondispositivosamplificadoresdelos
tiposdelaparteespecial.As,paracastigaraalguiencomoautordeundelito
esnecesarioqueconcurrantodosloselementosdeladescripcintpicadel
mismo, descripcin que tiene la particularidad de ser abstracta, de manera
tal que para dotarla de contenido es menester tomar en cuenta la figura
especficaquesehatratadodecometer.Latentativaylafrustracinsurgen,
entonces,comotipossubordinadosalasdescripcionestpicascontenidasen
la parte especial del Cdigo Penal, que permiten castigar ciertas conductas
que, en estricta atencin a tales descripciones, seran atpicas y, por ende,
impunes.

Estaposibilidaddecastigo,queenprimerainstanciapuedepareceruntanto
extrema,sejustificaporcuantoenlasetapasimperfectasconcurrenlosdos
fundamentosdelaantijuricidaddeunhecho:disvalordeaccin(voluntad)y
disvalor de resultado (peligro para el bien jurdico), por lo que el castigo se
presenta como adecuado tanto desde el punto de vista retributivo como
desdeeldelaprevencingeneralpositiva.

Ahorabien,ennuestroderechopositivoseconsagralapunicindelasetapas
ejecutivas imperfectas mediante una clusula general contenida en el
artculo 7 del Cdigo Penal, en cuyo contenido se consagra la genrica
punicindelatentativaylafrustracin,definiendocadaunadeellas.

En lo que respecta al delito de abusos sexuales, nuestra legislacin no

contempla normas especiales, de manera tal que no existe equiparacin
entre delito consumado, frustrado y tentado ni sanciones especiales para
actos preparatorios, posibilidades ambas que necesitan consagracin
legislativa expresa, tal cual ocurra con el antiguo artculo 362 del Cdigo
Penalrespectodelprimercaso.

Dichanormaadelantabalaconsumacinalprincipiodeejecucin,porloque
configurabaunaexcepcinalareglageneralcontenidaenelartculo7que,
por su discutida conveniencia, gener mltiples problemas a la hora de
 141

entregar una fundamentacin terica y una solucin concreta de los casos

prcticos, constituyndose como una ms de las graves falencias de la
antiguafigura.

2.NATURALEZADELOSABUSOSSEXUALES(ALALUZDELADISTINCIN
ENTREACCINYOBJETODELAACCIN)

Interesa determinar la naturaleza de los abusos sexuales, pues de ello

depender qu etapas imperfectas de ejecucin es dable considerar al
momentodeanalizarelitercriminis.

Dentro de las mltiples clasificaciones delictivas, aqu nos compete,

bsicamente, aquella que distingue entre delitos de mera actividad o
formales ydelitosderesultado,pues respecto de ellosse planteaelncleo
delacontroversiarelativaalaadmisindeetapasejecutivasimperfectas.

Aceptando que el distingo entre ambos tipos delictivos estriba en la

produccindeuneventoseparabledelaaccinmisma,esclaroqueeldelito
deabusossexualesseencuadradentrodelosdelitosdemeraactividad,pues
el legislador no exige un resultado distinguible del inmediatamente
producido por la accin tpica. Realizada la accin tpica el delito se
encuentraconsumado,pueselresultadoseencuentraincluidoenlaaccin
799.

3.TENTATIVA801

Lacontroversiaseplanteaaquendosniveles:porunapartesehadiscutido
sirespectodelosdelitosformalescabeconsiderarlasetapasimperfectasde
ejecucin y, por la otra, no se ha unificado el criterio para apreciarlas en
relacinalespecficodelitoquerevisamos.Laprimeradeestascuestionesla
revisaremos slo en cuanto se encuentra implcita en la segunda, pues no
debemosolvidarelobjetivodenuestrotrabajo.

Si bien alguna parte de la doctrina penal rechaza la idea de un delito de

abusos sexuales en estadio de tentativa, la posicin mayoritaria est por
aceptartalposibilidad.
 142

Estamos,enestaocasin,conlamayora,pueslonicoquesenecesitapara
admitirlaposibilidaddelatentativaesquelaconductapuedafraccionarse,
loquenoesimposibleenlosdelitosformalesodemeraactividad.Enefecto,
noresultadifcilimaginarhiptesisenquelaconductadelictivaesdivisible,
sobretodosisetomanencuentalosmodoscomisivos.

Brevementepodemossealarquelosmodoscomisivospuedenoperartanto
antescomocoetneamenteconlaaccinsexualensentidoestricto.Siocurre
delaprimeramaneraesmsfcillaseparacindelosactos,puesprimerose
configurar la circunstancia o modo comisivo y despus la accin sexual
misma, de manera que mientras sta no se concrete, el delito estar en
etapadetentativa(siyacomenzlaejecucinporhechosdirectos).

Perolosmodoscomisivospuedenconcurrir,tambin,enelmismomomento
quelaaccinsexual,demaneratalqueambassefundenenunsoloactuar.
Estaposibilidadtampocoimpidepensarenlosabusostentados,pueshabr
que recurrir a la conducta en s para determinar si es susceptible de
fraccionarse, independiente de si los modos comisivos se confunden con la
accinpropiamentesexual.Dehecho,elqueseproduzcansimultneamente
ambas esferas conductuales slo nos dice que debemos considerarla como
una sola, sin pronunciarse sobre la factibilidad de fraccionar dicha unitaria
conducta. Creemos que tal posibilidad es viable, sobre todo si se toman en
cuenta las diversas formas que puede adoptar la conducta a la luz de los
artculos366tery366quater.

Con esto hacemos referencia, bsicamente, a la distincin entre conductas

consistentes en contacto corporal y aquellas que no implican tal nivel de
interrelacinfsica.Sibienenprimerainstanciaparecieraqueslorespecto
de las primeras cabe la tentativa, no descartamos la posibilidad de que
ocurra lo mismo respecto de las segundas. En definitiva, el problema se
reduce a determinar, en el caso concreto, la factibilidad de dividir la
conducta.

Creemosquealgunosejemplospuedenilustrarmejorlasituacin:

1)concurrenciapreviadeunmodocomisivo:[A]intentaobtenerque[B]
ejecutetocamientosensusgenitales.Antelanegativade[B],[A]loamenaza
 143

conunarmae,incluso,logolpeaconsta,momentoenelcual[C]impideel
accionardelictivo;

2)concurrenciacoetneadeunmodocomisivo:[A],aprovechndosedela
inexperienciaeignoranciasexualde[B],loinvitaaparticipardeunjuego,
consistente en dejarse tocar y luego masturbar, lo que debe hacerse en
sentido ascendente (desde un punto de vista del compromiso sexual). [A]
comienzaatocara[B]yesdescubiertopor[C],quienimpidequeeljuego
se cumpla a cabalidad, quedando los tocamientos realizados en un nivel tal
que es imposible calificarlos dentro del parmetro de relevancia mnima
exigidaporellegislador.

Enamboscasosesperfectamenteconcebibleelestadiodelatentativa,yno
creemos razonable negarse ante dicha realidad, ms an en perjuicio de la
vctima.Nuestrostribunales,noobstante,pareceninclinarseporlaposicin
contraria,negandolaposibilidaddetentativa.

4.FRUSTRACIN811

Al ser los abusos sexuales un delito formal o de mera actividad, no cabe la

posibilidad de considerar la procedencia de una etapa frustrada en su
evolucin.Enestepuntonoexistemayorcontroversiadoctrinal,adiferencia
deloqueocurreenlajurisprudencia,almenosenlacomparada.

Estaconclusinsefundaenlaimposibilidaddeimaginarcasosenqueestn
materializados todos los requisitos tpicos del abuso y ste no se consume,
puesnoesnecesarioqueseproduzcaunresultadoseparabledelaconducta
misma.Estoes,eldelitofrustradosloesposibleenrelacinconlosdelitos
deresultado.

5.CONSUMACINYAGOTAMIENTO

En los tipos de abusos sexuales no existen reglas especiales relativas a la

consumacin del delito, por lo que ste lo estar cuando el sujeto activo
ejecutetodosloselementosdeladescripcinpenal(artculos366,366bisy
366 quater, con las remisiones ah realizadas y cumpliendo los parmetros
entregadosporelartculo366ter).
 144

El genrico requisito de actuar obedeciendo un impulso de satisfaccin

sexual que se encuentra presente en los diferentes tipos (aun cuando de
manera no estricta), y la especfica exigencia contenida en el artculo 366
quater1, no implican que sea necesaria la satisfaccin de dicho impulso o
deseo,quedandostarecluidaalmbitodelagotamiento,queenestedelito
carecederelevanciaprctica.

SECCINSEGUNDA

AUTORAYPARTICIPACIN818

1.NATURALEZADELOSABUSOSSEXUALES(ALALUZDELADISTINCIN
SEGNELCRCULODEAUTORESPOSIBLES)

Desde este criterio es posible reconocer tres clases de delitos: comunes,

especialesydepropiamano.

Tradicionalmente se ha entendido que los delitos sexuales o, al menos,

aquellos que implican el acceso carnal, corresponden al ltimo de estos
grupos, con las consecuencias que de ello se derivan. Sin embargo, una
correcta lectura de los distintos tipos potencialmente incorporables a esta
categora nos lleva a concluir que, en realidad, slo aquellos que protegen
bienes jurdicos como la moralidad u otros similares pueden ser
catalogables como tales, en atencin a que la impronta y disvalor de la
inmoralidadesintraspasable:laestructuramoralslopuedeverseafectada
poraccionesintrnsecamenteinmoralesdelautor.

Quiznuestraantiguanormativa,querelacionabaaunmsquelaactuallas
conductas descritas con atentados a la moralidad o buenas costumbres,
permitioincrementlaidentificacinentrelosahoradenominadosdelitos
sexuales y los delitos de propia mano. En todo caso, como la doctrina
nacionaltiendeadefendertalcorrelacin,esnecesariovisualizarlos.

Los delitos de propia mano representan una categora tpica que se

caracteriza por el contenido disvalrico del acto, que debe ser cometido
 145

fsicamente por el sujeto activo o, al menos, personalmente, por lo que, si

bienprocedelainduccinylacomplicidad,sedescartalaautoramediata.

Enelespecficocampodeldelitoquenosocupa,quienobligaaotroaabusar
sexualmentedeunterceroes autor del delitocontemplado en losartculos
366,366bisy/o366quater,porcuantomantieneeldominioelhecho,yno
escaracterizablecomomeroinstigador.

No alcanzamos a vislumbrar el argumento por el cual tal conducta no

admitira la autora mediata, por cuanto es claro que quien obliga a otro a
realizarunaciertaaccinsexualmantieneosereservaparaseldominiodel
hecho,encircunstanciasquequienactafsicamentesloobedecerdenes
quelesonimpuestascoactivamente.Eldisvaloryelatentadoalbienjurdico
seproducenigualmente,yparecemsrazonableatenderatalafectacinque
alinmediatocausante.

Desde un punto de vista tcnico, para quienes rechazan la posibilidad de

autoramediataenestaclasededelitos,laconductadelhombredeatrs
deberaserimpune,yaquenopuedesercastigadoporinstigacin,dadoque
carecededominiosobreelabuso,pueselinstrumento(instigadooinducido)
decidepersonalmenteejecutarlo.

La impunidad del dueo del delito nos parece altamente inconveniente,

msanenestaclasededelitos,puestoqueesmsfrecuentequerespecto
deellossepresententalescasosdemediacinenlaaccin.

Creemos,endefinitiva,quelacategoratpicadedelitosdepropiamanoen
materia de delitos sexuales debe ceder paso a otras tales como la de los
delitos especiales o, en ltima instancia, a la de delitos comunes, pues
cualquier otra forma o intento por distinguirlos adolece de falta de
rigurosidadycriteriocientfico.

2.ABUSOSSEXUALESYAUTORA

Desdeunpuntodevistapositivo,lacalificacindeldelitodeabusossexuales
como delito de propia mano carece, casi, de relevancia, pues, debido a la
propia regulacin legal, los efectos particulares de tal categora se ven
 146

soslayadosaconsecuenciadelampliomargenqueseleentregaalaautora
enlosrespectivostipospenales.

En efecto, y aun aceptando la muy criticable existencia de los delitos de

propiamanoenmateriasexual,ysuprincipalconsecuencianegacindela
autoramediata,latipificacinplasmadaenlaleyN19.617estanamplia
que expresamente considera como autores a quienes ejecutan acciones
propiasdeautoresmediatos.Creemosqueunabuenaformadeclarificarel
puntoesestudiandoconcretamentelanuevanormativa.

Elartculo366terpermitequelaaccindelictivaseentiendaperpetradapor
quien obliga a terceros a realizar conductas encuadrables en las
descripciones tpicas de los artculos 366 y 366 bis (en concordancia con el
mismo366ter).As,esautorelqueobligaaejecutarunaaccinsexualsobre
untercero,comolo esel que obligaadospersonasarealizarlasentres, o
conanimalesuobjetos.

No obstante esta amplitud, hay ciertas hiptesis que resultan mejor

explicadas si se vinculan a la autora mediata, como lo es, por ejemplo, el
casocontempladoenelartculo366quaterconcernientealadeterminacin
a realizar acciones de significacin sexual delante de un tercero. Parece ser
queelmododedescribirlaconductaestdirigidoaaquellassituacionesen
que una persona obliga a un tercero a realizar conductas lesivas desde el
punto de vista del bien jurdico (y tpicas) ante un tercero, lo ms probable
queporpeticindeesteltimo,seaamododefavor,seapormediodelpago
deunaprestacin.

Enestecaso,comoentodosaquellosdedifcilencuadramientodentrodela
autoradirecta,loaconsejableesacudiralanocindeautoramediata,tanto
porque es lo correcto doctrinal y legalmente, como porque permite, en la
medidadeloposible,evitarperniciosasconsecuenciasaniveldeimpunidad
deconductasespecialmentegraves.

COMENTARIOS

1. El delito de abusos sexuales (o si se quiere, los delitos de abusos

sexuales)esdeaquellosqueseconocencomodemeraactividad,siendola
 147

principal caracterstica de esta categora el que no se exige un resultado

tpicoseparabledelinmediatamenteproducidoporlaaccintpica.

2. La calidad de delito de mera actividad nada dice respecto de la

posibilidaddeconcebirlaconductaenetapadetentativa,puesellodepende
delafraccionabilidaddesta.Enlosabusossexualesssepuedendistinguir
etapasogradosdeejecucin,sobretodoenrelacinalacompaamientode
las circunstancias constitutivas de abuso, por lo que la tentativa punible es
perfectamenteplausible.

3. No procede, por el contrario, considerar el delito en grado de

frustracin,puesesimposibleimaginarunahiptesisenque,llevadosacabo
todoslosactostpicos,stenoseconsume,justamenteporserundelitode
meraactividad.

4. Desde otro punto de vista, la doctrina tiende a identificar los delitos

sexualesconlosdepropiamano,quesecaracterizanporlanecesidadde
que la accin sea ejecutada personalmente por el sujeto activo,
descartndose de esta forma la autora mediata. Desde nuestro punto de
vista, no creemos que los abusos sexuales pertenezcan a dicha clase de
delitos,principalmenteporelalejamientoquenuestralegislacinhavenido
sufriendorespectodecriteriospuramentemoralesalahoradefundamentar
lostipos.

5. En atencin a esto ltimo, creemos que la posibilidad de considerar

autoralhombredeatrsesviabletericamente.Incluso,sinoseaceptara
la autora mediata, la amplia descripcin tpica empleada por el legislador
permitira, igualmente, castigar a quien obliga a otro a perpetrar
determinadasconductassexualestpicamenterelevantes.

CONCLUSIONES

1.Alcomenzarestetrabajocomentamoslaaltaestimaquetenemospor
las intuiciones, mxime en circunstancias como las que rodean este tipo de
esfuerzos, que no parten de una hiptesis dada la cual hay que intentar
confirmarorebatir,sinoque,simplemente,indicanunafinalidadtericaa
la cual se quiere acceder; aqu tratamos de aproximarnos a una figura
delictiva, con la esperanza de identificar su fundamento, esclarecer sus
 148

lmitesyrelacionessistmicasconotrasfigurassimilaresy,enlamedidade
loposible,analizardetalladamentesucontenido.

Unadelasintuicionesquenosacompaaeslaqueserefiere,enunprimer
plano, al reconocimiento de la libertad como realidad ontolgica y, en un
segundoorden,asucarcterdeaspiracinprctica,fundado,justamente,en
elser:laposibilidaddeactuarenconcordanciaconlanaturalezadelenteque
sepreguntaporsupropioserpermiteunamejorrelacinconunomismo.No
queremos, en este sentido, pura libertad de renuncia y contemplacin del
destino.

La proyeccin de esta doble intuicin en el derecho penal representa una

serie de implicaciones, dentro de las cuales nosotros destacamos dos. Una
primera, con efectos generales, se refiere a entender la libertad como
fundamentoo,cuandomenos,comocofundamentodelaculpabilidad,yuna
segunda,deaplicacinnormativamsacotada,referidaasindicarlacomoel
principal bien jurdico protegido en los delitos que se han venido en llamar
sexuales.

Las percepciones, en cuanto tales, son susceptibles de corregirse, e incluso

abandonarse, cuando la razn termina por imponer un criterio distinto del
por ellas propuesto. No rehuimos esa eventualidad, pero estimamos que la
carga de la prueba no est en nosotros: mientras no se nos presente una
alternativa sustitutiva que sea tericamente vigorosa y coherente, no
reemplazaremos a la libertad como fundamento de la culpabilidad. Por el
momento la intuicin se mantiene firme, pese a que esfuerzos por
desbancarlanohanfaltado.

Porotraparte,lascrticasalalibertadsexualcomobienjurdicoprotegidono
nosparecendeltodoconvincentes,bsicamenteporequivocarelblancode
susataques:circunscribirlaapuralibertadqueenelmejordeloscasosse
limitaasufazintersubjetiva,ignorandosucomponenteautodeterminante;
conceptualizarlacomomeramoralidaddisfrazada;reprocharlesugigantismo
discursivo; en fin, desconocer su carcter compuesto, slo representa una
incongruenciaeneldiscursoterico.Loquenosotrosdefendemosesdistinto
de lo que se critica. Libertad en la sexualidad, conciencia de los propios
contenidos sexuales y su relacin con las posibilidades de desarrollo y
autorrealizacin, opcin de fines personales; eso es lo que queremos
salvaguardar (y ayudar a generar: no desconocemos que nuestro
planteamientoenvuelveunaspectovalorativo).
 149

2. Esa libertad que se funde con lo sexual, en una por momentos

intrincadaamalgama,puedeverseafectadaenmuydiversosgradosyformas.
Algunas veces la principal consecuencia del atentado ser fsica, otras
sicolgica,lasms,mixta.Losabusossexuales,porreglageneral,ytomando
como referencia lo que podramos llamar un hombre medio, se sitan en
un peldao intermedio de esta escala lesiva, de forma que su concurrencia
provocaundaofsicomsbienleve(enlamayoradelashiptesistpicas)y
unosquicobastantemsconsiderable.Ambos,cuandomenos,debentener
la intensidad mnima exigida como principio general por el derecho penal
(principiodelesividad,subsidiariedadyultimaratio)y,enalgunoscasos,por
lapropiadefinicindelaconductatpica(artculo366ter).

Desde una ptica centrada ya no en el conocido hombre medio, sino,

justamente, en el hombre concreto, individual e insustituible, el impacto
generado por la actuacin delictiva, principalmente desde la perspectiva
squica y en los casos ms graves, puede ser abrumador. Percatarse con
crudezadequelavoluntadpropiaesarrasadaporlaaccindeterceros;que
la esfera ntima de los sentimientos es burlada sin mayor dificultad; que el
trazado de planes pierde vigor; en definitiva, que no se nos respeta, puede
serunaexperienciafuerteydifcildesobrellevar.

Esto da pie, creemos, a hacernos cargo de la importancia de nuestras

acciones, que no se limitan a realizaciones fcticas de vida instantnea,
condenadas a desaparecer con su materialidad misma, sino que, por el
contrario, representan hitos o coordenadas, aun cuando pequeos, que
modificanelesquemageneraldeloqueexiste,prolongndoseeternamente:
el beso que se da, el dolor que se soporta, el atentado perpetrado, lo son
para siempre, nada puede cambiar eso. Tal vez la consciencia de esto
ayudara a respetar al otro, que representa para estos efectos un yo
externo o un no yo limitado a las personas (desde la visin delictiva que
nosocupa).

3. Ahora bien, dentro del espectro ms o menos amplio de figuras que

violentanlalibertadysudimensinsexual,yqueconelloprovocanundao,
losabusossexualessesitan,aligualquerespectodeldisvalorderesultado
recin comentado, en una suerte de rango intermedio frente a la
reprochabilidad jurdica y social: se consideran menos graves que las
conductas constitutivas de acceso carnal, pero lo suficientemente lesivas
comoparacastigarse,almenosenloscasostpicosmsgraves.
 150

Estanotadistintivadelosabusossexuales,unidaaladificultadexistenteen
precisar el grado mnimo de lesin del bien jurdico que justifica el castigo
penal, plantea una de las grandes problemticas en esta materia, y que
consisteendeterminarqufigurasseincluyenenlostipospenales.Enloque
se refiere al lmite superior de la conducta, no hay mayores inconvenientes
(salvolahiptesisdelamujercomosujetoactivodeldelitodeviolacin,que
tantas veces mencionamos). Las dificultades surgen respecto del lmite
conductal inferior, por cierto bastante ms difuso que el anterior. Creemos
que la va de escape viene dada por los criterios de interpretacin que se
utilicen, cobrando vigor aqu la funcin que en este sentido cumple el bien
jurdicoprotegido.

As, habr conducta tpica cuando, lesionndose el bien jurdico, la accin

ejecutadaencuadreenuntipopenal,demaneratalquefaltandocualquiera
delosdoselementos,laconductanopodrserincriminada.

4. Por ltimo, e intentando cerrar el crculo, mas no acotar el debate,

parece prudente esbozar otras repercusiones que el reconocimiento de la
libertadacarrea,principalmentedesdeelpuntodevistadelagentedelictivo.

Siporunapartelalibertadoperacomofundamentodelbienjurdico,noes
menosciertoqueporotraactacomocortapisafrenteaeventualesintentos
porexacerbarelcastigo.Enotraspalabras,sepuedeaceptarorechazarelrol
de la libertad en el derecho penal, pero no se la puede usar segn la
convenienciadelmomento.

Deestaforma,parapoderaplicarunapenaalsujetoactivoesnecesarioque
almomentodeactuartengaloselementosdejuicionecesarioscomoparano
hacerlo. No exigimos que consciente y deliberadamente comprometa su
persona con el delito (que su mbito del destino libertad se desvele
como quehacer culpable permanente parece un exceso), pero s que, al
menos, pueda no actuar como lo hizo. Si en el caso particular pudo o no
sustraerse de sus apetitos o de una suerte de causalidad social, habr que
determinarlo en el juicio de reproche, pues la culpabilidad es por esencia
dubitativaynoanticipableopredecible.

 151

En consecuencia, al actuar la culpabilidad como un lmite de la pena, se

convierte en una verdadera garanta para el inculpado, de manera tal que
slopodrcastigrseleenlamedidadesta.

Esto,quepodraparecerunasimpleconcesindelEstado,enrealidadnoes
ms que la concrecin de una idea principal del ordenamiento social en
general y de las personas en particular: la responsabilidad se delimita, en
ltimotrmino,enrazndelarealidaddelagente.

ANEXOS

ANEXO1

CRTICA

EINTENTODEREFUTACIN

Yaconcluidaestamemoriaapareciennuestroambientedoctrinalelprimer
textoquetrataintegralmenteelpanoramadelosdelitossexuales,tareaque
aborda el profesor Luis Rodrguez Collao tomando en cuenta aspectos
polticocriminales, dogmticos y sistemticos. Todo esto lo aplica sobre la
basedelanuevanormativaaprobadaporlaleyN19.617,loqueredundaen
untextocompletoyabsolutamenteactualizado.

En razn de este desfase temporal es que no pudimos incluir y analizar la

grancantidaddeantecedentesqueaportaaladiscusintericadeltemaque
nos ocupa, no obstante lo cual revisaremos, aunque sea brevemente, su
postura crtica a la incorporacin de la libertad sexual como bien jurdico
protegidoenlosdelitosdeconnotacinsexual.

Rodrguez Collao somete dicha conceptualizacin a una verdadera

demolicin argumentativa. Sintticamente, podemos decir que su juicio
crticoseextiendesobrelossiguientespuntos.

 152

A) Ausencia de criterios puramente jurdicos que permitan explicar la

especialidad de la libertad sexual frente a la autodeterminacin general
(pgs.6567);

B) Inexistencia de afectacin a la autodeterminacin sexual en varias

formasdeatentadossexuales(pgs.6768);

C)Imposibilidaddefundamentarladistintagravedadqueselesasignaa
lasdiversasformasdeabusossexuales(pg.121);

D)Faltadeconcordanciaconlarealidadsocial,quepresentaunasciertas
expectativasentornoaloquedebeserlarepresindedichosdelitos(pgs.
6870);

E)Incongruenciasistemtica,encuantoaqueuntipoespecialdebellevar
aparejado,siempre,unapenamayorqueeltipogeneral(pg.121);

F)Incongruenciaanivelderangosdepenalidad,puessielbienjurdicoes
la libertad sexual se debe aceptar que el disvalor de accin se funda en el
medioutilizadoynoenlanaturalezadelacto(pgs.121123);

G) Desadaptacin entre los principios y el derecho positivo, por cuanto

existendelitossexualesenquenoslonoseveafectadalalibertadsexual,
sino que, ms bien, ella acta como presupuesto de la conducta delictiva
(pg.123);y

H) Violacin del principio non bis in idem en aquellos casos en que la

ausenciadevoluntaddelsujetopasivoesconsideradaunelementoobjetivo
deltipo(pgs.118119).

Sin desconocer que estas afirmaciones se nos presentan como atractivas,

tantodesdeunpuntodevistatericocomodeunoprcticoydeproyeccin,
intentaremosrefutaralgunodesusfundamentos,bsicamenteenatencina
queencierran,anuestrojuicio,unasuertedeinjusticiaargumentativacon
respectodelalibertadsexualcomobienjurdicoprotegido.
 153

RespectodeA),creemosqueloquedebemosrespondereslaespecialidad
de la libertad sexual es un criterio puramente moral? o, en otros trminos,
es ms grave atentar contra la libertad sexual que contra la libertad en
general? Pensamos que la especializacin s tiene razn de ser desde una
perspectiva jurdica, por cuanto un atentado sexual lesiona no slo la
libertad,violentandolavoluntadnegativadelsujetopasivo,sinotambinla
sexualidad, que inunda tanto lo fsico como lo squico. No se trata de un
eventual perjuicio para la vida, la salud o el honor, respecto de los cuales
actuara como delito de peligro, sino que de un dao actual a la dimensin
sexual del individuo, que se manifiesta tanto de inmediato como a largo
plazo, pero que ya est producido: lo que sucede es que la sexualidad se
manifiestaeneltiempo.EncuantoalaopinindeRodrguezCollaoenorden
aquetalescomportamientosdeberantenerasignadaunapenamenorque
lacontempladaparalasfigurascontratalesbienes(vida,salud,honor,etc.)
enatencinaqueellasrepresentan,tambin,unatentadocontralalibertad,
creemos que en los delitos sexuales se lesiona fuertemente la libertad y su
dimensin sexual, a diferencia de las conductas que l plantea, donde el
atentado contra la libertad parece algo ms tenue (al menos en algunas
hiptesis):enlosdelitossexualesseatentafuertementecontralalibertady
contra la sexualidad. Desvincular aqulla del bien jurdico sera artificial, y
reconducirstaaunanocincompletamenteajenaalalibertadtambin.

En cuanto a B), nosotros tambin reconocemos que no todas las personas

quesufrenatentadossexualesgozandelibertadsexual,loquenonospuede
llevar a desconocer que otras s. La tarea pertinente en este tpico es
reconocer cul es el bien jurdico en aquellos casos, pero no desfigurar el
existenterespectodequienessdetentanlibertadsexual,aunenarasdela
existenciadeunbienjurdicounitario.

En lo que respecta a C), que creemos podemos asociar a F), no nos parece
tan cierto que si el bien jurdico es la libertad sexual deba desatenderse la
naturalezadelactoparafundarsugravedadyrangopunitivo,centrndoseel
anlisis exclusivamente en el medio utilizado. En efecto, la libertad y la
sexualidadnosepresentancomounidadescompactas,sinomsbiencomo
dimensiones de lo humano que poseen tal riqueza, importancia y
complejidad, que sera errneo creer que se manifiestan y realizan slo en
actividades muy concretas y limitadas. Siguiendo esta lnea no resulta
infundadoaseverarqueladiferenciadepunicinentreunataqueviolentoy
otro que no lo es puede explicarse recurriendo a la idea de libertad sexual.
Pero, a diferencia de lo expuesto por Rodrguez Collao, tambin puede
 154

explicarse para cuando ambos atentados son, por ejemplo, violentos. As, a
niveldelibertadsexualnosloimportadeterminarelmododeafectacinde
lalibertad,sinotambinelgradodeperjuiciosufridoporlasexualidad,que
ciertamente incide en el primer parmetro: pareciera ser que se olvida el
aspectopositivodelalibertad,quelaentiendecomoautorrealizacin,pues
una cosa es que la libertad en sentido negativo se vea afectada del mismo
modocualquierasealaconductasexualyotracosaesqueocurralomismo
respectodedichavertientepositiva.Esclaroqueasnoocurre,pueselgrado
deafectacinsexualsereflejadirectamenteenlapersonalidaddelagredido,
yseproyectaentodosuserquehacer.

En relacin a D), estimamos que tal discordia entre la realidad normativa,

productodeconsiderarlalibertadsexualcomobienjurdico,ylaexpectativa
social,obedece,enparte,alamismasituacinrecincomentada:existeuna
percepcin en la comunidad respecto de lo que es ms y menos grave,
independientemente de si se ha llegado a tal idea, percepcin o conviccin
por un simple instinto o por un serio proceso racional. Debemos agregar,
en todo caso, que dicha percepcin tambin encuentra apoyo en las
valoracionessociales,loquenocreemosquesepuedaerradicar,niquevare
sustancialmente,considerandoqueelbienjurdicosealaindemnidadsexual,
pues lo que debe responderse es por qu un ataque ms lesivo desde el
puntodevistadelasexualidadesmerecedordeunamayorpena.

En relacin con E), arribamos a la misma conclusin que en puntos

anteriores, en atencin a considerar que no debe entenderse la libertad
sexualcomopuralibertadespecificada,sinoqueenuninconlasexualidad,
tambin digna de proteccin. Ahora bien, esto, que debera servir de
argumento para sostener una mayor pena para los delitos sexuales, puede
actuar, tambin, respecto del lmite punitivo inferior, esto es, permitiendo
penas menores para tales conductas, en atencin, principalmente, a la
necesidad de precisar el grado de afectacin del bien jurdico. En efecto,
pudieraserqueunatentadogravitantecontralalibertadrecibieramspena
queunomenoslesivoqueataquealalibertadyalasexualidad.Sinembargo,
enelcasosealadoporelprofesorRodrguezCollaonosedaestasituacin,
por lo que no tenemos ms que sumarnos a su objecin. No obstante esta
inicial coincidencia, no debemos olvidar el quid del asunto: dicha
incongruenciaesesencialalalibertadsexualcomobienjurdicoo,msbien,
obedece a un problema tcnicolegislativo? Nosotros nos inclinamos por la
segunda posibilidad, recordando, adems, que el legislador de la ley N
19.617manifestenreiteradasoportunidadessuintencindeconsagrartal
bien jurdico. La misma solucin nos parece que es la que est detrs de la
crticacontenidaenG),puesqueexistantiposquenoreconocenalalibertad
 155

sexual como bien jurdico nada dice, en principio, en orden a que en los
demstampocoesas.Setrata,anuestrojuicio,slodedefectoslegislativos
que,enestecasoparticular(artculo365delCdigoPenal),estnenestrecha
vinculacinconarraigadasconcepcionesmorales.

Por ltimo, en la crtica planteada en H), Rodrguez Collao considera

atentatoriocontraelprincipiononbisinidemelquesecastigueunatentado
contralalibertadsexualcuandolaausenciadeconsentimientodelavctima
opera como elemento objetivo del tipo, pues se estara considerando dos
veces la falta de voluntad de sta. Sinceramente, no comprendemos
cabalmente la argumentacin de Rodrguez Collao, pues una cosa es que la
falta de voluntad se tome en cuenta para fundamentar el castigo
(constituyendoelbienjurdico)yotramuydistintaydesconectadaelque
seincorporecomoelementoobjetivodeltipo(arazdesuidentificacincon
el abuso). De hecho, la primera de estas consideraciones es netamente
terica, y para nada se entremezcla con la segunda, que es evidentemente
concreta. Si siguiramos los postulados del destacado profesor, tendramos
que, por ejemplo, respecto del delito de lesiones ocurre lo mismo, pues el
daoalasaludfundaelbienjurdico,yalavezesunelementoobjetivodel
tipo.Otraposibilidadconsisteenentenderelplanteamientocrticocomouna
referencia doble a la falta de voluntad, tanto en el abuso como en las
circunstancias,loquetampoconosparececorrecto,puesestasltimasslo
concretan el concepto de abuso, de manera tal que, considerndolas, ste
pierdevalor(comoobjetoconcretoatomarencuenta).

ANEXO2

CDIGOPENALDECHILE

Artculo361:Laviolacinsercastigadaconlapenadepresidiomenorensu
gradomximoapresidiomayorensugradomedio.

Cometeviolacinelqueaccedecarnalmente,porvavaginal,analobucal,a
unapersonamayordedoceaos,enalgunodeloscasossiguientes:

1cuandoseusadefuerzaointimidacin;

 156

2cuandolavctimasehallaprivadadesentido,ocuandoseaprovechasu
incapacidadparaoponerresistencia;

3cuandoseabusadelaenajenacinotrastornomentaldelavctima.

Artculo362:Elqueaccedierecarnalmente,porvavaginal,analobucal,a
una persona menor de doce aos, ser castigado con presidio mayor en
cualquiera de sus grados, aunque no concurra circunstancia alguna de las
enumeradasenelartculoanterior.

Artculo 363: Ser castigado con reclusin menor en sus grados medio a
mximo, el que accediere carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una
personamenordeedadperomayordedoceaos,concurriendocualquiera
delascircunstanciassiguientes:

1 cuando se abusa de una anomala o perturbacin mental, aun

transitoria, de la vctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de
enajenacinotrastorno;

2cuandoseabusadeunarelacindedependenciadelavctima,como
en los casos en que el agresor est encargado de su custodia, educacin o
cuidado,otieneconellaunarelacinlaboral;

3cuandoseabusadelgravedesamparoenqueseencuentralavctima;

4 cuando se engaa a la vctima abusando de su inexperiencia o

ignoranciasexual.

Artculo365:Elqueaccedierecarnalmenteaunmenordedieciochoaosde
sumismosexo,sinquemedienlascircunstanciasdelosdelitosdeviolacino
estupro,serpenadoconreclusinmenorensusgradosmnimoamedio.

Artculo 366: El que abusivamente realizare una accin sexual distinta del
accesocarnalconunapersonamayordedoceaos,sercastigado:
 157

1 Con reclusin menor en cualquiera de sus grados, cuando el abuso

consistiereenlaconcurrenciadealgunadelascircunstanciasenumeradasen
elartculo361.

2Conreclusinmenorensusgradosmnimoamedio,cuandoelabuso
consistiereenlaconcurrenciadealgunadelascircunstanciasenumeradasen
elartculo363,siemprequelavctimafueremenordeedad.

Artculo366bis:Elquerealizareunaaccinsexualdistintadelaccesocarnal
con una persona menor de doce aos, cuando no concurran las
circunstanciasenumeradasen losartculos361 363,sercastigado conla
penadereclusinmenorencualquieradesusgrados.

Siconcurrealgunadeesascircunstancias,lapenaserdereclusinmenoren
susgradosmedioamximo.

Artculo 366 ter: Para los efectos de los dos artculos anteriores, se
entender por accin sexual cualquier acto de significacin sexual y de
relevancia realizado mediante contacto corporal con la vctima, o que haya
afectadolosgenitales,elanoolabocadelavctima,auncuandonohubiere
contactocorporalconella.

Artculo 366 quater: El que, sin realizar una accin sexual en los trminos
anteriores,paraprocurarsuexcitacinsexualolaexcitacinsexualdeotro,
realizare acciones de significacin sexual ante una persona menor de doce
aos, la hiciere ver o escuchar material pornogrfico o la determinare a
realizar acciones de significacin sexual delante suyo o de otro, ser
castigadoconreclusinmenorencualquieradesusgrados.

Conlamismapenasercastigadoelqueempleareaunmenordedoceaos
enlaproduccindematerialpornogrfico.

Tambinsesancionarconigualpenaaquienrealicealgunadelasconductas
descritas en los incisos anteriores con una persona menor de edad pero
 158

mayordedoce,concurriendocualquieradelascircunstanciasdelnumerando
1delartculo361odelasenumeradasenelartculo363.

Artculo367:Elque,habitualmenteoconabusodeconfianza,promoviereo
facilitare la prostitucin de menores de edad para satisfacer los deseos de
otro,sufrirlaspenasdepresidiomayorencualquieradesusgradosymulta
deveintiunoatreintasueldosvitales.

Artculo 367 bis: El que promoviere o facilitare la entrada o salida de

personas del pas para que stas ejerzan la prostitucin en el territorio
nacionaloenelextranjero,sercastigadoconlapenadepresidiomenoren
sugradomximoymultadeveinteunidadestributariasmensuales.

Noobstante,seimpondrnlaspenassealadasenelartculoanteriorenlos
siguientescasos:

1.Silavctimaesmenordeedad.

2.Siseejerceviolenciaointimidacin.

3. Si el agente acta mediante engao o con abuso de autoridad o

confianza.

4. Si el autor fuere ascendiente, descendiente, marido, hermano, tutor,

curadoroencargadodelaeducacindelavctima.

5.Sielagentesevaledelestadodedesamparoeconmicodelavctima.

6.Siexistehabitualidadenlaconductadelagente.

Artculo368:Silosdelitosprevistosenlosdosprrafosanterioreshubieren
sido cometidos por autoridad pblica, ministro de un culto religioso,
guardador,maestro,empleadooencargadoporcualquierttuloocausadela
educacin, guarda, curacin o cuidado del ofendido, se impondr al
 159

responsablelapenasealadaaldelitoconexclusindesugradomnimo,si
ellaconstadedosomsgradosdeunadivisible.

Exceptanseloscasosenqueeldelitoseadeaquellosquelaleydescribey
penaexpresandolascircunstanciasdeusarsefuerzaointimidacin,abusarse
de una relacin de dependencia de la vctima o abusarse de autoridad o
confianza.

Artculo 372 bis: El que con ocasin de violacin cometiere adems

homicidioenlapersonadelavctima,sercastigadoconpresidiomayoren
sugradomximoapresidioperpetuo.

Elqueconocasindeviolacinporvavaginalsilavctimafueremujeropor
va anal si fuere hombre, cometiere adems el homicidio del ofendido ser
castigadoconlapenadepresidioperpetuoamuerte.

Artculo 375: El que, conociendo las relaciones que lo ligan, cometiere

incesto con un ascendiente o descendiente por consanguinidad o con un
hermano consanguneo, ser castigado con reclusin menor en sus grados
mnimoamedio.

ANEXO3

CDIGOPENALDEALEMANIA

Pargrafo173.Incestoentreparientes:

I.Elqueconsumaelcoitoconundescendientebiolgico,sercastigado
conpenaprivativadelibertaddehastatresaosoconmulta.

II. El que consuma el coito con un pariente de la lnea ascendente ser

castigadoconpenaprivativadelibertaddehastadosaosoconmulta.Esto
tambin ser vlido cuando la relacin familiar haya desaparecido.
Igualmenteseancastigadosloshermanoscarnalesqueconsumanentreellos
elcoito.
 160

III.Losdescendientesyhermanosnoserncastigadosdeacuerdoaeste
preceptocuandoenelmomentodelhechonotenganandieciochoaos.

Pargrafo176.Abusosexualdenios:

I.Quienrealiceactossexualesconunapersonamenordecatorceaoso
lepermitarealizarlosconl,sercastigadoconpenaprivativadelibertadde
seismesesadiezaos.Encasosdemenorgravedadlapenaserdeprivacin
delibertaddehastacincoaosodemulta.

II.Igualmentesercastigadoquiendetermineaunnioaquerealiceactos
sexualesconuntercerooquepermitaauntercerorealizarlosconl.

III.Encasosdeespecialgravedadlapenaserdeprivacindelibertadde
uno a diez aos. Un caso de especial gravedad se presentar de acuerdo a
Derechocuandoelautor

1.Consumaelcoitoconelnio,o

2.Maltrategravementealniodeformacorporalduranteelhecho.

IV.Cuandoelautorocasionenegligentementelamuertedelnioporel
hecho,lapenaserdeprivacindelibertadnoinferioracincoaos.

V. Con pena privativa de libertad de hasta tres aos o con multa ser
castigadoquien

1.Realiceactossexualesdelantedeunnio,

2. Determine a un nio a que realice actos sexuales ante l o ante un

tercero,o

 161

3. Influya sobre un nio por medio de la muestra de ilustraciones o

representaciones pornogrficas, por medio de audiciones de contenido
pornogrfico o por medio de oportunas conversaciones para as excitarse
sexualmente,oexcitaralniooaotro.

VI.Latentativaserpunible.Estonoprocederparahechosdelapartado
V,nmero3.

Pargrafo177.Violacin:

I.Quienfuerceaunamujeralcoitoextramaritalconloconuntercero,
con violencia o por medio de amenaza con un peligro presente para el
cuerpoo lavida,sercastigadocon penaprivativade libertad no inferiora
dosaos.

II.Encasosdemenorgravedadlapenaserdeprivacindelibertadde
seismesesacincoaos.

III.Cuandoelautorocasionenegligentementelamuertedelavctimapor
medio del hecho, la pena ser de privacin de libertad no inferior a cinco
aos.

Pargrafo178.Coaccinsexual:

I.Quienfuerceaotrapersona,conviolenciaopormediodeamenazacon
unpeligropresenteparaelcuerpoolavida,atolerarsobresactossexuales
extramaritalesdelautorodeuntercero,oarealizarlosconelautoroconun
tercero,sercastigadoconpenaprivativadeunoadiezaos.

II.Encasosdemenorgravedadlapenaserdeprivacindelibertadde
tresmesesacincoaos.

III.Cuandoelautorocasionenegligentementelamuertedelavctimapor
medio del hecho, la pena ser de privacin de libertad no inferior a cinco
aos.
 162

Pargrafo179.Abusosexualdelosincapacitadospararesistirse:

I.Quien,aprovechndosedelaincapacidadpararesistirse,realiceactos
sexualesextramaritalesconquien

1. A causa de una perturbacin mental enfermiza (psicopata), de una

profunda alteracin de la conciencia o de imbecilidad o de alguna otra
disfuncinseaincapazderesistir,o

2.Seafsicamenteincapazderesistirolospermitarealizaralavctimacon
l, ser castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco aos o con
multa.

II.Cuandoelhechoseacometidopormediodeabusodeunamujerpara
elcoitoextramarital,lapenaserdeprivacindelibertaddeunoadiezaos.
En casos de menor gravedad la pena ser de privacin de libertad de tres
mesesacincoaos.

Pargrafo180.Fomentodelosactossexualesdemenoresdeedad:

I.Quienfacilitelarealizacindeactossexualesdeunapersonamenorde
diecisisaosconodelantedeuntercerooactossexualesdeuntercerocon
unapersonamenordediecisisaos.

1.Pormediodesuintervencin,o

2.Pormediodelapermisinoprocurandolaocasinsercastigadocon
pena privativa de libertad de hasta tres aos o con multa, el apartado I,
nmero2,noserdeaplicacincuandoacteelautorizadoparaelcuidado
de la persona. Esto no procede cuando el autorizado para el cuidado dae
gravementesudebereducativofacilitandoelhecho,

 163

II. Quien determine a una persona menor de dieciocho aos a realizar

actossexualesremuneradosconoanteunatercerapersona,oapermitirlos
consigoporpartedeuntercero,oaquienprocureocasinparatalesactos
pormediodesuintervencin,sercastigadoconpenaprivativadelibertad
dehastacincoaosoconmulta.

III.Quiendetermineaunapersonamenordedieciochoaosquelesea
confiadaoleseaexigidoenelmarcodeunservicioorelacinlaboralpara
educarla, formarla o asistirla en la gua de su vida, abusando de una
dependencia ligada a la educacin, formacin, vigilancia, servicio o relacin
laboral, a realizar actos sexuales con una tercera persona, o a permitirlos
consigo por parte de un tercero ser castigado con una pena privativa de
libertaddehastacincoaosoconmulta.

IV.EnloscasosdelosapartadosIIyIIIlatentativaserpunible.

Pargrafo182.Abusosexualdejvenes:

I. Una persona mayor de dieciocho aos que abuse de una persona

menordediecisisaos,demaneraque:

1.Realiceconelmenoractossexualesopermitaasterealizarlosconl,
aprovechandounasituacindenecesidadoconcontraprestacinmonetaria,
o

2.Determineaste,aprovechandounasituacindenecesidad,arealizar
actossexualesconuntercerooaquepermitaauntercerorealizarlosconl
ser castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco aos o con
multa.

II.Unapersonamayordeveintinaosqueabusedeunapersonamenor
dediecisisaos,demaneraque

1.Realiceconelmenoractossexualesopermitaasterealizarlosconl,o

 164

2.Determineaste,aprovechandounasituacindenecesidad,arealizar
actossexualesconuntercerooaquepermitaauntercerorealizarlosconl,
yconelloseaprovechedelafaltadecapacidaddelavctimaparalalibertad
sexual,sercastigadoconpenaprivativadelibertaddehastatresaosocon
multa.

III.EnloscasosdelapartadoIIelhechosloserperseguidoainstanciade
parte,anoserquelaautoridadprocesalofiscaltengaporconvenienteuna
intervencin de oficio en el procedimiento penal por razn del especial
interspblico.

IV.EnloscasosdelosapartadosIyII,eltribunalpodrprescindirdepena
deacuerdoaestospreceptoscuando,considerandoelcomportamientodela
personacontralaquesedirijaelhecho,lainjusticiadelhechosealeve.

Pargrafo183.Actosdeexhibicionismo:

I.Quienmolesteaotrapersonapormediodeunactoexhibicionistaser
castigadoconpenaprivativadelibertaddehastaunaooconmulta.

II. El hecho slo ser perseguido a instancia de parte, a menos que la

autoridad tenga por conveniente una intervencin de oficio en el
procedimientopenalporrazndelespecialinterspblico.

III.Eltribunalpodrtambinremitircondicionalmentelaejecucindeuna
penaprivativadelibertadcuandosepuedaesperarqueelautornocometer
ningnactoexhibicionistamsdespusdeunlargotratamientodesalud.

IV.ElapartadoIIItambinservlidocuandounhombreounamujer,a
causadeunactoexhibicionista,seacastigado

1.Deacuerdoaotropreceptoquecondeneaunmximodeprivacinde
libertaddeunaooaunamulta,o

 165

2.Deacuerdoalospargrafos174,apartadoII,nmero1,176,apartado
V,nmero1.

Pargrafo183a.Provocacindeunescndalopblico:

Quien realice actos sexuales pblicamente y, con ello, a propsito o

intencionalmente provoque un escndalo, ser castigado con pena de
privacin de libertad de hasta un ao o con multa cuando el hecho no sea
castigadoconpenaenelpargrafo183.

Pargrafo184c.Determinacionesconceptuales:

Aefectosdeestaley

1.Sernactossexualessloaquellosqueseandealgunanotoriedaden
relacinalcorrespondientebienjurdicoprotegido.

2. Sern actos sexuales ante otra persona slo aquellos que sean
realizadosanteotrapersonaqueobservelaejecucin.

ANEXO4

CDIGOPENALDEESPAA

I.CDIGOPENALVIGENTEEN1989

Artculo 429: La violacin ser castigada con la pena de reclusin menor.

Comete violacin el que tuviere acceso carnal con otra persona sea por va
vaginal,analobucal,encualquieradeloscasossiguientes:

1.Cuandousaredefuerzaointimidacin.

 166

2.Cuandolapersonasehallareprivadadesentidoocuandoseabusarede
suenajenacin.

3.Cuandofueremenordedoceaoscumplidos,aunquenoconcurriera
ningunadelascircunstanciasexpresadasenlosdosnmerosanteriores.

Artculo 430: Cualquier otra agresin sexual no contemplada en el artculo

anterior, realizada con la concurrencia de alguna de las circunstancias en el
mismoexpresadas,sercastigadaconlapenadeprisinmenor.

Lapenaserladeprisinmayorsilaagresinconsistiereenintroduccinde
objetosocuandosehiciereusodemedios,modosoinstrumentosbrutales,
degradantesovejatorios.

Artculo 431: El que ejecutare o hiciere ejecutar a otro actos ldicos o de

exhibicin obscena ante menores de diecisis aos o deficientes mentales,
sercastigadoconlapenadearrestomayorymulta.

Seimpondrlapenademultaalqueejecutareohiciereejecutaraotrolas
accionesprevistasenelprrafoanteriorantemayoresde diecisisaossin
su consentimiento. Para proceder por el delito previsto en el prrafo ser
precisadenunciadelapersonaagraviada.

Artculo 432: El que por cualquier medio difundiere, vendiere o exhibiere

materialpornogrficoentremenoresdediecisisaosodeficientesmentales
sercastigadoconlapenadearrestomayorymulta.

Artculo434:Lapersonaquetuvieseaccesocarnalconotramayordedoce
aosymenordedieciocho,prevalindosedesusuperioridad,originadapor
cualquier relacin o situacin, ser castigada, como reo de estupro, con la
penadeprisinmenor.

La pena se aplicar en su grado mximo cuando el delito se cometiere por

ascendienteohermanodelestuprado.

 167

Artculo 435: Comete, asimismo, estupro la persona que, interviniendo

engao, tuviere acceso carnal con otra mayor de doce aos y menor de
diecisis.Enestecasolapenaserdearrestomayor.

Artculo 436: Comete, asimismo, estupro la persona que, interviniendo

engao, tuviere acceso carnal con otra mayor de doce aos y menor de
diecisis.Enestecasolapenaserdearrestomayor.

Artculo 437: Se impondr la pena de multa de 30.000 a 50.000 pesetas al

quecometierecualquieragresinsexual,concurriendoigualescircunstancias
quelasestablecidasenlosdosartculosprecedentes.

II.CDIGOPENALDE1995

Artculo178853:Elqueatentarecontralalibertadsexual deotra persona,

conviolenciaointimidacin,sercastigadocomoculpabledeagresinsexual
conlapenadeprisindeunoacuatroaos.

Artculo 179: Cuando la agresin sexual consista en acceso carnal,

introduccindeobjetosopenetracinbucaloanal,lapenaserdeprisinde
seisadoceaos.

Artculo 180: Las anteriores conductas sern castigadas con las penas de
prisindecuatroadiezaosparalasagresionesdelartculo178,ydedocea
quince aos para las del artculo 179, cuando concurra cualquiera de las
siguientescircunstancias:

1 cuando la violencia o intimidacin ejercidas revistan un carcter

particularmentedegradanteovejatorio;

2cuandoloshechossecometanportresomspersonasactuandoen
grupo;

3cuandolavctimaseaunapersonaespecialmentevulnerable,porrazn
desuedad,enfermedadosituacin;
 168

4 cuando el delito se cometa, prevalindose de su relacin de

parentesco, por ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza, por
adopcinoafinesalavctima;

5 cuando el autor haga uso de medios especialmente peligrosos,

susceptiblesde producirla muerteocualquiera delaslesiones previstasen
losartculos149y150,sinperjuiciodelapenaquepudieracorresponderpor
lamuerteolesionescausadas.

Siconcurriesendosomsdelasanteriorescircunstancias,laspenasprevistas
enesteartculoseimpondrnensumitadsuperior.

Artculo181854:

. El que, sin violencia o intimidacin y sin que medie consentimiento,

realizare actos que atenten contra la libertad sexual de otra persona, ser
castigado como culpable de abuso sexual con la pena de multa de doce a
veinticuatromeses.

2.Entodocaso,seconsideranabusossexualesnoconsentidoslosquese
ejecuten:

1sobremenoresdedoceaos;

2 sobre personas que se hallen privadas de sentido o abusando de su

trastornomental.

Enestoscasos,seimpondrlapenadeprisindeseismesesadosaos.

3.Cuandoelconsentimientoseobtengaprevalindoseelculpabledeuna
situacin de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la vctima se
impondrlapenademultadeseisadocemeses.
 169

Artculo182:Cuandoelabusosexualconsistaenaccesocarnal,introduccin
de objetos o penetracin bucal o anal, la pena ser de prisin de cuatro a
diezaosenloscasosdefaltadeconsentimiento,ydeunoaseisaosenlos
deabusodesuperioridad.

Laspenassealadasenelprrafoanteriorseimpondrnensumitadsuperior
encualquieradeloscasossiguientes:

1 cuando el delito se cometa, prevalindose de su relacin de

parentesco, por ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o
adopcin,delavctima.

2cuandolavctimaseapersonaespecialmentevulnerableporraznde
suedad,enfermedadosituacin.

Artculo 183: El que, interviniendo engao, cometiere abuso sexual con

personamayordedoceaosymenordediecisis,sercastigadoconlapena
demultadedoceaveinticuatromeses.

Cuando el abuso consista en el acceso carnal, introduccin de objetos o

penetracinbucaloanal,lapenaserdeprisindeseismesesatresaos.

Artculo184855:Elquesolicitarefavoresdenaturalezasexualparasopara
unterceroprevalindosedeunasituacindesuperioridadlaboral,docenteo
anloga, con el anuncio expreso o tcito de causar a la vctima un mal
relacionadoconlaslegtimasexpectativasquepuedatenerenelmbitode
dicha relacin, ser castigado como autor de acoso sexual con la pena de
arresto de doce a veinticuatro fines de semana o multa de seis a doce
meses.

Artculo185:Elqueejecutareohiciereejecutaraotrosactosdeexhibicin
obscena ante menores de edad o incapaces, ser castigado con la pena de
multadetresadiezmeses.

 170

Artculo 186: El que, por cualquier medio directo, difundiere, vendiere o

exhibiere material pornogrfico entre menores de edad o incapaces, ser
castigadoconlapenademultadetresadiezmeses.

BIBLIOGRAFA

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2.ConvencinAmericanasobreDerechosHumanos,PactodeSanJos
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3.CdigoPenal.

4.CdigodeProcedimientoPenal.

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7.LeydeMatrimonioCivil.

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10.ProyectodeLeysobreDelitosSexualeselaboradoporelInstitutodela
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14. Boletn N 104807. Mensaje del Presidente de la Repblica,

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15.InformeComisinMixta,BoletnN104807.

16. Boletn Comparado, Anexo Boletn N 104807, Comisin de

Constitucin,LegislacinyJusticia.

17.BoletnN1048072(SegundoInformedelaComisindeConstitucin,
LegislacinyJusticia).

18.VetoAditivoalProyectodeleycontenidoenelBoletnN104807.