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The borrowed proof and the risk to linked forever with a improper production
Revista de Processo | vol. 266/2017 | p. 175 - 205 | Abr / 2017
DTR\2017\604
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Roberta Dias Tarpinian de Castro
Mestranda em Direito Processual Civil pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
(PUC-SP). Advogada. roberta@dalmazzoecastro.com.br
Abstract: The present study aims to analyze the use of the borrowed proof in the Brazilian
civil procedure.
Sumrio:
1Introduo - 2Fontes, meios e veculos de provas - 3Prova emprestada - 4Da utilizao da
prova emprestada - 5Riscos da prova emprestada - 6Concluso - 7Bibliografia
1 Introduo
Embora no seja uma novidade1 (a prova emprestada j era utilizada sob a gide do
Cdigo de Processo Civil de 1973 atravs da interpretao do art. 332), a positivao do
tema (art. 372 do CPC/15 (LGL\2015\1656)), analisada juntamente com outros pontos do
Cdigo de Processo Civil de 2015 (desaparecimento do princpio da identidade fsica do juiz
art. 132 do CPC/73 (LGL\1973\5),2 a expressa inexistncia de preveno no caso da
produo antecipada de provas 3 do art. 381 do CPC/15 (LGL\2015\1656),3 o
depoimento da parte e de testemunha atravs de vdeo conferncia 3 do art. 385 e
1 do art. 453 do CPC/15 (LGL\2015\1656)4 respectivamente) aponta, cada vez mais, de
maneira explcita, para um distanciamento entre o juiz prolator da sentena e o juiz da
produo da prova.
A verdade que constncia processual utpica e, nos dias de hoje, 5 raramente se ver
aquele nico advogado que acompanha e pratica sozinho todos os atos de um processo,
bem como um juiz que sabe detalhadamente tudo o que acontece nos autos, desde a
juntada da mais simples petio, acompanhando a produo de cada prova, para ento
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A prova emprestada e o risco de ficar eternamente vinculado a
uma inadequada instruo probatria
O fato de no ser o juiz prolator da sentena aquele que acompanha a produo da prova,
de forma alguma significa ausncia de qualidade da deciso, ao contrrio, em alguns casos
implica em uma mais coerente preservao da imparcialidade. Mas, importante ressaltar,
em casos em que a produo ocorre fora dos autos nos quais se pretende utilizar a prova
deve haver certos cuidados, uma vez que no se saber, logo de incio, se foram
respeitados os direitos concernentes produo probatria.
Como mencionado alhures, o tema no novo, apenas foi inserido expressamente no Novo
Cdigo de Processo Civil e, dada a simplicidade da redao do art. 372, com insero de
forma tmida,7 embora traga uma diretriz, fez permanecer antigos questionamentos.
Se uma prova produzida em um processo pode ser utilizada em outro, sem haver
apontamento legal de quem poderia fazer uso desta prova (e a interpretao restritiva, de
que somente seria possvel emprestar prova quando houver identidade de partes, poderia
tornar pouco aplicvel o art. 372), no resta dvida de que o destinatrio imediato o
processo,8 mas o mundo o destinatrio mediato. Nesse sentido, William Santos Ferreira:9
A prova no tem titular. Ela se destina imediatamente tanto as partes ao garantir a sua
utilizao como embasamento de suas alegaes, como ao juiz, na medida em que gera
condies para este expressar o seu livre convencimento motivado. Mediatamente as
provas produzidas tm uma funo mais ampla, no devendo ficar relegadas
exclusivamente aos autos onde esto apontadas.
Vale dizer que o fato de servir ao mundo no significa que pode ser utilizada por todos com
a caracterstica de prova produzida em juzo, podendo, em alguns casos, ser utilizada como
documento (que poder se tornar prova), diferena que ser realizada ao longo do
trabalho.
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A prova emprestada e o risco de ficar eternamente vinculado a
uma inadequada instruo probatria
Michele Taruffo17 chama ateno para esse problema lingustico que tambm ocorre nos
idiomas italiano, francs, espanhol e alemo:
Ento, quando se fala em prova, est dizendo que atividade de demonstrar as alegaes
de fato, bem como a concretizao desta atividade (meio) e ainda o produto final. 18
Nesse sentido, Fredie Didier Junior, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira:
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A prova emprestada e o risco de ficar eternamente vinculado a
uma inadequada instruo probatria
Fez-se a presente distino porque para o presente estudo o que importa o resultado de
uma atividade probatria (proof) e que, no entanto, considerando que a valorao se dar
no Juzo receptor, tem a natureza de evidence. Importa-se proof para servir como
evidence.
A prova, como materializao de demonstrao das alegaes de fato, conta com vrios
critrios de classificao,20 quanto ao objeto (direta ou indireta), quanto ao meio (tpico e
atpico), quanto preparao (causal ou pr-constituda) e quanto fonte (pessoal ou
real).21 Para o presente estudo iremos nos ater s maneiras de classificao com relao a
fonte, meio e ao que chamaremos de veculo.
Costuma-se dizer que fonte de prova de onde jorram as informaes que sero
convertidas em prova. So as pessoas, semoventes, coisas e fenmenos naturais e
artificiais,22 e se dividem em fonte pessoal (quando parte de uma pessoa as informaes,
por exemplo, testemunho) ou real: que se deduz do exame das coisas. 23
William dos Santos Ferreira,24 ao tratar sobre a atipicidade das provas, menciona que se
refere exclusivamente aos meios de prova, uma vez que as fontes de prova j esto
reguladas em lei, provavelmente exausto.25 Fonte de prova o objeto, de onde podem
ser obtidas as informaes, de onde so buscadas as informaes da materializao para
demonstrao das alegaes de fato.
J o meio de prova o instrumento pelo qual o que foi captado na fonte levado ao
julgador. H fundamentalmente dois critrios de classificao, podendo os meios de prova
ser tpicos ou atpicos, havendo ainda o critrio de classificao com relao
materializao: oral, documental e material.26
Analisando o primeiro critrio de classificao dos meios de prova, esta categorizao pode
se dar por duas razes: (i) pela presena ou no do meio de prova de maneira expressa na
lei, e assim a atipicidade est ligada inexistncia de previso legal do meio (por exemplo,
as provas eletrnicas eram meios atpicos de prova27 e passaram a ser tpicas no Cdigo de
Processo Civil de 2015 nos arts. 439 ao 441) e (ii) pela previso expressa na lei de um
determinado meio de prova para se demonstrar uma alegao de fato, e assim a
atipicidade est relacionada com o aproveitamento dos atos processuais (art. 277 do
CPC/15 (LGL\2015\1656)).28
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uma inadequada instruo probatria
No entanto, ainda que seja permitido o uso de meios atpicos de prova, trata-se de exceo
diante do seu risco de ilegalidade, de ofensa ao contraditrio e da maneira como poder ser
feita a sua valorao.31
Uma prova pode existir de maneira extrajudicial 32 ou ento ser produzida sob a
observncia do Poder Judicirio, como depoimento de testemunhas, prova pericial e
inspeo judicial. A atipicidade da prova emprestada no est relacionada com a
materializao (meio) do que se buscou em determinada fonte, mas, sim, com a forma
com que se aportar no processo.
A maneira convencional que o juiz que presidir o processo que dever coordenar a
produo de provas naquele processo, e o atpico (no convencional) que esta produo
j venha pronta de outro processo, e isso pode ocorrer atravs da prova emprestada, bem
como atravs da produo antecipada de provas.33-34
A parte pode demonstrar suas alegaes de fato por todos os meios de prova em direito
admitido, trazendo-as para dentro do processo (veiculo) de todas as maneiras em direito
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permitido. Pode trazer provas pr-constitudas e pode produzir provas no Juzo no qual
tramita a ao. O jeito convencional de produo de provas dentro do processo em que
sero utilizadas, mas excepcionalmente poder ocorrer de forma extraprocessual (desde
que seja endojudicial36), de maneira antecipada (art. 381 do CPC/15 (LGL\2015\1656)) ou
buscando em outro processo (prova emprestada).
Assim sendo, a prova emprestada se trata de um veculo de prova e, para ingressar nos
autos destino com essa qualidade (emprestada), deve seguir certos critrios, sob pena de
ser considerada um documento.
3 Prova emprestada
Quando se diz que prova emprestada documental a estamos analisando como resultado
de uma atividade probatria realizada em outro processo, e que acabou representada em
documento, mas isso no desnatura o meio que se percorreu para chegar at o resultado,
e exatamente o meio que se aproveita no emprstimo, conforme versado acima.
Assim sendo, no se pode confundir suporte fsico (documento) com meio da prova
(documental, pericial, testemunhal etc.), e uma prova produzida em outro processo pode
ser tanto um documento (se no aceito o emprstimo) como mantida a sua originria
materializao.41
preciso destacar que quando dizemos documento (suporte fsico) no estamos nos
referindo prova documental, sob pena de em havendo desqualificao da prova
emprestada se alterar o meio originrio. Para saber se apenas um suporte fsico ou uma
prova eminentemente documental preciso analisar o caminho. Uma prova documental
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quando assim ela nasce, quando no tem nenhum acontecimento entre a captao e a
materializao. Assim uma certido de nascimento (capta-se a informao da fonte,
cartorrio, e materializa-se, certido), uma fotografia (capta-se a imagem com a cmera
fotogrfica e materializa-se), mas no o que ocorre com um depoimento de testemunha
colhido em inqurito policial (captou-se na fonte, uma pessoa, e materializou-se,
oralmente, e por fim foi transformado em documento).
Essa diferena entre documento como meio e como suporte fsico de extrema
importncia, mormente porque muitas vezes h hierarquia da prova documental, como
ocorre no art. 311 do CPC/15 (LGL\2015\1656) (tutela provisria de evidncia). A
superioridade se d quando a prova j nasce como documento.
A questo saber quando aquele mesmo objeto ser aceito como prova emprestada ou
como um documento (frise-se, no prova documental).
Para tanto, primeiramente preciso analisar a parcial abolio do sistema tarifado das
provas,44 isso porque, embora vigore o sistema do convencimento motivado do
magistrado,45 em que as provas so analisadas de maneira livre, culturalmente se d maior
e menor valor para determinados meios de provas, e esse um dos motivos por que se faz
necessria a anlise de como o aproveitamento da produo probatria ocorrida em outros
autos ingressa nos autos receptores.
A outra razo a anlise do significado de inteis contido no pargrafo nico do art. 370 do
CPC/15 (LGL\2015\1656).
Extrai-se do art. 372 do CPC/15 (LGL\2015\1656) que h discricionariedade uma vez que
menciona que o juiz poder46 aceitar a prova emprestada, portanto, caso o juiz entenda
que no esto preenchidos os requisitos necessrios para aproveitamento da atividade
produtiva ocorrida fora daquele processo, o que a parte tiver juntado aos autos sero
documentos.
Ocorre que para se fazer esse juzo de valor, primeiro preciso ter contato, ainda que
superficial, com a prova, e por essa razo entendemos que a obrigatoriedade de se
emprestar a prova via certido47 contrria finalidade da prova emprestada (celeridade
e economia processuais).
Essa preocupao de como viro as provas emprestadas (se atravs de certido ou no)
relevante, pois a prova emprestada deve vir na ntegra,48 e pode ocorrer de a parte omitir
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determinadas folhas propositadamente e, por isso, realmente o modo mais seguro seria
atravs de certido.
Nossa posio que a parte deve extrair cpias autnticas e na ntegra da prova produzida
em outro processo49 e junt-las aos novos autos informando que quer que sejam recebidas
como prova emprestada, sendo este pedido o mais importante. A omisso de itens da
prova emprestada de maneira proposital se trata de fato facilmente verificvel e que se
mostra como falta de lealdade processual havendo sanes processuais para tanto.
Tal qual ocorre com recursos, em que a autenticao das peas foi substituda pela
declarao de autenticidade proferida pelos advogados,50 conclumos que no preciso
que o emprstimo seja feito via certido (burocracia que se mostra contrria ideia de
celeridade e economia processuais), sendo o ponto essencial que a parte destaque que
queles documentos almeja que seja dado carter de prova emprestada e apresente
declarao de autenticidade, sob pena de ser recebidos como documentos.
Uma vez juntado o resultado da atividade probatria ocorrida em outro processo, ter
ocorrido a primeira etapa da produo da prova emprestada51 (ingresso da prova nos
autos), e antes da fase da admisso, dada a excepcionalidade do veculo, e a possvel
limitao ao exerccio de defesa da parte contrria (art. 370 do CPC/15 (LGL\2015\1656)),
deve se atender aos termos do art. 10 do CPC/15 (LGL\2015\1656), abrindo-se a
oportunidade para a parte contrria manifestar se concorda ou no com a admisso
daquela prova na qualidade de emprestada.
Aps o primeiro contraditrio no processo receptor, dever ser proferida deciso aceitando
ou rejeitando aquela prova como emprestada.52
H corrente que entende que somente quando for impossvel ou extremamente onerosa a
produo de prova dentro do processo que deve ser utilizada a prova emprestada. 53 No
entanto, entendemos que se filiar a essa corrente seria limitar o uso da prova emprestada,
somente a empregando para o respeito ao direito prova, mas sem ateno aos princpios
da economia e celeridade processuais, do melhor aproveitamento dos atos probatrios e
da razovel durao dos processos.54
Por essa razo, defendemos que a prova emprestada pode ser utilizada at mesmo quando
for possvel a sua reproduo no processo destino, devendo, no entanto, ser observadas as
peculiaridades do processo de origem (quais as partes envolvidas e como foi exercido o
contraditrio), pois, como adverte William Santos Ferreira55 e Eduardo Talamini,56 a prova
emprestada tem potencialidade de ser aceita na natureza originria, mas no significa
necessariamente que ser dado o peso que foi conferido na origem.
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uma inadequada instruo probatria
Talvez a insero redundante tenha ocorrido porque uma prova emprestada, mormente se
o caso entre as mesmas partes, j teve, via de regra, um contraditrio no outro processo,
o que poderia trazer a incorreta ideia de que bastaria a juntada aos autos e a valorao do
Juzo. Com a redao do art. 372 do CPC/15 (LGL\2015\1656) fica firmado o entendimento
de que, ainda que o processo seja entre as mesmas partes de onde est vindo a prova
emprestada, e tenha ocorrido um perfeito contraditrio no processo de origem, com a
juntada da prova emprestada deve haver respeito ao contraditrio no processo receptor.
Mais uma vez destaca-se que no se pode confundir suporte fsico com meio de prova,
sendo necessrio ter clara esta distino, pois o contraditrio do segundo momento no
processo receptor no deve ser apenas com relao juntada do documento 57 nos termos
art. 437, 1 do CPC/15 (LGL\2015\1656) (e por isso se defende a necessidade de um
primeiro momento de contraditrio, para saber se aquela prova foi realmente recepcionada
como emprestada, mantendo-se a sua natureza).
Nota-se que o art. 372 do CPC/15 (LGL\2015\1656) nada menciona sobre o contraditrio
no processo de origem e esta a grande preocupao, pois uma parte poder ficar
eternamente vinculada a uma m instruo processual.
Conforme mencionado no incio deste trabalho, quando uma prova produzida em juzo,
considerando que o processo na maioria dos casos pblico, toda e qualquer pessoa tem
acesso a esta prova, ainda que seja somente como um documento. A prova, uma vez
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A prova emprestada e o risco de ficar eternamente vinculado a
uma inadequada instruo probatria
Importante ressaltar que no possvel, nem sequer atravs de anlise doutrinria, prever
todas as questes que permeiam o exerccio do contraditrio, uma vez que a previso do
contraditrio abstrata, no tratando de peculiaridades que podem ocorrer nos processos.
Ainda que defendamos que a prova emprestada possa ser utilizada mesmo quando
possvel a produo da prova no destino, dever necessariamente ocorrer uma verificao
de como foi o contraditrio na origem para ento se definir os limites do contraditrio no
destino.
Mais problemtica ainda fica a situao se considerarmos (como alguns doutrinadores) que
seria possvel a utilizao da prova emprestada por terceiros e que, notadamente, no
participaram da produo.
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A prova emprestada e o risco de ficar eternamente vinculado a
uma inadequada instruo probatria
Como narrado no tpico 3, umas das razes da definio, se ser ou no recebido como
prova emprestada o resultado da atividade probatria, para se definir o que so
diligncias inteis e meramente protelatrias. Por exemplo, se um laudo pericial juntado
aos autos destino como documento, h mais fora no pedido de produo de prova pericial,
uma vez que inexistir essa categoria probatria nos autos. 62
A lei no definiu quem pode se aproveitar do resultado de uma atividade probatria como
prova emprestada, havendo basicamente 3 (trs) posicionamentos: (i) somente quando as
partes forem as mesmas no processo de origem e no destino; (ii) quando a parte em face
de quem a prova ser apresentada tiver participado da produo no processo de origem e
(iii) ainda que nenhuma das partes tenha participado da produo da prova no processo de
origem.
Como ressaltado anteriormente, entendemos que at mesmo nesses casos deve ser
observado se houve realmente um contraditrio efetivo e satisfatoriamente desenvolvido,
sob pena de eternamente se vincular uma parte a um processo no qual, por alguma razo,
no houve uma boa instruo.64
H doutrinadores como Joo Batista Lopes65 e Arruda Alvim66 que defendem que a prova
emprestada somete poder ser utilizada nesses casos (partes idnticas), o que, embora
no seja o nosso posicionamento, faz sentido, na medida em que produo de prova
pressupe a participao de ambas as partes no processo.
Talvez esta seja a maneira mais til de fazer uso de prova emprestada, principalmente
porque a primeira situao (parte idntica), na prtica, no fcil de ser verificada,
sobretudo quando a prova que se busca advm de outros Juzos, como o criminal, por
exemplo.
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A prova emprestada e o risco de ficar eternamente vinculado a
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Assim, embora no exista produo de prova em seu conceito original, em virtude da parte
em face de quem a prova ser apresentada ter participado, no h ofensa ao contraditrio
e ampla defesa, e por isso entendemos ser possvel a sua aceitao.
Se houver essa estrutura (a prova ser utilizada em face de quem participou da produo no
processo de origem) pode ocorrer at mesmo de ofcio pelo juiz (art. 130 do CPC/73
(LGL\1973\5) / art. 370 do CPC/15 (LGL\2015\1656)),70 pois, muitas vezes, a parte que
far uso da prova, desconhece que se trata de prova j produzida em outro processo. 71
Compreendemos que essa a forma mais perfeita de emprstimo de prova, pois respeita
o contraditrio anterior, atingindo a finalidade de celeridade e economia processuais
aproveitando-se melhor a atividade judicial, mas no h um consenso nos Tribunais 72-73 e
a lei tampouco dirimiu.
Este ltimo posicionamento o que requer mais cuidado, pois, em nosso entender, a
utilizao de resultado de prova obtida em processo em que no houve a participao de
nenhum dos litigantes do processo destino desqualifica o carter de prova emprestada,
mormente porque no houve respeito ao contraditrio pelas partes.
Quando nenhuma das partes participou da produo das provas, o que temos, com relao
a esses terceiros, no prova produzida em juzo, mas to somente um documento.
A parte que tiver uma prova produzida em juzo utilizada contra si teve o direito de
anteriormente ter participado da produo atendo-se s peculiaridades de cada meio de
prova. Se a prova foi testemunhal teve o direito de fazer perguntas, se a prova foi pericial
teve o direito de apresentar quesitos, indicar assistente tcnico e se manifestar com
relao ao laudo.75 Em um processo em que no houve a participao de nenhuma das
partes, no h de se falar na produo de prova para essas pessoas, havendo apenas um
documento (linguagem escrita daquele resultado probatrio) e que poder ser utilizada por
qualquer pessoa.
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qualificao que se der a esta prova advinda de outro processo, se as novas provas
requeridas pela parte podero ser consideradas inteis e de carter protelatrio ou no
(pargrafo nico do art. 370 do CPC/15 (LGL\2015\1656)), pois, conforme ensina Maria
Elisabeth de Castro Lopes:76 o direito prova compreende no s a possibilidade de
indicao e requerimento dos meios necessrios para demonstrar a existncia ou
inexistncia dos fatos como tambm o poder de produzir efetivamente as provas
pertinentes e de influenciar a convico do magistrado, com destaque para produzir
efetivamente.
Michele Taruffo77 trata a questo da participao das partes com tal importncia que a
classifica como um princpio:
O que no pode ocorrer, a nosso ver, que, nesses casos, um pedido de prova pericial seja
considerado intil porque o magistrado j se deu por convencido com base em percia
(indevidamente) emprestada.
Impende-se aqui a mesma ideia inerente coisa julgada, a qual s se d entre as partes
que participaram do processo, no podendo prejudicar terceiros. Da mesma forma que
quem no participou da lide no pode ser prejudicado, quem no participou da produo da
prova no pode ser atingido pelo seu resultado, a ponto de limitar, nos termos do art. 370
do CPC/15 (LGL\2015\1656), seu direito prova.
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E, para que exista respeito ao contraditrio, preciso que ao menos contra quem a prova
ser utilizada tenha participado do processo de origem, sendo possvel a utilizao daquele
resultado por terceiros como documento, mas no como prova emprestada. E, por ser
possvel a utilizao da prova emprestada, ainda que no seja parte idntica, que o
intercmbio entre os diferentes Juzos (cvel, trabalhista, criminal) perfeitamente
possvel, destacando-se que at mesmo a incompatibilidade probatria existente (h
provas que so consideradas ilcitas na esfera cvel, como a interceptao telefnica, e na
criminal permitida), se atendidos os termos narrados acima, no bice para o
aproveitamento da prova.
Embora seja de grande valia, a prova emprestada deve ser vista com cautela, pois ainda
que seja desnaturada como emprstimo, e isso ocorrer quando principalmente no
respeitar o contraditrio no processo origem, sabemos que influenciar no convencimento
do magistrado.
Assim, da mesma forma que uma prova ilcita, embora no possa servir para motivao da
deciso, acaba por influenciar no convencimento do magistrado (h uma contaminao na
persuaso do magistrado que, conquanto no poder se utilizar dessa prova
explicitamente, ter seu convencido afetado 80), as provas no geral apresentam-se de
maneira hierrquica na conscincia de cada magistrado, e uma prova emprestada, ainda
que seja recepcionada somente como um documento, a depender de sua natureza,
causar diferentes impactos, havendo ainda a questo de que, embora a valorao seja
feita pelo Juzo destino, a prova emprestada j teve uma anterior valorao, o que no
ocorre com os demais meios de prova.
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casos o que seria uma prova intil e protelatria deve ser analisado com cuidado, do
contrrio, se estar atrelando para sempre aquela parte a uma mesma prova.
6 Concluso
Ainda que sem carter indito, a prova emprestada vem tomando mais espao no cenrio
nacional, no por razes de sua positivao, mas por uma questo que se busca h muito
tempo: razovel durao dos processos e se evitar atos desnecessrios, principalmente
porque ao longo dos anos tem se observado um considervel aumento de litigiosidade.
Por essa razo, conclumos que a prova com o carter de emprestada jamais poder ser
utilizada em face de pessoas que no participaram da produo, o que, como j
mencionamos, no impede que seja utilizada como documento, podendo inclusive a parte
contra a qual a prova (indiciria dada a diferena entre prova documental e documento)
apresentada, no desincumbir com seu nus e o julgamento se dar com base naquele
documento.
Destacamos ainda que a prova emprestada no prova documental, este apenas seu
suporte fsico, e quando uma prova advinda de outro processo for qualificada como
emprestada significar que estar sendo recepcionada na sua caracterstica original
(testemunhal, pericial, inspeo judicial), cabendo, no entanto, ao Juzo receptor valorar
esta prova dentro do novo conjunto probatrio, no estando vinculado ao valor que foi
dado no processo original.
Por fim, mesmo defendendo que a prova emprestada pode ser utilizada at mesmo em
casos em que poderia ser realizada no processo, entendemos que deve ser analisado com
prudncia como ocorreu a produo no processo de origem, no devendo ser considerado
em todo e qualquer caso que a repetio daquela produo seria uma medida protelatria,
razo pela qual o art. 370 do CPC/15 (LGL\2015\1656), quando se tratar de prova
emprestada, dever ter sua aplicao somente em restritos casos, sob pena de se vincular
eternamente uma pessoa a uma possvel inadequada instruo probatria.
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Breves comentrios ao Novo Cdigo de Processo Civil. So Paulo: RT, 2015.
1 Jos Rubens de Moraes, em sua obra Sociedade e verdade, cita o pensamento de Manoel
Aureliano de Gusmo, o qual j em 1924 tratava sobre o tema: Embora afirme que os
meios de prova devem ser estabelecidos pela lei, como forma de evitar arbtrios e
incertezas, Gusmo aponta para o fato de que a notoriedade admitida como forma de
provar o fato, embora no seja contemplada entre os meios expressamente enumerados.
Da mesma forma, Gusmo aponta para a questo da admissibilidade da prova
emprestada, ou seja, no sentido de que as provas e [os] atos de um processo possam ser
utilizados em outro, ainda que no haja expressa disposio positivada (MORAES, Jos
Rubens. Sociedade e verdade. Evoluo histrica da prova. So Paulo: Edusp, 2015, p.
347).
2 O princpio da identidade fsica do juiz, uma das caractersticas mais fortes do Cdigo de
Processo Civil de 1939, tinha a finalidade de conceder maior qualidade s decises, afinal,
nada mais coerente do que aquele que dever ser convencido (ressalvas com relao aos
destinatrios das provas) seja aquele que tem contato direto (princpio da imediao) com
os meios de convencimento (provas). No entanto, trata-se de regra retrica e que perdeu
a fora com o passar dos anos, pois se sabe que, na prtica, esse contato exclusivo de um
mesmo magistrado com a prova no acontece por diversas razes (o grande nmero de
processos que um juiz cuida, o tempo entre a colheita das provas e a prolao da sentena
e as excees que eram aceitas pelo prprio art. 132 do CPC/73 (LGL\1973\5)
magistrado convocado, licenciado, afastado, promovido ou aposentado), mostrando-se ao
longo dos anos que o princpio da identidade fsica do juiz acaba sendo contrrio
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efetividade jurisdicional.
5 William Santos Ferreira, ao discorrer sobre o princpio da identidade fsica do juiz, trata a
respeito do tema no Cdigo de Processo Civil de 1939 em que o juiz aposentado era
obrigado a julgar. Quando analisa a questo luz do art. 132 do CPC/73 (LGL\1973\5)
enxerga um desaparecimento do referido princpio na medida em que a obrigatoriedade
dessa identidade fsica do julgador passa a ter vrias excees (FERREIRA, William Santos.
Princpios fundamentais da prova cvel. So Paulo: RT, 2014, p. 168). Assim sendo,
coloca-se nos dias de hoje, porque atualmente se verifica com mais intensidade a
inexistncia de vnculos no acompanhamento do processo, mas h muito tempo que
ilusria a ideia de identidade fsica do magistrado.
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7 BUENO, Cssio Scarpinella. Novo Cdigo de Processo Civil anotado. So Paulo: Saraiva,
2015, p. 272.
8 Arlete Ins Aurelli defende que o destinatrio das provas o juiz, ainda que as partes
sejam beneficiadas, posto que a ele quem se almeja convencer: Muito embora, sejam as
partes que, de alguma forma, ao fim e ao cabo iro se beneficiar pela prova de suas
alegaes, evidente que o destinatrio das provas o juiz. Isso porque atravs delas as
partes influenciam no convencimento do magistrado, pelo que se pode afirmar, sem
dvida, que as provas so destinadas, a ele, julgador (AURELLI, Arlete Ins. Da
admissibilidade da prova emprestada no CPC de 2015. Direito probatrio. Marcos Felix
Jobim e William Santos Ferreira (coords.). Salvador: JusPodivm, 2015, p. 390).Para Fredie
Didier Junior, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira os destinatrios das provas
so as partes, pois, embora, sirvam para convencer o juiz, tambm servem para convencer
as partes, as quais iro se orientar (dentro e fora do processo) a partir dessas. (BRAGA,
Paula Sarno; DIDIER JR., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria. Curso de Direito Processual
Civil. 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. v. 2, p. 52).
9 FERREIRA, William Santos. Princpios fundamentais da prova cvel. So Paulo: RT, 2014,
p. 130.
10 Michele Taruffo menciona em sua obra o art. 403 das Federal Rules of Evidence dos
Estados Unidos que preveem que at mesmo provas necessrias, que demandarem
demasiado tempo e dinheiro, sero descartadas: Evitar perda de tempo e de dinheiro.
Diversas regras de excluso tm por objetivo evitar admisso de meios de prova que
possam acarretar gasto ou demora excessivos (...) (TARUFFO, Michele. A prova. Trad.
Joo Gabriel Couto. So Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 48).
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13 Quando tratamos dos aspectos gerais do princpio da aquisio e comunho das provas
conclumos que a comunho da prova pode ser interna, como usual, ou externa, quando
a prova produzida , de alguma forma, aproveitada pelas mesmas partes, terceiros ou
outros juzes em processos distintos (FERREIRA, William Santos. Princpios fundamentais
da prova cvel. So Paulo: RT, 2014, p. 142-143).
15 provar (MELLO, Maria Chaves de. Dicionrio jurdico. 8. ed. So Paulo: Mtodo, 2008).
16 prova objetiva (MELLO, Maria Chaves de. Dicionrio Jurdico. 8. ed. So Paulo:
Mtodo, 2008, p. 865).
17 TARUFFO, Michele. A prova. Trad. Joo Gabriel Couto. So Paulo: Marcial Pons Editora
do Brasil, 2014, p. 33.
18 Joo Batista Lopes divide a prova sob os aspectos subjetivo e objetivo. Objetivamente,
prova o conjunto de meios produtores da certeza jurdica ou o conjunto de meios
utilizados para demonstrar a existncia de fato relevantes para o processo e
subjetivamente a convico que se forma no espirito do julgador a respeito da existncia
ou inexistncia de fatos alegados no processo (LOPES, Joo Batista. A prova no Direito
Processual Civil. 3. ed. So Paulo: RT, 2007, p. 26).
19 BRAGA, Paula Sarno; DIDIER JR., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria. Curso de Direito
Processual Civil. 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. v. 2, p. 38-39.
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21 Moacyr Amaral dos Santos segue a definio de Malatesta, que classifica a prova com
relao ao objeto, com relao ao sujeito e forma. Para Moacyr Amaral dos Santos, o que
denominamos de fonte de prova refere-se classificao com relao ao sujeito e o que
denominamos no presente trabalho como meio classificado pelo doutrinador como sendo
forma de prova (SANTOS, Moacyr Amaral dos. Primeiras linhas de Direito Processual Civil.
19. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. v. 2, p. 330).
23 BRAGA, Paula Sarno; DIDIER JR., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria. Curso de Direito
Processual Civil. 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. v. 2, p. 44. Na obra, Fredie Didier
Junior, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira colocam o documento como
sendo uma fonte de prova real, no entanto, em nosso sentir, documento no fonte de
prova, mas, sim, meio de prova (materializao de algo), que pode ser de fonte pessoal
(certido de casamento um documento cuja fonte pessoal: juiz de paz) ou real.
26 BRAGA, Paula Sarno; DIDIER JR., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria. Curso de direito
processual civil. 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. v. 2, p. 44.SANTOS, Moacyr Amaral
dos. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. v. 2, p.
330.
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27 Ressalva merece com relao ao art. 212 do Cdigo Civil (LGL\2002\400), o qual no
apresenta um rol taxativo dos meios de prova, principalmente se analisarmos em conjunto
com o art. 332 do CPC/73 (LGL\1973\5), que equivale ao art. 339 do CPC/15
(LGL\2015\1656) (AURELLI, Arlete Ins. Da admissibilidade da prova emprestada no CPC
de 2015. Direito probatrio. Marcos Felix Jobim e William Santos Ferreira (coords.).
Salvador: JusPudivm, 2015, p. 390).No mesmo sentido, Joo Batista Lopes ao tratar a
respeito do art. 212 do Cdigo Civil do por que esta norma posterior no revogou o art. 332
do CPC/73 (LGL\1973\5): Com efeito a revogao expressa no houve, porque aluso
alguma foi feita disciplina do CPC (LGL\2015\1656). Tambm no houve revogao
tcita, porque a lei nova no regulou inteiramente a matrias, nem incompatvel com o
estatuo processual (LOPES, Joo Batista. op. cit., p. 210).
28 J presente no Cdigo de Processo Civil de 1973 (art. 244) foi mantida a ideia da
instrumentalidade das formas no art. 277 do CPC/15 (LGL\2015\1656) que se aplica
tambm ao campo probatrio. Assim, conjugando os art. 277 do CPC/15 (LGL\2015\1656)
com o art. 369 do CPC/15 (LGL\2015\1656) (art. 332 do CPC/73 (LGL\1973\5)) extrai-se
que, desde que o meio empregado seja moralmente legtimo, ainda que a lei preveja outra
maneira de se provar determinado ato, possvel e aceitar a prova. Por exemplo, o 2 do
art. 792 do CPC/15 (LGL\2015\1656) assevera que no caso de aquisio de bem no
sujeito a registro, o terceiro adquirente tem o nus de provar que adotou as cautelas
necessrias a aquisio, mediante exibio das certides pertinentes, obtidas no domicilio
do vendedor e no local onde se encontra o bem, dessa forma, h meio tpico de prova para
se demonstrar a boa-f do terceiro adquirente, qual seja, certides, no entanto, com base
no princpio da atipicidade dos meios probatrios, a inexistncia de certides no impede o
terceiro adquirente de demonstrar a sua boa-f por outros meios.
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32 William Santos Ferreira chama ateno para o fato de ser incorreto dizer que h provas
existentes antes do processo porque existem provas que podem surgir no curso de um
processo e ainda assim ser o que se denomina de pr-constitudas: incorreto se afirmar
que so provas existentes antes do processo, porque existem provas que podem surgir no
curso do processo, como um documento que antes no existia e, ainda assim, ser
denominado de prova pr-constituda para os objetivos aqui tratados, porque o relevante
advir de evento externo ao processo, sua natureza exgena ao processo (FERREIRA,
William Santos. Princpios fundamentais da prova cvel. So Paulo: RT, 2014, p. 144).
34 Cabe ressalva com relao s provas produzidas atravs de carta precatria e rogatria,
uma vez que no se trata de prova emprestada, pois h uma prolongao do Juzo, e a
anlise valorativa realizada somente pelo Juzo deprecante, diferente do que ocorre com
a prova emprestada (valorao por dois Juzos).
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Civil. Teresa Arruda Alvim Wambier; Fredie Didier Jr.; Eduardo Talamini; e Bruno Dantas.
So Paulo: RT, 2015, p. 1002).
40 A prova sempre documental, na acepo estrita da palavra, visto que o fato, qualquer
que seja ele, exige relato em linguagem para sua constituio. E esse relato, por
conseguinte, h de ser expresso em uma plataforma material, entendida na lio de Paulo
de Barros Carvalho, como suporte fsico em que fica gravada uma parcela de linguagem,
configurando a base emprica objetivada, do direito, na medida em que permanece a
mesma entre todos os participantes da comunidade do discurso (TOM, Fabiana Del
Padre. A prova no Direito Tributrio. 2. ed. So Paulo: Noeses, 2008, p. 100).
41 Muitas vezes se confunde o conceito de prova emprestada, que por aportar no processo
destino como documento, assim qualificada, como ocorreu por exemplo no julgamento
da Apelao 0007668-73.2010.8.19.0064do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, onde foi
classificada a prova pericial como sendo uma prova documental emprestada: (...)
Provadocumental emprestadaulterior sentena (laudo pericial realizado em feito
diverso).
44 Segundo este sistema, cada prova tem um valor inaltervel e constante, previamente
estabelecido pela lei, no sendo lcito ao juiz valorar cada prova segundo critrios pessoais
e subjetivos de convencimento, de modo diverso daquele que lhe tenha sido determinado
pela lei (SILVA, Ovidio A. Baptista da. Curso de Processo Civil. 7. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2006. v. 1, p. 330).
46 Vale dizer, que, nos temos do Cdigo de Processo Civil, o juiz poder negar a prova
emprestada, mas dever faz-lo atravs de deciso fundamentada (art. 489 do CPC/15
(LGL\2015\1656)), no entanto, na nova sistemtica do recurso de agravo de instrumento
(rol do art. 1015 do CPC/15 (LGL\2015\1656)) a deciso no ser recorrvel de plano,
ressalvados os posicionamentos no sentido de no taxatividade do art. 1015 do CPC/15
(LGL\2015\1656). Dessa forma, o ideal que sejam juntados aos autos simples cpias,
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pois, em que pese no manter a mesma natureza (por exemplo, uma prova pericial que
teve seu emprstimo rejeitado no ser assim considerada) notadamente se tratar de
uma prova documental.
53 LOPES, Joo Batista. A prova no Direito Processual Civil. 3. ed. So Paulo: RT, 2007, p.
64.
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64 O risco de se utilizar uma prova emprestada dar um carter de coisa julgada alm do
processo, pois notrio a fora que determinadas provas tm culturalmente. A parte pode
ter tido um resultado de uma prova desfavorvel as suas alegaes de fato por diversas
razes, inclusive por no ter sido bem representada. Por exemplo, o advogado do processo
de origem pode no ter apresentado quesitos, no ter indicado assistente tcnico, no ter
acompanhado a percia ou simplesmente no ter se insurgido em face de um laudo pericial
eivado de vcios. Vincular esta parte eternamente ao resultado de uma prova mal feita,
ainda que a valorao se d no juzo destino, , por vias transversas, ampliar a eficcia da
coisa julgada.
65 LOPES, Joo Batista. A prova no Direito Processual Civil. 3. ed., So Paulo: RT, 2007, p.
64.
66 ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 14. ed. So Paulo: RT, 2011, p.
934-935.
68 BRAGA, Paula Sarno; DIDIER JR., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria. Curso de Direito
Processual Civil. 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2015, v. 2, p. 52.
69 SANTOS, Moacyr Amaral dos. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. 19. ed. So
Paulo: Saraiva, 1998, v. 2, p. 366.
71 Pode ocorrer, por exemplo, da parte que almeja a produo de uma prova pericial
desconhecer que j tenha ocorrido percia da qual o ru participou, mas o magistrado pode
ter presidido a realizao desta prova. Nesses casos, a inexistncia de pedido de prova
emprestada se d por absoluto desconhecimento da parte e, pode o juiz, de oficio,
mormente porque ir auxiliar no novo processo (evitando-se repetio de atos
desnecessrios) requerer essa prova emprestada, obviamente devendo haver ateno ao
contraditrio da produo da prova emprestada (ingresso nos autos destino),
manifestando-se o ru sobre este emprstimo antes mesmo da manifestao a respeito da
prova propriamente dita.
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77 TARUFFO, Michele. A prova. Trad. Joo Gabriel Couto. So Paulo: Marcial Pons, 2014,
p.120.
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os fatos objeto de tal prova vedada, parece-nos evidente que o julgado poder ter sua
parcialidade afetada em virtude de tal contato (MEDEIROS NETO, Elias Marques de.
Proibio da prova ilcita no processo civil brasileiro. So Paulo: Fiuza, 2010, p. 124).
78 LOPES, Joo Batista. A prova no Direito Processual Civil. 3. ed. So Paulo: RT, 2007, p.
65.
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