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DERECHO DE AGUAS

El Cdigo de Aguas actualmente vigente, tiene aplicacin respecto de las aguas terrestres. En
efecto, conforme al Art. 1 del CAg., ste divide las aguas en martimas, terrestres y pluviales. Son
las aguas terrestres las que se encuentran dentro del territorio nacional, y las aguas martimas son
aquellas que constituyen tanto el mar adyacente como el mar patrimonial. Las aguas pluviales
sern martimas o terrestres, dependiendo del lugar donde precipiten. Por consiguiente,
tendremos aguas pluviales terrestres y pluviales martimas.

Ahora bien, para poder entender la mecnica del Cdigo y la regulacin, es necesario tener un
concepto de aguas. El actual Cdigo no define el concepto de agua; por consiguiente, conforme al
Art. 20 CC, debemos recurrir al sentido natural y obvio de este trmino. As, para el Diccionario de
la Real Academia Espaola, el concepto de agua que ms resulta aplicable a la materia que nos
ocupa es el siguiente: Sustancia formada por la combinacin de un volumen de oxgeno y dos de
hidrgeno, lquida, inodora, inspida, en pequeas cantidades incolora, o verdosa o azulosa en
grandes masas. Es el componente ms abundante de la superficie terrestre y, ms o menos puro,
forma la lluvia, las fuentes, los ros y los mares. Es parte constituyente de todos los organismos
vivos, y aparece en compuestos naturales, y, como agua de cristalizacin, en muchos cristales. A
esto debemos agregarle que refracta la luz, disuelve muchas sustancias, se solidifica por el fro, se
evapora con el calor, y ms o menos puro, forma la lluvia, los manantiales, los ros y los mares.
En este concepto, se incluyen los 3 estados en que se puede encontrar el recurso.
El CAg. divide las aguas terrestres en 2 categoras: superficiales y subterrneas. As se desprende
de lo dispuesto en el Art. 2 del CAg.

Clasificacin de las Aguas:

1. Superficiales: Son aquellas que se encuentran naturalmente a la vista del hombre. A su

vez, stas pueden ser divididas en:
a. Corrientes: Son aquellas que escurren por cauces naturales o artificiales.
b. Detenidas: Son aquellas que estn acumuladas en depsitos naturales o artificiales,
como lagos, embalses, lagunas, etc.
2. Subterrneas: Son las que estn ocultas en el seno de la Tierra, y que no han sido
alumbradas.

Comentario del profesor:

Contrario a lo que seala el Cdigo, las aguas subterrneas tambin son susceptibles de clasificarse como ls aguas
superficiales. Prueba de ello est, implcitamente, en el Art. 3.
Este mismo Art. 3 CAg. creado recientemente, agrega el concepto de cuenca:
Las aguas que afluyen, continua o discontinuamente, superficial o subterrneamente, a una misma cuenca u hoya
hidrogrfica, son parte integrante de una misma corriente.
La cuenca u hoya hidrogrfica de un caudal de aguas la forman todos los afluentes, subafluentes, quebradas, esteros,
lagos y lagunas que afluyen a ella, en forma continua o discontinua, superficial o subterrneamente.

De esta clasificacin, debemos concluir que, del anlisis de todo el CAg, solo se concibe la
regulacin de todas las aguas en estado lquido. Debemos consignar que tambin quedan fuera de
la normativa del CAg algunas aguas que se encuentran sometidas a un estatuto especial, como son
las aguas destinadas a los servicios sanitarios, el aprovechamiento de las aguas servidas y las
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aguas medicinales y minerales.

A partir de los Arts. 53 y 541 se puede sostener otra clasificacin de las aguas:
1. Derrames: Aguas que provienen de predios que ya la han ocupado, y que constituyen un
excedente.
2. Drenajes: Aguas que provienen de obras tendientes a extraer el agua de terrenos
superficiales, construyendo al efecto obras que permitan su captacin.

Sobre estas aguas, el CAg tiene una regulacin especial, no se puede constituir un derecho por s
solo, debe haber un ttulo que as lo acredite.

Importancia del Agua

Como brevemente se ha sealado, el agua es un recurso importante para la supervivencia de la

especie humana, la mantencin del medio ambiente y la realizacin de diversos procesos
productivos. Es tal la importancia del agua, que la ONU ha establecido el da 22 de marzo de cada
ao como el Da del Agua.
La importancia del agua, o ms bien la conciencia de esta circunstancia es de un proceso de
reciente data. As, se tiene que, en la Conferencia de las Naciones Unidas celebrada en Estocolmo
en 1972, se estableci que el agua era un recurso natural que deba preservarse para las
generaciones presentes y futuras, y que su uso debera ser en forma racional y planificado, a
objeto de no llegar a un agotamiento del recurso.
Luego, en 1977, se celebra la Conferencia del Agua, organizada por la ONU en la ciudad de Mar del
Plata, donde nuevamente se reitera a los pases miembros la necesidad de que exista una
planificacin y racionalizacin del recurso. Es solamente en 1992, en la Reunin de Dubln, en que
por fin se toma conciencia de que existe, por una parte, una escasez del recurso y, por otra parte,
un uso abusivo del mismo. Ese mismo ao, se celebra la Convencin Internacional de Desarrollo y
Medio Ambiente en Rio de Janeiro, donde se establece un programa de accin para el desarrollo
sustentable, estableciendo un derecho preferente de la utilizacin del recurso hdrico, para
satisfacer las necesidades bsicas.
Es en 1993 que por primera vez se impulsa la idea de establecer el derecho al agua como un
derecho humano. Esta idea es recogida y plasmada el 26 de junio de 2011, donde la ONU aprueba
la Resolucin que establece como derecho humano el derecho al agua y al saneamiento (con la
abstencin de USA, Canad, UK y Australia).
Existen 864 millones de personas que, en la actualidad, carecen de agua potable, y se estima que
2.600 millones de personas no tienen acceso al saneamiento bsico. Por otra parte, se estima que
1.5 millones de nios menores de 5 aos mueren producto de esta situacin. La resolucin en
comento termina sealando:

1 ARTICULO 53- Las aguas provenientes de derrames o

drenajes, cai das a un cauce natural o artificial, se
confunden con las de estos.
ARTICULO 54- El uso por terceros de derrames o
drenajes, no constituye gravamen o servidumbre que afecte al
predio que los produce. Son actos de mera tolerancia que no
confieren posesion ni dan fundamento a prescripcion.
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1. Declara el derecho al agua potable y al saneamiento como un derecho humano, esencial

para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos;
2. Exhorta a los Estados y las organizaciones internacionales a que proporcionen recursos
financieros y propicien el aumento de la capacidad y la transferencia de tecnologa por
medio de la asistencia y la cooperacin internacionales, en particular, a los pases en
desarrollo, a fin de intensificar los esfuerzos por proporcionar a toda la poblacin un
acceso econmicoso al agua potable y al saneamiento.

La Tratativa del Agua en el contexto internacional:

Una gran cantidad de constituciones de pases consagran el derecho al agua, ya sea de una manera
expresa o de una forma implcita. Lo hacen de una forma expresa las Constituciones de Ecuador,
Sudfrica, Uganda, entre otros, y lo hacen de una forma implcita las Constituciones de Colombia,
Repblica de Guyana, Mxico y Panam en nuestro continente, y Cambodia, Irn, Nigeria, etc.,
fuera de nuestro continente.
Existe de esta manera, conciencia, actualmente, en el mbito internacional, de que el agua es un
derecho humano, y esto ha llevado a que tanto en el plano tcnico como regulatorio, se otorgue al
agua una gran importancia para el desarrollo de los pases.
En general, respecto del agua, en el mundo no es posible que se detente un derecho de propiedad
sobre ella, sino ms bien es el Estado quien es el propietario y titular del dominio de las aguas,
pero, a juicio del profesor, el agua no puede ser propiedad del Estado, tampoco, sino que debe ser
propiedad de la nacin toda, tal como lo sostiene el Derecho Francs, donde se reconoce que el
agua es de dominio de la nacin.

14 de agosto de 2014

Contextualizacin:

El agua es un recurso finito. Tiene una manera de ser especial que debe comprenderse para poder
regular su uso. De hecho, hoy se inici la tramitacin de una ley para regular el uso de agua en
glaciares. El CAg no es un cdigo actual, est desfasado.
Los ros no se nutren solo de elementos naturales. Se nutren tambin de elementos qumicos,
como sales, cadmio, etc.
Meandros: Su presencia en el cauce de un ro tiene una explicacin fsica.

Naturaleza del agua.

Desde luego, debemos sealar que el agua es un bien corporal, no incorporal. Tiene caractersticas
que comnmente se han definido como inspida, inodora e incolora, respondiendo con ello a lo que
nuestros sentidos pueden percibir de ella para caracterizarla.
Que a travs de la Historia se haya estimado al agua de esta forma, no quiere decir que no tenga
una corporalidad o materialidad. Ms bien, se ha usado como un elemento de referencia para
comparar con otros elementos de la naturaleza.

Dilucidado este hecho, nos corresponde determinar la naturaleza jurdica del agua:
1. Entre corporal e incorporal, es corporal.
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2. Entre mueble e inmueble, es mueble, pero con particularidades. Si fuera inmueble, al igual
que la tierra, la enajenacin o gravamen del agua requerira de mayores formalidades, y
ello se debe a la proteccin que se le da a la tierra en el CC. Por eso se regula de manera ms
exigente el estatuto de los bienes inmuebles.
a. No obstante que sea un bien mueble, el agua recibe el tratamiento de un bien
inmueble por destinacin.
b. Caso: Juan es dueo de una parcela, en que ha plantado limonares. Para producir
limones, necesita de agua para regar. Juan cuenta con acciones de agua en un canal
de regado. Qu naturaleza tienen esas acciones? Inmueble por destinacin.
c. Durante mucho tiempo, se discuti si las aguas son muebles o inmuebles en Chle,
pero existe una ley que zanja esta controversia.

El Art. 4 da cuenta de la naturaleza jurdica con la cual el legislador ha calificado las aguas. Al
efecto, las declara que, de acuerdo a su naturaleza, son muebles, pero, que destinadas al beneficio
y cultivo de un inmueble, se reputan inmuebles, siendo coherente con ello lo dispuesto en el Art.
570 CC.

Esta materia de la calificacin jurdica resulta del todo relevante para los efectos de su
enajenacin. Deberemos tener en cuenta, en su minuto, lo sealado en los arts. 113 y 114 CAg,
toda vez que pese a que se reputan inmuebles, las aguas deben ser enajenadas de una forma
independiente del predio al cual est destinado para su beneficio o cultivo. Fue la Ley 2.138 que
zanj esta vieja discusin respecto de si las aguas eran muebles o inmuebles, calificndolas como
bienes muebles, criterio que hasta la fecha se ha mantenido por el Legislador (aun cuando ciertos
autores insisten en considerarla bien inmueble).

No cabe duda que las aguas constituyen una cosa que puede transportarse de un lugar a otro, ya
sea en cualquiera de sus estados (lquido, slido o gaseoso). Por consiguiente, por su naturaleza,
las aguas son bienes muebles.

Dominio de las Aguas

Para entender este tema, que es de la mayor trascendencia, es fundamental revisar cul ha sido la
evolucin histrica que esta materia ha tenido durante los siglos. Partiremos por el D Romano,
que, como todos, o muchos autores reconocen, es el sistema que establece las races de nuestra
institucin relativa al agua, como en otras materias.

Para los romanos, el agua era considerada una res publicae, esto es, una cosa que no poda ser
objeto de dominio privado. Por otra parte, las aguas corrientes, eran de dominio comn. Por
consiguiente, podan ser utilizadas por todos los romanos.
Para un destacado profesor, Alejandro Vergara Brav, si bien este criterio existi, las aguas eran
pblicas, pero se poda constituir concesiones sobre ellas. Esto, a partir del perodo romano
clsico y postclsico, en especial en este ltimo, en el perodo teodosiano y justinianeo.
El D Romano no solamente aborda el tema relativo al dominio de las aguas, sino que tambin
establece las servidumbres que resultan necesarias para su utilizacin, sealando las obligaciones
y la regulacin necesaria entre los que tienen derecho a la servidumbre y los propietarios de los
predios gravados.
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Especial mencin merecen en esta materia los interdictos destinados a proteger que, con el agua,
no se causara perjuicio a terceros.
La importancia de la regulacin romana va a trascender a travs de los siglos, ya que diversas
instituciones de la actualidad tienen su base en esa regulacin.

Resumen: Hay que distinguir 2 momentos:

Aguas que escurren, son bienes de uso pblico.
Aguas eran calificadas como res publicae. Esta calificacin quera decir que ningn ciudadano romano poda invocar
derecho de dominio. Con res publica no se quiere decir que las aguas fueren propiedad del Imperio. El D Romano
desarrolla ms bien el D Privado.

El Agua en el D Espaol:

Pra nosotros, es indiscutible que el D Espaol es una de las races de nuestro actual Derecho del
Agua.
Debemos consignar que, en una primera etapa, el agua es considerada un Bien del Rey, del
Soberano como persona. Posteriormente, con motivo de la influencia del D Romano en el D
Espaol, se logra establecer el distingo entre los Bienes del Rey y los Bienes de la Corona, lo que
constituye una evolucin toda vez que las aguas ya no pertenecen a una persona natural, sino a la
Corona (vale decir, a la Monarqua).
Alfonso VII, en las Cortes de Najera, dict una ley que, como se podr ver, sent un principio
relativo a que las aguas eran del Rey, pero ste poda constituir un derecho a favor de los
particulares. Este criterio se va a mantener en la diversa normativa que posteriormente se dicta.
As, tenemos que en la Nueva Recopilacin de 1757 se establecer este principio, y lo propio
ocurrir con la Novsima Recopilacin de 1805.

En resumen, se reconoce a la Monarqua lo que se denomina Bienes de Regalia. Vale decir, es una
forma en que la Corona obtena ingresos. De esta forma, se estableca que las aguas eran de
dominio de la Monarqua y que, por lo tanto, no eran de dominio de un particular, pero se
reconoca el derecho de stos a usar las aguas, pero este uso llevaba consigo el pago de una renta.
El no pago de esta renta traa consigo la prdida del derecho de aprovechar estas aguas. Ms aun,
se castigaba el hacer uso de las aguas sin tener la autorizacin o la concesin de parte del
Soberano.

Ahora bien, estas normas a las que hemos hecho referencia, a juicio del Prof. Zett, si bien es cierto
que sientan este principio, por otro lado tambin reconocen la existencia de aguas privadas, pues
en todas ellas se seala como excepcin a esta regla la posibilidad de haber ganado esas aguas por
el uso del tiempo o como un privilegio otorgado por el Rey.

Siguiendo con la evolucin histrica, en un segundo momento nos encontramos con el Fuero
Juzgo. En l, se refuerza el carcter de regala de las aguas y se establecen figuras penales para
aquellos que usen las aguas sin tener la licencia.

Las Siete Partidas regirn hasta el S. XIX como derecho supletorio, y en ellas podemos encontrar, si
bien de forma dispersa, la siguiente normativa:
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1. Se reconoce un dominio por parte de los Reyes, pero este dominio recae sobre las rentas
que se obtengan de las regalas; vale decir, es un dominio indirecto que la Corona tiene
sobre las aguas.
2. Se establece que estos bienes son imprescriptibles e inalienables. Dichos bienes, en
resumen, deben continuar siendo de propiedad del Rey.
3. Se establece una licencia: Como las aguas pertenecen a la Monarqua, se permite otorgar
licencia para hacer uso de ellas, la que va a ser otorgada por la corona.
4. Se reconoce un derecho de aprovechamiento de las aguas, respecto al uso de las riberas por
parte de los navos, y la prohibicin de desviar el curso de las aguas.
5. Tambin se establecen las servidumbres que son necesarias para el uso de las aguas.
Todo este sistema requiere la existencia de un gran aparataje administrativo que controle el uso
de las aguas y recaude las rentas que de ellas se obtienen, todo lo cual se logra a travs de una
minuciosa y detallada regulacin.

Posterior a esta etapa, se dictan las Ordenanzas de 1749 y 1795, que en general mantienen el
sistema y que, ms aun, lo refuerzan, en el sentido de regular el uso de los ros y la prohibicin de
embalsar stos. Con posterioridad, se dictar la Ley de 1879, la que se mantendr vigente hasta
pleno S. XX, ya que sta fue derogada por la Ley n 29 de 1985, del 2 de agosto. Esta ley, reconoce
un distingo en las aguas, sealando que existen aguas pluviales, aguas vivas, manantiales y
corrientes, y por otro lado, aguas muertas o estancadas, y aguas subterrneas:
1. Las aguas lluvias/pluviales son aquellas que provienen inmediatamente de las lluvias.
2. Las aguas vivas, manantiales y corrientes, sern pblicas o del dominio pblico, como las
aguas que nacen continua o discontinuamente en terrenos de dominio pblico, las
continuas o discontinuas de manantiales y de arroyos que nacen en cauces naturales, los
ros, sern considerados aguas pblicas.
3. Por su parte, las aguas muertas o estancadas estarn constituidas por los lagos y lagunas, y
sern pblicas las que ocupen terrenos pblicos.
4. Finalmente, se establece que las aguas subterrneas son de proiedad privad, y se reconoce
el derecho de alumbrar y apropiarse plenamente de esta agua, ya sea por pozos, socavones
o cualquier otra forma.
Esta ley presenta una particularidad, toda vez que contempla la posibilidad de que las aguas
pblicas sean utilizadas por los particulares, y para estos efectos, establece un aprovechamiento
comn de las aguas y un aprovechamiento especial de las aguas.
El aprovechamiento comn va a permitir que cualquier persona pueda, desde las aguas corrientes,
extraer agua para la bebida u otro menester, sin que para ello requiera ninguna autorizacin
especial.
Existe tambin un derecho especial, que otorga a su titular la exclusividad de utilizar las aguas.
Para ello, requiere una licencia o autorizacin. Esto traer consigo el que nazca el concepto de
concesin o de concesionado.

Resumen: Se establecen 2 conceptos de aguas:

Derecho de aprovechamiento normal: Uso permitido a todas las personas.
Derecho de aprovechamiento especial: Uso exclusivo para un particular, sin que un tercero
pueda aprovecharla.
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Spoilers: En el D Indiano, se permiti usar un sistema propio a los pueblos originarios. Carlos V
estableci en un decreto la mantencin de los sistemas propios de los pueblos originarios, para el
uso de ellos y de los conquistadores.

Lectura:
Los ros jams son lineales ni van en lnea recta.
Conceptos claves:
Erosin
Sedimentacin
o Produccin del sedimento.
o Transporte del sedimento.
o Precipitacin del sedimento.
Ancho promedio.
Profundidad media.
Velocidad media. Variables:
o Descarga
o Inclinacin o pendiente.
o Rugosidad
Canal slido.
Formas de los ros:
o Lo ideal es que el ro tenga forma de Y

21 de agosto de 2014.

Complementar evolucin del D de Aguas con texto a enviar por el profesor.

Historia Legislativa del D de Aguas en Chile:

Al igual que como ocurre en el resto de Latinoamrica, Chile se rigi por normativas que
provenan de Espaa hasta principios del S. XX, cuando se derogan las ltimas leyes del D
Indiano.

Declarada la Independencia de nuestro pas, podemos distinguir 2 etapas en la historia del D de

Aguas:

1. Perodo correspondiente a la Precodificacin:

La primera norma que se dicta en nuestro pas que regula materias del D de Aguas, es el
senadoconsulto del 18 de noviembre de 1819. En resumen, podemos decir que esta norma
establece las siguientes materias:
1) Se define el concepto de regador, vale decir, se establece una unidad de medida para el
agua, concepto que se mantendr por todo el S. XIX y gran parte del S. XX. La manera como
se define es sealando que equivale a un sexma de alto y un cuarto de ancho, con un
desnivel de 15 pulgadas.
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2) Se seala un valor para el regador, y se establece que valdr $750, que deben ser pagados
de contado, y que no puede venderse menos de medio regador. Esto es importante porque
establece la posibilidad de comercializar el bien.
3) Se establece que son de cargo del comprador las obras necesarias para hacer efectivo este
derecho.
4) Se establece que el Gobierno debe designar funcionarios que velen cuando se realicen las
obras necesarias para hacer efectivo el derecho.
5) Se seala que es posible constituir servidumbres para hacer efectivo el respectivo derecho.
Esta normativa ha sido objeto de estudio por la Doctrina. Desde luego, estamos todos contestes en
que constituye un gran avance para la regulacin del D de Aguas establecer un concepto, o ms
bien, establecer una unidad de medida que permitir regular la utilizacin del recurso hdrico, de
acuerdo a los regadores (lase, derechos) que cada uno pueda tener.
Parte de la Doctrina, encabezada por A. Vergara Blanco, ven en esta norma una declaracin
respecto del dominio de las aguas, pues sostiene que con ella se le estaba dando un carcter
pblico a las aguas, toda vez que el Legislador establece una medida, establece un precio y
establece las condiciones de venta de ella. El Prof. Zett no es de esta opinin, ya que no existen
antecedentes que permitan fundar que existi, de parte de este Senado, una declaracin respecto
del dominio de las aguas, ya que en ninguna parte se declara que las aguas sean pblicas. Ms an,
da pie para sostener todo lo contrario, pues es la primera norma que va a permitir que las aguas se
puedan transar.
Para Daniel Stewart, l sostiene que en esta norma, obviamente se permiti comercializar, pero no
queda claro si lo que se permita comprar y vender eran las aguas o un derecho de uso sobre las
mismas. Tampoco, seala este autor, queda claro que esta agua deban tener un uso determinado,
y si este derecho, denominado regador, estaba sujeto a un plazo o condicin.

Otra norma anterior a la codificacin, la encontramos en la Ley de Municipalidades.

Concretamente, Arts. 118 y 119.
La 1ra de las normas nombradas confiere facultades a las municipalidades para que establezcan
reglas que permitan el buen uso de las aguas, y puedan interenir en tidi lo relativo a los marcos o
puntos de recaudacin, y las obras necesarias para esos efectos, con la criosidad de que las aguas,
mientras permanezcan en el cauce actual, el Municipio tendr competencia, pero una vez extrado
de ekkas, parsan a dominio privado y que, en tal caso solo pueden intervenir respecto de normas
de seguridad y de salubridad.
La 2da de las normas seala normas relativas al uso de las aguas respecto a la

El Art. 118 permite que los municipios mantengan su supervisin en las aguas. Esta norma,
tambin, establece la merced de agua, el primer atisbo de la posibilidad de que terceras personas
puedan extraer agua. Hay un camino en que el agua
Se reconoce aqu tambin que, una vez que se saque el agua de la fuente

La Doctrina ha entendido que, de estas normas, establecen que esta agua son comunes, ya se trate
de ros navegables o no, u en eunral cualquier otra fuente. Le corresponder al Municipio la
administracin de ellas. Mientras las aguas estm dentro de estos cauces.

Hay consenso en que estas 2 normas son las que permiten que se establezca un derecho de
concesin para el uso de las aguas, a travs de lo que se denominar merced de agua.
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El problema se plantea respecto de la norma que establece que, luego de calmadas las aguas,
pasan a ser de dominio privado.
Para Steruard, las aguas seguirn teniendo el carcter ce comn, y los particulares no tendrn
derecchos de propiedad sobre ellas, sino derecho de aprovechamiento. . Es partidario de que
estas normas no afirman ni el carcter comn ni el carcter privado.

2. Etapa de la Codificacin:

1) Nuestro Cdigo Civil:

Data de 1855, y para entender de una mejor manera el criterio que se tuvo en vista en materia de
agua, haremos mencin al mensaje enviado por el Pdte. Manuel Montt al Congreso en el CC. ste
expresa:
En la interesante materia de las servidumbres se ha seguido, se puede decir, paso a paso el cdigo
civil francs. Para la servidumbre legal de acueducto, nos ha servido principalmente de modelo el
cdigo civil de Cerdea, nico, creo, de los conocidos que ha sancionado el mismo principio que
nuestro memorable decreto de 18 de noviembre de 1819, que ha avasallado a la agricultura tantos
terrenos que la naturaleza pareca haber condenado a una esterilidad perpetua.
A continuacin, agrega: Pero en este punto, como en todo lo que concierne al uso y goce de las
aguas, el proyecto, como el cdigo que le ha servido de gua, se ha ceido a poco ms que sentar las
bases; reservando los pormenores a ordenanzas especiales, que probablemente no podrn ser
unas mismas para las diferentes localidades.

En el mensaje se contiene una visin bastante visionaria porque Chile no tiene la misma
morfologa ni el mismo clima en todo su territorio: Por un lado, tenemos al desierto ms rido del
mundo, y por otra, tenemos las mayores reservas de agua dulce. As, parece ser un contrasentido
tener la misma regulacin para la zona norte y para la zona sur. No es posible mantener una
misma regulacin para situaciones tan desiguales. Sin embargo, hasta hoy, Chile sigue teniendo
una nica regulacin para todas sus regiones.

En resumen, el CC establece:
A. Existen aguas pblicas y privadas.
1. Son aguas pblicas las siguientes:
i. Asdf
ii. Asdf
iii. Las pluviales que caen sobre bienes pblicos, sin que se encuentren
encausadas.
2. Son aguas privadas las siguientes:
i. Las aguas de los pequeos lagos.
ii. Las aguas de los cauces artificiales.
iii. Las aguas pluviales que caen en terreno de dominio privado.
iv. Las aguas pluviales, cuando son canalizadas para su uso.
v. Las aguas de vertientes que nacen y mueren en una misma heredad.
vi. Las aguas subterrneas que se capten de un pozo.
3. Stewart agregar que, a estas aguas, hay una tercera categora que estara dada por
las aguas comunes a todos los hombres. En efecto, dicho autor tiene toda la razn,
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toda vez que en el Art. 585 CC se establecen que son cosas que la naturaleza ha
hecho comunes a todos los hombres, entre otras, la altamar.
B. No se establece en el Cdigo un sistema de concesin y, para estos efectos, se remite a la
legislacin existente (el senadoconsulto y la Ley de Municipalidades).
C. Se establece un sistema de servidumbre de acueducto donde es posible distinguir entre
servidumbres naturales y legales.
D. Se hace una mencin a las aguas subterrneas, sealando en el Art. 945 que cualquiera
persona puede cavar en suelo propio un pozo, aunque de ello resulte menoscabo al agua de
que se alimenta otro pozo.

Luego de la dictacin del CC, existen diversas ordenanzas sobre la materia, entre las cuales
podemos citar:
1. Ordenanza sobre distribucin de las Aguas de 1882.
2. Ordenanza de 1875.
3. Ordenanza de 1880.
4. Ley de Municipalidades de 1887.
5. Ley de Municipalidades de 1891.
6. Procedimiento Concesional para las Aguadas de 1893.

A comienzos del S. XX, se realizan una serie de esfuerzos para establecer un Cdigo de Aguas, sin
que esto se logre.

7. Otro cuerpo normativo que cabe sealar aqu es el Cdigo de Procedimiento Civil de 1902,
que destina los Arts. 824 a 837, un ttulo completo, a los Juicios sobre Distribucin de
Aguas, normativa que actualmente se encuentra derogada.
Nuestro legislador es conciente de la importancia del agua y de la necesidad de regular su
uso. Atendido el desarrollo econmico del pas, lo llevar a dictar diversas leyes sobre la
materia, pero sin que constituyan una recopilacin orgnica y coherente, que tenga una
planificacin y un sentido global sobre la utilizacin del recurso hdrico. A va de ejemplo,
se dictarn:
8. Ley 10.208, de 1907, que regula el uso de las aguas para la generacin de fuerza motriz.
9. Ley 2.139, que regula las aguas de regado y las asociaciones de canalistas.
10. Decreto 403 de 1916, que establecer el procedimiento a las mercedes de agua.

2) Cdigo de Aguas de 1951:

Luego de una discusin que dur cerca de 20 aos, se dicta la Ley 9.909, que contiene el Cdigo de
Aguas. Este cuerpo normativo vino a coronar toda la legislacin dispersa sobre la materia, defini
conceptos, precis derechos y obligaciones, cre procedimientos y una autoridad que regulara la
materia.

En cuanto a la distribucin de las aguas, estableci 3 rganos:

A. Asociacin de Canalistas
B. Comunidad de Aguas
C. Juntas de Vigilancia.
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Por otro lado, cre diversos incentivos para la inscripcin de los derechos de aprovechamiento. Al
respecto, los defini como un derecho real que recae sobre las aguas de dominio pblico, que
consisten en el uso, goce y disposicin de ellos.

Cabe mencionar que este cuerpo normativo estableci que, respecto de las aguas pblicas, el
derecho de aprovechamiento solo era posible de adquirirlo mediante un acto de autoridad, sin que
ello significara constituir dominio sobre las aguas mismas.

El Art. 23 seal expresamente que el derecho de aprovechamiento solo se puede conseguir por
medio de una merced concedida por el Presidente de la Repblica, en la forma que establece este
Cdigo, y agreg: ninguna otra autoridad tendr facultad para concederla, y ni aun el goce
inmemorial bastar para constituirlo en cauces naturales. Por otro lado, derog toda legislacin
vigente en la poca relativa a las aguas.

En resumen, se crea un sistema que tiene raz estatal, que permite que se otorgue a los
particulares derechos de aprovechamiento respecto de las aguas pblicas, permitiendo que stos
lo hagan sin costo alguno. En cuanto al derecho, ste permite usar las aguas y gozar de ellas, por
un lado, y por otro lado establece que el derecho de aprovechamiento puede ser transable.

Crea un rgano tcnico encargado de intervenir en todas las materias relativas a las aguas, pero la
materia ms importante es entregada a los particulares. En efecto, la distribucin de las aguas
queda en manos de estos 3 rganos que hemos mencionado.
Esta situacin llevar a Carl Bauer a sealar En sntesis, el Cdigo de Aguas de 1951 implement,
en el contexto de un sistema normativo legal, de carcter liberal, una concesin de administracin
estatal, que fortaleca ms los aspectos privados que los pblicos legales en el mbito del agua.

3) Cdigo de Aguas de 1967:

Por todos es conocido el proceso poltico, social y econmico que a partir de 1960 en adelante vive
nuestro pas. Los nuevos paradigmas, especialmente en materia econmica, nos llevarn a que se
cree un nuevo cdigo. ste estar contenido en la Ley 16.640, pero con la salvedad de que, para
poder materializarla, fue necesaria una reforma constitucional. En concreto, se modific el Art. 10
n10 de la CPR 25, que qued en los siguientes trminos: La ley podr reservar al dominio
nacional de uso pblico, todas las aguas existentes en el territorio nacional, y expropiarlas para
incorporar a dicho dominio las que sean de propiedad particular. En el caso, los dueos de las
aguas expropiadas, continuarn usndolas en calidad de concesionarios de un derecho de
aprovechamiento.

Esta norma de rango constitucional importa un cambio radical a todo el sistema que, hasta la
fecha, exista. Las aguas pasaron a ser bienes nacionales de uso pblico, pero, al mismo tiempo,
cre un derecho de aprovechamiento de ellas. Este derecho, sin embargo, no podra ser adquirido
sino mediante una autorizacin de la autoridad. Se elimina definitivamente la existencia de las
aguas privadas; solo existen aguas pblicas.

El derecho de aprovechamiento cambia su naturaleza jurdica. De ser un derecho comerciable y

transable, vale decir, de ndole privada, se convierte en un derecho real administrativo, y as se
 12

seala expresamente en el Art. 11, derecho que solo da la facultad de uso de las aguas de la
manera como se establece en el cuerpo normativo sealado.

Por otra parte, se conceden a las autoridades administrativas amplias facultades para velar por el
uso del recurso, pudiendo sta aplicar la sancin de la caducidad del derecho.

4) Perodo Intermedio:

Nuevamente, nuestro pas se ve enfrentado a profundos cambios polticos, sociales y econmicos,

y esto se reflejar tambin en materia de aguas.

Con posterioridad al 11 de septiembre de 1973, encontramos que se dicta el Acta Constitucional

N3, que regular o contendr normas relativas al agua. Especial mencin merece en este perodo
el DL 2603, que regular en forma especfica lo concerniente en materia de aguas, normativa que a
juicio del Prof. Zett, hasta la fecha se mantiene vigente, circunstancia que ha sido ratificada en
numerosos fallos de la Excma. CS. En especial, hay una norma que contiene una presuncin de
dominio de derecho de aprovechamiento de aguas. Nos estamos refiriendo al Art. 7 de dicho
cuerpo normativo.

28 de agosto de 2014.

Actual Cdigo de Aguas

El Cdigo de Aguas que actualmente nos rige, es un cuerpo normativo que contiene toda la
regulacin pertinente en materia de agua, estableciendo como primera cuestin, que marcar todo
el sistema que se crea a travs de el, el dominio de las aguas. El Cdigo se contiene en el DFL n
1122 de fecha 29 de octubre de 1981.

Este cuerpo normativo contiene una innovadora regulacin en materia de aguas, y su base
filosfica, la podemos encontrar en el denominado documento el ladrillo, creacin de don
Hernn Buchi. Nuestro cdigo, por vez primera en el mundo, establece un mercado de las aguas,
vale decir, asigna al mercado la asignacin, distribucin, titularidad de los derechos de
aprovechamiento de agua. Basado en el principio que el mercado es el ms eficiente sistema que
permite la mejor utilizacin del recurso hdrico.

Respecto de las aguas, en forma categrica, va a sealar que estas son bienes nacionales de uso
pblico, en su Art. 5: Las aguas son bienes nacionales de uso pblico y se otorga a los particulares
el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del presente cdigo.

El comentario que nos merece esta norma, dice relacin con los bienes nacionales de uso pblico,
al respecto, el profesor estima que el concepto de bien nacional de uso pblico no resulta, a la luz
de lo dispuesto en el Art. 589 CC, aplicable en materia de agua, toda vez que dicha definicin, en
forma clara, se est refiriendo incluso a las aguas martimas, las que, como sabemos, quedan fuera
de la regulacin del CAg.
 13

Por otro lado, las aguas no podemos asimilarlas a las calles y plazas, las que efectivamente pueden
ser usadas no solo por los ciudadanos chilenos, sino por cualquier persona. Por consiguiente, se
incurre en una imprecisin al darle esta calificacin a las aguas. Creemos que un concepto ms
claro, podra haber sido, sealar que las aguas son de dominio del Estado, o haber seguido el
derecho comparado, donde encontramos, la ley francesa de 1992 que no le otorga la calidad de
dominio pblico a las aguas, sino que las declara como patrimonio comn de la Nacin,
permitiendo el uso de ellas a todas las personas.

Derecho de Aprovechamiento de Aguas

Someramente, hemos dado cuenta de la inclusin legislativa que en materia de aguas ha tenido
lugar, tanto en el mundo como en nuestro pas. Sin lugar a dudas podemos afirmar que las aguas
siempre han podido ser usadas por los seres humanos, pero su dominio ha experimentado un
poco la evolucin poltica de nuestra civilizacin, as es como, desde considerarse como una cosa
comn, para luego calificarse como un bien del soberano, luego de la corona, y finalmente, como
un bien del Estado, con la salvedad que hemos hechos, respecto de la nueva legislacin francesa,
que la califica como un bien perteneciente a la Nacin.

Con todo, como hemos dicho, los particulares a travs de distintas instituciones, han tenido la
posibilidad de hacer uso de las aguas, incluso ser dueo de ellas, y para estos efectos, se han
creado diversos mecanismos.

1. Evolucin del concepto del Derecho de aprovechamiento de aguas

Con la llegada a Espaa, como a los dems pases del continente, de las instituciones y principios
del Derecho Romano, es que se comienza a establecer que las aguas son, en un primer momento,
de dominio del soberano, vale decir, le correspondan al Rey en su calidad de tal, quien por medio
de la concesin de una merced, permita a sus sbditos el uso de las aguas.

Luego, se establecer la diferencia entre los bienes del monarca con los bienes de la corona, y en
ese supuesto, se crear todo un aparato administrativo, que permitir que los particulares hagan
uso de las aguas a cambio del pago de un derecho. Estos bienes recibirn el nombre de regalas.

Este esquema de los bienes de regala es trasladado a nuestra Amrica, con la salvedad que en un
primer minuto, los bienes de este tipo se consideran cosas comunes, vale decir, no exista dominio
de la Corona. Luego, se experiment un cambio, y se introduce el sistema de otorgar un permiso,
concesin o merced, por parte de la Corona a los particulares, que en este caso, estaba
representado por los Virreyes o los Cabildos.

El primer atisbo que encontramos en nuestro derecho del concepto de aprovechamiento de agua
data del ao 1854, en la ley de Municipalidades, que en su art. 118 sealaba lo siguiente las
mercedes o permisos para sacar agua de un ro o estero corresponde al jefe del departamento, en el
que saque o toma haya de establecerse, sin que en virtud de estas mercedes se adquieran ms
derechos que el que corresponda por las leyes comunes, atendida la antigedad y preferencia en la
 14

merced entre los varios interesados. Del anlisis de esta norma, podemos concluir, que la
autoridad, en este caso el jefe del departamento, era quien deba otorgar la merced o permiso, y
que este permita que los particulares realizaran captaciones de los ros y esteros. En
consecuencia, estamos en presencia de los elementos que van a conceptualizar en definitiva el
concepto de derecho de aprovechamiento de aguas.

Ser el CAg. de 1951 quien, en trminos claros y precisos, definir en su art. 12 el concepto de
derecho de aprovechamiento de aguas, y al efecto seala que este derecho es un derecho real, que
recae sobre las aguas de dominio pblico, y que consiste en el uso, goce, y disposicin de ellas. Con
los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe el cdigo.

El primer comentario que nos surge de este concepto es que estamos en presencia de un derecho
real, vale decir, aquel que es oponible a todo tipo de personas incluso al propio estado. El segundo
cometario, dice relacin que este derecho recae sobre las aguas de dominio pblico, con lo cual,
tcitamente se est reconociendo que existen aguas de dominio privado, respecto de las cuales no
procedera constituir el derecho de aprovechamiento. El tercer comentario, es que este derecho
otorga la facultad, poder o posibilidad de usar, gozar, y disponer de las aguas. A juicio del profesor,
ello importa un contra sentido ya que las aguas, si son pblicas, no podran mudar su naturaleza
de manera que permitieran disponer de las aguas mismas ya que estn conservan su calidad de
pblicas.

Posteriormente, en el Cdigo del ao 1967, el derecho de aprovechamiento de aguas, ser

conceptualizado de una manera diversa, y el art. 11 dispondr que el derecho de
aprovechamiento, es un derecho real, administrativo, que recae sobre las aguas y que consiste en
su uso con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe el Cdigo. De esta forma,
resulta evidente, la mutacin que experimenta el derecho de aprovechamiento

Este cambio en la naturaleza jurdica del derecho, llevar al profesor Vergara Blanco, que esta
nueva naturaleza jurdica del derecho de aprovechamiento, consiste en darle a este el carcter de
un derecho real administrativo. Como lo entiende, la moderna doctrina jurdica, esto es, el estado
concede el uso del bien nacional de uso pblico con sujecin a normas de derecho pblico. Por
nuestra parte diremos, que salta a la vista que se elimina la facultad de gozar y disponer, esto
significa que ya deja de ser un bien jurdico que pueda ser objeto de transacciones, y que ms an,
puede extinguirse por un acto de autoridad.

Nuestro actual cdigo define el derecho de aprovechamiento de agua en su art. 6 como un

derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y
en conformidad a las reglas que diga el Cdigo, pero agregar que el derecho de
aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien podr usar, gozar y
disponer de ellas, de esta forma queda absolutamente claro, que el derecho de aprovechamiento,
primero, recae sobre las aguas, y que permite el uso y goce de ellas, y segundo, que el derecho de
aprovechamiento de aguas, es una cosa diferente de las aguas y que como tal confiere a su titular
el dominio de el, y que por consiguiente, puede usar, gozar y disponer de dicho derecho.

En la doctrina, encontramos algunas definiciones, as para el profesor Vergara Blanco, aunque no

da un concepto directo, si seala esa potencia jurdica se manifiesta con la posibilidad que tiene
 15

una persona natural o jurdica de usar agua, de utilizar agua para los fines que estime conveniente,
de acuerdo con las caractersticas de su titulo. Para otros, es la facultad de acceder a una fuente
natural para extraer de ella una dotacin de agua en un punto determinado u ocupar en el cauce
mismo un cuerpo de agua, para en ambos casos, usar esas aguas en forma exclusiva. Un enfoque
novedoso sobre esta materia lo otorgan los autores Guzmn y Ravera, para ellos debemos
distinguir un derecho originario del cual el nico titular es el Estado, y otro derecho real, que es el
derecho de aprovechamiento de aguas, cuyo titular podr usar y gozar de las aguas, pero no
disponer de ellas, aunque terminan reconociendo, que respecto de este ultimo derecho, su titular
puede disponer de el.

2. Caractersticas del derecho de aprovechamiento de aguas

Sobre esta materia se ha dicho y escrito mucho, pero a modo de resumen diremos, que las
caractersticas ms relevantes de este derecho son las siguientes:

1. Es un derecho real, no cabe duda que lo es y el cdigo expresamente as lo seala, esto

significa que una vez constituido el derecho, o reconocido, el derecho de aprovechamiento
de aguas es un derecho real. En los trminos del art. 577 del CC esto es, el que se tiene
sobre una cosa, sin respecto a determinada persona. Este derecho real presenta una
particularidad, cual es que recae sobre una cosa incorporal, esta circunstancia es la que
llevar a la CS, en un fallo del 12 de marzo del 2002, a sealar que no puede ser declarado
un bien familiar. Tambin significa, que este derecho no puede dejarse sin efecto por una
autoridad administrativa, a nuestro juicio, este derecho, tiene las mismas caractersticas y
la misma naturaleza, que los otros derechos reales que se indican en el art. 577 CC.

2. Es un derecho real mueble, esta materia ha sido objeto y sigue sindolo de una vasta
discusin, pero no podemos apartarnos de lo que es la esencia del agua, ella es
esencialmente mueble. Ahora bien, haciendo aplicacin del art. 580 CC, los derechos y
acciones segn dicha norma se reputan bienes muebles o inmuebles segn sea la cosa en
que han de ejercerse. Ahora bien, el Cdigo no ha definido ni calificado como inmueble o
mueble el derecho de aprovechamiento, pero si ha sealado, en el art. 4 que las aguas
atendida a su naturaleza son muebles, pero cuando estn destinadas al uso, cultivo, o
beneficio de un inmueble, se reputan inmuebles. De la aplicacin de esta normativa
debemos concluir que el derecho real de aprovechamiento ser mueble, pero si las aguas
estn destinadas al cultivo o beneficio de un inmueble, ser inmueble.

3. Es un derecho principal, es un derecho independiente, toda vez que puede y debe ser
objeto de una constitucin o reconocimiento en forma independiente. Este ser objeto de
actos y contratos, y ms an, el cdigo contiene normas que lo regulan de una manera
singular. En esta materia, la doctrina est conteste ya que se le reconoce que puede ser
objeto de todo tipo de actos y contratos, y que ellos presentarn especiales
particularidades.

4. Es un derecho que recae sobre cosa ajena, el agua sobre la que recae el derecho de
aprovechamiento no es de dominio del titular de esta, las aguas han sido declaradas bienes
 16

nacionales de uso pblicos. Segn el autor .. El dominio de las aguas es siempre del Estado
y el titular del derecho puede usar y gozar de ellas, pero no es dueo de las aguas.

5. Es de libre disposicin, esto significa que el titular del derecho puede disponer de el a su
arbitrio, un argumento para fundar esta caractersticas la encontramos en el art. 15 del
CAg.. Esta norma establece que los derechos de aprovechamiento no consuntivos,
restringen a la disponibilidad de los derechos consuntivos.

11 de septiembre de 2014

6. Es un derecho sujeto a medida: Tal como lo indica el Art. 7 CAg, estamos en presencia de
un derecho que se encuentra acotado por una unidad de volumen por una unidad de
tiempo. Es as que el derecho se expresar en litros por segundo, o metros cbicos por
minuto. Con anterioridad a la entrada en vigencia del Cdigo, esta unidad de medida no
exista, pero s se recurra al concepto de regador que vimos con anterioridad, y al concepto
de accin. Este ltimo equivala a una cantidad de litros por segundo.

Complementando la norma del Art. 7, existe la norma del Art. 309, que viene a resolver la
situacin relativa al derecho de aprovechamiento de aguas, que no aparece expresado en
volumen de unidad por tiempo. Para estos efectos, se entiende, para su equivalencia, que es
el caudal mximo aprovechado en los ltimos 5 aos a la fecha en que se produzca la
controversia.

Esta caracterstica constituye lo que denominaremos el lmite externo del derecho de

aguas, toda vez que viene a fijar o limitar la cantidad del recurso que es posible utilizar por
el titular del derecho de aprovechamiento.

7. Es un derecho que goza de una especial proteccin: En efecto, tienen una garanta
constitucional, que la encontramos en el art. 19 N 24 Inc. Final, al reconocer el derecho de
dominio sobre los derechos de aprovechamiento constituidos o reconocidos. Aqu, el
Constituyente hace un distingo entre derechos constituidos (los derechos otorgados por la
Direccin General de Aguas conforme a un proceso mixto entre administrativo y judicial) y
derechos reconocidos (derechos no otorgados por la DGA ni inscritos).

Adems, con una serie de acciones para amparar el ejercicio del derecho de
aprovechamiento. As, podemos constatar que se establecen las acciones de los Arts. 123 y
siguientes CAg, la accin reivindicatoria, las acciones posesorias y, finalmente, lo que se
denomina como Amparo de Aguas, un procedimiento que se encuentra contenido en los
Arts. 181 y ss. CAg. la propia accin reivindicatoria. Son acciones que tienden a cautelar el
uso tranquilo, ininterrumpido, del derecho de aprovechamiento.

Las acciones del Art. 123 y ss. Tienen origen en los edictos del praetor en el D Romano,
destinados a la proteccin de la propiedad.
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En cuanto al Amparo de Aguas, errneamente se le da la tramitacin de un juicio sumario

cuando no lo amerita. Los informes suelen ser solicitados a la DGA, lo cual hace el
procedimiento un poco tedioso.

8. Es un derecho principal que trae aparejado otros derechos: El titular de un derecho de

aprovechamiento de aguas es, a su vez, titular de otros derechos que le permitan el
ejercicio del primero. A esta conclusin debemos llegar de acuerdo a lo sealado en los
Arts. 8, 25 y 26 CAg. La primera de las normas le reconoce el derecho para que, en el
ejercicio del derecho de aprovechamiento de aguas, tenga los medios necesarios para
ejercitarlo.

La segunda de las normas seala que el derecho de aprovechamiento conlleva, por el solo
ministerio de la ley, la facultad de imponer las servidumbres necesarias para su ejercicio.

El Art. 26 seala que, tratndose de terrenos pblicos, se reconoce la concesin para hacer
uso de estos, para ejercer el derecho.

9. Es un derecho que trae consigo un gravamen: Dicho gravamen rompe el orden de

prelacin de los crditos, estableciendo para estos efectos una primersima preferencia
respecto de las cuotas que fijen las Asociaciones de Canalistas, las Comunidades de Aguas y
las Juntas de Vigilancia. Los derechos de aprovechamiento de aguas, por tales deudas,
quedan gravados por el solo ministerio de la ley, con prefeencia a cualquiera hipoteca o
prenda que puedan constituirse sobre ellos. A esta conclusin debemos llegar en virtud del
anlidis de los Arts. 214, 258, 267 y 271 CAg.

Las organizaciones de usuarios (Asociaciones, Comunidades y Juntas ya mencionadas) son

quienes, en el fondo, distribuyen el recurso a sus miembros. Histricamente, han
distribuido el agua en nuestro pas. Para hacer esta funcin, cobran una cuota ordinaria o
una cuota extraordinaria, la que sufraga los gastos necesarios para la distribucin. Si no se
paga este crdito, queda gravado el derecho de aprovechamiento de aguas, y ese gravamen
goza de preferencia sobre cualquier otro gravamen, con el solo ministerio de la ley,
rompiendo toda la normativa sobre prelacin de crditos del CC.

10. Es un derecho que conlleva una solidaridad pasiva: Las deudas que puedan generarse
con motivo o en relacin al derecho de aprovechamiento de aguas, se transmiten por el
solo ministerio de la ley al adquirente de dichos derechos de aprovechamiento. Por
consiguiente, se hacen solidariamente responsables de las deudas existentes al tiempo de la
adquisicin. Son obligaciones reales, que gravan la cosa.

11. Es un derecho indefinido en el tiempo: En efecto, el derecho de aprovechamiento de

aguas no est sujeto ni limitado en su duracin a un determinado espacio de tiempo, como
tampoco se encuentra sujeto al cumplimiento de un modo, y tampoco est sujeto al
cumplimiento de una condicin para su extincin. Esto es lo que marca la diferencia de este
sistema con el sistema anterior (de 1967 a 1981). La Doctrina discute si es conveniente que
el derecho de aprovechamiento tenga estas caractersticas.
 18

Algunos autores agregan otras caractersticas al derecho de aprovechamiento de aguas,

como, por ejemplo, que son renunciables. A nuestro juicio, ello no constituye una
caracteristica en especial, toda vez que la renuncia del derecho no es ms que el ejercicio
del derecho consagrado en el Art. 12 CC.

Para otros, se dice que seria un derecho divisible, en el sentido de que se podra dividir o
separar el derecho de aprovechamiento de aguas del predio. Estimamos que esto es un
grueso error, pues el derecho de aprovechamiento de aguas es un bien por s solo, que no
est sujeto o condicionado a ningn inmueble. Ms an, tiene una existencia
completamente independiente, y puede ser objeto de todo tipo de actos y contratos, sin que
exista ninguna limitacin al respecto.

Otros agregan que sera un derecho mediato, y que no existira obligacin de ejercerlo.
Creemos que esto tambin es otro error, toda vez que, producto de una modificacin al
CAg., se incorpor como una obligacin el pago de una patente por el no ejercicio del
derecho de aprovechamiento. Por consiguiente, el legislador, por esta va, est imponiendo
un gravamen para aquellos titulares que no ejercen su derecho.

Para otros, es un derecho sujeto al rgimen de la posesin inscrita. A este respecto, diremos
que no compartimos esta caracterstica, pues tanto a nivel constitucional como a nivel de
ley, se reconoce la existencia de derechos de aprovechamiento de aguas no inscritos. Tanto
as, que, en materia de hipoteca, se permite que se constituya este gravamen incluso
respecto de los derechos de aprovechamiento de agua no inscritos. En tal caso, la nica
condicin es que se hipotequen conjuntamente con el predio al cual estn destinados a
servir.

Hay una discusin sobre si es aplicable toda la normativa de posesin inscrita. El Prof. Zett
cree que los derechos inscritos con posterioridad a la vigencia del CAg. s estn sujetos a
toda esa regulacin. El problema est aqu en los derechos no inscritos.

La intencin del Legislador es que todos los regmenes queden inscritos. Para ello, la DGA
ha desplegado un esfuerzo enorme para inscribir los derechos de comunidades en las que
no hay tribunales. En este sentido, existe un catastro de aguas en la DGA, que da cuenta de
todas las aguas inscritas y todas las aguas no inscritas. La idea es unificar los registros y
que todas las posesiones de aguas estn inscritas.

12. Un autor seala que sera un derecho indemnizable. El profesor cree que esto no es una
caracterstica en s, sino que en realidad, como se trata de un bien expropiable, debe ser
indemnizado si se expropia. Sin embargo, se alude aqu a una norma establecida en el Art.
314.

El supuesto en ese Art. Es que el PdlR declare una zona de escasez hdrica. En este caso,
habra una responsabilidad del Estado de indemnizar al titular del derecho de
aprovechamiento que recibe un caudal menor al que le corresponde. (Ej.: en vez de extraer
15 litros por segundo con un pozo, extraer 5).
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1. Clasificacin del derecho de aprovechamiento de aguas:

Podemos usar diversos criterios para clasificar el derecho de aprovechamiento de aguas. As:
1) De acuerdo al tipo de aguas en el que se ejerce: Podemos distinguir que el derecho se
clasifica en:
a. Aguas superficiales: las que estn a la vista del hombre.
b. Aguas subterrneas: las que deben ser alumbradas y estn en el seno de la tierra.

Existe toda una reglamentacin relativa a las aguas subterrneas, la que se encuentra
contenida en un reglamento que ha sufrido constantes modificaciones. En resumen, en l se
seala todo el procedimiento para constituir el derecho y las condiciones que se debe
cumplir, a diferencia de lo que ocurre respecto de las aguas superficiales, que no tienen una
reglamentacin especial.

Pero, como vimos, las aguas superficiales se dividen, a su vez, en aguas detenidas o
embalsadas, y en aguas corrientes. Esta ltima distincin cobra importancia porque,
respecto de los derechos de aprovechamiento de aguas detenidas o embalsadas, no se
pueden constituir derechos de aprovechamiento de ejercicio eventual.

Podramos agregar que tambin puede recaer el derecho entre aguas medicinales y aguas
minero-medicinales. Estas aguas estn reguladas por el DFL 237 de 1931.

Sin que constituya una categora especial, debemos sealar que las aguas que estn
destinadas a la produccin de energa elctrica se encuentran sometidas a la normativa del
CAg., y las centrales se encuentran sometidas a la Ley de Servicios Elctricos.

2) Conforme a su naturaleza: Conforme a los Arts. 13 y 14, los derechos de aprovechamiento

de aguas se pueden calificar o categorizar como:
a. Derechos de aprovechamiento consuntivos: Aquellos que facultan a su titular para
consumir totalmente las aguas en cualquier actividad.
b. Derechos de aprovechamiento no consuntivos: aquellos que permiten al titular
emplear el agua, sin consumirla, y en que se obliga a este titular a restituirla en la
forma en que determine el acto de constitucin.

El Art. 313 complementa los Arts. 13 y 14 que sealan esta clasificacin y, para estos
efectos, califica como derechos consuntivos los siguientes:
i. Los que emanan de mercedes concedidas por la autoridad, sin obligacin de
restituir las aguas.
ii. Los reconocidos en tal calidad por sentencia ejecutoriada.
iii. Los derechos ejercidos con la calidad de consuntivos, durante 5 aos, sin
contradiccin de terceros.

La CGR, sobre esta materia, ha sealado que tambin son considerados derechos
consuntivos aquellos que originariamente son no consuntivos pero que, en razn de que las
aguas son restituidas en un cauce distinto de aquel desde donde se extrajeron, sea que ello
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obedezca a razones tcnicas o porque as se solicitaron, se califican como derechos

consuntivos.

Nuestra Legislacin, para hacer compatible la existencia de estos 2 tipos de derechos, ha

establecido resguardo, y as ha dispuesto que, en los derechos de aprovechamiento no
consuntivos, las aguas deben ser extradas y restituidas siempre, en forma de no perjudicar
los derechos de aprovechamiento consuntivos, tanto en cuanto a la cantidad, calidad,
sustancia y oportunidad de uso de las aguas. Debemos agregar que la existencia de ambos
derechos no implica una restriccin a la libre disposicin de los derechos de
aprovechamiento consuntivos, salvo que se estipule expresamente lo contrario.

3) Conforme a su ejercicio: El derecho de aprovechamiento de aguas, como lo hemos

sealado, tiene el carcter de permanente e indefinido, pero su ejercicio puede presentar
particularidades. As, se clasifican de la siguiente forma:
a. Derecho de ejercicio permanente: Son aquellos que se otorgan, con dicha calidad, en
fuentes de abastecimiento no agotadas, y que se otorgan de conformidad a la
normativa del CAg. Habilitan a su titular para usar las aguas en forma permanente,
en la cantidad que el respectivo ttulo o derecho seale. En el evento de que la fuente
de abastecimiento no contenga la cantidad suficiente de agua para abastecer la
totalidad de los derechos de ejercicio permanente, esta se debe distribuir entre ellos
en partes alcuotas.
b. Derecho de ejercicio eventual: Son aquellos que solo facultan a su titular para usar
las aguas en las pocas en que el canal matriz tenga un sobrante, luego de
abastecidos los derechos. Entre los derechos de ejercicio eventual, el CAg establece
una preferencia, atendiendo para estos efectos a la antigedad del derecho, de tal
modo que el derecho ms antiguo tendr preferencia sobre el derecho ms nuevo.

Es posible establecer, en consecuencia, conforme al Art. 16 CAg, que la regla general es que
los derechos de aprovechamiento de aguas sean de ejercicio eventual, toda vez que para
que tengan la calidad de permanente, requieren que expresamente se seale dicha
condicin.

4) De acuerdo al tiempo de ejercicio: Segn este criterio (Art. 24 CAg.), los derechos de
aprovechamiento de aguas podemos clasificarlos en:
a. Derechos de ejercicio continuo: Son aquellos que permiten usar el agua en forma
ininterrumpida. Esto es, durante las 24 horas del da, los 365 das del ao. Se
establece a este respecto una presuncin de que el derecho es continuo si no se
indica otra cosa en contrario.
b. Derechos de ejercicio discontinuo: Son aquellos que permiten usar el agua durante
determinados perodos. El ttulo deber consignar la o las oportunidades en las que
se podr hacer uso del agua, sealando al efecto el o los perodos. Esto puede ser por
horas, semanas, meses o pocas del ao. En este evento, solo puede usarse el agua
en la forma y tiempo fijado en el acto o ttulo respectivo.
Tenemos que hacer la observacin de que la norma contenida en el Art. 24 no solo
se refiere a que el agua deba ser usada en un determinado perodo, sino que
tambin alude a la forma. Con ello es posible concluir que sera perfectamente
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factible establecer que el agua se use para un determinado fin. (recreativo,

ecolgico, esttico o visual, por ej.). Por consiguiente, tambin existir con ellos un
modo o condicin.
c. Derechos de ejercicio alternado: Son aquellos que permiten usar el agua entre 2 o
ms personas, que se la distribuyen y se turnan sucesivamente. Para el Prof. Gonzalo
Arvalo Cunich, los requisitos que deben cumplir son:
i. Que se trate de una misma agua.
ii. Que sobre esas aguas, tengan derecho 2 o ms personas.
iii. Que el ttulo seale que el uso del agua solo deber efectuarse en la forma y
tiempo fijado en el acto.
En resumen, se trata de un derecho de aprovechamiento de aguas otorgado a ms de
un titular, y en el acto debe sealarse la forma y poca en que se utilizar el recurso.
Pensamos que la regla general es que los derechos de aprovechamiento de aguas sean de
carcter continuo, y la excepcin es que sean de carcter discontinuo o alternado. Llegamos
a esta conclusin pues, en los derechos de aprovechamiento discontinuo o alternado, debe
establecerse la poca y forma en que se usar el recurso.

5) De acuerdo a si se encuentran inscritos o no en el registro de inscripcin de aguas

del Conservador de Bienes Races, se pueden clasificar en:
a. Derechos inscritos: Son aquellos que se encontrarn inscritos en el registro del
Conservador. Desde la entrada en vigencia del actual CAg, todos los derechos de
aprovechamiento constituidos por la autoridad deben ser inscritos en este registro.
El objetivo del Legislador es obtener que los derechos de aprovechamiento se
encuentren inscritos, y para estos efectos, y a fin de salvar el perodo anterior a la
entrada en vigencia del actual Cdigo, contiene 2 procedimientos para lograr tal fin,
en los Arts. 1 y 2 transitorio del CAg.
b. Derechos no inscritos: El Legislador, en diversas disposiciones, se refiere a la
existencia de los derechos de aprovechamiento no inscritos. As, es que contempla
los procedimientos de los Arts. 1 y 2 Transitorio y las normas relativas a la
hipoteca, entre otras.
Es decir, en diversas disposiciones el Legislador establece que existen derechos de
aprovechamiento no inscritos en el registro de propiedad del Conservador de
Bienes Races respectivo.

Esta normativa reconoce que no es posible agregar la historia de 5 siglos, en los cuales no
se exigi inscripcin alguna de los derechos de aprovechamiento de aguas.

Finalmente, pensamos que el da de maana deber establecerse algn mecanismo que

recoja, en el derecho de aprovechamiento de aguas, el estado en que stas se encuentran.
As, deberan existir derechos de aprovechamiento de aguas que regulen esto en sus
estados slido, gaseoso y, por supuesto, lquido, pero ya no tan solo pensando que su uso en
este ltimo estado es para fines agrcolas.
 22

25 de septiembre de 2014

Modos de adquirir los derechos de aprovechamiento de aguas

Para el anlisis de esta materia, recurriremos a la clasificacin que distingue entre modos
originarios y modos derivativos, entendiendo que sern modos derivativos aquellos en los cuales
existe un titular anterior en el dominio del derecho.
1. Modos Derivativos:
1. Sucesin por Causa de Muerte: El CAg reconoce que es posible adquirir el dominio del
derecho de aprovechamiento a travs de este modo. As se desprende del anlisis del Art.
114 n6 CAg, toda vez que obliga a practicar las inscripciones a que se refiere el Art. 688
CC, vale decir, seala que los actos, resoluciones e instrumentos sealados en dicha
disposicin, en el caso de transmisin por causa de muerte de los derechos de
aprovechamiento de aguas, deben inscribirse en el registro de propiedad de aguas.
Ahora bien, sobre si esta norma es obligatoria, creemos que ello solo rige respecto de los
derechos de aprovechamiento de aguas inscritos, pues respecto de aquellos no inscritos no
sera exigible tal formalidad.
Debemos consignar al respecto la vieja discusin en torno a si el derecho de
aprovechamiento de aguas es un bien mueble o inmueble, para lo que postulamos que si se
trata de un bien mueble la inscripcin a que se refiere la norma, no tendra ningn
fundamento, sino solo como una medida de publicidad y de poder llevar la historia del
derecho, toda vez que por el solo ministerio de la sucesin por causa de muerte, se
adquirira el derecho, ya que se trata de una cosa mueble, por ende, sujeta a la normativa
de los bienes muebles respecto de este modo de adquirir.
Ahora bien, si los herederos quieren disponer del derecho de aprovechamiento, debern,
para esos efectos, si este se encuentra escrito, practicar las inscripciones que seala el Art.
688 CC. Tambin es necesario que se considere la normativa que se establece en el Art. 1
Transitorio CAg2, que no hace sino avalar la tesis que hemos sealado. Esta norma permite
que se obtenga la inscripcin a nombre de los actuales titulares del derecho pese a que no
se hayan practicado precisamente las instrucciones que previene el Art. 688 CC.
2. Tradicin: Tambin debemos realizar en esta materia, el distingo de si el derecho de
aprovechamiento de aguas se encuentra inscrito o no, y tambin debemos determinar si el
acto o contrato se celebr con anterioridad a la entrada en vigencia del actual CAg.

2 Los derechos de aprovechamiento inscritos en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes Races competente, cuyas
posteriores transferencias o transmisiones no lo hubieran sido, podrn regularizarse mediante la inscripcin de los ttulos
correspondientes desde su actual propietario hasta llegar a la inscripcin de la
cual proceden.
Si el Conservador de Bienes Races donde exista la inscripcin se rehusara a practicar las nuevas inscripciones solicitadas, el
interesado podr ocurrir ante el juez de letras competente para que, si lo estima procedente, ordene al Conservador practicar
talesinscripciones.
Para resolver sobre la solicitud, el juez solicitar informe al Conservador de Bienes Races que se haya pronunciado
negativamente y a la Direccin General de Aguas y tendr, adems, a la vista, copia autorizada de la inscripcin de dominio a
nombre del interesado del inmueble en el cual se aprovechen las aguas; certificado de vigencia del mismo y certificado de la
respectiva organizacin de usuarios en que conste la calidad del solicitante como miembro activo de ella, cuando corresponda.
 23

Por otra parte, diremos que toda la Doctrina y la Jurisprudencia estiman y consideran que
este es un modo de adquirir el derecho de aprovechamiento de aguas, y la propia ley, en el
Art. 21, admite la procedencia de este derecho:
a. Si el acto es posterior a la entrada en vigencia del CAg, cualquiera sea la situacin
que tenga el derecho de aprovechamiento, vale decir, se encuentre o no inscrito, el
ttulo que le sirve de base a la tradicin debe cumplir con la formalidad de que se
otorgue por escritura pblica. Ello resulta aplicable tanto cuando se transfiera el
dominio del derecho, como cualquier derecho real que se haya constituido sobre un
derecho de aprovechamiento de aguas (Ej.: un derecho de usufructo).
b. Si el derecho de aprovechamiento se encuentra inscrito, es necesario que cuente con
la escritura pblica y, adems, que se inscriba en el registro de propiedad de aguas.
En forma perentoria, lo establece as el Art. 216 CAg. Debemos tener presente, para
estos efectos, la norma contenida en el Art. 121, que hace aplicable a los derechos de
agua inscritos toda la normativa relativa a los inmuebles inscritos. Si el derecho no
se encuentra inscrito, bastar la escritura pblica.
c. La situacin relativa respecto de los derechos de aprovechamiento adquiridos con
anterioridad a la vigencia del actual CAg: Si el derecho se encuentra inscrito y el acto
se ha celebrado de acuerdo a la normativa existente al momento de su celebracin,
habr que estar a ello, y resulta aplicable a este respecto el Art. 12 de la Ley sobre el
Efecto Retroactivo de las Leyes, que establece que todo derecho real adquirido bajo
una ley, y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra.
Esto tambin nos llevara a afirmar que, respecto a los derechos de
aprovechamiento de aguas no inscritos, resultara aplicable lo dispuesto en el Art.
684 CC, vale decir, la tradicin de los bienes muebles se har de la manera como en
dicha norma se establece. Esto es, mostrando la cosa, permitiendo su atencin, etc.,
con la particularidad que en este caso tendr. As ser, realizando una bocatoma,
permitiendo la llave para tener acceso a la bocatoma.
Esta materia tambin dice relacin, y aparece especialmente tratada, a propsito de
la hipoteca, al disponer que, tratndose de derechos de aprovechamiento inscritos,
se admite la hipoteca de ellos, y sta (la tradicin) se realizar por medio de la
inscripcin registral en el Registro de Gravmenes e Hipotecas de Aguas. Pero si el
derecho no se encuentra inscrito, para constituir el gravamen sobre el derecho de
aprovechamiento de aguas, se exige que las aguas se hipotequen en conjunto con el
predio al cual estn destinadas.
Hay autores que distinguen, tratndose de este modo de adquirir, si el derecho de
aprovechamiento se encuentra inscrito o no, pero ms an, si el derecho de
aprovechamiento es mueble o inmueble. Otros, para estos efectos, tambin
realizarn la distincin en si se encuentran inscritos o no, pero agregarn, respecto
de los derechos no inscritos, que es necesario distinguir entre los derechos
adquiridos bajo el o los sistemas antiguos, y los derechos presumidos del DL 2603.
As opina el Prof. Segura Ribeiro, que seala que, en tal caso, tratndose de los
derechos adquiridos con el antiguo sistema, resulta una materia discutible toda vez
que el Art. 311 obligara a que la tradicin se efecte conforme a las normas actuales
y que esta obligacin de inscribir solamente sera exigible respecto de los derechos
de aprovechamiento inscritos, y no regira respecto de los derechos no inscritos.
 24

Respecto de los derechos presumidos del DL 2603, tambin seala que existiran
argumentos pro y contra exigir la inscripcin, pues para algunos, lo que constituye
la base de la presuncin es hacer uso de las aguas independiente de su inscripcin.
Cita en apoyo de esta posicin la norma del Art. 181, relativa al amparo de aguas.
Para otros, no impedira la tradicin si el derecho dispusiera de ellos, toda vez que
no hay norma que la prohiba.
En todo caso, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el Art. Transitorio del DL 2603,
que dispone que para transferir estos derechos, obliga a inscribirlos. La discusin se
presenta, pues esta norma, en el actual CAg, no existe.

2. Modos originarios:
Entendemos por tales a aquellos modos en que el Derecho nace originariamente en su titular, de
una manera original, esto es, sin que exista o medie una transferencia o transmisin:

1. Ocupacin:

Este modo de adquirir el dominio descansa sobre la base de que medie un apresamiento material
de la cosa que se adquiere. Creemos que en este caso, lo que puede ocurrir es un apresamiento
material de las aguas, pero no del derecho de aprovechamiento, que es una cosa incorporal. Ahora
bien, s puede ocurrir que medie un apresamiento de las aguas y que, transcurrido cierto plazo, se
adquiera el derecho de aprovechamiento para hacer uso de esas aguas, pero en este caso el modo
de adquirir el derecho ser, o podra ser, la prescripcin.
Por otra parte, el Art. 606 CC define la ocupacin de la siguiente forma: Por la ocupacin se
adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisicin no est prohibida.
De esta forma, descartamos que este sea un modo idneo de adquirir, toda vez que el agua no es
una cosa que no pertenezca a todas las personas. Se trata de un bien nacional de uso pblico.
Por su parte, el Art. 624 CC, que se refiere a la invencin o hallazgo, es tambin una forma de
ocupacin, y es la que permite que, de una cosa inanimada que no pertenece a nadie, se adquiera
su dominio apoderndose de ella. En la Doctrina, hay consenso en orden a que este modo de
adquirir no procede para adquirir el derecho de aprovechamiento de aguas. Hace excepcin el
Prof. Segura, quien realiza un distingo: l afirma que, respecto de este modo, ste sera
improcedente desde la entrada en vigencia del actual CAg, pero s seala que sera un medio
idneo para adquirir la posesin con anterioridad a la entrada en vigencia del actual CAg.
Nosotros creemos que, efectivamente, puede ser un modo para adquirir la posesin, pero en
ningn caso podra ser un modo para adquirir el dominio, toda vez que este modo supone que la
cosa no tenga dueo.
Ahora bien, se podr argumentar que con ella se puede adquirir la posesin, pero esta posesin no
dir relacin con el derecho de aprovechamiento de aguas propiamente tal, pues descansa sobre la
aprehensin material de la cosa, y en este caso, estamos ante una cosa inmaterial. Se podra
pensar que existe una aprehensin respecto de las aguas, mas no del derecho de aprovechamiento
propiamente tal. En todo caso, es un tema del que queda abierta la discusin.

2. Accesin:

Se encuentra definida en el Art. 643 CC, y es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa
pasa a serlo de lo que ella produce o de lo que se adjunta a ella. Podramos pensar o estimar que
 25

las aguas son un fruto natural, pues lo da la naturaleza, pero el derecho de aprovechamiento no es
algo que lo d la naturaleza. Ms an, las aguas son un bien que se otorga para todos los
habitantes, y el derecho de aprovechamiento es un bien que se adquirir con alguno de los modos
de adquirir, y que permitir el uso exclusivo de las aguas de la forma como se otorgue el derecho.
Puede pensarse que estaramos en presencia de una accesin de una cosa mueble a inmueble en la
figura a la que se refiere el Art. 20 CAg, que reconoce el derecho al propietario ribereo para hacer
uso de las aguas respecto de los lagos menores no navegables por buques de ms de 100
toneladas, de lagunas y pantanos situados dentro de una sola propiedad.
Con todo, la Doctrina, en esta materia, es unnime en sealar que este modo no es aplicable para
adquirir el derecho de aprovechamiento de aguas.

3. La Ley:

Modo de adquirir que opera en todas aquellas situaciones en que una norma legal seala que se
adquiere el dominio del derecho de aprovechamiento de aguas a favor de un determinado titular.
En este evento, la Ley es ttulo y modo a la vez.
Realizando una revisin o catastro a la normativa existente, podemos sealar que, entre otros
casos, encontramos las siguientes situaciones:
a. La situacin prevista en el Art. 20 CAg, que se reconoce al propietario de un predio ribereo
a un lago no navegable por embarcaciones no supoeriores a 100 toneladas, a una laguna y
un pantano situados dentro de una sola propiedad y en los que no existan derechos
constituidos a favor de terceros a la entrada en vigencia del CAg.
b. Los derechos de aprovechamiento sobre las aguas de una vertiente que nace y muere en
una misma heredad. Esta situacin tambin la contempla el Art. 20 CAg. En este evento,
estamos en presencia de un afloramiento de aguas que recorrern una determinada parte
del predio, sin salir de aqul.
c. Las denominadas aguas del minero: El Art. 110 CM seala que el titular de una concesin
minera tiene, por el solo ministerio de la ley, el derecho de aprovechamiento de las aguas
halladas en las labores de su concesin, en la medida que tales aguas sean necesarias para
los trabajos de exploracin, explotacin y beneficio que pudiera realizar. Segn la especie
de concesin de que se trata, estos derechos son inseparables de la concesin y se
extinguirn con ella.
Esta norma aparece tambin recogida en el Art. 56 Inc. II CAg, y podemos realizar 3
observaciones:
i. Deben tratarse de aguas que se obtengan producto de las labores mineras.
ii. Las aguas y el derecho de aprovechacin se reconocen para utilizar las aguas
necesarias para la explotacin. Esto incluye cantidad de aguas y finalidad de su
destinacin.
iii. Este derecho de aprovechamiento se reconoce mientras exista la concesin.
Debemos entender que se est refiriendo a una concesin de explotacin y no de
exploracin.
d. Las aguas de los pozos de ro: El CAg reconoce la posibilidad de que cualquier persona
pueda cavar en suelo propio para obtener agua para la bebida y el uso domstico, aunque
de esta situacin resulte un menoscabo para algn otro pozo. Los comentarios que se
pueden hacer para esta situacin son los siguientes:
 26

i. La facultad o derecho de aprovechamiento se reconoce cuando se trata de suelo

propio. Por consiguiente, no opera cuando se est en presencia de un suelo ajeno,
salvo que medie una autorizacin de su dueo.
ii. Se reconoce el derecho para obtener agua para su bebida y uso propio. Creemos que
en esta norma se est reconociendo el derecho humano al derecho al agua.
iii. Este derecho permite el menoscabo de un pozo ajeno, sujeto a la condicin de que
los perjuicios que puedan causarse, comparados con la utilidad, no sean mayores,
pues en tal caso estara obligado a cegarlos.
iv. Tambin existe la limitacin respecto de que las aguas deben estar destinadas a la
bebida y al uso domstico. Por consiguiente, cualquier otro uso que se d a dichas
aguas no quedar amparado con este modo de adquirir.
e. Aguas pluviales: Para el anlisis de esta situacin, debemos distinguir el lugar en que
precipitan las aguas:
i. Las aguas precipitan en un predio. El dueo de este predio adquiere el derecho de
aprovechamiento respecto de esas aguas lluvias y, por consiguiente, puede hacer
uso de ellas, siempre cuando stas permanezcan dentro del inmueble y no caugan a
cauces naturales de uso pblico. Por consiguiente, el dueo del predio podr
almacenar esas aguas. Todo ello, siempre y cuando no se cause perjuicio a terceros.
ii. Aguas lluvias del camino: El CAg, en su Art. 11, permite que el dueo de un predio
pueda servirse conforme a las leyes y ordenanzas respectivas, de las aguas lluvias
que corren pode un camino, pudiendo, para estos efectos, torcer su curso para
utilizarlas. Este derecho, en forma expresa, el Legislador lo ha declarado
imprescriptible.
iii. En principio, estas aguas son un bien nacional de uso pblico, toda vez que
depositan en otro bien nacional de uso pblico, como sera un camino. Este derecho,
por otro lado, es inherente al dueo del predio en que las aguas son utilizadas, de lo
que se sigue que no pueden separarse de este inmueble.
iv. Es una de las pocas oportunidades en que el Legislador ha declarado que este es un
derecho imprescriptible.
f. Expropiacin: Modo de adquirir que operar a favor del estado, que es un mecanismo en
virtud del cual se puede privar a un particular de una cosa de su dominio. Ahora bien, el E
puede expropiar las aguas, pero obliga a ste a dejar una cantidad de aprovechamiento de
aguas a favor del expropiado, a objeto de satisfacer sus necesidades domsticas. Este modo
se encuentra consagrado en el Art. 27 CAg.
g. Aguas indgenas: La Ley 19.253, en su Art. 54, seala que sern considerados bienes de
propiedad y uso de la comunidad indgena establecido por esta ley, las aguas que se
encuentran en terreno de la comunidad y prohbe, otorgar nuevos derechos respecto de las
fuentes con las que se surtan las aguas de la comunidad. Esta norma nos merece los
siguientes comentarios:
i. No se establece un dominio individual respecto de las aguas, sino que se trata de un
dominio comunitario.
ii. Se trata de aguas que existan en predios de la comunidad.
iii. Es un reconocimiento al uso consuetudianrio que los indgenas han hecho de las
aguas.
iv. Ac no solamente se da el derecho de aprovechamiento de aguas, sino tambin el
dominio sobre las aguas
 27

16 de octubre de 2014
4. El Acto de Autoridad

Estimamos que este modo de adquirir del derecho de aprovechamiento de aguas es originario y es
el que obtiene consagracin legal en el art. 20 CAg.. Dicho artculo consagra que el modo de
adquirir el derecho de aprovechamiento de agua es a travs de la correspondiente inscripcin de
la Direccin General de Aguas. La norma seala que la posesin de estos derechos se adquiere
mediante la correspondiente inscripcin. Ahora bien, complementando la norma del art. 20 que
establece que el derecho de aprovechamiento se constituye de modo originario por un acto de
autoridad para que este se dicte, es necesario que concurran tres requisitos:
1. Debe recaer sobre aguas existentes en fuentes naturales, y en obras estatales de desarrollo
del recurso.
2. Debe existir la disponibilidad del recurso, y para estos efectos, debe considerar tanto las
aguas superficiales como subterrneas, haciendo de esta manera aplicacin de lo dispuesto
en el Art. 3 CAg. respecto del concepto de cuenca hidrogrfica.
3. No debe existir perjuicio a tercero, esto es, que debe considerarse los derechos de
aprovechamiento de aguas que terceros puedan tener constituidos.
La norma tambin nos lleva a concluir que solo la autoridad, en este caso el Director General de
Aguas o el Presidente de la Repblica en el caso del art. 148 CAg., pueden, en el uso de sus
facultades, dictar la resolucin administrativa que constituya el derecho. Tambin resulta
necesario sealar que el derecho solo se puede constituir respecto de aguas existentes en fuentes
naturales, y en obras estatales de desarrollo del recurso.

La ley establece el procedimiento que se debe observar para la constitucin del derecho de
aprovechamiento. Ac podemos distinguir dos vas:

I. Procedimiento ordinario de constitucin:

Se regula en los arts. 140 y siguientes. Este se inicia por medio de una solicitud escrita que debe
cumplir con los requisitos sealados en el art. 140 CAg., que en resumen son los siguientes:

1) Solicitud
a. Individualizacin del solicitante: a este respecto debemos sealar que si se trata de
una persona natural debe indicarse el nombre completo, estado civil, domicilio,
profesin u oficio y run. Y si se trata de una persona jurdica debe sealarse el
nombre o razn social, nacionalidad, el giro, el domicilio, run, representante con la
debida individualizacin para las personas naturales.
b. La individualizacin del lveo de las aguas, con indicacin si son superficiales o
subterrneas, corrientes o detenidas, y hay que agregar la comuna y provincia
donde se ubica. Si se trata de aguas subterrneas hay que sealar el rea de
proteccin que se solicita.
c. La cantidad de agua expresada en medidas mdicas y de tiempo. Si se trata de aguas
subterrneas se expresar la cantidad de agua a extraer en un instante y la cantidad
anual en metros cbicos que se extraern.
d. El o los puntos de captacin de las aguas. Si se trata de aguas subterrneas y
superficiales se debe indicar en coordenadas UTM (universal transversal Mercator)
 28

el punto y la comuna donde esta se encuentra. Si se trata de aguas superficiales que

se captan mediante embalses o una barrera se entiende o se considera como punto
de captacin la interseccin entre el cauce natural y el embalse o barrera.
Considerando el nivel mximo de la corriente natural.
e. Si son derechos no consuntivos se debe indicar el punto de restitucin de las aguas,
la distancia y el desnivel entre el punto de captacin y el de restitucin. (obligacin
de restituir el agua, para que esa solicitud no espere se debe indicar la distancia del
punto de captacin y el de restitucin. Esto se exige porque si yo capto las aguas y
luego las introduzco nuevamente al cauce voy a provocar un efecto en este que debe
ser controlado).
f. El modo de extraer las aguas. As, se podr indicar que las aguas se captarn por
ejemplo gravitacionalmente o a travs de medios mecnicos o de cualquier otra
forma.
g. La naturaleza del derecho que se solicita. Se debe indicar si es consunLtivo o no, si
es permanente o eventual, continuo, o discontinuo o alterado.
h. En el evento que se solicite un volumen de agua superior a 100 lts/segu en las
regiones I a Metropolitana, ambas inclusive, y de 500 lts/seg en las dems regiones,
respecto de derechos no consuntivos. Y tratndose de derechos consuntivos
superior a 10 lts/seg en las regiones I a Metropolitana inclusive, y 50 lts/seg en las
dems regiones, debe acompaarse una memoria explicativa que indique la
cantidad de aguas a extraer segn el uso que se dar a las aguas.
Observacin: Hay jurisprudencia de la CGR que apunta a que, si la restitucin de aguas es
en alveos distintos, se tratarn como aguas consuntivas, no como no consuntivas.

2) Presentacin:
Esta solicitud se presenta ante la Direccin Regional de Aguas o ante la Gobernacin Provisional si
no existiere la primera, pero siempre la peticin o solicitud va dirigida a la Direccin General de
Aguas.

3) Publicidad:
La solicitud o un extracto de ella debe publicarse mediante avisos en el diario oficial, los das 1 o
15 de cada mes, si no existiere comunicacin en dichos das, al da siguiente hbil. Tambin debe
publicarse en un diario de circulacin nacional, y en un diario de la provincia donde se ubique el
punto de captacin, y si no existiere en uno regional. Adems, deben efectuarse 3 avisos de
difusin radial para estos efectos existen una nmina de las radios emisoras autorizadas para
realizar dicha transmisin. Sin perjuicio de lo anterior, se puede disponer por parte de la Direccin
General de Aguas que se notifique personalmente a los presuntos afectados con la solicitud.

4) Oposicin
Los terceros tienen el plazo de 30 das corridos, contados desde la ltima publicacin para
formular oposicin a la solicitud. Son considerados terceros tanto a quienes puede afectar
directamente la peticin como la junta de vigilancia. De la oposicin se confiere traslado al
solicitante para que en el plazo de 15 das conteste. Una vez efectuado dicho trmite o sin el, la
Direccin General de Aguas deber emitir un informe y enviar los antecedentes al juzgado de
letras competente al del lugar de punto de captacin, donde se continuar con la tramitacin
conforme a las Normas del Juicio Sumario.
 29

5) Tramitacin
Todo solicitante debe en su primera presentacin sealar un domicilio que se encuentre dentro
del territorio comunal donde se encuentre la Direccin Regional Respectiva, para efectos que en
dicho lugar se le practiquen las notificaciones pertinentes, bajo el apercibimiento que se tenga por
notificado de las resoluciones a contar de la fecha de dictacin de la misma. La Direccin General
de Aguas, en el curso de la tramitacin del procedimiento est facultada para efectuar o solicitar
las aclaraciones, decretar informes, e inspeccin oculares que estime pertinente, todo ello con el
fin de resolver la controversia y emitir un informe sobre ella.
Tambin la Direccin General de Aguas puede emitir las resoluciones que estime pertinentes, de
estas resoluciones se puede interponer recursos.

6) Recursos
Podemos distinguir dos recursos:
De reconsideracin: el solicitante tiene el plazo de 30 das corridos para interponer un
recurso de reconciliacin de lo que resuelva la Direccin General de Aguas, este recurso se
presenta ante la propia entidad y el plazo corre desde la notificacin de la resolucin
respectiva.
De reclamo: las resoluciones que se dicten por la Direccin General de Aguas pueden ser
objeto de un reclamo ante la respectiva Corte de Apelaciones, el plazo para deducir este
reclamo es de 30 das contados desde la notificacin de la resolucin o contado desde la
notificacin de la resolucin que resuelve el recurso de reconsideracin. Resultan aplicable
en estas materias las normas relativas a la apelacin, vale decir, se ver la causa previa
vista de ella.

7) Resolucin
El Derecho se constituir por resolucin dictada por la Direccin General de Aguas, salvo el caso
previsto en el Art. 148, en ese evento la resolucin la dictar el Presidente de la Repblica. La
resolucin acoger la solicitud cuando exista disponibilidad del recurso y la solicitud fuera
legalmente procedente (control de legalidad muy exigente).
La Direccin General de Aguas mediante resolucin fundada puede limitar el caudal solicitado y
para ello considerar la equivalencia entre la cantidad de agua que se necesite extraer y los fines
que se hayan indicado para usarla. Tambin existe la posibilidad que la Direccin General de
Aguas con acuerdo del solicitante al no existir la cantidad de agua solicitada se conceda en una
cantidad y condiciones distintas a la solicitada.

8) Contenido de la Resolucin
La resolucin deber contener los siguientes requisitos:
i. Individualizacin del adquirente.
ii. Nombre del lveo, individualizacin de la comuna en que se encuentre el punto de
captacin. Si se trata de aguas subterrneas tambin deber indicar el agua de
proteccin.
iii. La cantidad de agua que se autoriza a extraer, expresado en volumen por unidad de
tiempo.
iv. El o los puntos precisos donde se captar el agua, y el modo de extraerla.
 30

v. El desnivel y punto de restitucin de las aguas si se trata de usos no consuntivos

vi. Las caractersticas del derecho.
vii. Otras especificaciones tcnicas, relacionadas con la naturaleza especial del
respectivo derecho y las modalidades que lo afectan con el objetivo de conservar el
medio ambiente o proteger derechos de terceros.

9) Formalidades
Una vez dictada la resolucin respectiva este debe reducirse a escritura pblica a la que
comparecern el interesado y el Director Regional de Aguas facultado para esos efectos. Luego de
otorgada la escritura esta debe inscribirse en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservados
de Bienes Races donde se encuentre el o los puntos de captacin. Por su parte, la Direccin
Regional de Aguas deber registrar el derecho en el catastro publico que lleva para estos efectos.

23 de octubre de 2014

II. Mediante el procedimiento de remate.

En el evento de que en el plazo de 6 meses se presenten ms de dos solicitudes respecto de las

mismas aguas, la DGA efectuar un remate de dichos derechos. Deber tener la publicidad
necesaria para que tenga efecto y podrn participar en l los peticionarios del derecho de
aprovechamiento de agua, que lo han solicitado en el plazo de 6 meses, pero tambin podrn
participar terceros ajenos, y el Fisco, y las instituciones del sector pblico. Cuando sern de aguas
superficiales. Ahora bien, se discute y con justa razn, que es lo que se remata, toda vez que el
derecho de aprovechamiento de aguas, a la fecha de la subasta no existe, sino que constituye una
mera expectativa, se efectuar remate y se adjudicar al mejor postor. El derecho ser dividido
en unidades no superiores a las solicitadas. Terminada la subasta, el funcionario de la DGA
encargado del remate levantar acta de ello, este acta se incorporar a la resolucin que
constituya el derecho, la mencionada resolucin deber cumplir con los dems requisitos que
hemos visto. La subasta se notificar a los solicitantes mediante carta certificada.

La posesin del derecho de aprovechamiento de aguas se acredita y se adquiere respecto de los

derechos as constituidos mediante la correspondiente inscripcin registral, as de forma expresa
se indica en el art. 20 del CA.

Comentario: Respecto de los derechos de aprovechamiento de agua sometido a procedimiento, o a

travs de remate, la posesin se acredita y se adquiere mediante la anotacin registral, pero
respecto de otros aprovechamientos no sometidos a este rgimen no requieren la inscripcin
respecto de la posesin.

5. La prescripcin

Es un modo de adquirir todo tipo de bien, salvo que se establezca la imprescriptibilidad de ellos.
Se dice que es originario, toda vez que no media un acto mediante el cual el adquirente adquiera la
cosa de que se trate de un tercero.

1) Resea de la prescripcin a travs del tiempo.

 31

Alfonso VII el sabio, al dictar las leyes de Njera, estableci que el agua era un bien que perteneca
al rey. Sin embargo en dicha ley seal y ms bien reconoci que las aguas que eran de propiedad
de la corona eran todas las existentes en su reino, salvo aquellas que los sbditos hubieran ganado
por prescripcin. Esta norma se va a repetir en las diversas leyes que en el reino de Espaa
sucesivamente se van refiriendo a esta materia, hasta terminar con la novsima recopilacin, en
que se consagra esta misma salvedad. De este modo, concluimos que ya a esa poca se reconoca
que la prescripcin adquisitiva era un modo de adquirir las aguas, pero con la salvedad que este
modo slo tena vigencia o validez respecto de las aguas que ya con anterioridad se habran
adquirido mediante la prescripcin, pues por otra parte, se sealaba que las aguas eran de
dominio de la corona y, por lo tanto, eran imprescriptibles, toda vez que se encontraban fuera del
comercio humano.

La prescripcin como modo de adquirir fue reconocida en el CA de 1951, y al efecto se regulaba en

un captulo completo la forma de cmo operaba. Pero por otra parte se estableca que este modo
slo operaba entre particulares. Esta conclusin surge del anlisis del art. 23 y 25 del CA, toda vez
que la primera de las normas sealadas estableca que el derecho de aprovechamiento de aguas
slo se poda adquirir en virtud de una merced de agua otorgada por el PdlR y agregaba de
manera expresa que ni aun el goce inmemorial habilitada para adquirir dicho derecho. Por su
parte, el art. 25 del entonces CA sealaba que la adquisicin y disposicin entre particulares del
Derecho de aprovechamiento de aguas se rega por las normas de derecho privado, dentro de las
cuales se encontraba, por cierto, la prescripcin que estaba totalmente regulada en un captulo.
Con posterioridad al dictarse la ley 16.640 (ley de reforma agraria) se prohibi en forma absoluta
este modo, 54 Inc. Final. No se podr adquirir por prescripcin el dominio de las aguas ni el
derecho a usarlas.

LERL: art. 26 si nueva ley prohbe un modo de adquirir prima esta ley sobre la anterior. Todas las
aguas son de dominio pblico.

2) Situacin actual:

Nuestro actual cdigo en su art. 21 seala que la transferencia, transmisin y la adquisicin o

prdida por prescripcin de los derechos de aprovechamiento se efectuar conforme a las normas
establecidas en el cdigo civil, salvo aquellas que aparezcan modificadas. Ahora bien, para poder
entender de manera global y armnica nuestra actual legislacin debemos tener presente el DL
2.603, que en su art. 7 establece presunciones de dominio del derecho de aprovechamiento. Este
decreto es de 23 de abril de 1979, y vino a complementar el acta constitucional N3, agregando ah
en el N16 del numeral 1 lo siguiente:
Los derechos de los particulares sobre las aguas reconocidos o constituido de conformidad a la
ley, otorgarn a sus titulares la propiedad sobre ellos. Esta misma norma, con algunas pequeas
variantes, es la que consagra nuestra Constitucin. El art. 7 del DL establece dos presunciones. A
saber, se presume dueo del DAA al titular del inmueble donde actualmente se encuentran
utilizando dichos derechos. 2.- Si no es posible establecer quin es el dueo del predio que usa el
DAA se presume dueo del DAA quien actualmente est haciendo uso efectivo de dichos derechos.
Esta norma como se desprende no fue derogada por esto, y se encuentra actualmente vigente, y
por ende, resulta aplicable. Nuestra jurisprudencia as lo ha declarado en la causa SCC
 32

administradora de agua Pampa Agua algodonal con Director General de Aguas, donde la CS
fundamenta expresamente su fallo en esta norma.

Tambin a efecto de entender esto, debemos tener presente el art. 181 CA que consagra el amparo
judicial. Esta norma en forma expresa hace procedente y titular de la accin tambin a aquellos
que gozan de la presuncin establecida en el art. 7 del DL 2.603.
No cabe duda que a la luz de lo dispuesto en el art. 21 CA la prescripcin es un modo de adquirir y
se rige por las normas contenidas por el cdigo civil en la medida que estos no estn modificadas
por las del CA. Pero es posible adquirir el derecho de aprovechamiento de aguas de un modo
originario mediante la prescripcin, este tema ha sido discutido y sigue la discusin si es
procedente. No cabe duda que si el derecho de aprovechamiento ha sido constituido por la
autoridad se aplica el art. 21, por consiguiente es aplicable las normas de la usucapin. La
controversia radica en la circunstancia que si es posible en que sin que medie el acto de autoridad
este nazca a la vida mediante la prescripcin. Debemos consignar que el CA en el art. 310 N3
seala que subsistirn los DAA reconocidos por sentencia ejecutoriada a la fecha de promulgacin
del cdigo y los de prescripcin. Tampoco hay que dejar de mencionar que el CA en el art. 11
respecto de la posibilidad de que un dueo de un predio pueda servirse de las aguas lluvia que
corren por un camino pblico, dicho derecho es imprescriptible. Otro tanto realiza el art. 54 y 55
respecto a los derrames o drenajes sealando que no se puede constituir por el goce inmemorial
de ellos. De esta forma no cabe duda que el legislador tuvo presente la prescripcin como modo de
adquirir. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurri con el legislador del ao 51, omiti realizar
esta separacin entre si este modo era idneo slo respecto de los particulares sino que tambin
se ha aplicado en contra del Estado, en cuanto este es el titular de los Bienes Nacionales de Uso
Pblico (BNUP). De esta forma se crea este vaco, y que ha dado origen a diversos juicios, doctrina
y jurisprudencia.

3) Los elementos de la prescripcin del DAA:

El art. 2498 del CC resulta aplicable a esta materia por expreso mandato del art. 21 CA, toda vez
que esta ltima norma seala que se gana por prescripcin el dominio de los bienes corporales
races o muebles que estn en el comercio humano y se han posedo con las condiciones legales.
En su inc. 2 sealar que se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no estn
especialmente exceptuados.

De esta norma podemos concluir que los elementos de la prescripcin son los siguientes:
1.- Una cosa susceptible de adquirirse por prescripcin.
2.- La posesin de la cosa.
3.- Transcurso del tiempo.

3.1) La cosa
Resulta necesario determinar si la cosa que es objeto de prescripcin es susceptible de adquirirse
por dicho modo. Para estos efectos debemos tener presente qu es la cosa objeto de la
prescripcin. En este caso, ser el DAA, el que est definido en el art. 6 CA, que lo conceptualiza
como un derecho real que recae sobre las aguas y que consiste en el uso y goce de stas, con los
requisitos y de conformidad con las normas que el cdigo seala. Una cuestin que resulta
fundamental de tener presente es la separacin que existe entre las aguas y el derecho de
 33

aprovechamiento de ellas. El DAA tiene un contenido patrimonial, y es un bien transable en forma

libre, constituyendo un bien econmico.

Ahora bien, para poder determinar la procedencia de esto, resulta necesario establecer si este bien
(DAA) es un bien mueble o inmueble. Sobre este punto existe una larga discusin, tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia, en tanto algunos el DAA ser inmueble (Gonzalo Arvalo
Cunich), para otros el DAA ser mueble (Ren Ramos Pazos).

Para establecer esta materia debemos tener en cuenta que el legislador nada dijo respecto de la
naturaleza jurdica del DAA y slo se limit en el art. 4 a sealar que atendida la naturaleza de las
aguas estas eran bienes muebles, pero que si estaban destinadas al uso y cultivo o beneficio de un
inmueble, se reputaban bienes inmuebles. Nosotros pensamos que las aguas son bienes muebles,
pero tambin lo es el DAA.

Independiente que estas se encuentren destinadas al beneficio o cultivo de un inmueble, las aguas
como tal no perdern su naturaleza mueble y por consiguiente, por aplicacin de las normas del
CC, el DAA que recae sobre cosa mueble es tambin mueble. El derecho no puede dar la espalda a
la realidad. Las aguas son por naturaleza un bien mueble. Y por ende, el derecho que recae sobre
ellas lo es tambin.

Este criterio ha sido recogido por nuestra jurisprudencia en un emblemtico caso relativo a los
DAA de la Municipalidad de Stgo, donde la CS termin declarando que dichos bienes eran muebles.
Si miramos el Derecho Comparado est resuelto, y se considera que es un bien mueble. (Patricio
Aburto Tapia: Las aguas al contactar al inmueble desaparecen, an en el caso de estar destinadas
al beneficio o cultivo, no son inmuebles, pq se consumen).

Nosotros pensamos que siempre es mueble el DAA, aunq sea inmueble por destinacin.

Algunos Derechos imprescriptibles:

La regla general es que se pueden adquirir por usucapin todo tipo de bienes. Sin embargo, el
propio legislador se encarga de sealar qu derechos son imprescriptibles. Estos son:
1.- Las aguas lluvias que corren por un camino pblico que el dueo de un predio torne su curso
para utilizarlas de acuerdo a las leyes y ordenanzas.
2.- Las aguas de desages o drenaje que un tercero use. Aqu en el art. 54 expresamente se seala
que son actos de mera tolerancia, que no confieren posesin ni dan fundamento a prescripcin
alguna.
3.- Los derechos gravmenes o servidumbres sobre derrames y drenajes. Estos no se podrn
adquirir por prescripcin y requieren ttulo para su adquisicin.

3.2) La Posesin

Se discute si es posible la posesin sobre los bienes incorporales. Para algunos autores ello no es
factible, pues faltara la corporalidad que involucra la posesin. Para otros (Alejandro Guzmn
Brito) lo que existira sera una cuasi-posesin. Para nosotros es posible que exista la posesin
sobre el DAA y llegamos a esta conclusin en atencin a los siguientes fundamentos.
 34

1.- El anlisis exegtico del inc. 2 del art. 6 CA nos permite afirmar de que sobre el DAA se pueden
usar y gozar de esta, por consiguiente para que ello ocurra es necesario estar en posesin del
Derecho, pero ms an, estas facultades de usar y gozar son la manifestacin de la posesin del
Derecho.
2.- El art. 181 CA. Esta norma otorga titularidad para ejercer dicha accin no solamente al titular
del dominio del DAA, sino que lo hace procedente respecto de aquellos que seala el art. 7 DL
2.603, dentro de los cuales se encuentran los poseedores. Con ello, el legislador est dando
reconocimiento a la posesin incluso sin ttulo inscrito, y, ms an, aquellos que an en el evento
de existir una inscripcin, establece normas para su posesin.
3.- El ttulo noveno establece las acciones posesorias, las que, por cierto, tienen por derecho
amparar el DAA. Con ello el legislador nuevamente est consagrando que es posible la posesin
sobre el derecho.
4.- La norma contenida en el art. 54 en donde se consigna que no existe posesin en el DAA cuando
se trata de agua de derrames. En dicha norma se indica que son actos de mera tolerancia y no de
posesin, vale decir, en los dems casos, se reconoce que existe posesin sobre el derecho de
aprovechamiento de aguas. Citando a un autor (Bernardino Escudero Ahumada) sin lugar a dudas
es posible la posesin del derecho, esta posesin se manifestar a travs de unas bocatomas,
canales, servidumbres y la actividad del poseedor, quien acta como el titular del DAA usando y
gozando las aguas en el convenida
No cabe duda que se puede poseer el DAA, ya se encuentre est inscrito o no, pues en diversas
normas del CA se reconoce que existe a lo menos posesin respecto de los DAA no inscritos, as,
por ejemplo, lo sealar el art. 181 a propsito de la accin del amparo judicial; En el art. 122 que
obliga a la DGA a llevar el catastro de DAA no inscritos; A propsito de la hipoteca del art. 110.
Especial mencin las normas del art. 1 y 2 transitorios del CA.
Respectos de los DAA inscritos, no cabe duda que existe posesin, toda vez que expresamente
seala que respecto de los derechos constituidos conforme al procedimiento en el CA, se adquiere
la posesin por medio de la correspondiente inscripcin.

30 de octubre de 2014

Alejandro Guzmn Brito seala que, sobre el D de aprovechamiento de aguas, no es posible que
exista una posesin, sino que ms bien existe una cuasiposesin. En esta clase, se analizar una
postura, del Prof. Morales de la Universidad de Atacama que compara y analiza 2 derechos, la
posesin minera y el derecho de aprovechamiento de aguas.

3.3) El Plazo

Para poder adquirir por prescripcin adquisitiva, es necesario poseer el derecho dentro de un
determinado plazo. Si miramos la norma establecida en el Art. 21, debemos concluir que el plazo
de prescripcin es aquel que se indica en el CC, y de ah, la importancia de determinar si la cosa
que se est poseyendo es mueble o inmueble. Nosotros pensamos que es una cosa mueble, y que el
plazo de prescripcin es de 2 aos, cuando se trata de prescripcin ordinaria, y de 10 aos, cuando
es extraordinaria. Pero, a nuestro juicio, esta norma sera aplicable cuando se trate de derechos
inscritos, no cuando se trata de derechos no inscritos.
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La norma del Art. 21 seala que son aplicables las normas del rgimen establecido en el CC.,
siempre y cuando estas normas no aparezcan modificadas por el CAg. ste, efectivamente,
contiene modificaciones, en cuanto a los plazos de prescripcin, a lo establecido en el CC. Estas
normas, que rompen con ese esquema, se encuentran contenidas en el Art. 1 y 2 Transitorios
CAg.

La primera de las normas citadas establece la posibilidad de que, en el evento que se haya
incumplido la cadena posesoria inscrita, se pueda regularizar sta a travs de un procedimiento, el
que bsicamente consiste en lo siguiente:
1. El solicitante puede solicitar al CBR, acompaando al efecto los respectivos ttulos que
constituyan la cadena posesoria inscrita, que se inscriba a su nombre los derechos de
aprovechamiento de aguas que figuren a nombre de un antecesor en el dominio de ellos.
2. En caso de negativa del Conservador a practicar esta inscripcin, se puede recurrir al JdL
para que ordene que se practique dicha inscripcin. Para estos efectos, el peticionario
deber acompaar los ttulos respectivos y los comprobantes de pago emanados de la
comunidad o de la asociacin de regantes respectivos.
3. El Tribunal solicitar informe al CBR respectivo y a la Direccin General de Aguas (que es la
modificacin). Con el mrito de ellos, resolver. Creemos que es una excepcin, toda vez
que, pese a que no existe una inscripcin, y que el Cdigo no seale plazo de posesin del
derecho de aprovechamiento, se pueda inscribir y, por consiguiente, tener una posesin
inscrita del derecho.

Constituye tambin una excepcin a las normas regulatorias de la prescripcin, la norma

contenida en el Art. 2 Transitorio CAg. Esta disposicin contiene una doble excepcin:
1. Permite la prescripcin contra ttulo inscrito.
2. Para que opere la prescripcin, se requiere de un plazo de 5 aos, contados, tericamente,
con anterioridad a la entrada en vigencia del CAg que actualmente nos rige. Vale decir, con
anterioridad al 21 de octubre de 1981.
La norma contempla 2 supuestos:
1. El primer supuesto est dado por el que un tercero est usando el derecho de
aprovechamiento de aguas. Esto supone que existe inscripcin. La primera observacin que
nos merece esta norma es que es de carcter procedimental, por lo que no constituye
derechos, sino que permite regularizarlos:
a. Debe tratarse de derechos inscritos que son posedos por un no titular de la
inscripcin, pero ello debe haber ocurrido al momento de entrar en vigencia el
actual CAg. Tiene que cumplir los siguientes requisitos de fondo:
i. Debe haber cumplido el plazo de 5 aos poseyendo estos derechos, contados
desde la entrada en vigencia del CAg.
ii. La posesin debe haberse realizado libre de clandestinidad o violencia, y sin
reconocer dominio ajeno (porque eso sera mera tenencia).
b. Comentarios a los requisitos:
i. Hay jurisprudencia y gran parte de la Doctrina, que sostiene que es posible
agregar posesiones; vale decir, es viable que se sume la posesin de los
antecesores para, de esa forma, cumplir con el requisito de que los 5 aos
deben ser anteriores a la entrada en vigencia del CAg. Tambin existe
jurisprudencia, por otra parte, que ha entendido que no es posible sumar
 36

dichas posesiones, toda vez que se sostiene que la posesin no podra

transmitirse o transferirse (CS, 18-01-2011).
2. Tambin la norma resulta aplicable respecto de aquellos derechos que no se encuentran
inscritos, y tambin respecto de aquellos que se extraen directamente de una fuente
natural. Esto supone 2 situaciones:
a. Derechos que nunca han sido inscritos.
b. Derechos que se extraen de una fuente natural (Ej.: extraer agua de un ro).
En estos casos, deben cumplirse los mismos requisitos que ya hemos sealado: 5 aos de
posesin anteriores a la entrada en vigencia del CAg, sin clandestinidad ni violencia, ni
reconocimiento de dominio ajeno.

3. Procedimiento

El procedimiento de regularizacin tiene 2 etapas:

1) Etapa Administrativa:
1.1) Se inicia mediante una solicitud, que se efecta ante la DGA, y que debe cumplir con las
exigencias que hemos visto respecto de la constitucin del derecho de aprovechamiento de
aguas:
a. Individualizacin del solicitante (nombre del peticionario, domicilio, actividad,
profesin u oficio, y nacionalidad).
b. Cantidad de agua que se necesite extraer (medida en litros por segundo).
c. La naturaleza de los derechos de aprovechamiento de aguas que se solicita.
d. El o los puntos de captacin de las aguas (alveos)
e. Modo de extraer las aguas.
f. Si se trata de caudales superiores a 10 Lts/s, de la I Regin a la Regin
Metropolitana, deber acompaarse una memoria explicativa.
La memoria explicativa debe sealar en qu se utilizarn las aguas, estableciendo la
cantidad de litros por segundo que se captarn en un instante, la cantidad del
recurso que se captar anualmente, la forma en que se captar el recurso, y la
manera, en definitiva, en que se utilizar.
Esto resulta aplicable respecto de los derechos de aprovechamiento consuntivos en
las regiones I a Metropolitana, sobre 10 Lts/s; y en las dems regiones del pas,
sobre 50 Lts/s.
En buenas cuentas, deben cumplirse con los requisitos establecidos en el Art. 140 CAg.

1.2) As mismo, deben efectuarse las medidas de publicidad consistentes en la publicacin

de la solicitud, o de un extracto de ellas, en el Diario Oficial, el da 15 de cada mes (o el da
siguiente hbil); en un diario de circulacin nacional; y en un diario de la provincia o
regin.
1.3) Adems, deben efectuarse 3 emisiones radiales que den a conocer la solicitud.

1.4) Posteriormente, debe emitirse un informe tcnico sobre la peticin.

Los terceros que se sientan perjudicados con la decisin, tienen un plazo de 30 das para
pronunciarse. Una vez vencido el plazo, se haya o no se haya formulado pronunciacin, la DGA
 37

deber remitir todo el expediente, incluyendo las oposiciones (si existen) al JdL competente (el del
lugar en que se ubica el punto de captacin de las aguas).

2) Etapa Judicial:
Una vez recibido el expediente por el tribunal competente, deber proveer. El tribunal deber
citar a las partes a comparendo, y aplicar el procedimiento sumario.

Para algunos, se estima que es contradictor la comunidad en donde se encuentre el punto de

captacin y, por consiguiente, estaramos en uno de los supuestos que indica el Art. 54 CPC, y en
tal caso, la resolucin que ordena la realizacin del comparendo debe notificarse por avisos.

No hay duda de que, cuando existe oposicin, es legtimo contradictor el oponente, y en tal caso,
debe notificarse a l, de la resolucin que ordene el comparendo, de forma personal, toda vez que
es la primera resolucin liberada del juicio.

Hay una corriente que sostiene que, al no existir contradictor, es legtimo contradictor de este
proceso sumario la DGA y, por consiguiente, sta debe ser notificada y emplazada a dicho proceso.

Este procedimiento, aplicado no tan solo a la materia que nos ocupa, sino tambin a todas las
materias relativas a la constitucin, ejercicio y prdida de los derechos de aprovechamiento de
aguas, y todas aquellas materias que no tengan un procedimiento especial, se rigen por el juicio
sumario. Este juicio sumario presenta una particularidad, toda vez que faculta al juez que conoce
la causa, a decretar de oficio diligencias probatorias, como son:
A. Informe de Peritos
B. Inspeccin Personal del Tribunal
C. Informe de la DGA

Una vez tramitado el proceso judicial, el Tribunal deber dictar sentencia. Nosotros pensamos que
dicha sentencia ser declarativa. Esto es, reconocer la existencia del derecho de aprovechamiento
de aguas. Esta interpretacin es la que ha primado en la Jurisprudencia y en nuestra Doctrina.

Corolario de todo lo expuesto es que podemos afirmar que existe un plazo de prescripcin de 5
aos, que se consagra en el Art. 2 Transitorio.

La prescripcin, procede respecto de todo tipo de derecho de aprovechamiento de aguas?

Estimamos que este modo de adquirir procede tanto respecto de derechos consuntivos como no
consuntivos; permanentes, eventuales o alternados; continuos o discontinuos; toda vez que lo que
se adquiere es el derecho de aprovechamiento, y no las aguas. Como hemos sealado, respecto de
estas ltimas, el titular de un derecho de aprovechamiento, es un mero tenedor, y por
consiguiente, la existencia o no del recurso no limita la titularidad del derecho.

La discusin ms importante en esta materia se centra respecto de si es posible o no adquirir,

respecto de los derechos de aprovechamientos de aguas inscritos y no inscritos.
 38

Respecto de los derechos de aprovechamiento de aguas inscritos, no cabe duda que este modo de
adquirir es procedente, toda vez que as expresamente se dispone en el CAg, en el Art. 21,
remitindose al efecto, a las normas del D Civil.

La discusin se centra respecto de los derechos de aprovechamiento no inscritos. En esto,

encontramos 2 posiciones:

1. Para parte de la doctrina, no es posible adquirir por prescripcin los derechos de

aprovechamiento no inscritos. Dan como argumento lo siguiente:
a. Las aguas son bienes nacionales de uso pblico, y por lo tanto, son de dominio de
toda la nacin.
b. El Art. 20 CAg seala, a juicio de esta corriente, que la nica va para adquirir el
derecho de aprovechamiento de aguas de modo originario, sera mediante el acto de
autoridad que se encuentra reglado en el CAg.
c. Dan en su apoyo la norma del Art. 23 CAg, que seala que la constitucin del
derecho de aprovechamiento deber regirse por el procedimiento establecido en los
Arts. 140 a 150, y esta sera la nica va por la cual se podra adquirir.
d. Tambin fundamentan su posicin en lo dispuesto en el Art. 114 n7, que seala que
debern inscribirse, en el registro de propiedad de aguas del CBR, las resoluciones
ejecutoriadas que reconozcan la existencia de un derecho de aprovechamiento.
2. Nosotros pensamos que este modo de adquirir tambin procede de los derechos de
aprovechamiento no inscritos, y nos haremos cargo de los fundamentos que se han dado:
a. Las aguas, efectivamente, son un bien nacional de uso pblico, y por consiguiente,
son imprescriptibles, pero otra cosa diversa es el derecho de aprovechamiento de
aguas, que es un derecho real, de carcter patrimonial, y que ms an, se encuentra
en el comercio humano, en lo que se ha denominado el mercado de las aguas. Por
ende, es una cosa susceptible de adquirir por prescripcin.
b. El argumento del Art. 20, que se da en orden a que el d de aprovechamiento se
constituye originariamente por el acto de autoridad, no significa que no se pueda
adquirir el derecho de aprovechamiento de aguas por otra va. Por el contrario, a la
conclusin a que debemos llegar es, precisamente, la inversa, toda vez que, de
acuerdo a las normas que existan en el CAg de 1951, permita, en su Art. 25, este
modo de adquirir. Ms an, le dedicaba un ttulo completo, y estableca en forma
clara que dicho modo de adquirir era procedente entre particulares Pero exista el
Art. 23, que rechazaba de manera absoluta el que se pudiera adquirir por
prescripcin el derecho de aprovechamiento de aguas. Por consiguiente, al no existir
esta norma que prohba la adquisicin del derecho por este modo, es que resulta
procedente, en virtud de lo dispuesto en el Art. 24 n7 CC (el que, por lo dems,
resulta aplicable), que establece que la prescripcin corre a favor y en contra de
todo tipo de personas, incluso el Fisco.
c. El Art. 23 del actual CAg, efectivamente seala el procedimiento para constituir el
derecho de aprovechamiento. Pero no es efectivo que sta sea la nica va que el
Legislador contemple para adquirir, y as tenemos, por ejemplo, la normativa
contenida en los Arts. Transitorios y, ms an, se contempla un procedimiento
mucho ms simple en el Art. 115 CAg, que en resumen, seala que en el evento de
que un titular de un derecho no inscrito se incluya en una junta de vigilancia, pueda
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inscribir su derecho con un simple certificado emanado de la Direccin General de

Aguas.
d. La norma del Art. 114 n7 efectivamente seala que deben inscribirse las
resoluciones judiciales ejecutoriadas que reconozcan un derecho de
aprovechamiento de aguas, siendo estas resoluciones meramente declarativas, toda
vez que la norma indica que reconozcan la existencia. Vale decir, parten de la base
de que el derecho ya existe. Ahora bien, si ese derecho ya existe, es precisamente
porque se ha adquirido por un modo diverso del establecido en los Arts. 140 y ss,
dentro de los cuales podemos encontrar la prescripcin.

Prdida del Derecho de Aprovechamiento de Aguas.

El derecho de aprovechamiento se perder conforme a las normas establecidas en el CC; dentro de

las cuales est la prdida por haber sido prescrito dicho derecho por un tercero. Pero tambin
se contempla una forma especial de que se extinga el derecho: Mediante la renuncia que su titular
pueda hacer. Esta renuncia puede ser total o parcial, y debe cumplir los siguientes requisitos:
1. Debe hacerse por escritura pblica.
2. Debe inscribirse en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Races
respectivo.
3. El conservador deber informar de esta circunstancia a la Direccin General de Aguas.
4. La renuncia tiene como lmite el que no puede perjudicar derechos de terceros. En especial
si con ella se disminuye el activo del renunciante. Se presume con ello el derecho general de
prenda de los acreedores.

06 de noviembre de 2014

Procedimientos judiciales:

Los procedimientos judiciales relativos a la constitucin, ejercicio y prdida de los derechos de

aprovechamiento de aguas, y todas las dems gestiones relacionadas con dicho derecho de
aprovechamiento se someten a la tramitacin del juicio sumario.

En estos juicios, el tribunal puede de oficio decretar diligencias probatorias, como son la
inspeccin personal del tribunal, el nombramiento de peritos y el informe de la DGA. En cuanto a
la competencia relativa, ser competente el juez de letra en lo civil correspondiente a la ciudad
donde se encuentre el punto de captacin. En todo caso, resultan aplicable a la materia las normas
de competencia establecidas en el COT. Ahora bien, respecto de los juicios ejecutivos y las acciones
posesorias, estas se regirn por las normas establecidas en el CPC. Por ejemplo el cobro ejecutivo
de las cuotas ordinarias o extraordinarias que establezcan las organizaciones de usuarios
mediante un procedimiento simplificado, el certificado que emita el secretario de dicha
organizacin tiene mrito ejecutivo, y por consiguiente se puede perseguir la deuda mediante el
correspondiente juicio ejecutivo.

En tal caso, en el juicio ejecutivo correspondiente, el acreedor, vale decir, alguna organizacin de
usuarios tendr una preferencia para pagar su crdito por medio de los derechos de
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aprovechamiento de agua, para estos efectos deber embargarlos y efectuar el posterior remate.
Este crdito goza de una especial preferencia sobre cualquiera otra deuda.
Tratndose de las acciones posesorias, estas se encuentran reguladas en el CPC, y le son aplicables
dicha normativa.

Acciones judiciales que se pueden ejercer:

Para estos efectos vamos a distinguir las acciones que se encuentran reguladas en el propio CA y
aquellas que resultan aplicables, que se encuentran comprendidas en la legislacin comn
aplicable:
1. Acciones contenidas en el propio CA: Las acciones posesorias sealadas en los arts. 123,
125, 126 y 127 CA. A este respecto podemos distinguir las siguientes acciones:
1) La situacin prevista en el art. 123 que se refiere a actos efectuados por terceros que
tienen por objeto torcer o cambiar la direccin de las aguas corrientes, de manera que
se derramen estas sobre un suelo ajeno, o que se estanquen y lo humedezcan de manera
tal de privarlos de la explotacin del bien raz. En tal caso, el juez debe ordenar que se
deshaga o modifique dichas obras y que se indemnice los perjuicios. De esto debemos
concluir lo siguiente:
a) Deben ser obras realizadas por el ser humano, por consiguiente si se produce la
situacin que previene el legislador por un hecho de la naturaleza, esta accin no
cubre esta situacin.
b) Debe tratarse de aguas corrientes.
c) El efecto debe ser que las aguas se derramen en suelo ajeno, o que se depositen en
l, o lo priven de hacer explotacin del predio.
d) Esta accin no solo es procedente respecto de las obras nuevas, sino tmbn respecto
de aquellas hechas con anterioridad, salvo que se haya constituido por el transcurso
del tiempo una servidumbre, hace excepcin a esta regla las obras que corrompan el
aire y lo hagan conocidamente daoso, pues en tal caso, no es admisible la
prescripcin.
e) Debe mediar una peticin de l o los interesados, considerndose para estos efectos
como legitimado activo a aquellos que tienen derecho a aprovecharse de los predios
afectados.
2) La accin sealada en el art. 126 del CA. Esta accin tiene un objeto terminar con el
estancamiento de las aguas o entorcimiento del curso de ellas cuando esto ha ocurrido
no por actos del hombre, sino por hechos de la naturaleza, como la acumulacin de
piedras, palos u otras materias, en este caso, los dueos de los inmuebles afectados,
tienen el derecho para solicitar al dueo del predio donde ocurri este evento para que
lo remueva, o para que les permita hacerlo ellos por s mismos de manera tal, de
restituir las cosas al estado anterior. Respecto de esta accin debemos comentar lo
siguiente:
a) El obstculo o embarazo o estancada no proviene de un acto del ser humano
imputable a una persona determinada, sino resulta como consecuencia de obra de la
naturaleza
b) La accin se confiere a favor de aquellos que explotan un predio para solicitar la
remocin de dicho obstculo.
 41

c) La accin se dirige en contra del propietario del predio donde se produjo el

obstculo.
d) El objeto de la accin es obtener que el dueo del predio donde se produce el evento
sea obligado a moverlo, o se les permita a ellos hacerlo.
e) Los costos que importen la realizacin de estas obras se repartirn a prorrata segn
el beneficio que reporten del agua.
f) No resultan aplicable este interdicto ni el anterior respecto de aquel que realiza
obras para impedir la entrada de aguas que no est obligado a recibir, segn lo
seala el art. 125.
3) La accin contemplada en el art. 127: en esta norma se contempla una accin genrica
para demandar indemnizacin de perjuicios, en contra de un titular de derechos, que al
darle salida al agua que utiliz con negligencia produzca derrames sobre las tierras de
otros predios vecinos. Comentarios:
a) El sujeto pasivo de la accin es el titular de un derecho de aprovechamiento de
aguas, pero de la forma como se encuentra redactado estimamos que la accin
procede respecto de todo aqul que aproveche o use las aguas de que se trate.
b) El supuesto que hace procedente la accin es que al darle salida al agua ya utilizada,
se derrame sobre otro predio, causando perjuicio.
c) El titular de la accin es el dueo del predio sobre el cual se han vertido las aguas.
d) Debe existir perjuicio como consecuencia de la negligencia del que us las aguas.
4) Amparo judicial: esta accin se encuentra establecida en los arts. 181 y ss del CA,
anlisis:
a) Titulares de la accin: son titulares de esta accin:
1. el titular del derecho de aprovechamiento de aguas.
2. Aqul que goce de la presuncin establecida en el art. 7 del decreto ley 2603.
b) Procede si se estima que est siendo perjudicado en el aprovechamiento de las
aguas por obras o hechos recientes.
c) El objeto es proteger cualquier molestia que sufra ya sea el titular del derecho de
aprovechamiento, o aquel que goce de la presuncin del art. 7 ya sealado.
d) Procedimiento:
1. El ejercicio de esta accin no requiere formalidad alguna y tampoco es necesario
el patrocino de un abogado en primera instancia.
2. Procede siempre la habilitacin de feriado.
3. La solicitud de amparo debe contener necesariamente las siguientes requisitos:
3.1 Debe individualizarse el recurrente
3.2 Debe sealar los entorpecimientos que le impiden el ejercicio de sus
derechos.
3.3 Debe sealar el dao que el entorpecimiento le ocasione o pueda ocasionar.
3.4 Debe individualizar a l o los presuntos responsables del entorpecimiento.
3.5 Las medidas que solicita para poner fin inmediato al entorpecimiento.
3.6 Debe sealar la organizacin de usuarios a que pertenece el recurrente.
4. La solicitud de amparo debe ser proveda dentro de las 24 hrs. De recibida, y se
notifica conforme al art. 44 inc. 2 CPC. A los presuntos responsables como a los
representantes legales de la organizacin de usuarios.
5. l o los presuntos responsables tienen el plazo de 5 das para formular sus
descargos.
 42

6. El tribunal debe disponer la realizacin de una inspeccin personal.

7. El tribunal puede de oficio solicitar a la DGA para que emita un informe, para que
en el caso que se seale lo evacue, el que no puede exceder de 5 das.
8. Una vez transcurridos los plazos sealados precedentemente, el tribunal sin ms
trmite debe dictar resolucin, acogiendo o denegando el amparo, si lo acoge
deber sealar las medidas para poner trmino al entorpecimiento.
9. La sentencia debe notificarse por cdula.
10. Procede apelacin en el solo efecto devolutivo.
11. Es juez competente para conocer esta accin el correspondiente al territorio
jurisdiccional donde se encuentre el embarazo u obra que entorpezca el ejercicio
del derecho de aprovechamiento.
5) El arbitraje: en materia de aguas, el art. 185 bis dispone que no obstante las normas
relativas a los procedimientos judiciales que se rigen por el juicio sumario, y a las
circunstancias que en las organizaciones de usuarios procede el arbitraje permite que
los conflictos relativo al ejercicio de los derechos de aprovechamiento de aguas, puedan
ser resueltos por un rbitro arbitrador, el que puede ser nombrado de comn acuerdo
por las partes, o en subsidio por el juez de letra en lo civil. Las cortes de apelaciones
debern confeccionar una nmina de rbitros y estos no podrn ser funcionarios
pblicos.

2. Acciones fuera del CA:

Resulta procedente respecto de esta materia las siguientes acciones que se encuentran contenidas
ya no en el CA, como son:
a. Las acciones posesorias contenidas en el cc, en los arts. 916 y ss. Segn lo establece el art.
128 CA
b. La accin reivindicatoria, el titular de un derecho de aprovechamiento, tmbn es titular de la
accin reivindicatoria, toda vez que de acuerdo al art. 19 n 24 de la CPR, l tiene un derecho
de dominio sobre este derecho, y la accin es procedente, ya sea que se encuentre inscrito o
no el derecho de aprovechamiento de aguas, llegndose a la conclusin en razn a los
siguientes argumentos:
a) El inc. Final de la norma del art. 19 n 24 reconoce la existencia del derecho de dominio
no solo respecto de los derechos constituidos, vale decir, vale decir, respecto de los
derechos inscritos que han sido otorgados por la competente autoridad, sino que tmbn
respecto de aquellos derechos reconocidos, esto es, aquellos respecto de los cuales no
existe un acto de autoridad que lo constituya, sino que tiene su fuente en los usos
consuetudinarios que de ellos se han hecho.
b) La norma del art. 7 del DL 2603, que reconoce que el amparo judicial es procedente
respecto de derechos que gozan de esa presuncin, los que por cierto no se encuentran
inscritos.
c) Finalmente, diversas normas contenidas en el CA te permiten concluir que el legislador
ampara y reconoce los derechos de aprovechamiento de aguas no inscritos, como son
entre otras las normas contenidas sobre la hipoteca, las normas que crea el catastro de
aguas, estableciendo que existen derechos inscritos y no inscritos que deben ser
registrados, la norma del art. 2 transitorio del CA, etc.
Esta accin se regir por las normas procesales contenidas en el CPC.
 43

d) El recurso de proteccin, tal como lo indicamos respecto de la accin reivindicatoria,

nuestro constituyente en su art. 19 n 24 inciso final garantiza el derecho de propiedad
sobre el derecho de aprovechamiento de aguas, por consiguiente es una garanta
constitucional que se encuentra cubierta por el recurso de proteccin, sin perjuicio que
el inciso segundo del art. 6 del CA seal en forma expresa que existe un derecho de
dominio sobre el derecho de aprovechamiento de aguas. Esta doctrina ha sido aceptada
en diversas ocasiones por la excelentsima CS de nuestra repblica, as por ejemplo
podemos citar la st de 22 de enero de 1991, dictada en los autos sobre recurso de
proteccin caratulados Webber Schilling rol 16.573, y dictado otro fallo en una causa
seguida entre la junta de vigilancia del ro Maule y la empresa elctrica Pehuenche S.A.,
este fallo es de fecha de24 de enero de 1991, el rol de la causa es el 16.619.

Organizacin de usuario:

Se inserta en un tema ms general y macro, como es lo que denominaremos el derecho colectivo.

A modo de introduccin, y para comprender esta situacin, debemos tener en cuenta que sobre un
mismo objeto como es las aguas puede subsistir ms de un derecho.
As por ejemplo tenemos que pueden constituirse derecho de aprovechamiento consuntivos y
derechos no consuntivos.
Pero si ampliamos nuestra visin vamos a poder constatar que no solamente es posible verificar
esta situacin en torno a un bien determinado, sino que la evolucin del derecho nos ha llevado a
que dentro de un mismo espacio subsistan una diversidad de derechos, as podr existir un
derecho de propiedad con todas las variables que podamos encontrar, como son derechos de
usufructos, servidumbres, respecto de un determinado predio superficial, pero tmbn es posible
observar, que puede afectar este predio superficial otros derechos, como por ejemplo la
constitucin de una concesin minera, de una concesin elctrica, derechos de aprovechamiento
de aguas que se encuentren en forma independiente del predio que se trate.

Por consiguiente, hoy en da es posible constatar una diversidad de derechos que pueden
cohabitar o subsistir en un determinado espacio geogrfico. Es esta situacin la que fuerza a que
existan organizaciones que tengan por objeto la administracin del recurso hdrico, es por ello que
nuestro legislador es la autoridad reconoce tres tipos:
1. La comunidad de aguas
2. Las asociaciones de canalistas.
3. Las juntas de vigilantes.

Debemos consignar que respecto de las dos primeras sealadas ellas tendrn por objeto
administrar las aguas que se capten o conduzcan por cauces artificiales, y respecto de estas
ltimas la administracin de un cauce natural, como una breve resea histrica, debemos dar
cuenta, que respecto del ro Mapocho, ya en el ao 1700 se dio importancia a la distribucin y
manejo de las aguas que eran conducidas por dicho cauce natural y se iniciaron al respecto las
obras de canalizacin del ro. Luego de efectuadas estas obras, fueron los propios usuarios de esas
aguas, los que se organizaron para administrarlas.
 44

Es en el ao 1827 cuando se crea la sociedad del canal del Maipo, que por cierto subsiste hasta
hoy, y se constituye como una de las primeras organizaciones que tendr por objeto distribuir y
resolver los conflictos que se puedan suscitar entre los usuarios de dicho canal, esta organizacin,
naci sin las atribuciones necesarias para sancionar a aquellos miembros que no cumplan con la
normativa que se dispona dicha sociedad, y en este caso, resultaban aplicables todas las normas
establecidas en el derecho comn.

Fue precisamente esta situacin la que lleva a que se dicte la ley 2139 el 8 de noviembre de 1908
que da origen a la asociaciones de canalistas, estableciendo para estos efectos un estatuto jurdico.
Esta ley que crea esta entidad no defini ciertamente la naturaleza jurdica que tenan estas
entidades, pues no eran organizaciones isn fines de lucro, pues en ltimo trmino su finalidad era
administrar un recurso necesario para la produccin econmica, pero tmpoco podemos decir que
participaban de los elementos de una sociedad, pues esta supone que se ponga algo en comn para
que luego se repartan utilidades que provengan de ello. Fue entonces el CA de 1951 el que define
de una manera ms clara estas entidades, y establece las tres organizaciones que hasta la fecha
existen.

La naturaleza jurdica de estas organizaciones, es todava una cuestin que se debate, pues
estamos en presencia de rganos privados que tienen personalidad jdca, pero que no son
sociedades, pero que tampoco pueden ser calificadas como corporacin o fundacin.
Sencillamente los autores han sealado de que estamos en presencia de entidades sui generis
similares a las organizaciones funcionales que encontramos en el derecho romano, en donde los
miembros de esta organizacin no son dueos de otras o parte ideales de ella, sino que se
consignan como una forma de propiedad permanente en el tiempo. En el derecho comparado
tmbn es posible constatar la existencia de estos organismos en la ley francesa de 1875 y la
prusiana de 1879, donde se le denomina compaas.

Caractersticas:
1. Son entidades privadas sin fines de lucro directo.
2. Estas entidades a diferencia de las sociedades tienen u solo objeto, cual es extraer las aguas
del canal o cauce, distribuirlas entre sus titulares, y realizar las obras necesarias para el
funcionamiento del acueducto o de las obras de captacin.
3. Estas organizaciones non tienen lo que se da en las sociedades como elemento primordial,
esto es el afectio societatis y tmpoco, participan del elemento que sean organizaciones intuito
personae, pues pueden tener un nmero indeterminado de socios, y la entrada o salida de esta
organizacin se realiza mediante la adquisicin o venta de los derechos de cada uno.
4. Es condicin sine qua non que los integrantes deben ser titulares de derechos de
aprovechamiento de aguas, aunq estos no se encuentren inscritos.
5. Se requiere, tratndose de comunidades y asociaciones de canalistas, que todos los titulares
aprovechen aguas del mismo canal embalse o a una captacin, y tratndose de juntas de
vigilancia, que aprovechen aguas de la misma hoya hidrogrfica.
6. Sus integrantes conservan en su patrimonio los derechos de aprovechamiento de aguas de
que son titulares, y no aportan a la comunidad estos derechos.
7. Tienen facultades jurisdiccionales respecto de determinadas materias, en especial para
resolver conflictos entre socios o comuneros.
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Requisito de toda organizacin:

1. Existencia de dos o ms titulares de derecho de aprovechamiento de agua, respecto de una

misma fuente natural.
2. Deben utilizar la misma obra de aprovechamiento, vale decir, el mismo punto de captacin, si
se trata de una comunidad o asociacin de canalistas, y respecto de la junta de vigilancia, esta
abarca toda la hoya hidrogrfioca respectiva.
Que en la misma obra no exista otra asociacin u organizacin legalmetne constituida. En el
evento que exista, existen dos posibilidades, o se mantiene al mergen de ella o ingresa a formar
parte de divcha organixacion, pero no puede crear una nueva organizacin.

13 de noviembre de 2014

Contratos en materia de Derecho de Aguas

1) CONTRATO DE COMPRAVENTA
ste, en materia de derechos de aprovechamiento de aguas, se rige por la normativa establecida
para los bienes inmuebles. Vale decir, la compraventa debe celebrarse por escritura pblica. A este
respecto, son aplicables todas las normas contenidas en el CC relativas a la compraventa de dichos
bienes.

Ahora bien, nosotros deberemos dar cuenta de que dicho contrato no se encuentra regulado
sistemticamente en el CAg, sino que, como a continuacin demostraremos, es posible de
construir por aplicacin de las normas que se han dictado por la Direccin General de Aguas y por
la interpretacin que tanto la jurisprudencia como nuestra doctrina han sentado al efecto.

Particularidades que presenta el contrato:

1. Determinacin o individualizacin de la cosa objeto del contrato:

Nada de esto consta en texto, sino que es construccin de jurisprudencia administrativa y

Doctrina.
Respecto de esta materia, el contrato debe versar sobre derechos de aprovechamientos de aguas.
Debemos hacer el alcance de que sern aplicables a este respecto, ya se trate de derechos inscritos
o no inscritos.
Debemos hacer una distincin respecto de si se trata de derechos de aprovechamiento de aguas
superficiales o subterrneos:

a. Derechos de aprovechamiento de aguas superficiales: Para determinar la cosa objeto del

contrato, cuando se trata de este tipo de derechos, deben sealarse los siguientes elementos:
i. La cantidad de acciones que son objeto del contrato.
ii. La equivalencia de esas acciones a la cantidad de aguas por litros por segundo que
representan dichas acciones.
iii. La Comunidad de Aguas, Asociacin de Canalistas o Junta de Vigilancia a que pertenece
dicho derecho de aprovechamiento. Esto ltimo, en el evento de que se trate de
derechos que hayan sido considerados dentro de una junta de vigilancia.
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iv. El punto de captacin o bocatoma del canal de que se trate.

v. El alveo o cauce natural donde se captan dichas aguas.
vi. El tipo de derecho de aprovechamiento de que se trate (consuntivo o no consuntivo,
permanente o eventual, etc.)
vii. La inscripcin que ampare la posesin de dicho derecho de aprovechamiento.
b. Derechos de aprovechamiento de aguas subterrneos: En este caso, para determinar la cosa
objeto del contrato, debe sealarse en l las siguientes menciones:
i. Cantidad de litros por segundo sobre que versa el contrato.
ii. Determinacin del punto de captacin de las aguas subterrneas, con sealamiento en
coordenadas UTM.
iii. Forma en que se captan las aguas.
iv. Provincia donde se encuentre ubicado el punto de captacin.
v. Tipo de derecho de aprovechamiento de que se trate.
vi. Inscripcin donde se encuentren registrados los derechos de aprovechamiento de
aguas.

2. Normas aplicables a ambos tipos de derecho:

a. El acto debe constar por escritura pblica.
b. Debe, o resulta conveniente, desglosarse el precio de la compraventa por accin o litros
por segundo.
c. Debe inscribirse en el registro de propiedad de aguas, en el registro del conservador de
bienes races pertinente.
d. Tambin debe inscribirse en el catastro nacional de aguas que lleva registrado la
Direccin General de Aguas.

2) CONTRATO DE SERVIDUMBRES

Para analizar esta materia, debemos distinguir si se trata de servidumbres voluntarias o legales.

Las servidumbres voluntarias se rigen por las normas contenidas en el CC. Por consiguiente,
debern ser constituidas por escritura pblica, y la tradicin del derecho se podr hacer mediante
la propia escritura de servidumbre, aunque resulta conveniente que se inscriba en el respectivo
conservador de bienes races.

Las servidumbres legales, o servidumbres que aparecen reguladas en el CAg., por su parte, tienen
la siguiente regulacin:

Normas generales:
1. Se aplican como normas supletorias las normas contenidas en el CC, respecto de este tipo
de materia.
2. Las servidumbres de acueducto solo pueden aprovecharse para los fines respecto de los
cuales se constituyen, salvo acuerdo entre las partes.
3. En el evento de que no exista acuerdo entre las partes en torno a la indemnizacin que
deba pagarse por su constitucin, resuelve esta materia el juez competente, conforme a las
normas del Juicio Sumario.
 47

4. Las servidumbres de aguas establecidas en el Cdigo de Minera, en cuanto a su

constitucin como ejercicio, se rigen por las normas del CAg.

Servidumbres que regula el CAg:

1. Servidumbre natural de escurrimiento:
Es la servidumbre que pesa sobre el predio inferior, para recibir las aguas que descienden del
predio superior naturalmente, sin intervencin del ser humano. Cabe mencionar a este respecto
que, para alguna parte de la Doctrina, no se trataa de una servidumbre propiamente tal, sino que
estaramos en presencia de un hecho de la naturaleza, y que, como tal, no constituira una
servidumbre propiamente tal. Nosotros creemos que dicha posicin es errada, porque, si bien es
efectivo que esto tiene como base un hecho de la naturaleza, el Legislador ha regulado los
derechos y obligaciones que le competen a los propietarios de los predios que son dominante o
sirviente, respectivamente.

a. Derechos del Predio Dominante:

i. Tiene el derecho en verter las aguas en el predio inferior, y es precisamente ste el
sentido y objeto de dicha servidumbre. En el ejercicio de esta servidumbre, podr efectuar
las obras que sean necesarias, con la condicin de no hacer ms gravosa la servidumbre
para el predio sirviente.
ii. Tiene derecho a que el dueo del predio sirviente no haga obras o cosa alguna que estorbe
o embarace la servidumbre.
b. Obligaciones del Predio Dominante:
i. Que las aguas escurran naturalmente. En este sentido, el Inc. II del Art. 73 seala que
queda prohibido dirigir un albaal o acequia sobre el otro predio. A eso se refiere la
norma cuando seala que las aguas deben escurrir naturalmente, sin que exista un hecho
del hombre que lo ocasione.
ii. No puede hacer ms gravosa la servidumbre que debe soportar el predio inferior.

Para algunos autores, esta servidumbre no llevara consigo el pago de ninguna indemnizacin,
pues sostienen que se tratara de un hecho de la naturaleza y que, por consiguiente, no obedecera
a un acto de voluntad del dueo del predio dominante. Nosotros creemos que esta afirmacin no
puede formularse en trminos tan categricos, toda vez que, por aplicacin de las normas
contenidas en el CC respecto de responsabilidad, que consagran el principio de que todo dao
debe ser indemnizado, creemos que si existe un acto por parte del dueo del predio dominante,
que ocasioa perjuicios al predio sirviente, el primero estar obligado a resarcir los perjuicios.

c. Derechos del dueo del predio sirviente:

i. Puede hacer, dentro de su predio, pretiles, malecones o paredes que, sin impedir el
descenso de las aguas, sirvan para regularizarlas o para aprovecharlas en su caso.
d. Obligaciones del dueo del predio sirviente:
i. Est obligado a recibir a su nombre las aguas provenientes del predio dominante, y a no
hacer obras que estorben la servidumbre.

2. Servidumbre de Acueducto:
Es aquella que pesa sobre el predio sirviente, que permite conducir las aguas de propiedad del
predio dominante, por medio del inmueble primeramente nombrado.
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Caractersticas:
1. Se trata de una servidumbre legal, y por consiguiente, obliga al propietario del predio
sirviente.
2. En caso de negativa del dueo del predio sirviente, el dueo del predio dominante puede
recurrir al juzgado de letras competente para que, de conformidad al procedimiento sumario,
se imponga la servidumbre.
3. La servidumbre debe constituirse para un fin determinado, el cual debe ser respetado.
4. Se trata de una servidumbre positiva, continua y aparente, por regla general. Salvo en la
situacin prevista en el Inc. II del Art. 87, esto es, ser un acueducto protegido o cubierto
cuando deba atravesar reas pobladas y pudiere causar daos o cuando las aguas que se
conduzcan produzcan emanaciones molestas o nocivas para los habitantes.

Titulares de la servidumbre:
1. Un pueblo o ciudad.
2. Una industria.
3. Una mina.
4. Cualquier otro inmueble que necesite conducir aguas para cualquier fin.
5. Debemos tener en consideracin la situacin contemplada en el Art. 88 CAg, que se refiere a la
situacin en que una heredad o predio se divide, cualquiera sea la va, y tambin se dividen los
derechos de aprovechamiento de aguas. En tal caso, quedarn gravados con servidumbre de
acueducto los predios superiores en beneficio de los inferiores, sin indemnizacin alguna,
salvo estipulacin en contrario.
6. Tambin, debemos considerar la situacin en que un mismo dueo de 2 predios establece un
servicio continuo y aparente, de un predio a favor del otro. En ese evento, al separarse los
predios de su titular, subsiste este servicio en calidad de servidumbre.
7. Sobre todo inmueble pesa la obligacin de soportar la servidumbre de acueducto.

Requisitos:
1. Debe tratarse de un pueblo, industria, mina o predio, que necesite conducir aguas para
cualquier fin.
2. Deben existir aguas que conducir (obviamente). En este sentido, debemos sealar que es
amplio: pueden ser derechos permanentes, eventuales o alternados, o continuos o
discontinuos.
3. Las aguas deben ser empleadas para los fines indicados en la constitucin de la servidumbre.
4. Deben pagarse las indemnizaciones que se indican en el Art. 82 CAg., a saber:
a. El precio del terreno ocupado por la servidumbre. Se comprenden en ellos las mejoras
que sea necesario introducir.
b. Un espacio, a cada uno de los costados, que no ser inferior al 50% del ancho del canal,
con un mnimo de 1 metro de anchura en toda la extensin. Ac, estamos en presencia de
una norma que establece un mnimo, que puede ser modificado ya sea de comn
acuerdo por las partes, o por el juez.
c. Un 10% adicional, a ttulo de inters.
d. Todos los perjuicios que pueda sufrir el predio sirviente con ocasin de la construccin
del acueducto.
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Derechos del dueo del acueducto:

1. Conducir las aguas por el acueducto.
2. Llevar el acueducto por un rumbo que permita el libre descenso de las aguas, y que, por la
naturaleza del suelo, no sea excesivamente onerosa la obra.
3. Impedir toda plantacin u obra nueva en el espacio lateral que ocupa el acueducto.
4. Reforzar los bordes del canal.
5. Puede aumentar el caudal introducido originalmente, siempre que no afecte la seguridad
del cauce.
6. Puede realizar las variaciones de la servidumbre a su costa, para un mejor y ms
econmico aprovechamiento de las aguas.

Obligaciones del dueo del acueducto:

1. Construir y mantener el acueducto sin que puedan existir filtraciones, derrames ni
desbordes que perjudiquen al predio sirviente.
2. Debe mantenerlo en perfecto estado de funcionamiento, de manera de evitar daos o
perjuicios a las personas o bienes de terceros. Esta obligacin se encuentra consagrada en
el Art. 91 CAg., y resulta mucho ms amplia que la situacin prevista en el Art. 78, toda vez
que se responsabiliza al dueo del acueducto, respecto no solo de los daos que pueda
ocasionar al predio sirviente, sino a cualquier tercero.
3. Est obligado al pago de las indemnizaciones que hemos sealado, pero tambin a las que
puedan derivar del incumplimiento de la obligacin de mantener el acueducto en la forma
debida.

Derechos del dueo del predio sirviente:

1. Tiene derecho al pago de las indemnizaciones que hemos visto anteriormente.
2. Tiene derecho al pago de las indemnizaciones derivadas de los perjuicios que sufra con
motivo de la construccin del acueducto, filtraciones, desbordes y defectos de construccin
o de mal manejo del acueducto, con la sola excepcin de los perjuicios que pueda sufrir
derivados del caso fortuito.

Obligaciones del dueo del predio sirviente:

1. Permitir la entrada de trabajadores y el transporte de trabajadores para la limpia y
reparacin del acueducto.
2. Permitir la entrada de un inspector o cuidador del canal.

Nuestro Cdigo establece, adems de las servidumbres que hemos visto:

a. Las servidumbres de derrame y drenaje, que se encuentran reguladas en el Art. 94, y que
tienen por objeto dar salida o direccin a las aguas sobrantes y derrames de predios y minas,
para desecar pantanos, bajos, vedas y filtraciones naturales por medio de zanjas o canales de
desage.
b. La servidumbre de abrevadero, que se encuentra regulada en los Arts. 99 y ss. Esto es,
permitir que los animales puedan beber agua.
c. Otra servidumbre que se contempla es la servidumbre de camino de sirga.
d. Otra servidumbre que aparece reglada es la servidumbre para investigar. Esta tiene por
objeto efectuar mediciones e investigaciones de los recursos hidrulicos, y permite ingresar a
predios particulares.
 50

e. Finalmente, solo enunciaremos que existe una servidumbre para construir bocatomas,
presas y obras en general, en predios de terceros.

Extincin de las Servidumbres.

Las servidumbres se extinguen por las siguientes causales:
1. Nulidad o resolucin del derecho del que la ha constituido.
2. Llegada del da o cumplimiento de la condicin, si se ha establecido alguna de estas
modalidades.
3. Confusin, esto es, por la reunin perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de un
mismo dueo.
4. Renuncia del dueo del predio dominante.
5. Haberse dejado de usar durante 5 aos. Este plazo se cuenta respecto de:
a. Servidumbres discontinuas, desde que se han dejado de gozar.
b. Servidumbres continuas, desde que se ha ejecutado un acto contrario a la servidumbre, y
siempre que ste impida absolutamente su uso. Debemos observar que el CC, en el Art.
885 n5, establece que el plazo es de 3 aos.
6. Cambio del destino del agua, o de rumbo del acueducto, tratndose de la servidumbre de
abrevadero.
7. A nuestro juicio, tiene aplicacin tambin la situacin prevista en el Art. 887 CC, toda vez que
el Art. 69 CAg hace aplicable las normas del CC. Dicha norma establece que, si cesa la
servidumbre por hallarse las cosas en un estado en que no sea posible usar de ellas, revivir la
servidumbre desde que deje de existir la imposibilidad, con tal de que esto suceda antes de los
3 aos y, por el contrario, si la imposibilidad es permanente, se extingue.

3) CONTRATO DE HIPOTECA EN LOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS.

La Ley 2.953, del 9 de noviembre de 1908, que reglament las Asociaciones de Canalistas, permiti
que se pudieran hipotecar los derechos de aprovechamiento de aguas, y estableci bsicamente 2
reglas:
1. Los regadores de aguas no podran hipotecarse separadamente del predio.
2. Si, en la escritura de hipoteca de un predio no se indicaban los derechos de aprovechamiento
de aguas, se entendan hipotecados los que estuvieran destinados al servicio del bien raz.

Situacin actual:
Esta materia est regulada por el CAg., y, en resumen, se sujeta a las siguientes reglas:
1. Los derechos de aprovechamiento de aguas pueden ser hipotecados en forma independiente
del predio al cual estn destinados para su beneficio o cultivo.
2. Los derechos de aprovechamiento no inscritos solo pueden ser hipotecados conjuntamente
con el predio al cual se encuentran destinados.
3. Las hipotecas constituidas sobre predios, con anterioridad a la entrada en vigencia del actual
CAg., comprenden los derechos de aprovechamiento de aguas destinados al beneficio y cultivo
del inmueble, aunque no se mencionen, salvo que se estipulara lo contrario.

Formalidades del contrato:

1. Requiere esritura pblica.
2. Debe inscribirse en el registro de hipotecas y gravmenes de aguas, del competente
conservador de bienes races.