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DISPOSICIONES COMUNES A TODOS LOS DELITOS SEXUALES.

El Cdigo Penal del artculo 368 al 372 ter contiene normas que son aplicables al
prrafo dedicado al delito de violacin y al prrafo destinado a sancionar el delito de
estupro y otros delitos sexuales (entre los que se incluyen todos los delitos relativos a
abusos sexuales y sancin a la pornografa). Atendida la modificacin de la Ley 19.617,
el incesto ya no forma parte de estas reglas. A continuacin enumero las disposiciones
aplicables a este tipo de delitos, con una breve explicacin para cada una de ellas.

1.- Agravante especial por tener el sujeto activo calidad de garante (368)

El artculo 368 contempla, en su redaccin actual, una prohibicin al juez de aplicar la


pena del delito en grado mnimo si consta de dos o mas grados o de su mitad inferior si
es una pena divisible, si el delito es cometido por autoridad pblica, ministro de culto
religioso, guardador, maestro, empleado o encargado por cualquier ttulo o causa la
educacin, guarda, curacin o cuidado del ofendido. Esta prohibicin puede ser
entendida como una agravante especial de la penalidad.

El mismo artculo, para los efectos de no afectar el principio del ne bis in idem seala en
su inciso segundo que esta agravante no tendr aplicacin en los delitos en los que los
medios comisivos consistan precisamente en el uso de fuerza o intimidacin, en el
abuso de una relacin de dependencia de la victima y en el caso que se abusare de
autoridad o confianza.

2.- Clausura del establecimiento en que se llev a cabo algn acto de connotacin
sexual (368 bis)

El artculo 368 bis es una regla creada a partir de la modificacin a los delitos sexuales
del ao 2004 (Ley 19.927). Esta norma busca ampliar el mbito de sancin de las
conductas de significacin sexual, clausurando definitivamente el local o
establecimiento que se haya utilizado para cometer los delitos que persiguen la
pornografa o prostitucin de menores (366 qurter, 366 quinquies, 367, 367 ter y 374
bis).

Esta norma es fruto del endurecimiento de la represin de las conductas destinadas a la


produccin de pornografa con menores, criterio poltico criminal de finalidad difusa y
que es fruto ms que de una poltica legislativa meditada, de una reaccin frente a casos
de gran escndalo pblico. La sancin de estas conductas ya esta reprimida por los
delitos sexuales ms clsicos y la clausura de los locales o establecimientos, es una
medida administrativa que tiene fines propios que se desnaturalizan a travs de esta
exorbitante sancin.

3.- Caracterstica de la accin que nace para perseguir los delitos sexuales (369)

Algunos delitos sexuales son delitos de previa instancia particular. Es decir no es


posible el inicio de una investigacin de oficio por el Ministerio Pblico. Seala el
artculo 369 que no podr iniciarse una investigacin respecto de los delitos descritos en
los artculo 361 a 366 quter, sin que al menos se denuncie (a los Tribunales, Ministerio
Pblico o Policas) el hecho por la persona ofendida o su representante legal.
Evidentemente la querella es otro modo de iniciar un procedimiento por estos delitos.
La ley previniendo la posibilidad de que el ofendido no tenga representante legal o no
pudiera hacer la denuncia por si mism@, permite al Ministerio Pblico proceder de
oficio en dicho caso. Adems se contempla la posibilidad de que cualquier persona que
conozca del hecho pueda realizar la denuncia. Esta prevencin transforma la accin que
nace de estos delitos en una accin penal cuasi-pblica.

4.- Regla de apreciacin de la prueba en los delitos sexuales (369 bis)

Como una forma de vencer el rigor probatorio que impone el sistema de prueba legal
tasada que contemple el Cdigo de Procedimiento Penal, se instituy en una sede
normativa poco entendible, que en los delitos sexuales la prueba se apreciar baj las
reglas de la sana crtica. De esta manera se compensa la recurrente falta de prueba
material que existe en estos delitos, los cuales por ser cometidos bajo cuatro paredes o
por familiares, implican una reduccin de los medios de prueba disponibles.

Esta norma no tiene una aplicacin prctica importante en las causas tramitadas en el
nuevo sistema de justicia criminal, ya que la regla general de apreciacin de la prueba
en el Cdigo Procesal Penal es precisamente la regla de la sana crtica.

5.- Facultades especiales para el Ministerio Pblico y las policas (369 ter)

Esta norma, al igual que la posibilidad de clausura del establecimiento, es fruto de una
poltica criminal destinada a endurecer la persecucin de los delitos contra la
pornografa. En efecto, esta norma slo es aplicable a los delitos contemplados en los
artculos 366 quinquies, 367, 367 bis, 374 bis inciso primero y 374 ter.

La norma en comento permite en estos delitos y cuando la investigacin de los mismos


lo hiciera imprescindible, al tribunal, previa solicitud del Ministerio Pblico, decretar
las siguientes medidas:

1.-Interceptacin o grabacin de telecomunicaciones (voz, video, datos)


2.-Interceptacin o grabacin de fotografas, filmaciones u otros medios de
reproduccin de imgenes conducentes al esclarecimiento de los hechos.
3.-Intervencin de agentes encubiertos.
4.-Mantencin de registro reservado de producciones del carcter investigado.
5.-Entregas vigiladas de este tipo de material.

6.- Computo diferenciado del plazo de prescripcin para los impberes (369
cuarter)

El artculo 369 quter fue incorporado por una reforma legislativa del ao 2007 (Ley
20.207). Como muchas otras normas de este ttulo tiene su justificacin en la prctica de
los tribunales. En este caso lo que se busc fue permitir a los menores la posibilidad de
denunciar hechos ocurridos durante su infancia o adolescencia, una vez alcanzada la
mayora de edad y de esta manera evitar que ilcitos quedarn impunes por falta de
denuncia oportuna.
La regla es que el plazo de prescripcin de la accin penal empezar a correr para el
menor de edad que haya sido vctima de alguno de los delitos de los prrafos incluidos
dentro de las disposiciones comunes, al momento que cumpla 18 aos.

7.- Obligacin alimentaria del condenado (370)

El condenado por delitos de los artculos 361 a 366 bis ser obligado a dar alimentos
cuando proceda de acuerdo a las normas del Cdigo Civil.

8.- Privacin de la patria potestad y emancipacin del menor (370 bis)

Toda persona que sea condenado por alguno de los delitos de los prrafos incluidos
dentro de las disposiciones comunes sufrir la pena accesoria de perdida de la patria
potestad, si tuviera una relacin de parentesco con la victima. Adems el artculo 370
bis priva al condenado de cualquier tipo derecho que la ley le confiere respecto de la
persona del ofendido o sus bienes.

El mismo artculo ordena al juez practicar la emancipacin del menor si correspondiere,


y ordena adems dejar constancia de ello mediante una subinscripcin practicada al
margen de la inscripcin de nacimiento. Esta norma no parece confluir con el espritu
general de la reforma a los delitos sexuales, ya que ms que proteger o dar la libertad
para que el ofendido decida la emancipacin, lo estigmatiza, al incluir una
subinscripcin en su partida de nacimiento.

9.- Reglas especiales de punibilidad para los participes (371)

La reforma de 1999 agrav la penalidad de los participes en los delitos sexuales. En


efecto, se sancionarn como autores a los cmplices en delitos sexuales que tengan la
calidad de ascendientes, guardadores, maestros y cualesquiera persona que realicen las
conductas ilcitas con abuso de autoridad o por encargo.

Este mismo artculo establece una pena accesoria para los maestros o encargados en
cualquier manera de la educacin y direccin de la juventud, ya que ellos sern
sancionados con la inhabilitacin especial perpetua para el cargo u oficio que
desempeaban dentro del rea de educacin.

10.- Penas accesorias generales (372)

El artculo 372 establece una serie de penas accesorias para todo condenado por los
delitos sexuales incluidos dentro de las disposiciones generales y que sea cometido
contra un menor de edad (menor de 18 aos).

Estas penas accesorias son:

1.- Interdiccin del derecho de ejercer la guarda y ser odos como parientes en los casos
que la ley designa.
2.- Sujecin a la vigilancia de la autoridad durante 10 aos siguientes al cumplimiento
de la pena principal. Esta sujecin consistir en informar a Carabineros cada tres meses
su domicilio actual.
3.- Inhabilitacin absoluta temporal para cargo, oficios o profesiones ejercidas en
mbitos educacionales o que involucren una relacin directa y habitual con personas
menores de edad.

Esta norma entra en conflicto evidente con la disposicin anterior ya que sanciona de
forma ms grave a los maestros cmplices, que a los maestros autores de los delitos. La
distincin realizada entre los artculos 371 y 372 entre la inhabilitacin especial y
absoluta, no tiene la fuerza para evitar una clara desproporcionalidad de la pena para el
participe.

11.- Medidas de proteccin al menor durante el proceso (372 ter)

Finalmente, el artculo 372 ter del Cdigo Penal establece una norma de procedimiento.
En este artculo instituye una medida cautelar especial para este tipo de delitos que
consiste en la posibilidad del juez a cargo de la causa, de oficio o a peticin de parte, de
decretar las medidas de proteccin a favor del ofendido y su familia. No hace la ley una
diferencia por la edad del ofendido por lo que procede en contra cualquier tipo de
ofendido, y da ejemplos de medidas a decretar que no tienen el carcter de taxativas.
Estos ejemplos son: (i) sujecin del implicado (imputado) a la vigilancia de una
persona o institucin determinada, prohibicin de visitar el domicilio, el lugar de trabajo
o el establecimiento educacional del ofendido, (ii) la prohibicin de aproximarse al
ofendido o a su familia y (iii) la obligacin de abandonar el hogar que compartiere el
autor con la vctima.

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