SENTENCIA DE VISTA DE LA CUARTA SALA LABORAL PERMANENTE DE LIMA.

CASO BANCO DE LA NACION CORTE SUPERIOR DE

JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA LABORAL PERMANENTE DE LIMA

Expediente N 24951-2013-0-1801-JR-LA-09 (S)

Seores: TOLEDO TORIBIO CARLOS CASAS ESPINOZA MONTOYA

Lima, 15 de julio de 2015 VISTOS:

En Audiencia Pblica del 16 de junio de 2015, interviniendo como Juez Superior ponente el doctor Omar Toledo Toribio; I.
ANTECEDENTES DEL CASO: 1.1 . Mediante resolucin N 04 que contiene la sentencia N 047-2014-9JET de fecha 27 de marzo de
2014 obrante de fojas 446 a 456, el Noveno Juzgado Especializado de Trabajo Permanente de Lima, declara fundada en parte la
demanda sobre desnaturalizacin de contrato y otros. SGUENOS EN FACEBOOK 1 2 LOS MS LEDOS Cundo procede el pago
simultneo de la CTS y de la indemnizacin por despido? Los derechos de los trabajadores que no estn registrados en planillas Next
Modelo de carta para pedir tus beneficios sociales 10 cosas que debes saber de la CTS: Preguntas y Respuestas Be thefirst of
yourfriends to likethisLaboraPeru 10,616 likesLike Page 1.2 . Dicha sentencia fue impugnada por el demandante en el extremo que
desestima el reintegro de incrementos otorgados por convenio colectivo, conforme es de verse del escrito de fecha 19 de mayo de
2014 corriente de folios 461 a 463. 1.3 . La demandada impugna la sentencia por escrito de fecha 19 de mayo de 2014 obrante de
fojas 465 a 479. 1.4 . Ambos recursos fueron concedidos con efecto suspensivo, segn se aprecia de la resolucin N 06 de fecha 4
de junio de 2014 a fojas 480. II. FUNDAMENTOS DE AGRAVIO () La emplazada expresa los siguientes agravios EN SU APELACIN:
2.2. El vnculo sostenido con el demandante fue de naturaleza civil, a travs de la suscripcin de contratos de locacin de servicios,
conforme a la normativa aprobada por Decreto Supremo N 083-2004-PCM y su Reglamento el Decreto Supremo N 084-2004-PCM
y el Cdigo Civil. 2.3. No se ha cumplido con establecer fehacientemente con medios probatorios, los elementos de un contrato de
trabajo como son: prestacin personal del servicio, subordinacin y remuneracin. 2.4. De los actuados no se advierte la existencia
de documentacin probatoria que corrobore la existencia de subordinacin por parte del demandante. 2.5. Sobre la reposicin del
actor por supuestamente haberlo despedido incausadamente, seala que ella no ha incurrido en ningn acto ilegal por cuanto con el
actor ha celebrado contrato de locacin de servicios regulados en el Cdigo Civil, terminando el vnculo contractual al vencimiento
del citado contrato. 2.6. En el supuesto negado se determinase la existencia de una relacin laboral, no procedera la readmisin del
trabajador en el puesto, pues se vulnerara el derecho de igualdad recogido en la doctrina del TC, como aquel orientado
esencialmente a que todos los ciudadanos tengan las mismas oportunidades de 3 4 5 Consultas frecuentes sobre el despido laboral
(preguntas y respuestas) El plazo para pagar los beneficios sociales del trabajador que cesa Los derechos del trabajador contratado a
plazo fijo, temporal, o bajo modalidad DESCARGA NUESTRO MANUAL NO AL PLAGIO Este artculo est protegido por derechos de
autor conforme al Decreto Legislativo 822 (excepto los textos de las leyes y sentencias). Se autoriza la ingreso a los cargos pblicos.
En ese contexto, la Ley 28175 Ley Marco del Empleo Pblico establece que el acceso al empleo pblico mediante concurso pblico
y abierto por grupo ocupacional sobre la base de mritos y capacidad (artculo 5). 2.7. Si bien las normas de la Ley Marco del Empleo
Pblico no establecen claramente si se aplica o no a los trabajadores de empresas estatales, el Sistema de Gestin de Recursos
Humanos s es aplicable al personal de las empresas del Estado debiendo coordinar con FONAFE y SERVIR, segn la Tercera
Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo 1023. En ese sentido, la pretensin de reposicin solicitada por el actor
resulta improcedente. () III. ANLISIS Y RAZONAMIENTO JURDICO () Exclusin por mandato constitucional de la Carrera
Administrativa de los Trabajadores de las Empresas del Estado. 3.3. El artculo 40 de la Constitucin Poltica del Estado establece lo
siguiente: La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores pblicos.
No estn comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempean cargos polticos o de confianza. Ningn funcionario o
servidor pblico puede desempear ms de un empleo o cargo pblico remunerado, con excepcin de uno ms por funcin
docente. No estn comprendidos en la funcin pblica los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economa
mixta. Es obligatoria la publicacin peridica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos
funcionarios, y otros servidores pblicos que seala la ley, en razn de sus cargos. 3.4. Se reitera este mandado constitucional en la
Ley del Servicio Civil N 30057, publicada el 4 de julio de 2013, que en su Primera Disposicin Complementaria Final dispone lo
siguiente: No estn comprendidos en la presente Ley los trabajadores de las empresas del Estado, sin perjuicio de lo dispuesto en la
tercera reproduccin parcial o total slo si se consigna el nombre del autor y la fuente (direccin electrnica del artculo).
disposicin complementaria final del Decreto Legislativo 1023, as como los servidores civiles del Banco Central de Reserva del Per,
el Congreso de la Repblica, la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administracin Tributaria, la Superintendencia de Banca,
Seguros y AFP, y la Contralora General de la Repblica ni los servidores sujetos a carreras especiales. Tampoco se encuentran
comprendidos los obreros de los gobiernos regionales y gobiernos locales. 3.5. La Tercera Disposicin Complementaria Final del
Decreto Legislativo N 1023 que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil prescribe: () Respecto a las empresas del Estado
sujetas al mbito de competencia del Fondo de la Actividad Empresarial del Estado FONAFE, la Autoridad ejercer sus funciones y
atribuciones en coordinacin con el citado organismo, con sujecin a lo dispuesto en la Constitucin Poltica del Per y sus leyes
especiales.. Es decir, que para el caso de las empresas del Estado el SERVIR ejercer sus funciones previa coordinacin con el
FONAFE, lo cual no implica la aplicacin de dicho rgimen a los trabajadores de tales empresas, que como se ha indicado no estn
incluidos en la carrera administrativa. () Rgimen laboral de los trabajadores del Banco de la Nacin. 3.8. En este orden de ideas, al
caso de autos no le resulta aplicable el precedente vinculante expedido por el Tribunal Constitucional recado en el Expediente N
05057-2013-PA/TC, caso Rosala Beatriz HuatucoHuatuco, publicado el 2 de junio de 2015, sobre reposicin laboral de servidores
pblicos de la actividad privada, en la medida que los trabajadores del Banco de la Nacin no se encuentran comprendidos en la
funcin pblica al laborar para una empresa del Estado, sino que les resulta aplicable el rgimen laboral del sector privado, regido
por el Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley del Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto
Supremo N 003-97-TR. () En relacin al despido encausado. 3.28. La Constitucin Poltica de 1993 en su artculo 27 prev que La
ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario. En funcin al mandato constitucional el Decreto
Legislativo N 728, ha establecido tres tipos de despido ilegal diseando un sistema de proteccin del trabajador de tal forma que en
algunos supuestos procede la tutela resarcitoria como es el caso del despido arbitrario y el despido indirecto, en los que slo cabe el
pago de una indemnizacin tasada (artculo 38 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, aprobado por el Decreto
Supremo N 003-97-TR) en tanto que solo cuando se configura el despido nulo procede la reposicin o reinstalacin del trabajador.
3.29. El artculo 29 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR, en adelante TUO, establece que es nulo el despido que tenga por motivo: a) La
afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales; b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o
haber actuado en esa calidad; c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades
competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del Artculo 25 (despido por reaccin o por represalia); d)
La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin, idioma, discapacidad o de cualquier otra ndole; e) El embarazo, si el
despido se produce en cualquier momento del perodo de gestacin o dentro de los 90 (noventa) das posteriores al parto (fuero de
maternidad). A las causales antes citadas debe agregarse las dispuestas por la Ley N 26626, referida al despido por ser portador del
VIH-Sida y la Ley N 27050, referida al despido del trabajador por razn de discapacidad. 3.30. Como es de advertirse, la norma
establece taxativamente las causales por las cuales se puede calificar a un acto de despido como nulo, las que se caracterizan por ser
numerus clausus. En consecuencia, no se puede agregar una causal adicional a las que el legislador consigna a travs de la referida
norma, esto en aplicacin del Principio de Legalidad. 3.31. Por otro lado, el artculo 34 del TUO del Decreto Legislativo N 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR, define el despido arbitrario, sealando su
consecuencia, en los siguientes trminos: si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar est
en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnizacin establecida en el artculo 38 del mismo cuerpo normativo, como
nica reparacin por el dao sufrido. Podr demandar simultneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social
pendiente. 3.32. Finalmente el despido indirecto se configura cuando frente a un acto de hostilidad el trabajador opta por la
terminacin de la relacin laboral o se da por despedido, lo cual se halla regulado por el artculo 35, inciso b) del TUO. En este caso el
trabajador tiene derecho al pago de la indemnizacin a que se refiere el artculo 38 del TUO, independientemente de la multa y de
los beneficios sociales que puedan corresponderle. 3.33. Sin embargo, el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el
expediente N 1124-2001-AA/TC (Caso FETRATEL c/ Telefnica) ha sealado que: Ahora bien, el segundo prrafo del artculo 34 del
Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N 003-97-
TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnizacin como nica reparacin. No prev la posibilidad
de reincorporacin. El denominado despido ad nutum impone slo una tutela indemnizatoria. Dicha disposicin es incompatible con
la Constitucin, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones: El artculo 34, segundo prrafo, es incompatible con el
derecho al trabajo porque vaca de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como qued dicho, uno de los aspectos del
contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripcin del despido salvo por causa justa, el artculo 34, segundo prrafo, al
habilitar el despido encausado o arbitrario al empleador, vaca totalmente el contenido de este derecho constitucional. La forma de
aplicacin de esta disposicin por la empresa demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relacin
empleador/trabajador en la determinacin de la culminacin de la relacin laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al
principio tuitivo de nuestra Constitucin del trabajo que se infiere de las propias normas constitucionales tuitivas del trabajador
(irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidos en el artculo 23 de la Constitucin) y, por lo dems, como
consecuencia inexorable del principio de Estado social y democrtico de derecho que se desprende de los artculos 43 (Repblica
social) y 3 de la Constitucin, respectivamente. El constante recurso de la demandada a este dispositivo legal es la evidencia de
cmo este principio tuitivo desaparece con la disparidad empleador/trabajador respecto a la determinacin de la conclusin de la
relacin laboral. La forma de proteccin no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de
inconstitucionalidad, por eso la restitucin es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnizacin ser una forma de
restitucin complementaria o sustitutoria si as lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparacin de un acto ab initio
invlido por inconstitucional. 3.34. De esta forma, a partir de la indicada sentencia, que, dicho sea de paso, marc un antes y un
despus en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en temas de carcter laboral, existe la posibilidad de la tutela resarcitoria
(reposicin) si el trabajador acude a la va constitucional del amparo invocando el despido incausado que en trminos de lo regulado
por el TUO equivaldra a una modalidad del despido arbitrario. 3.35. Posteriormente, y en virtud de que a partir de la expedicin de
la sentencia recada en el expediente N 1124-2001-AA/TC se observ una tendencia creciente a la amparizacin de las acciones
impugnatorias del despido arbitrario y en el marco de lo regulado por la derogada Ley N 23506, Ley de Habeas Corpus y Amparo, -
que estableca el amparo alternativo-, el Tribunal Constitucional emiti la sentencia de fecha 13 das de marzo del 2003 en el
expediente N 976-2001-AA/TC, Caso Eusebio Llanos Huasco, prev que los efectos restitutorios (readmisin en el empleo)
derivados de despidos arbitrarios o con infraccin de determinados derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin o los
tratados relativos a derechos humanos, se generan en los tres casos siguientes: a) Despido nulo, b) Despido incausado y c) Despido
fraudulento. 3.36. En efecto, a partir de esta sentencia se produce una nueva clasificacin del despido a efectos de su evaluacin en
sede constitucional. De esta forma, conforme a esta sentencia se produce el denominado despido nulo cuando se despide al
trabajador por su mera condicin de afiliado a un sindicato o por su participacin en actividades sindicales, se despide al trabajador
por su mera condicin de representante o candidato de los trabajadores (o por haber actuado en esa condicin), se despide al
trabajador por razones de discriminacin derivados de su sexo, raza, religin, opcin poltica, etc., se despide a la trabajadora por su
estado de embarazo (siempre que se produzca en cualquier momento del periodo de gestacin o dentro de los 90 das posteriores al
parto), se despide al trabajador por razones de ser portador de Sida (Cfr. Ley N 26626), y se despide al trabajador por razones de
discapacidad (Cfr. Ley N 27050). Por otro lado, se produce el Despido encausado cuando se despide al trabajador, ya sea de manera
verbal o mediante comunicacin escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique; y, por
ltimo, se configura el denominado despido fraudulento, cuando se despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por el
engao, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputacin
de una causal y los cnones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos
o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, () o se produce la
extincin de la relacin laboral con vicio de voluntad () o mediante la fabricacin de pruebas. (fundamento 15). 3.37.
Asimismo, el mximo intrprete de la Constitucin, ha considerado dentro del concepto de despido fraudulento, cuando se despide
al trabajador con nimo malicioso, contraviniendo el principio de inmediatez, conforme lo ha desarrollado en la sentencia recada en
el expediente N 3337- 2003-AA/TC; y, cuando se termina el vnculo laboral, sustentada en una utilizacin fraudulenta de una
modalidad de contratacin como la distinta a la prevista por el ordenamiento jurdico, conforme a lo sealado en la sentencia
recada en el expediente N 06235-2007-PA/TC. 3.38. En esa misma lnea, resulta necesario poner de relieve que, el concepto de
despido fraudulento tambin se encuentra desarrollado en las motivaciones que sustentaron el Tema N 03, Tratamiento Judicial del
despido encausado y despido fraudulento: aspectos procesales y sustantivos, en lo concerniente al plazo de caducidad, en el II Pleno
Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral publicado en el Diario Oficial El Peruano el da 04 de julio del presente ao, al sealar que
se trata de despido fraudulento, cuando la arbitrariedad est indiscutiblemente presente porque la supuesta causa en la que se
sustentan es inexistente; as cuando se establece que el despido fraudulento, es uno que carece de causa legal que lo justifique, lo
que presupone causalidad y arbitrariedad. 3.39. Cabe acotarse que, el Pleno Jurisdiccional Laboral Nacional del ao 2012, realizada
en la Ciudad de Lima, dentro de sus conclusiones sobre el Tema N 01, referida a la procedencia de la pretensin de reposicin por
despido encausado y despido fraudulento en la Va Laboral regulada por la Nueva Ley Procesal del Trabajo (Ley N 29497); acord
por unanimidad que: Los jueces de trabajo estn facultados para conocer de la pretensin de reposicin en casos de despido
encausado o despido fraudulento, en el proceso abreviado laboral, siempre que la reposicin sea planteada como pretensin nica.
Por ende en virtud al citado acuerdo, los Jueces Especializados Laborales que conozcan procesos con la NLPT, son competentes para
conocer las demandas de reposicin como consecuencia del despido encausado y despido fraudulento. 3.40. En este contexto, la
emplazada ha manifestado en su agravio 2.5. la inexistencia de un despido encausado contra el actor, sino que el motivo del cese de
ste fue por trmino del contrato de locacin de servicios; sin embargo, y tal como se ha determinado precedentemente el
accionante tena un contrato de trabajo a tiempo indeterminado. Por lo que, estando a que la relacin laboral entre las partes era de
carcter indeterminado, el actor nicamente poda ser despido por causa justa contemplada en la Ley y debidamente comprobada,
lo cual no ha ocurrido en el caso de autos, configurndose de este modo un despido encausado o tambin denominado ad nutum.
Por lo que, la decisin del a quo de reponer al recurrente a sus labores habituales al haber sido vctima de un despedido encausado,
se encuentra acorde a derecho, debiendo desestimarse el agravio 2.5. de la emplazada. 3.41. Respecto a los agravios 2.6. y 2.7.
alegados por la demandada en el sentido que el accionante no gan concurso pblico de mritos, deben desestimarse estos
agravios, por cuanto el presente proceso justamente lo que se busca es el reconocimiento de la relacin laboral, atendiendo que en
la prestacin de servicios realizados por el actor se establece que sta se desarroll en una relacin de trabajo. Esta exigencia de
concurso publico previo, que alega la demandada no podra verse enervado, pues ha aprovechado en forma libre y voluntaria y sin
limitacin alguna los servicios del accionante para lograr el cumplimiento de sus fines y objetivos a cambio de una contraprestacin
remunerativa mensual, lo que denota el absoluto consentimiento en su contratacin por lo que bajo el influjo del principio de la
primaca de la realidad acogerse a la tesis postulada significara vaciar de contenido en el inciso 2) del artculo 26 de la Constitucin
Poltica del Estado, en ese contexto la inobservancia de la emplazada de las normas, parmetros y limites propios de su orden
interno vinculados al acceso a la funcin va concurso pblico que, aun cuando tienen carcter imperativo dependen por su
naturaleza de su absoluto control, en modo alguno pueden soslayar el derecho alcanzado por el demandante a regular la prestacin
de sus servicios bajo un contrato de trabajo de naturaleza indeterminada. () Por estos fundamentos expuestos, y de conformidad
con el literal a) del artculo 4.2 de la Nueva Ley Procesal de Trabajo Ley N 29497, la Cuarta Sala Laboral Permanente de la Corte
Superior de Justicia de Lima y administrando Justicia a nombre de la Nacin:

HA RESUELTO: () 2. CONFIRMAR la sentencia en el extremo ordena a la demandada RECONOZCA la existencia de una relacin
laboral a plazo indeterminado con el demandante en el periodo del 30 de diciembre del 2010 al 24 de agosto del 2013, incausado el
despido del que ha sido objeto el actor, disponiendo que la emplazada cumpla con reponerlo en sus labores habituales, con el pago
de las remuneraciones y beneficios dejados de percibir que sern liquidados en ejecucin de sentencia y, () 4. CONFIRMARON la
sentencia en lo dems que contiene. En los seguidos por LEDEY FLIX FLORES GAONA contra BANCO DE LA NACIN; sobre
desnaturalizacin de contrato y otros, y los devolvieron al Noveno Juzgado Especializado de Trabajo Permanente de Lima.-
Notificndose.- Descarga aqu el archivo pdf de la sentencia