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Autor: Juan Roldn
Distincin y crtica:
Los de DOMINIO PBLICO son aquellos sometidos a un rgimen jurdico
de derecho administrativo, dominados por los principios de inalienabilidad,
imprescriptibilidad y existencia de un poder para su tutela; soportando
reglas diversas de delimitacin, de proteccin penal, de utilizacin,
desconocidas en el derecho privado. Dichos bienes sirven para la
satisfaccin de fines pblicos, por ello es que su rgimen exorbitante se
justifica por el uso o utilidad comn (en forma directa o indirecta) por
parte del Pueblo (es un derecho colectivo o difuso); es decir, la finalidad
social de dichos bienes.
Los de DOMINIO PRIVADO son aquellos que, si bien apuntan al
bienestar general, slo son usados de manera indirecta o mediata por medio
de agentes de la administracin.
Esta distincin no basta para diferenciar antolgicamente ambas categoras,
ya que se basa en la teora de la doble personalidad estatal y en realidad
dichos bienes participan de una misma naturaleza jurdica: son bienes
materiales o inmateriales que, en calidad de derechos reales, integran el
activo patrimonial de su dueo, el Estado. Hoy en da no existen ni actos, ni
contratos, ni bienes que sean en un cien por ciento ajenos al derecho
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pblico. Por ejemplo, las tierras fiscales, siendo un bien privado, no pueden
ser enajenadas conforme las reglas del derecho privado, ya que se debe
cumplir con la reglamentacin estatal que regula dicho acto.
La CSJN ha dicho que lo que interesa no es el nombre sino el nivel de
proteccin que el derecho positivo le otorgue, a los fines de determinar la
posibilidad de que los bienes puedan ser adquiridos por prescripcin. Si,
por ejemplo, el inmueble a usucapir no satisface una necesidad comunitaria
directa e inmediata nada impide que sea adquirido por prescripcin, por no
ocasionarse demrito alguno al inters general.
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Natural: se forman por fenmenos fsicos, sin intervencin alguna por parte
del hombre: mares, islas, ros, playas, etc.
Artificial: cualquier obra pblica construida para utilidad o comodidad
comn: caminos, puentes, calles, plazas, documentos oficiales de los
distintos poderes, etc.
Importancia de la distincin: si son artificiales, la desafectacin y la
afectacin podrn efectuarse por hechos o actos; si son naturales ser
indispensable el pertinente acto legislativo.
En razn de la jurisdiccin:
La jurisdiccin es la potestad regulatoria, fiscalizadora y sancionatoria
del Estado sobre un determinado bien; es una forma de manifestacin del
Poder de polica.
Nacional: por ejemplo, un ro cuyo dominio pertenece una provincia pero
la jurisdiccin es nacional por ser interestadual (para la navegacin de
provincia a provincia).
Provincial: la jurisdiccin es en general provincial, salvo excepciones como
la sealada anteriormente.
*Rgimen legal:
En cuanto a su indisponibilidad, hay que sealar sus dos signos
fundamentales: la inalienabilidad y la imprescriptibilidad.
La INALIENABILIDAD nace con la afectacin y durar mientras los
bienes se encuentren afectados al uso directo o indirecto de la colectividad.
La inalienabilidad no est prevista expresamente, pero surge indirectamente
de los artculos 953, en cuanto establece que el objeto de los actos deben
ser cosas que estn en el comercio; que estn en el comercio todas las cosas
cuya enajenacin no fuera prohibida o dependa de autorizacin pblica
(2336) y que el derecho de propiedad se extingue de manera absoluta
cuando la cosa est puesta fuera del comercio (2604).
En cuanto a la INEMBARGABILIDAD: todo embargo supone la
posibilidad futura de una venta, lo cual se contradice con lo anteriormente
expuesto ya que los bienes de dominio pblico estn fuera del comercio. Lo
mismo sucede con los bienes de particulares que estn afectados a la
prestacin de un servicio pblico, para evitar la paralizacin del mismo.
No se pueden constituir HIPOTECAS, ya que dicho rgimen contempla la
posibilidad de una eventual enajenacin
No se pueden establecer servidumbres privadas sobre bienes del dominio
pblico (Art. 2970 C.C), adems, el cdigo civil niega est posibilidad en
el art. 3002, por ser bienes que estn fuera del comercio.
Procede la ACCIN PETITORIA en caso de que la administracin tome
para si un bien de manera ilcita
La ACCIN REIVINDICATORIA no procede contra bienes que estn
fuera del comercio
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La Nacin tiene la posibilidad de EXPROPIAR bienes de las Provincias en
mrito de su inters superior.
La IMPRESCRIPTIBILIDAD es el mecanismo de defensa de la integridad
del dominio pblico frente a las usurpaciones de los particulares que con el
transcurso del tiempo terminaran por imponerse. Encuentra su fundamento
legal en la coordinacin de los arts. 2400, 3951, 3952 y 4019 del Cd. Civ.;
en cuanto establecen que las cosas que estn en el comercio son
susceptibles de posesin. A contrario sensu, entonces, las cosas que no
estn en el comercio no son susceptibles de posesin y, en consecuencia,
no se pueden prescribir por ser esencial para ello la posesin.
En la actualidad, el principio de la imprescriptibilidad tropieza con
dificultades prcticas, las cuales se intenta superar sustituyendo dicho
principio por plazos de prescripcin ms amplios.
Los ACCESORIOS de los bienes siguen la suerte de lo principal: son
inalienables e imprescriptibles.
En cuanto al RGIMEN FISCAL, dichos bienes se encuentran exentos del
pago de impuestos
Para su PROTECCION existe el llamado poder de polica por el cual se
auto tutela la administracin, y por otra parte el Poder judicial, a quien
recurre para interponer acciones posesorias o petitorias.
Si bien es cierto que la determinacin de los bienes que han de integrar el dominio pblico
corresponde a la Nacin (art. 75, inc. 12, CN), ese dominio pertenece a la Nacin o a las
provincias, segn el territorio en que se encuentre. Corrobora tal afirmacin lo dispuesto por los
arts. 75, incs. 5, 10, 13, 18 y 30, 121, 125, y 126 de la Constitucin, y los arts. 2339 y 2340 del
Cd. Civil (cfr. CSJN, Fallos, 126:82; 120:154; 134:293; 154:317).
Mediante la ley 24.093 se faculta al Poder Ejecutivo a transferir a las provincias que as lo
soliciten, a ttulo gratuito, el dominio y/o la administracin de los puertos.
La ley 23.696 posibilita la transferencia mediante convenio a jurisdicciones provinciales o
municipales de las rutas nacionales de inters provincial y de las redes de distribucin de Gas
del Estado (anexo I, II). As, la Nacin le transfiri a la provincia de Buenos Aires por un
convenio el dominio y jurisdiccin de la ruta nacional n 2. Dicho convenio fue aprobado por
decreto de la provincia de Buenos Aires n 4872/90.
Tambin el Acuerdo Federal Minero, del 6 de mayo de 1993, ratificado por ley 24.228,
reconoci a las autoridades provinciales como administradores del patrimonio minero de sus
respectivos Estados, consolidndose en el art. 124 de la Constitucin, el pleno dominio
provincial sobre esos recursos.
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-Por prescripcin: transcurridos 20 aos (art. 4016 C.C) el Estado afecta
un bien privado, poseyndola por el trmino fijado por ley y realizando
actos idneos para prescribir (Vg.: mantenimiento de un terreno)
-Por el uso inmemorial: es una forma de adquirir por el transcurso de un
lapso de tiempo fijado en el doble del plazo mximo de la prescripcin
larga establecida en la mayora de las legislaciones: 60 aos. Se prueba con
testigos, documentos, etc.
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recreacin de un nmero indeterminado de personas; o el dao recayera
sobre medios o vas de comunicacin; entre otras
*Por medio de las acciones civiles, a travs de la accin negatoria, por la
cual el Estado como poseedor puede ejercer contra aquel que impide la
libertad del ejercicio de derechos reales. La accin reivindicatoria
corresponde a aquel que ha perdido la posesin de su bien, pero por estar
los bienes de dominio pblico del Estado fuera del comercio, los mismos
no son susceptibles de posesin, por lo tanto tampoco titulares de dicha
accin
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*Lo solicita el permisionario, perfeccionado el acto, lo acepta o no.
*Es Precario porque no goza de estabilidad, debido a la discrecionalidad y
unilateralidad con que es dictado del acto.
*Es revocable, siendo ello consecuencia lgica de la precariedad.
La discrecionalidad no implica arbitrariedad, por ello, ante el actuar
arbitrario por parte de la administracin, el permisionario dispondr de
recursos administrativos y acciones judiciales para su defensa.
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Dicha situacin es posible, ya que el uso se encuentra dentro del comercio
(se puede transferir, se cotizan econmicamente esos derechos), no as la
propiedad de los bienes de dominio pblico. Para poder adquirir el uso por
prescripcin es necesario cumplir con dos requisitos:
-el uso prescripto debe encuadrar en los fines tenidos en cuenta al poner la
respectiva cosa fuera del comercio. Debe ser un uso compatible con el
destino del bien de que se trate
-que la prescripcin est autorizada por la ley respectiva. No se aplican
subsidiariamente los principios del cdigo civil.
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parecer el denominado "amparo colectivo" que prev el art. 43, 2 prrafo. Se
trata de una ampliacin del amparo individual o clsico. Esta extensin
involucra a dos elementos de la relacin susceptibles de suscitar el ejercicio del
amparo; ellos son: los derechos atacados o restringidos y los sujetos
legitimados para su interposicin. En cuanto a lo primero la nueva norma
constitucional avanza sobre la regulacin legal de la accin y en consonancia
con los derechos consagrados en los nuevos artculos 41 y 42, ampla el
mbito de esta garanta para que sea utilizada en la defensa de los derechos
del medio ambiente, de usuarios y de consumidores.
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al uso o comodidad comn, y menciona a las calles, plazas, caminos,
puentes, cementerios, etc.
Las Vas pblicas son medios generales de comunicacin (calles, caminos,
puentes, etc.) que, mediante afectacin vlida y eficaz, ingresan al dominio
pblico. Previo a ello, existe una operacin mediante la cual la
administracin fija los lmites entre la propiedad privada y la va pblica: la
alineacin.
Segn la legislacin de vialidad, se crea un doble sistema de caminos, y
como consecuencia estamos frente a distintas jurisdicciones. Establece que
sern de jurisdiccin nacional aquellos que sirvan al trnsito interprovincial
o internacional; y sern de jurisdiccin provincial aquellos destinados al
trnsito interno de cada provincia.
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El dominio sobre las fuentes de energa no renovables lo tienen la Nacin o
las Provincias, segn el territorio en que se encuentren los respectivos
minerales o yacimientos.
A partir de la reforma constitucional del 94, en el art. 124 de la CN se
estableci que corresponde a las provincias el dominio originario de los
recursos naturales existentes en su territorio. Se consideran recursos
naturales: el suelo agrcola, la tierra urbana, el aire, el agua en sus diversas
formas y estados, la fauna, la flora, el paisaje, los minerales y todas las
formas de energa conocidas (elica, solar, hidrocarburos, yacimientos
fsiles, nuclear, etc.
Pese a la disposicin constitucional, el dominio de determinadas actividades y su
control y fiscalizacin, as como su regulacin, sigue en manos del Estado Federal
(como la desarrollada por las centrales nucleares).
Cementerios y sepulcros.
Los cementerios son bienes pblicos, salvo aquellos cuyos titulares son
personas privadas y hayan obtenido la correspondiente autorizacin estatal.
Estas dos clases de cementerios se encuentran sometidos al poder de polica
del Estado.
Las sepulturas son lugares en donde se depositan los cadveres humanos,
existen varias clases:
*Nichos: es individual y para persona determinada, constituye un uso
especial del dominio pblico otorgado por medio de concesin
*Fosa comn (osario): lugar colectivo de inhumaciones, constituye un uso
comn del dominio pblico
*Sepulcro (bveda, panten, mausoleo): lugar colectivo de inhumaciones,
constituye un uso especial otorgado por concesin
La naturaleza jurdica de los sepulcros marca que son derechos reales
administrativos
Son embargables slo en los casos en que se admita la transferencia o
enajenacin del derecho de sepultura por actos entre vivos. El Cd. Proc.
Civil y Com. dice que no sern ejecutables salvo que lo que se reclame sea
el precio de venta o de construccin del sepulcro.
Respecto de la duracin, lo ms apropiado seria, teniendo en cuenta la
finalidad de dicha concesin, el sistema de perpetuidad
El cementerio presenta los rasgos caractersticos de una universalidad
pblica
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y el Estado resolviera destinarlos a fines de estudio o admiracin,
correspondera la constitucin de una servidumbre administrativa sobre
dichos terrenos, otorgando la correspondiente indemnizacin al propietario
de los mismos
Universalidades pblicas.
Se denomina as al conjunto de cosas muebles e inmuebles que pertenecen
al mismo sujeto y se hallan destinadas a un fin nico. Es tan esencial para
la universalidad el todo como cada uno de sus elementos. Constituyen
universalidades pblicas: las bibliotecas, museos, archivos, empresas
(Marienhoff), zoolgicos, entre otros. Los bienes del Estado afectados a la
prestacin de un servicio pblico pueden formar parte de universalidades.
Islas y puertos
Segn el art. 2340, inc. 6 del cdigo civil, las Islas formadas o que se
formen en el mar territorial o en toda clase de ros o lagos navegables, son
bienes del dominio pblico de las provincias o de la nacin segn su
ubicacin. La propiedad jurdica de las islas corresponder a la situacin de
las aguas donde emergen
En cuanto a los puertos, el inc. 2 del Art. Mencionado incluye como
bienes del dominio pblico a aquellos lugares de las costas, en aguas
corrientes dormidas, protegidos de los vientos y del movimiento acutico
que permiten trabajos de embarque y desembarque. Se los puede clasificar
en naturales y artificiales.
La habilitacin de puertos es atribucin del congreso nacional, fundada en
el principio de la circulacin comercial y los principios de unidad
econmica nacional.
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etc.) es la unidad total representada por el volumen de agua que corre por
un cauce determinado.
Los cursos de agua son susceptibles de apropiacin estatal
*Aguas estancadas: son susceptibles de apropiacin
Como todos los bienes pblicos, las aguas son pblicas por su afectacin y
no por su naturaleza.
En cuanto al espacio areo, ver punto c.
Mares y playas
Los mares son masas de agua salada que rodean los continentes. Existen
mares interiores, que son aquellos que se encuentran dentro de los lmites
de un Estado y que no tienen comunicacin visible con el Ocano.
Por mar se entiende las aguas que lo componen ms el lecho marino, ms
las costas (o playas). Las playas del mar y las riberas internas de los ros
son bienes pblicos. Se entiende que las playas son extensiones de tierra
que las aguas baan o desocupan durante las altas mareas normales o las
crecidas ordinarias (art. 2340 inc. 4).
La denominada servidumbre de rivera que permite la sirga (arrastrar con
una soga la embarcacin), no se aplica a las costas martimas, as lo
entendi las Corte suprema y la doctrina en general.
En cuanto a los aluviones (acrecimientos de tierras que se forman
insensiblemente por efecto de las corrientes), se entiende que forman parte
de las playas porque forman el complemento necesario para que stas
desempeen adecuadamente su misin de bienes destinados a fines de
utilidad comn o comodidad general.
Por su parte, el mar se divide en:
*Mar territorial: es la parte del mar adyacente ms prximo a la costa y que
pertenece a la soberana del Estado ribereo. Los derechos que ejerce el
Estado ribereo (pesca, dragado, exploracin, etc.) tienen su justificativo en
las necesidades de seguridad y defensa, por razones de polica de la
navegacin y de vigilancia aduanera; por motivos de orden econmico, etc.
Su dominio pertenece a las provincias ribereas, no a la nacin como
muchos sostienen. Marienhoff se encarga de establecer que el dominio
pertenece a las provincias por ser preexistentes y no haber sido delegado;
en cambio la jurisdiccin es compartida en determinadas zonas y en otras
es exclusiva de la Nacin
Resta sealar que el dominio del mar territorial est gravado con una
servidumbre de navegacin internacional; y que la extensin de dicho mar
es de 12 millas (c/ milla nutica equivale a 1,852 Km.)
*Mar jurisdiccional o zona contigua: es aquel en que el Estado slo tiene
poderes de polica. Se extiende hasta una distancia de 24 millas desde la
lnea de base.
*Zona econmica exclusiva: se fijan 200 millas desde la lnea de base
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*Mar libre o internacional: est zona es res communis indivisa, y
pertenece a los Estados de manera conjunta.
Ros y lagos
El Ro es un curso natural de agua ms o menos considerable, de caudal
perenne (continuo, incesante). Esta definicin permite diferenciar
claramente al ro del canal (ste no es natural); el hecho de ser ms o menos
considerable lo distingue del arroyo; la condicin de perennidad lo
distingue del torrente.
Se clasifican en:
-Navegables y no navegables
-Nacionales e internacionales
-Provinciales e interprovinciales
La primera clasificacin tiene gran importancia jurdica, ya que:
///El aluvin formado en los cursos de agua navegables pertenece al Estado,
los que se forman en aguas no navegables pertenece al ribereo
///Las mrgenes de los no navegables estn libres de la sirga
///Los ros navegables interprovinciales e internacionales estn bajo
jurisdiccin federal, los no navegables estn bajo jurisdiccin y dominio
provincial.
Cada provincia es condmino o copropietaria del ro en su totalidad pero
la jurisdiccin de los ros en materia de navegacin corresponde al poder
central, ya sea para regular lo atinente al transporte de mercaderas como el
de personas. Lo dems es materia provincial.
La polica de la navegacin dijimos que le corresponde a la Nacin,
mientras que la polica ambiental corresponde a los Estados locales, con la
particularidad introducida por la reforma constitucional de 1994, que
otorga al Estado central la potestad de fijar los niveles, estndares o
presupuestos mnimos de proteccin de la calidad de las aguas (art. 41
C.N).
Los lagos son aguas dormidas (por oposicin a las corrientes) cuya
circulacin es imperceptible, sin embargo no estn absolutamente
inmovilizadas.
Lago es una vasta y perenne acumulacin de agua formada por la
naturaleza. Este trmino es comprensivo de las lagunas (seg. Diez)
Hay cuatro clases de lagos:
-Lagos cuya fuente de alimentacin y desage no aparece a simple vista (lo
hacen va subterrnea)
-Lagos que se forman por ros que desembocan en ellos
-Lagos que dan nacimiento a ros
-Lagos atravesados por ros
No cave discusin a cerca de la calidad de pblicos de aquellos lagos que
sean navegables. En cuanto a aquellos que no sean navegables, segn Diez,
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tampoco habra mayores dificultades, ya que el legislador en ningn
momento menciona el trmino propiedad y slo pone en cabeza de los
particulares el uso y goce de los mismos (art. 2349 C.C). Marienhoff se
apoya en el carcter pblico de las aguas, y recurre al prembulo de la carta
magna que establece el objeto de constituir la unin nacional;
consolidar la paz interior y promover el bienestar general.
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tiempo por decisin de la autoridad competente.
b) El trmino de la tenencia no podr exceder de cinco (5) aos.
c) El canon anual a cuyo pago estar obligado el tenedor se fijar en el acto administrativo
respectivo y no podr ser inferior al diez (10) por ciento de la valuacin fiscal vigente en cada
uno de los aos de concesin.
Cuando el interesado en la concesin sea el Estado Nacional, las Provincias o las
Municipalidades, podrn otorgarse permisos a ttulo gratuito.
La concesin se extingue en los siguientes supuestos:
a) Cumplimiento del plazo.
b) Muerte del concesionario.
c) Imposibilidad de cumplimiento del objeto.
d) Revocacin.
e) Caducidad por causas imputables al concesionario, tales como: falta de pago, cambio de
destino, cesin, prdida material de la tenencia por la accin de intrusos, abandono, dao
Donaciones
El Poder Ejecutivo podr efectuar donaciones de inmuebles del dominio privado del Estado
provincial en los siguientes casos:
a) Al Estado Nacional, con la imposicin de cargo referido al fundamento de la peticin, y al que
en cada caso la Provincia estime corresponder. No podrn constituirse en donatarias las
empresas estatales.
b) A las municipalidades cuando la donacin contribuya de manera directa o indirecta al mejor
cumplimiento de la competencia que la Constitucin, la Ley Orgnica Municipal y leyes comple-
mentarias atribuyan a las comunas. Estas donaciones quedarn perfeccionadas por el
ofrecimiento expreso del donante y la aceptacin por parte de la Municipalidad beneficiaria.
Ser ttulo suficiente para la inscripcin de dominio en el registro de la Propiedad el decreto
que otorgue la donacin y la Ordenanza de la Municipalidad que la acepte.
ARTICULO 40.- Cuando se trate de donaciones al Estado Nacional el Poder Ejecutivo deber
fijar en el decreto respectivo el destino, uso o afectacin del bien donado y el trmino que se
establezca para la iniciacin de las obras programadas y para su ejecucin y habilitacin.
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establece teniendo en cuenta por ej. la especie, calidad y aplicacin final de los
productos (art. 255).
Segn la ley 13273 los bosques se clasifican en:
Bosques protectores: aquellos que por su ubicacin sirvieran, conjunta o
separadamente, para:
a) proteger el suelo, caminos, las costas martimas, riberas fluviales y
orillas de lagos, lagunas, islas, canales, acequias y embalses y prevenir la
erosin de las planicies y terrenos en declive;
b) proteger y regularizar el rgimen de las aguas;
c) fijar mdanos y dunas;
d) asegurar condiciones de salubridad pblica;
e) defensa contra la accin de los elementos, vientos, aludes e
inundaciones;
f) albergue y proteccin de especies de la flora y fauna cuya existencia se
declare necesaria.
Bosques permanentes: todos aquellos que por su destino, constitucin de
su arboleda y/o formacin de su suelo deban mantenerse, como ser:
a) los que formen los parques y reservas nacionales, provinciales o
municipales;
b) aquellos en que existieren especies cuya conservacin se considere
necesaria;
c) los que se reserven para parques o bosques de uso pblico.
El arbolado de los caminos y los montes de embellecimiento anexos
disfrutarn del rgimen legal de los bosques permanentes.
Bosques experimentales:
a) los que se designen para estudios forestales de especies indgenas;
b) los artificiales destinados a estudios de acomodacin, aclimatacin y
naturalizacin de especies indgenas o exticas.
Montes especiales: los de propiedad privada creados con miras a la
proteccin u ornamentacin de extensiones agrcolas, ganaderas o mixtas.
Bosques de produccin: los naturales o artificiales de los que resulte posible
extraer peridicamente productos o subproductos forestales de valor
econmico mediante explotaciones racionales.
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Ni los dueos, ni terceros, pueden explotar una regin o una parte de
la mina, independientemente de la explotacin general.
Cuando las minas consten de dos o mas pertenencias, la autoridad
permitir, a solicitud de las partes, que se haga la separacin siempre
que, previo reconocimiento pericial, no resulte perjuicio ni dificultad
para la explotacin independiente de cada una de ellas.
Las minas slo pueden ser expropiadas por causa de utilidad pblica
de un orden superior a la razn del privilegio que les acuerda el
artculo 13 de este cdigo.
Los trabajos de las minas no pueden ser impedidos ni suspendidos,
sino cuando as lo exija la seguridad pblica, la conservacin de las
pertenencias y la salud o existencia de los trabajadores.
Las minas son inmuebles. Se consideran tambin inmuebles las cosas
destinadas a la explotacin con el carcter de perpetuidad, como las
construcciones, mquinas, aparatos, instrumentos, animales y
vehculos empleados en el servicio interior de la pertenencia, sea
superficial o subterrneo, y las provisiones necesarias para la
continuacin de los trabajos que se llevan en la mina, por el trmino
de ciento veinte das.
Por su parte, el art. 18 seala que Las minas se conceden a los
particulares por tiempo ilimitado.
Pesca
(ver punto anterior)
Jurisdiccin
La jurisdiccin nacional debe considerarse limitada a todo lo atinente a la
defensa de nuestra soberana y a la navegacin interprovincial e
internacional. La regulacin, control y sancin de actividades no vinculadas
a la navegacin corresponde a las provincias exclusivamente.
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Caza
La regulacin de esta actividad sigue la misma ratio legis establecida
para la actividad pesquera.
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corresponder a quien haya dictado la norma que le dio origen: si lo hizo la
Nacin, sern competentes los tribunales contencioso-administrativos
nacionales; si la dict la provincia, lo ser el fuero contencioso
administrativo.
Caracteres
*Son limitadas en nmero y clase
*Imponen en general, al propietario una obligacin de no hacer, dejar hacer
o hacer. Segn Marienhoff este ltimo sera el caso de la realizacin de
determinadas instalaciones para resguardar los peligros que pudiera
acarrear una construccin para sus obreros y los transentes.
*No suelen dar lugar a indemnizacin, salvo el caso en que la
administracin por un actuar culposo o negligente causare un dao en el
bien. El fundamento de dicha responsabilidad se encuentra en el ejercicio
irregular de las potestades por parte de la administracin
*Son ejecutorias por tratar materia estrictamente administrativa, gozando
esta clase de actos de ejecutoriedad. Al ser ejecutorias resultan
improcedentes los recursos y las acciones civiles que tiendan a lograr la
suspensin de esas medidas. Esto no impide la interposicin de acciones
contencioso administrativas para impugnar la legalidad de las restricciones
en cuestin
*Son generales, constantes y actuales, generales porque rigen para todos
los propietarios en igualdad de condiciones, constantes porque dada su
razn de ser existen siempre y actuales porque constituyen lmites normales
y permanentes a la propiedad
*Recaen sobre muebles e inmuebles
Fuentes
Dada la importancia del derecho que se reglamenta, no cabe duda que la
fuente fundamental es la ley sancionada por el Congreso Nacional o por las
legislaturas locales. Tambin pueden las legislaturas locales delegar en los
municipios la facultad de dictar restricciones a travs de ordenanzas.
Pueden tambin ser impuesta por acto administrativo fundado en ley, que
podrn ser reglamentos de ejecucin o reglamentos delegados.
Medios
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Se ensea que la manera en que la restriccin de la propiedad se realiza en
el caso individual no tiene forma jurdica que le sea propia. Ella se efecta
simplemente por accin directa de la administracin pblica por medio de
un simple hecho
Lmites
La restriccin debe ser proporcional a la necesidad administrativa que con
ella se debe satisfacer. Es indispensable que la restriccin en si y el medio a
travs del cual se la hace efectiva sean razonables. El patrn de
razonabilidad surge del Art. 28 de la C.N
Clasificacin
Legales: la servidumbre de monumentos
Convencionales: la servidumbre de acueducto
Reales: segn la mayor parte de la doctrina no existen servidumbres
administrativas de este tipo, ya que en las servidumbres administrativas la
carga no existe ni a favor de un predio dominante ni a favor de una persona
determinada
Personales: este tipo si existe, se rige por el derecho pblico y consta de un
inmueble, por un lado, y la afectacin de ese inmueble a la utilidad pblica,
al uso de la colectividad.
Constitucin
-Ley: a los efectos de garantiza mejor la tutela del derecho de propiedad es
que la constitucin de una servidumbre administrativa debe ser impuesta
por ley, puesto que implica una verdadera desmembracin de aquel.
-Acto administrativo: debe fundarse en una autorizacin legal
-Acto contractual
-Acto de liberalidad: por una donacin o testamento
-Hechos: por accesin, cuando una servidumbre existente sobre un bien
privado se hace pblica porque la cosa a la cual sirve (la principal) se hace
pblica. Por prescripcin pueden pasar del dominio privado de los
particulares hacia el dominio pblico del Estado, sin importar prdida de la
propiedad.
-Usucapin: una servidumbre privada se convierte en pblica por el uso
continuado de la colectividad, principalmente se da en las servidumbres de
trnsito y de paso.
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Indemnizacin
Al desmembrar el derecho de propiedad del particular, perdiendo ste la
exclusividad del mismo, es lgico que ste sacrificio que se le exige traiga
aparejada una indemnizacin. El resarcimiento al propietario tiene el
mismo fundamento y desempea igual funcin que la indemnizacin del
instituto expropiatorio, garantizando la propiedad individual (Art. 17 C.N).
Si se tratara de un acto de liberalidad por parte del propietario del bien que
se grava, no habr indemnizacin. Tampoco la habr en el caso que se
constituya por usucapin.
En cuanto a los principios que rigen la indemnizacin ver unidad 4.
Extincin
/Por ley
/Por desafectacin del bien dominial que determin la servidumbre
/Por convenio (salvo que se trate de servidumbres legales)
/Por renuncia: esto es vlido para las servidumbres adquiridas por
convenio, por prescripcin o por actos de liberalidad
/Por confusin
/Por no uso inmemorial que surte los efectos de la desafectacin tcita.
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De fronteras: prevista por la ley 14027 de 1951, segn la cual los
propietarios de heredades limtrofes con las fronteras de la Nacin estn
obligados a:
-Permitir que las autoridades pblicas tengan libre acceso a los lugares de
comunicacin internacional existentes en sus inmuebles y al libre trnsito
de los agentes pblicos a lo largo de la frontera.
-Consentir la instalacin de edificios requeridos por los destacamentos que
la administracin considere indispensables para la vigilancia de los pasos
no habilitados al trnsito internacional existentes en dichos inmuebles
Servidumbres innominadas
d) Requisicin: concepto
La requisa de un bien es un acto por el cual el rgano administrativo
impone a un particular, en base a un inters general, la obligacin de
transferir la propiedad del mismo o el uso de una cosa mediante una
indemnizacin. Es decir, se refiere a la disposicin, por va coactiva de
personas y de cosas.
Principio constitucional
La requisa de propiedad se encuentra autorizada no solo por la ley formal,
sino tambin por la constitucin; porque es sta quien fija la necesidad de
una ley formal, ya que implica la privacin de dominio y la inviolabilidad
de la propiedad est garantizada por la Constitucin Nacional es su Art. 17.
La requisa de uso puede tambin estar autorizada por ley, pero esta clase
reconoce una excepcin, ya que en caso de calamidades pblicas
(terremotos) la administracin puede requerir el uso de bienes muebles sin
autorizacin de ley formal, siempre y cuando indemnice al propietario los
perjuicios que trae aparejados
Fuentes
La ley formal, salvo excepciones (ver punto anterior)
Tipos
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Autor: Juan Roldn
Requisa de propiedad: se refiere a la transferencia coactiva del derecho de
propiedad
Requisa de uso: se refiere directamente al uso de muebles, inmuebles y
semovientes en forma temporal.
Indemnizacin
La indemnizacin debe compensar la prdida efectiva impuesta al
requisado, no slo por el uso, sino tambin por el deterioro, por el tiempo
en que no desarroll su actividad en caso de ser un comercio o industria,
por el menor valor resultante de la requisa, etc. (ver tambin unidad 4,
indemnizacin expropiatoria).
Confiscacin
La confiscacin implica el apoderamiento de todos los bienes de una
persona. La Constitucin nacional la elimina como pena (art. 17)
Decomiso
El decomiso es la prdida definitiva de una cosa mueble sin indemnizacin
alguna, por razones de seguridad, moralidad o salubridad.
Tambin puede ser que la cosa siga siendo privada en manos de la
administracin, salvo en los supuestos especiales en que el legislador la
afecta al dominio pblico.
e) Ocupacin temporaria
La ocupacin tempornea es una limitacin a la propiedad en cuyo mrito
la administracin pblica se posesiona materialmente y en forma transitoria
de un bien o cosa ajena para satisfacer un requerimiento de utilidad pblica.
Se clasifica en normal (no inminente) o anormal (urgente, imperiosa).
El lapso de la ocupacin no puede extenderse por ms de 2 aos, dejando
en manos del propietario la posibilidad de permitir o no la extensin del
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trmino legal. A partir de esta tcita continuacin, el propietario cuenta con
un plazo de 5 aos para que prescriba su accin de restitucin e igual plazo
para exigir la indemnizacin.
En la ocupacin anormal no existe derecho a indemnizacin y solo se
reparan daos a la casa o daos y perjuicios por el uso de la misma en
menesteres diversos a los que justificaron la ocupacin
a) Expropiacin. Concepto
La expropiacin es un medio jurdico en cuyo mrito el Estado (o un ente
autrquico) obtiene que un bien sea transferido de un patrimonio a otro por
causa de utilidad pblica, previa indemnizacin integral por dicho bien
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#De los fines del Estado: uno de los fines esenciales del Estado es
promover el bien comn. La expropiacin sera un instrumento de gobierno
Efectos
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Autor: Juan Roldn
La ley declarativa de utilidad pblica ser la causa que justifique la
expropiacin; y a la vez, la exigencia de que concurra esa utilidad pblica
implicar una garanta constitucional a la inviolabilidad de la propiedad
(Art. 17 CN), V.gr: expropiacin irregular.
Sujeto expropiante
La Nacin
Las Provincias
Ciertos entes menores, cuando estn autorizados a tal efecto por la
Nacin o las provincias, tal es el caso de las Municipalidades, las
entidades autrquicas institucionales, algunos administrados
facultados al efecto por la Nacin o las Provincias, por ejemplo lo
que ocurre con el caso de los concesionarios de servicios u obras
pblicas.
El bien siempre lo adquiere el Estado, salvo el caso en que lo adquiera un
particular para lograr la satisfaccin del bien comn.
Objeto de la expropiacin
Todo aquello que tenga un valor econmico o patrimonial, que integre el
concepto de propiedad, puede ser objeto de expropiacin.
Pueden ser muebles, inmuebles, cosas, patentes, derechos, etc.
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Alcance
Para que haya una verdadera reparacin, la indemnizacin debe ser JUSTA
(integral y actual) y PREVIA. La indemnizacin alcanza a reparar el valor
objetivo del bien, sin tener en cuenta el valor afectivo que tenga para el
dueo, ni el lucro cesante. El valor panormico, histrico y artstico del
bien expropiado podr ser indemnizado cuando sea el motivo determinante
de la expropiacin.
No se indemnizarn las mejoras realizadas con posterioridad al acto de
afectacin, salvo las mejoras necesarias.
Tampoco se indemnizan ganancias hipotticas ni el mayor valor que pueda
conferir al bien la obra a ejecutarse.
Integrarn la indemnizacin el importe que correspondiere por depreciacin
de la moneda y el de los respectivos intereses.
Pago
El pago se har en dinero y comprender el justo valor de la cosa o bien a
la poca de dictar sentencia (Prov. de Santa Fe c/ Nicchi, 1967).
La ley 21499, en su Art. 20, sostiene que la sentencia fijar la
indemnizacin teniendo en cuenta el valor del bien al tiempo de la
desposesin.
El pago de la indemnizacin debe ser PREVIO a la transferencia del
dominio sobre el bien.
Tampoco es posible que del pago se descuenten impuestos a las ganancias,
ya que dicha suma no integra ninguna ganancia, sino que reemplaza la
cantidad del activo patrimonial expropiado.
La accin del expropiado para exigir el pago de la indemnizacin prescribe
a los 5 aos, computados desde que el monto respectivo quede determinado
con carcter firme y definitivo.
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de los valores mximos que estimen a ese criterio el tribunal de tasaciones
(para bienes inmuebles) o las oficinas tcnicas (para los dems bienes). La
ley 21499 dispone que tratndose de inmuebles el valor mximo estimado
ser incrementado automticamente y por todo concepto en un 10 %.
Indemnizacin
Ver punto anterior
Rgimen legal
Ver punto anterior
e) Juicio expropiatorio
Proceso judicial que tiene lugar una vez que el avenimiento expropiatorio
no ha podido concretarse o se ha prescindido de ste, y el expropiante, a fin
de lograr la transferencia del bien, promueve la accin de expropiacin
rgano competente.
El Art. 19 de la ley 21499 establece que los juicios de expropiacin no se
encuentran sujetos al fuero de atraccin.
El art. 21 remite a las reglas del C.P.C.C y establece el siguiente criterio:
Inmuebles: el juez federal en lo contencioso-administrativo del lugar donde
se encuentre el bien
Muebles: el juez federal en lo contencioso-administrativo del lugar donde
se encuentren o el del domicilio del demandado, a eleccin del actor.
En la ley provincial 5.708, en cambio, el art. 24 establece que la demanda
se interpondr ante el juez de primera instancia en lo civil y comercial de la
jurisdiccin territorial correspondiente a la ubicacin del bien
Pretensiones
La pretensin del expropiante consistir en:
-La individualizacin del bien a expropiarse
-La ley que declara la utilidad pblica de dicho bien
-Nombre y domicilio del demandado
-Precio ofrecido
-Pruebas de que ha de valerse
-Nombre y domicilio del perito propuesto
El juez dar traslado al demandado por 15 das, y en la contestacin ste
formular:
-La estimacin del bien
-Observacin de las reglas mencionadas anteriormente para el expropiante
Si se tratare de inmuebles, acompaar tambin:
-Ttulo de propiedad o certificado del registro de la propiedad
-Nombre y domicilio de otros titulares de derecho
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-Dems documentos en que sustente sus pretensiones
Toma de posesin
No mediando avenimiento, el expropiante no puede entrar en posesin del
bien. Debe para ello iniciar la accin judicial.
Las sumas fijadas por el tribunal de tasaciones (en el caso de los
inmuebles) y de las oficinas tcnicas competentes (para los muebles), en
ocasin de intentarse el avenimiento, son las mismas que permitirn al
expropiante (mediando su consignacin) obtener la posesin judicial de los
bienes expropiados. Cabe acotar que la suma mencionada representa un
valor provisorio, cuya cuanta definitiva ser fijada por el proceso
expropiatorio.
El Art. 38 de la ley 5.708 establece que en caso de urgencia DECLARADA
POR EL EXPROPIANTE, ste tendr derecho a que se le d sin ms,
inmediata posesin del bien
Partes
Son partes el EXPROPIANTE y el EXPROPIADO.
Dijimos que los primeros pueden ser tanto el Estado nacional como el
provincial o cualquier persona fsica o jurdica habilitada por ellos.
Legitimados pasivos de dicha relacin son los titulares del derecho de
propiedad, tanto personas fsicas como jurdicas: una empresa, La Nacin
(discutida por Marienhoff), las provincias, entes autrquicos, las
municipalidades, etc.
Terceros
Los terceros titulares de derechos que hayan contratado con anterioridad a
la expropiacin, pueden reclamar la reparacin de los daos y perjuicios
que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiacin
(locatarios con plazo pendiente).
Los reclamantes de indemnizaciones que no sean los expropiados deben
iniciar juicio por separado (respecto del juicio de expropiacin).
El juicio ser ante el mismo juez que conoce en la expropiacin
Para que la cosa no pueda verse afectada por esas acciones de terceros, la
ley establece que esos derechos de terceros reclamantes se traspasan a la
indemnizacin o precio de expropiacin. La ley 21499, en su art. 28,
menciona que la cosa expropiada quedar siempre libre de todo gravamen
Medios de prueba
Con respecto a este tema la ley establece que si no mediara avenimiento al
respecto del valor de los bienes inmuebles, la cuestin se decidir por el
juez. ste con el fin de fijar la indemnizacin y sin perjuicio de otros
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medios de prueba requerir dictamen al Tribunal de tasaciones. Se admite
cualquier medio de prueba
Con respecto a los bienes que no sean muebles, y no habiendo avenimiento
acerca del valor de aquellos, se deber sustanciar prueba pericial. Cada
parte elegir un perito y el juez un tercero, sin perjuicio de unificar el perito
de parte.
El Art. 12 de la ley 5.708 enumera a modo de ejemplo algunos elementos
probatorios de los alcances de la reparacin que se busca: precio que se
abon en la ltima transferencia de dominio, valuacin asignada para el
pago de la contribucin directa, ofertas fundadas hechas por el expropiante
y por el expropiado, valor de su productividad en los ltimos 5 aos, valor
de las propiedades linderas similares, etc.
Tribunal de tasaciones
El tribunal de tasaciones (que tambin interviene en el procedimiento
extrajudicial) cumple funciones consultivas y su participacin es
obligatoria en los dos tipos de expropiacin. Sus dictmenes son de
requerimiento obligatorio para el expropiante y para el juez, pero mientras
en el procedimiento extrajudicial, el valor asignado resulta definitivo y solo
cabr aumentarlo en un 10 % tomando como base, precisamente, dicho
valor, en el contencioso-expropiatorio (en Nacin) el dictamen es uno de
los elementos con los que cuenta el juez para fijar el monto indemnizatorio.
Sentencia expropiatoria
Una vez presentados los alegatos o vencido el plazo para ello, la causa se
encontrar lista para ser decidida. El juez llamar autos para sentencia,
debiendo pronunciar la misma dentro de los 30 das de haber quedado
firme esa providencia
Si el expropiado cuestiona el monto consignado por el expropiante, la
sentencia fijar la suma que le corresponda en concepto de indemnizacin;
si se acepta que impugne la constitucionalidad de la ley calificadora de la
utilidad pblica y esa pretensin es admitida, la expropiacin no seguir su
curso.
Las sentencias contra el Estado en un juicio expropiatorio son
EJECUTORIAS, siendo inaplicable el Art. 7 de la ley 3952 para causas
civiles, por el cual las sentencias contra la Nacin son meramente
declarativas.
El juez determinar el plazo dentro del cual el expropiante deber hacer
efectivo el pago de la indemnizacin. El plazo para ello generalmente es de
30 das, que es el que tienen los procesos sumarios.
RECURSOS: podrn ambos interponer todos los recursos que regula el
cdigo procedimental. Entre estos se encuentra el de apelacin en tercera
instancia (en el fuero federal) ante la Corte suprema de la Nacin cuando el
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Estado nacional sea parte, directa o indirectamente, y el valor disputado
supere el monto que la ley determine.
Tambin podrn interponer el recurso extraordinario de
inconstitucionalidad de la ley 48.
Costas
El Art. 19 de la ley 21499 prev que el cargo de las costas del juicio y su
monto se regirn por las normas del C.P.C.C de la Nacin
En cambio, el Art. 37 de la ley 5.708, menciona que las costas del juicio
sern a cargo del expropiante cuando la indemnizacin fijada por la
sentencia est ms cerca de la estimacin formulada que del precio
ofrecido; sern a cargo del expropiado cuando esa indemnizacin est ms
cerca del precio ofrecido que de la estimacin formulada: en los dems
casos, sern abonadas en el orden causado.
Al efecto de la regulacin de honorarios, se tomar como monto del juicio
la diferencia que resulte entre la oferta y la indemnizacin definitiva.
Desistimiento
El expropiante est facultado para desistir de la accin en tanto la
expropiacin no haya quedado perfeccionada (transferencia del dominio
por sentencia firme, toma de posesin y pago de la indemnizacin), siendo
las costas a su cargo. La mera posesin del bien y el depsito de una suma
de dinero provisoria no impiden el desistimiento de la accin.
Caducidad de la instancia
No procede la caducidad de la instancia cuando el expropiante, en el juicio
expropiatorio, hubiera tomado posesin y el expropiado slo cuestionare el
monto de la indemnizacin. Por otra parte, se veda al propietario la accin
de expropiacin irregular cuando, luego de obtenida la posesin judicial del
bien, el expropiante paralice o no active los procedimientos.
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*cuando de hecho una cosa mueble o inmueble resulte indisponible y con
motivo de la ley de declaracin de utilidad pblica, por una evidente
dificultad o impedimento para disponer de ella en condiciones normales
*cuando el Estado imponga una indebida restriccin o limitacin que
importen una lesin al derecho de propiedad del titular de un bien o cosa
Reclamacin previa
No es necesario el reclamo administrativo previo (art. 53 ley 21499). No
obstante ello existe una hiptesis que permite acudir a la accin, y si bien
no exige el reclamo previo, requiere una intimacin fehaciente; se trata de
la ocupacin tempornea normal (art. 64).
Procedimiento
Rigen las reglas de procedimiento de la expropiacin regular (proceso
sumario, mismos recursos, normas en materia de costas y honorarios, etc.).
Prescripcin
La accin prescribe a los 5 aos desde la fecha en que tuvieron lugar los
actos o hechos del Estado que justifican dicha accin.
No obstante, en el supuesto del inc. B del art. 51, al no mediar acto o
comportamiento alguno del expropiante, deber computarse desde la
demostracin por parte del propietario de la situacin de indisponibilidad
del bien.
En el caso de la ocupacin tempornea, correr luego de transcurridos los 2
aos de plazo mximo.
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*Al bien expropiado le diere un destino diferente al previsto en la ley
expropiatoria
*No le diere destino alguno dentro del plazo fijado (destino frustrado)
Procedimiento
La instancia se habilita una vez cumplidos determinados presupuestos:
-El reclamo e intimacin administrativa previa
-La denegacin de la peticin por parte del Estado.
-Pago o depsito previo (en algunas legislaciones)
-Que la expropiacin se encuentre perfeccionada
-Que el bien expropiado se encuentre en propiedad del expropiante
La retrocesin podr lograrse por dos trmites: el judicial y el extrajudicial.
En la ley 21499, el art. 38 prev que podr lograrse por avenimiento o
gestin administrativa.
Para que la pretensin sea admisible, debe cumplir con lo siguiente:
*Que al bien expropiado se le diere un destino diferente al previsto en la
ley expropiatoria (destino distinto)
*Que no se le diere destino alguno dentro del plazo fijado (si no lo hubiere,
sern: Nacin 2 aos, Prov. B.A 3 aos). (Destino frustrado).
*Pago definitivo: el accionante restituye la suma que hubiere percibido en
concepto de indemnizacin, con la actualizacin que correspondiere,
incluido el 10% y lo indemnizado por daos adicionales
*Plazo: la accin de retrocesin prescribe a los 3 aos en Nacin y Prov. de
Bs. As., computndose de la siguiente manera:
Nacin:
-Destino frustrado: transcurrido el plazo de 2 aos y 6 meses (en Bs. As.
Este es de 4 aos), queda expedita la accin y corre el plazo de
prescripcin.
-Destino distinto: desde la asignacin de ese destino empieza a correr la
prescripcin
Prescripcin
(Ver punto anterior)
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a) Concepto
Habr responsabilidad del Estado toda vez que un particular haya sufrido
un dao moral o material causados por hechos o actos que aquel deber
indemnizar.
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absoluta en el exterior, cuya finalidad est en l mismo: la omnipotencia y
la razn de Estado. De esta manera es fcil comprender cmo el
absolutismo consolid la responsabilidad estatal, al sostener que el
monarca o rey no poda causar perjuicios, sobre la idea base de soberana
Ese estado de cosas no cambi con la revolucin francesa, que sustituy la
soberana del rey por la del Pueblo, articulada sobre la idea del predominio
de la voluntad general, considerada soberana e infalible (Rousseau). La
soberana del pueblo no reconoce lmites, acentundose as el despotismo y
la irresponsabilidad del Estado.
El proceso se inicia y se consolida en la jurisprudencia del Consejo de
estado francs, comenzando primero con la consagracin de la
responsabilidad del Estado por faltas objetivas en la prestacin de servicios
pblicos y culminando luego con la aceptacin de la responsabilidad del
Estado por actos judiciales y legislativos.
La concepcin Rousseauniana fue atemperada por obra del llamado Estado
de derecho, que no reconoce poderes absolutos e ilimitados en favor del
Estado. Esta concepcin se extendi al actual Estado social de derecho o
Estado de justicia, que pretende armonizar los derechos de los miembros de
la comunidad con el inters general o bien comn.
A comienzos del siglo XIX, la teora del fisco segua admitiendo, aunque
conforme a las reglas del Cod. Civ., la responsabilidad del Estado por los
llamados actos de gestin considerados de naturaleza civil. Los particulares
que resultaban vctimas de los daos causados por la administracin
dejaron de aceptar ese dogma, demandando una reparacin pecuniaria,
primero ante la autoridad administrativa y luego, frente a la denegatoria de
sta, ante los tribunales de justicia. Se argumentaba que los textos civiles
tenan un alcance general, asimilando la posicin jurdica del Estado a la de
un comitente, que debe responsabilizarse por los actos de las personas que
de l dependen.
La reaccin contra esta tendencia vino por la accin del Consejo de Estado
que comenz a sostener la inaplicabilidad del Cod. Civ francs en materia
de responsabilidad.
A partir del caso Blanco (1873) se perfil una concepcin publicista sobre
la responsabilidad del Estado montada sobre la distincin entre falta de
servicio y falta personal. La falta de servicio pone el acento ms que en el
autor del hecho ilcito, en el desequilibrio que produce el dao, y en el
servicio pblico, el cual comprende toda la actividad jurdica o material
emanadas de los poderes pblicos que constituye la funcin administrativa.
En sntesis, puede decirse que la concepcin francesa sobre la
responsabilidad del Estado por hechos y actos administrativos se apoya en
la idea de falta, concebida como el funcionamiento irregular o defectuoso
de la funcin administrativa, debiendo apreciarse la misma no en relacin a
la culpa del agente sino de acuerdo a las leyes y reglamentos que rigen la
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funcin (el servicio) y al dao causado (con sus caracteres de certeza,
especialidad y anormalidad) al administrado. Entonces ser necesario que
existan ciertos requisitos:
*Dao cierto a un inters particular o derecho subjetivo de un
administrado, imputable al Estado
*Relacin de causalidad entre ese dao y la conducta del Estado
*Inexistencia del deber jurdico por parte del administrado de soportar
dicho dao
A nivel nacional el principio de irresponsabilidad presentara entonces los
siguientes corolarios:
-La doble personalidad del Estado
-El Estado como poder pblico es irresponsable
-El Estado como persona jurdica solo es responsable contractualmente
-Por excepcin responde por los daos ocasionados por su actividad
cuando as lo determine una ley.
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Autor: Juan Roldn
Cuando la actuacin estatal se reputa ilegtima (comprende la ilegalidad
objetiva, la irrazonabilidad o injusticia) lleva como presupuesto el
incumplimiento irregular de la funcin administrativa, algo as como el
funcionamiento defectuoso configurado por la accin u omisin del Estado;
sta ltima en tanto sea antijurdica, ya que si bien no siempre existe una
norma expresa, debe existir un deber jurdico que consagre la garanta o la
obligacin de obrar del Estado en determinado sentido. En estos casos la
reparacin debe ser integral.
Requisitos para este tipo:
*Imputabilidad material de los daos al Estado (imputacin jurdica)
*Relacin de causalidad entre el accionar del Estado y el perjuicio.
*Existencia de dao cierto
*Falta de servicio
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El art. 9 impide a la administracin la realizacin de hechos materiales que
puedan ser lesivos de un derecho o garanta constitucional.
El art. 8 establece que el acto administrativo podr ser revocado,
modificado o sustituido por razones de oportunidad, mrito o conveniencia,
indemnizando los perjuicios que causare a los administrados.
c) Evolucin jurisprudencial
La responsabilidad contractual fue reconocida desde un principio, en
cambio la extracontractual recin fue reconocida en 1933 (Devoto)
1era ETAPA: la irresponsabilidad era consecuencia de la idea del Estado
como poder pblico (idea de soberana). Los actos del estado eran actos de
imperio o gobierno. El fundamento de esta postura se encontraba en el art.
100 de la C.N y en el art. 43 del C.C
Los fallos en los que se sostuvo esta postura fueron BATES STOKES
(aduanas) y SESTE Y SEGUICH (guardias nacionales contratados) (1864)
la Corte nacional declara una especie de principio de no Demandabilidad
del Estado, por la soberana en la esfera de actuacin del poder ejecutivo,
falta de imperium de los tribunales para con el ejecutivo, etc.; GOMEZ
JOSE (1865) la Corte exige la venia del Congreso para demandar al Estado.
2da ETAPA: (1900 en adelante) se aplica subsidiariamente el Cd. Civ.
(arts. 1109 y 1113), aparece la ley 3952 de demandas contra la Nacin y se
deja de lado el Art. 43 del C.C.
Principales fallos: CORIO (1904) se deduce una accin civil contra la
nacin por obligaciones emergentes de la explotacin de una va frrea, y
se sostuvo que el Estado es responsable cuando una ley as lo expresa;
SAENZ PEA (1916); DEVOTO (1933), responsabilizando a los
empleados de la oficina de correos y telgrafos por el incendio de los
campos de la actora. Se aplicaron los arts. 1109 y 1113 del C.C referente a
responsabilidad indirecta.
3era ETAPA: se deja atrs la responsabilidad indirecta atribuible a ttulo de
culpa, para apoyarse en el Art. 1112 del C.C y establecer la
responsabilidad directa por falta de servicio; gravitando tambin la
teora del rgano
Principales fallos: FERROCARRIL OESTE (1938), es el primer caso
solucionado a travs del 1112 C.C, pero en combinacin con el 1113. No
significa un gran avance ya que se sostiene la responsabilidad indirecta,
pero se deja definitivamente de lado el art. 43 C.C y se reconoce que la
responsabilidad del Estado se funda en principios de derecho pblico; y se
aplica el Cdigo Civil slo en forma analgica.
En el caso VADELL (1984) se aplic solamente el art. 1112 del C.C: la
responsabilidad extracontractual del estado en el mbito del derecho
pblico no constituye una responsabilidad indirecta, toda vez que la
actividad de los rganos o funcionarios del Estado realizada para el
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desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependan ha de
ser considerad propia, que deben responder de modo principal y directo por
sus consecuencias daosas.
En TEJEDURAS MAGALLANES (1989) se confirma la tesis de
VADELL.
En cuanto a la responsabilidad extracontractual por actividad lcita e ilcita,
podemos decir que primero se rechazaba la pretensin sobre la base de lo
dispuesto en el art. 1071 del C.C y que la garanta de la propiedad
amparaba a los particulares tan solo frente al desapoderamiento directo y
no del perjuicio resultante del ejercicio de poderes legtimos. Luego se
admiti el deber de reparar (LAPLACETTE, 1943) y ms tarde se
reconoci sin vacilar la responsabilidad estatal, fundada en los arts. 16 y 17
de la C.N (S.A. CORPORACIN INVERSORA LOS PINOS, 1975).
Ms tarde (SANCHEZ GRANEL, 1984), ante la revocacin de un contrato
por falta de fondos, por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, se
reconoce la reparacin integral del dao (se incorpora el lucro cesante);
JUCALAN FORESTAL (1989); COLUMBIA (1992); entre otros.
Causas de exencin
*Fuerza mayor: debe reunir los caracteres de exterioridad, imprevisibilidad
e irresistibilidad.
*Culpa de la vctima
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*Hecho de terceros
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En el primer supuesto encontramos los siguientes casos: cuando el Estado
se ve obligado a recomponer las prestaciones (teora de la imprevisin y
hecho del prncipe), a abonar un mayor precio debido al surgimiento de
dificultades materiales imprevistas en la ejecucin de una obra pblica o
perjuicios generados al contratista por caso fortuito o fuerza mayor (cuando
la ley traslada estos riesgos a la administracin) y cuando rescinde o rescata
el contrato por razones de oportunidad, mrito o conveniencia.
Los casos de responsabilidad extracontractual lcita pueden ser la
expropiacin de bienes privados por causa de utilidad pblica, la
requisicin de bienes en tiempo de guerra, la ocupacin tempornea de
bienes particulares, una ley que impide importar determinados productos
(fallo Cantn), leyes que prohben fabricar o comercializar determinados
productos (fallo Sociedad La Fleurette), etc.
En el fallo Cantn se fij como criterio indemnizatorio el Art. 10 de la ley
21499, al ser una norma de aplicacin anloga al caso, por el mbito en que
se desenvuelve, la finalidad que persigue y la garanta que protege. En este
fallo no se indemniz, por supuesto, el dao lucro cesante.
Indemnizacin tarifada
Segn Botassi, son los casos en que las leyes (como la ley 13.064 de Obras
Pblicas) regulan las consecuencias del incumplimiento tasando
anticipadamente el perjuicio particular, no pudiendo ser alteradas sus
disposiciones en los pliegos licitatorios que revisten carcter reglamentario
de aquella
Es el caso de la ley de accidentes de trabajo?
Jurisprudencia:
Toms Devoto: la Corte admite la responsabilidad extracontractual del
Estado en los supuestos de culpa imputables a ste. Invoc los arts. 1109
y 1113 del C.C. es decir, se admiti la responsabilidad como consecuencia
de un comportamiento ilcito, ya que los unos empleados de la oficina de
correos y telgrafos provocaron un incendio que alcanz los terrenos del
actor.
Ferrocarril Oeste de Bs As: el registro de la propiedad presta
deficientemente su servicio provocndole al actor un perjuicio. La Corte
condena a la Provincia de Bs As a indemnizar al actor, ya que no prest un
correcto servicio. Invoca el art. 1112 del C.C. (resp. del funcionario pblico
ante el ejercicio irregular de sus funciones). Aunque la Corte consagr la
responsabilidad directa del Estado, y menciona la falta de servicio, vuelve a
invocar el art. 1113 (responsabilidad indirecta).
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Plenario Petraca
Aqu la cmara nacional de apelaciones en lo federal contencioso
administrativo de la capital federal, Sala 4, sostuvo que la impugnacin de
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los actos por razones de ilegitimidad alcanza tambin a todas sus
consecuencias.
No podra, una vez vencido el plazo para impugnarlo, pretenderse obtener
una reparacin por los efectos que produce un acto inatacable, si el acto ha
devenido firme y por tanto no puede cuestionarse su ilegitimidad.
Responsabilidad por:
Hechos y actos de guerra: Hecho de guerra es todo comportamiento
material realizado por las autoridades militares por motivo de una guerra,
del que resulta dao para las personas o sus bienes (bombardeo que hiere
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civiles). Un acto de guerra es, por ejemplo, la orden de requisicin militar
contra el bien privado de determinado particular.
Golpes de Estado: Luego del golpe de Estado encabezado por Uriburu, el
Estado indemniza a los particulares en los siguientes casos:
-cuando los daos y perjuicios hayan sido ocasionados durante la accin de
las tropas y con la intervencin de oficiales y soldados del ejercito, la
indemnizacin ser total
-cuando los perjuicios hayan sido causados por la accin de civiles, la
indemnizacin ser del 50 %
Rebeliones: a los pocos das de producido el bombardeo del ao 1955
sobre plaza de Mayo, se dicta una ley destinando la suma de 50 millones de
pesos para el pago de subsidios a los derecho habientes de las personas
fallecidas o a las incapacitadas para el trabajo como consecuencia de los
hechos blicos acaecidos. Aqu no hubo indemnizacin.
Terrorismo: en la ley 2007 del 72 se contempla genricamente la
proteccin estatal frente a cualquier hecho que sea considerado terrorista
por la autoridad competente, excluyendo como hechos terroristas aquellos
delitos de sedicin, rebelin, concesin de facultades extraordinarias o la
suma del poder pblico, alzamiento colectivo, contemplados por el Cd.
Penal.
Actos de gobierno: no es ms que un acto administrativo. En un principio
seala Marienhoff que se lo confundi con los actos institucionales
(declaracin de guerra, intervencin de una provincia, designacin de un
magistrado, etc.) pero la jurisprudencia ha reiterado que es un acto que se
puede impugnar jurisdiccionalmente cuando lesione derechos subjetivos.
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Segn Marienhoff, el fundamento que sustentan las actuales teoras sobre la
responsabilidad por actos legislativos no difiere de aquellas que
fundamentan la responsabilidad por actos administrativos.
Casos jurisprudenciales
En el caso Acua (1962), sobre la base de la inconstitucionalidad de un
decreto que violaba el principio de la libre circulacin, el derecho de
propiedad y los derechos de libertad de comerciar y ejercer industrias, se
conden a la Prov. de Santiago del Estero al pago del resarcimiento por los
daos provocados por el actor.
En el caso Cantn (1979) el PE dict un decreto que prohiba la
importacin de productos para as proteger la industria nacional, afectando
muchos contratos. La Corte dijo que dicha actividad era legtima pero
como causaba un dao a derechos protegidos por la CN (art. 17) deba
pagarse indemnizacin. Se pag slo el dao emergente.
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En el caso Columbia la Corte agreg a los requisitos de dao cierto, de
imputabilidad al Estado y de conexin causal entre dao y el acto los
requisitos de: necesaria verificacin de un perjuicio especial en el afectado;
y ausencia de un deber jurdico de soportar el dao. Marienhoff critica el
requisito de la especialidad del dao, ya que ste comprendera slo los
casos en que el dao sea particular o singular, dejando de lado el
supuesto de dao general o universal, en el sentido de que no afecta a
una o varias personas, sino a un gran nmero de ellas. Sera el caso, segn
este autor, de la ley que declara como integrantes del dominio pblico
bienes hasta entonces del dominio privado. En cambio, la doctrina
favorable a la exclusin del dao universal sostiene que sera el caso de los
impuestos. Marienhoff refuta este ejemplo al sostener que la atribucin de
establecer impuestos constituye una potestad de rango constitucional.
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procesos jurisdiccionales, lo cual lleva consigo la carga de soportar los
daos ocasionados por una sentencia desfavorable. Este deber se concreta,
muchas veces, en el sacrificio que tiene que aceptar todo particular (sin
indemnizacin) de soportar los daos que le provoca el sometimiento al
proceso, hasta tanto obtenga una sentencia que haga lugar a su pretensin.
-Sin embargo, esa carga de contribuir al bien comn, representado por la
realizacin de la justicia en el seno de la comunidad, genera, en algunos
supuestos excepcionales, el deber de la comunidad de reparar los daos
ocasionados por esa actividad cuando la misma sea ilegtima, a fin de
restablecer la igualdad a travs de la restitucin.
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Botassi define al procedimiento administrativo como la sucesin
legalmente ordenada de hechos y actos tendientes al nacimiento de una
decisin final materialmente administrativa
Proceso y procedimiento
Principales diferencias:
Proceso jurisdiccional Procedimiento administrativo
Basado en el principio de Basado en el INFORMALISMO
PRECLUSIN
La COSA JUZGADA da a la No acontece lo mismo en el
sentencia una inmutabilidad casi procedimiento (sin perjuicio de la
absoluta estabilidad del acto), la decisin
final puede ser revocada a favor o
en contra
Es dirigido por el juez o tribunal Es dirigido y coordinado por la
como rgano ajeno a las partes de la administracin pblica, que es parte.
controversia No siempre hay conflicto con el
particular, pudiendo aparecer ste
como interesado
Tipos de procedimiento
*Tcnico: es aquel que se propone principalmente el acopio por parte de la
administracin de los datos, informaciones y elementos de juicio necesarios
para tomar una decisin que no hace referencia a un derecho o inters
legtimo concreto, sino que por el contrario afecta exclusivamente al inters
general, al fomento del bienestar pblico. (Ej.: obras pblicas).
*De gestin: se propone obtener una decisin concreta de la administracin
que declar, reconozca o proteja un derecho o inters jurdicamente
protegible, cuya afirmacin se pide por lo general por la misma persona
interesada
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*Recursivo o de impugnacin: iniciado por el particular ante el rgano que
dict una decisin o ante el superior jerrquico con la finalidad de que la
revoque.
*Sancionador: es un procedimiento de investigacin de faltas y
contravenciones de ndole administrativa, que se lleva a cabo para ponderar
las circunstancias que concurren en el caso de aplicar las sanciones
pertinentes, si correspondieren.
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Derecho a una decisin fundada: la decisin que tome la administracin
debe resolver todas las pretensiones de las partes, expresando los
fundamentos de la emisin del acto (motivacin).
Gratuidad: salvo que una norma exprese lo contrario, el procedimiento es
gratuito. El particular no est obligado a hacerse representar
profesionalmente por un abogado (salvo que se debatan cuestiones
jurdicas) para que todos los afectados tengan la posibilidad de reclamar sin
que la falta de dinero o de abogado sea un impedimento.
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5-Recurso de alzada contra actos administrativos o asimilables de empresas
con participacin mayoritaria estatal.
6-Admisin de peticiones mediante simple anotacin en el expediente
7-Acortamiento de los plazos
En la Prov. de Buenos Aires el decreto-ley 7647/70, as como por la
Ordenanza general 267 prevn el dictado de la reglamentacin por los
respectivos ejecutivos. La carencia de dicha reglamentacin no ha
ocasionado inconvenientes, porque ha diferencia de los que ocurre con la
ley nacional el texto provincial resulta comprensivo de casi todos los
contenidos procedimentales, incluyendo aquellos que parecen tpicos del
decreto reglamentario.
Tanto la ley nacional como la provincial resultan de aplicacin supletoria a
los regmenes especiales, de procedimientos sumariales, de contratacin,
previsionales, etc.
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todo lo que atae a sus relaciones con la administracin o al servicio
pblico que estuviere a su cargo.
Procede el recurso de alzada respecto de aquellos actos de las empresas del
Estado que se rigen por el derecho pblico en el mbito nacional. El PEN
est autorizado para ejercer el control jerrquico institucional
extraordinario por va de intervencin administrativa, en caso de graves
irregularidades.
En materia de legalidad, auditora y gestin la funcin fiscalizadora la
ejerce la SIGEN; en las Prov. generalmente lo realiza el Tribunal de
cuentas.
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a) rgano competente, principios generales; deberes y facultades
Art. 3, ley 19549: La competencia de los rganos administrativos ser la
que resulte segn los casos de la Constitucin Nacional, de las leyes y de
los reglamentos dictados en su consecuencia. Su ejercicio constituye una
obligacin de la autoridad o del rgano correspondiente (irrenunciable) y es
improrrogable, a menos que la delegacin o sustitucin estuvieren
expresamente autorizadas; la avocacin ser procedente a menos que una
norma expresa disponga lo contrario. Es semejante al art. 2 del Dec-ley
7647/70
La competencia es la esfera de atribuciones de un determinado rgano, es
una medida
Para el ejercicio de sus funciones
En cuanto a los deberes y facultades del rgano, los arts. 7, 8 y 9 del Dec.
Ley 7647/70 se refieren a la direccin de las actuaciones y el deber de
adoptar las medidas necesarias para la celeridad, economa y eficacia del
trmite. Tambin dispone velar por el decoro y buen orden de las
actuaciones, pudiendo al efecto aplicar sanciones a los interesados
intervinientes por las faltas que cometieren por: obstruccin del curso de
las actuaciones; contra el decoro y respeto de la administracin; por falta de
lealtad o probidad en la tramitacin de los asuntos. Podr sancionarse con
Llamado de atencin; Apercibimiento o Multa (contra esta existe recurso
jerrquico)
Excusacin y recusacin
Segn el Art. 6 del Dec. Ley 7647/70,
Son causales de obligatoria excusacin para los funcionarios o empleados
que tengan facultad de decisin o que sea su misin dictaminar o asesorar:
*Tener parentesco con el interesado por consanguinidad dentro del cuarto
grado o por afinidad hasta el segundo
*Tener inters en el asunto o amistad ntima o enemistad manifiesta con el
actuante.
Quien resolviera excusarse deber elevar las actuaciones al superior
jerrquico, quien considerar su procedencia (designa a un sustituto o
resuelve por si) o improcedencia (devuelve las actuaciones al inferior para
que siga entendiendo)
Ningn funcionario o empleado es recusable, salvo cuando normas
especiales as lo determinen.
En cambio el Art. 6 de la ley 19549 sostiene que la excusacin de los
funcionarios y empleados se rige por las causales del art. 30 del C.P.C.C.
con respecto a la recusacin, sta ser procedente por las causales y en las
oportunidades previstas en los artculos 17 y 18 del C.P.C.C.
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La delegacin es el acto jurdico a travs del cual un rgano superior le
transfiere a uno inferior (o de igual jerarqua) su competencia para realizar
determinada actividad. La delegacin debe estar siempre autorizada por una
norma, la cual debe decir expresamente cuales son las atribuciones que se
delegan
La sustitucin, en cambio, es la facultad que tienen los rganos superiores
de cambiar al titular de un rgano inferior, aplicando el poder de control
que tienen sobre ellos, por causas como mala administracin o abandono de
funciones.
La avocacin es inversa a la delegacin, y se da cuando el rgano superior
toma una cuestin en donde es competente un rgano inferior. La
avocacin tiene un lmite: slo procede en la administracin donde rige el
principio de jerarqua y siempre que una norma no disponga lo contrario o
que la avocacin sea de una facultad dada al inferior por una idoneidad
propia de l, de la cual carezca el superior. No necesita norma expresa que
la autorice.
Conflictos de competencia:
Segn el art. 5 Dec. Ley 7647/70 pueden darse dos supuestos:
1-Cuando dos autoridades se encuentren entendiendo en el mismo asunto,
cualquiera de ellas de oficio o a peticin de parte, se dirigir a la otra
reclamando para si el conocimiento del asunto. Si la autoridad requerida
mantiene su competencia, elevar sin ms trmite las actuaciones al rgano
administrativo que corresponda resolver, quien decidir la cuestin sin otra
sustanciacin que dictamen de la Asesora general de gobierno.
2-Cuando dos ministerios o entidades autrquicas rehusaren conocer en el
asunto, el ltimo que lo hubiere recibido deber elevarlo al Poder
Ejecutivo, quien decidir previo dictamen del asesor general de Gobierno.
Cuando se produzca un conflicto interno de competencia entre autoridades
u organismos administrativos, ser resuelto por el ministro de que
dependan.
Los conflictos de competencia interministeriales o entre las dependencias
de los ministerios y las entidades autrquicas o de stas entre s sern
resueltos por el Poder Ejecutivo
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dichos juicios cuando ste as lo disponga. Asesora a los Abogados del
Estado y resuelve conflictos de poco monto entre rganos o entes
nacionales. El procurador deber ser Abogado con 8 aos de antigedad en
la profesin y las normas de interpretacin y aplicacin de las leyes y sus
reglamentos que determine sern obligatorias para los integrantes del
Cuerpo de Abogados del Estado.
La fiscala de estado
El Fiscal de Estado es el encargado de defender el patrimonio del fisco (art.
155 Const. Prov. Bs. As.), es parte legtima en los juicios contencioso-
administrativos y en todos aquellos en que se controviertan intereses del
Estado.
Interviene en los expedientes administrativos a travs de lo que se conoce
como visto legal (de carcter no vinculante) a fin de realizar el control
de legalidad de lo actuado y pronunciarse sobre la orientacin que cabe dar
al acto final prximo a emitirse.
El Fiscal tambin puede demandar a la Provincia cuestionando actos
administrativos que estime contrarios a derecho.
Cabe recordar que la ley orgnica de la Fiscala de Estado establece que el
PE y los institutos autrquicos slo podrn decidir los expedientes en que
pudieren resultar afectados los intereses patrimoniales de la Provincia con
el previo INFORME de la Contadura General, DICTAMEN de la AGG y
VISTA del Fiscal de Estado, comprendindose:
*Los proyectos de contrato, su modificacin, rescisin o interpretacin
*Las licitaciones
*El otorgamiento de jubilaciones y pensiones
*Toda reclamacin de derechos patrimoniales
*Los sumarios administrativos
*Y todo recurso contra acto administrativo para cuya formacin se haya
requerido la vista del fiscal de Estado
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la administracin, anterior al acto administrativo final, que ilustra y asesora
respecto de cuestiones que requieren conocimientos especficos. Si estos
ltimos son de conocimiento tcnico, el dictamen provendr de contadores,
ingenieros, etc.; si su problemtica es jurdica, corresponder su emisin al
asesor general de gobierno
Le corresponde dictaminar sobre:
*Interpretacin y aplicacin de normas
*Constitucionalidad de proyectos de ley remitidos por el PE al Congreso
*Creacin de nuevos organismos pblicos
*Recursos e impugnaciones contra actos administrativos
*Irregularidades comprobadas en los expedientes administrativos
*Conflictos de competencia
*Redaccin de pliegos de licitacin
*Interpretacin o rescisin de contratos administrativos, etc.
En cada ministerio deber funcionar una delegacin de la AGG, tambin
puede haber delegaciones en las entidades descentralizadas o centralizadas.
Pluralidad de sujetos:
La ley provincial contempla en su art. 19 la posibilidad de que varias
personas se presenten formulando un petitorio del que no surjan intereses
encontrados, pudiendo la autoridad administrativa exigir la unificacin de
la representacin, dando para ello un plazo de diez das, bajo
apercibimiento de designar un apoderado comn, de entre los peticionantes.
La unificacin tambin podr pedirla las partes en cualquier estado del
trmite. Con el representante comn se entendern los emplazamientos,
citaciones y notificaciones, incluso las de la decisin definitiva, salvo las
actuaciones que la ley disponga se notifiquen directamente al interesado o
las que tengan por objeto su comparendo personal. El mandato se revoca
por acuerdo unnime de los peticionarios. Cualesquiera de los interesados
puede revocar su mandato cesando para l la representacin comn.
Terceros:
El art. 23 de la ley 7647/70 dice respecto de la citacin de terceros:
cuando de la presentacin del interesado o de los antecedentes agregados
al expediente surgiera que alguna persona o entidad, pudiera tener inters
directo en la gestin, se le notificar de la existencia del expediente al solo
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efecto de que tome intervencin en el estado en que se encuentren las
actuaciones, sin retrotraer el curso del procedimiento. El artculo regla la
participacin del coadyuvante procedimental, configurado por la persona
de existencia visible o jurdica que podra verse afectada, en sus derechos o
intereses legtimos, como consecuencia de la decisin que recaiga en el
procedimiento. Si bien no est obligado a comparecer, en caso de que
guarde silencio respecto de los hechos que se pongan en su conocimiento
(mediante notificacin) asumir las consecuencias.
El tercero coadyuvante de la administracin o del particular intervendr en
el procedimiento y podr exponer sus pretensiones, ofrecer y producir
prueba, alegar y recurrir. Se debe respetar el ejercicio del derecho
constitucional de defensa, permitindole en caso de no citrsele por
desconocimiento de su existencia, promover un nuevo procedimiento
despus de un eventual acto final desfavorable a sus intereses (Botassi).
Representacin
El particular puede ocurrir directamente al proceso o, teniendo en cuenta la
complejidad de los problemas jurdicos que se plantean en el mismo
necesite la intervencin de un Apoderado (Abogado o Procurador).
En el caso de personas jurdicas, el representante de la asociacin o
sociedad deber acompaar el pertinente contrato o estatuto social, o en su
caso, las actas de asamblea y de directorio de las que resulta ser asignado.
Si se trata de personas jurdicas pblicas el funcionario u rgano encargado
de la direccin, presidencia o titularidad deber acompaar copia del acto
de nombramiento.
La defensa y representacin del Estado estar a cargo de diferentes rganos
(Fiscal de Estado, Procurador fiscal, Asesor de Gobierno, Cuerpo de
Abogados del Estado, etc.)
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Art. 84 de la LPABA: El denunciante no es parte en las actuaciones, salvo
cuando por la denuncia se pretenda o reclame algn derecho
El denunciante puede ofrecer prueba (lo habilita el art. 83), ya que nada
impide que acerque nuevos elementos probatorios despus de presentada la
denuncia. Tambin puede interponer recursos administrativos, ya que los
mismos no estn reservados a quienes detenten derechos subjetivos o
intereses legtimos pues tambin proceden cuando una decisin
administrativa importe una trasgresin de normas legales o reglamentarias
o adolezca de vicios que la invalidan (art. 86 LPABA).
Slo se ha privado al denunciante del derecho de vista de las actuaciones y
de la posibilidad de alegar sobre el mrito de la prueba producida.
Si el denunciante puede recurrir no tiene sentido privarlo de la vista de las
actuaciones, pudiendo ser ello imprescindible a la hora de fundar el
recurso; y el hecho de no poder alegar se contrapone a la colaboracin en el
control administrativo y la defensa de la legalidad.
Gordillo insiste en igualar las categoras de reclamante y denunciante
considerando a ambos partes en el procedimiento.
El expediente administrativo:
Es el conjunto de documentos ordenados cronolgicamente que
proporcionan informacin sobre un mismo asunto o cuestin, cuya
resolucin se procura. Es el soporte material del procedimiento, y est
constituido por informes, providencias de mero trmite, dictmenes, actos
administrativos, como asimismo de la documentacin que aporte el
particular, parte o interesado en el trmite, peticiones, reclamos, recursos,
etc.
Iniciacin:
Art. 10 DL 7647/70: La actuacin administrativa puede iniciarse de oficio
o a peticin de parte de cualquier persona o entidad pblica o privada, que
tenga derecho o inters legtimo. El instrumento por el cual se inicia es el
escrito, el cual deber contener los siguientes recaudos:
*Nombre, apellido, indicacin de identidad y domicilio real y constituido
del interesado.
*Relacin de los hechos y si lo considera pertinente, la norma en que el
interesado funde su derecho.
*La peticin concretada en trminos claros y precisos.
*Ofrecimiento de toda prueba de que el interesado ha de valerse,
acompaando la documentacin que obre en su poder y, en su defecto, su
mencin con la individualizacin posible, expresando lo que de ella resulte
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y designando el archivo, oficina pblica o lugar donde se encuentren los
originales.
*Firma del interesado o de su representante legal o apoderado
Escritos:
Los escritos sern redactados a mquina o manuscritos en tinta en idioma
nacional, y en forma legible, salvndose toda testadura, enmienda o
palabras interlineadas. Llevarn en la parte superior una suma o resumen
del petitorio.
*Sern suscriptos por los interesados, representantes o apoderados
*Numeracin y ao del expediente a que corresponda
*Sin embargo las partes podrn efectuar peticiones mediante simple
anotacin en el expediente, con su firma, sin necesidad de cumplir con los
recaudos anteriores
*Podr acumularse en un solo escrito ms de un peticin siempre que se
tratare de asuntos conexos que si puedan tramitar y resolver conjuntamente
*Los escritos iniciales o en los que se deduzca recurso deben presentarse en
mesa de entrada o receptora o bien ser remitidos por correo. Los escritos
posteriores se remitirn al lugar en donde se encuentre el expediente
*La autoridad deber dejar constancia en cada escrito de la fecha en que
fuera presentado, poniendo el cargo pertinente o sello fechador.
*En caso de duda sobre la fecha de presentacin del escrito se considerar
que fue en trmino
*Vencido el trmino para presentar el escrito, podr ser entregado el da
hbil inmediato en la oficina que corresponda, dentro de las primeras 2
horas del horario de atencin de dicha oficina.
Vistas:
Los funcionarios pblicos tienen la obligacin de facilitar a los interesados
la vista del expediente, sin requisito formal alguno, a fin de que los
particulares lleguen a un leal conocimiento de lo que sucede en el
procedimiento por el cual pueden verse afectados sus derechos, sin
perjuicio de la facultad administrativa de declarar la reserva de ciertas
piezas.
Prueba:
El interesado ofrecer toda la prueba de que ha de valerse, acompaando la
documentacin que obre en su poder y, en su defecto, su mencin con la
individualizacin posible, expresando lo que de ella resulte y designando el
archivo, oficina pblica o lugar donde se encuentren los originales.
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La administracin de oficio o a pedido de parte, podr disponer la
produccin de prueba respecto de los hechos invocados y que fueren
conducentes para la decisin, fijando el plazo para su produccin y su
ampliacin, si correspondiere. Se admitirn todos los medios de prueba,
salvo los que fueran manifiestamente improcedentes, superfluos o
meramente dilatorios.
En caso de tener por ciertos los hechos vinculados con el procedimiento, la
apertura a prueba no ser necesaria y la decisin final podr adoptarse sin
otro trmite que los dictmenes y/o vistas que correspondan. De no ser as
se acordar un perodo de prueba por un plazo no superior a 30 das ni
inferior a 10. En el mbito provincial y municipal rara vez se da esta
apertura formal, ya que se lleva a cabo con acentuado Informalismo.
Tanto en Nacin como en la Prov. de Bs. As. Se acepta cualquier medio de
prueba salvo aquellos improcedentes, dilatorios o superfluos. El juicio de
admisibilidad de la prueba debe realizarse con criterio amplio,
privilegiando la posibilidad de recibir la prueba cuando se tenga dudas
sobre su procedencia, ya que este tema se relaciona ntimamente con el
derecho de defensa del interesado. Las medidas de prueba que se declaren
inadmisibles, podrn replantearse en el juicio administrativo posterior, ya
que as lo tiene decidido la SCBA.
En Nacin el criterio de apreciacin de la prueba es el de la Sana crtica,
ya que remite al criterio adoptado por el Art. 386 del C.P.C.C, es un modo
de apreciacin intermedio entre la libre conviccin y el mtodo de prueba
legal.
En la Prov. el Art. 58 del DL 7647/70 manda apreciar la prueba con
razonable criterio de libre conviccin. La exigencia de razonabilidad en
la apreciacin funciona como valladar a la arbitrariedad.
Alegatos:
El alegato es la apreciacin crtica de la prueba para poner de resalto la
fuerza de conviccin (o la insuficiencia en su caso) de la prueba recibida
por el rgano instructor del trmite.
La ley concede al particular la vista del expediente con el objeto de que
pueda alegar respecto de la prueba producida, pudiendo hacer uso o no de
esta facultad.
El plazo de vista es de 10 das hbiles administrativos y corre
conjuntamente para la vista del expediente y para la presentacin del
alegato.
El cmputo del plazo comienza a correr desde que se notifique por medio
fehaciente al interesado que el expediente se encuentra a su disposicin.
Dictmenes:
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Una vez que se han agregado al expediente los informes de las
reparticiones tcnicas (Contadura de la Provincia, Comisiones de
adjudicacin, Consejo de Obras pblicas, etc.), y antes del pasa para la
vista del Fiscal de Estado si correspondiera, deber solicitarse el dictamen
de la AGG, indicndose el o los puntos sobre los cuales deba expedirse,
aunque el Asesor general de gobierno podr pronunciarse sobre aspectos
con relacin a los cuales no se haya requerido dictamen.
El dictamen consiste en un acto de la administracin, anterior al acto
administrativo final, que ilustra y asesora respecto de cuestiones que
requieran un conocimiento especfico. (Dictamen tcnico de contadura,
dictamen jurdico del Asesor general de gobierno, etc.).
El silencio administrativo:
La administracin pblica tiene el deber de pronunciarse de manera
efectiva respecto de las cuestiones planteadas en todo procedimiento (surge
del Derecho constitucional de peticionar a las autoridades).
El silencio que provoca la presuncin de denegatoria de la pretensin del
administrado significa eludir la obligacin legal de motivar los actos. En el
orden nacional, el amparo por mora, que permite al juez ordenar al rgano
reticente que se expida en forma concreta, viene a reconocer
legislativamente la ilicitud del silencio (Botassi)
El silencio administrativo en la Provincia se configura de la siguiente
manera:
Siempre y cuando no exista un plazo expresamente establecido por leyes
especiales, el plazo para las decisiones definitivas sobre la peticin o
reclamacin del interesado ser:
Para resolver recursos jerrquicos: 10 das
En los dems casos: 30 das, contados a partir desde la fecha en que las
actuaciones se reciban con los dictmenes legales finales.
Vencidos esos plazos, el interesado podr solicitar pronto despacho.
Transcurridos 30 DIAS desde esta reclamacin, se presumir la existencia
de resolucin denegatoria (silencio).
Su nico efecto es la habilitacin de la instancia judicial, otorgando el
derecho de demandar al Estado.
Pero aun configurado el silencio, nada impide que la administracin se
pronuncie expresamente, dictando la resolucin demorada.
En la ley 19549, el art. 10 expresa: El silencio o la ambigedad de la
administracin frente a pretensiones que requieran de ella un
pronunciamiento concreto, se interpretarn como negativa.
Slo mediando disposicin expresa se podr acordar al silencio sentido
positivo.
Si las normas especiales no previenen un plazo determinado para el
pronunciamiento, ste no podr exceder de 60 das. Vencido el plazo que
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corresponda, el interesado requerir pronto despacho y si transcurrieren
otros 30 das sin producirse dicha resolucin se considerar que hay
silencio de la administracin.
Como principales diferencias entre este rgimen y el de la Provincia, se
puede decir que la norma habla de silencio positivo (cuando una ley
expresa que tiene ese sentido) y negativo; y tambin equipara el silencio
a la ambigedad, sta ltima resistida por autores como Hutchinson, que
sostiene que esto habilita a una interpretacin subjetivista del acto
administrativo por el particular, suscitando eternas discusiones entre ste y
la administracin.
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-El acto debe cumplir con la finalidad que inspir la norma por la que se
otorg competencia al rgano emisor;
-No puede perseguir otra finalidad que la que corresponda a la causa y
objeto del acto;
-El contenido u objeto del acto tiene que ser adecuadamente proporcional a
esa finalidad.
Forma: es el modo o manera de producirse la exteriorizacin del acto
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transcurriesen otros 30 das de inactividad, se declarar de oficio la
caducidad de los procedimientos, archivndose el expediente.
Excepciones a este artculo:
-Trmites relativos a previsin social
-Los que la administracin considere que deben continuar por sus
particulares circunstancias o por estar comprometido el inters pblico.
Operada la caducidad de instancia el interesado podr ejercer sus
pretensiones en un nuevo expediente, en el que podr hacer valer las
pruebas ya producidas. Las actuaciones practicadas con intervencin de
rgano competente producirn la suspensin de plazos legales y
reglamentarios, inclusive los relativos a la prescripcin, los que se
reiniciarn a partir de la fecha en que quedare firme el auto declarativo de
caducidad.
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Medios y contenidos:
El principio general es que se puede notificar por cualquier medio que
permita tener constancia de recepcin, de fecha y de identidad del acto
notificado.
Se enumeran los siguientes:
-Acceso directo de la parte interesada, apoderado o representante al
expediente
-Por presentacin espontnea de la parte interesada, apoderado o
representante legal, de la que resulten estar en conocimiento fehaciente del
acto respectivo
-Cdula
-Telegrama con aviso de entrega
-Carta documento
-Por Edictos, los emplazamientos, citaciones y notificaciones a personas
inciertas o cuyo domicilio se ignore, publicndolos en el boletn oficial y
medio de radiodifusin estatal (en Nacin esto es opcional) durante 5 das
(en Nacin son 3) y se tendrn por efectuadas transcurridos 5 das,
computados desde el da siguiente al de la ltima publicacin.
En cuanto al contenido de las notificaciones, la ley nacional expresa que se
transcribirn ntegramente los fundamentos (motivacin dice la ley Prov.) y
la parte dispositiva (o resolutiva) del acto objeto de notificacin, salvo en la
publicacin, en la que slo se transcribir la parte dispositiva. La ley
Provincial agrega cartula y nmero de expediente correspondiente. En
Nacin, las notificaciones indicarn los recursos que se pueden interponer
contra el acto administrativo de que se trate y el plazo para interponerlo, o
en su caso, si el acto agota la instancia administrativa.
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Autor: Juan Roldn
Se notificarn las resoluciones de carcter definitivo*, los emplazamientos,
citaciones, apertura a prueba y las providencias que confieran vista o
traslado o decidan alguna cuestin planteada por el interesado.
En Nacin, adems de ser ms pormenorizado el enunciado de los actos
que se deben notificar, agrega que se notificarn todos los dems que la
autoridad as dispusiere, teniendo en cuenta su naturaleza e importancia.
*Hutchinson entiende por acto definitivo aquel que resuelve el fondo de la
cuestin planteada y a los que sin serlo, obsten a la prosecucin de los
trmites.
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Autor: Juan Roldn
*Cuando la administracin as lo dispone y cuando razones de fuerza
mayor impidan actuar al particular.
*El plazo para deducir recurso de revocatoria se suspende cuando exista
una imposibilidad de peticionar debido a la paralizacin de la actividad
administrativa.
*Los plazos de la administracin para producir informes, dictmenes,
pericias y para resolver la cuestin de fondo o de mero trmite puede
suspenderse en caso de requerirse informes o dictmenes de otros rganos
(Art. 78)
-Interrupcin del plazo (se ejercita el derecho y el plazo se extingue)
*Se interrumpe el plazo para recurrir aunque el recurso se haya interpuesto
con defectos formales o ante rgano incompetente (art. 98 inc. 1).
Ingresando el escrito el plazo legal se interrumpe definitivamente, el acto
no consiente y slo cabe que el administrado corrija el error para que el
recurso sea resuelto por el funcionario que corresponda.
-El Plazo general (cuando no se haya establecido uno especial) para las
intimaciones, citaciones y emplazamientos es de 10 das
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Autor: Juan Roldn
*Reglados: aquellos que aparecen regulados expresamente por la ley o
reglamento.
*No reglados: su existencia deriva de preceptos constitucionales no
reglamentados legislativamente. Actualmente todos los recursos son
reglados.
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Autor: Juan Roldn
Recursos reglados en las leyes de procedimiento de la Nacin y de la
Prov. de Buenos Aires
Reconsideracin: es el medio impugnatorio tendiente a que el mismo
rgano que dict el acto lo revoque (aunque haya actuado por delegacin),
sustituya o modifique por contrario imperio. Procede contra
-actos definitivos (que resuelven el fondo de la cuestin planteada)
-Asimilables a definitivos (impiden totalmente la tramitacin o pretensin
del particular)
-Actos interlocutorios o de mero trmite (aquellos que causen gravamen y
no puedan rectificarse al dictarse el acto definitivo).
Es optativo, ya que no es requisito previo al jerrquico.
Si un recurso de reconsideracin es extemporneo en su interposicin y la
administracin lo resuelve por el fondo del planteo esta decisin reabre la
va jerrquica o judicial (ver denuncia de ilegitimidad). Sin en cambio lo
tramita para desestimarlo formalmente, no reabre ninguna va.
El plazo para interponerlo es de 10 das.
Jerrquico en subsidio: cuando expresa o tcitamente se hubiera
rechazado el recurso de reconsideracin el rgano inferior debe elevar de
inmediato y de oficio el expediente al rgano encargado de tramitar y
resolver el recurso jerrquico. Dentro de los 5 das de recibido por el
superior podr el peticionante mejorar o ampliar los fundamentos de su
recurso.
Jerrquico: es el medio por el cual todo interesado puede ocurrir al rgano
superior jerrquico tanto de la administracin central como de la
descentralizada (en estos casos suele llamrselo jerrquico menor o
jerrquico interno) a efectos de que revise la decisin del inferior que haya
lesionado el derecho subjetivo o inters legtimo del recurrente. Es un
recurso generalmente necesario para poder ocurrir a la va judicial, pues
ordinariamente con l se agota la va administrativa. Plazo para
interponerlo: 15 das.
De Alzada: el acto impugnable debe emanar del rgano superior de un ente
descentralizado. El ministro de la presidencia de la Nacin en cuya
jurisdiccin acte el ente autrquico ser el competente para resolver el
recurso (se han incluido en este supuesto a las Universidades Nacionales)
Si el ente descentralizado fue creado por el Congreso procede nicamente
el control de legitimidad del acto. A contrario sensu si el ente fue creado
por decreto del PE, procede tambin por motivos de oportunidad.
Este recurso es optativo, ya que frente al acto definitivo puede optarse por
la va judicial directa. Plazo para interponerlo: 15 das.
Aclaratoria: se solicita cuando existe contradiccin en la parte dispositiva
del acto, o entre su motivacin y la parte dispositiva o para suplir cualquier
omisin, peticin o cuestin planteada. NO ES UN RECURSO. No existe
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Autor: Juan Roldn
impugnacin, ni el rgano administrativo revoca, modifica o sustituye el
acto.
Revisin: la LNPA en su art. 22 prev el recurso extraordinario de revisin
contra actos firmes cuando:
*Resultaren contradicciones en la parte dispositiva, hyase o no pedido
aclaratoria (10 das)
*Despus de dictado el acto se recobraren documentos (30 das)
*Se hubiere dictado basndose en documentos cuya declaracin de falsedad
se desconoca, o se hubiere declarado despus. (30 das)
*Se hubiere dictado mediando cohecho, prevaricato, violencia o cualquier
otra actividad fraudulenta (30 das)
Queja: el procedimiento de queja por defectos de tramitacin e
incumplimiento de plazos es ajeno al trmite de los recursos. Se trata de un
reclamo porque comprende hechos y omisiones y no tiene plazo de
interposicin.
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Autor: Juan Roldn
Tampoco procede contra actos definitivos dictados con audiencia del
interesado, que causen estado, es decir, que dejen expedita la accin
judicial (Art. 97 inc b)
Apelacin: procede contra las decisiones finales de los entes autrquicos,
an en materia que les ha sido delegada y se limita al control de legitimidad
del acto impugnado, y el ejecutivo puede anularlo, pero no puede
modificarlo o reemplazarlo.
Procede contra actos finales de los entes que no dejen abierta la accin
judicial, de manera que no son apelables las resoluciones del rgano
superior del ente que:
-Hayan sido dictadas con audiencia del interesado;
-en ejercicio de competencia legal propia del ente;
-vulnerando derechos subjetivos de carcter administrativo
-en materia reglada
Aclaratoria: est prevista para los casos en que exista contradiccin entre
la motivacin del acto y su parte dispositiva o para suplir cualquier omisin
del mismo sobre alguna de las peticiones o cuestiones planteadas. Si bien
las leyes nada dicen al respecto, se entiende que la peticin de aclaratoria
suspende el plazo para recurrir, por aplicacin del principio de defensa.
Revisin: est previsto para los casos en que:
-se hubiere incurrido en manifiesto error de hacho que resulte de las
propias constancias del expediente
-se hubiere dictado como consecuencia de prevaricato, cohecho, violencia o
graves irregularidades comprobadas administrativamente
-se recobraren documentos ignorados, extraviados o retenidos por fuerza
mayor o por obra de terceros
Botassi sostiene que la casustica del art. 118 no es taxativa, y siempre que
la prueba del vicio o de la inoportunidad del acto resulte palmaria, procede
la revisin. Tambin sostiene este autor que no sera un recurso, entre otras
cosas porque carece de plazo. La Corte Provincial lo considera un recurso.
Avocacin por mora: procede cuando hubieren vencido los plazos para
resolver la revocatoria (5 das) y la administracin guardare silencio. El
interesado podr recurrir al superior para que se avoque y resuelva. No
constituye un recurso sino un pedido de avocacin.
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A estos dos tipos de actos se refiere la norma.
Se impugna el acto mediante RECURSO DE REVOCATORIA,
dando su fundamentacin por escrito en el acto de ser deducido. En
caso de SILENCIO se presentar el supuesto de denegatoria tcita
que habilita la instancia judicial. La decisin que dicte el rgano
podr, dado el caso, atacarse mediante recurso jerrquico o de
apelacin.
MOTIVOS de impugnacin: razones de ilegitimidad (vicio en algn
elemento esencial, contradiccin con norma de rango superior o con
principios generales de derecho, arbitrariedad) o discrepancias
vinculadas al mrito u oportunidad del reglamento u acto de alcance
general.
El mecanismo de ataque del acto general ilegtimo o desacertado
polticamente en cuanto a su mrito que vimos es el que se considera
DIRECTO. Tambin existe una impugnacin de tipo
INDIRECTA, no ya del acto de alcance general, sino de su
Reglamento, cuando se lo cuestiona elpticamente (abreviadamente)
a travs de recursos interpuestos contra el acto individual o particular
que se apoya en l (o lo aplica) a un supuesto concreto.
Legitimacin: quien detente un derecho subjetivo, inters legtimo o
simple.
Plazo: 30 das hbiles posteriores a su publicacin en el boletn
oficial para la impugnacin directa, ya que no perjudica la
impugnacin indirecta (administrativa o judicial) del acto particular
de aplicacin de un acto general normativo o reglamento.
Efectos: si se plantea su ilegitimidad, el acto se extingue, desaparece.
En cambio, si se cuestiona la oportunidad del acto de alcance general
o de un reglamento, el acogimiento del recurso slo tendr efectos
respecto de la parte que lo interpuso; ya que, para otros, el acto
puede ser oportuno.
Denuncia de ilegitimidad:
La segunda parte del art. 74 de la LPABA sostiene que todo recurso
interpuesto fuera de trmino ser considerado por el rgano superior y si
importa una denuncia de ilegitimidad se sustanciar, pudiendo ste revocar
o anular el acto impugnado.
Hutchinson opina que en definitiva se otorga virtualidad a un recurso tardo
tanto en razn del propio inters estatal en el respeto de la legalidad como
en la necesidad de preservar los derechos del administrado de peticionar a
las autoridades para obtener el logro de la verdad material.
En la Prov. de Bs As el tratamiento de esta denuncia debe asemejarse al
previsto para el recurso jerrquico.
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Autor: Juan Roldn
d) Amparo por mora
El amparo por mora, segn Hutchinson, no es ms que una orden judicial
de pronto despacho de las actuaciones administrativas.
El deber de la administracin es decidir en cada caso concreto. No decidir o
decidir fuera de plazo constituyen conductas irregulares de la
administracin, que perjudican al particular y atentan contra el accionar
eficaz de aquella.
Rgimen legal:
La LNPA, en su Art. 28, regula el amparo por mora y dice: El que fuere
parte en un expediente administrativo, podr solicitar judicialmente se libre
orden de pronto despacho. Dicha orden ser procedente cuando la autoridad
administrativa hubiere dejado vencer los plazos fijados y en caso de no
existir stos, si hubiere transcurrido un plazo razonable sin emitir el
dictamen o la resolucin de mero trmite o de fondo que requiera el
interesado. Presentado el petitorio, el juez se expedir sobre su
procedencia, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, y si lo estimare
pertinente requerir a la autoridad administrativa interviniente que, en el
plazo que le fije, informe sobre las causas de la demora aducida.
La decisin del juez ser inapelable. Contestado el requerimiento o vencido
el plazo sin que se lo hubiere evacuado, se resolver lo pertinente acerca de
la mora, librando la orden si correspondiere para que la autoridad
administrativa responsable despache las actuaciones en el plazo prudencial
que se establezca segn la naturaleza y complejidad del dictamen o trmites
pendientes
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Autor: Juan Roldn
UNIDAD 10: PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS
ESPECIALES
Excepciones:
Monto menor: ya que no justifica irrogar los gastos que genera propiamente
la licitacin pblica. La ley obliga a licitar toda contratacin cuyo monto
supere los $400.000.
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Urgencia: debe estar debidamente fundada y acreditada en los pertinentes
estudios tcnicos.
Trabajos adicionales: de una obra que se encuentre en ejecucin, no
previstos en el proyecto o que an siendo previsibles no hubieran podido
incluirse por circunstancias de hecho o de derecho
Reserva o secreto de Estado: se aplican por analoga los principios
aplicables a la urgencia y dichas inversiones debern ser documentadas y
estarn sujetas al contralor posterior de la Contadura general.
Capacidad especial: artstica, tcnica o cientfica del cocontratante.
Marca o privilegio: son aquellos trabajos que se encuentran amparados por
patente o privilegio; o aquella adquisicin de bienes cuya fabricacin o
venta sea exclusiva. Se requiere adems que la necesidad no pueda ser
satisfecha igualmente con otros artculos o productos de distinta clase no
sujetos a marca o patente.
Monopolio
Escasez: la notoria escasez hace que la licitacin no permita adquirir los
bienes con la premura que el hecho suele requerir
Reparaciones de vehculos y motores
Pliegos de condiciones:
El pliego de condiciones es un conjunto de clusulas formuladas
unilateralmente por la administracin (licitante) que especifican el
suministro, obra o servicio que se licita (objeto), las pautas que regirn el
contrato a celebrarse, los derechos y obligaciones de oferentes y
cocontratante (relacin jurdica) y el mecanismo procedimental a seguir en
la preparacin y ejecucin del contrato (procedimiento).
Garantas:
Los oferentes deben presentar garantas (en dinero o fianza) para avalar sus
ofertas. Tenemos dos clases:
-De mantenimiento de la oferta: suele ser un porcentaje del 5% del valor
total de la oferta que hizo el interesado. Se devuelve a los que no fueron
elegidos, dentro de los 10 das, y al elegido, al integrar la garanta de
cumplimiento o una vez ejecutado el contrato.
-De cumplimiento del contrato: es un porcentaje mayor al anterior (suele
ser del 10 % del valor de la adjudicacin) que aporta el adjudicatario y que
se le devuelve cuando termina el contrato por el que se oblig (es para
evitar que incumpla con el contrato y tenga que ser sancionado).
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Autor: Juan Roldn
un cocontratante a travs de una licitacin. Para ello deber contar con la
correspondiente habilitacin presupuestaria.
Luego, se confecciona y aprueba el pliego de condiciones, que contendr
disposiciones generales y especiales jurdico-legales, tcnicas y
econmicas destinadas a regir el contrato en su formacin y ejecucin. El
pliego no puede ser modificado una vez presentadas las propuestas.
Luego tendr que prestar su autorizacin para el llamado el funcionario con
competencia determinada por el monto de la licitacin en las leyes de
contabilidad y obras pblicas. En el mismo acto se aprueba la
documentacin licitatoria y se ordena la publicidad del llamado.
-El llamado a licitacin: en esta etapa la Administracin invita a ofertar,
publicndose en forma clara la invitacin en diarios de alcance masivo y en
el boletn oficial (con las caractersticas y condiciones del objeto del
contrato, lugar donde pueden comprarse los pliegos, cundo deben
presentarse las ofertas y cundo se abren los sobres). Los pliegos que
adquirirn los oferentes tienen un costo, el cual est relacionado con el
monto del presupuesto oficial de la contratacin. (Art. 14 de la LOP 6021)
Las obras, o suministros complejos suelen requerir aclaraciones, las que
son formuladas por los adquirentes del pliego. El organismo solicitante
debe contestar a las aclaraciones solicitadas por todos los adquirentes.
Las leyes exigen una serie de requisitos subjetivos, objetivos y formales a
la oferta. En cuanto a los primeros, se encuentran las condiciones exigidas
al oferente, no obstante la calificacin previa de los registros de
proveedores y licitadores de obra pblica. Los segundos se refieren al
contenido de la oferta y los formales a las pautas de trmite, documentacin
e instrumentacin de la propuesta. (arts. 15-20
Las ofertas deben presentarse en el tiempo y forma establecidos en el
pliego. Adems el oferente se compromete a mantener dicha oferta hasta
que termine la licitacin, es decir, no puede retirarla
La oferta debe ajustarse al pliego de bases y condiciones y no ser
condicionada. Deber ser acompaada con la garanta.
Tambin se establecen las formas de cotizacin y la obligatoriedad de
constitucin de domicilio legal en la Provincia (arts. 15-20 R.C. 3300/72 y
17 de la LOP 6021)
Luego se procede a la apertura de las ofertas, realizndose en el lugar, da,
fecha y hora indicados en el llamado. Dicho acto ser pblico y realizado
en presencia de un escribano pblico. Los arts. 33/38 del R.C. 3300/72
establece las condiciones de la apertura de las ofertas, requisitos del acta a
labrarse, posibilidad de solicitar aclaraciones de las propuestas, las causales
de rechazo de las ofertas y las condiciones de subsanacin de requisitos
(dem art. 18 de la LOP). En el mismo acto y tambin dentro del plazo que
se determine, los proponentes pueden formular observaciones o
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impugnaciones. Las mismas pueden ser resueltas con anterioridad o en el
mismo acto de adjudicacin
Cuando el contrato no es de carcter simple (Ej.: cuando las propuestas se
evalan segn el menor precio), sino de carcter complejo, el estudio de las
ofertas es llevado a cabo por comisiones de preadjudicacin constituidas al
efecto, las cuales pueden pedir aclaraciones a los oferentes. stas no
pueden modificar la oferta original. (art. 39 del R.C 3300/72). La LOP
6021 nada dice al respecto. La preadjudicacin deber hacerse conocer a
los proponentes (art. 49 del R.C 3300/72)
Las leyes y reglamentos generalmente establecen que la preadjudicacin
deber recaer en la oferta de ms bajo precio. Tambin se establece el
criterio de la oferta ms ventajosa o ms conveniente. El art. 15 del
rgimen de contrataciones de la Administracin nacional (Dec. 1023/01)
establece el siguiente criterio de seleccin: La adjudicacin deber
realizarse en favor de la oferta ms conveniente para el organismo
contratante, teniendo en cuenta el precio, la calidad, la idoneidad del
oferente y dems condiciones de la oferta. Cuando se trate de la compra de
un bien o de la contratacin de un servicio estandarizado o de uso comn
cuyas caractersticas tcnicas puedan ser inequvocamente especificadas e
identificadas, se entender, en principio, como oferta ms conveniente, la
de menor precio.
Si bien el art. 23 de la LOP establece el criterio de adjudicacin a la oferta
ms ventajosa, el DC prescribe que cuando no se adjudique por menor
monto, deber fundamentarse.
Previo al acto de adjudicacin las leyes de contrataciones o las propias de
los organismos consultivos o de control exigen la intervencin obligatoria
de los mismos.
El art. 51 del R.C 3300/72 determina en qu casos corresponde la vista del
Fiscal de Estado. Por su parte, la ley orgnica de la Fiscala de Estado,
establece la obligatoriedad de la intervencin previa de la Asesora General
de Gobierno, Contadura general de la Prov. y de la Propia Fiscala en los
expedientes en que se resuelva toda licitacin, contratacin directa o
concesin. La LOP 6021 establece una disposicin de similar tenor.
Finalmente, el rgano competente, mediante el dictado del pertinente acto
administrativo, aprueba el procedimiento y adjudica la contratacin,
rechaza las restantes ofertas, ordena la devolucin de las garantas, aprueba
la presentad por la firma adjudicataria y realiza la imputacin
presupuestaria definitiva del gasto. (Art. 50 del R.C 3300/72 y arts 22/23 de
la LOP 6021 y D.R)
Etapa de perfeccionamiento del contrato: una vez notificada la aprobacin
y adjudicacin, las leyes de obras pblicas exigen la firma del contrato, no
as las de suministros que se perfecciona mediante la emisin y notificacin
de la orden de compra (arts. 53/54 del R.C 3300/72)
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Ejecucin del contrato: los adjudicatarios deben cumplir la prestacin en
forma, plazo o fecha y lugar establecido.
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administrativas que correspondan (multa, apercibimiento, llamado de atencin, cesanta,
exoneracin), sin perjuicio de la actuacin judicial si correspondiere. En el mbito de la
administracin pblica existen dos tipos de sumarios investigativos: aquel que se
lleva a cabo en ejercicio de la funcin de polica y aquel que tiene lugar en materia
disciplinaria en el mbito de la relacin de empleo pblico. Respecto de la primer
clasificacin podemos mencionar como ejemplos a la polica aeronutica, la cual tiene
como facultad Instruir sumarios con intervencin de juez competente y
practicar las diligencias necesarias para comprobar los hechos ocurridos,
descubrir y detener a sus autores y partcipes; a la polica ambiental, la
polica del trabajo, entre otros. Respecto del segundo tipo de sumario
investigativo podemos mencionar al que regula la ley 10430 de empleo
pblico.
rganos competentes:
El sumario tiene por objeto la acreditacin de hechos u omisiones que pudieren
constituir faltas punibles y de todas sus circunstancias.
Ser promovido a instancia de la Administracin o por denuncia fundada.
Las personas extraas a la Administracin podrn presentar denuncia oral o escrita ante
la autoridad respectiva, la que tendr la obligacin de recibirla, sobre hechos u
omisiones que puedan configurar faltas.
La dependencia con competencia especifica para conocer en las causas previstas en el
artculo 92 de la ley es la Direccin de Sumarios, cuyo titular tiene las siguientes
facultades:
a) La organizacin de la Direccin proponiendo, la creacin de los organismos internos
que estime adecuados para el cumplimiento de sus funciones.
b) Designar el o los instructores que sustanciarn los sumarios y los secretarios letrados,
si correspondiere.
c) Resolver las cuestiones de procedimientos que se sustanciaren durante la tramitacin
de los sumarios.
d) Requerir directamente a todas las reparticiones provinciales y/o municipales los
informes que considere indispensables, sin necesidad de seguir la va jerrquica.
Los organismos provinciales debern evacuar los informes requeridos dentro de los
CINCO (5) das.
e) Elevar a la Junta de Disciplina, previo dictamen, las actuaciones sumariales para la
prosecucin de su trmite.
Las causales de recusacin y excusacin previstas para los instructores sern de
aplicacin para el Director de Sumarios. El incidente respectivo tramitar por separado
y ser resuelto por su superior jerrquico.
Autoridad de instruccin:
La instruccin del sumario ser llevada a cabo por medio del instructor que al efecto
designe el Director de Sumarios, el que cumplir su cometido de acuerdo al
procedimiento que se establece
los instructores debern revistar preferentemente en categora igual o superior a la del
agente sumariado y tendrn ttulo universitario de abogado, escribano o procurador.
El instructor deber practicar todas aquellas diligencias conducentes a la acreditacin de
los hechos y omisiones que constituyan faltas administrativas y de todas sus
circunstancias, para determinar la culpabilidad o inocencia del o de los sumariados
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Autor: Juan Roldn
Iniciacin:
El sumario se inicia de oficio o por una denuncia de agente pblico o
tercero, escrita u oral (en este ltimo caso se levanta un acta) que debe
ratificarse en el plazo de 3 das.
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Trmite
La jurisdiccin en materia de faltas ser ejercida:
a.-Por los Jueces de Faltas, en aquellos partidos donde su Departamento Deliberativo
hubiere dispuesto la creacin de Juzgados de Faltas.
b.-Por los Intendentes Municipales, en los partidos donde no hubiere Juzgado de Faltas
y, en los casos de excusacin de los Jueces de Faltas, en los partidos donde los hubiere.
c.-Por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal, cuando entendieren en grado de
apelacin.
La accin y la pena se extinguen:
a.-Por la muerte del imputado o condenado.
b.-Por la condonacin efectuada con arreglo a las disposiciones legales.
c.-Por la prescripcin.
d.-Por el pago voluntario, en cualquier estado del juicio, del mximo de la multa para
las faltas reprimidas exclusivamente con esa pena
e.-Por el pago voluntario del mnimo de multa antes de la iniciacin del juicio
tratndose de infracciones reprimidas con dicha pena
Recursos:
De las sentencias definitivas podrn interponerse los recursos de apelacin y nulidad,
los que se concedern con efecto suspensivo. El recurso se interpondr y fundar ante la
autoridad que la dict, dentro de las setenta y dos (72) horas de notificada, elevndose
las actuaciones al Juez en lo Penal en turno, de la jurisdiccin, quien conocer y
resolver el recurso, dentro de los quince (15) das. de recibida la causa o desde que la
misma se hallare en estado, si se hubieran decretado medidas para mejor proveer.
La apelacin se otorgar cuando la sentencia definitiva impusiere las sanciones de multa
mayor del cincuenta por ciento (50%) del sueldo mnimo del personal de la comuna;
arresto; inhabilitacin mayor de diez (10) das, y cuando, cualquiera fuera la sancin
impuesta, llevare alguna condenacin accesoria. Cuando la sentencia haya sido dictada
por el Intendente Municipal, proceder sin limitacin alguna.
El recurso de nulidad slo tendr lugar contra resoluciones pronunciadas con violacin
u omisin de las formas sustanciales del procedimiento, o por contener ste defectos de
los que, por expresa disposicin del derecho, anulen las actuaciones. Slo podr
interponerse contra las sentencias en que proceda la apelacin y se lo deducir
conjuntamente con sta.
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Autor: Juan Roldn
En cambio, los juicios de responsabilidad son procedimientos en los cuales
la Contadura General dispone la iniciacin de una investigacin (sumario)
para determinar la responsabilidad patrimonial del funcionario o empleado
pblico sospechado. El rgano encargado de juzgar tales conductas es el
Tribunal de Cuentas.
Recursos:
Las resoluciones definitivas del Tribunal de Cuentas, podrn ser recurridas
ante los juzgados contenciosos administrativos, de conformidad con lo
dispuesto en el Cdigo Contencioso Administrativo, con aplicacin de las
reglas del proceso ordinario.
e) El concurso. Concepto
Es un procedimiento de seleccin del cocontratante por oposicin y en
razn de la mayor capacidad tcnica, cientfica, cultural o artstica entre los
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Autor: Juan Roldn
presentes e intervinientes. Difiere de la licitacin pblica en que la
oposicin emergente de la concurrencia no tiene en vista las condiciones de
orden econmico-financiero, sino las de orden tcnico-personal.
Bases
Las bases del llamado a concurso son el equivalente del pliego de
condiciones del procedimiento licitatorio. Se trata de un conjunto de
clusulas obligatorias, impuestas unilateralmente por el Estado de
conformidad con las pautas reglamentarias, que regulan el trmite del
procedimiento y la eleccin o aceptacin del candidato.
Jurado
Tomemos como ejemplo el reglamento de concursos de una unidad acadmica:
Los integrantes de los Jurados que actuarn en los concursos sern designados por el Consejo
Directivo por mayora de los miembros, segn propuesta del Departamento. Dicha propuesta se
elevar conjuntamente con la nmina y distribucin de cargos a concursar
Los Jurados podrn ser diferentes para cada concurso y, en todos los casos, estarn compuestos
por no menos de tres (3) miembros titulares y otros tantos suplentes, siempre en nmero impar.
Los integrantes de los Jurados debern ser profesores regulares de esta u otra universidad, y en
los temas correspondientes al llamado a concurso. En su defecto, podrn integrar el Jurado
docentes regulares del rea del concurso, con jerarqua superior a la del cargo concursado.
Los integrantes del Jurado podrn ser recusados por escrito, con causa fundada, en los plazos
fijados al efecto por miembros del Consejo Directivo, los docentes de la Universidad, los
aspirantes, las asociaciones de estudiantes y de graduados reconocidas y las asociaciones
cientficas y de profesionales a partir del primer da de inscripcin.
El Jurado deber producir dictamen dentro de los diez (10) das de haber recibido los
antecedentes y la documentacin correspondiente. Este trmino podr ampliarse por un larso no
mayor a cinco (5) das cuando una solicitud fundada del Departamento en tal sentido fuese
aprobada por el Decano. El dictamen del Jurado, que se notificar mediante su exhibicin por
cinco (5) das en la cartelera habilitada al efecto, ser elevado al Consejo Directivo para su
aprobacin.
Decisin:
Impugnacin:
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Autor: Juan Roldn
Una cuestin fundamental aparece representada en la relacin entre valor
justicia y el derecho positivo. Interesa desentraar el papel desempeado
por el principio de justicia en la legislacin, al igual que la vinculacin
entre el derecho terico de los principios racionalizados y el derecho
vigente, tal como se presenta en un pas y en un tiempo determinado. La
iusfilosofa analiza entonces la existencia o no de correlacin entre la
validez de ciertos criterios de conducta considerados justos y la normativa
vigente (Ross).
Es bien conocido que el derecho positivo puede no ser justo y vulnerar los
derechos y facultades individuales que se estiman imprescindibles para el
resguardo de la persona y que modernamente ha tomado un gran impulso a
travs de los denominados derechos humanos o derechos esenciales.
En tales circunstancias es deber de los jueces prescindir de la mecnica
aplicacin de la norma, reparar en la realidad social circundante y
comprender que el sistema judicial inserto en el Estado de Derecho posee
sentido si sirve a la comunidad y no a un sistema abstracto.
El tipo de estado, que no es otra cosa que la forma de acceso y extensin
considerada justa del poder de los gobernantes, condiciona la naturaleza y
caracteres del derecho positivo o derecho vigente. A su vez ste conduce a
la nocin de derecho subjetivo, entendido como aquel aspecto de una
situacin jurdica que es ventajoso para una persona y la base para exigir
una determinada prestacin o, al menos, para indicar que alguien es libre
para actuar o no de una determinada manera.
Pero no basta justificar las razones pro las cuales un grupo de personas
detenta el poder (V.gr. por haber sido elegido por la mayora de los
ciudadanos) sino que deben compartirse los objetivos que ese grupo
persigue y los medios de que se vale para obtenerlos. Y esta no es una
cuestin exclusiva de la ciencia poltica y ajena a la ciencia jurdica pues,
en definitiva, el Estado sometido al Derecho debe aspirar a la realizacin de
la justicia.
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postula que todo magistrado, luego de tener por ciertos los hechos
probados, aplica normas jurdicas preexistentes pro no lo hace en forma
mecnica (o al menos no debera hacerlo) sino que interpreta el derecho
positivo con un criterio axiolgico y en el marco espacio-temporal que le
toca vivir. En esa delicada labor no desdea los hechos, ni los hbitos
sociales ni mucho menos las valoraciones de la sociedad que l mismo
integra. Al tiempo que no se desentiende de la ley positiva (ni an de algo
tan inasible como la propia intencin del legislador), debe suponerla
sancionada por la necesidad de consagrar valores. Hechos y normas deben
ser analizados en forma conjunta y en un contexto sociolgico, sin perder
de vista los principios superiores e inmutables, llmese derecho natural,
criterio racional de lo justo, sentimiento de justicia, equidad, etc. Se ha
dicho con razn que es necesario rescatar la relacin existente entre la ley y
los fenmenos sociales que explican su aparicin, su desarrollo y su
efectividad, debido a que en los Estados modernos no existe ningn hecho
social que el Derecho no pretenda afectar. Pero para que una norma sea
legtima no basta que haya sido dictada con apego al procedimiento de
sancin sino que debe atender a la justicia del o los casos que pretende
regular.
Para Cossio el Derecho es una ciencia de realidades, pero no de
experiencias causales o naturales sino de una experiencia cultural o
humana; el objeto de estudio del jurista no es la norma sino la conducta
humana. En esta acepcin el objeto de estudio del Derecho pblico no es
otro que la conducta de los gobernantes y de los gobernados, en tanto
interfieren en un sistema entramado de poder y de libertad que aspira a
lograr que el mismo encuentre un punto de justo equilibrio.
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En el sistema jurdico anglosajn, donde la ley escrita est casi ausente y
los jueces deciden en base a sentencias precedentes analizadas como si
fueran hiptesis normativas, iusnaturalismo y positivismo parecen
acercarse. Si la aplicacin del precedente al nuevo caso arroja un resultado
justo aquel se consolida, caso contrario, es decir se repugna como
injusto, resulta descartado. (Cueto Ra).
En nuestra materia, el poder estatal encuentra sus lmites en la esfera de
libertad de la persona humana y el derecho individual no pueden ir ms all
del inters general que el Estado representa, pero tampoco puede
postergarse frente al inters individual del funcionario.
En trminos axiolgicos resulta apetecible que ambos extremos de la
relacin logren un justo equilibrio de manera que ninguna de las partes en
tensin someta a la restante.
El Estado de Derecho es parte de un sistema de valores, debe cumplir una
funcin garantizadora de la libertad individual y asegurar el sometimiento
de los gobernantes a la ley y a los principios jurdicos. Pero, a la vez slo
una Nacin en condiciones de garantizar que las decisiones de sus
autoridades no pueden ser otra cosa que actos de aplicacin del Derecho
justo puede calificarse como Estado de justicia. Las atribuciones,
funciones y competencias de los gobernantes, adems de ajustarse a la ley
(legalidad) deben respetar los fines del Estado y revalidar los valores de la
Sociedad (legitimidad) ya que ambos trminos de la ecuacin dotan de
andamiaje a su propia existencia hacindolo preferible a la anarqua.
Si, en contra de la bien intencionada aspiracin de Kelsen, el Derecho
administrativo es inseparable de las ideologas polticas, el aporte
axiolgico resulta esencial para erradicar no slo la ilegalidad (desapego
del respeto de la ley) sino tambin la ilegitimidad (desconocimiento de la
razn y de los principios jurdicos permanentes). De esta manera se han
desarrollado en el Derecho administrativo dos conceptos bsicos para la
disciplina: la finalidad como elemento esencial del acto administrativo y
el desvo de poder como su vicio correlativo. Aquellas ideas justifican,
adems, las esenciales especulaciones cientficas sobre la razonabilidad de
la conducta oficial y la necesidad de ensanchar el mbito del control
judicial de los aspectos discrecionales de las decisiones estatales (Botassi).
No se discute hoy da que la exigencia de respeto a la ley positiva
(legalidad) y a los principios y valores inmutables (legitimidad) constituyen
una exigencia universal para que una sociedad poltica pueda ser
considerada Estado de Derecho.
En suma: la legitimidad representa un concepto ms amplio que la
legalidad, proscribiendo aquellas conductas pblicas que enmarcadas en
el derecho positivo resulten irrazonables, arbitrarias, desproporcionadas,
inmorales o, simplemente, injustas.
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d) Las libertades pblicas y los derechos fundamentales en general.
De los deberes a cargo de la autoridad pblica podra decirse que el ms
importante es reconocer, resguardar y potenciar la idea del ejercicio de una
libertad responsable por parte de los individuos. Ejercicio responsable
porque el resguardo de la libertad no puede hacer que las autoridades
retornen alegremente a los tiempos pasados del dejar ser y dejar hacer
desentendindose de los resultados en los trminos de justicia social y
solidaridad. La idealizacin irrestricta de las reglas naturales de los
mercados desregulados y la hiptesis de un Estado ya no subsidiario sino
lisa y llanamente ausente puede hace que las desigualdades se acenten.
Como vimos, las libertades pblicas dependen de la efectiva vigencia de
los principios de legalidad y legitimidad. La llamada clusula de la
libertad, que enuncia que nadie puede ser obligado a actuar sino de la
manera que indica el orden jurdico, no es una frmula retrica sino que
constituye una base de todo ordenamiento constitucional y se traduce en un
concreto mandato para los jueces.
Exaltando aquellas nociones que iran luego delineando lo que el moderno
constitucionalismo consider como el principio de la libertad; Locke dir
que la libertad de los hombres bajo el gobierno consiste en la posesin de
una regla de conducta vigente, comn para todos los miembros de esa
sociedad y cuya elaboracin ha corrido a cargo del poder legislativo que
rige en ella. Una libertad que me permite seguir mi propia voluntad en
todo aquello que la norma no prescriba, as como no estar sometido a la
voluntad inconstante, incierta desconocida y arbitraria de otro hombre
Entre la eterna e inevitable tensin entre poder y libertad resulta
imprescindible advertir que la libertad constituye un valor superior, insito
a la naturaleza y dignidad humana, que se constituye en el fundamento
mismo del orden poltico y que en nuestro pas aparece reconocida desde
1853 en el Art. 19 de la Carta Magna y ratificada en los tratados
internacionales incorporados a aquel cuerpo por la reforma de 1994 (Art.
75 inc. 22)
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Se puede abusar de la libertad al igual que del poder del Estado.
Necesitamos la libertad para impedir que el Estado abuse de su poder, y
necesitamos al Estado para impedir el abuso de libertad. (Popper).
El principio de legalidad y legitimidad, entendido como sumisin de los
poderes polticos al orden jurdico justo, ha marcado a fuego la evolucin
histrica del Derecho Administrativo.
La concrecin de aquel ideal, necesariamente, ha sido confiada a rganos
especializados (jueces administrativos y/o jueces judiciales) y ha dependido
de la coyuntura socio poltica la extensin de sus competencias y la
profundidad de sus facultades.
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amparo, donde encontramos los remedios bsicos para enfrentar la
tendencia de los administradores a incurrir en desvo y abuso de poder.
Ni el Estado de Derecho, ni la Democracia ni la Repblica son posibles si
no contamos con un Poder Judicial independiente. La independencia de los
jueces configura un requisito de mayor trascendencia que su idoneidad. No
importa tanto la versacin jurdica de los magistrados (aunque sin duda es
de desear que sea profunda) como su autonoma de criterio. Entre su
ilustracin y su honestidad intelectual sobresale esta ltima debido a que el
sistema judicial, an a los tumbos, puede funcionar sin jueces sabios pero
no tiene esperanza de sobrevivir sin jueces probos.
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CSJN y a los tribunales inferiores de la Nacin entender en las causas que
contradigan las leyes del pas y donde la Nacin sea parte. Siempre y
nicamente corresponde al Poder judicial entender en esta clase de litigios,
sin perjuicio de que puedan crearse rganos con distinta estructura y que
acten con procedimientos distintos.
Evolucin histrica
-En las leyes de Indias del ao 1863 se estableca que el fisco poda ser
demandado.
-Slo a partir de la Revolucin de Mayo las ideas de la Revolucin francesa
influirn para la adopcin gradual del principio de separacin de los
poderes del Estado. Desde el principio se asegur la independencia de los
rganos judiciales para la aplicacin del derecho comn; y luego, en una
evolucin ms lenta, tambin para resolver los conflictos de los particulares
con la administracin.
-El acta capitular del 25 de Mayo de 1810 priva de funciones judiciales a la
Junta gubernativa pero excluye de esa prohibicin las causas contenciosas
que sean de gobierno
-El reglamento de la divisin de poderes de 1811 alude en su introduccin a
la decisin de poderes y estableci que el Poder judicial es independiente y
a l le toca juzgar a los ciudadanos. Consagr la intervencin genrica de
los jueces ordinarios en todos los asuntos judiciales (incluidos los
vinculados a funcionarios pblicos) pero hace excepcin slo de las causas
de contrabando, aduana y dems relativas a cobros fiscales, limitando
adems la inejecutabilidad de las sentencias contra el fisco.
-El estatuto provisional aprobado por el Congreso de Tucumn en el ao
1816 reitera iguales principios pero suprime la excepcin relativa a las
causas de hacienda.
-La Constitucin de 1826 dispuso que la Alta Corte de justicia
conocer en las cuestiones que resulten con motivo de contratos o
negociaciones del Poder ejecutivo o de sus agentes bajo su inmediata
aprobacin y en las causas de todos los funcionarios pblicos. Tambin
dispona que conocer en ltimo grado de los recursos que en los casos y
forma la ley designe se eleven a los tribunales subalternos y en las causas
de almirantazgo.
-En los arts. 9 y 25 de la ley 182 se prevea que la Confederacin poda ser
parte en juicio.
-La ley 13 de 1862 (organizacin de la justicia federal) orden: El poder
ejecutivo Nacional no har otro gasto ni pagar ningn otro crdito hasta
la resolucin del Congreso
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-El art. 12 de la ley 79 estableci que: La administracin del crdito
pblico estar bajo la inmediata garanta y vigilancia del Congreso
Nacional.
Demandabilidad e indemandabilidad
La constitucin no autoriza ni prohbe las demandas contra el Estado
nacional, esto es un problema a dilucidar por el legislador. La Constitucin
de 1853 dispuso que: Corresponde a la CSJ y a los tribunales inferiores de
la Confederacin, el conocimiento y decisin de los asuntos en que la
Nacin sea parte. La redaccin del artculo permite suponer que el Estado
nacional poda actuar tanto como actor o como demandado. La doctrina
que apoy la Demandabilidad del Estado Nacional se bas en que nuestra
Constitucin es liberalista y a los efectos de evitar perjuicios a los
particulares y abusos por parte del Estado, y lo relacion con la
responsabilidad del estado, sosteniendo la postura de demandar libremente
a ste. La otra postura sostena la indemandabilidad de la Nacin, ya que se
basaban en el sistema norteamericano, en el cual slo se demandaba en
aquellos casos en que el Congreso as lo autorizaba con su venia legislativa.
El abordaje del problema por parte de la Corte ante el caso Seste y
Seguich c/ Gob. Nacional. Aqu estableci el requisito imprescindible de la
venia legislativa para demandar al Estado, ya que el Congreso es quien est
facultado para regular el pago de la deuda pblica. El Estado deba ser
quien decidiera si se demandaba o no al Estado.
La ley 3952:
Como consecuencia de la jurisprudencia expuesta en el punto anterior, en
el ao 1900 se dicta la ley 3952 de demandas contra la Nacin. Esta ley,
basndose en la doctrina francesa, distingua entre la actividad del estado,
cuando actuaba como persona jurdica (no se necesitaba autorizacin para
demandarlo) y cuando actuaba como poder pblico (se necesitaba dicha
autorizacin)
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El art. 31 de la LNPA expresa que el plazo para pronunciarse sobre el
reclamo administrativo previo es de 90 das. Vencido este se requerir
pronto despacho y si transcurrieren otros 45 das, podr iniciar la demanda
(con los plazos y efectos del art. 25). El poder ejecutivo, a requerimiento
del organismo interviniente, podr ampliar los plazos fundadamente, por
razones de complejidad o emergencia pblica, hasta un mximo de 120
das.
El reclamo administrativo previo no ser necesario, segn el Art. 32 de la
LNPA si mediare una norma expresa que as lo establezca y cuando:
*Se trate de repetir lo pagado al Estado en virtud de una ejecucin o de
repetir un gravamen pagado indebidamente
*Se reclamare daos y perjuicios contra el Estado por responsabilidad
extracontractual.
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Actos: recurrido un acto en todas las instancias administrativas las
cuestiones planteadas en el recurso y resueltas expresamente en esa va por
la ltima instancia, no podrn reiterarse por va de reclamo; pero si podrn
reiterarse las NO PLANTEADAS Y RESUELTAS y las PLANTEADAS Y
NO RESUELTAS.
Hechos: procede el reclamo en el caso de retrocesin, cuando al bien se le
hubiera dado un destino distinto por medio de hechos, deber formularse el
reclamo administrativo previo.
Omisiones: cuando se pretende que el Estado preste un servicio, o se
requiera el pago de un premio otorgado y no efectivizado.
Competencia
El artculo 1 de la ley 3952 de demandas contra la Nacin establece que
Los tribunales federales y los jueces letrados de los territorios nacionales
conocern de las acciones civiles que se deduzcan contra la Nacin sea en
su carcter de persona jurdica o de persona de derecho pblico, sin
necesidad de autorizacin previa legislativa; pero no podrn darles curso
sin que se acredite haber producido la reclamacin del derecho
controvertido ante el PE y su denegacin por parte de ste.
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poderes pblicos y la independencia que ellos necesitan en el ejercicio de
sus funciones.
La Corte limit los alcances de la norma legal. Excluy la aplicacin del
principio a los casos de expropiacin, por considerar que no era lcito dar al
precepto legal un alcance que desvirtuara normas constitucionales
(indemnizacin previa del art. 17 CN). Tambin excluy un caso en que se
conden al Estado por el despojo ilegtimo de bienes a un particular.
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reconociendo la cesacin de pagos internos se sancion la ley de
consolidacin 23982.
Vencido el plazo aquel de 2 aos se poda ejecutar las sentencias contra el
Estado y como el Gobierno sostena que no haba caducado la situacin de
emergencia sancion esta ley. Con ella se consolidan las obligaciones de
dar sumas de dinero o que se resuelvan en el pago de sumas de dinero,
teniendo un doble sentido:
-Unifica en el Estado nacional obligaciones de diversas personas jurdicas
estatales y no estatales y
-las somete a una moratoria
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Debe aceptase como principio fundamental que las cuestiones que no
puedan ser sometidas a transaccin no pueden ser tampoco objeto de
arbitraje.
Como principio general el arbitraje debe aceptarse para la resolucin de
conflictos de carcter puramente patrimonial, que son las sobrevivientes en
la ejecucin de contratos. Por lo dems, algunas leyes lo permiten
expresamente (ley 18.064 de obras pblicas)
Desde ya, no puede someterse a arbitraje todo lo que implique
prerrogativas de la Administracin: organizacin y funcionamiento de los
servicios pblicos, el ejercicio de su polica, la determinacin de la
legitimidad o ilegitimidad de sus actos administrativos, etc.
La decisin arbitral puede ser sometida a dos recursos: el de apelacin y el
de nulidad. El primero puede ser renunciado en el compromiso arbitral.
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rgano judicial y por aplicacin de alguna medida de normas o principios
de derecho administrativo o financiero, a las pretensiones de los afectados
por la funcin administrativa del Estado, o de particulares que ejerzan la
funcin administrativa en reemplazo del estado.
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sea parte para que haya causa administrativa, ya que en algunos supuestos
puede ser parte y la competencia corresponder a los jueces en lo civil. Se
requiere adems que se trate de la aplicacin de derecho administrativo o
financiero.
En cuanto al rgimen provincial, en general es la Constitucin local la que
fija la competencia del rgano judicial. En la Prov. de Buenos Aires, el art.
166 fija la competencia judicial: Los casos originados por la actuacin u
omisin de la Provincia, los municipios, los entes descentralizados y otras
personas, en el ejercicio de funciones administrativas, sern juzgados por
tribunales competentes en lo contencioso administrativo, de acuerdo a los
procedimientos que determine la ley, la que establecer los supuestos en
que resulte obligatorio agotar la va administrativa. La ley 12008 contiene
varias disposiciones referidas a la competencia: establece el criterio general
para establecer la materia contencioso administrativa, la facultad de
declarar la inconstitucionalidad de leyes, ordenanzas o actos
administrativos de alcance general o particular, criterios para determinar la
competencia en razn del territorio, establece la improrrogabilidad de la
competencia, el mecanismo de solucin de conflictos de competencia y una
clusula referida a la declaracin de incompetencia.
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Por otro lado, el art. 4 expresa cules son las controversias excluidas de la
materia contencioso administrativa:
-Las que se encuentren regidas por el derecho privado, o por las normas o
convenios laborales
-Las que tramitan mediante los juicios de desalojo, interdictos y las
pretensiones posesorias
-Los conflictos interadministrativos provinciales, que sern dirimidos por el
PE provincial.
El art. 5 fija el criterio para determinar la competencia: ser competente el
juzgado contenciosos administrativo correspondiente al domicilio de las
personas cuya actuacin u omisin d lugar a la pretensin procesal
Se exceptan de esta regla varias controversias (sobre empleo pblico,
prestaciones previsionales, entre prestadores de servicios pblicos y
usuarios, etc.)
Dijimos que la competencia es improrrogable. El art. 6 hace una aclaracin:
podr comisionarse a otros tribunales la realizacin de diligencias o
medidas ordenadas en los respectivos procesos
Los conflictos de competencia entre dos jueces del fuero administrativo
sern tramitados por va incidental y resueltos por la Cmara de
apelaciones. En caso de ser un conflicto entre Juez o Cmara en lo
contenciosos administrativo y otro Juez o Cmara de otro fuero, el
conflicto lo dirimir la Suprema Corte.
Durante este trmite se suspender el proceso principal, salvo las medidas
cautelares o cualquier otra diligencia de cuya omisin resultare un perjuicio
grave.
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*La autoridad de ejecucin le haya dado aplicacin mediante actos
definitivos y contra tales actos se hubieren agotado las instancias
administrativas.
El Art. 25, por su parte, habla de los plazos en que debe deducirse la
impugnacin, accin (90 das) o recurso (30 das).
El art. 26 se refiere al inicio de la demanda cuado el acto adquiera carcter
definitivo cuando se den los supuestos del art. 10.
El art. 27 expresa que no hay plazos para impugnar los actos dictados por
el Estado o sus entes autrquicos
El art. 28 trata sobre el amparo por mora de la Administracin
El art. 29 regula el caso de desobediencia del pronto despacho
El art. 30 exige el reclamo administrativo previo para demandar a la Nacin
o a sus entidades autrquicas, SALVO los supuestos de los arts. 23 y 24.
Los arts. 31 y 32 regulan el reclamo administrativo previo (ver venia
legislativa y reclamo adm. Previo en Unidad 12)
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En la Prov. de Buenos Aires la materia contencioso administrativa se
enuncia en el art. 166 de la Constitucin: Los casos originados por la
actuacin u omisin de la Provincia, los municipios, los entes
descentralizados Y OTRAS PERSONAS, en EL EJERCICIO DE
FUNCIONES ADMINSITRATIVAS
El Art. 1 de la ley 12008 es criticado ya que recepta los principios
constitucionales y adems agrega otras disposiciones para determinar la
materia: y regido por el derecho administrativo, la cual no est autorizada
constitucionalmente. Tambin ratifica que existe funcin administrativa
aun cuando se aplicaren por analoga normas de derecho privado, de
modo que si la aplicacin es directa, no habra funcin administrativa,
contrariando el principio enunciado por Fiorini para la determinacin de la
materia.
En cuanto a los casos puntuales en los que existira materia administrativa,
fueron enunciados en los principios del cdigo procesal administrativo (ley
12008)
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conformadas por ms de un sujeto. Los principios que se vinculan a la
calidad de parte son los de DUALIDAD, IGUALDAD Y
CONTRADICCIN.
Legitimacin
La legitimacin es la consideracin especial que tiene la ley, dentro de cada
proceso, a personas que se hallan en una determinada relacin con el objeto
de la pretensin procesal, y en virtud de dicha consideracin exige, para
que la pretensin se examine en cuanto al fondo, que sean dichas personas
las que figuren como parte en el proceso. Implica una relacin especial
entre una persona y una situacin jurdica en litigio, por virtud de la cual es
esa persona la que, segn la ley, debe actuar como actor o demandada en el
juicio.
Legitimacin activa directa: corresponde al titular de un derecho
administrativo (no puede demandar quien tiene un simple inters en la
legalidad) derivado del ordenamiento jurdico que se considera infringido
por el acto, reglamento o contrato.
Legitimacin activa indirecta: es aquella que viene dada en funcin de una
relacin jurdica distinta de la debatida en el proceso. Es el caso de los
sindicatos o asociaciones, a quienes se les reconoce legitimacin para
defender intereses de sus asociados.
Legitimacin pasiva: el rgano administrativo del que proviniera el acto,
reglamento o hecho que est en discusin. Est representado por el rgano
que corresponda (Fiscal de Estado, Procurador Fiscal, etc.)
Estos tres tipos de legitimacin sufrirn las debidas modificaciones en el
caso del proceso de lesividad.
Pluralidad de partes
En realidad, existe el supuesto en el que concurre en la parte actora o parte
demandada una pluralidad de sujetos que revisten una u otra calidad. Es el
caso de los terceros coadyuvantes.
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ministerios, secretaras de Estado o entes descentralizados. En el interior de
la Repblica, cuando el organismo carezca de los servicios referidos
anteriormente, la representacin estar a cargo de Procuradores Fiscales
federales, o letrados designados especialmente, el Procurador del Tesoro
(si el PE lo estima conveniente)
Rgimen legal:
En Nacin, al carecer de un cdigo procesal administrativo, se aplica el
Cdigo procesal civil y comercial de la Nacin. En las Provincias se
aplican los respectivos cdigos que rigen la materia procesal
administrativa. En la Prov. de Buenos Aires el Cdigo trata ciertos aspectos
de la intervencin (momento de intervenir, cumplir con los recaudos
establecidos para la demanda, igualdad de derechos y efectos respecto de la
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parte que coadyuva). Finalmente, el Art. 11 hace una remisin al Cod.
Proc. Civil y com. Provincial para los dems aspectos.
c) Acciones administrativas:
De plena jurisdiccin: mediante ella se solicita al tribunal, adems de la
anulacin del acto el reconocimiento de una situacin jurdica
individualizada, con todas las consecuencias que tal reconocimiento
implica. Al decidir estas pretensiones el juez dispone de poderes extensos,
restaurando las cosas a su primitivo estado o cuando haya imposibilidad de
restaurar el derecho en s, estableciendo una reparacin del derecho
subjetivo lesionado. La Nacin y la Prov. de Buenos Aires no legislan
sobre ella. Sin embargo, la pretensin regulada por sus normas se asimila a
la de plena jurisdiccin.
De anulacin: algunos cdigos la llaman de ilegitimidad, ya que la
declaracin de nulidad o anulabilidad total o parcial del acto administrativo
particular o de alcance general sera su consecuencia
De lesividad: es el medio por el cual la Administracin demanda y
cuestiona un acto dictado por ella misma, solicitando su anulacin en
mrito de considerarlo lesivo para los intereses pblicos.
De interpretacin: es una pretensin declarativa, por la cual se solicita al
rgano judicial que establezca cul es la interpretacin adecuada de una
norma, declarando lo que es el derecho aplicable a un caso concreto con
fuerza vinculante
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otra manera, se estara violando el principio constitucional de que no hay
excepcin alguna a la garanta de la defensa en juicio (art. 18 CN)
*Actos privados: relaciones jurdicas de la administracin con particulares
reglada por el derecho privado en cuestiones relativas al patrimonio y
propiedad; locacin sobre inmuebles; compraventa de bienes comerciales;
depsito de bienes, quedan excluidas del contencioso. Lo mismo ocurre
con los interdictos y las acciones posesorias; en los casos en que se reclame
la reparacin de daos ocasionados por agentes, cosas o hechos de la
Administracin, cuando no se produzca por incumplimiento o en relacin
con una especial vinculacin de derecho pblico, contractual o
reglamentaria, establecida entre la Administracin y el reclamante.
Tambin se excluyen las acciones reivindicatorias en defensa del derecho
de propiedad del particular; los casos de dao provocado por una obra
pblica al particular.
*Actos discrecionales: no es el acto discrecional, sino slo su objeto. Por
eso se los denomina actos dictados en ejercicio de facultades
discrecionales, ya que los dems elementos provienen de la actividad
reglada (causa, motivacin competencia, fin). No cabe duda que lo que no
est sujeto a control judicial es la facultad de la administracin de resolver
sobre la oportunidad o conveniencia del acto, por ser propia de la
Administracin.
*Sanciones disciplinarias: siempre que no exista otro recurso legal especial
excluyente o que no adolezca de vicios de ilegitimidad no procede la
accin contencioso administrativa.
*Actos consentidos: se entiende que si el acto ha causado estado y no ha
sido recurrido en trmino es un acto firme y el particular no puede, contra
ese acto, interponer ninguna accin
*Actos confirmatorios de decisiones consentidas: si un particular conoce un
acto administrativo que le afecta y lo consiente con su silencio, la
Administracin debe suponer que sus actos se han reconocido como
correctos.
*Existencia de otra va jurisdiccional
*Actos no susceptibles de causar agravio
*Actos de carcter general o que lesionen slo derechos en expectativa,
salvo el caso de ilegitimidad
*Actos relacionados con asuntos excluidos de la accin por las leyes
(Buenos Aires)
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iniciado una accin ordinaria no puede luego promover la accin
contencioso administrativa.
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interrumpir el acto. Sin embargo se suspendern en el caso de los
incapaces, mientras carezcan de representantes legales. En el orden
nacional se establece que un recurso, aunque haya sido mal calificado,
adolezca de defectos formales o por error excusable haya sido interpuesto
ante tribunal incompetente, interrumpe los plazos. No estn considerados
los recursos improcedentes (ej.: reconsideracin de la reconsideracin)
*Pago previo: en algunos juicios se obliga al demandante a abonar la
cantidad a que se refiere la controversia (solve et repete). Tiene como
fundamento la regularidad de la gestin fiscal. Por ejemplo, si se reclama
contra impuestos, multas o crditos definitivamente liquidados a favor de la
Administracin.
*Ausencia de recurso paralelo: en algunos supuestos, si el particular ha
iniciado una accin ordinaria no puede luego promover la accin
contencioso administrativa.
*Existencia de la posibilidad de accionar: cuando resulta manifiesta la
carencia total de contenido jurdico de la pretensin, por estar basada, por
ejemplo, exclusivamente en un inters social, religioso o moral (no
protegido por el derecho) debe desestimarse in limine. En lo que los jueces
no pueden fallar es respecto a la parte discrecional de un acto, cuando se
cuestiona su mera oportunidad, mrito o conveniencia. Cuando la
oportunidad se ejerce con abuso (arbitrariedad, irrazonabilidad, etc.) ya la
cuestin excede el concepto de oportunidad, mrito o conveniencia y
comprende el de ilegitimidad.
b) Contenido de la demanda
El art. 27 de la ley 12.008, reformado por la ley 13.101, expresa: La
demanda ser presentada por escrito y contendr:
1-Nombre y apellido, domicilio real o legal segn corresponda, domicilio
especial constituido y dems condiciones personales del demandante
2-Nombre y apellido, domicilio y dems condiciones personales del
demandado
3-La individualizacin y contenido de la actuacin u omisin
administrativa que configura el caso, precisando los motivos pro los que se
considera lesionado, afectado o desconocido el derecho o inters
jurdicamente tutelado del demandante.
4-La relacin metdica y explicada de las circunstancias del caso, con
especial referencia a los hechos en que se funde la pretensin, expuestos en
modo conciso y claro.
5-El derecho en que se funda la pretensin, expuesto sucintamente
6-La justificacin de la competencia del juzgado
7-El ofrecimiento pormenorizado de toda prueba cuya produccin se
propone en el proceso
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El objeto y alcance de la pretensin, expuestos con claridad y precisin.
Deber fijarse el monto reclamado, salvo cuando a la actora no le fuere
posible determinarlo al promover la demanda, por las circunstancias del
caso o porque la estimacin dependiera de elementos no establecidos
definitivamente al momento de la pretensin.
Tambin deber acompaarse toda la prueba documenta que estuviese en
poder del demandante, y en particular: instrumento que acredite la
representacin invocada; documentacin, o referencia de donde se hallare,
del ttulo en que se funda el derecho o inters tutelado y copias para
traslado.
c) Medidas precautorias:
Podrn disponerse tales medidas siempre que:
*Se invocare un derecho verosmil en relacin con el objeto del proceso
*Existiere posibilidad de sufrir un perjuicio inminente o la alteracin o el
agravamiento de una determinada situacin de hecho o de derecho (peligro
en la demora)
*No afectare el inters pblico
El juez podr disponer toda clase de medidas (an las del CPCC),
incluyendo a aquellas de contenido positivo (hacer algo). En este caso,
tambin deber ponderar la urgencia comprometida en el caso y el perjuicio
que la medida pudiera originar a la demandada, a terceros y al inters
pblico.
Se exigir CONTRACAUTELA, salvo que el demandado fuere el Estado
provincial o municipal o un ente; o que tenga el beneficio de litigar sin
gastos (materia provisional, empleo pblico)
Suspensin de la ejecucin del acto: la Administracin posee la
prerrogativa de ejecutar el acto administrativo sin necesidad de ocurrir a la
va judicial (principio de ejecutoriedad del acto). En nuestro pas, la
demanda administrativa (a diferencia de lo que sucede con algunos
recursos) NO SUSPENDE los efectos del acto discutido. La
Administracin puede o no ejecutar este acto, inspirada en el inters
pblico Si la Administracin, previa presentacin por parte del particular,
no lo suspende, ste acudir al rgano judicial. El Juez deber evaluar si la
medida suspensiva tiende a evitar perjuicios irreversibles, an cuando
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pudieren ser objeto de una indemnizacin posterior. Deber constatar la
existencia de ilegalidad o nulidad en la resolucin y el cumplimiento de los
requisitos generales propios de las medidas cautelares (contracautela,
legitimacin, etc.)Es decir, esta medida tiende a asegurar la eficacia del
resultado del proceso.
Prohibicin de innovar: es una medida precautoria que procura el
mantenimiento del statu quo, es decir, de una estado de cosas y la seguridad
de los bienes implicados en la litis, mientras sta se sustancia y decide.
Tiene como finalidad que el derecho del vencedor no resulte de imposible
cumplimiento o menoscabado por las alteraciones que se puedan introducir
durante el curso del proceso; y adems, que no se perturbe la paz, ni se
daen o perjudiquen bienes o servicios de inters comn
Embargo: el la medida cautelar que, afectando un bien o bienes
determinados de un presunto deudor, para asegurar la eventual ejecucin
futura, individualiza aquellos y limita las facultades de disposicin y goce
de ste (Cod. Corr.)
Inhibicin general de bienes: es una medida que inmoviliza un
patrimonio. No es una prohibicin o interdiccin personal, sino la
prohibicin o interdiccin de transferir, modificar o gravar bienes races o
derechos reales sobre ellos.
Intervencin: medida por la cual se fiscaliza mediante un custodia la
administracin de los bienes de un determinado propietario. (Cod. Corr.)
Administracin: en cambio, en la Administracin judicial, se produce el
desplazamiento, total o parcial, del propietario, usuario o usufructuario de
los bienes o del administrador legal o contractual de los mismos con el fin
de asegurarlos o conservarlos (Cod. Corr.)
Secuestro: existe secuestro cuando lo que interesa cautelar es la cosa
misma sobre la que recae la medida. En tales casos se sustrae del uso y
disposicin del sujeto afectado por al medida una cosa, generalmente
mueble, sobre la cual se litiga o se va a litigar, ponindola en manos de un
custodio judicial. Una diferencia sustancial con el embargo es que el
secuestro recae sobre el bien motivo del litigio, en cambio el embargo recae
sobre cualquier bien ejecutable del deudor (Cod. Corr.)
Anotacin de litis: es la medida que tiene por objeto hacer saber a los
terceros interesados las condiciones litigiosas en que los bienes inmuebles
se encuentran. (Cod. Corr.)
Clausura: cuando se determina el cierre de un lugar fsico, haciendo cesar
su actividad (falta de habilitacin, falta de higiene, etc.).
d) Contestacin de la demanda
Declarada la competencia del tribunal y la procedencia de la demanda, se
corre traslado de la misma, con citacin y emplazamiento, a la demandada
para que comparezca y responda.
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Es el acto que completa la relacin procesal y en el cual el demandado
formula todas las defensas que quiera hacer valer, salvo que las tuviere y
utilizare como de previo y especial pronunciamiento. Al contestar la
demanda la accionada debe reconocer o negar en forma categrica cada
uno de los hechos expuestos por la demandante y la autenticidad de los
documentos que se le atribuyen. El art. 37 de la ley 12.008 establece que
ante el silencio o ambigedad en la contestacin de los hechos expuestos en
la demanda, podr considerarse como reconocimiento de los hechos, de la
autenticidad de los documentos y de su recepcin. Con la contestacin se
traba la litis
El plazo para contestar la demanda es de 45 das segn la ley 12.008; y los
requisitos en cuanto a su contenido y forma son los mismos que para la
demanda (art. 37)
Rebelda:
Consiste en la inactividad total de la parte demandada en el curso del
proceso. Evidentemente la falta de concurrencia del demandado no habr
de paralizar el proceso. Tampoco la rebelda implica liberar al actor de la
prueba que tiene que producir para fundamentar su pretensin. La
declaracin de rebelda no impide que el demandado se presente en
cualquier momento antes de la sentencia y sea admitido como parte. El
proceso se continuar en el estado en que se encuentre. Si hubiera una
instancia nica y la parte rebelde se presentara despus de terminado el
perodo probatorio, no podr probar sus hechos. Si hubiera una segunda
instancia tendr la oportunidad de probarlos.
Reconvencin:
Es la demanda contra el actor que formula el demandado en el escrito de
contestacin, para que la resuelva el mismo tribunal que conoce la
demanda, en la misma sentencia y por los propios trmites. Su cometido es
satisfacer la necesidad de economa procesal, estando abonada por las
mismas razones que justifican la acumulacin de acciones que una parte
tenga sobre la otra.
Parte de la Doctrina se opone a la reconvencin en el proceso
administrativo, principalmente porque el particular debe agotar la va
administrativa, teniendo ello por finalidad: producir una etapa conciliatoria,
dar la oportunidad a la Administracin de revisar el acto y revocar el error,
promover el control de legitimidad y conveniencia de los rganos
inferiores, llevar ante los jueces cuestiones contenciosas ya planteadas, lo
que permite una mejor defensa del inters pblico.
Devis Echanda dice que hay acumulacin de acciones cuando el
demandado, dentro del trmino que tiene para contestar la demanda
reconviene. La ratio juris es la misma.
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Fiorini sostiene que el criterio prohibicionista no se puede sostener frente a
la doctrina moderna de la conexidad y continencia de la causa, es decir
identidad de sujetos y unidad con el objeto recurrido.
Por su parte, el cdigo contencioso administrativo, en su art. 39, regula la
reconvencin y establece que se podr deducir siempre que las pretensiones
planteadas deriven de la misma relacin jurdica o guarden conexidad con
las invocadas con la demanda, debiendo observarse las formalidades
establecidas para demanda.
e) Excepciones:
La excepcin es el poder jurdico de que se halla investido el demandado,
que lo habilita para oponerse a la accin promovida contra l.
El art. 35 de la ley 12.008 establece como admisibles las siguientes
excepciones:
a-Incompetencia del juez
b-Falta de personera en el demandante, en el demandado o en sus
representantes
c-Litispendencia
d-Defecto legal en el modo de proponer la demanda
e-Cosa juzgada
f-Transaccin, conciliacin y desistimiento del derecho
g-Falta de legitimacin para obrar en el demandante o en el demandado,
cuando fuera manifiesta, sin perjuicio, en caso de no ocurrir esta ltima
circunstancia, de que el juez la considere en la sentencia definitiva
h-Prescripcin
i-Inadmisibilidad de la pretensin por no cumplir con los requisitos de
admisibilidad de la misma, de agotamiento de la va administrativa, de
configuracin del silencio administrativo, de los plazos para deducir la
pretensin, el pago previo en materia tributaria. Tambin se declara
inadmisible la pretensin por demandarse la nulidad de un acto
administrativo consentido o impugnarse un acto que no revista la condicin
de definitivo o asimilable, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 14.
Todas las defensas enumeradas son de resolucin previa. Las enumeradas
en los apartados g y h, podrn tambin oponerse como defensa de fondo al
contestar la demanda.
Efectos:
La Administracin, y sus coadyuvantes, al ser emplazados para contestar la
demanda, pueden seguir dos caminos procesales distintos. Pueden presentar
el escrito de contestacin en el fondo, y alegar de dicha contestacin con el
carcter de perentorias las excepciones permitidas por la ley, si las creyesen
pertinentes. Cabe tambin omitir o aplazar la contestacin en el fondo y
dentro de plazo naturalmente ms breve alegar esas excepciones como
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previas: si el tribunal las estima, ah acabar el pleito; si por el contrario el
tribunal las rechaza, mandar contestar en lo que restara de trmino.
La ley 12.008, en su art. 36, establece que la decisin del juez que
desestimare las excepciones planteadas, ordenar la reanudacin del plazo
para contestar la demanda, lo que deber hacerse dentro de los treinta das
de notificada. En el supuesto de admitirse las excepciones el juez proceder
de la siguiente manera:
-En caso de incompetencia, remitir las actuaciones al juez competente.
-En los casos de falta de personera o defecto legal en el modo de proponer
la demanda, fijar un plazo dentro del cual debern subsanarse los defectos
-Cuando se refiera a la falta de agotamiento de la va o la no configuracin
del silencio administrativo, determinar, si fuera procedente, el modo de
subsanar tales defectos.
-Para los dems casos se declarar la Inadmisibilidad de la pretensin.
a) Prueba:
La prueba es la actividad que desarrollan las partes para acreditar la
existencia o la inexistencia de datos que han de servir de fundamento a la
solucin del proceso, por cuanto el juez no conoce los hechos. Es la
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demostracin de la certeza de un hecho del cual depende el reconocimiento
de un derecho. Los medios de prueba son los elementos o instrumentos que
suministran datos.
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Por su parte, el CPCC de la Provincia de Buenos Aires establece la
admisibilidad de este medio de prueba en su art. 405: Cuando litigare la
Provincia, una municipalidad o una reparticin, municipal o provincial, la
declaracin deber requerirse al funcionario facultado por ley para
representarla, bajo apercibimiento de tener por cierta la versin de los
hechos contenida en el pliego, si no es contestado dentro del plazo que el
Tribunal fije o no lo fuere en forma clara y categrica, afirmando o
negando.|
Testimonios: el art. 455 del CPCC de Bs As establece: exceptese de la
obligacin de comparecer a prestar declaracin a los funcionarios que
determine la reglamentacin de la Suprema Corte. Dichos testigos
declararn pro escrito, con la manifestacin de que lo hacen bajo juramento
o promesa de decir verdad, dentro del plazo que fije el juzgado, debiendo
entenderse que no exceder de 10 das si no se lo hubiese indicado
especialmente. La parte contraria a la que ofreci el testigo podr presentar
un pliego de preguntas a incluir en el interrogatorio.
Alegatos
Terminada la produccin de la prueba y agregada la producida, los autos
quedarn en secretara a disposicin de las partes, fijndoles un trmino
para que informen sobre el mrito de la causa. Presentados los alegatos el
juez llamar autos para sentencia.
b) Sentencia
La sentencia es un acto procesal que emana de un rgano judicial por
medio del cual se produce la terminacin normal del proceso. Es un acto
por el cual el juez emite su juicio sobre la conformidad o disconformidad
de la pretensin de la parte con el derecho objetivo
Existen sentencias DECLARATIVAS, que se limitan a determinar, fijar o
expresar una situacin jurdica ya existente (Ej.: sentencia que rechaza la
accin, confirmando el acto administrativo)
Las sentencias CONSTITUTIVAS son las que no slo declaran la
existencia de un derecho sino que crean, modifican o extinguen un estado
jurdico (Ej.: la sentencia que acoge la demanda anulando el acto
administrativo)
Las sentencias de CONDENA no se limitan slo a declarar el derecho, sino
que emiten un mandato individualizado de condena de dar, hacer o no
hacer una prestacin. (Ej.: en los casos de pretensiones de indemnizacin
de daos)
Formas:
Las sentencias debern ser dictadas por un tribunal competente de acuerdo
con los requisitos formales exigidos. Debe ser, por supuesto, un acto escrito
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y debe ser claro y preciso. La sentencia, naturalmente, ha de ser fundada y
el fallo debe referirse a todos los puntos controvertidos.
La sentencia debe ser congruente con la pretensin de la parte.
El cdigo contencioso administrativo de la Prov. de Buenos Aires fija el
plazo de 60 das desde que la providencia de autos quede firme,
observndose en lo pertinente los requisitos fijados por el Cd. Proc. Civil
y com.
Las sentencias estn formadas por tres partes:
Resultandos: contiene el nombre y apellido de las partes y la relacin
sucinta de las cuestiones que constituyen el objeto del juicio, es decir, los
hechos alegados por las partes es sus escritos de demanda, contestacin,
reconvencin y contestacin de sta, as como el objeto y la causa de la
pretensin o las pretensiones deducidas.
Considerandos: constituyen la parte ms importante de la sentencia, pues
en ella el juez debe exponer los motivos o fundamentos que lo determinan a
adoptar una u otra solucin para resolver la causa. Debe determinar
tambin las normas aplicables al caso.
Parte dispositiva: contiene la decisin expresa, positiva y precisa, de
conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas segn
corresponda por ley declarando el derecho de los litigantes y condenando o
absolviendo de la demanda y reconvencin en su caso, en todo o en parte.
Tambin contiene la fijacin del plazo que se otorgare para el
cumplimiento de la sentencia y el pronunciamiento sobre costas y la
regulacin de honorarios; como as tambin la declaracin de temeridad o
malicia.
Fundamentacin:
Se encuentra en la parte de los considerandos, y consiste en el
pronunciamiento que hace el juez remitindose a los hechos invocados por
las partes, confrontndolos con la prueba que se haya producido,
apreciando el valor de sta y aplicando, finalmente, la norma o las normas
jurdicas mediante las cuales considera que debe resolverse el pleito. El
juez est facultado para desechar, en la fundamentacin, las pruebas que
considere innecesarias o inconducentes. Tambin puede prescindir de las
argumentaciones de orden legal formuladas por las partes (iura novit curia)
Costas:
La ley 12.008, en su art. 51, establece que el pago de las costas ser
soportado por las partes en el orden causado. Slo se aplicarn a la parte
vencida en los siguientes casos:
*En los procesos de ejecucin tributaria
*Cuando la vencida hubiese actuado con notoria temeridad o malicia.
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c) Recursos contra la sentencia:
Los recursos judiciales son pretensiones procesales e implican un derecho
de las partes. Es una facultad que ellas tienen de impugnar las sentencias
del Tribunal. Su finalidad es obtener la reforma de una resolucin judicial
anterior.
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*Cuando se hubieren dictado dos o ms sentencias contradictorias en
causas seguidas por las mismas partes y con idnticos fines, aunque sobre
distintos actos o hechos administrativos
*Cuando despus de dictada la sentencia se descubriesen o recobrasen
documentos decisivos cuya existencia la parte ignoraba o no pudo presentar
por fuerza mayor o por obra de aquel en cuyo favor se dict el acto
*Cuando la sentencia hubiere sido dictada apoyndose en documentos cuya
falsedad hubiera sido declarada antes del fallo y este hecho no se hubiese
conocido hasta entonces o se declarase falso despus de la sentencia
*Cuando la sentencia se hubiere dictado slo en mrito de la prueba
testimonial y la mayora de los testigos fuera condenada por falso
testimonio
*Cuando la sentencia se hubiere dictado mediante cohecho, prevaricato o
violencia
*Cuando la sentencia definitiva contradiga la doctrina de otra anterior, de
la Cmara o de una de sus salas, siempre que el precedente judicial haya
sido invocado por el recurrente antes de la sentencia (supuesto no
contemplado por los cdigos provinciales).
*En caso de disconformidad con la determinacin provisional de daos que
se haya fijado cuando el Estado haya pedido la suspensin de la ejecucin
de la sentencia por graves motivos de inters pblico.
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- Que la resolucin cause gravamen
- Que los requisitos mencionados anteriormente subsistan en el
momento en que la Corte Suprema dicte sentencia
Requisitos intrnsecos:
1. Que en el pleito se haya resuelto una cuestin federal
(conflicto surgido entre la Constitucin y una ley o acto
nacional o local; o entre una norma o acto nacional o local y
otra norma o acto nacional que, segn la CN tiene
preeminencia.
2. Que sta tenga relacin directa e inmediata con la materia
sobre la cual versa el juicio
3. Que la cuestin federal haya sido decidida en forma contraria
al derecho federal invocado
4. Que la recurrida sea una sentencia definitiva
5. Que sta haya sido dictada por el superior tribunal de la causa
d) Ejecucin de la sentencia
Como los efectos de la sentencia interesan, en primer lugar al vencido, la
ley deja a su iniciativa la apertura de los trmites de la ejecucin. Se
entiende que le otorga un ttulo: el ttulo ejecutorio. Debe entenderse este
como la facultad concedida al vencedor, de obtener que el rgano judicial
disponga la ejecucin coactiva de la sentencia.
Trmite:
La ley 12008, en su art. 63, establece que cuando la sentencia haga lugar a
la pretensin deducida contra la Provincia, un municipio o un ente
provincial o municipal, una vez consentida o ejecutoriada, el juez la
notificar a la parte vencida e intimar su cumplimiento dentro del trmino
fijado en aquella. Esta notificacin deber hacerse dentro de los 5 das del
fallo. El procedimiento de ejecucin se regir por las disposiciones del
cdigo Proc. Civil y com., en tanto no contradigan las del presente cdigo
Si transcurriese el plazo previsto en al art. 163 de la Constitucin
provincial (60 das), sin que la autoridad requerida objetase su ejecucin ni
diese cumplimiento a lo resuelto por el rgano jurisdiccional, la parte
vencedora en el juicio podr pedir que aquel mande cumplir directamente
lo dispuesto ene la sentencia
En tal caso, el juez ordenar a la autoridad correspondiente el
cumplimiento de la sentencia, determinando concretamente lo que aquella
debe hacer y el plazo en que debe realizarlo.
Cuando la sentencia se ejecute contra particulares o contra entes pblicos
no estatales, se regir por las normas del CPCC.
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Para el caso de incumplimiento de lo establecido en el punto anterior, el art.
63 establece que los funcionarios involucrados incurrirn en la
responsabilidad establecida en el art. 163 de la Constitucin provincial.
Esta responsabilidad ser solidaria con la del agente u rgano respectivo y
abarcar todos los daos que ocasione su irregular actuacin
Sustitucin de la condena:
Lo ms cercano a esta situacin se encuentra en el punto anterior, en el cual
la ley 12008 establece que ante la suspensin de la ejecucin que trae como
consecuencia una imposibilidad de cumplir con la prestacin que el juez
ordena en la sentencia, deber establecerse la reparacin por los daos y
perjuicios que dicha suspensin acarrea.
Segn Hutchinson las sentencias se clasifican por la condena: 1) Dar una
cosa (dinero u otros bienes); 2) Cumplir una obligacin de hacer o emitir
un acto administrativo; 3) Abstenerse de coartar o trabar el ejercicio de un
derecho reconocido al demandante; 4) Eximir al demandante del
cumplimiento de una obligacin que la Administracin le haba impuesto
indebidamente.
Segn este autor, el incumplimiento de la sentencia, en los supuestos 2) y
3) no podr ser forzado y tendr que trocarse en una obligacin de
indemnizacin de daos y perjuicios que es tambin, aunque en forma
indirecta, una manera de ejecucin.
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lo pedido por el demandante. Puede ser total o parcial. Si el allanamiento
no es liso, llano e incondicional, el actor tienen motivo para desecharlo y
pedir la prosecucin del juicio. Con el fin de evitar que la Administracin
revoque los actos administrativos declarativos de derechos subjetivos
mediante un proceso simulado, en el cual se allana a la pretensin del
demandante, siempre el juez deber dictar la sentencia que estime justa,
mediante un estudio preciso del caso; de lo contrario, al dictar la anulacin
del acto, el Tribunal estara afectando los derechos de los beneficiarios del
acto. Por eso se dice que, en el proceso contencioso administrativo, el
allanamiento no produce automticamente sus efectos.
Desistimiento: puede desistirse del proceso (permite plantear la misma
pretensin en un nuevo proceso en el futuro) o de la accin (no lo permite).
Ser vlido si es homologado por el tribunal, previo traslado a la otra parte,
ya que configura un convenio. Si fueren varios los demandantes, el
procedimiento continuar respecto de aquellos que no hubieran desistido.
El desistimiento debe ser expreso y no puede someterse a condicin, plazo
o modo. Se realiza en forma escrita y se notifica al demandado.
Transaccin: es un convenio que realizan las partes hacindose
concesiones recprocas a los efectos de eliminar las diferencias de carcter
dudoso que existieran entre ellas. Hutchinson entiende que la transaccin es
posible en lo referente a las cuestiones patrimoniales que existan entre la
Administracin y los particulares (cuestiones patrimoniales de un contrato
administrativo). La transaccin por parte del Estado es una excepcin. En
un momento esto no fue as, y se llegaron a transar juicios con sentencias o
pericias favorables al Estado.
Caducidad de la instancia: es la extincin de la instancia por la
inoperancia del demandante durante un determinado perodo de tiempo.
Existe tambin el supuesto de caducidad de la accin, pero en este caso se
produce la prescripcin del derecho de interponerla. Si el trmino de
prescripcin de la accin es superior al de caducidad de la instancia, al
demandante le quedar la posibilidad de instaurar un nuevo proceso.
Incidentes: las sentencias en este tipo de procedimiento pueden terminar el
litigio, o hacer imposible su continuacin. Cabe recordar que este tipo de
trmite se lleva a cabo para tratar las excepciones de previo
pronunciamiento, las cuales pueden acarrear como consecuencia la
extincin del proceso.
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La terminologa recursos es equivocada y debera hablarse de acciones,
ya que el recurso corresponde que se interponga dentro de la misma sede,
en este caso la judicial.
Si el principio general es la doble instancia, en muchos casos la instancia es
nica y se recurre, omisso moedio, a la Cmara en lo contencioso
administrativo.
Casos:
La ley 23.187 establece casos como la denegacin de la matricula y las
sanciones disciplinarias, la ley 21.526 establece un recurso judicial directo
para las resoluciones del BCRA. Lo propio establece la ley 22.375, que
establece el rgimen de habilitacin y funcionamiento de establecimientos
donde se tienen animales. Tambin hay un recurso judicial directo respecto
de la Comisin nacional de Energa Atmica (Dec. Ley 22-498/56). La ley
22.140 de Rgimen jurdico bsico de la funcin pblica permite que
contra actos que dispongan la cesanta o exoneracin del personal
comprendido en el rgimen de estabilidad del estatuto, se pueda recurrir a
la Cmara federal en lo contencioso administrativo. En el mismo sentido,
organizando una instancia nica, el dec. Ley 6.070/58 referente a recursos
contra resoluciones relativas al ejercicio de las profesiones de agrimensor,
agrnomo, arquitecto o ingeniero, etc.
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El recurso Extraordinario federal slo puede existir en los casos en que
haya una sentencia definitiva. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de
La Nacin, mediante creacin pretoriana, establece este recurso contra
determinados actos administrativos: actos que en el orden normal de las
instituciones correspondan a los magistrados judiciales, pero que por ley
hayan sido sometidos a la competencia de la Administracin con carcter
final, ya que no existen como posibles en el orden vigente demandas ni
recursos judiciales ni administrativos.
Existen pocos casos en los que se haya reconocido a determinados actos
administrativo-jurisdiccionales los requisitos necesarios para la
procedencia del recurso. Uno de ellos es el recurso contra decisiones del
Presidente de la Nacin. Con respecto a ste, Hutchinson sostiene que es
inconstitucional que el Presidente ejerza funciones que le son atribuidas al
Poder Judicial (Conf. Art. 109 CN).
Se han conocidos casos en que los actos provenan de autoridades
nacionales inferiores al Poder Ejecutivo y de autoridades municipales y
provinciales.
Segn Linares no resulta fcil determinar qu es lo que entiende la Corte
por funcin judicial o funcin que en el orden normal de las
instituciones debe ser ejercida por los jueces. En el caso Carman Vda. de
Cantn, al reconocer como cosa juzgada administrativa a un acto que
otorgaba una jubilacin, consider la ndole jurisdiccional-administrativa
de estos actos atenindose al dato jus dicere, que significa decir lo que
es derecho, realizar un acto jurisdiccional en ese sentido, emitir una
decisin.
Requisitos
Adems de observarse en este tipo de recursos los requisitos comunes,
propios y de forma del recurso extraordinario (ver Unidad 16, punto C),
pueden sealarse como requisitos para su procedencia:
A) Procede contra decisiones administrativo-jurisdiccionales de
organismos administrativos, siempre que se trate de actos que en el orden
normal de las instituciones correspondan a los magistrados judiciales, pero
que por ley hayan sido sometidos a la competencia de la Administracin
con carcter final.
B) El acto susceptible de recurso ha de tener alcance individual y no ser
general o normativo (se excluyen reglamentos, convenios colectivos de
trabajo, etc.)
c) Juicio de amparo
Es un proceso de carcter sumarsimo (se aplican las reglas del CPCC,
segn su art. 321) que tiene por objeto dejar sin efecto un acto u omisin de
una persona (ya sea el Estado o una persona privada) que en forma actual e
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inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta algn derecho o garanta explicita o implcitamente reconocidos
por la Constitucin, siempre que fuere necesaria la reparacin urgente del
perjuicio o la cesacin inmediata de los efectos del acto y la cuestin por su
naturaleza no deba sustanciarse por alguno de los procesos establecidos por
la ley.
Antecedentes jurisprudenciales
La Corte Nacional sostena que:
A) El hbeas corpus slo protege la libertad fsica corporal ante la
detencin ilegal o arbitraria
B) El Habeas corpus no es de aplicacin cuando se trata de los restantes
derecho constitucionales no referidos a la libertad fsica
C) No siendo de aplicacin el hbeas corpus, no existen otros institutos
que protejan en forma rpida y expeditiva el goce y ejercicio de los
restantes derechos constitucionales
D) Los jueces no pueden arbitrar vas procesales no reguladas en las
leyes de competencia.
De la jurisprudencia sentada por la Corte en los casos Siri (clausura de un
diario por la autoridad pblica, vulnerando la libertad de imprenta y de
trabajo) y Kot (personas particulares que toman una fbrica) se pueden
deducir los siguientes principios:
Procede la accin de amparo para proteger los derechos
constitucionales, con excepcin de la libertad fsica protegida por el
hbeas corpus.
No puede ser obstculo para la aplicacin del amparo su falta de
reglamentacin procesal, aplicndose en cuanto sea posible el trmite
del hbeas corpus
El amparo protege contra actos de los particulares y contra actos del
Estado. El acto debe ser de arbitrariedad manifiesta e inequvoca y
ha de producir un dao inmediato e irreparable, violando los
derechos consagrados por la Constitucin
Deca la Corte que el amparo procede, no obstante la existencia de
va ordinaria, si el trmite lento de sta puede producir un dao grave
e irreparable. Si no existe la posibilidad de un dao grave e
irreparable la jurisprudencia exigi, para que sea procedente el
amparo, que no exista otra va legal, otra va de defensa.
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la IRREPARABILIDAD de la causa del amparo. Se dara este caso si las
vas previas o paralelas no fueren lo suficientemente reparadoras, en la
medida en que lo es el juicio de amparo.
En consecuencia, cuando los procedimientos previos o las vas paralelas y
concurrentes no son hbiles para reparar el agravio, y el trnsito por los
mismos puede traer apareado un mal grave e irreparable, la va del amparo
se abre con prescindencia de todo trmite previo.
Juez competente
Segn el Art. 4 de la ley nacional tiene competencia el juez de primera
instancia con jurisdiccin en el lugar en que el acto se exteriorice o tuviere
o pudiere tener efecto. Se deben observar las reglas de competencia en
razn de la materia, salvo que aquellas engendren duda razonable, en cuyo
caso el juez requerido debe conocer de la pretensin.
En el mbito provincial, la ley 7166 agrega que en caso de que un mismo
hecho, acto u omisin afectare a varias personas, entender en todas las
acciones el tribunal o juez que hubiere prevenido.
Contenido de la demanda
La demanda debe interponerse por escrito y contener:
1- Nombre, apellido y domicilio real y constituido del actor
2- La individualizacin, en lo posible, del autor del acto u omisin
impugnados
3- La relacin circunstanciada de los extremos que hayan producido o estn
en vas de producir la lesin del derecho o garanta constitucional
4- La peticin, en trminos claros y precisos.
Con la demanda deber acompaarse toda la prueba instrumental
disponible e indicarse los dems medios de prueba
Medidas precautorias
Las medidas cautelares se aplican a peticin de parte pero es posible que
puedan hacerse efectivas de oficio por el juez. As lo expresa la ley 7166, al
establecer que en cualquier oportunidad, en la instancia, el juez o tribunal
podr ordenar, a peticin de parte o de oficio, medidas de no innovar (Art.
22). La medida de no innovar es precautoria y mediante ella se persigue el
mantenimiento de una situacin de hecho o de derecho al momento de ser
decretada.
Informe
Si la pretensin es admisible, el juez debe requerir a la autoridad
correspondiente un informe circunstanciado acerca de los antecedentes y
fundamentos de la medida impugnada, el que debe ser evacuado dentro del
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plazo que aqul determine. La autoridad requerida debe ofrecer la prueba
en oportunidad de contestar dicho informe
Prueba
Dijimos que la prueba instrumental disponible y la indicacin de los dems
medios de prueba se acompaaban con la demanda; y la autoridad
requerida ofrecer la prueba en oportunidad de presentar el informe. La
audiencia para producir la prueba ofrecida por las partes tendr lugar dentro
del tercer da.
En Nacin no es admisible la absolucin de posiciones y el nmero de
testigos no puede ser superior a 5 por cada parte.
Si no existe prueba producida, la sentencia debe dictarse dentro de las 48
horas de producido el informe o de vencido el plazo para hacerlo. En el
caso contrario, aquella debe pronunciarse dentro del tercer da de realizada
la audiencia de prueba.
Sentencia, contenido
La sentencia recaer sobre quienes son parte en el juicio y debe
pronunciarse estrictamente con relacin al objeto de la demanda (debe ser
congruente).
Restaurado el derecho violado y haciendo cesar en consecuencia el dao
real y tangible que la lesin provoca, la sentencia de amparo no repara el
dao material o moral que el acto lesivo haya producido ni castiga al autor
del agravio. De all, entonces, que no integren la sentencia de amparo la
indemnizacin accesoria por los daos materiales o morales que pudieran
haberse causado ni la pena que podra haber lugar para el autor del acto
lesivo.
La sentencia de amparo no puede controlar el acierto con que la
Administracin ha desempeado sus funciones, ni la moderacin racional
en su ejercicio, mientras no medie arbitrariedad. La accin de amparo
impide que se consume la lesin, si sta no ha tenido principio de
cumplimiento. Si ha empezado a cumplirse y es de efecto continuado, la
sentencia lo suspende; y en cuanto a la ya cumplida, si es posible retrotrae
las cosas al estado anterior a su comienzo. Si la lesin se ha producido en
todo o en parte de modo irreparable y no es viable la reparacin mediante
el ampara, queda abierta la va del juicio ordinario para demandar la
reparacin del dao o perjuicio.
En cuanto a la condena de costas, corresponder a la parte vencida, salvo
que antes del plazo fijado para la contestacin del informe a que se refiere
el art. 8, cesara el acto u omisin en que se fund el amparo. La ley 7.166
establece que si el vencido fuera la autoridad, sern responsables
solidariamente el agente de la Administracin pblica y la Provincia, o, en
su caso, el rgano a que aquel pertenezca.
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El juez que dicta la sentencia puede, segn la ltima reforma
constitucional, declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde
el acto u omisin
Recursos:
La sentencia definitiva es apelable, as como las que dispongan medidas de
no innovar o la suspensin de los efectos del acto impugnado. El recurso
deber interponerse dentro de las 48 horas de notificada la resolucin
impugnada y ser fundado, debiendo denegarse o concederse en ambos
efectos dentro de las 48 horas. En este ltimo caso deber elevarse el
expediente al tribunal de alzada dentro de las 48 horas. Si el recurso fuere
denegado, entender el Tribunal de alzada en recurso directo que deber
articularse dentro de las 24 horas de ser notificada la denegatoria, debiendo
dictar sentencia dentro del tercer da
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