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CONSIDERANDO:
I. El planteo.
Que mediante la presentación obrante a fs. 1/10 Ernestina Herrera de
Noble, junto con el Dr. Gabriel Cavallo, impugnaron la utilización de los materiales
e información registrados en el Banco Nacional de Datos Genéticos —en adelante
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información reservadas en el B.N.D.G., que eventual y ulteriormente servirían de
material de referencia o confronte en calidad de indubitables.
En ese sentido, expusieron que el 2 de marzo de 2006 el Gobierno de
la Ciudad Autónoma de Buenos mediante el dictado de la resolución N°
86/DGRH/2006, dispuso el cese de la Dra. Di Lonardo como agente activa, sin
designar en el mismo acto a otra persona para cubrir ese puesto, de modo que no se
realizó una transferencia formal de responsabilidades, y así el material registrado en
el B.N.D.G. quedó fácticamente sin custodia desde el día 13 de marzo de 2006 —
fecha en la cual se notificó a la nombrada su baja de la actividad (jubilación) y se
produjo efectivamente su desplazamiento de la dirección técnica organismo,
impidiéndosele el acceso a la unidad que dirigía— hasta el 22 de marzo del mismo
año, cuando se encomendó la función al Dr. Carlos Darío Rosales mediante el
dictado de la resolución N° 567 de la Secretaría de Salud del Gobierno de la
C.A.B.A. En virtud de ello, la justiciable y su abogado defensor afirman que toda la
información allí existente pudo haber sido alterada o modificada por quienes
tuvieron acceso al lugar.
En esta línea, agregaron que dichos sucesos motivaron una denuncia
penal, formulada por Clara María Elsa Petrakos, cuya radicación recayó en el
Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nro. 2, en cuyo marco se
anotició a las autoridades judiciales sobre la acefalía del Banco y la puesta en
situación de peligro del material probatorio resguardado en el B.N.D.G. A su vez,
señalaron que en la misma causa declaró Rosalía Isabella Valenzi, en similares
términos.
Además, expresaron que el 2 de abril de 2006 Di Lonardo promovió
una acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, cuyo
tramite se desarrolló ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso
Administrativo y Tributario nro. 2, donde solicitó su reestablecimiento al frente del
B.N.D.G. hasta la designación de un nuevo jefe por concurso, denunciando que la
acefalía producida implicaba un grave riesgo para la base de datos. Adunaron que el
6 de abril de 2006, mediante una medida cautelar, el mentado tribunal ordenó la
restitución de la profesional en el organismo.
Continuaron relatando que, al retomar el cargo, Di Lonardo le hizo
saber al Director del Hospital Durand que por haberse perdido la cadena de
custodia, no se hacía responsable por los daños que pudieran haber sido
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ocasionados al material genético durante su ausencia; particularmente en cuanto a la
posible alteración de informes, registros y asientos de la institución. Luego, el 28 de
abril de 2006, mediante una nueva resolución del Ministerio de Salud del Gobierno
de la CABA, refieren los incidentistas que se designó al Dr. Ramón Horacio Torres
Molina al frente de la Dirección Técnica del B.N.D.G., al tiempo que se revocó
parcialmente la medida cautelar que había restituido a Di Lonardo; suceso al que
aducen la renuncia definitiva de la nombrada al puesto que ocupaba en el Banco.
Expresaron que, paralelamente a ello, con fecha 22 de marzo de 2006
la empleada del B.N.D.G. María Cristina García Cabero denunció múltiples
irregularidades ante la Comisión Nacional del Derecho a la Identidad, dependiente
del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Destacaron que dicha
presentación fue realizada ante el Dr. Torres Molina, quien prestaba funciones en la
CONADI y posteriormente asumió la dirección el Banco, lo cual estiman pone en
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supuesta carencia de medidas técnicas y organizativas necesarias para garantizar la
seguridad y confidencialidad de los datos, infiriéndose de ello la imposibilidad de
brindar seguridad alguna sobre la integridad de la información resguardada en el
B.N.D.G.
Amén de ello, los presentantes adujeron que al prestar declaración
testimonial el pasado 12 de mayo en el marco de estas actuaciones, la Dra. María
Belén Rodríguez Cardozo, al ser interrogada acerca de los pormenores del caso de
Claudia Ortega, “dejó en evidencia que había sido posible para una persona presentarse ante el
Banco, hacerse pasar por un tercero, dejar muestras a nombre de ese tercero, y que esas muestras
fueron luego utilizadas en un peritaje como indubitables con el fin de comprobar si una menor tenía
relación filial con ese tercero o no (produciendo como resultado uno negativo…”. Tal situación, a
opinión de la imputada y su Defensa técnica, ejemplifica con claridad a qué riesgos
habrían estado expuestas las muestras contenidas en el organismo, así como la poca
fiabilidad que puede merecer la integridad de la información allí reservada.
En conclusión, sostuvieron que a partir de las irregularidades
denunciadas no puede afirmarse con la certeza requerida que las muestras e
información en poder de la institución no hayan sufrido alteraciones o
modificaciones.
De seguido, adujeron que el resultado del peritaje tiene jurídicamente
valor como evidencia en el proceso penal sólo si es posible sostener que los
materiales indubitables efectivamente se corresponden con aquello a lo que dan
referencia.
Afirmaron que el estudio de histocompatibilidad constituye un peritaje
comparativo, siendo que las irregularidades alegadas invalidan la posibilidad de
otorgar al material obrante en el B.N.D.G. valor de referencia indubitable en
cualquier cotejo o comparación. Así, expresaron que no hace falta acreditar
específicamente que el material fue reemplazado, modificado o adulterado;
contrariamente, a su juicio, lo que se requiere es precisamente la certeza opuesta, es
decir, la seguridad de que las muestras se corresponden indudablemente a los
sujetos de quienes fueron obtenidas.
Por consiguiente, solicitaron la dilucidación de los hechos alegados
mediante la producción de diversas medidas de prueba propuestas en la
presentación en trato, tendientes a constatar las irregularidades planteadas.
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En definitiva, impugnaron la utilización del material e información
obrantes en el BNDG, peticionando su exclusión como marco de referencia en
cualquier peritaje orientado a servir como evidencia en la atribución de identidad
biológica, y el apartamiento del organismo para intervenir en las presentes
actuaciones (fs. 1/10).
II. La opinión del M.P.F.
Corrida la vista pertinente, la Sra. Fiscal Federal señaló que con
anterioridad la defensa de Ernestina Herrera de Noble planteó la recusación del
B.N.D.G. como perito oficial en la causa, por considerar que no poseía la
independencia necesaria; solicitud que fuera oportunamente rechazada en el
entendimiento de que sólo podía recusarse a una persona física, más no a un
organismo público.
Agregó que también propicio por adhesión la inconstitucionalidad de
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la ley 26.548, cuestión que fue resuelta por esta judicatura, declarándose su
inadmisibilidad.
Por otra parte, expresó que las vicisitudes de orden organizativo
vinculadas con la dirección de la aludida institución no desmerecen en modo alguno
la reconocida labor cumplida por esta institución en innumerables causas penales en
las que se tuvo por válidos los informes emitidos.
Asimismo, destacó que el cuestionamiento introducido resulta a tal
punto abstracto que no se menciona en ningún momento cuál es el perjuicio que
podría sufrir la parte, pues en todo caso, la alegada pérdida o deterioro de la
información del BNDG de modo alguno podría perjudicar a la imputada.
Refirió también que la etapa de valoración de los resultados del peritaje
comenzará una vez presentadas las respectivas conclusiones por parte de los peritos,
siendo que el planteo que nos ocupa pretende cuestionar ex ante la pertinencia y
utilidad del estudio de histocompatibilidad genética. Advirtió así que la cuestión
resulta inoportuna, pues por su naturaleza, es propia de la actividad valorativa.
Sin perjuicio de lo anterior, la Agente Fiscal destacó que según los
dichos juramentados de la actual directora técnica del B.N.D.G., dicho organismo
participa en controles de calidad internacionales y adecua sus procedimientos a la
normativa establecida por la Sociedad Internacional de Genética Forense.
En otro orden, resaltó que “los órganos de justicia no deben permitir que bajo
el pretexto de ejercer el derecho de defensa en juicio se introduzcan durante la instrucción
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innumerables planteos incidentales que solo pretenden dilatar el trámite, máxime cuando resulta
notorio que éstos en su gran mayoría se superponen en su pretensión”; agregando que el juez
que dirige la instrucción “debe regir el proceso arbitrando los medios tendientes a evitar los
excesos de las partes”, y que en el presente caso se observa una modalidad dilatoria y
entorpecedora consistente en la introducción de planteos que se superponen y
entremezclan.
Por ende, solicitó el rechazo del planteo con costas a la peticionante
(conf. fs. 13/5).
III. La opinión de la querellante “Asociación Abuelas de Plaza
de Mayo”.
Por su parte, se presentaron los Dres. Alan Iud y Mariano Gaitán, en
calidad de apoderados de la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo, propiciando la
desestimación de la impugnación de origen.
En primer lugar, observaron que mediante el planteo se procura
cuestionar la pertinencia de una medida de prueba pericial ordenada en el proceso,
de modo tal que la vía intentada resulta inadecuada en los términos de la ley
procesal, pues la instancia natural para ejercer el derecho de defensa y ser oído
respecto de su pertinencia consiste en la impugnación por vía de recurso de
reposición y solo excepcionalmente, la puesta en crisis mediante la articulación de
una apelación.
Por cierto, afirmaron que la actuación del B.N.D.G. en la causa quedó
definitivamente resuelta con autoridad de cosa juzgada, y que sustanciar una nueva
instancia para volver a discutir una cuestión ya resuelta implica desconocer la
doctrina del Máximo Tribunal en cuanto a que “los plazos procesales y el régimen de
preclusión tienen por finalidad reglar la forma en que se llegará a una decisión definitiva de
certeza”.
Asimismo, advirtieron que la impugnante pretende introducir el
planteo de modo general y abstracto, en lugar de efectuarlo respecto de un acto
concreto que le ocasione un gravamen directo y actual. Tales extremos, según
señalaron, lo tornan formalmente improcedente.
En segundo término, destacaron que el planteo se refiere al resultado
del peritaje y no al incumplimiento de los recaudos legales para la admisibilidad de la
medida, siendo que la valoración constituye una instancia posterior a la adquisición
de la prueba y consiste en la determinación de su utilidad como evidencia para
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acreditar el hecho investigado. Así, expresaron que de los propios términos
empleados por la defensa se desprende que el incumplimiento de los presupuestos
enunciados no invalida la producción de la prueba, sino que afecta eventualmente
su valor como evidencia en el proceso.
Agregaron que impedir la realización del peritaje de
histocompatibilidad en el B.N.D.G. a partir de lo alegado por la Defensa resulta
lógica y jurídicamente inadmisible, torna impracticable el objetivo de la instrucción
en tanto esclarecimiento de los hechos.
Señalaron que el art. 263, inciso 1° del C.P.P.N. dispone que en el
dictamen pericial debe hacerse constar la descripción de las personas, lugares, cosas
o hechos examinados en las condiciones en que hubieren sido hallados; lo cual
tiende a permitir una correcta valoración, de acuerdo con las reglas de la sana crítica,
del resultado del peritaje. Es decir, dichas condiciones son relevantes para
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determinar el valor como evidencia del informe pericial, pero no para impedir su
realización.
Sin perjuicio de ello, realizaron ciertas consideraciones en torno a las
inconsistencias lógicas de las que adolece la impugnación en trato. En ese marco,
refirieron que no demuestra de qué modo la supuesta ruptura de la cadena de
custodia de los materiales e información registrada en el BNDG daría lugar a la
obtención de un resultado incorrecto —es decir, un “falso positivo”— que
perjudique a la imputada. Ello así, pues tal alteración implicaría únicamente la
errónea exclusión del vínculo biológico que podría existir entre Marcela y Felipe
Noble Herrera y alguno de los grupos familiares registrados en el organismo.
De igual modo, remarcaron que la incusa cuenta con otros medios
aptos para garantizar su derecho de defensa, tales como proponer peritos para
controlar la realización de la prueba pericial, así como solicitar ulteriores peritajes o
contrapruebas pertinentes.
Manifestaron que la estrategia procesal de la Defensa colisiona
abiertamente con los derechos de las demás partes involucradas en la causa, en
particular con el derecho de las víctimas a conocer la verdad en un plazo razonable.
En esa dirección, puntualizaron que en el caso “Bulacio v. Argentina” la C.I.D.H.
afirmó que “el derecho a la tutela judicial efectiva exige a los jueces que dirijan el proceso de modo
de evitar que dilaciones y entorpecimientos indebidos, conduzcan a la impunidad, frustrando así la
debida protección judicial de los derechos humanos”; precedente que fue a su vez invocado
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por la Cámara del circuito al disponer el apartamiento del Dr. Bergesio y
encomendar la tramitación del sumario “sin más dilaciones”.
Destacaron que con posterioridad a la fecha en que se pretende ubicar
el origen de la impugnación al B.N.D.G., dos órganos del sistema universal de
protección y promoción de los derechos humanos —el Grupo de Trabajo sobre las
Desapariciones Forzadas o Involuntarias y el Comité de Derechos Humanos—
reconocieron a la institución como una importante herramienta.
Para finalizar, hicieron expresa reserva de ofrecer pruebas, de ser el
caso (conf. fs. 23/7).
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Asimismo, en esta decisión también se analizaron dos presentaciones
efectuadas por el Dr. Cavallo a fojas 429/431 vta. y 449/451, que fueran
introducidas con fechas 6 de julio y 5 de agosto, respectivamente.
En resumidas cuentas y en lo que aquí interesa, en cuanto se tratará el
fondo del asunto, es decir, la impugnación al B.N.D.G., se dijo en el primero de los
escritos que esta Juez no sustanció debidamente el planteo de origen y también que
lo distorsionó al admitir planteos de terceros totalmente ajenos a la causa. Sostuvo
también que el informe pericial no brinda precisiones acerca de cómo es posible que
se haya arribado al resultado de no obtener una secuencia única y reproducible de
ADN. Aclaró que a su juicio la participación de peritos de parte de ningún modo
excluye la potencial impericia de los técnicos del B.N.D.G., por cuanto éstos
asumieron un rol de meros de observadores de las labores periciales. Calificó de
excusa absurda una potencial manipulación de las muestras con anterioridad a su
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V. Fundamentos.
Expuestos brevemente los argumentos de las partes en torno al
particular, resueltos los recursos oportunamente interpuestos por la asistencia
técnica de Ernestina Herrera de Noble sobre cuestiones atinentes al trámite de esta
incidencia, y producidos —en el marco del expediente principal— los testimonios
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juramentados de peritos y técnicos del B.N.D.G., me encuentro en condiciones
resolver la presente impugnación.
Así las cosas, desde ya adelanto que la misma no prosperará, por
resultar formalmente improcedente en mérito a las razones que de seguido pasaré a
desarrollar. Ello, sin perjuicio, de que también debería ser rechazada desde el punto
sustancial en mérito a las constancias que obran en la causa, conforme también se
mencionará a mayor recaudo.
1 Guillermo Navarro y Roberto Daray, Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial, 2° edición,
Hammurabi, Buenos Aires, 2006, Tomo II, p. 1231.
2 Idem, p. 1232.
3 Conf. Francisco D´Albora, Código Procesal Penal de la Nación. Anotado. Comentado. Concordado, 6° edición, Abeledo
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5461/5462 y vta.), decisión que apelada por la Defensa motivó el rechazo del
remedio procesal por defectos de admisibilidad, sin que esta parte haya articulado
nuevas instancias de revisión. Por su parte, en lo que respecta a las presuntas
víctimas, cabe señalar también que las vías recursivas intentadas contra estas
decisiones judiciales acarrearon la suspensión de la medida hasta que la Sala II de la
Cámara Nacional de Casación rechazó el recurso extraordinario federal. Esto
último, por cuanto, conforme una consolidada mayoría doctrinaria y jurisprudencial,
con indudable base legal, el recurso directo ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nación no conlleva efectos suspensivos. En otras palabras, si bien estas decisiones
no se hallan firmes y no han adquirido el carácter de cosa juzgada, se encuentran en
condiciones de ser ejecutoriadas.
Por otro lado, el estudio pericial de marras fue objeto de re-
direccionamiento por esta Juez con arreglo a lo normado en los artículos 26, 199 y
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260 del código ritual, lo que tampoco fue cuestionado en concreto y bajo las vías
procesales idóneas por la parte. Ello, claro, más allá de cual hubiere sido el juicio de
admisibilidad correspondiente a la luz de la ley adjetiva, dado que el artículo 199 del
rito dispone que el magistrado practicará las diligencias propuestas cuando las
considere pertinentes y útiles, siendo su resolución al respecto de carácter
irrecurrible. Regla que como es sabido, admite algunas excepciones.
Si a ello, sumamos como relata la Sra. Fiscal, el intento de recusación
del B.N.D.G. y la formación a instancia de parte de un incidente de
inconstitucionalidad de la ley 26.548, se advierte con claridad que se han
superpuesto impugnaciones, recursos e inconstitucionalidades al efecto de inhibir la
realización de la prueba de histocompatibilidad genética, contribuyendo así a
generar una maraña procesal que ha desnaturalizado el trámite regular del
expediente judicial, desvirtuando las pautas procesales previstas por el
ordenamiento legal para la instrucción.
Sobre este aspecto, en la resolución del 28 de mayo pasado se ha
reparado, en consonancia con el Superior, en el grado de estancamiento al que se
arribó en la causa, lo cual fue posible gracias al andamiaje permisivo que se
construyó sobre planteos “ad infinitum”, configurando ello un claro abuso procesal.
En esta línea, y a los efectos de delinear un preciso reencauce del
proceso, corresponde recordar que la actividad probatoria no se encuentra limitada
por la sola voluntad de las partes; todo lo contrario, “las facultades del juez instructor
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sobre admisibilidad y forma de realización de la prueba conciernen al ámbito de su exclusivo
arbitrio, sin perjuicio de ser diligencias planteables en etapas procesales ulteriores ”.4 Es decir, la
pertinencia y utilidad de la medida de prueba, así como la intervención del órgano
pericial respectivo, que en este caso puntual encuentra claro respaldo normativo,
lógico y material, constituye una facultad jurisdiccional que sólo excepcionalmente
las partes podrán impugnar —en tiempo y forma— ante la presencia de un
perjuicio real y concreto de difícil o imposible reparación ulterior que, vale
adelantar, no se verifica en estas actuaciones atento el carácter reproducible de la
medida y la nota de potencialidad, imprecisión y abstracción que caracteriza al
planteo bajo análisis.
Sobre la reproducibilidad de la medida, no puedo dejar de mencionar
que mal puede la Defensa plantear reparos a su eventual procedencia sobre la base
de los posibles daños psicológicos que las presuntas victimas pudieran sufrir, ya que
claramente carece esta parte de legitimación para actuar en su representación. Esto
último, demuestra una vez más la confusión de roles en que se incurre, y por otro
lado, como también he dicho, la acción penal pública no es disponible por los
presuntos damnificados; en esta causa existen una pluralidad de víctimas; y nuestro
Máxime Tribunal ha aceptado la realización de estas diligencias probatorias sobre la
base del derecho a la verdad y la reconstrucción histórica de lo acontecido en
nuestro país durante los años 1976-1983.
Ahora, hecho el paréntesis y retomando el análisis de la impugnación,
entiendo que la Defensa ha elegido una vía impugnativa inadmisible y de esta forma,
ha procurado un nuevo planteo anticipatorio dirigido a suspender o inhibir la
realización de una prueba esencial por parte de un organismo técnico idóneo cuya
intervención ha sido dispuesta legalmente y ratificada materialmente por numerosos
precedentes jurisprudenciales y resultados concretos. A su vez, en lo que a esta
causa puntualmente se refiere, la actuación de este organismo ha quedado
determinada a partir de lo resuelto por la Cámara Nacional de Casación el pasado
19 de mayo (ver fojas 6028/34 vta del principal); sin olvidar por ello, que existe
actualmente una vía recursiva en trámite ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, cuyos efectos ya han sido explicados.
Por otro lado, las garantías de la justiciable se encuentran
adecuadamente protegidas por el derecho de forma desde que se le reconoce la
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posibilidad de proponer medios de prueba, de controlar su producción, de
impugnar por los carrilles adjetivos correspondientes su utilidad y procedencia, o
posteriormente, controvertir su eventual valor de convicción.
Justamente, a fin de garantizar estos derechos, oportunamente se puso
en conocimiento de las partes la redirección del peritaje genético, con
circunstanciado detalle de sus alcances; decisión de neto corte instructorio que no
fue objetada por ninguna de las partes. En conclusión, la impugnación bajo análisis
constituye sin lugar a dudas una vía inadmisible e improcedente que no encuentra
adecuado respaldo en una disposición específica; y se encuentra reñida con las
disposiciones de los artículos 26, 193, 199 y 260 del C.P.P.N.
Asimismo, sin apartarnos del análisis formal, el artículo 432 del
C.P.P.N. establece que “el derecho de recurrir corresponderá tan sólo a quien le sea
expresamente acordado, siempre que tuviere un interés directo”.
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Nótese que las objeciones de la parte incidentista en torno a la
utilización de los materiales e información registrados en el B.N.D.G. constituyen
meras construcciones hipotéticas carentes de todo sustento fáctico o jurídico;
circunstancia que se desprende de la propia terminología empleada en la
presentación, cuando se expresa, por ejemplo, que la información “pudo haberse
alterado o modificado por quienes tuvieron acceso al lugar” (fs. 2), que “el BNDG no puede dar
seguridad alguna sobre la integridad de su contenido” (fs. 6), que “no se puede afirmar con la
certeza requerida […] que las muestras e información […] no hayan sufrido alteraciones o
modificaciones” (fs. 7); y que “existieron al menos dos momentos históricos en los cuales el
material allí almacenado pudo haber sido adulterado, modificado o reemplazado” (fs. 8/vta.);
entre otras alegaciones de idéntica naturaleza.
Cabe traer a colación que en el marco del recurso de casación
interpuesto contra una sentencia de condena dictada por un Tribunal Oral en lo
Criminal Federal, y ante la exteriorización de un agravio de similar naturaleza al aquí
debatido (se impugnó la validez de la prueba consistente en la pericia efectuada por
el B.N.D.G.), los magistrados de la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación
Penal sostuvieron que “las quejas del recurrente sin sostén científico alguno… mal pueden
tener favorable acogida, por cuanto los aspectos de la prueba que se impugna, han sido explicados
por los expertos en forma clara, convincente y uniforme”, y que la eventual degradación de las
muestras —de producirse— no traerían como consecuencia un resultado inexacto.
Por último, y especialmente en lo atinente a una posible ruptura de la cadena de
custodia en virtud de la cesantía de la Dra. Di Lonardo, se destacó lo siguiente: “del
análisis de las manifestaciones de la profesional citada, transcriptas a fs. 2720/2722vta., surge
que, si bien Di Lonardo efectivamente estuvo sin cumplir dichas funciones
entre el 13 de marzo de 2006 y el 20 de abril de 2006, tal circunstancia no
invalidó la prueba, porque aunque el material objeto de la misma haya salido
temporariamente de su esfera de custodia, no por ello careció de los
resguardos pertinentes. Como ella misma lo manifiesta, al reasumir sus
funciones, estaban todos los paquetes envueltos con las firmas de los
auditores del gobierno de la ciudad de Buenos Aires. Precisamente el objeto de su
nota de fs. 1786 fue el de resguardar su responsabilidad… más de ella no se siguió, al menos en
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nuestro caso, ninguna situación que permita presumir irregularidad alguna ni que autorice a
descalificar la prueba” (la bastardilla me pertenece).7
Es más, ante la instancia oral, en los mismos actuados, la Dra. Di
Lonardo sostuvo, ya desvinculada del B.N.D.G., que la tecnología del Banco se
encuentra a un nivel superior y privilegiado entre todos los países del mundo.8
Por cierto, tampoco se ha explicado o demostrado de qué manera la
eventual concurrencia de los sucesos invocados, produciría un perjuicio de
imposible reparación ulterior para la parte. En efecto, toda la argumentación
introducida pretende exponer cómo la información registrada en el B.N.D.G. pudo
haber sufrido algún tipo de alteración, más de ningún modo se acredita qué
perjuicio jurídico concreto ocasionaría para la imputada tal circunstancia en el
marco de este proceso. Aciertan aquí nuevamente el M.P.F. y la querella cuando
aducen que, en todo caso, la alegada pérdida o deterioro en la información mal
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C.N.C.P., Sala IV, “REI, Víctor Enrique s/ recurso de casación”, Causa Nro. 10.896, Registro Nro. 13.534, de
fecha 10/06/2010.
8
T.O.C.F. N° 6, “REI, Víctor Enrique s/ sustracción de menor de 10 años”, rta. 30/04/2009, causa Nro. 1278.
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resultados puede ser confirmada por cualquiera de las partes en litigio, a modo de control” (la
bastardilla me pertenece). 9
Frente a ello, cabe remarcar que el código contempla abiertamente las
facultades de las que gozan las partes para controlar la prueba pericial, expresión
auténtica de la eventual contradicción a través de la cual se concreta el derecho de
defensa en juicio.
Efectivamente, el artículo 259 del C.P.P.N. establece que cada parte
podrá proponer, a su costa, otro perito legalmente habilitado. Asimismo, el artículo
262 determina que los peritos practicarán unidos el examen, deliberarán en sesión
secreta y, si estuvieren de acuerdo, redactarán su informe en común; mientras que
en caso contrario, lo harán por separado. Dicha pieza, por cierto, debe ajustarse a
las pautas instauradas en el artículo 263, que prevé expresamente los extremos que
deben constar en el dictamen, entre los cuales se destacan la descripción de las cosas
examinadas en las condiciones en que hubieren sido hallados, la relación detallada
de las operaciones practicadas y sus resultados, las conclusiones que formulen los
peritos conforme a los principios de su ciencia, y el lugar y fecha en que se
efectuaron las operaciones.
Todos estos recaudos y garantías han sido estricta y plenamente
cumplidos en este expediente, resultando por demás elocuentes las declaraciones
juramentadas de los peritos de parte respecto de la excelencia técnica del B.N.D.G.
En efecto, el técnico en laboratorio y perito de propuesto por los
terceros interesados, Alejandro Alberto Ruiz Trevisan declaró con fecha 13 de julio
de 2010 y en relación a la labor del B.N.D.G., lo siguiente: “nunca lo objeté; es más,
siempre di elogios a la gente del Banco Nacional de Datos Genéticos, no sólo en la forma de
trabajar y su metodología, sino también en el equipamiento que tienen” (ver fojas 6721/54 vta.
del principal). Por su parte, ese mismo días, la especialista en genética médica y
perito de parte, Dra. Primarosa N. Rinaldi de Chieri, sostuvo bajo juramento que
“…yo participé en cada uno de los 20 días en los que se llevó a cabo la tarea pericial. Aclaro
además que todo el desarrollo del peritaje se llevó a cabo con extrema meticulosidad por parte del
personal científico y técnico del Banco Nacional de Datos Genéticos que realizaba estas pruebas
(…) Finalmente, dejo aclarado que los distintos profesionales actuaron con excelencia científica y
además con el apoyo de un equipamiento extremadamente moderno y actualizado para realizar este
tipo de pruebas” (ver fojas 6755/68 del principal).
9
Ver fojas 30 vta.
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Finalmente, no puede soslayarse que la impugnación propiciada recae
esencialmente sobre el potencial resultado del peritaje, es decir, sobre la eventual
valoración del estudio en términos de poder de convicción. Sostiene la Defensa que
el valor del mismo como evidencia en el proceso se encuentra supeditado al
cumplimiento de los requisitos cuya concurrencia cuestiona; siendo que no hay
modo de sostener que los materiales e información obrantes en el B.N.D.G. tengan
efectivamente el valor de referencia que se les pretende atribuir, extremo que
implica que cualquier resultado carezca de valor probatorio.
Ahora bien, más allá de la debilidad de tal afirmación, cierto es que el
artículo 263, inciso 4° in fine del C.P.P.N., impone al juez la valoración de la prueba
pericial conforme las reglas de la sana crítica.
De este modo, y en resumidas cuentas, la impugnación gira en torno a
la eventual invalidez de los resultados periciales que pudieran obtenerse de un
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exclusivamente investido con la facultad de llevarlo a cabo es el B.N.D.G.,
constituido a tales fines y con vasta experiencia en la materia.
Por otra parte, con anterioridad a la sanción de la ley 26.548, la Cámara
Nacional en lo Criminal y Correccional de Apelaciones de la Capital Federal revocó
la disposición de un juez de primera instancia que daba intervención al Cuerpo
Médico Forense y expresamente sostuvo “… V. Finalmente, y aunque el instructor
ordenó la intervención del Cuerpo Médico Forense para llevar adelante el
estudio hemático, este Tribunal ha sostenido con anterioridad que: ‘…desde
la entrada en vigencia de la Ley 23.511, el organismo encargado de llevar
adelante exámenes genéticos como el ordenado en autos es el Servicio de
Inmunología del Hospital Carlos A. Durand, donde funciona el Banco
Nacional de Datos Genéticos...’” que como resaltaron los Camaristas “es la
institución competente (lícita) según la materia por el mandato imperativo del legislador” (la
bastardilla me pertenece).10
En aquella resolución, reparé en las palabras de la Dra. María
Belén Rodríguez Cardozo, en cuanto expusiera que “…la totalidad del personal que
integra dicho Banco, es personal permanente del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires,
dependiendo EXCLUSIVAMENTE del mismo”, dado que aún no se ha concretado
material y funcionalmente el traspaso del mismo al ámbito del Ministerio de Ciencia,
Tecnología e Innovación Productiva del Poder Ejecutivo Nacional, en los términos
del artículo 1º de la ley 26.548; ley que tampoco ha sido reglamentada mediante el
dictado del pertinente decreto (ver fojas 14 del incidente de recusación planteado
por los Dres. Roxana Piña, Jorge Anzorreguy y Alejandro Carrió, letrados asistentes
de Marcela y Felipe Noble Herrera y presentación de fojas 6693/96 del principal
efectuada por la Comisión Asesora designada para la implementación y
reglamentación de la ley 26.548).
En igual sentido, la citada profesional puntualizó también que “el
Cuerpo Médico Forense no dispone de un laboratorio PROPIO para estudios genéticos, sino que
los mismos son tercerizados en distintos Centros Privados contratados…”; aseveración
corroborada por los dichos de Enzo Canónaco, Jefe del Sector de ADN del
Cuerpo Médico Forense de la Justicia Nacional. Es que, en oportunidad de prestar
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Fallo Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala II - Vázquez Sarmiento,
Juan Carlos - 21/08/2007
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Poder Judicial de la Nación
Año del Bicentenario
declaración testimonial en esta sede judicial, expuso: “los laboratorios se seleccionan por
orden. El encargado de esa asignación soy yo y, si bien respeto de un orden, de tratarse de un caso
respecto del cual conozco que alguno de los laboratorios no cuenta con medios adecuados para llevar
a cabo el examen, como por ejemplo, examen de ADN mitocondrial, simplemente asigno a otro
laboratorio que lo puede determinar” (fs. 5906/9 vta. del expediente principal).
Por otro lado, se halla debidamente documentado en el expediente
principal que Primarosa Nuncia Rinaldi de Chieri —perito propuesta por la
Defensa— y Alejandro Alberto Ruiz Trevisan —perito propuesto por Marcela y
Felipe Noble Herrera— integran en calidad de titular y empleado, respectivamente,
el laboratorio privado “PRIMAGEN”, y que éste último ha celebrado un convenio
y trabaja como prestador del Cuerpo Médico Forense de la Justicia Nacional.
Asimismo, la parte obvia mencionar un dato de público y notorio
conocimiento, y es que en dicha dependencia forense se han detectado
USO OFICIAL
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En este sentido, tampoco puede soslayarse que la inconstitucionalidad
promovida contra el decreto P.E.N. 511/09 introducida en autos por la asistencia
de Marcela y Felipe Noble Herrera, con la adhesión de la parte incidentista, fue
rechazada por la Cámara Federal del circuito (cf. resolución del 22/12/09).
Así las cosas, por expresa disposición legal y sucesivas intervenciones
jurisprudenciales tanto en esta causa como en otras análogas es el B.N.D.G. el único
organismo con competencia a los efectos de los exámenes periciales aquí
ordenados.
Ahora bien, sin perjuicio del plexo normativo existe otra particularidad
que imposibilita materialmente la intervención de otra institución. Esto es, la
negativa por parte de las familias querellantes constituidas en autos en punto a que
sus datos genéticos voluntariamente aportados al Banco Nacional de Datos
Genéticos abandonen esa institución para ser analizados en algún otro organismo.
Por caso, el Cuerpo Médico Forense de la Justicia Nacional.
No debe soslayarse además que la labor del Banco Nacional de Datos
Genéticos ha sido reconocida en innumerables causas penales en las que se ha
requerido su participación, y en las que se ha corroborado la validez de sus
conclusiones, posibilitando así la recuperación de su identidad a numerosos
individuos (101 en total y, puntualmente, 18 desde el 2006 a la fecha).
A su vez, la falta de razonabilidad de lo solicitado sobre la base de los
motivos “supra” mencionados, relacionados con su inadmisiblidad, la falta de
sustento lógico y fáctico, la ausencia de perjuicio concreto e irreparable, y la
existencia de un marco legal especifico, se ve agravada por las serias consecuencias
que un temperamento favorable a la pretensión de la Defensa conllevaría: la
necesidad de conformar un nuevo banco de muestras genéticas independiente del ya
creado en la órbita del Banco Nacional de Datos Genéticos, el cual se ha venido
construyendo por más de dos décadas.
Justamente, a partir de ello ha encontrado fundamento la admisión de
sendos “amicus curiae” por revestir la cuestión un claro interés público, que
trasciende la discusión procesal aquí entablada.
Por lo demás, huelga reiterar que nos estamos refiriendo a una
institución con alto reconocimiento tanto en el ámbito científico y académico
interno como así también a nivel de organismos internacionales vinculados con la
materia. Este dato, para nada irrelevante, si bien no hace al organismo inmune a
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cualquier observación que pudiera formularse en punto a su funcionamiento, sí lo
posiciona como un ente serio y autorizado en la materia. De este modo, quien
emprende un ejercicio de impugnación con el objeto de desvirtuar el respeto
científico reconocido sobre la base de una basta trayectoria y resultados concretos,
debe contar con serios elementos de prueba. Máxime, cuando la perito de parte,
profesional que cuenta con especiales conocimientos en la materia, se ha referido a
la trayectoria, a la actuación del B.N.D.G., y a la idoneidad técnica del personal
técnico que lo compone, con palabras de elogio y reconocimiento.
En lo que respecta a los sucesos vinculados a pesquisas judiciales sobre
el Banco Nacional de Datos Genéticos, no puede soslayarse que las anomalías en
cuestión se encuentran bajo análisis ante las respectivas sedes judiciales, por lo que
constituyen objetos procesales ajenos al expediente que habrán de dilucidar tales
judicaturas.
USO OFICIAL
VI. Costas
Por principio general de la derrota procesal y ausencia de razón
plausible para el planteo sustanciado a esta instancia del proceso (arts. 530, 531 y cc.
del CPPN), habrán de aplicarse costas a la defensa.
En definitiva, por las razones arriba referidas, corresponde y así;
RESUELVO:
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DECLARAR FORMALMENTE INADMISIBLE el planteo
introducido por Ernestina L. Herrera de Noble, junto con su letrado defensor, Dr.
Gabriel Cavallo, obrante a fs. 1/10, en cuanto promueve la impugnación del Banco
Nacional de Datos Genéticos; con expresa imposición de costas (Art. 28 CN; Ley
26.548, Arts. 26, 193, 199, 258, 259, 260, 263, 432, 530, 531 y cdtes. del C.P.P.N.)
Notifíquese a las partes, regístrese y tómese razón.
Ante mí:
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