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1. CONCEPTO.
En base a lo establecido en el artculo 61 de la NLMC, se puede sealar que la
compensacin econmica es el derecho que asiste a uno de los cnyuges, cuando por haberse
dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn, no pudo durante el
matrimonio desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de
lo que poda y quera, para que se le compense el menoscabo econmico que, producido el
divorcio o la nulidad, sufrir por esta causa.
Siguiendo a Orrego, dos son, por ende, las causas que justifican establecer esta
compensacin econmica:
a) haberse dedicado uno de los cnyuges al cuidado de los hijos;
b) haberse dedicado uno de los cnyuges a las labores propias del hogar comn.1
No se requiere que ambas causas concurran copulativamente. Basta con que concurra
una, cualquiera de ellas, lo que da cuenta que no es necesario que existan hijos en comn
para que eventualmente surja el derecho a exigir compensacin econmica.
a) que el cnyuge dedicado a las labores descritas, no haya podido desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa durante el matrimonio;
b) que el cnyuge dedicado a las labores descritas, si bien desarroll una actividad
remunerada o lucrativa durante el matrimonio, lo hizo en menor medida de lo que poda y
quera. Gravitar ciertamente en no haber podido desarrollar la actividad, el grado de
instruccin o educacin formal del cnyuge ms dbil.
De ah que algunas autores, entre ellos Lepn, entiendan que la compensacin tiene
por objeto indemnizar el costo de oportunidad laboral, el cual, si bien tiene por causa un
hecho acontecido durante la vigencia del matrimonio, se revela o hace patente con ocasin
del divorcio o la nulidad, y proyecta sus efectos negativos hacia el futuro.
2. MBITO DE APLICACIN.
Tiene lugar tanto en la declaracin de nulidad de matrimonio como en la declaracin
del divorcio. Mayoritariamente se explica que no tenga lugar en la separacin de hecho ni
1
Orrego Acua, La familia y el Matrimonio, p. 111. Apunte disponible en
http://www.juanandresorrego.cl/apuntes/derecho-de-familia/
judicial en atencin a que en estos casos el matrimonio no termina jurdicamente y, en razn
de ello, subsiste el deber recproco de socorro entre los cnyuges. La obligacin alimenticia,
en consecuencia, sera suficiente para que aquel cnyuge que ha visto mermadas sus
expectativas econmicas de cara al futuro de la ruptura2, tenga lo necesario para subsistir
adecuadamente y pueda rehacer su vida.
Con todo, tal como explica Juan Andrs Orrego, la circunstancia de no ser
procedente la compensacin econmica tratndose de la separacin judicial, ha sido criticada.
Barrientos y Novales hacen presente que supuesta la naturaleza esencialmente resarcitoria
del desequilibrio econmico y no alimenticia o asistencial de la compensacin econmica,
no parece coherente haber negado su procedencia en casos de separacin judicial (recordando
estos autores, de paso, que en el derecho espaol la compensacin tambin opera en caso de
separacin judicial, segn se desprende del tenor del citado artculo 97 del Cdigo Civil
espaol). Ms an, visualizan estos autores las siguientes consecuencias de no haber
establecido la compensacin en sede de separacin judicial:
a) Incentiva el divorcio (pues al no obtenerla con la sola separacin judicial, se optara por el
divorcio por razones meramente econmicas);
b) Contrara el propsito de reglar la separacin judicial como alternativa al divorcio (por la
misma razn expuesta en el acpite anterior);
c) Eventual establecimiento de una discriminacin arbitraria (pues un cnyuge separado
puede hallarse exactamente en la misma situacin que uno anulado o divorciado en relacin
con el menoscabo econmico experimentado por haberse dedicado al cuidado de los hijos o
a las labores del hogar comn).3
2
Ruptura matrimonial y disolucin del matrimonio no son expresiones sinnimas. La ruptura se refiere a una
cuestin de hecho, mientras que la disolucin a una cuestin jurdica.
3
Acua Orrego, ob. cit. p. 110
b) Buena o mala fe.
c) Edad y estado de salud del cnyuge beneficiario.
d) Situacin provisional y beneficios de salud.
e) Cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral.
f) Colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cnyuge.
Con todo, como bien indica Mara Soledad Quintana, el trmino especialmente
utilizado por el legislador, nos indica que sta es una enumeracin a va ejemplar, por ende,
el juez puede y deber considerar otras circunstancias, si ellas fuesen relevantes.4
Se discute en doctrina cul es el rol que debe asumir el juez para la aprobacin de la
compensacin; si acaso juega un rol pasivo, controlando que efectivamente se cumplan los
requisitos del acuerdo (mayora de edad y observancia de la pertinente formalidad) o si
tambin debe verificar que se est respetando y haciendo efectivo el principio de proteccin
al cnyuge ms dbil. Como se advierte, ste es un caso en que podran entrar en colisin los
principios de autonoma de la voluntad y de proteccin al cnyuge ms dbil.
4
Quintana Villar, Mara Soledad, Derecho de Familia, Ediciones Universitarias de Valparaso, Valparaso,
Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, 2013, p. 120.
preparatoria de su derecho a exigirla. De esta manera, teniendo a la vista esta norma, en
conjunto con el artculo 3 inciso 1, se ha entendido por otro sector de la doctrina que se
puede demandar la compensacin tambin durante la audiencia.
a) Entrega de una suma de dinero, acciones y otros bienes. Si es dinero, se pueden fijar una
o varias cuotas reajustables, respecto de los cuales el juez debe fijar seguridades para su pago
(recurdese que, en conformidad al artculo 3 inciso 1 las materias de familia reguladas por
la NLMC deben resolverse por el juez cuidando de proteger el inters del cnyuge ms dbil).
b) Constituir un derecho de usufructo, uso o habitacin respecto de bienes que sean del
cnyuge deudor.
A las dos modalidades anteriores, debemos agregar una tercera, prevista en los
artculos 80 y 81 de la Ley nmero 20255, que posibilitan el pago de la compensacin
mediante el traspaso de los fondos previsionales del cnyuge deudor. Las normas sealan lo
siguiente:
En caso que el cnyuge deudor no tenga bienes suficientes para que el juez pueda
establecer alguna de las modalidades de pago anteriores, el juez puede dividir el pago en las
cuotas que sean necesarias, tomando en consideracin la capacidad econmica del cnyuge
deudor y expresando el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable (Art. 66 inciso 1
ley 19947).
Mara Soledad Quintana tambin agrega, para el caso de nulidad, el caso del cnyuge
que celebr el matrimonio a sabiendas del vicio que lo invalidaba, sealando que en dicho
caso se puede denegar o rebajar la compensacin en atencin a la mala fe del cnyuge.5
Se debe tener presente en todo caso que, en atencin al tenor del artculo 62, la
facultad que se confiere al juez es discrecional. No existe una orden imperativa de denegar o
rebajar la compensacin en caso de divorcio por culpa; es el juez quien deber ponderar las
distintas circunstancias y determinar si procede o no (y en qu medida) el pago de la
compensacin.
Una doctrina minoritaria plantea que el juez debe adoptar una de las dos frmulas que
seala la ley: denegar la compensacin o rebajarla prudencialmente. Su facultad es
justamente sa: elegir entre la denegacin y la rebaja. No podra entonces mantenerla en su
integridad.
Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia han ido entendiendo que no
procede la orden de arresto, toda vez que la prisin por deudas se encuentra prohibida en el
Pacto de San Jos de Costa Rica, tratado internacional suscrito y ratificado por Chile. De ah
que las disposiciones que permiten el arresto en la ley 14908 deban interpretarse de manera
estricta, restringindose su aplicacin nicamente para el caso de alimentos.
5
Ibd. p. 108.
de calificar una institucin, esto es, definir su naturaleza jurdica, reside en determinar el
estatuto jurdico supletorio. Esto es importante para efectos de indagar acerca de los
elementos, requisitos y finalidades que hay detrs de una institucin.
a) El artculo 60 seala que el divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carcter
patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los
derechos sucesorios recprocos y el derecho de alimentos, sin perjuicio de lo dispuesto en el
Prrafo 1 del Captulo siguiente. La frase sin perjuicio es clave para entender el carcter
alimenticio de la compensacin econmica, pues se trata de una obligacin cuya ejecucin
mira al futuro. En este sentido, si bien la nulidad o el divorcio producen la terminacin del
matrimonio, extinguindose los efectos personales entre los cnyuges (deber de convivencia,
fidelidad, etc), se mantienen ciertos efectos patrimoniales, pues el derecho no permite que
uno de los contrayentes quede en una situacin de indefensin tras la terminacin. Con todo,
siguiendo razones similares, hay quienes entienden que si bien la obligacin de alimentos se
extingue, no pudiendo en consecuencia tener la compensacin un carcter alimenticio,
igualmente tiene sta un carcter asistencial, pues se funda en razones de solidaridad
postconyugal.
Como indica Guerrero Becar, una mirada integral la entregan los artculos 3 y 60 de
la LMC, cumpliendo la institucin de la compensacin econmica una funcin asistencial,
cuyo origen, fundamento y lmite est en una vinculacin econmica asistencial que
permita iniciar una vida futura separada al cnyuge ms dbil, por mandato del artculo 3 y
permitido por el artculo 60 que dispone que el divorcio pone fin a las obligaciones y derechos
de carcter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio,
como los derechos sucesorios recprocos y el derecho de alimentos, sin perjuicio de lo
dispuesto en el Prrafo 1 del Captulo siguiente. Este sin perjuicio implica que se mantiene
como obligacin y derecho de carcter patrimonial aun despus del matrimonio, fundado en
la proteccin del cnyuge ms dbil del artculo 3 es, precisamente, la institucin de la
compensacin econmica originada por el menoscabo o detrimento econmico que se
produce al momento del divorcio o la nulidad para el cnyuge ms dbil6
Sin embargo, son varias las crticas que ha recibido esta doctrina (sin que ello
implique que ya no existan partidarios de la misma):
a) Se ha dicho que la mirada para determinar la procedencia de la compensacin econmica
est volcada hacia el pasado. El juez debe considerar el sacrificio de alguno de los cnyuges
en la vida marital, ya que por cuidar los hijos o dedicarse a las labores propias del hogar no
pudo desarrollar una actividad remunerada o lo hizo en una menor medida de lo que poda y
6
Guerrero Becar, Menoscabo y compensacin econmica. Justificacin de una visin asistencial, en Revista
Derecho, Volumen XXI, N 2, Universidad de Valdivia, diciembre 2008, p. 107
quera. En principio no se trata de evaluar las necesidades futuras del cnyuge beneficiario,
sino de todo aquello que no pudo ingresar a su patrimonio en razn del sacrificio durante el
matrimonio.
Esto no tiene nada que ver con los alimentos, los cuales se vinculan al deber de socorro y se
fijan en base a las necesidades econmicas del alimentario y las facultades econmicas del
alimentante.
Con todo, este argumento no es muy certero, pues entre los criterios contemplados en el
artculo 62 para establecer la existencia del menoscabo se consideran tambin varios factores
que miran hacia el futuro.
b) En opinin de Lepn, no es requisito para que nazca el derecho a exigir compensacin que
el cnyuge acreedor se encuentre en un estado de necesidad, pues perfectamente podra tener
bienes suficientes para subsistir y aun as encontrarse en una situacin desmedrada
econmicamente para hacer frente al futuro en igualdad de condiciones que su ex cnyuge
(por ejemplo, su situacin en materia de beneficios previsionales y de salud podra ser muy
mala).
c) El artculo 60 establece que el divorcio pone fin a todas las obligaciones de carcter
patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, incluyendo
expresamente a los alimentos.
e) La compensacin econmica se fija por una vez y por siempre, no siendo posible su
revisin por ninguna causa. Ni siquiera una excepcional precariedad en la situacin
patrimonial del cnyuge deudor con posterioridad a su fijacin puede justificar la revisin de
la compensacin econmica. Tampoco una mejora en el estndar de vida del cnyuge
beneficiario altera el quantum de la compensacin fijada. La razn, parece ser, que el monto
fijado compensa un perjuicio pasado, no siendo relevante la situacin patrimonial futura de
los cnyuges.
Al interior de esta doctrina pueden distinguirse diversas variantes. Hay quienes creen
(tesis muy minoritaria y prcticamente ya superada) que el menoscabo se refiere a un lucro
cesante, debindose probar por el cnyuge beneficio que efectivamente poda y quera
desarrollar una actividad lucrativa o hacerlo en mayor medida a la realizada.7
7
Atendida la dificultad de probar el lucro cesante, esta tesis tornaba ilusorio el derecho a la compensacin
econmica.
8
Domnguez guila, La compensacin econmica en la nueva legislacin de matrimonio civil, en Actualidad
Jurdica, ao VII, N 15, Universidad del Desarrollo, 2007, p. 89.
Lepn entiende que la naturaleza de la compensacin es la de una responsabilidad legal
(especie de responsabilidad estricta), que deriva exclusivamente de la ley.9
c) Por otra parte, no hay que olvidar que, al menos en el derecho comparado, el divorcio ha
estado vinculado a genuinas hiptesis de responsabilidad civil. La compensacin econmica
no cubre el dao moral, pues se refiere a un perjuicio material y en ningn caso de ndole
extrapatrimonial o moral.10
9
Lepn Molina, Cristin, Naturaleza jurdica de la compensacin econmica en la nueva Ley de Matrimonio
Civil chilena, en Compensacin econmica. Doctrinas esenciales, director Cristin Lepn Molina, coordinadora
Karen Muoz Villagra, legal publishing, Thomson Reuters, p. 508.
10
Con todo, una doctrina minoritaria entiende que el menoscabo que se compensa tiene justamente una
naturaleza extrapatrimonial, pues se refiere, en opinin de esta doctrina, a una merma en la calidad o
condiciones de vida.
injusto del cnyuge deudor, ambos elementos propios del enriquecimiento a expensas de
otro.
c) Difcilmente puede decirse que los papeles o funciones que los cnyuges han asumido
voluntariamente en sus relaciones internas y externas configuran un enriquecimiento injusto
de uno de los cnyuges a expensas de otro.
d) El enriquecimiento sin causa da lugar a una accin de naturaleza restitutoria, por lo que es
un contrasentido afirmar que la compensacin se funda en un enriquecimiento a expensas de
otro y a la vez sostener que tiene por finalidad compensar el dao patrimonial a fin de
mantener un cierto nivel de vida al cual el cnyuge beneficiario tiene derecho en virtud del
sacrificio realizado durante el matrimonio. La compensacin no es propiamente una
restitucin, sino ms bien una indemnizacin.
Quienes defienden esta tesis sealan que la compensacin tiene una naturaleza propia,
presentando cercana o similitud con otras instituciones de derecho civil, pero sin llegar a
identificarse con ellas.
c) Obligacin legal.
11
Ambos enfoques son muy similares. La diferencia radica en que quienes proponen una naturaleza
asistencial-no alimenticia argumentan que el divorcio pone fin a la obligacin alimenticia, fundndose la
compensacin no ya en el deber de socorro (el cual se extingue), sino en consideraciones de solidaridad post-
conyugal.
12
Tapia Rodrguez, La compensacin econmica en la Ley de Divorcio, en La Semana Jurdica, N 271, Santiago,
2006, p. 4.
NLMC (por ejemplo, artculo 3 inciso 1) y otras normas que versen sobre la familia y el
matrimonio (incluidas las normas atingentes del CC), sobre todo en consideracin a que el
derecho de familia es una rama especial del derecho, distinta al derecho civil, con principios
e institutos propios13. A esta tesis adhiere Javier Barrientos Grandn, quien critica adems la
nocin de costo de oportunidad laboral, sealando que el artculo 62 de la NLMC establece
criterios que distan (o pueden distar) de dicha nocin de menoscabo, tales como la edad o el
estado de salud del cnyuge beneficiario. Por lo dems, el autor contribuye a precisar la
naturaleza del menoscabo, en tanto seala que ste se revela como una cierta carencia, cuya
causa est en el pasado, que se revela en el presente y cuyos efectos se proyectarn en el
futuro.14 La ruptura matrimonial pone trmino a la comunidad de vida que implica el
matrimonio. Son los fines y la naturaleza del matrimonio, adems de las normas y principios
propios del derecho de familia, los que hay que tener en cuenta para precisar en qu consiste
la carencia de la que el autor habla.
Cabe sealar que las ltimas dos tesis (naturaleza sui generis y obligacin legal) no
revisten mayor diferencia.
13
Tngase presente que el derecho de familia no constituye una rama del derecho separada, que se baste a
s misma. La tendencia en la doctrina es reconocer, cada vez ms, vinculaciones importantes entre el derecho
civil patrimonial y el derecho de familia. De esta manera, se ha reconocido que en aquellas materias no
reguladas por el derecho de familia, en que la ponderacin de sus propios principios no sea suficientemente
esclarecedora, hay cierto espacio a la integracin con normas y principios del derecho civil.
14
Barrientos Grandn, La compensacin econmica como derecho de uno de los cnyuges y obligacin
correlativa del otro. De sus caracteres, en Revista Chilena de Derecho Privado, N 9, Santiago, 2007, pp. 9-44.