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programa de asistencia al cum-
plimiento................ .. ........ ..............
b. Sanciones especficas ....................
b. l. No escrituracin del contrato de
trabajo...................... ......................
b.2. Infraccin a las nonn as de pro-
teccin a la maternidad.. .. .............
b.3. Por no dar respuesta oportuna al
proyecto de contrato colecti vo ... ...
b.4. Infracciones a las normas de fue-
ro sindical
b.5. Simulacin e n la contratacin de
trabaj adores a travs de terceros ... .
b.6. Utilizacin de subterfugios ........... .
4) Facultades jurisdiccionales ............................... .
4. 1. Situacin despus de las modificaciones
de las leyes Ns. 20.087 y 20.260 .............. .
4.2. Otras facultades con alcance jurisdiccional .. .
BIB LIOGRAFA ................... .
ND ICE
Pgina CAPTULO I
D OCTRINA BSICA GENERAL
40 1
40 1
401
402
402
l . CONCEPTO
402
Para llegar a definir lo que se ha entendido como Derecho del Tra-
402 baj o es menester previamente realizar un anlisis de los factores histri-
402 cos que propiciaron su nacimiento 1 No se discute que ste es e l resulta-
402 do que en el s iglo XIX produjo entre los hombres la divisin del rgi-
men indi vidua lista y liberal. Ello no implica desconocer la existencia en
404 otras pocas de un derecho que podra denominarse del trabajo, pues es
405 indudable que desde que desaparece la esclavitud se hi zo necesaria una
regulacin especial de _estas nuevas formas de prestacin de servicios
407 que surgan, formas que, sin embargo, eran distintas de las gue existen
en la actualidad.
De esta manera, se acostumbra a citar como causa de su aparicin el
establecimiento del rgimen indi vidualista y liberal que cambi la es-
tructura de los pueblos. El campesino obtuvo cierta liberacin del domi-
nio de la nobleza, creciendo paulatinamente el poder de la burguesa,
que fue dominando la ind ustria local a cuyo servicio se encontraba la
tcnica, lo que la llev a desarrollarse y prosperar. Frente a este progre-
so se fue produciendo la divisin social entre capitalistas y proletarios,
dando su aparicin nacimiento a una nueva etapa en la lucha social, que
1
En esla parle se utilizar como fue nte bibliogrfica a DE LA CuEVA, Mario, Dere-
cho Mexicano del Trabajo, Editori al Porra S.A., Mxico, 1967, tomo !, pp. 13 y sgtes.
2 GAORfELA L A NATA F uENZALIDA
persegua la apropiacin que cada una de las clases inle nlaba de los
elementos de produccin .
El Derec ho del Trabajo nace, entonces, como la culminacin en la
bsqueda del cese de esta lucha, casi como una concesin de la burgue-
sa para obtener la paz social, que se haba visto a lejada por los princi-
pios emanados del libe rali smo y del individualismo.
De ntro de la doctrina nacional 2 se cilan como los principales funda-
mentos que originaron la disciplina los siguienLes:
a) La revoluc in industrial, que trae como consecue ncia la incorpo-
racin de nuevas formas de vida, ocasiona ndo problemas dislintos a los
conocidos.
b) Aplicacin de l derecho comn a las relac iones laborales, ocas io-
nado por adaptacin de los principios de li bertad e igualdad a este tipo
de relaciones, que implic la negociacin de las partes situadas en un
plano de igualdad, permitiendo de esta forma Ja consagracin de gran-
des abusos del ms fuerte, quien mandaba tanto sobre los medios de
produccin como tambin sobre el ms dbil.
c) Nacimiento del movimiento obrero, representado por la unin del
econmicamente d bil para hacer frente a los abusos de l ms fuerte,
organizacin que sie ndo considerada como un delito en sus inicios, es
reconocida finalme nte dando lugar al nacimiento de l sindicato como
sujeto jurdico laboral.
d) Rol pasivo del Estado, que al abste nerse de participar e n la eco-
noma, permiti que acaecieran diversos abusos que llevan al nacimien-
to de las doctrinas socialistas y a la irrupcin del Estado en reas donde
antes le estaba vedado intervenir.
"Es as como a fines del siglo XIX y comi enzos del actual, el Dere-
cho del Trabajo emerge con fuerza deja ndo atrs el esquema de libertad
contractual del derecho civil, consagrando la intervencin estatal e n Ja
re lacin laboral, protegiendo al trabajador y legitimando la accin co-
lectiva de los mismos, por medio de sus s indicatos.
2 GAMONAL Cot-rmERAS, Sergio. lntroducci6n al Derecho del Trabajo. Editorial Jur-
dica ConoSur Llda. 1998.
CONTRATO INDI VIDUAL DE TRAllN O 3
El derecho laboral se consolida como un derecho 'del trabaj o' y, a la
vez, ' del trabajador', por cuanto el trabajo como objeto de un contrato
es inseparable del sujeto que lo produce".3
2. TRABAJO Y DERECHO DEL TRABAJO
La extraordinaria complejidad de las relaciones humanas susceptj-
bles de regulacin por el derecho hace que ste, para poder adaptarse a
la cambiante realidad social, se divida en disciplinas especiales. En otras
palabras, frente a la indispe nsable satisfaccin de las necesidades de los
hombres, el derecho debe preoc uparse de disciplinar su logro y cuando
ello no se obtiene por los principi os propios del derecho comn, han de
surgir principi os nuevos que posterio1mente servirn de base p ara Ja
creacin de disciplinas especiales.
El Derecho del Trabajo cumple con la funcin reguladora de todo
derecho respecto de una parcela de la realidad social: el trabajo prestado
en ciertas condiciones. En un momento determinado de la historia del
hombre ha exigido una consideracin especial del ordenamiento jurdi-
co, a fin de implantar una verdadera justicia en las relaciones que surgen
en esa realidad.
No es correcto pensar que e l Derecho del Trabajo est llamado a
regular todas las relaciones laborales, sino que su contenido est confi-
gurado por las condiciones y organizacin del trabajo dependiente y
tiene por finalidad la tutela del trabajo por cuenta ajena.
En otros trminos, el objeto del derecho laboral es el trabajo huma-
no, reali zado voluntariamente, por cuenta ajena y bajo subordinacin y
dependencia.
Es trabajo libre el esfuerzo que una persona realiza en fo rma volun-
taria, en tanto que es fo rzado el que se ejecuta por imposicin de una
voluntad ajena, como ha ocurrido en los regmenes de esclavitud, de
servidumbre en la Edad Media y como ocurre ac tualmente en algunos
sistemas penitenciarios. No obstante, lo anterior no excluye la existen-
cia de factores de compulsin, principalmente econmicos, que obligan
3 GAMONAL. Ob. cit., p. 12.
4 GABRIELA LANATA f UENZALIDA
a trabajar a una persona determinada, s ino que se trata de libertad para
e legir la clase de trabaj o que se desea y la perso na para quien ste haya
de prestarse.
E l trabajo por cue nta aje na supone Ja ex iste ncia de un vnc ulo entre
la persona que trabaja y aque lla por cue nta de quien se trabaja, vnc ulo
en virtud del c ual e l producto pasa a ser de propiedad de aqul, sin nece-
sidad de celebrar un ac to jurdico posterior para transferir su dominio.
Por lo anterior, se ubica como consustanc ia l al derecho la boral el princi-
pio de ajenidad de l riesgo de la explotacin, e l que de esta forma pasa a
ser de cargo de la e mpresa.
Trabajo subordinado o dependiente es aque l que se realiza bajo la
direccin y fiscalizacin de otra persona. Esta depende ncia jerrquica
se traduce en que el "cmo'', e l " cundo" y el "dnde" debe ejecutarse
el trabajo son determi nados por una voluntad distinta a la del trabajador.
E l trabajo subordinado cuando se reali za en el sec tor pblico es re-
gulado por e l derecho admini strati vo.
E l trabajo regulado por e l derecho laboral debe ser adems pro-
ductivo, es decir, mediante su ejecuc in e l hombre que labora, busca y
obtiene medios mate1i_aJes o econmicos que Je pe rmiten sati sfacer sus
necesidades . E n otras palabras, e l trabajo debe ser ejecutado con la
intencin de obtener una remuneracin como contraprestac in de su
ej ecucin.
En conc lusin, es posible afirmar que el trabajo obj eto de regu la-
cin por el De recho del Trabaj o es li bre, productivo, realizado por c ue n-
ta ajena, e n condiciones de subordinaci n respecto de otra persona,
manual o intelectual y en el marco del sector privado. Si no se dan estas
caractersticas, y siendo de relevancia jurdica, un trabajo podr ser re-
gulado por e l derecho civil, comerc ial, administrativo, etctera, pero no
por el derecho laboral.
3. DEFINICIN
Muchas son las de fini ciones que la doctrina ha dado de l Derecho
de l Trabajo.
As, M acc hiavello seala que " tie ne por objeto regular, con princi-
pios propios, las re laciones j urdicas individ ua les y colectivas que ema-
Col'ITRATO INDIVIDUAL DE TRABNO 5
nan y se generan por e l desarrollo de activ idades laborativas retribuidas,
subordinadas y privadas".4
Luis Lizama Porta15 inpica que "es la ordenacin j urdica de l traba-
jo prestado por cuenta ajena en condic iones de dependenc ia o subordi-
nacin".
Patric io Novoa y Willi am Thayer sealan que "es Ja rama del dere-
cho que en form a princ ipal se ocupa de regu lar tuiti vamente la situac in
de las personas naturales que obligan, de modo total o parcial, su capaci-
dad de trabajo durante un perodo apreciable de tiempo, a un empleo sea-
lado por otra persona, natural o jurdica, que remunera sus servic ios". 6
Otros autores ponen nfasis en el carcter proteccionista que esta
disciplina presenta. A s, Hctor Escrbar Mandiola lo de!ine como "el
conjunto de doctrinas o teoras, normas e instituciones, cuyo fin es la
reivindicacin y proteccin de los intereses y derechos de l trabajador y
de las clases sociales econmicamente dbiles" .7
En el mismo sentido lo defi ne e l profe!>or Walker Linares, para q uien
es "el conjunto de teoras, normas y leyes destinadas a mejorar las con-
diciones econmico-socia les de los trabajadores de toda ndole y a re-
glar las re laciones contractuales enue patronos y asalariados". 8
Finalmente, para el profesor Sergio Gamonal Contreras la esenc ia
de l Derecho del Trabajo comprende la regulac in jurdica de las s iguien-
tes materias:
a) del trabajo subordi nado;
b) de las organizacio nes colectivas de trabajadores y e mpleadores;
c) de las acciones colectivas de promocin, defensa y negociacin
de mejores condiciones de trabajo, y
4
MACCBIAVELLO, Guido. Derecho del Trabajo, p. 45.
5 L 1ZAMA PORTAL, Luis. Derecho del Trabajo. Editoria l LexisNexis, Santiago, 2003.
6 THAYER, W illiam y NovoA, Patricio. Manual de Derecho del Trabajo. Ed itorial
Jurdica de Chile, T. 1, p. 25.
7 EscRIBAR M ANDIOLA, Hctor. Tratado de Derecho del Trabajo. Tomo 1, p. 17.
8 WALKER LINARES, Francisco. Nociones Elementales de Derecho del Trabajo,
p. 14.
 6
GAllRIELA LANATA FUENZALIDA
d) de las ins tiLuciones estatales como la Direccin de l Trabajo o el
rninisLe rio del ramo encargado de fiscalizar el cump limiento de la le-
gislacin laboral, y de la elaboracin y aplicacin de las polticas del tra-
bajo.
4 . NATURALEZA JURfDICA
En el a nlisis de este punto se debe tener en consideracin que el
Derecho del Trabajo ser visto segn las caractersticas que es posible
atribuirle e n la realidad jurdica actual de nuestro pas.
4.1. Derecho Pblico-Derecho Privado
Tradicionalmente el tema se ha estudiado trala ndo de dilucidar si se
est frente a una disciplina que forma paite del derecho pblico o, por el
contraifo, del derecho privado.
Suele afirmarse que esta divisin encuenLra su ori gen en el juriscon-
sulto U lpiano y su valor resulta muy cont radicto1io. Mientras Radbruch 9
sostiene que son categoras o conceptos jurdicos apriorsticos, es decir,
que preceden lgicamente a toda experiencia jurdica; oLros, como Po-
sada, afirman que debe prescindirse de e lla, pues no tiene va lor a lguno,
ni ter ico ni prctico. No es la idea llegar a determinar la validez de esas
conientes, s ino reconocer que su existenc ia ha determinado en gran
medida el tratamiento jurdico-laboral de l sector productivo en un mo-
mento dado, ya que no obstante las crticas que se han formu lado, lo
cierto es que esta c lasificacin se mantiene y es comn que los juristas
hablen de derec ho pblico y de derecho privado como de va lores enten-
didos, reconociendo el indudable valor didctico que e lla presenta.
Para estos efectos se entiende como Derecho Privado a aquel que
rige las instituc iones y relaciones en que intervienen los sujetos con
carcte r de particulares y por Derecho Pblico aq uel q ue reglamenta la
estructura y actividad del Estado y dems organismos dotados de poder
pblico y las relaciones en que participan con ese carcter.
9 social.
RADDRUCH, Gus1av, l11troducci11 a la Ciencia del Derecho, Imprenta Helnica,
Madrid, Espafia, 1930.
7
CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO
a) El Derecho del Trabajo como parte del Derecho Pblico
Esta corriente reconoce que e l derecho que regula las relaciones la-
borales individualistas son de derecho privado, pero en la acLUalidad y
principalmenle por el carcter imperativo de las nonnas que lo confor-
man debe ser considerado como parte del derecho pblico. Contribuyen
a e llo las relaciones que presenta con el derecho consti tucional y e l in-
dudable in ters social que existe en la regu lacin justa y equitativa de
las relaciones laborales.
b) El Derecho del Trabajo como parte del Derecho Privado
Se reconoce que el derecho que regulaba las relaciones laborales
con anlerioridad a la Prime ra Guerra Mundial era de naturaleza privada,
posic in que no fue absolutamente superada e n atencin a la naturaleza
de los sujelos que inLervienen e n la relacin laboral, los que estn cons-
tituidos por trabajador y empleador, es decir, se trata de particulares.
c) En el Derecho del Trabajo coexisten instituciones
de Derecho Pblico con instituciones del Derecho Privado
Esta posic in se levanta en conLra de aq ue lla que sostiene que el
Derecho del Trabajo es Derecho Privado, pero no puede desconocerle
ciertas instituc iones propias de aqul, que forman parte indiscutible de
su esencia, como lo es todo lo inherente a l contrato de trabajo y la rela-
cin laboral enLre particulares. Sin embaigo, reconoce otras propias de l
derecho pblico e igual de esenciales en s u eslrucluracin, como lo es la
existencia de contratos colectivos, las normas de proteccin a Ja salud
del trabajador y c iertas in stituciones del derecho sind ical.
d) Derecho del Trabajo como
tertium genius o como un derecho social
Esta teora seala que el Derecho de l Trabajo es un tertium genus,
distinto del Derecho Pblico y Privado, ya que se trata de un derecho
El liberalismo, con su optimismo de que el li bre juego de las fuerzas
naturales llevara al ms alto grado de desarrollo la acti vidad econmica
8 GABRIELA LANATA FUENZALIDA
de los hombres, hizo q ue el Derecho Privado slo pudiera considerar los
fenme nos de la produccin y di stribucin como relaciones entre dos
personas, cuyos inte reses haban de nivelar de ac uerdo con los princi -
pios de la justicia conmutati va, es decir, dar a cada uno lo suyo; por
di versas razones, el Estado se vio fo rzado a' regular todos los aspectos
de la vida econmi ca, dando origen a lo que se conoce como derecho
econmico, e ntendido como el de recho que regu la la economa organi-
zada y que implic que el Estado ya no dejara actuar a las fuerzas
econmicas como libre actividad privada, sino que inte rviniera e n el
proceso econmico, pero contemplado desde el punto de vi sta del em-
presario. Lo anterior llev a que la economa in vadiera tambin la vida
poltica, crendose a l lado del derecho econmico un derecho obrero,
que se origina e n la clase trabajadora y se impone al Estado como una
medid~ de proteccin del dbil fre nte al poderoso. Ambos estatutos jur-
dicos se inspiran e n propsitos dive rsos, que en ocasiones parecen con-
tradictorios y entran e n lucha, pe ro cada vez ms va penetrando el uno
e n el otro, creando una nueva relacin que no puede ser atribuida ni al
derecho pblico ni al de recho privado, sino que representa un derecho
nuevo, de un tercer tipo, un derecho social, que nace de la fusin de los
dos estatutos mencionados.
Adhiere a esta postura e l profesor Gamonal 10, quien sostiene que se
est frente a un derecho social con caracteres muy e speciales, donde
coexisten en singular armona la regulacin heternoma (preceptos cons-
titucionales y legales) y la regulacin autnoma (especia lmente la co-
lectiva), el mbito individual (contrato de trabajo) y el mbito colec tivo
(contrato colectivo). Ello implica la aplicacin de ciertos principios pro-
pios del Derecho del Trabajo, entendidos como aq uellas lneas directri -
ces o postulados que inspiran e l sentido de las normas laborales y confi -
guran la regulacin de las relaciones de trabajo con arreglo a cri terios
distintos de los que puede n darse en otras ramas del derecho. 11
Ob. cit., p. 28.
1 imposicin de di versas obligaciones tanto para el propio trabajador como
11 ALONSO GARCA, Manuel. D erecho de Trabajo , Barcelona, Espaa, 1960.
CONTRATO INDI VIDUAL DE TRAONO 9
5. EsTRUCTURA DEL D ERECHO DEL TRABAJO
Tradicionalme nte la disciplina se ha dividido en las siguientes ramas:
a) Derecho individual del trabajo: Es aquel que estudia la nonnativa
regulad ora de las relaciones laborales individuales.
b) Derecho colecti vo del trabajo: Es aquel que regula las re laciones
colectivas. Se destaca lo relativo al derecho sind ical y a la regulacin del
proceso de negociacin colectiva.
c) Derecho administrativo del trabajo: Estudia la normativa que re-
gula la acti vidad fisca lizadora del cumplimiento de la legislacin labo-
ral, particu larmente de la Direccin de l Trabajo.
d) Derecho de la seguridad social: Conjunto de principios y normas
que regulan la administracin y gestin del sistema de cobertura de los
estados de necesidad, la constitucin y funcionamiento de estos siste-
mas y los medios de accin que le son propios.
Si bien la autonoma de la seguridad social corno disciplina jurdica
ha sido un punto de discusin tradicional de los estudiosos del tema,
cabe sealar que, al fin, el ordenamiento jurdico es un sistema que debe
funcionar de manera integrada. Resulta difcil aislar las normas j urdi-
cas unas de otras al momento de su aplicacin concreta. Sin embargo,
desde la visin de la estructura jurdica propia de una disciplina jurdica,
pareciera ms adecuado considerar como parte del Derecho del Trabajo
a la previsin social, ms que a la seguridad social. Se entender por
aq ulla, al conjunto de seguros sociales vigentes en un pas e n un mo-
mento determinado, los que, en su conjunto, confieren proteccin a los
trabajadores y a sus fami lias, cuando se ven afectados por un estado de
necesidad producto del acaecimiento de un riesgo social. En efecto, los
trabajadores solucionan sus necesidades bsicas mediante la realizacin
de una actividad por la que obtie nen un ingreso. Sin embargo, la norma-
lidad de su quehacer cotidiano puede verse alterado c uando son vcti-
mas de un estado de necesidad, tal como una enfermedad o accide nte
del trabajo, lo que hace necesario que el Derecho del Trabaj o se preocu-
pe, tambin de conferirle una adecuada proteccin, lo que se efecta a
travs del siste ma de seguros sociales. Normalmente ello implicar la
para su empleador, tales como la de afi liacin al sistema de que se trate
 10 GABRIELA LANATA FuENZALI DA
y tambin de retencin y pago de cotizaciones previsionales, que perrni-
tir{m, luego, e l financ iamiento de los bene ficios que ay udarn a paliar
los efectos de los referidos estados de necesidad.
La di visin anterior resul ta de innegable utilidad pedaggica, pero
cabe advertir q ue el De recho del Trabaj o es, en realidad, un s iste ma que
globalmente considerado regula una parcela de la realidad, sin que sea
posible efectuar d ivisio nes reales al momento de su aplicacin.
6. CARACTERSTICAS DEL D ERECHO DEL TRABAJO
Se sintetizarn las princ ipales caractersticas que la doctrina ha atri-
buido a l Derecho del Trabajo:
a) Es un derecho nuevo
Lo es tan to del punto de vista cronolgico como con relacin a la
orientacin que lo preside. La mayor parle de los autores coinciden en
atribuirle esta caracterstica12, la que encuentra su fundamento en dos
aspectos bsicos: desde un primer punto de vista se afirma que, cronol-
gicamente, ha a lcanzado su plena autonoma a partir del siglo XIX y prin-
cipalmente con la suscripcin del Tratado de Versalles, en virtud del cual
se cre la Organizacin Internacional del Trabaj o. As entonces, no puede
considerarse que la caracterstica de novedad atribuida pueda implicar
que se le considera incompleto, sino solamente de relativa reciente data
de nacimiento. Conviene precisar que las nonnas de derecho laboral efec-
ti vamente comienzan a surgir en las ltimas dcadas del refendo siglo y
tienden a regular situaciones especficas, com.o por ejemplo a dar pro-
teccin al trabaj o de mujeres y menores o dentro de la industria, pero no
tiene un contenido sistemtico.
Desde un segundo punto de vista, cabe recordar q ue nace como una
reaccin en contra de los excesos que posibilita el individua lismo liberal
del referido siglo. La idea de justicia social, como finalidad de los reg-
12 El autor Sergio Gamonal Contreras afirma que ms que nuevo, es un derecho
joven, en atenc in precisamente a que sus normas nacen hace ms de doscientos aos.
GAMONAL CoNTRERAS, Sergio, Fundamenros de Derecho Laboral, Editorial LexisNex is,
Santiago, 2008, p. 15.
CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO 11
menes laborales, es e l fu ndamento que prende en e l nuevo espritu de
enfoq ue de la relacin empleador-trabajador.
Durante la mayor parte del siglo pasado las relaciones del Derecho
del Trabajo estu vieron fundamentalmente reguladas por el Derecho Ci-
vil, que implic que las relaciones entre trabaj adores y empleadores
quedaran entregadas a la autonoma de la voluntad, lo que trajo corno
consecuencia una serie de excesos y la cons ideracin del trabaj o corno
una mercadera, sujeta a la clsica ley de la oferta y la demanda en el
mercado, sin mayores limitaciones.
El Derecho del Trabajo nace, entonces, como una reaccin al dere-
cho comn y pone nfas is en la idea central y bsica ele justicia social.
b) Es un derecho en evolucin
En el decir de los profesores T hayer y Novoa LJ es un derecho que
busca incansablemente nuevas formas que reparen el desaju ste social
que le ha dado origen.
Esta caracterstica se traduce tambin en que se presenta como un
derecho imperfecto en su expresin legislativa, carcter que emana de
su rpida evolucin y su necesario carcter reali sta y no quiere signifi-
car en falta de autonoma o suficiencia.
e) Es realista
Esto significa que debe reflejar las condiciones econmicas y socia-
les de la poca. Es de aplicacin diaria constante, ya que es perfecta-
mente posible que muchos de los aspectos regulados por las dems ra-
mas del derecho j ams lleguen a ser aplicados por algunos sujetos, pero
ste siempre o generalmente estar relacionado al mbito laboral. En
este sentido, el profesor De la C ueva, citando a los profesores Rouast y
Durand 14 , indica que se trata de un derecho concreto y actual, en el
entendido que su contenido puede y debe variar en funcin de las regio-
nes, actividades y personas a las que se aplique, debiendo de esta mane-
13 Ob. cit., p. 3 1.
14
Andr RoUAST y Paul DURAND: Precois de Ug isllation Industrie/le. Citado por
M ario DE LA CUEVA. Ob. cit., p. 25 1.
12 GABIHELA L ANATA FUENZALI DA
ra adaptarse a diferentes realidades. Desde este punto de vista, e l dere-
cho vara con relacin a nacionales y extranjeros, hombres y mujeres,
mayores y me nores de edad e incluso respecto de cie rtos sectores de la
acti vidad econmica.
d) Es un derecho autnomo
Tal autonoma se traduce en los siguientes puntos:
a) E n un aspecto legislativo, que se expresa e n la form ul acin de
leyes especficas de contenido exclus ivamente laboral, e n lo que es hoy
el Cdigo del Trabajo y su legislacin complementaria.
b) Tiene medios propios para instrumentalizar sus normas, que se
plasman, principalmente e n la existencia de una judicatura especial del
trabajo, de un sistema de proceso especiales, basado en princ ipios parti-
culares, de acuerdo a los cuales se resuelven sus conti endas y de una
administracin laboral con organismos administrati vos propios .
c) Existe tambin una autonoma doctrinaria, que se traduce en toda
una produccin literaria especializada que es el resultado de la expre-
sin de los principios propios que inspiran a esta asignatura.
d) Tiene tambin autonoma acadmica, que se materializa en cte-
dras separadas, destinadas a su enseanza en las uni versidades y en la
existencia de departamentos especiales con el mismo objeto.
e) S in embargo, lo que e n mayor medida permite defender la sustan-
ti vidad propia del derecho laboral es que los principios que inspiran sus
normas son diferentes a los principios del derecho comn.
e) Es informal
No exige, por regla general, so lemnidades ni requis itos esenciales
para su aplicacin, aun c uando se ver que resulta necesaria la exigencia
del cu mplimiento de diversas fo rmalidades, como respuesta a la protec-
cin que la manifestacin de voluntad del trabajador requie re.
f) Es de orden pblico
Co mo en muchas otras c uestiones del derecho, no hay acuerdo un-
nime entre los autores en c uanto a la nocin de orden pblico. Tampoco
ha sido definido por algn texto legislati vo, aun cuando se encuentra
13
CONTRATO INDIVIDUAL DE TRAOAJO
presente en Lodos los ordenamientos positivos. Siguiendo a Garmendia
Arign 15, se supondr que las teoras ms significati vas que pretenden
explicar esta nocin pueden clasificarse en tres grandes grupos:
a) Orden pblico y naturaleza del inters en juego: Este gru po de
teoras pone nfasis e n el inters que est en juego en cada relacin
jurdica. Lo contrapone al orden privado. As, se relaciona el orden p-
blico con Ja utilidad o inters colecti vo o general de la sociedad, en tanto
que el orden privado atae exclusivame nte a la utilidad o inters particu-
lar del individuo.
b) Orden pblico y organizacin jurdico-social: El orden pblico,
segn esta posicin se re laciona con la idea de valores, pautas o princi-
pios que sirven de sustento a la organizacin o armona social y conse-
c uentemente, al sistema jurdico que genera determinada colectividad.
Estas tendencias habitualmente no relacionan la nocin de orden pbli-
co con el derecho pblico, pues se desaffollan en una poca de cuestio-
namiento de Ja tradicional divisin del derecho en las dos ramas clsicas
(pblico y privado).
c) Orden pblico del punto de vista instrumental. A diferencia de los
dos grupos anteriores, este grupo de teoras no pone el nfasis en Jos
fundamentos profundos de la institucin, sino en los aspectos instru-
mentales o funcionales, atendiendo a la eficacia o incidencia que el mis-
mo tiene en e l plano del funcionamiento de las fuentes del derec ho. Des-
de este punto de vista, el orden pblico se manifiesta con perfiles dife-
rentes segn sea la disciplina jurdica de que se trate, pero lo tpico es la
imperatividad de las normas. As, en el derecho privado el orden pblico
se manifestara fu ncionalmente e n la especial caracterstica que poseen
cie rtas normas j urdicas, que las ubica fuera del alcance de la au tonoma
de la voluntad de los particulares y las convierte en indisponibles e irre-
nunciables frente a stos.
No puede desc,;mocerse, sin embargo, que esta funcin instru mental
obedece a ciertos fundamentos que son los considerados para otorgarle
tal carcter. As, el profesor Mario Ga1111endia aclara que, a su entender, el
15 GARMEND IA AR IGN, Mario. Orden Pblico y Derecho del Trabajo. Fundacin de
Cultura Universi1aria, Uruguay, 200 l.
 GABRLELA L ANATA FUENZALIDA
14
orden pblico es "el conjunto de valores de la vicia que por Ja especial
trascendencia que asumen en determinado estadio de la evolucin social,
pasan a integrar la conc iencia jurdi.c a colecliva y se constituyen en obje-
tos de tutela privi legiada por parte del derecho".t6 As, entonces, como
consecuencia de esta trascendencia atribuida a los valores de que se tra-
te y como una forma de hacerlo realidad, las normas que en ellos inciden
se encontraran fuera de la autonoma de la voluntad de los particulares.
El orden p blico y el Derecho del Trabajo
El Derecho del Trabajo se presenta como un derecho social, tuitivo,
que busca equiparar a las partes intervinientes en la relacin laboral, en
una creciente bsqueda del logro de la justicia social, lo que exige ob-
viamente un tambin creciente inte rvencionismo del Estado en la regu-
lacin de dichas re laciones, intervencin que supone de esta forma ''.la
introduccin de desigualdades compensadoras de los desequilibrios que
exhibe la realidad". n
Con el nacimiemo <lel Derecho de l Trabajo, la nocin de orden p-
blico de la poca, atribuida hasta ese entonces por la reinante escuela
liberal 18, es replanteada. La autonoma de la voluntad, vigente como
regla de oro, comienza a ser cuestionada, postulndose una nueva no-
cin: el orden pblico social o laboral, que invoca como uno de sus
principios bsicos precisamente el de la limitacin de la autonoma de la
libertad y el fortalecimiento de la imperatividad de las normas jurdicas.
En la actualidad puede estimarse que este concepto de orden .pblico es
una caracterstica esencial del Derecho de l Trabaj o el que, como ya se
ha sealado, busca lograr un equilibrio entre las partes invo lucradas en
la re lacin laboral, evitando as los posibles abusos que se originan en la
disparidad de las mi smas.
Esta caracterstica ha implicado Ja consagracin de la irrenunciabili-
dad de los derechos que se establecen a favor del trabajador, irrenuncia-
16 Ob. cit., p. 33.
17
dem, p. 72.
18 Se entenda
como supremaca y amparo a ultranza de todas las expresiones jurdi-
cas derivadas del concepto de libe 11ad.
CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO 15
bilidad que slo se da en relacin con el trabajador, que es a quien se
busca proteger, pero no implica que los derechos contemplados en la
legislacin no puedan ser mejorados, aunque nunca disminuidos, ya que
las normas imperativas establecen mnimos con el carcter obligatorio
para las partes 19. Esta ltima caracterstica es la que algunos autores
denominan "carcter unilateral del orden pblico laboral". 20
Lo sealado implica que no pueden renunciarse por an ticipado los
derechos que otorga. En materia de derecho comin los derechos pue-
de n, por regla genera l, renunciarse (artculo 12 del Cdigo C ivil). En
cambio, en Derecho del Trabaj o ri ge el principio exactamente contra1io,
caracterstica que ha sido elevada al rango de principio bsico de la dis-
ciplina y que encuentra su expresin legislati va en el artculo 5 del C-
digo del ramo, que se analizar en detalle oportunamente.
As, e ntonces, la caracterstica de orden pblico del Derecho Labo-
ral resulta inherente a su misma naturaleza, ya que si las partes pudieren
libremente y en virtud de la autonoma de la voluntad derogar sus impo-
siciones, perdera su razn de ser al no poder cumplir con la finalidad
para la cual fu e creado, carcter que justifica asimismo el que no.se trate
de un orden pblico absoluto, que no admitira alteracin alguna por las
partes sino, por regla general, relativo. C iertamente tambin existen
normas en el Derecho del Trabajo que no admiten ningn tipo de modi-
ficacin ni aun cuando beneficien al trabajador, como ocurre por ejem-
plo con aquellas que regulan la capacidad para contratar o que estable-
cen plazos de caducidad para que.ejerza sus derechos. Esta diferencia-
cin es lo que la doctrina espaola denomina normas de derecho nece-
sario absoluto y normas de derecho relativo.
g) Es clasista
Principalmente persigue amparar al econmicamente dbil para co-
locarlo en un pie de relativa igualdad con el poderoso al contratar sus
19 Al respecto puede verse, ToscA, Diego, "Fuentes del Derecho del Trabajo", en
AcKERMAN, M ario E. Tratado de Derecho del Trabajo, Rubinzal-Culzoni Ed itores, Bue-
nos Aires, 2005. Tomo I, Teora General del Derecho del Trabajo, p. 453.
20 GAMONAL, ob. cit. , p. 11 1.
 GAllRlELA LANATA FUENZALIDA
16
servicios. Precende compe nsar con una superioridad j urdica, la inferio-
ridad econmica.
h) Es universal
Los principios generales en que se inspira son los mismos gracias a
la accin realizada por la Organizacin Incemacional del Trabajo, al pun to
de que hoy se habla de un Derecho Jntemacional del Trabajo. Walke r
indica que se trata de un de recho de princ ipios universales, pero con
modalidades propias en cada pas .2 1
7. SUJETOS DEL DERECHO DEL TRABAJ O
Si bien el Derecho del Trabajo nace como una forma de proteccin a
la paite dbil de la relacin laboral (trabajador) no es ste el nico sujeto
que se desenvuelve en su mbito, sino que se incluyen en esta expresin a
todas las personas que participan e n las relaciones de trabajo, es decir, a
las personas naturales o jurdicas que en forma directa o indirecta inter-
vienen en la elaboracin, prestacin, recepcin y control de la normati-
vidad laboral. Se distingue entre sujetos individuales y sujetos colectivos.
Son sujetos individuales el empleador y el trabajador quienes, ade-
ms, son suje tos del contrato indi vidual de trabajo.
Son suje tos colectivos las organizaciones sindicales, la e mpresa y el
Estado.
7. 1. Sujetos individuales
7. 1.1 . Empleador
Est definido en el artcu lo 3 del Cdigo del Trabajo como " la per-
sona natural o jurdica que utiliza los servicios intelectuales o materia-
les de una o ms personas en virtud de un contrato de trabajo". Normal-
mente el e mpleador revi ste la for ma jurdica de una empresa. Incluso el
concepto institucional de empresa lleva a afirmar que en la relacin indivi-
dual el trabajador se relaciona con la empresa y no con el empleador, aun
cuando la situacin no s iempre aparece clara en nuestra legislacin.
------ ----------
21 Ob. cit., p. 29.
CONTRATO INDIV IDUAL DE TRAIJAJO J7
Como lo seala el propio artculo 3 el empleador puede ser una
persona natural o jurdica.
Se sostiene que e n el caso del empleador del trabajador de casa par-
tic ular no estaramos fre nte a una empresa. Es difci l concebir otra situa-
cin en que el empleador no revista la calidad de empresa, sin perjuicio
de la actual discusin en torno a la calidad de las notaras y conservado-
res de bie nes races, que ser tratada ms adelante.
7. 1.2. Trabajador
Est definido en el artculo 3 letra b), gue sefiala que lo es " ... toda
persona natural que preste servicios personales, intelectuales, o mate-
riales, bajo dependencia o subordinacin, y en virtud de un contrato de
trabajo".
Expresin "trabajador"
E n la ac tualidad esta parte de la relacin laboral es llamada " trabaja-
dor" por nuestra legislacin, situacin que histricamente no siempre
fue as. El Cdigo de l Trabajo del ao 1931 diferenciaba entre "emplea-
do" y ''obre ro", definiendo al primero de ellos como "toda persona en
cuyo trabajo predomine el esfuerzo intelectual sobre el fsico", y al se-
gundo como "toda persona que, sin estar comprendida en los nmeros
anteriores (definicin de patrn o empleador y de empleado) trabaj e
por cuenta ajena en un oficio u obra de mano o preste un servicio mate-
rial determinado" (artculo 3 Ns. 2 y 3).
El ao 1978, con la dictacin del D.L. N 2.200, se elimin toda
dife renciacin entre obrero y empleado y se comenz a utilizar el trmi-
no genrico trabajador, compre nsivo de a mbos, y lo que es ms impor-
tante, se uni form asimismo la legislacin aplicable a las dos categoras .
Cabe sefialar, sin embargo, que ya la Ley N 16.744, sobre Accidentes
del Trabajo y Enfermedades Profesionales, haba establecido de cie rta
manera la idea de uniform idad, al conferi r.a mparo a los trabajadores
por cuenta ajena, sin entrar en las diferenciaciones contempladas e n el
antiguo Cdigo.
Alcances de la definicin legal de trabajador
a) Persona natural : A diferencia del e mpleador, el trabajador slo
puede ser una persona natural, pues el Derecho del Trabajo lo protege
18 All R 113LA L ANA:f A FuENZALJDA
CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO 19

como ser humano y especia lmente por la energa personal que aporra en les; tambin se expresa en los procedimientos Laborales establecidos en el
e l desarrollo de la relacin labora l.
Cdigo para resolver los con flictos jurdicos de esta rama del derecho.
b) Servicios personales: E l trabajo debe ser personal, carcte r que es
ex igido e n fo rma ex presa por el artculo 3 y es corroborado por la dis- 7.2.2. Empresa
posicin contenida en e l artculo 159 N 3 cua ndo seala que e l contrato
Concepto de empresa
de trabaj o te rmina por la muerte del trabajador. E l carcter personal de
E l concepto de e mpresa22 es un tema de mucho anlisis y que an no
los servicios ha sido reconocido por la jurisprudencia, pudiendo ser
se encuentra completamente superado. Muchos son los aspectos objeto
materiales o intelectuales.
de estudio, siendo el principal de e llos el que busca responder la interro-
c) Servicios inte lectuales o materiales: E n la actualidad , y como ya
gante De qu est hecha la empresa?, c uya respuesta oscila en extre-
se seal, no tienen trascendencia la calidad de la prestacin q ue realice
mos, desde considerarla compuesta por cosas hasta como un ente cons-
la persona, pudiendo ellos ser mate riales o intelectuales. O bviamente es
titutivo de una "comunidad humana", con todas las consecuencias que
difcil encontrar alg n servicio que prescinda absolutamente de alguna
se siguen a una u otra posicin. As, en el primer caso podr ser suscep-
de las calidades sealadas.
tible de dominio, idea que no es posible concebir en el segundo, en el
d) Bajo depende ncia o subordinacin: L a prestacin de servicios se
cual slo podr ser objeto de una regulacin de autoridad.
efecta por cue nta ajena, es decir, el produc to de los mismos no pertene-
E l debate se ha concretado en dos teoras principales: la j urdico-
ce a quien los realiza sino a aqul por cuya cuenta lo hace. E stos ele-
institucional y la patrimonial.23
mencos (subordinacin y dependencia y ajenidad) son los primordiales
en la relacin laboral y sern analizados ms adelante. a) Concepcin jurdico-institucional
E n todo caso, la calidad de "depe ndiente" del trabajador es lo que lo
De acuerdo a esta teora, la empresa t_iene una realidad en s, con su
diferencia de aq uel a que se refiere la letra c) del rutculo 3 que dispone
propia organicidad, que a na los di versos eleme ntos que intervie nen en
que " .. . se entiende por trabajado r independiente: aquel que en el ejer-
el proceso co lectivo: trabajo, capital, tcnica, etc., con vista a la genera-
cicio de la actividad de que se trate no depende de empleador alguno ni
cin de bienes y servicios . Pero la empresa como tal mantiene una iden-
tiene trabajadores bajo su dependencia". ste queda excluido de la apli-
tidad propia aun cuando cambien sus propietarios, directores, adminis-
cacin de las normas laborales precisamente por faltar la condicin bsica
tradores y trabajadores.
de efectuar la prestacin de servicios baj o dependencia o subordinacin.
Del punto de vista socio-laboral, en esta concepcin el tradicional
7.2. Sujetos colectivos antagonismo de las partes que intervienen en la relacin laboral aparece
atenuado . As concebida, la empresa no se identifica con la persona o
7.2.J. Estado
agru pac in de personas que son dueas del patrimonio, sino que consti-
La acti vidad del E stado como sujeto del Derecho del Trabajo se expre-
sa a travs de su tradicional triple accin: legislati va, ejecuti va y judicial.
22Este punto ser tratado siguiendo las directrices del profesor William TtIAYER
E n virtud de su accin legislativa dicta nonnas laborales; en virtud
contenidas en Manual de Dereclio del Trabajo, ob. cit., pp. 147 y sigu ientes,
ARTt:::AGA,
de su accin administrati va, controla y fi sca liza la aplicacin de la legis-
as( como en su obra denominada fntroduccin al Derecho del Trabajo, Editoria l Jurd i-
lacin labo ral, por medio de rganos que l mismo crea para esta finali - ca de Chile, segunda ed icin, 1984, pp. 12 1 y siguienies, y que fueran expuestas previa-
d<ld ; finalmente, s u accin judicial se expresa en la creacin de tribuna- mente en su estudio denominado Trabajo, Empresa y Revolucin, p. 41.
les especiales lla mados a conocer exclusivamente de contie ndas labora- 23 fclem, p. 174.
20 GABRIELA LANATA FUENZALIDA
tuye una realidad propia. Adhiriero n a esta posicin muchos autores fran -
ceses, e ntre e llos Paul Durand y A. R ouast, y e n Hispanoamrica, Mario
de la Cue va.
b) Concepcin patrimonialista
Los seguidores de esta teora reconocen a la e mpresa un evide nte
contenido institucional del punto de vista sociolgico y econmico; es
una realidad que nadie puede negar ni discutir, pero jurd icamente, para
los efectos que interesan al Derecho del T rabajo, no es una persona jur-
dico-laboral distinta del empresario. Para esta teora, la empresa es el
simple centro do nde se desarrollan mltiples re laciones jurdicas tanto
laborales como econmicas y comerciales. Reconocen de esta forma
que la empresa se muestra como un centro en donde se actuali zan las
relaciones jurdicas laborales, pero no ex istira un concepto jurdico le-
gal de empresa, sino de relaciones laborales de ntro de la misma.24
Cuando se regula la empresa no se hace de ella un suje to de de recho,
sino que se la regula como un objeto del mismo, mientras que las rela-
cio nes jurdicas se mantienen entre sujetos de derecho, los c uales deben
ser pe rsonas naturales o jurdicas.25
El concepto de empresa en el ordenamiento jurdico chileno
No existe un criterio nico en tom o al tema que permita concluir
cu l es Ja tende ncia que nuestra legislacin s igue en la materia, de hecho
Ja vaguedad del tema ha sido analizado tanto por la doctrina 26 como por
la jurisprude ncia. 27
A) Concepto conte nido en e l Ac ta Cons titucional N 3 (decreto ley
N 1.552, de 13 de septie mbre de 1976) que sealaba:
24 ALONSO GARCIA, M anuel. Curso de Derecho del Trabajo , Ariel, Barcelona,
2 edicin. M adrid, volumen Il, p. 26.
25 KRaroscH1N, Tratado de Derecho del Trabajo, 2' edicin, Buenos A ires, 1965,
tomo l . pp. 156 y 157.
26 UGARTE, Jos Luis. "El concepto legal de empresa en el derecho l aboral chileno:
mucho ruido y pocas nueces''. Revista Laboral Chilena N 98, j ulio de 200 1.
27 Co11e Suprema, Rol N 7 .920, 23 de diciembre de 1992.
CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO 21
"Artculo l: Los hombres nacen libres e iguales en dignidad. Esta
Acta Constilucional asegura a todas las personas:
N 20. La libertad de trabajo y su proteccin...
.. .La ley establecer los mecanismos que contemplen formas de parti-
cipacin del trabajador en la comunidad humana de trabajo que cons-
tituye la emp resa".
Esta definicin no se mantuvo en el texto de la Constitucin de 1980.
Duranlc el debate del Ante proyecto en el Consej o de Estado, se prefiri
no incluirla, por c uanto implicaba pronunciarse sobre una c uesLin an
no suficienle menle decantada. La votacin fue estrechsima, decidien-
do el voto del Presidente. 28
B ) Estatuto Social de la Empresa.
El decre to ley N l.006, de mayo de 1975, sobre Estatuto Social de la
Empresa, fue promulgado y publicado pero no alcanz a regir. Dispona :
"A rtculo 7: Constituye emp resa. para los efectos de la presente ley,
la entidad destinada a la produccin, comercio y distribucin de bie-
nes, o a la prestacin de servicios que, bajo una direccin unitaria,
persigue una fin alidad econmica y social y se encuentra organizada
con el concurso de trabajadores e inversionistas".
D) Decreto ley N 2.200, de 1978.
En su artc ulo 3 inciso final dispuso:
"Para los efectos de la legislacin laboral y de seguridad social, se
entiende por empresa toda organizacin de medios personales, mate-
riales e inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro de
fines econmicos, sociales, culturales o benficos, dotado de una indi-
vidualidad legal determinada''.
Como conclusin se enunciar una sntesis de los planteamientos
que los profesores Thayer y Novoa presentan en su obra:
a) La institucio.nalidad jurdica de la empresa no ha encontrado an
su configuracin definitiva y es posible observar enfoques distintos de
las relaciones que se desenvue lven en su centro: por un lado a la legisla-
cin c ivil y comercial le interesar ms la cuanta de los bienes que se
28 TMAYER y NOVOA, ob. cil., p. 177.
22 GABRIELA L ANATA F uENZALIDA
aportan, generan o comprometen y las pe rsonas que responden por e llos
(directorios o administradores). En cambio, la legislacin laboral y de
seguridad social tiende a definir y tratar Ja empresa como una organiza-
~ que:
cin constituida por personas humanas que trabajan, sufren, c hocan, se
entienden , etc .
b) Por otra parte, Ja empresa como ente no puede existir por s sola, es
necesaria Ja existencia por lo menos de un ser humano que sea el que Ja em-
prende. Lo que no es posible, es que las cosas se pongan e n marcha solas.
c) Los capitales son sin duda aportados por personas, pero e llos no
se desprende n de s u dominio a favor de la empresa, sino a fa vor de la
organizaci n jurdica de que se trate.
d) Los trabajadores aportan s u esfuerzo humano, e l c ua l n o es posi-
ble de separar de quien lo realiza. Slo se afecta al fin de la empresa.
"Para nosotros no cabe discutir que la empresa es una institucin de
hombres que contribuyen con bienes y esfuerzo humano a una tarea co-
mn. ELhecho de que para ciertos fin es la represente el presidente del
directorio, o todo l; para otros, el gerente general, o el gerente y algn
director; para otros el sindicato, o el comit paritario de seguridad in-
dustrial, slo configura o especifica el carcter complejo de la institu-
cin, pero no constituye una anomala en el campo del derecho". 29
)> La definicin de empresa en nuestra legislacin vigente
El Cdigo contiene un concepto en e l artculo 3, de acuerdo al cua l:
" ... para los efectos de la legislacin laboral y de seguridnd social, se
entiende por empresa toda organizacin de medios personales, mate-
riales o inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro de
fines econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de una indi-
vidualidad legal determinada".
De acuerdo a esta definicin, es pos ible sostener que el de recho la-
boral ha adoptado una concepcin institucional de empresa, conc ibin-
dola como una comunidad jurdica y considerando, adems, a los traba-
j adores como parte importante de ella. Anteriormente se tenda a identi-
fi car la empresa con e l propie tario de los medios de produccin .
29 dem, p. 180.
23
El artculo 3 encuentra su complemento en el artculo 4 que consa-
gra el principio de la continuidad de la empresa al disponer en su inciso 2
" ... las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, pose-
sin o mera tenencia de la empresa 110 alterarn los derechos y obliga-
ciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o
de los instrumentos colecti vos de trabajo, que mantendrn su vigencia
y continuidad con el o los nuevos empleadores''.
Si bien estas dos normas evidencian la adopcin de un concepto
institucional, ello no es absoluto en nuestro ordenamienlo judico, pues
no hay normas laborales que reconozcan al trabajador participaci n en la
gestin de la empresa, aunque s pueden llegar a tenerla e n sus utilidades,
a travs de una fomrn especial de remuneraci n, cual es la gratificacin
legal.
El proyecto de ley, aprobado en el Congreso y q ue introduce un
nuevo Ttulo a1 Libro I del Cdigo del Trabajo, denominado De l trabajo
en rgimen de subcontratacin y del trabajo en empresas de servicios
transitorios, e n el artculo 183 ter, que introduce, contempla un concepto
especial de empresa para los e fectos particulares del referido ttulo, se-
alando que:
"...se entiende por empresa toda organizacin de medios personales,
materiales e inmateriales, ordenados bajo la direccin de un empleador,
para el logro de fines econmicos, sociales, culturales o benficos".
La definicin propuesta elimina la referencia a Ja individualidad le-
gal determinada, resaltando la separaci n de las nociones de empleador
Y empresa, lo que significaba un avance frente a Ja confusa exigencia
que hoy se form ula. Sin embargo, la referida definicin no lleg a cons-
tituirse en ley, al ser calificada de inconstitucional por resolucin de l
Tribunal Constitucional , de 21 de agosto de 2006, aun cuando no se
pronunci sobre e l. fondo de la cuesti n, sino solamente tuvo en consi-
deracin que, segn sostuvo por unanimidad, la m odificacin tu vo su
origen en una indicaci n de origen parlamentaria y debi contar con el
patrocinio de l ejecuti vo, por tratarse de normas de seguridad social o
que inciden en ella tanto respecto del sector pblico como del pri vado,
24
GABR!ELA L ANATA F uENZALIDA
deban te ne r su origen en e l Presidente de la Repblica, segn lo exiga
el artculo 65, inciso 4 n mero 6 , de la Constitucin Poltica (Conside-
rand o nove no de la respecti va sente ncia).
E l tema ser tratado nuevamente al analizar Jos sujetos del contrato
de trabaj o.
7.2.3. Organizacion.es sindicales
La legislacin chilena actual no define al sindicato, s ino q ue se limi-
ta a describir las distintas formas de organi zacin sindical.
L a concepcin de sindicato, segn los autores, es una cuestin de
derecho positivo, no obstante e llo el profesor M anue l Alo nso Garca lo
de fi ne indicando que se trata de toda asociacin de empresarios o de
trabajadores, de carcter profesional y pe rmanente, constituida confi-
nes de representacin y defensa de los intereses de la profesin y espe-
3
cialmente para la regulacin colectiva de las condiciones de trabajo. 0
En nuestra legislacin no se considera la posibilidad de existencia de
organizaciones sindicales patronales, sino solamente de trabaj adores.
La esencia de la acti vidad sindical est constituida por la representa-
cin y legislacin defensora de los intereses comunes de los asociados y
por la facultad de regular colectivamente las condiciones de trabajo .
Para juslifica.r la inclusin de los sindicatos como sujetos del Dere-
cho del Trabajo es necesario analizar el artculo 220 que se refiere a sus
finalidades, de ntro de las cuales se seala la de representar a los trabaja-
dores en el ejercicio de los derechos e manados de los contratos indivi-
duales de trabajo, cuando sean reque ridos por los asociados. No es nece-
sario requerimiento de los afectados para que los represente n en el ejer-
cicio de los derechos e ma nados de los instrumentos colecti vos de traba-
jo y cuando se reclame de las infracciones legales o contractuales que
afecte n a la generalidad de sus socios. Esta posibilidad de representa-
cin no se restringe slo a sus afili ados sino que debe ser entendida en
sentido amplio, lo que se manifiesta, por ejemplo, en las instancias de
'.lO A LONSO ARCIA, Manue l. Curso de Derecho del Trabajo, A riel, Barcelona, 2' edi-
cin. Madrid, volumen 11, p. 26.
C01'ffRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO 25
fiscalizac in e n el c umplimiento de la ley o en Ja adhesin al proyecto
de contrato colecti vo por trabaj adores no afiliados al sindicato.31
8. BREVE ENUNCIADO DE LA
EVOLUCIN LEGISLATIVA LABORAL EN C HILE
Se acostumbra a distinguir diferentes etapas:
Primera etapa: En un primer momento se aplicaron en el campo
laboral los cdigos tradic ionales, con su punto de partida en 1855, fecha
en que se dict el Cdigo Civil , que contena normas laborales en su
prrafo referente al arre ndamiento de servicios, contrato de confeccin
de obra mate rial, etc.
Merecen especial mencin el Cdigo de Comercio, promulgado en l 865,
que contu vo normas acerca de los dependientes del comercio y el Cdigo
de Minera de 1888, que se refiri a contrato de operarios de minas.
Es impo1tante recalcar que todos estos cdigos estaban inspirados
en el principio de la libertad contractual.
Es destacable, igualmente, una norma del Cdigo de Procedimiento
Civil, que consagr la inembargabilidad de las remuneraciones, como
garanta o proteccin a las mismas.
Segunda etapa: Se la puede de nominar como de las leyes laborales
aisladas, y abarca desde e l ao 1906 al 1924. Se empieza a ad vertir una
preocupacin de los gobiernos de la poca por la cuestin social. Eje m-
plos de estas leyes son:
- 1906, sobre habitaciones de obreros;
- 1907, primera ley sobre descanso dominical;
- 19 18, nueva ley sobre descanso domi nical;
- 19 16, primera ley sobre accidentes de l trabaj o y primera ley sobre
salas c una.
Esta etapa supone regulacin sobre aspectos parciales del derecho
laboral.
31
T APIA GUERRERO, Fran cisco, Sindicatos en el derecho chileno del trabajo, edito-
r ial L exi sN ex i s, Sant iago, Chil e, 2005, p. 32 1.
26 GABRIELA LANATA FuENZALIDA
Tercera eJapa: Dictacin de leyes laborales sistemticas. Se desa-
rrolla entre 1924 y 1931.
Esta e lapa tiene como hito esencial la promulgacin el 8 de sepliem-
bre de 1924, de siete leyes laborales, las c uales eran parte de un proyec-
to de cdigo que haba sido enviado al Congreso por el presidente Ales-
sandri y versan sobre las siguientes materias:
- Ley N 4.053, sobre Conlrato de Trabajo de Obreros;
- Ley N 4.054, sobre Seguro Obligatorio de Enfermedad, Vejez e
Invalidez;
- Ley N 4.055, sobre Accidentes del Trabajo;
- Ley N 4.056, sobre Tribunales de Conciliacin y Arbitraje, regu-
lando el antecedente de lo que se conoce hoy como negociacin colecti va;
- Ley N 4.057, sobre Organizacin Sindical;
- Ley N 4.058, sobre Sociedades Cooperativas, y
- Ley N 4.059, sobre Contrato de Trabajo de Empleados Particulares.
Cuarta etapa: Corresponde a la vigencia del Cdigo de 193 1, que
fue una recopilacin de las leyes de 1924 y de otras dictadas posterior-
mente. E l Cdigo fue promulgado en forma inconstitucional, en v1ud
del decreto con fuerza de ley N 178, hacindose uso de facultades ex-
traordinarias. Esta etapa se manliene hasta 1973. Como rasgo distintivo
se aprecia que el Cdigo estaba presidido por una doble regulacin del
contrato de trabajo, pues se distingua entre obreros y empleados pruti-
culares. Este texto fue alterado por una profusa legislacin, tanlo com-
plemenlaria como propiamente modificatoria.
Quinta etapa: Comprende desde el ao 1973 hasta el 1979. Sigui
ri giendo el Cdigo de 193 1, pero en virtud de una legislacin transitoria
muchas de sus disposiciones q uedaron suspendidas o sin efecto. Las
limitaciones ms importanles aparecieron impuestas a las normas de
Derecho Colecti vo, como por ejemplo la facultad de negociar colecti va-
mente. En el mi smo sentido e l decreto ley N 198, de 1973, impuso
importantes restricciones a la libertad sindical, puesto que les estaba
prohibido a los sindicatos elegir sus directores, aplicndose un sistema
de directores designados.
Sexta etapa: Dictacin de la legislac in laboral por va de dccrelos
leyes. Asf Lenemos:
COl'llltATO INDIVIDUAL DE TRABNO 27
- Decrelo ley N 2.200, de 1978, sobre contrato indi vidual de trabajo;
- Decreto ley N 2.756, de 1979, sobre organizaciones sindicales;
- Decreto ley N 2.758, de 1979, sobre negociacin colecliva;
- Decreto ley N 3.648, de 1980, que suprimi la judicatura del tra-
bajo y estableci normas sobre procedimie nto laboral. (La ley N 18.510
restableci los juzgados del trabajo, pero no las Coites de Apelaciones
de l Trabajo).
Sptima etapa: Comenz en 1987 con la dictacin del Cdigo del
Trabajo, vigente hoy da, pero con importantes modificaciones relativas
a te1111inacin del contrato de trabajo (ley N 19.010, de 29 de noviem-
bre de 1990) y a organizaciones sindicales y negociacin colectiva (ley
N 19.069, de 30 de julio de 1991). El 7 de enero de 1994 se fij el tex to
refu ndido, coordinado y sistematizado del Cdigo de l Trabajo, a travs
del decreto con fuerza de ley N 1 que, sin embargo, continu siendo
objeto de modificaciones, es as como la ms importante de ellas (cono-
cida como la "Reforma Laboral") est constituida por la ley N 19.759,
publicada en el Diario Oficial de 5 de octubre de 2001, cuya vigencia en
Jo principal entr a surtir efectos el 1 de diciembre de 2001.
Nuevamente, la ley N 19.759, en su artculo 8 transitorio, facult
al Presidente de la Repblica para que, dentro del plazo de un ao, me-
diante un decreto con fuerza de ley del Ministerio del Trabajo y Previsin
Social, dictara el texto refundido, coordinado y sistematizado del Cdigo
del Trabajo. Ello se hizo mediante el decreto con fuerza de ley N l, de 31
de julio de 2002, publicado en el Diario Oficial de 16 de enero de 2003,
que es el texto que actualmente se encuentra en vigencia. A este texto se le
han introducido modificaciones por las leyes N 19.884, relativa a for-
malidades de los fi niquitos; N 19.889, que regula las condiciones de
trabajo y de contratacin de los trabajadores de artes y espectculos;
N 20.00 1, sobre proteccin de los trabajadores de carga y descarga de
manipulacin manoal y N 20.005, sobre acoso sexual, entre otras.
9. FUENTES DEL D ERECHO DEL TRABAJO
Las fuentes del Derecho del Trabajo son las fuerzas sociales capaces
de crearlo. Se disti ngue entre fuentes materiales y fuentes forma les o
instrumenlales.
. . . .. .. ..
. , -

28 GABRIELA LANATA F uENZALIDA

CONTRATO IN DIVIDUAL DE TRABNO 29

1. Fuentes materiales Fuentes internas de origen estatal

Se trata de los factores histrico-c ulturales que impulsan su naci-
miento o desarrollo. Son los "fenmenos histrico-culturales que han
impuesto una cierta regulacin de las relaciones de trabajo, con inde-
pendencia de la voluntad de los interesados".32 Se cuentan entre ellas Ja
sociedad civil o el Estado, las circunstancias polticas, las creencias reli-
g iosas, las concepciones filosficas, incluso las inclinac iones polticas y
econmicas, por citar algunos. En materia de Derecho del Trabajo per-
tenecen a esta categora la esclavi tud, el feudalismo, e l gremialismo, Ja
independencia de los Estados Unidos, el desarrollo industrial, e l capita-
li smo moderno . Tambi n ciertas ideologas histricas de fuerte conteni-
do econmico social, como anarquismo, individualismo liberal, socia-
li smo, humanismo cristiano y cooperativismo.
2. Fuentes formales o instrumentales
Son los medios de expresin del derecho y se clasifican a su vez en:
2. 1. Fuentes internas de origen estatal:
2. 1. l. Legis lativas :
2. 1.1.1 . Constitucin .
2. 1.1.2. Ley.
2.1 .2. Actos del Poder Ejecutivo:
2.1.2.1 . Decretos con fuerza de ley.
2. 1.2.2. Decretos supremos .
2.1.3. Jurisprudencia de los Tribunales de Justicia.
2.2. Fuentes internas de origen privado:
2. 1.1. Reglamento interno de la empresa.
2. 1.2. Instrumentos colectivos del trabajo.
2.1.3. Fallos arbitrales.
2. 1.4. Costumbre profesional.
2. 1.5. Doctrina
2.3. Fuentes internacionales.
Por su especial importancia, analizaremos brevemente cada una de ellas.
32 T11AYER y N ovoA, ob. c il. , p. 45.
1) Constitucin Polftica
En los Estados modernos se observa una evolucin en cuanto a consa-
grar dentro de las cartas polticas, los principios bsicos del derecho labo-
ral, tendencia que asoma tmidamente en el siglo pasado para abrirse cau-
ce en el siglo actual. E n efecto, mientras las primeras constituciones slo
contienen principios que consagran la libertad de trabaj o y el derecho a
elegir cua lquie r profesin, traduciendo con ello la preocupacin liberal en
torno a los derechos y deberes del individuo, las constituciones polti cas
actuales incorporan en sus textos los llamados derechos sociales, c uya
formulacin ms general puede resumirse en el derecho y en el deber de
trabajar, sin perjuicio que se precisen principios ms concretos como el
derecho a la formacin profesional, estabilidad en el empleo, de sindica-
cin, a celebrar convenciones colecti vas de trabajo y a la seguridad social.
En nuestra Constitucin los derechos bsicos se consagran en los
artculos 19 N 16 y N 19.
Este fenmeno ha hecho a los autores hablar de la constitucionaliza-
cin del Derecho del Trabajo33 , que significa precisamente la incorpora-
cin de cl usulas laboral es a los textos constitucionales, que impli ca por
un lado que el Estado plasma Jos principios esenciales del derecho labo-
ral en la Constitucin y, por el otro, que De recho del Trabajo alcanza su
consolidacin definitiva al adq uirir rango constitucional.34
La constitucionalizacin del derecho laboral en Chile.
Breve resea de su consagracin
en los textos previos a la Constitucin de 1980
a) Constitucin de 1925
Se refera a la materi a el artculo 10 N 14, que aseguraba a todos los
habitantes de la Repblica:
33
GAMONAL, ob. ci1., pp. 32 y si guien1es.
3
~ M OITTOYA M ELGAR, Alfred o. Derecho del Trabajo , p. 82. Citado por GAMONAL, ob.
c it. , p . 33.
30 G ABRIELA LANATA FUENZALIDA
" La proteccin del trabajo, a la industria y a las obras de previsin
social, especialmente en cuanto se refieren a la habitacin sana y a las
condiciones econmicas de la vida, en f orma de proporcionar a cada
habitante un mnimo de bienestar, adecuado a la satisf accin de sus
necesidades personales y a las de su familia. La ley regular esta or-
ganizacin.
El Estado prop ender a la conveniente divisin de la propiedad y a la
constitucin de la p ropiedad familiar.
Nin guna clase de trabajo o industria puede ser prohibida, a menos que
se oponga a las buenas costumbres, a la seguridad o a la salubridad
pblicas, o que lo exija el inters nacional y una ley lo declare asl".
b) R eforma de la ley N 17.398
La disposicin fue modificada por la ley N 17 .398, quedando del
texto siguiente:
"La libertad de trabajo y su proteccin. Toda persona tiene derecho al
trabajo, a la libre eleccin de ste, a una remuneracin suficiente que
asegure a ella y su familia un bienestar acorde con la dignidad humana y
a una justa participacin en los beneficios que de su actividad provengan.
El derecho a sindicarse en el orden de sus actividades o en su industria
o faena, y el derecho de huelga, rodo ello en conformidad a la ley.
Los sindicatos y las f ederaciones sindicales gozarn de p ersonalidad
j urdica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constituti-
vas en la f orma y condiciones que determine la ley.
Los sindicatos son libres para cumplir sus propios fines.
Ninguna clase de trabajo o industria puede ser prohibida, a menos que
se oponga a las buenas costumbres, a la seguridad o a la salubridad
p blicas, o que lo exija el inters nacional y una ley lo declare as".
c) Acta Constituciona l N 3, 1976, a rtculo 1 N 20 y 22
El artcul o 20 del texto referido aseguraba:
" La libertad de trabajo y su proteccin. Toda persona tiene derecho al
trabajo. Se prohbe cualquier discriminacin que no se base en la ca-
pacidad o idoneidad personal, sin p erjuicio de que la ley puedq exigir
la nacionalidad chilena en los casos que ella determine.
CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABNO 31
Toda persona tiene, asimismo, derecho a la libre eleccin del trabajo y
a una justa retribucin que asegure a ella y su f amilia, a lo menos, un
bienestar acorde con la dignidad humana.
La ley establecer mecanismos que contemplen normas de participa-
cin del trabaj ador en la comunidad humana de trabajo que constitu-
ye la empresa.
Ninguna clase de trabajo o industria puede ser prohibida, a menos que
se oponga a la moral, a la seguridad o a la salud pblicas, o que lo
exija el inters nacional y una ley lo declare as.
La ley determinar las profesiones que requieren ttulo y las condicio-
nes que deben cumplirse para ejercerlas.
La colegiacin ser obligatoria en los casos expresamente exigidos
por la ley, la cual slo podr imponerla para el ej ercicio de una profe-
sin universitaria.
No se podr exigir la afiliacin a una organizacin sindical como re-
quisito para desarrollar un determinado trabaj o.
La ley establecer los mecanismos adecuados para lograr una solu-
cin equitativa y pacifica de los conflictos del trabajo, los que debern
contemplar frmulas de conciliacin y de arbitraje obligatorios.
La decisin del con.f1.icto, en caso de arbitraje, corresponder a los
tribunales especiales de expertos, cuyas resoluciones tendrn pleno
imperio, y velarn por la justicia entre las partes y por el inters de la
comunidad.
En ningn caso podrn declararse en huelga los f uncionarios del Es-
tado o de las municipalidades, como tampoco las personas que traba-
jen en empresas que atienden servicios de utilidad pblica, o cuya pa-
ralizacin cause grave daio a la salud, al abastecimiento de la pobla-
cin, a la economa del pas o a la seguridad nacional ".
A su vez, en el nmero 22 reconoc a:
"... el derecho a sindicarse en el orden de las acti vidades de la produc-
cin o de los servicios, en la respectiva industria o faena, en los casos
Y en la fo rma que seale la ley.
Las organizaciones sindicales gozarn de personalidad jurdica por el
solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en un orga-
nismo autnomo en. la fo rma que determine La ley.
32 GABRIELA L ANATA FUENZALIDA
La ley con1emplar mecanismos que aseguren la autonoma de Las or-
ganizaciones sindicales".
d) Modificacin introducida por el dec reto ley W 2.755, de 1979
Ambos numerales fueron modificados por el decreto ley N 2.755.
En el nmero 20 se agreg una disposicin que someta a todos Jos traba-
j adores de la Repblica, cualquiera que fueren las normas que actual-
mente los rigieran, a aquellas que se dictasen en virtud de estas normas
constitucionales. Igualmente, se agreg una referencia a no exigenc ia
de afiliacin a una asociacin gremial como requisito para desairnllar
una actividad o trabajo, as como de la desafiliacin para mantenerse en
ellos. F inalmente, se garantiz el derecho a l descanso, vacaciones paga-
das y negociacin colectiva en el marco de una empresa, en la medida
que la ley lo permitiera.
En el nmero 22 se estableci la prohibicin para las organizaciones
sindicales de intervenir en actividades poltico partidistas y de perseguir
fines de lucro.
El Derecho del Trabajo en la Constitucin de 198a35
Como ya se indic, di versas normas laborales han sido incorporadas
a nuestra Constitucin, lo que implica qu e e llas son tuteladas por los
mecanis mos que aqulla contempla a fin de asegurar su s upre maca. El
profesor Gamonal los sintetiza de la siguiente forma:
a) Aplicacin del principio de la vinculacin directa, es decir, todas
las normas constitucionales, entre las cuales se incluyen las relativas a
materias laborales, tienen efecto inmediato y directo respecto de todos
los ciudadanos y de los tres poderes del Estado (artculos 6 y 7).
b) Es procedente respecto de las materias laborales estatuidas e n la
Constitucin el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (ar-
tculo 93).
c) Son aplicables respecto de esas materias los mecanismos de con-
trol pertinentes, tales como los del T ribu nal Constitucional (artculos
J$ En esta parte se seguirn los planteamientos del profesor GAMON AL. Ob. cit., pp.
39 y s iguientes.
CotffR.ATO INDIVIDUAL DB TRABAJO 33
92, 93 y 94) y los de la Contralora Gene ral de la Repblica (artculos
98 y 99).
d) Tiene aplicac in la norma contenida en el artculo 19 N 26 de la
Carta Fundamental , que dispone:
"La Constitucin asegura a todas las personas.
... NQ 26 La 'seguridad de que todos los preceptos legales que por man-
dato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta
establece o que la limiten en los casos en que ella lo autoriza. no po-
drn af ectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tribu-
tos o requisitos que impidan s11 Libre ejercicio".
Ello implica, enl onces, que las normas legales laborales no pueden
afectar en su esencia a los derechos constituciona les laborales contem-
plados en di versos numerales del artculo 19.
e) Procede el recurso de proteccin (artculo 20) respecto de las ga-
rantas que la norma indica (anfculo 19 N 16, libertad de trabajo, libre
contratacin, libre eleccin y ju sta retribucin, y 19 N 19, derecho a
sindicalizacin).
Principios labora les consagrados en la Constitucin
La Constitucin contempla diversos preceptos constitutivos del or-
den pblico laboral, que se pueden sintetizar de la siguiente forma:
a) El p rincipio de la libertad de trabajo
(artculo 19 N 16)
Presenta dive rsos aspectos:
a) 1. Libertad de trabajo propiameme tal.
a)2. Libertad de contratacin.
a)3. Libre eleccin del trabajo.
a)4. Los trabajos prohibidos.
a)J . lA libertad de trabajo
Se entiende como la posibilidad del trabajador de autodetenninarse
sin que su volu ntad quede sujeta a la del empleador. Aqu radica la causa
misma del nacimiento del Derecho del Trabajo.
34 GABRIELA LANATA FUENZALI DA
Esta libertad debe entende rse en su aspecto negativo, como la posi-
bi lidad de obrar o no sin ser obligado a ello y sin que lo impidan otros
sujetos; y tambin en su aspecto positivo, es decir, como la posibilidad
de orientar su vol untad hacia un objetivo, adoptando las decisiones sin
verse sometido a la voluntad de otros.
a)2. Libertad de contratacin
Esta norma no puede ser entendida corno una garanta hacia el em-
pleador e n orde n a de te rminar libre mente las modalidades del contrato
de trabajo, la que opera slo sobre los mnimos establecidos en la ley
para proteger a la parte dbil de la re lacin laboral implica la libertad de
elegir e ntre contratar o no hacerlo y las condiciones de la contratacin,
pero por sobre todo los mnimos legales.
a)3. Libre eleccin del trabajo
Tanto e l trabajador dependi ente como e l independiente tienen dere-
cho a la libre e leccin del trabajo que deseen desempear.
a)4. Trabajos prohibidos
E sta posibilidad est contemplada en la disposicin constitucional.
Si bien e l principio es que ninguna clase de trabajo puede ser prohibido,
se contempla la excepcin en aquellos casos e n que se oponga a la mo-
ral , a la seguridad o a la salubridad pblicas, o que lo exija el inters
nacional y una ley lo declare as.
b) El principio de la justa retribucin
(artculo 19 N 16, inciso 2)
De ac uerdo a Jo sealado en las Actas de la Comisin de Estudi os el
uti lizar la expres in "j usta retribucin" obedece a la intencin de esta-
blecer una terminologa ms amplia, quedando compre ndido cualquier
trabaj o que se pague, pudiendo ampliarse dicho vocablo a los denomi-
nados " bene fic ios o conquistas sociales" o for mas ms enriquecedoras
que el simple pago en d inero.36
36 BuLNES At..DUNATE, Luz. La libertad de trabajo y s11 proteccin en la Cons1i1uci611
de 1980, p. 2 10, cirnda por GAMONAL. Ob. cit., p. 44 .
CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO 35
c) Principio de La no discriminacin
(artculo 19 N 16, inciso 3)
La di sposicin prohbe toda discriminacin que no se base en la
capacidad o idone idad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir
la nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados casos. Este
principio fue incorporado por la ley N l 9.759, de 2001 al Cdigo del
Trabajo que ser comentado ms adelante. Debe tenerse presente que la
Constitucin no enumer un conjunto de criterios suje tos a sospecha de
discriminacin, como podra ser el sexo, la raza, etc., sino que opt por
el camino de lo que se ha denominado " un modelo antidiscriminatori o
de sospecha abie rta"37 , es decir, cualquier criterio de discriminacin que
no se base en la aptitud o idoneidad personal constituye - en principio-
un factor sospechoso de discriminacin en materia laboral.
d) Principio relativo a La negociacin colectiva
(artculo 19 N 16 inciso 5)
La norma constitucional dispone:
"La negociacin colectiva con la empresa en que Laboren es un dere-
cho de los trabaj adores, salvo Los casos en que la Ley expresamente no
permita negociar. La ley establecer Las modalidades de la negocia-
cin colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una
solucin justa y pacfica. La ley sealar los casos en que la negocia-
cin colectiva deba someterse a 'arbitraje obligatorio, el que corres-
ponder a tribunales especiales de expertos cuya organizacin y atri-
buciones se establecern en ella".
Si bien las modalidades de la negociacin pueden ser determinadas en
la ley, ello tiene un carcter restringido y no podra implicar el desconoci-
miento del derecho a.negociar en los trminos sealados en la Constitucin.
e) Principio de la libertad sindical
(artculo 19 N 9 incisos J y 2)
La norma consagra el derecho desde dos puntos de vista: en un aspec-
to positivo, como derecho a sindicarse y en un sentido negativo, es decir,
37
LIZAMA . Ob. c it., p. 70.
36 AORIELA LANATA FuENZALIDA
como la imposibilidad de ser obligado a Ja sindicali zacin o, lo que es lo
mismo, garantiza que Ja sindicalizacin ser siempre voluntaria.
La libertad sindical, en su aspecto positivo, comprende la libertad de
los trabajadores para constituir un sindicato y la libertad para afiliarse a
uno ya constituido Por su prute, la libertad sindica l en su aspecto negati-
vo compre nde al derecho del trabajador para desafili arse o hacer aban-
dono del sindicato y a la libertad para no afili arse a ningn sindicato. 38
Gamonal la define como aq uel "derecho de los trabajadores y sus agru-
paciones para organizarse y defender sus intereses comunes". 39
j) El principio de la autonoma colectiva o sindical
(artculo 19 N" 19 inciso 3)
Este principio implica el reconocimiento de Ja libertad de los sindi-
catos para dictar sus propios estatutos, para elegir a sus representantes,
para organizar su trabajo interno, para disponer su disoluc in y tambin
para federarse o pasar a fo rm ru parte de otras e ntidades nacionales o
internacionales.
2) La ley
Luego de la Constitucin Poltica debe reconocerse como fuente del
Derecho del Trabajo de origen estatal las leyes que dicta el legislador para
desarrollar y completar Jos principios laborales contemplados en aqulla.
Es tan abundante la acti vidad que en este sentido desarrolla el legislado r
moderno, que para presentarlas metdicamente y facilitar el conocimien-
to de sus normas ha sido necesario agruparlas en un Cdigo del Trabajo.
3) Decretos confuerza de ley
Es una expresin legislativa del Poder Ej ecuti vo, que supone que e l
Poder Legislativo ha delegado tal fu ncin e n el Presidente de la Rep-
blica.
38 SALAY y ALBIOL Derecho Sindical, Valenc ia, Tirant L o Blanch, p. 625, citado por
GAMONAL. Ob. cit., p. 58.
39 GAMONAL CONTRERAS, Sergio. Derecho Colectivo del Trabajo. Editorial L ex isNe-
xis, Santiago, Chile, 2002, p. 60.
CON11!.AT0 INDIVIDUAL DE TRABAJO 37
Segn nuestra Constitucin del ao 80, el Congreso Nacional no
puede delegar fac ultades en e l Presidente de la Repb lica para dictar
decretos con fuerza de ley, entre otras, sobre aquellas materias que cons-
tituyan garantas constitucionales.
4) Decretos y reglamentos
Se trata de textos dictados en virtud de la potestad reglamentaria del
Poder Ejecutivo. Ambos estn subordinados a la ley y de una u otra
manera, a travs de ellos, es decir, por la va administrati va, se especifi-
ca, detalla o apli ca la ley.
5) Jurisprudencia
Algu nos au tores niegan el carc ter de fue nte del derecho laboral a la
jurisprudencia de los tribunales, por estimar que se limitan a aplicar la
ley, a inter pretarla o a apl icar principios jurdicos, pero no crean dere-
cho. S in e mbargo, en la medida que los tribunales de justicia deban in-
terpretar o aplicar el derecho existe nte, efectan una creacin de dere-
cho, ello, sobre todo, cuando resuelven casos no previstos por el legisla-
dor o no susceptibles de ser resueltos mediante la simple aplicacin del
derecho existente, ya que el propio legislador ha impuesto al juez la
obligacin de fallar a pesar del silencio de la ley. Por otra parte no puede
negarse que la interpretacin de los tribunales de justicia es tambin
creadora y no slo interpretativa dado que no slo impone norma, sino
porque busca lo que es justo y oportuno.
Especial impo1tancia adquirir esta fue nte cuando nos encontramos
ante una imperfeccin legislativa, la c ual muchas veces caracteriza a Ja
legislacin laboral.
Es muy importante en esta materia la jurisprudencia que emana de
los organismos ad mini strativos que tienen la facultad de interpretar la
ley a travs de di ctmenes. Ella puede e manar de la Direccin del Tra-
bajo, de la Superintendencia de Seguridad Social y de la Contralora
General de la Repbl ica (esto ltimo, en la medida que las normas
laborales se apliquen en el sector pblico, lo cual constituye una excep-
cin).
38 GAllRffiLA LANATA FUENZALIDA
Fuentes internas de origen privado
El origen de estas fuentes es prcticamente de este siglo, ya que en
el ante rior no se conceba la posibilidad que las reglas jurdicas fueran
creadas por otra fuerza social que no fu ese el Estado. E n virtud del prin-
cipio de la soberana nac ional, ningn cuerpo u organismo poda inter-
ponerse e ntre la nacin y sus representantes, de modo que las personas
individualme nte consideradas no poda n ser sino sbditos directamente
vinculados a la autoridad.
1) El reglamento interno de la empresa
E n el desarrollo de la vida normal de una empresa existen muchas
particularidades que es imposible sean previstas en una ley y, ni siquie-
ra, e n un cdigo especializado. A fin de uniformar esas bases de funcio-
namiento se exige la dictacin de un reglamento inte rno, que viene a
detallar la forma en que se desarrollarn las relaciones laborales que
emanan de los contratos de trabajo.
Es una expresin del poder de direccin de l e mpleador. En la legis-
lacin comparada los trabaj adores tienen inte rvencin en la gestin de
la empresa, a travs de organismos de participacin, lo cual no ocurre en
nuestro sistema. Sin e mbargo, y no obstante que el reglamento interno
emana del empleador, Jos trabaj adores pueden impugnarlo y adems est
sujeto a un control de legalidad ejercido por la Direccin del Trabajo.
a) Obligatoriedad
El Cd igo se refiere a esta institucin entre los artculos 153 y 157.
De acuerdo al artculo 153, las empresas establecimientos, faenas o uni-
dades econmicas que ocupen normalmente diez o ms trabajadores
permanentes, contados todos los que presten servicios en las distintas
fbricas o secciones, aunque estn situadas en localidades diferentes,
esrnrn ob ligadas a confeccionar un reglamento interno de orden, higie-
ne y seguridad que conte nga las obligaciones y prohibiciones a que de-
ban sujetarse los trabajadores, en relacin con sus labores, permanencia
y vida e n las dependencias de la respectiva empresa o establecimiento.
Su carcter de fuente del derecho ha sido reconocido por fa llos de
los tribunales, los c uales incluso le han dado una caracterstica que la ley
CON'l'R /\TO INDIVIDUAL DE TRAIJAJO 39
no seala, cual es la de pasar a ser parte integrante del contrato indivi-
dual de trabajo. La Corte Suprema e n un fallo de 1977 seal que " los
reglamentos internos forman parte de los contratos individuales de tra-
bajo y, por lo mismo, si en ellos se prohbe expresamente determinadas
negociaciones relativas al giro del negocio, quien la transgrede incurre
en la causal del artc ulo 156 N 2 del Cdigo del Trabajo" - hoy, del
artculo 160 N 2-. Lo dicho no puede entenderse, sin embargo, corno la
posibilidad de establecer causales de terminacin en el Reglamento, dado
que stas son de derecho estricto y su configuracin debe ser determina-
da por los tribunales de justicia. 4
b) Procedimiento a seguir para su dictacin
De acuerdocon lo dispuesto e n e l artculo 153, su dictacin es de
responsabilidad del empleador. Deben cumplirse las siguientes forma li-
dades:
l . Ponerse e n conocimiento de los trabajadores treinta das antes de
Ja fecha en que comience a regir (artculo 156).
2. Fijarse a lo menos en dos sitios visibles del lugar de las faenas con
la anticipacin sealada e n el punto l (artculo 156).
3. Entregarse una copia a los sindicatos, al delegado del personal y a
los comits paritarios existentes en la empresa (artculo 156).
4. Entregarse gratuitamente un ejemplar impreso a cada trabajador
(artc ulo 156 inciso 2).
5. Remitirse una copia al Ministerio de Salud y a Ja Direccin del
Trabajo, de ntro de los cinco das siguientes a la vigencia del mismo
(artculo 153 inciso 2).
e) Derecho a impugnacin
Se confiere el derecho a impugnar las disposiciones del reglamento
interno que pudi ere n estimarse como ilegales. Gozan de este derecho:
El delegado del personal.
Cualquier trabajador.
Las organizaciones sindicales respecti vas.
40
En este sentido, Corte Suprema, Rol N 2.557-2004, de 1O de agosto de 2004.
40 ABRIELA L ANATA FUENZALIDA
La presenLacin en Lal sentido se efecta ante la autoridad de salud o
ante la Direccin del Trabajo, segn corresponda.
Lo anLeri or es sin pe1juicio de la facultad de que gozan las referidas
autoridades para, de oficio, exigir modificaciones al referido reglamen-
to en razn de ilegalidad. Asimismo, pueden ex igir que se incorporen
las disposiciones que le son obligatori as conforme a lo que dispone el
artculo 154.
d) Disposiciones m nimas
El artculo 153 indica que el texto debe contener las obligaciones y
prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores en relacin con sus
labores , permanencia y vida en las dependencias de la respectiva empre-
sa o establecimiento. Agrega la disposicin que especialmente deben
estipularse las normas que se deben observar para garantizar un ambien-
te laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores.
Su contenido se encuentra detallado en el artculo 154, que indica
las disposiciones que, a lo menos, debe contener el reglamento:
1. Las horas en que empieza y 1ermina el trabajo y las de cada turno,
si aqul se efecta por equipos. El artculo 10 N 5 del Cdigo establece estos fondos o entidades, el producto de las multas pasar al Servicio
corno estipulacin mnima del contrato de trabajo la de la duracin y
distribucin de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el
sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estar a lo dispuesto en el
reglamento interno.
2. Los descansos.
3. Los diversos tipos de remuneraciones.
4. El lugar, da y hora de pago.
5. Las obligaciones y prohibiciones a que estn sujetos los trabaja-
dores.
Estas obligaciones y prohibiciones y toda medida de control, slo
podr efectuarse por medios idneos y concordantes con la naturaleza
de la relacin laboral y, en todo caso, su aplicacin debe ser general,
garantizndose la impersonalidad de la med ida, para respetar la digni-
dad del trabajador.
6. La designacin de los cargos ejecutivos o dependientes de! esta-
blecimiento anle quienes los trabajadores deban plantear sus peticiones,
reclamos, consultas y sugerencias.
CONTRATO INDIVIDUAL DE TRADNO 41
7. Las normas especiales pertinentes a las diversas clases de faenas,
de acuerdo con la edad y sexo de los trabajadores.
8. La forma de comprobacin de cumplimiento de las leyes de pre-
visin, de servicio militar obligatorio, de cdula de identidad y, en el
caso de menores, de haberse cumplido la obligacin escolar.
9. Las normas e instrucciones de prevencin, higiene y seguridad
que deban observarse en Ja empresa o establecimiento.
JO. Las sanciones que podrn aplicarse por infraccin a las obliga-
ciones que seale el reglamento, las que slo pueden consistir en amo-
nestacin verbal o escrita y mu lta de hasta el veinticinco por ciento de la
remuneracin diaria.
El trabajador que se ve afectado por una mu lta tiene derecho a recla-
mar de su aplicacin ante la Inspeccin del Trabajo que corresponda.
Las multas se destinan a incrementar los fondos de bienestar que la
empresa rcspecti va tenga parn lu:s trabajadores o de los servicios de bien-
estar social de las organizaciones sindicales cuyos afiliados laboren en
la empresa, a prorrata de Ja afili acin y en el orden sealado. A fa lta de
Nacional de Capacitacin y Empleo, y se le entregar tan pronto como
hayan sido aplicadas.
11. El procedimiento a que debe someterse la aplicacin de las san-
ciones recin referidas.
12. El procedimiento al que se sometern y las medidas de resguar-
do y sanciones que se aplicarn en caso de denuncia por acoso sexual.
e) Modificaciones
Si bien el Cdigo no reglamenta especficamente esta situacin, es
perfectamente posib le _que sufra modi fi caciones, las cuales, segn lo dis-
pone el artculo 156 (q ue hace referencia a ellas), deben cumplir las
mismas formalidades que deben seguirse para dictacin del reglamento,
es decir, ponerse en conocimiento de los trabajadores treinta das antes
de que comiencen a regir, y fijarse, a lo menos en dos lugares visibles
del lugar de las faenas con la misma anticipacin entregndose lllS co-
pias a que se refiere la disposicin.
42 G ABRIELA L ANATA FUENZALIDA
Cabe preguntarse si c uando se modifica el reglamento se est tam-
bi n modificando los contratos individuales de trabajo. D ebe recordarse
que e l reglamento se confecciona por e l e mpleador y los rec lamos que
los trabajadores puede n efectuar slo dicen re lacin con ilegalidades.
Obviamente s i se sigue la tesis que seala que es parte integran te de l
contrato, debe concluirse que se trala de una modificacin a los mismos,
las cuales no pueden efectuarse en forma unilateral, sino que deben con-
tar con e l consentimiento de ambas partes. La Direccin de l Trabajo41
ha dicho, por eje mplo, que no resulta jurdicamente procedente alterar
en forma unilateral la jornada de trabaj o por la va de la modificacin
de l reg lame nto inte rno, c uando las di sposiciones de ste sea le n que
forma parte de los respecti vos contratos. A contraJio sensu, si e llo no se
ha sea lado, podra ente nderse que no es parte integran te de l contrato y,
p or ende, podra ser modificado uni latera lmente por e l empleador, sie m-
pre respetando la legalidad vigente.42
f) "Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad" y
"Reglamento Interno de Higiene y Seguridad en el Trabajo."43
El artc ul o 156 inc iso seg undo , norma introduc ida por la ley
N 19.759, di spone que e l e mpleador debe e ntregar gratuitamente a los
trabajadores un eje mplar impreso que contenga en un texto e l reglamen-
to interno de la e mpresa y e l reglamento a que se refie re la ley N 16.744.
La Ley N J6.744, sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades
P rofesionales, e n su artc ulo 67, establece la obligacin de toda empresa
o e ntidad , c ua lquiera que sea el nmero de los trabajadores, de confec-
cionar, mantener a l da y entregar gratuitame nte a sus trabajadores un
41
Dictamen N 7.340/J 19, de 2 1 de septiembre de 1989.
42
As, la Direccin del Trabajo ha indicado que no es posible mod ificar las condi -
ciones de trabajo co ntempladas en los cont ratos individuales, tales como la jo rnada de
trabajo, a travs de una clusul a o dis posic in contenida en el Reglame nto Interno.
43
En este punto se seguir el d esarrollo efectuado por DOBERTI ANSELMI, Mara
Anglica, en su memo ria de prueba para optar al g rado de licenciada e n Derecho, titula-
da "Preve ncin de Riesgos en Acc identes del Trabaj o y Enfermedades Profes ionales en
la ley N 16.744".
CONTRATO INDIVIDUAL DI:: TRABAJO 43
"Reglamento Interno de Higiene y Seguridad en el Trabajo", cuyo cum-
plimiento es obligatorio para los trabajadores. 44
Se trata de dos reglamentos distintos, no obstan te la ntima con-ela-
cin que e xiste entre ambos. Es as como , por un lado, dentro del conte-
nido del reglamento regulado por e l Cdigo, en su nmero 9, hace ex-
presa referenc ia a las instrucciones de prevencin, higiene y seguridad
que deban obse rvarse en la empresa o establecimiento y, por e l otro, el
artculo 156 dispone sea anexado el reglame nto especfico de preven-
cin de riesgos al reglamento interno de la empresa.
El reglamento a que hace referenc ia la le y N 16.744 es de aplica-
cin ms amplia que el regulado en la ley laboral, pues debe existir en
toda entidad donde se desarrolle una relacin laboral, sin im portar el
nmero de trabajadores de la misma, es decir, aun cuando no haya naci-
do la obligacin que impone el artculo 153. Se trata de un conjunto de
normas e instrucciones de prevencin, higiene y seguridad , que emanan
de la entidad em pleadora y que ti enen por objeto regular la ejecucin
segura de l trabajo especfico de que se trate. Su cumplimiento es obliga-
torio para los trabajadores, debiendo controlarse e l mismo por parte del
empleador. Bajo ningn respecto puede permitirse e l desarrollo del tra-
bajo con infraccin a sus disposiciones y de insistir en ello el trabajador,
podr ser despedido, por incurrir en la causal especfica de l artculo 160
N 5 del Cdigo de l Trabajo, pudiendo tambin constituir un incumpli -
miento grave de las obligaciones que le impone el contrato.
g) Reglamento especial para
empresas contratistas y subcontratistas.
Su obligatoriedad fu e establecida por e l artculo 66 bis de Ja ley
N 16.744, intrnducido por Ja ley N 20. 123, q ue regula e l trabajo e n
rgimen de subcontratacin, el funcionamie nto de las empresas de servi-
cios trans itorios y e l contrato de servic ios transitorios. Este reglamento
slo debe ex istir cuando se uti liza e l sistema de trabajo en rgimen de
subcontralacin, siendo de responsabi lidad de la empresa princ ipal su
confeccin. Debe contener las acciones de coordinacin entre los d istin-
44
Materia regulada por el decreto supremo N 40 , de 1969.
 AORn:lLA LANATA FUENZALIDA
44
tos emp l~adores de las actividades preven ti vas, a fin de garantizar a
todos los trabajadores condic iones de hi giene y seguridad adecuadas;
los mecanismos para verificar su c umplimie nto por la empresa mandan-
te y las sanciones aplicables.
2) Convenciones colectivas
Ya a fines del siglo pasado se comenz a constatar que la accin de
grupos profesionales podra tener, como una de las variadas formas de
concrecin, la conce1tacin con la parte patronal de las condiciones de
trabaj o que haban de regir en de te rminada faena o establecimiento. En
princ ipio el Estado no vio con buenos ojos esta clase de pactos por en-
tender, de acuerdo con la ideologa imperante, que la dictacin de nor-
mas de general aplicacin era una facultad privati va suya. Esta actitud
de resistencia inicial ha variado y hoy en da los pactos, convenios, con-
venciones y contratos colectivos de trabajo constituyen una importante
fue nte propia del de recho laboral.
L o que caracteriza a una determinada expresin como una fuente
del derecho es que personas extraas a su creacin puedan verse obliga-
das por ellas. Por esta razn es que el contrato indi vidual de trabajo no
se considera como tal, pero s los conven ios colectivos, ya que stos
producen tal efec to.
La doc trina e n general reconoce e l car cter de fuente del Derecho
del Trabajo a las convenciones colectivas por dos razones bsicas: son
generadas por grupos sociales a los c uales el legislador ha reconocido
aptitud jurdica para crear normas a travs de su suscripcin, y el fin
principal de ellas es el de fijar condic iones generales de trabaj o y remu-
ne racin para los pactos que se celebren durante su vigenc ia. Este es el
efecto normati vo de la convencin colectiva.
3) Fallos arbitrales
E l fallo arbitrnl pone t rmino a una negociacin colecti va y su con-
te nido produce un efecto similar al de la convencin colectiva.
4) Costumbre
Como lo seala el Cdi go Civil , la costumbre no consti tuye dere-
cho, sino e n los casos en que la ley se remite a ella.
COl'ffRATO INDIVI DUAL DE TRABAJO 45
La costumbre, como fue nte, tu vo trascendencia en la e tapa anterior
al nacimiento del Derecho del Trabajo y tambin conjuntamente con
aqul, pero ha ido perdiendo importancia por la evolucin cientfica del
derecho laboral. S in embargo, encuentra aplicacin en algunas reas,
como por ejemplo en la actividad pesquera arlesanal.
La jurisprudencia administrativa e incluso judicial ha hecho cie rto
reconocimi ento a l valor de Ja costumbre sobre la base del artcu lo 1564
del Cdigo Civil, segn el cual las clusulas de un contrato tambi n
pueden inle rpre t.arse por la aplicacin prc tica que hayan hecho de ellas
. ambas partes o una de ellas con la aprobacin de la otra, concluyendo
que la forma especial como las partes han dado cumplimie nto al contra-
to de trabajo, se convierte en una clusula tcita de ste, que puede in-
cluso modificar o complementar las estipulaciones del contrato que cons-
ten por escrito.
Se ha resuelto, por ejemplo, que los antic ipos de sue ldo que una
empresa acostumbra a conceder a sus trabajadores, constituye una mo-
dalidad de pago de las remuneraciones incorporada al contrato. 45
A estas clusulas se les llama clusulas tcitas incorporadas, e im-
. plican e l cumplimiento reiterado del contrato de una manera determina-
da y esta es la razn de que pase a ser una estipulacin tcita de dicho
contrato. Es necesario un cumplimiento constante y reite rado por un
lapso ms o menos prolongado.
Fuentes internacionales
En el Derecho Internacional, el Derecho de l Trabajo tiene fuentes
propias distintas a las que inspiran a otras disciplinas jurdicas, que es-
tn constituidas por los tratados bilaterales y multilaterales que se cele-
bran e ntre los distintos Estados con relacin a aspectos laborales, fuente
que en nuestro pas no tiene una expresin muy prolfera.
En otro orde n, constitu yen una importarte fuente las Convenciones
Y Recomendaciones de la Organizacin Internacional del Trabajo, que
dicen relacin con materias tales como libe11ad sindical, prohi bicin del
trabajo forzoso, ig ualdad de opo11unidades y trato, empleo y recursos hu-
45
Direccin del Trabajo, dictamen N 1.0 14/86, de J7 de marzo de 2000.
46 GAllll lELA LANATA FUENZALIDA
manos, adi11inistracin del Lrabaj o, sala rios, descanso semanal y vacacio-
nes pagadas, seguridad e higiene e n e l trabajo, seguridad social, trabajo
de muje res y menores, trabajo de migrantes y duracin del trabaj o.
10. PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TR ABAJO
Los principios de l Derecho del Trabajo son propios y peculiares y es
lo que en definiti va le da su partic ular fi sonoma confirindole su carc-
ter de rama autnoma del derec ho. No se trata simplemente de una ma-
nifestacin de los principios generales del Derecho ni tampoco puede
pensarse que estn en relacin de gnero a especie.46
Amrico Pl los define como "lneas d irectrices que informan algu-
nas normas e inspiran directa e indirec~ame nte un a serie de soluciones,
por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobacin de
nuevas normas, orientar la interpretacin de las existentes y resolver los
casos no previs tos".47
Del punto de vista pi:ctico resulta importante resalcar que los prin-
cipios del Derecho del Trabajo presentan especial trascendencia como
soporte esencial cuando el juez debe fallar conforme a la equidad. El
artculo 458 N 6 del Cdigo del ramo dispone que la sentencia de finiti -
va debe contener los preceptos legales o, "a falta de stos, los principios
de equidad en que el fallo se funda''. Aqu, entonces, el juez ser ilustra-
do por el contenido de estos principios propios. Debe observarse que la
disposici n impone una aplicacin slo e n defecto de los preceptos le-
gales. S in embargo, el artc ulo 459, que reemplazar al anterior 458,
cuando entre en plena vigencia e l nuevo proceso laboral, dispone una
aplicacin directa, al sealar que la sentenc ia definiti va debe contener
los preceptos constitucionales, legales o los conte nidos e n tratados in-
ternacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, las con-
46 En este sentido, ACKERMAN, M ari o E.; T OSCA, Diego M. y MAZA, M iguel A., Los
principios del Derecho del Trabajo , en Tratado de Derecho del Trabajo, Rubinzal -
Cu lzoni Editores, Buenos A ires, 2005, tomo l, Teorfa General del De recho del Traba
jo, p. 307.
47PL, Amrico, Los principios del Derecho del Trabajo, Editorial Depalma, Bue
nos Aires, 2' ed icin, 1998, p. 14.
CONTRATO lNDIVIDU/\L DE TRAONO
47
sideraciones jurdicas y los principios de derecho o de equidad en que el
fallo se funda. E llo hace pensar en la posibilidad de la aplicacin de los
principios aun existiendo ley que resuelva e l conflicto. E l tema entonces
es de la mayor importancia, pues deber te nerse mu y claro no slo cu-
les son estos principios, sino el alcance correcto de los mismos, parlic u-
larmente a l pretender fundar una sentencia en alguno de ellos, que pudiere
estar en oposic in con alguna norma legal.
Finalmente, cabe hacer presente que se trata aqu del anlisis de Jos
principios que fundamentan el derecho sustantivo laboral, ya que en el nue-
vo proceso chileno se han reconocido principios adjetivos especficos.48
l. Principio protector.
2. Principio de Ja irrenunciabilidad de los derechos.
3. Principio de la continuidad .
4. Principio de la primaca de la realidad.
5. Principio de Ja buena fe.
l . Principio protector
Este principio se refiere al ciilerio fundame ntal que orienta a todo e l
derecho laboral. En Jugar de inspirarse en un propsito de igualdad, res-
ponde al objetivo de establecer un estado preferenle ele una de las partes:
el trabajador.
Mientras que en derec ho comn, una preocupacin constante es ase-
gurar la igualdad jurdica entre las partes, en e l Derecho del Trabajo la
preocupacin central parece ser la de proteger a una de ellas para as
lograr una ig ualdad s ustanti va y real.
S u fundamento est ligado con la propia razn de ser del derecho
laboral, disciplina que histricamente naci como consecuencia del he-
cho que la libe11ad de contratacin entre personas con desigualdad de po-
der econmico conduca a serios abusos en reiteradas ocasiones.
La uniformidad' que existe e n cuanto a Ja aceptacin del principio no
se produce en relacin con sus formas de aplicacin.
48
Debe tenerse en consideracin las diferencias de apreciacin en tomo a la nocin
misma de principios del Derecho del Trabajo, a su rol o funcin y a su enumerac in, que
entregan los tratadistas, punto en que no se entrar en detalle, dado el objeti vo de este estudio.
48
AORIELA LANATA FuENZALIDA
La doctrina ha entendido que se expresa en tres aspectos distintos:
a) La regla " in dubio pro operario", segn la cual el juez o e l intr-
prete debe e legir entre varios sentidos posibles, aquel que sea ms favo-
rable para el trabajador.
b) La regla de la norma ms favorable, segn la c ual, e n el caso de
existir ms de una norma aplicable, debe optarse por aquella que sea
ms favorable, aunque no sea la que hubiese correspondido de acuerdo
a los criterios c lsic.os sobre jerarqua de las normas.
c) La regla de la condicin ms beneficiosa, segn la c ual la aplica-
ci n de una nueva norma laboral nunca debe servir para dismin uir las
condi ciones ms favorables en que pudiere encontrarse un trabajador:
De esta exposicin se observa que son tres las reglas resultantes de
un mi smo principio general, sin .que pueda considerarse unas~bordina
da a otra.
2. Principio de la irrenunciabilidad de los derechos
E n derecho privado la regla general es que los derechos sean renun-
c iables, ya que el artculo 12 del Cdigo Civil di spone que podrn
renunciarse Los derechos que establecen las leyes, con tal que miren al
inters individual del renunciante y que no est prohibida su renuncia.
E n materia laboral, la s ituacin es la inversa, ya que el artculo 5 del
Cdigo de l Trabajo dispone que los derechos establecidos por las Leyes
laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo.
La nocin de irrenunciabilidad puede expresarse en t rminos gene-
rales como la imposibilidad jurdica de privarse voluntariame nte ele una
o ms ventajas concedidas por el derecho laboral en be neficio propio.
Equi vale a un acto voluntario, por el cual una persona se despre nde y
hace abandono de un derecho reconocido e n su favor.
Algunos autores49 le confieren a este principio el carcter de una
regla emanada o a travs de la cual se hace efectivo el principio protector.
La irrenunc iabilidad tiene una doble fundamentacin: una ele carc-
ter jurd ico pblica y otra de carcter tutelar.
49 Por ej emplo, AcKERMAN, ob. ci1., p. 35 l.
49
COITTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO
a) Fundamento jurdico pblico: la mayor parte de las leyes labora-
les tienden a otorgar al trabajador condiciones mnimas satisfactorias
para proteger su vida y salud, as como la de sus familiares (normas
sobre mnimos, jornada de trabajo, descansos, etc.). Son disposiciones
que no han sido establecidas slo en su beneficio personal, sino que
tambin en el de su familia y de la sociedad toda.
b) Fundamento tutelar: si se aceptara el principio contrario, las par-
tes en virtud del principio de la autonoma de la voluntad podran des-
truir todo el Derecho del Trabajo.
De acuerdo a esta norma, una vez terminado e l vnculo contractual,
el ex trabajador puede a su voluntad renunciar a c ualquier derecho que
le afecte personalmente. Se ha estimado que no puede hacerlo respecto
de derechos en que existan otros organismos o instituc iones comprome-
tidos, como por ejemplo el Servicio de Impuestos Internos o alguna ins-
titucin de previ sin social.
3. Principio de la continuidad
Para explicar este principio se debe partir de la base que el contrato
de trabajo es de tracto sucesivo, es decir, la relacin laboral no se agota
con la realizacin espontnea de un solo acto, sino que dura en el tiem-
po. Se trata de una relacin prolongada. Se expresa en Ja tendencia ac-
tual del Derecho del Trabajo de atribuirle la ms larga duracin a la
relacin laboral, en beneficio del trabajador.
En general, presenta las siguientes proyecciones:
a) Preferencia de Jos contratos de duracin indefinida.
b) Facilidades para mantener el contrato a pesar de los incumpli-
mientos en que se haya incunido.
c) Interpretacin de las interru pciones de los contratos como sim-
ples suspensiones_.
d) Prolongacin del contrato en caso de sustitucin del empleador.
El profesor Garnonal5 ensea que este pri ncipio se proyecta en tres
mbitos distintos del contrato de trabajo:
so Ob. cit., pp. 159 y sgtes.
50 AORIELA L ANATA FUENZALIDA
1) E n su tipologa, ello por cuanto el Derecho de l Trabajo tiene una
marcada prefere ncia por los contratos de duracin indeterminada y ello
por difere ntes razones, e ntre las c uales destacan el que los contratos de
mayor duracin son los q ue confieren derecho a indemni zacin por aos
de serv icios y porque ello parecera implicar una mayor proteccin para
e l trabajador. Por otra parte, debe considerarse ta mbin el hecho de que
el plazo de un contrato obliga tanto a trabaj ador como a empleador.
2) E n la ejecucin del contrato de trabajo, que se ex presa en la am-
plitud para la admisin de sus tran sformaciones, as como e n el caso de
sustitucin de emp leador o de modificaciones de la empresa, situacio-
nes en las que el contrnto permanece.
3) En el trmino de la relacin laboral, en que se proyecta particular-
mente en tres situaciones:
a) Facilidad para mantener el contrato no obstante incumplimientos
y nulidades.
b) L a terminacin del contrato por la sola voluntad del empleador es
excepcional, debiendo invocarse causales especficas para su conclu-
sin.
c) Interpretacin de las interrupciones del contrato como simples
suspe nsiones. Las obligaciones no son exigibles slo e n forma momen-
tnea.
4. Principio de la primada de la realidad
En caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que
sealan los doc umentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo prime-
ro, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.
E llo no es sino una manifestaci n de lo enseado por el profesor De la
C ueva refe rente a qu e el contrato de trabajo es un "contrato-realidad".
Tal vez la mayo r aplicacin que ha e ncontrado este principio ha sido
en aq uellos casos en que se contrata a un trabajador inte ntando dis frazar
su calidad de dependiente.
Segn seala e l profesor Gamonal51 los desaj ustes e ntre los hechos
y la fo rma pueden te ne r distintas procedencias :
5! Ob. ci t., p. 175.
COl'fl"RATO INDIVIDUAL DE TRABAJO 51
a) Intencin deli berada de fingir o simular una situacin jurdica
distinta de la real.
b) Un e rro r.
c) Falta de actuali zacin de datos.
d) Falta de cumplimiento de req uisitos formales.
Lo anterior no significa que las estipu laciones contractuales carezcan
de valor, sino, por el contrario, ellas tienen trascendencia especialmente
en aspectos relativos a la individuali zacin de las partes y al estableci-
miento de beneficios sobre e l mnimo. En todo caso, lo escrilurado debe
considerarse como verdadero m ie ntras no se acredite lo contrario.
Este principio ha presentado gran aplicacin prctica, constituyen-
do en diferentes ocasiones la fundamentacin bsica de la resolucin de
cuestiones litigiosas por los tribunales de j usticia.
5. Principio de la buena fe
Este principio no es particular del Derecho del Trabajo, pero ha sido
elevado a rango propio, porque tie ne una connotacin especial, pues se
reconoce que por el contrato se establece una comunidad y vivencia per-
sonal en virtud de la cual se exige a las partes ciertas conductas o compor-
tamientos, los que vienen a constituir obligaciones ticas que e manan del
contrato y de cuya infraccin se originan determinadas consecuencias.
Igualmente, ha servido de fundamento para fa llar en contra, incluso
de texto legal, con el fin de evitar el abuso del derecho.
11 . PRINCIPALES TENDENCIAS
CONTEMPORN EAS DEL DERECHO DEL TRABAJO
l. La flexibilidad laborat52
Este proceso comenz a desarro llarse en los aos ochenta, en Euro-
pa, y como respuesta a diversas crisis econmicas de la poca, institu-
cin que ag rupa a distintos fenmenos y que implica Ja posibilidad para
el empleador de adaptar ciertos aspectos de la relacin laboral a deter-
52
El tema ser tratado siguiendo los linea mientos del trabajo del profesor GAMONAL
CoN"rRERAS, Sergio. "La lcxibi lidad laboral", en la revista Cuadernos Jurdicos N 5,
julio 1996. Universidad Adolfo l bez.
52 GAORIELA LANATA f.UENZALIDA
minados factores vigentes en un momento ciado. Siguiendo al profeso r
Gamonal53 se puede e ntender la instituci n en dos sentidos:
Como " la debilidad de las restriccio nes jurdicas que regulan e l
contrato labo ral y, en particular, las decisiones de despido", de fini c i n
que apunta a los aspectos instituciona les del Derecho del Trabajo y a las
clusulas de los contratos colectivos. Implica la posibilidad de que las
condic io nes de l contrato sean revisables da a da.
Como la "sensibilidad de los salarios a la s ituacin econ mica pro-
pia de cada e mpresa o general, en lo referente a l me rcado de trabaj o",
que implica e l reconocimiento de la derogacin del salario mnimo y la
vinculaci n de los sa larios al rendimiento.
Jos Luis Ugarte, sig uiendo a Ennida54 , la e nfoca en dos claros sen-
tidos: como flexibilidad interna y como flexi bilidad externa. La p1ime-
ra, referid a a aquella posibilidad de revisar las condi ciones que rigen e n
una re lacin laboral, sin q ue por ello sta deje de s ubsistir. Se trad uce en
la modificacin del horario, jornada, condiciones de trabajo y movili-
dad . La segunda, como Ja posibilidad de realizar aj ustes en la mano de
obra de la empresa, frente a necesidades econmicas determinadas. Puede
ser de entrada, refe rida a nuevas contrataciones o de salida, esto es, a
travs de l despido de trabajadores.
2. Los derechos fundamentales
del trabajador en el contrato de trabajo
E l contrato de trabajo como tal implica la exis tencia de derechos y
o bligacio nes para ambas partes y dentro de ellos se encue ntra e l derecho
q ue tie ne el empleador a exigir que e l trabajador preste sus servic ios
pe rsonales. Parale la mente a lo anterior, el empleador goza de otras fa-
cultades que e n doctrina han sido denominadas po testades del emplea-
dor y que se tradu cen en las facu ltades de direcci n, variacin y discipli-
53 Cita a BoYER, Robert. LA flexibilidad del trabajo en Europa, p. 280.
54 Ennida, SCAR. La flexibilidad. FCU, Uruguay, 2000, cit ado por GARTE, Jos
Luis, Derecho del Trabajo, Flexibilidad l.Abora/ y Anlisis Econ6mico del Derecho.
Ed itorial Lcx isNex is, Santi ago, Chile, 2004, p. 32.
CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO 53
na .55-56 Estas po testades se encuentran sujetas a distintos lmites, e ntre
los que fi g uran los derechos fu ndamentales de orden laboral de que goza
el trabajador, lo que s ig nifica que se concretizan en c uanto a s u exten-
sin y confi g uracin en el contrato de trabajo, pero no pueden ejercerse
ms all de la re lacin laboral ni ex tenderse a la actividad ex tralaboral
del trabajador. E l emp leador, como titular de la organi zacin e mpresa-
rial, gozar de las prerrogativas, derechos y fac ultades que esa direccin
implica, los c ua les pa recen presentarse como inherentes a su condic in
de acreedor de las obligacio nes contradas por e l trabajador deudor de
prestac i n de trabajar bajo subordinacin y dependenc ia. "El empresa-
ri o ... es titular de la libertad de e mpresa y en tal condicin goza de un a
posicin acti va in tegrada por un grupo de derechos destinados a po ner
en funcionamiento y desarrollar s u acti vidad empresarial. Dentro de es-
tos derechos se e ncuadran tambin aq uellas facu ltades que le permiten
organiza r la fu erza labora l, pero para que ello tenga alguna re levancia
jurdica e n cada uno de los supuestos individua les debe el trabajador
someterse a su poder mediante la celebracin de un contrato, m ediante
el mecanis mo del consentimiento ... el contrato es el ttulo que legitima
la propia existencia del poder de direccin". 57 En este contexto, se hace
necesario lograr un debido equilibrio compensador de los poderes de
que goza e l e mpleador frente a Ja subo rdinacin del trabajador, equ ili-
brio que es posible encontrarlo en e l reconocimiento de una serie de
garantas a l trabajador, entre las cua les se ha ido abriendo paso la reg u-
lacin de un aspecto muy importante en e l marco de las relacio nes labo-
rales, que se conoce como los derechos fundamentales del trabajador.
No se trata slo de aquellos derechos laborales que la Constituci n ha
reconocido a l ser humano en s u carcter de tal, como el derecho al traba-
jo, la li bertad sindical o el derecho a hue lga, entre otros, sino tambi n de
derechos humanos ii:1especficos, cuya valorizaci n se pers ig ue en el
55
L IZAMA. Ob. cit. , p. 66.
56
Este punto ser desa rrol lndo al tratar el cont.enido del contrato de trnbajo.
57
SANTOS FERNNDEZ, M. Dolores, El co111ra10 de trabajo como lmite al poder del
empresario. Editorial Bomarzo, Albacete, Espaa, 2005, p. 66.
54 1\BRlELA LANATA FVENZALIDA
desan-ollo de las re laciones laborales. En otras palabras, ta les de rechos
no pueden en forma alguna verse amenazados, disminuidos o, simple-
mente desconocidos en el marco de la celebracin, ejecuci n o t rmino
de un contrato de trabajo. Se trata en ltimo trmino, de diferenciar la
esclavitud del trabajo libremente pactado, pero prestado baj o subordina-
cin, lo que slo se logra cuando se reconoce la inalie nabilidad de la
pe rsona del trabaj ador. Se hace evidente la necesidad de impedir que la
subordinacin del trabajador contratado le haga suponer el despoj o de
su libe rtad y dignidad.58
Si bien resulta de la ms absoluta claridad la afirmaci n de que a l
estar reconocidos e n la Carta Fundamenta l no pueden ser desconocidos
por pe rsona alguna sea cualquiera la ac ti vidad que desarrolle, ha ido
surgie ndo cada vez con ms fue rza la idea de consagrarlos en las leyes
laborales, dando origen a lo que la doctrina ha de nominado la ciudada-
na en la empresa.
Estas afirmaciones no puede n leerse como una crtica a tal estableci-
miento o reconocimie nto expreso, pues parece claro tambin que e n
muchos mbitos la situacin se torna confusa, atendida la existenci de
algunos eleme ntos considerados como esenciales en el contrato de tra-
baj o, tales como la subordinacin y dependencia del trabaj ador a su
empleador y las facultades de mando y administracin de ste, las cua-
les e n ocasiones son ejercidas en forma abiertamente transgresoras de
los principios y derechos constitucionales, en una conciencia ntima en
las partes involucradas - tanto empleador como trabajador- de que la
legitimidad de tal ejercicio descansa e n la nocin misma del derecho
laboral. Es por ello que la consagracin de los de rechos funda mentales
en la ley laboral no carece de utilidad prctica, en un ambiente social
fuerte mente imbuido de la idea de que la seguridad jurdica se logra a
travs de la consagracin expresa y especfica de todos aquellos dere-
chos y obligaciones qu e empecen a los ho mbres, a unque sean aque llos
inherentes a nuestra propia naturaleza.
58 LPEZ, Diego. " Los derechos fundamema les en el trabajo: garn nta de li bertad y
dignidad parn las personas que trabajan". En Temas Lllborales, Di recci n de l Trabajo.
Ao 9, N 22, noviembre de 2004.
CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO 55
La legislacin chile na le ntamente ha ido regulando ciertos derechos
que se encuadran en este criterio. Es as como en e l artculo 2 de l Cdi-
go del Trabajo se prohibi inicialmente la discriminacin por cie1tos
motivos, que se han ido ampliando a otros de manera pau latina, corno es
el caso del embarazo, la edad o el sexo.
Sin duda la ley N 19.759, c uya vigencia comenz el l de diciem-
bre de 2001, marc una pauta en la materia, al contemplar una disposi-
cin genrica en el artculo 5, en el sentido que:
"El ejercicio de Las fa cultades que la ley reconoce al empleador, tiene
como lmite el respeto a las garantas constitucionales de los trabaj a-
dores, en especial cuando pudieren afectar la intimidad, la vida priva-
da o la honra de stos".
Asimismo, se incorpor un inciso final al rutculo 154, estab lecin-
dose que los medios de control que se pueden instaurar en la empresa
tienen su lmite en la dignidad del trabajador. L o propio hizo la ley
N 20.005, que tipific y sancion el acoso sexual, y que estableci que
las obligaciones inherentes a la prohibicin de discriminacin se entien-
den incorporadas a los -contratos de trabajo.
Sin embargo, parece ser la no discriminacin el derecho que resalta en
esta tendencia, si bien su vigencia real muchas veces se ha traducido slo
en buenas intenciones, dado que, hasta la dictacin de la ley N 20.087,
que estableci el nuevo proceso laboral, no se haban contemplado cau-
ces procesales especficos que permitieran su tute la efecti va sin petj ui-
cio de la posibilidad de utilizar e l recurso de proteccin.
En este mismo contexto, la ley N 20.005 cali fic las conductas de
acoso sexual como con trarias a la dignidad de la persona y si bien e n el
proyecto modificatorio la definicin se consagraba dentro del marco de
las causales de terminacin del contrato de trabajo, luego se sigui otro
camino, incorporndola al artculo 2, pudiendo en consecuencia ente n-
der que se elev a la categora de derecho fundamental laboral, sigui en-
do el camino marcado por la ley N 19.759. S in embargo, a la hora de su
tutela, se advierte marcadamente la idea de incumplimiento contractual
del empleador ms que la infraccin al derec ho fundamen tal que se qui-
so reconocer, sig uie ndo, de esta fo rma, e l camino previo a la dictacin
56 GABRIE.LA L ANATA FUENZALIDA
de la ley N 20.005, que se haba ins inuado en nuestra jurisprudencia
judicial, en que las conduc tas de acoso sexual de un trabaj ador a otro
eran miradas como incumplimiento de la obligacin de cuidado del em-
pleador por la salud de sus trabajadores, consagrado en el artculo 184
del Cdigo del Trabajo. Si el acosador era el propio empleador, poda el
trabajador, igual que ahora, recurrir a la fi gura del despido indirecto.
En fin , como se ve, algunos de estos derechos fundamentales se le
reconocen al trabajador por la Constitucin Poltica, sin re ferencia a una
siluacin contractual especfica (libertad de trabajo, de contratacin, etc .),
pero adems se le reconocen otros por el Cdigo del Trabajo, que se
desa1rn lla n e n el marco de una relacin laboral. Se detallarn, algunos
de ellos con mayor detalle, por la trascendencia que presentan:
a) Derecho a la proteccin de
su vida y salud en el lugar de trabajo
Se encuentra consagrado en el artculo 184 y asume la forma de una
obligacin concreta para el empleador, en el sentido de que ste est
obligado a tomar las medidas necesarias para proteger eficazmente la
vida y salud de los trabajadores, mantenie ndo las condiciones de higie-
ne y seguridad en las faenas, como tambin los imple me ntos necesarios
para preveni r accidentes y enfermedades profesionales.
La materia se enc uentra detallada en distintas normas jurdicas, en-
tre las c uales se descaca la ley N 16.744, de 1968, sobre Accidentes del
Trabajo y Enfermedades Profesionales, el Cdigo Sanitario y el Reg la-
me nto sobre Condiciones Sanitarias y Ambientales Bsicas en los Luga-
res de Trabajo, decreto supre mo N 594, del M inisterio de Salud, de
1999.
Tambi n cabe hacer especial mencin a las normas introducidas al
Cdigo del T rabajo por la ley N 20.00 1, publicada en el Diario Oficial
de l S de febrero de 2005, sobre Proteccin de los Trabajadores de Carga
y Descarga de Manipulacin Manual, reglamentada por e l dec reto su-
premo N 63, de la Subsecretara de Prev isin Social59 . La ley N 20.001
59 Publicado en el Diario Oficial de 12 de septiembn:: de 2005.
CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABNO
57
introdujo los artcu los 21 1 letras F a J , que se refieren a normas que
dicen relacin con manipulaciones manuales que impliquen riesgosa la
salud o las condiciones fsicas del trabajador, asociadas a las caracters-
ticas y condiciones de la carga.
E l inciso segundo del nuevo artculo 2 11-F seala que la manipula-
cin comprende toda operacin de transporte o sostn de carga cuyo
levantamiento, colocacin, empuje, traccin, porte o desplazamiento,
exija esfuerzo fsico de uno o varios trabajadores. Esta nueva normativa
expresamente indica Ja preferencia que se exige al empleador en orden a
evitar Ja manipulacin manual habitual de la carga, procurando la utili-
zacin de medios adecuados en la organizacin de las faenas, especial-
mente mecnicos. Por otra parte, exige al empleador preoc upacin es-
pecial en orden a la capacitacin de los trabajadores que, inevitablemen-
te, deban efectuar fuerza fsica en sus labores, estableciendo adems
ciertas limitaciones al respecto, entre las que figura n un lmite de peso a
levantar por el trabajador de cincuenta kilogramos, Ja prohibicin del
levantamiento de carga y descarga manual por las trabajadoras embara-
zadas y por los trabajadores menores de 18 aos de cargas y descargas
de ms de vei nte kilogramos.
Independientemente de las excepciones a que se vio forzado intro-
ducir el legislador, la dic tacin de estas normas denota una preocupa-
cin y una tendencia hacia la proteccin de la salud del trabajador, reco-
nocindola como una obligacin contractual del empleador.
b) Derecho a la
vida privada, intimidad y honra
E l artculo 5 expresamente reconoce que el ejercicio de las fac ulta-
des del empleador tiene como lmite el respeto de las garantas constitu-
cionales de los trabajadores, en especial c uando pudieran afec tar la inti-
midad, la vida privada o la honra de stos. La D ireccin del Trabaj o ha
dictaminado q ue en tal disposicin se ha materi ali zado e l reconocimien-
to de la plena vigencia de los derechos fundamentales de los trabajado-
res en la empresa, materia que se conoce en doctri na como "ciudadana
~n la empresa", " reconocimiento que est llamado a constituirse en la
idea matri z que ha de conformar y determinar, ele forma ineludible, la
58 AORJELA LANATA FuENZALIDA
interpretacin del conjunto de las normas que regu lan las relaciones al
interior de la empresa".60
Aclara el organismo contralor que los derechos fu ndamentales no
son absolutos y reconocen como lmites el ejercicio de otros bienes o
garantas constitucionales, la moral, el orden pblico y el bien comn.
Ningn derecho fundamental puede ser interpretado en s mismo sino
median te una visin sistmica que tome en cuenta e l significado de cada
una de las garantas constitucionales como partes de un sistema uni tario.
Los poderes del empresario reconocen su fundamento ltimo en la liber-
tad de empresa y en el derecho de propiedad, garantas constituc ionales
que apuntan a dotar al empresario, por una parle, de l poder de iniciativa
econmica y, por otra, del ejercic io mismo de la actividad empresarial.
Sin embargo, este poder necesariamente ha de verse afectado en alguna
medida en aras del respeto pleno de los derechos fundamentales del tra-
bajador. Esta ponderacin necesa1iarnente deber e fectuarse en relacin
con el conflicto concreto planteado, ya q ue ser en el anli sis fctico y
especfico de cada caso en particu lar, en donde se deber determinar la
virtualidad protectora del derecho fundamental y sus eventuales limita-
ciones en el mbito laboraJ.61
Este posicionamiento de los derechos fundame ntales como valores
centrales del ordenamiento jurdico-laboral hunde sus races en el reco-
nocimiento de la dignidad que como persona posee todo trabajador,
materializado en el artculo primero de la Constituc in Poltica.
Un conflicto concreto que se ha planteado al respecto d ice relacin
con los medios de control audiovisuales, tema en el cual el Cdigo en su
artculo 154 ha hecho resaltar la prevalencia de la dignidad del trabaja-
dor por sobre aqullos.
El artc ulo 154, entre las disposiciones mnimas que debe contener
el reglamento interno, contempla en su n mero 5 las obligaciones y pro-
hibiciones a que estn sujetos los trabajadores.
ro Diciamen N 2.328, J 9 de julio de 2002. En Boletfn Oficial de In Direcci6n del
Trabajo, julio de 2002.
61
Dictamen N 2.856, 30 de agosto de 2002. En Boletfn Oficial de In Direcci611 del
Tmbnjo, agosto de 2002.
59
El inciso segundo de la misma disposicin se encarga de limitar
tales obligaciones y prohi biciones en lo que dice relacin con las me-
didas de contro l a que pueden ser sometidos los trabajadores, las cua-
les seala "slo podrn efectuarse por medios idneos y concordantes
con la naturaleza de la relacin laboral y, en todo caso, su aplicacin
deber ser general, garantizndose la impersonalidad de la medida para
.. respetar la dignidad del trabajador".
Al respecto, la Direccin del Trabajo ha hecho una diferenc iacin
:. de carcter general entre aq uellos casos en que los medios audiovisuales
son utilizados slo para vigilar al trabajador y aque llos en que su utiliza-
c.in obedece a req uerimientos o exigenc ias tcnicas de los procesos
productivos o por razones de seguridad, pem1itindolos slo en esta l-
tima situacin.
En este mismo sentido, legisla el artculo 154 bis, al ordenar a l em-
pleador mantener reserva de toda Ja infomrncin y datos privados del
trabajador a que tenga acceso con ocasin de la relacin laboral.
A su vez, la Direccin del Trabajo ha sealado que de acuerdo a las
facultades con que cuenta el empleador para administrar su empresa,
It>~ede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los
:orreos electrnicos, pero en ningn caso podr tener acceso a la coffes-
ndencia electrnica privada y recibida por los trabajadores62 .
e) Derecho a no ser discriminado
La Constitucin d ispone en su artculo 19 N 16 inciso 3:
"Se prohbe cualquiera discriminaci6n que no se base en la capacidad
o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacio-
nalidad chilena o lmites de edad para determinados casos".
_ Como ya se ind ic, esta norma establece " un modelo antidiscrimi-
p_atorio de sospecha abierta"63 al no ind icar los factores especficos de
sospecha de discri minacin.
t-----_
62
~~~~~~~~
Ord. N 260119, 24 de enero de 2002.
63
L czAMA. Ob. cit., p. 70.
 ~ f.:'1
60 GABRIELA LANATA f UENZALIDA
Por su parte, el Cdigo del Trabajo en su aruculo 2 inciso 2 reite ra
la ilegalidad de los actos discriminatorios y en su inciso 3 inten ta defi-
nirlos indicando que:
" ... son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos
de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicacin, religin, opinin
poltica, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que ten-
gan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de
trato en el empleo y la ocupacin".
Como se observa, la ley recurri al mecani smo de enumerar ciertos
criterios sospechosos, e nume racin que no puede conside rarse taxativa,
al no haber sido li mitados por la Constitucin, por lo ta nto debe estarse
a lo que ella seala.
La discriminacin laboral puede darse en distintas etapas del contra-
to de trabajo y a n e n una etapa precont.ractual.
~ Discriminacin precontractual
E l empleador goza en principio de plena libertad para efectuar un
proceso de seleccin de sus trabajadores, aunque debe respetar las nor-
mas de no discriminacin contenidas e n la Constitucin, no pudiendo
discriminar s ino por criterios de capacidad e idoneidad personal. Al res-
pecto el Cdigo en e l artculo 2 inciso 3 indica que no se consideran
discriminacin las distinc iones, exclusiones o preferencias basadas en
las calificaciones exigidas para un empleo determinado. Por el contrario
seala que s lo son las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador,
di rectamente o a travs de terceros y por cualquier medio, que sealen
como un requisito para postular a ellas c ualqu iera ele las condic iones
que ya se indicaron.
Tambi n existe una aplicacin de este principio e n el artculo 194
inc iso final que dispone:
"Ningn empleador podr condicionar la contratacin de trabajado-
ras, su permanencia o renovacin de contrato, o la promocin o movi-
lidad en su empleo, a la ausencia o existencia de embarazo, ni exigir
para dichos fin es certii1:ados o examen alguno para verificar si se
encuentra o no en estado de gravidez".
"' COl'frRATO INDI VIDUAL DE 'ffiABAJO 61
.~
En igual sentido legis la e l artculo 7 de la ley N 19.779, con rela-
" cin a la deteccin del virus de inmunodeficiencia humana.
La Direccin del Trabajo64 ha dictaminado que no es procedente
condicionar la contratacin laboral a la no afi liacin previa al nuevo
sistema previsional.
Como se aprecia, no existe un camino claro en el campo del Dere-
cho Laboral para amparar a quien ha sido discriminado en esta e tapa
previa a la celebracin de l contrato de trabajo, pues el inciso octavo del
artcu lo 2 establece que las disposiciones de los incisos tercero y cua1to
y las obligaciones que de ellos e manan se entienden incorporadas en los
contratos de trabajo, pero nada se dice respecto de los perjuicios que se
puedan causar a quien es discriminado en las etapas previas a la contra-
tacin. Aun cuando sea como anteceden te histrico, es procedente re-
cordar que el proyecto que c ulmin con la dictacin de la ley N 20.087,
que sustituy el proceso laboral, propona conferir competencia a los
tribunales del trabajo para conocer de los juicios en que se pretend iese
hacer efectiva cualquier otra responsabilidad del empleador, inc luso la
reparacin del dao moral, que emane de actos previos a la contrata-
cin. Sin embargo, nunca se transform en ley, ya que no encontr ma-
yora adecuada para ello.
De todas fo rmas, la Direccin del Trabajo ha sealado, acertada-
mente, que se e ncuentra facultada para fiscalizar y, eventualmente, san-
cionar a cualquier empleador que form ule, directamente o a travs de
terceros y por cualquier medio, una oferta de trabajo que contenga una
condicin discriminatoria de aquellas sealadas en el artculo 2, inciso
3, del Cdigo del Trabajo65_
). Discriminacin durante la relacin laboral
Como lo indica su designacin, stas se producen durante el desa-
rrollo de la re lacin laboral y pueden revestir diferentes formas. S ie m-
pre que escapen a los. factores reseados constituirn una prctica in-
constitucional.
64
Ord. N 1.279/ J9, L7 de marzo de 2006.
65
Ord. N 0850/29, de 28 de ebrero de 2005.
62 GAORIELA L ANATA fVENZALIDA CONTRATO INDI VIDUAL DE TRABAJO 63

d) Acoso sexual, como atentado a la dignidad del trabaj ador66 juicio. Lo clasific, segn quien fuere el sujeto acti vo del asedio, en dos
tipos: jerrquico y horizontal.
En el Diario Oficial del 18 de marzo de 2005, se public la ley
El primero de ellos lo defini como aquel que se confi gura por con-
N 20 .005, que tipific y regul la figura del acoso sexual, calificndola
ductas de superiores jerrq uicos de la afectada. No se limi ta a conductas
como una prctica laboral reprobable. Introdujo di versas modificacio-
del empleador, sino de cualquier superior. Normalmente va asociado
nes al Cdigo del Trabajo, a fin de armonizar sus normas con la consa-
con beneficios o amenazas para la asediada, constituyndose en un ver-
gracin legislativa de la nueva forma, confirindole efectos prcticos
dadero chantaj e.
que la alejan de la idea de una simple declaracin de buenas intenciones.
El acoso horizontal, a su vez, es aquel que se origina entre compae-
Situacin anterior a la ley N 20.005 ros de trabajo de igual jerarqua y aun en casos en que el acosador tiene
menor rango.
El tema del acoso sex ual no era una realidad nueva. La preocupa-
La Direccin del Trabaj o se consideraba obligada a ac tuar en estos
c in tanto nacional como internacional lleva ya algunas dcadas. Es as
actos, fundamentada en lo dispuesto en el artculo 5 de la Consti tucin
com.o la Organizacin Internacional del Trabajo, ya en 1958, haba apro-
Poltica del Estado y en e l artculo 8 a la Ley N 18.575, sobre Bases de
bado el Convenio 111 , sobre " Discriminacin : empleo y desocupacin",
la Administracin Pblica, en que se consagra el derecho a peticin, que
en el q ue se prohbe c ualquier d iscriminacin basada, entre otros facto-
en esta materia se concreta en la facultad de los trabajadores de efectuar
res, en e l sexo y que tenga por efecto alterar o anular la igualdad de
denuncias.
oportunidades o de trato en el empleo u ocupacin, incluyendo tanto el
En este documento -orden de servicio N 8/07- se resalt la existen-
acceso a los medios de formacin profesional y la admisin en el em-
cia de responsabilidad de la empresa en Ja situacin en anlisis, toda vez
pleo y en las diversas ocupaciones, como las condiciones de trabaj o en
que las conductas de asedio sexual ocurren al interior de la misma y es
su acepCin ms amplia. En 1985, la Conferencia Internacional emiti
en el empleador, sea el acosador o no, en quien recae la responsabilidad
una resolucin en que se menciona el acoso sexual en el lugar de trabajo
de brindar proteccin a la vctima. As, entonces, el tema no fue enfoca-
como un detrimento a las condiciones en que se desempean los trabaja-
do como un problema de infraccin a los derechos fundamentales del
dores. En 199 1, emiti otra resolucin en que se invita a los gobiernos
trabajador, sino como un asunto de incumplimiento contractual.
miembros a requerir al Director General que procure el conocimiento
De acuerdo a las instrucciones dadas, la accin fiscalizadora deba
del tema en las mujeres trabajadoras. diri girse bsicamente a establecer la situacin laboral anterior y poste-
En Chile , la Di reccin del Trabaj o en diversas instancias haba ma-
rior al acoso, buscando evidenciar, en lo posible documentalmente, el
nifestado su preocupacin por la materia. En 1997, a travs de la orden
perjuicio laboral sufrido como consecuencia del acoso. No se traduca,
de servicio N 8/07, haba establecido cri terios de fiscalizacin ante de-
por regla general, en la imposicin de sanciones administrati vas, salvo
nuncias sobre acoso sexual en el trabajo, definiendo a los responsables
que hubiese existido una constatacin objetiva de la conducta ilc ita.
de su implementacin. En dicho documento se conceptu la fi gura como
La orden de servicio en anlisis fue reiterada por la circ ular N 77 de
un comportamiento de carcter sexual no deseado por la persona afecta-
la misma entidad contralora, de j unio de 1997.
da, que incida negativamente en su situacin laboral, provocndole per-
El 23 de novi~mbre de 2004, la Direccin del Trabaj o dict una
nueva orden de servicio, acatando de esta fo rma las instrucciones im-
66 Siguiendo el artculo de la mis ma autora, pub licado en la Revista de Derecho de partidas por el Presidente de la Repblica a los servicios pblicos, con e l
la Universidad de Concepci11 N 2 15-2 16, p. 83. objeto de que se estableciera un procedimiento administrativo especial
64 GADR IELA LANAT>\ FuENZALIDA
en cada una de las reparliciones pbl icas, tende nles a investigar las de-
nunc ias por acoso sexual.
E l tema haba llegado lambin a conocimiento de los tribuna les de
justic ia. Es as como el ao 199467, en el fallo de un asunto conocido por
la Corte Suprema va recurso de queja, se sostuvo que el despido de un
trabajador no era justificado, dado que las denunc ias efectuadas en su
contra por algunas trabajadoras, re lativas a la existe nc ia de acoso sexual
no haban resu ltado debidamente acreditadas. E l fa llo de primera instan-
cia, confirmado por la Corte de Apelaciones y por la Corte Suprema, sos-
tuvo que no le pareca a l Tribunal que se produjese incumplimiento grave
de las obligaciones contractuales por el solo hecho de tener una re lacin
de amistad o afectiva con una empleada, la que poda ser una re lacin
se1ia y respetuosa. Sin pe rjuicio de lo anterior, consider que en ese caso
sera conveniente que uno de e llos se trasladara de local, por razones de
jerarqua (el trabajador en cuestin era e l administrador de la empresa).
El ao 200168 , la Corte Suprema dec la r desierto un recurso de ca-
sacin que se haba interpuesto en contra de una sentencia de la Corte de
Apelaciones de Coyhaique, que confirmaba la sentencia de primera ins-
tancia que haba declarado injustificado e l despido. La demandada se
haba defendido tratando de justificar el mismo, a legando el acoso sexual
que el trabajador haba efectuado a una compae ra de trabajo. En defi-
nitiva, la propia trabajadora neg el acoso, por lo c ual e l despido fue
tildado de injustificado. La Corte de Apelaciones sostuvo que la falla de
probidad, en la cua l se pretenda encasillar la conducta, deba serlo en
contra de la empleadora y no de otra trabajadora, en este caso de una
secretaria de la empresa.
E n otra situacin , por sentencia de 9 de abri l de 2003 69 , la Corte
Suprema acog i la demanda de despido indirecto de una trabajadora,
que alegaba haber sido vctima de acoso sexual por parte de su inmedia-
10 superior jerrquico, lo que Je haba provocado estrs laboral con las
67
Rol N 6.688, de 20 de abiil d e 1995.
68 Ro l N 3.933-0 1.
Ro l N 2.704 -02.
fD
CONTRATO INDIVIDUAL DE TR AIJAJO 65
consecuentes licencias mdicas. Frente a esta situacin, la trabajadora
hi zo uso del des pido indirecto, invocando las causales de los Ns. 1, 5 y
7 del artculo 160. Intent acreditar e l acoso sexual acompaando tres
cartas de tipo personal afectivo enviadas por su superior directo, en las
que derechamente le manifestaba la pretensin - aun contra su rechazo-
de hacer el amor con e lla.
E l j uez de primera instancia no dio lugar a l despido indirecto, en
razn de no haber enviado la trabajadora los avisos correspondientes al
empleador. La Corte de Apelaciones de Santiago confirm en esta parte
la sentenc ia de primer grado. La Corte Suprema entr a analizar cada
una de las causales invocadas por la trabajadora, dictaminando que el
acoso sexual en s mismo no haba resultado suficientemente acreditado
como para configurar la falta de probidad alegada por ella, pero seal
que el empleador haba incurrido efectivamente en las causales de los
nmeros 5 y 7 del aitculo 160, dada la existencia de omisiones temera-
rias al no adoptar med idas para evitar que la trabajadora sufriera perjui-
cios, fa ltando a su obligacin de tutela frente a hechos que afectaban su
dignidad o que pudiesen influenciar o desviar su pensamiento. De esta
forma habra inc urrido, adems, en incumplimiento grave de las obliga-
ciones que impone e l contrato, especialmente de Ja contemplada en el
a1tculo 184 del Cdigo del Trabajo, en cuya vi 1tud el empleador est
obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmen-
te la vida y salud de los trabajadores, manteniendo las condiciones ade-
cuadas de higiene y seguridad en las faenas.
El tema no estuvo alejado de l recurso de proleccin, a travs del
cual en alguna ocasin Ja persona afectada por medidas tendentes a re-
primir conductas de acoso sexual bu sc e l amparo constitucional invo-
cando la infraccin de sus garantas bsicas, cuando aquel era e l motivo
causante de la misma. Es as como en un fallo de 16 de agosto de 200470 ,
se rechaz la proteccin invocada por estimar la Corte de Apelaciones
de Yalparaso que en la investigacin interna incoada no se haban vul-
nerado las normas propias de l debido proceso, causal que se esgrima
como fuente de la ilegalidad o arbitrariedad . Se trataba de un director de
70
Ro l N 385-2004, Corle de Apelaciones de Yalparaso.
66 GABRIELA L ANATA FuENZALIDA
escuela 7 1 que haba sido ac usado por dos muje res, trabajadoras del res-
pecti vo establecimiento educacional, como autor de reprochables con-
ductas morales y administrati vas, constatndose en la investigacin inter-
na la existencia de i1Tegularidades inherentes a conductas de acoso sex ual,
las que si bien no fueron definidas ."en su conjunto daban cuenta de falta
de probidad, conducta inmoral e incumplimiento grave de las obligacio-
nes que le impona su funcin", razn por Ja cual se le aplic la medida
de destitucin de su cargo, cuya aplicacin precisamente es la que el
recurre nte (s uje to activo del acoso) calific de arbitraria e 1legal, criterio
que no fue acogido por la Corte, que rechaz el recurso interpuesto.
En fin , como puede verse el tema no es nuevo y fue analizado en
di versas ocasiones ante nuestros tribunales de justicia, siendo solucio-
nado de una u otra forma, haciendo uso de la normativa general vigente,
especialmente e n materia de terminac16n de contrato. 72
De todas formas, era una ya antigua aspiraci n de la clase laboral, Ja
dictacin de Ja ley cuya tramitacin se exte nda inexplicable mente en el
Congreso, en el e nte ndido de que Ja calificacin expresa de las conduc-
tas de acoso sexual como prcticas indebidas y reprochables, las alejara
cada vez ms del marco de ejec ucin de las relaciones laborales. E l tema
c ulmin e ntonces el 18 de marzo de 2005, con la publicacin de la ley
N 20 .005, que tipifica y sanciona el acoso sexual.
Regulacin despus de la ley N 20.005
l. D efinicin
Se intercal un nuevo inciso segundo al artculo 2 de l Cdigo del
Trabajo, en que expresam ente se declara que e l acoso sexua l es una
conduc ta contraria a la di gnidad humana . Entiende por tal :
71
S i bien el problema se suscit en e l marco de l desarrollo de una relaci n laboral
no reg ida en su integridad po r el Cdigo del Trabajo, se estim pertinente su inc lusin en
este es1udio, pues la actuacin que mo tiv el recurso de proteccin tena su causa en una
conducta de acoso sexual d e pane del superior jerrquico de det.enninada trabajnclo ra.
72
La relaci n de la figura con la tenn inacin de l contrato de trabajo se analiza en las
pginas 224 y 248 y ss.
CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO 67
" ... el que una persona realice en forma indebida, por cualquier medio,
requerimientos de carcter sexual, no consentidos por quien los recibe
y que amenacen o perjudiquen su situacin laboral o sus oportunida-
des de empleo".
Segn lo di ctaminado por la Direccin del Trabajo, el acoso sexual
corres ponde a una conducta ilcita que lesiona diversos bienes jurdicos
del trabajador afectado, tales como la integridad fsica y squica, la igual-
dad de oportunidades, la intimidad y la libertad sexual, todos derechos
deri vados de la di'gnidad de la persona.
Como dice Julio M arlnez Vivot, " lograr expresar e n una defi nicin
todos los contenidos y circunstancias que acompaan en acoso sexual
es, sin duda, una tarea mproba, sobre todo para acotar la conduela ilegal
o prohibida". 73
1.1. Elementos de la definicin
a) S ujeto activo del acoso: Se trata de la persona que realiza el aco-
so, que puede ser el e mpleador o cualquier otro trabajador. De la defini -
cin en anlisis es posible concluir que podra tambin provenir de quien
no es ni empleador ni tampoco otro trabajador, pero en la medida que se
cumplan las dems condiciones.
b) Sujeto pasivo del acoso: Necesariamente debe tratarse de un traba-
jador, sin importar su sexo, ya que se exige que se afecten sus condiciones
laborales, por lo cual mal podra tratarse de una persona ajena al trabajo.
c) Existencia de requerimientos de carcter sexual: Las conduc tas
constitutivas del acoso son amplias, incluyndose los acercamientos f-
sicos y c ualquier accin del acosador sobre la vctima que pueda repre-
sentar un requerimie nto de carcter indebido. Pueden efectuarse por
cualquier medio, tales como notas, cartas, correos electrnicos o tam-
bin a travs de simples propuestas verbales.
. d) Requerimientos realizados de forma indebida: Se trata de actos
improcedentes en razn de la situacin en que se encuentran los intervi-
nientes.
73
M ARTfNEZ Vivor, Julio.Acososex1wl e11 /as relaciones laborales, Editorial Astrea,
Buenos Ai res, 1995, p. 13.
68 ABRIELA L ANATA FUEN:Z.ALIDA
e) Reque rimienLos no consentidos por qu ie n los recibe: EsLe es de
un elemento subjeli vo, que implica que la conduela a travs de la cua l se
e fecta e l acoso no sea admitida, permitida o Lo lerada por la vc tima.
f) Los requerimientos deben amenazar o perjudicar la situacin labo-
ral del afectado o sus oporLunidades en el empleo : La doct1ina ha desarro-
llado dos tipos de acoso sexua l: e l chan taje sexua l y e l acoso am bienlal.
Se est frente al chantaj e sexual "cuando e l sujeto ac livo de l acoso
sexua l cond ic iona el acceso a l e mpleo, una condic in laboral o e l cese
de l trabajador, a la realizacin de un acto de contenido sexua l". Presenta
las sig uientes caracLers ticas74 :
-Es de ti po je rrquico, pues para su existenc ia requiere precisam en-
te que e l suje to acti vo se e ncuentre en una situacin j urdica que le con-
fiera la posibilidad de de terminar las condic iones laborales de la vc tima
la que, por lo tanlo, se presenta como su subalterna.
- Incluye tambin el acoso indirecto, que se da en aquellos casos en
que resulta favorecido aquel Lrabajador que ha accedido a los reque ri-
mientos sexuales indebidos, frente a otros que estn en mej ores condi-
ciones de mrilo o antigedad .
- Conlleva o a menaza originar una p rdida tangible de derechos
labora les.
El acoso ambiental, en cambio, implica la creacin de un ambiente
hostil, intimatorio o humillante, que se diferencia de la situacin anterior,
en que no lleva implcita la amenaza o prdida de beneficios laborales.
Husbands seala que e l primero es tpicamente e l acoso sexua l, de-
nominando al segundo intimidacin. 75
La nueva legislacin conte mpla los dos tipos de acoso, pues expre-
samente tipifica como tal a la amenaza a la situacin y e ntorn o laboral
del trabaj ador y tambin a los pe1j uic ios en sus oportunidades en e l em-
pleo . As, por lo dems, lo ha reconocido la Direccin del Trabajo 76, que
74 R OJAS M1 o, I rene. "P or qu legislar sobre el acoso sexual en e l trabajo". En
Boletn Oficial de la Direccin del Trabnjo N 112, de 1998.
75 HusllANDS. "Anli:;is internacional d e las leyes que sanc io nan el acoso sexual".
En Revis ta In1ernacio11al del Trabajo, 1993, volumen 112, N 1, p. 115.
76 D ictamen ordinario N 1.133/36.
CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO 69
ha sealado ex presamenle que "La ley ha entendido, al ulilizar la expre-
sin amenacen o perj udiquen su siluacin labora l, que se config ura Ja
conducta de acoso sexual no slo cuando la persona afectada sufre un
perjuicio o dao laboral directo en su siLUacin al interior de la empresa,
sino que tambi n cuando por la creacin de un ambiente hostil y ofensi-
vo de Lrabajo, se pone e n r iesgo su situacin laboral en el empleo".
2. Obligacin del empleador
de regular el procedimiento de investigacin
y sancin de las conductas de acoso sexual
Para e l estudio de este punto es menesler dife renciar entre aquellas
empresas que estn obligadas a llevar reglamento interno de orden, hi-
giene y seguridad y respeto de aque llas que no lo estn.
A. Empresas que deben llevar Reglamento Interno de Orden, Higie-
ne y Seguridad. Se establece como una obligacin para el empleador
contar con normas sobre acoso sexual en dichos instrumentos.
La modificacin introducida a l artculo 153 del Cdi go dispone que:
"Especialmente, se debern estipular las normas que se deben obser-
var para garantizar un ambiente digno y de mutuo respeto entre los
trabajadores".
En el mismo sentido, se agreg un nmero 12 al rutculo 154, dispo-
niendo que el referido reglamento debe contener el procedimiento a l
que se sometern y las medidas de resguardo y sanciones que se aplica-
:~~~.. rn en caso de denuncias por acoso sexual.
La reg ulacin que se haga no debe en caso a lguno significar una
limitacin a las conductas que puedan queda r comprendidas en el con-
cepto de acoso sexual, debiendo, en consecue nc ia, tratarse de una regu-
lacin de tipo conceptual.
La ley reglament un procedimiento de investigacin de las denun-
cias en el T tulo IV del L ibro 11, en los aJtculos 211-A, B, C, D y E. As,
entonces, las empresas que se enc uentren obligadas a contar con un re-
glamento intern o de .orden, higiene y seguridad, deben obligatotiamente
contemp lar normas en e llos que garanticen un ambiente laboral digno y
de mutuo respeto entre los trabajadores, as como e l procedimiento a l
70 GABR lllLA LANATA FUENZALIDA
que se somelern y las medidas de resguardo y sanciones que-se aplica-
rn en caso de denuncias por acoso sexual. Como mnimo deben con-
templar las estipulaciones a que se refieren los artculos 2 11- A y si-
guientes, que pueden sintetizarse en las siguientes:
a) Denuncia o reclamo: La persona afectada debe hacer llegar su
reclamo por escrito a la direccin de la empresa, establecimiento o ser-
vicio o a la respectiva Inspeccin del Trabajo (arlculo 2 11-A).
La denuncia puede, adems, ser presentada por el sindicato al que se
encuentre afiliado el trabajador afectado cuando sea requerido para e llo,
por aplicacin del artc ulo 220 Ns. 2 y 3 del Cdigo del Trabajo, que
facultan a la entidad sindical para "representar a Los trabajadores en el
ejercicio de los derechos emanados de los contratos individuales de tra-
bajo, cuando sean requeridos por los asociados" y a "velar por el cum-
plimiento de Las Leyes del trabajo o de la seguridad social, denunciar
sus infracciones ante Las autoridades administrativas o judiciales... ".
En todo caso, la persona afectada puede hacer llegar su reclamo a la
Inspeccin del Trabajo respectiva.
b) Procedimiento a seguir: El empleador que ha recibido una denun-
cia en el sentido en anlisis puede decidir efectuar un procedimiento
interno de investigacin y sancin o remitirla a la Inspeccin del Traba-
jo para que dicho organismo investigue, para lo que c uenta con un plazo
de cinco das (artculo 2 11-C).
1) Si opta por la realizacin de una investigacin inte rna de los he-
chos, sta de ber cumplir las siguientes condiciones mnimas:
a) constar por esc1i to,
b) ser llevada en estricta reserva,
c) garantizar que ambas partes sean odas y puedan fundamentar sus
dichos, y
d) remitir las conclusiones a la Inspeccin del Trabajo respectiva.
La inves tigacin debe concluirse en el plazo de treinta das y debe
remitirse copia de las conclusiones a la Inspeccin del Trabajo, la que
har las observaciones que estime pertinentes.
La ley ordena que las observaciones de la Inspecci n sean puestas
en conocimie nto del empleador, del denunciante y del denunciado. Debe
CONTRATO INDIVIDUAL DE TRADNO 71
entenderse que lambin debe serl o el informe elaborado en la investiga-
cin interna, en e l cual han recado las observaciones. En caso de no
existir stas, ser el informe el que se ponga en conocimiento de las
partes indicadas.
En conformidad al mrito del informe, el empleador deber, dentro
de los siguientes quince das, contados desde la recepcin del mismo,
disponer y ap licar las medidas o sanciones que correspondan.
2) Si opta por no hacer investigacin interna, debe ceirse al si-
guiente procedimiento:
Debe remitir los antecedentes en el plazo de cinco das a la lnspec-
cin del Trabajo respectiva, que ser el organismo encargado de efec-
tuar la investigacin, debiendo concluirla en el plazo de treinta das. Las
conclusiones de la investigacin deben ser puestas en conocimiento del
empleador, el denunciante y el denunciado.
En conformidad al mrito del in forme, el empleador deber, dentro
de los siguientes quince das, contados desde la recepcin del mismo,
disponer y ap licar las medidas o sanciones que correspondan.
B. Situacin de las empresas que no estn obligadas a llevar regla-
mento interno de orden, higiene y seguridad. En este caso, no estn
obligadas a regular el procedimiento relativo a la investigacin y aplica-
cin de sanciones por acoso sexual. El empleador que reciba una denun-
cia sobre la existencia de este tipo de conductas, deber remitirla a la
Inspeccin del Trabajo respectiva, para que d curso a la investigacin. Se
presenta la duda sobre si en esta situacin cuenta el empleador con el
plazo de cinco das que confiere el artculo 2 l l-C. La Direccin del Tra-
bajo ha dictaminado que tal remisin debe hacerse inmediatamente, pero
tal parece que la nonna del artculo 211-C es de carcter general, por lo
que el empleador podra perfectamente invocar dicho plazo en su favor.
Por otra paite, nada obsta a que el empleador que no est obligado a el lo
decida contar con nonnas de prevencin y sancin del acoso sexual, me-
dian1e la dictacin del respecli vo reglainento interno, beneficindose en
tal situacin con la exencin del recargo de Ja indemnizacin que contempla
el ancu lo l 68 en su nuevo inciso tercero y que se analizar ms adelante.
C. Normas que deben contenerse en el reglamento interno. Como
mnimo deben sealarse las siguientes estipulaciones:
72 GABR IELA L ANATA FUENZALIDA
l. El procedimiento propiamente tal a que se someter el conoci-
miento de las denuncias de acoso sexual por parte de los trabajadores,
respetando las condiciones mnimas contempladas en el art. 2 1 l -C, que
ya se indicaron.
Cabe preguntarse sobre la posibilidad de que en el reglame nto inte r-
no no se detalle un procedim ie nto de investigacin propiamente tal, si no
que se limite a indicar que su conocimie nto ser entregado a la lnspec-
cin del Trabajo. E n este caso, se cump liran las condiciones que el
inciso tercero del artculo 168 exige para ex imir del recargo de la in-
de mnizacin por aos de servic ios?
La norma del artculo 168 ex ige para beneficiar de esta manera al
e mpleador, que se cumpla con lo dispuesto en el artcu lo 153, que orde-
na que se estipulen las normas que se deben observar para garantizar un
a mbiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabaj adores. No
parece que se infrinja esta norma por el solo hecho de entregar e l cono-
cimiento al organismo contra lor e l que, incluso, podra dar mayores ga-
rantas de imparcialidad y protecci n a los derechos de los trabaj adores.
Por supuesto s de ben observarse las dems normas que exigen los ar-
tculos 2 11 -B y E. El artculo 168 ordena, asimismo , que se cumplan
con las exigencias de l T tulo IV del Libro II, incorporado precisamente
por esta nueva ley, y constituido por los artculos 2 11-A, B , C, D y E,
que hace pensar que no es necesario detallar un procedimie nto propia-
men te tal y q ue las exigencias estaran cumplidas contemplando el en-
vo de los antecedentes al organismo contralor.
2. Las medidas de resguardo que se adoptarn apenas recibida la
denuncia, segn lo dispone el ait culo 2 11 -B. Estas medidas tiene n por
obj eto garantizar los de rechos de los involuc rados y se deben adoptar en
consideracin a la gravedad de los hechos imputados y las posibilidades
derivadas de las condiciones de trabajo. La ley, por va de ejemplo, indi-
ca la posibilidad de adoptar medidas tales como la separaci n de los
espacios ffs icos o la redistri bucin del tiempo de j ornada.
Si la denuncia se hubiere efectuado a nte la Inspeccin del Trabajo,
ser esta entidad la que sugerir a la brevedad la adopcin de aquellas
medidas por el empleador. N uevameme, no parece ser exigencia nece-
saria la inclusin de las medidas especfi cas, las q ue podran sealarse
CONTRATO INDIVIDUAL DE TRAONO 73
de manera genrica, pues sern determinadas por la gravedad de los
hechos den unciados. Limitar la aplicacin a ciertas medidas especficas
podra significar la imposibilidad de adoptar otras diferentes que, llega-
do el caso, pudieren ser aconsejable ordenar. Si se indicaran en el regla-
mento, parecie ra que la Inspeccin del Trabajo slo debera limitarse a
disponer la aplicacin de aqullas.
3. Las sanciones que se aplicarn en caso de darse por acreditada
la conducta denunciada. Obviamente, estas medidas de ben ajustarse a
aquellas que la ley permite adoptar a los empleadores, las cuales, por lo
dems, estn referidas a aque llos lugares de trabajo que deben contar
con un reglamento interno de higiene y seguridad y que contempla el
artculo 154 N 10, consistentes en amonestacin verbal o escrita y mul-
ta de hasta el veinticinco por ciento de la remuneracin diaria .
e) EL acoso psicolgico
como atentado a la dignidad del trabajadpr
Las relaciones laborales se desall'ollan entre seres humanos, quienes
interactan en un ambiente no siempre ausente de conflictos, los que pa-
san a ser inherentes a la parcela de vida en sociedad que se desenvuelve en
la empresa, desarrollndose las capacidades para su natural y permanente
resolucin . Sin embargo, existen ocasiones en que este normal desenvol-
vimiento se ve al terado por otras circunstancias que la doctrina ha deno-
minado como acoso laboral (mobbing)17 , que va ms all del contlicto
habitual y que puede llegar a presentar serias consecuencias para la em-
presa, pero especialmente para la vctima. El acoso laboral o psicolgico
se presenta como un proceso del pau latino desarrollo, que solapadamente
Yen forma permanente va socavando la fortaleza especialmente squica
del trabajador afectado. El autor Leymann indica q ue "El mobbing es un
proceso de destruccin; se compone de una serie de actuaciones hostiles
que, tomadas de manera aislada, podran parecer anodi nas o sin importan-
cia, pero cuya repeticin constante tiene efectos pem iciosos".78
17 Del verbo ingts to mob, acosar, hostigar.
78
LEYMANN, Heinz, Mobbing. la perscu1io11 au travail. Ed itorial du Scuil, Paris,
1996, ed icin original alema na de 1993. p. 26. Citado por AnNO OuvARES, Francisco
74 GABRIELA LANATA FuCNZALIDA
El autor concepta la fi gura como " la comunicacin hostil y sin ti-
ca, dirigida de manera sistemtica por uno o varios individuos cont ra
otro, que es as arras trado a una posicin de indefe nsin y desvalimien-
to, y aclivamente mantenido en ella".79
Para Abajo Olivares 80, el factor "tiempo" es esenc ial en su desarrol lo,
pudiendo durar aos, a veces sin que la vctima lome clara conciencia de
ello. Su fin normalmente es que la persona afectada abandone el trabajo.
A. Tipos de acoso psicolgico
En doctrina se consideran tres tipos de acoso:
- Horizontal, realizado entre pares.
- Descendente, e n e l que quien ostenta el poder, o una c uota s ufi-
ciente del mismo, acosa a uno o varios trabajadores situados en un nivel
inferior en la organizacin piramidal de la empresa.
- Ascendente, e n e l que una persona que ocupa un c ie rto grado su-
perior, es acosada por uno o varios subordinados.
B. Fases empresariales del acosoBl
Desde la esfera de la organi zacin empresarial, es posib le distinguir
cuatro fases en el desarrollo de la figura:
B. l. La fase del conflicto o de incidentes crticos.
Como se dijo, el conflicto es inherente al desarrollo de Ja vida huma-
na. E l problema se presenta en cmo lo resolvemos. C uando un conflic-
to no se resuelve, comienza una escalada de enfrentamientos que son los
que llevan a que se desarrolle un proceso de acoso psicolgico.
B.2. La fa se del acoso o estigmatizacin
E l acosador pone en marcha toda la estrategia de hosli gamiento en
su vctima, de manera permanente y sistemtica y, a veces, desconocida
Continuacin nota 78
Javier. Mobbing. Acoso psicol6gico en el mbito Laboml. Editori al Lcx isNcx is, Buenos
Aires, Argentina, segunda edicin ampliada, 2006, p. 8.
79 dem, p. 7.
80
ABAJO OuvARES, Francisco Javier. M obbing. Acoso psico/6gico en el mbi10 labo-
ral. Editorial LexisNexis, Buenos Aires, Argenna, segunda edicin ampliada, 2006. p. 8.
81
Siguiendo a AoAJo OuvARES. Ob. ci1., pp. 68 y siguientes.
CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO 75
por e lla pero lentamente percibida por los dems integrantes del grupo,
quienes tienden a atribuirle la responsabilidad en el problema de que se
trate.
B.3. !Ajase de intervencin desde la empresa
Llega un momento en que los encargados de la organizacin empre-
sarial perciben los e fectos que el acoso ha producido en la vctima, los
que se presentan en forma de cansanc io, desinters y falta de eficiencia en
el trabajo. E l tema es enfocado como el problema de un trabajador puntual
y no como el fruto de un proceso deliberado y consciente del o de los
acosadores. Si bien la empresa busca soluciones, habitualmente sern aque-
llas que se presentan ms aptas para e liminarlo rpidamente y que fc il-
mente se traducir en e l tras lado e, incluso, despido, del trabajador proble-
mtico, sin tomar clara conciencia de que se est frente a una vctima. O
aun si ella se adquiere, muchas veces se presenta como ms fcil y prc-
tico e l desconocimiento oficial de las verdaderas causas del problema.
B.4. La fase de solicitud de ayuda especializada externa
Muchas veces e l afectado, que constata los efectos del problema,
recurre en busca de solucin a ayuda especializada externa. Sin embar-
go, suele suceder que e l diagnstico no hace la debida conexin con las
verdaderas causas del problema y concluye en la consideracin ntima
de la propia vctima de ser la causante de l problema. Esta fase suele
concluir con la exclusin del afectado de la empresa, ya sea por su pro-
pia renuncia o por decisin del empleador, como una forma de e liminar
a un elemento proble mtico en la organizacin e mpresarial.
C. Fases del acoso desde la perspectiva de la v(ctima
En fo rma paralela a lo que ocurre en la e mpresa, y desde el punto de
vista del afectado, es posible tambin distinguir tres fases o etapas:
C. J. Fase inicial del acoso
Muchas veces e l afectado no toma conciencia inicial de que est
siendo vctima de Ja fi gura. Si bien experimenta desconcierto, no le da Ja
importanc ia que ti~ne o lo atribuye a algn malentendido de efectos pa-
sajeros. Con el pasar del tiempo y al percibir que la situacin no cambi a,
com ienza a sufrir una paulatina prdida de seguri dad y confianza e n s
misma. Si trata de buscar ayuda, los dems compaeros de trabajo le
76 GADRU::LA LANATA FuENzAUDA
darn a entender que e l lema no tiene importancia y que, con seguridad,
se debe a una situacin personal de estrs laboral.
C.2. Fase de conflicto abierto
Frente a una vctima debilitada, e l o los acosadores continan con
sus ataq ues. Comienza a experimentar cambios en su pe rsonalidad, que
muchas veces se manifiestan como incomprendidas expresiones de an-
gustia, rabia y llanto.
C.3. Fase del "escape"
E n esta etapa la vctima ya est profundamente afectada. Muchas
veces recun-e a licencias mdicas a cuyo trmino y consecuente retorno
al trabajo, la ac titud del o de los acosadores es ms hostil. E n la etapa
anterior ya ha sido estigmatizada como conflictiva y problemtica, lo
que acenta an ms su desamparo laboral, que la llevar a la renuncia o
a actitudes que desembocarn en un despido.
D. El acoso en nuestra legislacin
La figura no ha sido tipificada como tal en la legislacin. Sin embar-
go, y al igual que ocu1Ta con el acoso sexual, puede concluirse que la con-
ducta desplegada por el acosado afecta la salud de un trabajador, por lo que
el empleador que Ja tolera, aun cuando no la aliente, ser responsable de
un inc umplimie nto contractual, dada la obligacin del c uidado de su salud
que le impone el artc ulo 184. En la prctica ello implicar la posibilidad
de recurrir a la figura del despido indirecto, obteniendo el pago de una
inde mnizacin. Obviamente parece evidente que, dineros ms o menos, el
o los acosadores habrn logrado su cometido. Puede considerarse como
un proceso de destruccin que provoca la exclusin del trabajador, consti-
tuyendo una forma de violencia disc1iminatoria por parte de los superio-
res. Es la empresa la que debe evitar que los acosos se produzcan. 82
E. El acoso laboral y el procedimiento de tutela contemplado en la
ley N 20.087
En el marco del nuevo proceso laboral se ha conte mplado un proce-
dimiento de tutela de los derechos fundamentales del trabajador, desti-
82 MARTIN, Alejandro. Mobbing. Acoso moral y psicolgico en las relaciones /abo
rafes. lnduvio Ed ito ra, Buenos Aires, marzo 2006, p. 22.
CONT RATO lNDIVI OUAL DE TRAOAJO
77
nado a proteger las garantas constitucionales dentro del desenvolvimiento
de la relacin laboral. Entre estas garantas se encuentra aquella con-
templada en el N l del artculo .19, esto es, el derecho a la vida e integri-
dad fsica y psquica de la persona, en la medida que la vulneracin sea
consecue ncia directa de ac tos ocurridos a causa o con ocasin de la re la-
cin laboral. Este procedimiento especial, que busca no slo la indemni-
zacin del trabajador afectado, sino el cese inmediato del acto lesivo,
puede tener lugar cuando e l ejercicio de las facu ltades que la ley le reco-
noce al empleador limita el pleno ejercicio de aqullas sin justificacin
suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su
conte nido esencial. Una primera lectura a la situacin indicada podra
llevar a concluir que la situacin del acoso laboral no proviene siempre
de manera directa del empleador, por lo que el procedimiento especial
no podra ser intentado. Sin embargo, parece no ser esa la interpretacin
adecuada, dado que el empleador es el responsable de la integridad de
los trabajadores en el desan-ollo de sus labores, por lo tanto no puede
menos que precaver y amparar estas conductas. Obviamente existir un
problema probatorio, que se ve ate nuado por las nuevas normas que
regulan la materia. El nuevo artculo 493 del Cdigo del Trabajo dispo-
ne que cuando de los antecedentes aportados por la parte denunciante
resulten indicios suficientes de que se ha producido la vulneracin de
derechos fundamentales, corresponder al denunciado explicar los fun-
damentos de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Recorde-
mos que segn las normas generales quien alega algn hecho es quien
debe probarlo, sin embargo, en esta situacin se parte de la base de Ja
existencia del hecho recayendo en el denunciado la obligacin de expli-
car su proceder. Obviamente, es en el denunciante en quien sigue reca-
yendo el peso de aportar, por lo menos, antecede ntes de los cuales se
puedan despre nder los indicios que permitan al juez considerar que la
vulneracin se ha producido, ya que, de lo contrario, significara hacer
recaer en el empleador la prue ba de un hecho negativo (que no ex isti la
violacin). Esta situacin fue considerada expresamente en el respecti-
vo Mensaje del Presidente, con que se dio inicio al proyecto, al indicar
que se pretendi facilitar o alivianar la prueba al denunciante, c uando
de sus alegaciones se desprendan los referidos indicios. "Se produce
 GA BRIEL.A L ANATA FUENZAUDA
78

entonces, una matizacin de la regla general sobre la carga de la prueba,

ya que al trabaj ador le basta con que de sus alegaciones se desprendan
"indicios", es decir, seales o evidencias que den cuenta de un hecho
ocu lto (violacin de un derecho fundamental). Es de destacar que en
este evento no se exige al empleador la prueba de un hecho negativo
(que no viol el derecho fundamental), sino que pruebe que el acto o
83
conducta empresarial obedeci a una motivacin legtima".
Parece ser, entonces, y as esperamos que sea, que estas conductas ya
no sern vistas ni tratadas como un incumplimiento contractual ms, sino
como lo que verdaderamente son: una violacin a los derechos funda-
mentales del trabajador, con todas las consecuencias que ello conlleva.

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83 Mensaje N 4-350, 22 de septiembre de 2003, parte l V, nmero l l , letra a.