Prolegmenos a una teora de la estructura jurdica escalonada del ordenamiento (I)

PROLEGMENOS A UNA TEORA DE LA ESTRUCTURA

JURDICA ESCALONADA DEL ORDENAMIENTO (I)

Adolf Merkl
Traducido del alemn por Juan L. Fuentes Osorio y Miguel Azpitarte Snchez*

SUMARIO

1.- Contenido jurdico y forma jurdica.

2.- Las diferencias estructurales del derecho.
3.- La clasificacin de las formas jurdicas.
4.- La cualidad de proposicin jurdica de los actos supra e infralegislativos.

1. CONTENIDO JURDICO Y FORMA JURDICA

El ordenamiento jurdico es una suma de proposiciones jurdicas conexas.

Un anlisis estructural del ordenamiento jurdico no slo reconoce en las
proposiciones jurdicas un nmero casi inagotable de contenidos jurdicos,
asimismo identifica un numero (si bien mucho ms limitado) de formas ju-
rdicas, o mejor dicho de formas de proposicin jurdica**. Ahora bien, la

* La traduccin se basa en la versin alemana recogida en A. VERDRO (coord.),

Gesellschaft, Staat und Recht. Untersuchungen zur reinen Rechtslehre , Verlag
Sauer&Auvermann, Frankfurt/Main, 1967, pp. 252-294. Dada la extensin del trabajo,
en este nmero se publica la primera parte. En el nmero tres ver la luz la segunda
parte.
** Aunque sta sea la traduccin ms exacta del trmino Rechtsatzform el mismo
tambin es traducido como forma o familia jurdica. Si bien en este prrafo se ha
mantenido una diferenciacin entre forma jurdica y forma de proposicin jurdica con el
objetivo de respetar la oposicin que realiza el autor a partir de este momento y para
facilitar la lectura del texto se va a traducir Rechtssatzform como forma jurdica.

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cuestin no slo es que cada proposicin jurdica concreta tenga un conte-

nido distinto al de otra, sino que tambin un grupo de proposiciones jurdicas
tiene una forma que difiere de la de otro grupo: esta diferencia es precisa-
mente el criterio de agrupacin en un sentido formal.
La diferenciacin de contenido de las proposiciones jurdicas tiene su
origen en la esencia misma de un ordenamiento jurdico. As, apenas es
hipotticamente imaginable, y ni mucho menos parece realizable, el caso
extremo de un ordenamiento jurdico que se agote en una sola proposicin
jurdica. Ello se debe a que el ordenamiento jurdico ms simple en su
contenido, aquel que se expresa en la proposicin jurdica regis voluntas
suprema lex, no llega a agotarse en esta proposicin jurdica tan pobre en
contenido, sino que esta proposicin jurdica que es la forma tpica del
Estado absoluto origina un elevado nmero de proposiciones jurdicas dis-
tintas a sta, las cuales, a su vez, obligan a los vasallos a realizar un
comportamiento cuyo contenido ha sido determinado al detalle por el sobe-
rano. Sustancialmente, estas normas concretas de comportamiento no son
proposiciones jurdicas distintas a la norma abstracta de comportamiento
que les ha dado origen. De este modo, incluso en el caso referido de ese
orden jurdico estructuralmente ms primitivo se observa ya la diferencia
conceptual entre ordenamiento jurdico y proposicin jurdica y la necesaria
existencia de una pluralidad de normas jurdicas en las que apoyar la cons-
truccin de un ordenamiento jurdico.
Mientras que la diferenciacin de contenido (abundante y variado) de
las normas jurdicas tiene su origen en la esencia del Derecho como una
suma de proposiciones jurdicas, la diferenciacin formal del ordenamiento
jurdico en una pluralidad de formas jurdicas ha resultado ser simplemente
histrica y por ese motivo no ha sido sustancial sino accidental al Derecho.
No obstante, la constatacin de esta circunstancia por la teora jurdica del
derecho no debe ser malinterpretada en el sentido de que implique un juicio
de poltica del derecho sobre una presunta superfluidad del pluralismo de
formas. De hecho, es viable imaginar un ordenamiento jurdico que sea
variado en su contenido pero que se contente con una nica forma jurdica,
y ello porque la unidad de la forma y la infinitud de contenido no se excluyen
mutuamente. Como se sabe, hay rdenes normativos que alcanzan la ms
sutil diferenciacin del contenido con una nica forma del deber. Ello vale
para todos aquellos rdenes normativos, que se limitan a la regulacin del
comportamiento humano pero que no permiten la aplicacin de sus normas
en caso de incumplimiento, de modo que se limitan simplemente a exigir la
observancia de sus normas por los sometidos a ellas. Moral y costumbre
son rdenes normativos de una nica forma. La pluralidad o la multiplicidad

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de formas del ordenamiento jurdico, por ejemplo, la diferenciacin entre

derecho consuetudinario y derecho positivo, la subsiguiente diferenciacin
del derecho positivo en derecho legislado y jurisprudencial, etc., no se acla-
ra en modo alguno por la abundancia de contenido del Derecho. As, el
ordenamiento moral muestra con frecuencia diferencias de contenido entre
sus proposiciones ms sutiles que las que existen entre las proposiciones
jurdicas. No obstante, la acumulacin y perfeccionamiento del contenido
jurdico trae consigo una diferenciacin de las formas jurdicas o, por lo
menos, lo origina junto a otras causas, pues la organizacin del contenido
jurdico presupone un procedimiento fraccionado de produccin del derecho
que, por su parte, se expresa en una diferenciacin de las formas jurdicas.
As, la principal responsable (de la diferenciacin de las formas jurdicas va
a ser la complicacin de la produccin del derecho que tiene lugar a travs
del concurso de diversos rganos, por ejemplo de diversos factores del
procedimiento normativo en la formacin de la voluntad estatal, lo cual, en
todo caso, vara segn las diversas formas de estado y gobierno. Por con-
siguiente, cuanto ms complicada sea la formacin de la voluntad estatal,
ms variadas sern las formas jurdicas utilizadas en la produccin del derecho.
La causa principal del mayor o menor volumen de variedad de las formas
jurdicas se encuentra, en suma, en la peculiaridad del ordenamiento jurdi-
co como un orden organizado, en su acompaamiento de un ordenamiento
de rgano, que vamos a llamar Estado. En ese sentido el Estado realmente
no es idntico al Derecho, pero est condicionado por la totalidad de ste.
Por supuesto, la pluralidad e incluso la multiplicidad de formas que el
ordenamiento jurdico presenta no alcanza con mucho la variedad de con-
tenido. Ello se debe a que la economa de las formas determina que a cada
forma jurdica concreta le corresponda los ms variados contenidos.
La forma es finita, el contenido infinito. Sera un malentendido conside-
rar que a cada particular forma jurdica le tiene que ser atribuido un deter-
minado contenido jurdico. Este reparto absoluto y neto del posible conteni-
do jurdico entre las singulares formas jurdicas no se correspondera con la
realidad jurdica. Cada forma jurdica singular suele estar abierta a cualquier
contenido jurdico de manera que la diferencia entre las proposiciones jur-
dicas que tienen una forma distinta se limita a ser una diferencia de forma.
Diferencias de formas de la clase indicada no slo se presentan cuando
se comparan ordenes jurdicos distintos, por ejemplo el orden jurdico de la
Roma republicana y de la Italia fascista, de la Rusia zarista y de la bolche-
vique, del Sacro Imperio Romano Germnico, de la Federacin Alemana y
Nortealemana, y finalmente del Imperio alemn del Kaiser y el democrtico-
republicano. Estas diferencias de forma se encuentran en buena medida

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tambin dentro del ordenamiento jurdico singular, tanto en la comparacin

de diversos periodos de tiempo entre s, como en un determinado punto en
el tiempo. Se podra pensar en el ya sealado dualismo entre derecho
consuetudinario y derecho positivo, los cuales estn vigentes al mismo tiem-
po uno al lado del otro en una relacin que aqu no se puede determinar
de forma ms detallada. Se podra pensar en la validez simultnea de leyes
y de sentencias judiciales creadas a partir de las leyes y los actos adminis-
trativos dictados dentro de los lmites de la ley o a causa de la ley. Se
podra todava pensar en la diferenciacin del procedimiento normativo a
partir de la conocida ley constitucional y la ley ordinaria; en la concurrencia
de leyes formales y los reglamentos como leyes materiales de la esfera
ejecutiva; en la diferenciacin de los reglamentos segn variados puntos de
vista; en la naturaleza complementaria de la sentencia con el acto adminis-
trativo y con el acto de ejecucin forzosa. No obstante, la teora tradicional
de las fuentes del derecho ha simplificado este cuadro multicolor de formas
jurdicas hasta el punto que slo ha reconocido algunas de las formas jur-
dicas mencionadas mientras que ha sacado otras del ordenamiento jurdico
ya sea como actos de ejecucin jurdicamente relevantes, ya sea como
puros actos materiales jurdicamente irrelevantes, en cualquier caso consi-
derados como presunto No-Derecho. En todo caso, dentro de esta simplifi-
cacin del cuadro jurdico, permanece junto al pluralismo en las fuentes del
derecho, una pluralidad de formas jurdicas, de modo que el mismo hecho
de su pluralidad y no su nmero concreto, ya sea mayor o menor, es lo
esencial, en definitiva, es la razn que plantea el problema.
Por consiguiente, lo problemtico de este pluralismo en las formas jur-
dicas que nos ha dado la experiencia, es la cuestin de su recproca rela-
cin lgica. En un examen ms detallado se observa cmo el problema, en
un principio simplificado, se divide en un problema esttico y dinmico.
Cmo concurren estas formas jurdicas unas junto a otras y cmo se ori-
ginan las unas de las otras? En suma, a continuacin voy a plantear la
cuestin relativa a las diferencias estructurales del ordenamiento jurdico.
Hallar una respuesta a esta pregunta obliga a intentar realizar un anlisis de
las estructuras del derecho.

2. LAS DIFERENCIAS ESTRUCTURALES DEL DERECHO

El planteamiento de la cuestin exige en primer lugar llegar a un acuer-

do sobre el material que necesariamente es objeto de nuestro anlisis es-
tructural. Este material slo es designado de una forma provisional e impre-
cisa con la palabra y concepto Derecho. Ahora bien, con ello se puede

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hacer referencia tanto el conjunto de las proposiciones jurdicas que apare-

cen en cualquier periodo histrico, como a un tratamiento conceptual del
Derecho. En lo que respecta al ltimo significado sealado, se constata que
el Derecho en s no puede ser objeto de la investigacin que aqu se pre-
tende efectuar. Y ello porque, como ya se determin con anterioridad, una
diferenciacin en varias formas jurdicas no es esencial al concepto de Derecho.
Slo encontramos el material que puede ser el objeto posible de nuestro
anlisis estructural en la casual realizacin histrica del Derecho. Sin em-
bargo, que este material est condicionado histricamente priva a la inves-
tigacin tanto de plenitud como de validez. En verdad, el hecho de una
abundancia inabarcable de formas jurdicas empricas nicamente puede
apreciarse a travs de una visin global de este material. Pero esta cons-
tatacin determina al mismo tiempo la renuncia a su plena utilizacin para
un anlisis estructural del Derecho, pues slo se puede incluir en la inves-
tigacin un fragmento, limitado segn determinados puntos de vista, del
conjunto del Derecho empricamente obtenido. Un lmite racional del mate-
rial jurdico podra ser prescindir de todo el Derecho pasado, es decir, que
no est vigente y, as, centrar la investigacin en el Derecho presente, o
sea, en vigor. Ahora bien, aunque esta limitacin reduce de manera desea-
ble un material que en principio era inabarcable, no tendra valor heurstico
porque ese criterio separa un Derecho estructuralmente emparentado pero
que casualmente no coincide en su tiempo de vigencia, o incluye en la
investigacin Derecho completamente diferente pero que casualmente tiene
una vigencia simultnea. Otro criterio de diferenciacin imaginable para al-
canzar nuestro objetivo sera la concentracin del anlisis en el material
jurdico de un determinado mbito cultural (por ejemplo en el occidental)
prescindiendo del tiempo de vigencia. No obstante, este enfoque desgajara
de la investigacin un Derecho que est emparentado, mientras que incluira
Derechos opuestos. Slo se tiene que pensar, por un lado, en el movimiento
migratorio mundial del sistema democrtico-parlamentario y la serie de for-
mas jurdicas que le son propias, y, por otro lado, en el hecho de que
Estados del mbito cultural occidental, como sucede particularmente con
Italia (Rusia no pertenece en ningn caso a este grupo), con el triunfo del
sistema fascista, han tomado caminos particulares (por no decir errneos)
en lo que respecta a su estructura jurdica.
Como punto de vista heursticamente ms valioso para la limitacin del
material, posiblemente se presenta la pertenencia del material jurdico a
determinadas formas de Estado, y ello porque la forma de Estado influye de
modo fundamental en la forma jurdica en la medida en que determinadas
formas jurdicas son atribuidas a determinadas formas de Estado. As, se

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sabe que la forma de ley es caracterstica del Estado con instituciones

parlamentarias, que la legislacin de emergencia es un ataque contra el
Estado constitucional por parte de un Estado absoluto que confunde en un
plano organizativo legislacin y administracin, que el reglamento ejecutivo
es caracterstico del Estado de derecho constitucional en el que hay una
supremaca de la legislacin frente a la ejecucin, etc. Por tanto, la presente
investigacin debera centrarse en las formas jurdicas que concurren en los
llamados Estados de derecho, aquellos a los que pertenecen instituciones
parlamentarias. Ahora bien, incluso en estos crculos jurdicos es convenien-
te una limitacin del material jurdico. Y ello porque junto a las formas jur-
dicas que se pueden hallar a lo largo de la historia en los tipos de Estado
sealado, que por eso se le pueden reconocer como sustanciales, tambin
encontramos de vez en cuando formas jurdicas peculiares, las cuales o
bien son identificativas y esenciales de una determinada clase del tipo de
Estado en cuestin, o bien slo son propias de un Estado aislado. La enu-
meracin, basada en la experiencia, de las formas jurdicas que son propias
de un Estado que est caracterizado por la existencia de un Parlamento
puede comprender, de acuerdo con ese requisito, slo un determinado con-
junto de formas jurdicas. Este conjunto est limitado en un doble sentido:
por un lado se excluyen las formas jurdicas que son incompatibles con las
instituciones parlamentarias y que por eso slo se pueden hallar fuera del
grupo de Estados tomados como punto de partida. Por otro lado, tambin se
excluyen aquellas formas jurdicas que slo aparecen en una parte de los
Estados pertenecientes a este grupo de Estados y que por ello no son
esenciales para todos. La serie de formas jurdicas que se ha obtenido a
partir de este punto de partida slo sera arbitraria en cuanto que la limita-
cin que le sirve de base, como cualquier otra limitacin imaginable, es una
decisin arbitraria; sin embargo, no se puede decir que sea arbitraria porque
formas jurdicas de diferente origen sean agrupadas segn la voluntad del
sujeto que las sistematiza prescindiendo de un determinado criterio rector.
Esta constatacin quiz permita superar la objecin que, segn antiguos
modelos de pensamiento, se le podra hacer a la serie de formas jurdicas
resultante y que consista en que esa serie y la estructura escalonada del
ordenamiento jurdico que le corresponde no seran tan regulares como el
autor de este texto mantiene. Para ello ser suficiente con no atribuir al
autor la opinin de que esa serie de formas jurdicas comprende, por un
lado, la totalidad de las formas jurdicas del grupo de Estados referido, y por
otro lado que tambin tiene validez para todos los Estados adems de los
de ese grupo. Semejante suposicin, contra la cual se debe protestar con
toda firmeza, sera desde luego y del modo acostumbrado rebatible: atribuye

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a un ordenamiento jurdico formas jurdicas no existentes, mientras que

niega a otro ordenamiento jurdico formas jurdicas existentes.
Insisto, segn lo expuesto con anterioridad (reiteracin que sera inne-
cesaria sino fuera para evitar la repeticin de una antigua objecin), para la
serie de formas jurdicas que se desarrolla a continuacin no se recurre a
una regularidad que alcance a todos los Estados, sino slo a aquella regu-
laridad que afecta a los Estados de un determinado grupo. Ahora bien, ello
no debe conducir a negar el carcter estructural de otras formas de estado,
en concreto no debe negar la posibilidad (la realidad) de que exista una
estructura escalonada bajo el dominio de otras formas de Estado.
Vinculado al descubrimiento de las formas jurdicas que se encuentran
en nuestro material jurdico, se asocia la difcil tarea de su ordenacin segn
sus relaciones lgicas. Nuestra serie estar por consiguiente orientada a la
obtencin de ese resultado y en cierto grado lo anticipa. Por tanto, la tarea
de la ordenacin debe ser justificar la serie que la precede. Para anticipar
el resultado de esta tarea de ordenacin sobre la serie de formas jurdicas,
habra que sealar que ese resultado ya aparece en el ttulo del estudio, el
cual muestra a esta serie como una jerarqua o una estructura escalonada
de formas jurdicas determinadas o determinantes (por esas relaciones l-
gicas), supraordenadas o subordinadas. As, la serie de formas jurdicas, por
un lado, se presenta ampliada cuando se compara con la tradicional teora
de las fuentes del derecho, y en concreto aumentada en algunos de los
descuidados eslabones intermedios. Por otro lado, esa serie, a diferencia
del cuadro jurdico, en cierta medida unidimensional, al que estbamos
acostumbrados, se presenta, de nuevo hablando de forma metafrica, como
un edificio ordenado en muchas plantas (ya tenga ms o menos). La cons-
truccin de las formas de jurdicas propias del ordenamiento jurdico estatal
vara de Estado a Estado. A pesar de todas las diferencias nicamente
corresponde a cada concreto grupo de Estados una estructura tpica, en su
planta y alzado, del edificio jurdico, y ello porque el medio jurdico de cla-
sificacin de los grupos de Estados es sin duda la diferente tcnica del
edificio jurdico. Esta construccin, que se va a esbozar a continuacin, es
vlida para el Estado con instituciones parlamentarias. Al mismo tiempo, con
ello se excluye de las siguientes observaciones las formas jurdicas del
derecho internacional1. Desde luego, no debe ser expuesta la realidad emprica,
sino la esencia de la estructura jurdica, y para ello la abundancia del ma-
terial es irrelevante.

1
Haber integrado a stas en la estructura jerrquica normativa es logro de A. VERDRO,
Die Einheit des rechtlichen Weltbildes, 1923.

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3. LA CLASIFICACIN DE LAS FORMAS JURDICAS

La teora tradicional de las fuentes del derecho est orientada, de forma

consciente o inconsciente, por dos principios: la mayor simplificacin posible
de la serie de fuentes del derecho y la coordinacin de las fuentes del
derecho identificadas y reconocidas. Aunque estas exigencias no aparecen
en todos los casos y sin excepcin, son inequvocamente exigencias ideales
para el conocimiento de las fuentes del derecho. No se suele recurrir al
monopolio de una nica fuente del derecho, por el contrario, la clasificacin
del derecho en escrito o no escrito o en trminos de par pro toto, en
legislado y consuetudinario es realmente bien comn de la teora de las
fuentes del derecho hasta el presente. Con todo, este dualismo de las fuen-
tes del derecho es declarado, en la mayora de las ocasiones dogmticamente,
por los llamados Estados de derecho, cuando no sencillamente por los Estados
modernos, sin que se le diera especial importancia a la prueba de la certeza
de esa declaracin en el mundo de los Estados. Ms bien se admita como
evidente esta coexistencia de derecho legislado y consuetudinario en cada
Estado, sin preocuparse del anclaje efectivo de estas formas jurdicas en los
concretos rdenes jurdicos del Estado. Sin embargo, como es sabido, no se
ha perpetuado la aceptacin de esta estructura simple del ordenamiento
jurdico (en algunos casos demasiado complicada a consecuencia del dua-
lismo entre derecho legislado y consuetudinario). La experiencia de los
ordenamientos jurdicos exigi inevitablemente un complemento de la serie
de fuentes del derecho, complemento en el que por lo menos se suele
encontrar con frecuencia reglamentos y proposiciones autnomas. Pero tambin
esta serie ampliada de fuentes del derecho sola sufrir un encasillamiento
contrario a la experiencia. Por un lado, porque la aceptacin de las fuentes
del derecho citadas es presuponer demasiado para algunos Estados en los
cuales esta afirmacin carece de vigencia. Por otro lado, la efectiva serie de
fuentes del derecho ni con mucho suele agotarse con el elenco indicado.
Especialmente caracterstico de teora de las fuentes del derecho dominante
(de la cual en efecto se han alejado ya en este punto diversos investigado-
res de las fuentes del derecho) es la tendencia a una coordinacin de las
fuentes del derecho reconocidas, de modo que el orden jurdico global, a
pesar de la pluralidad de formas, suele parecer unidimensional.
Una investigacin, orientada al derecho positivo, de las fuentes del derecho
y de las formas jurdicas adecuadas a las fuentes del derecho cambia la
imagen del sistema jurdico, que va a ser distinta de aquella que resulta de
la teora tradicional de las fuentes del derecho que recin he esquematizado.
Sera necesario aclarar previamente que este desplazamiento no se debe

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simplemente a que en lugar de las fuentes del derecho tuvieran que ser las
formas jurdicas el objeto de la investigacin. Esto no es as porque las
fuentes del derecho son las vainas creadas por el derecho positivo, en las
cuales se encuentran encapsuladas las proposiciones jurdicas que pueden
ser conocidas por la ciencia del derecho y corresponde a cada clase de
fuente del derecho un forma jurdica propia. Por ejemplo, la ley como fuente
del derecho contiene un gran nmero de normas civiles o penales (el cdigo
civil junto a la ley de enjuiciamiento civil y la ley de procedimiento ejecutivo,
el cdigo penal junto a la ley de enjuiciamiento criminal, etc.) que poseen
naturaleza legislativa (lo que a continuacin ser denominado, de forma
ms precisa, rango de ley).
El sistema jurdico construido por la ciencia del derecho a partir de las
proposiciones jurdicas se corresponde por consiguiente, como aqu solo
puede ser indicado, con el material de fuentes del derecho puesto a dispo-
sicin por el derecho positivo. Adems, se debe afirmar con rotundidad que
una teora de las fuentes del derecho as como de las formas jurdicas, en
tanto que opera con una serie determinada de estas figuras jurdicas no
puede ser ofrecida simplemente por el Derecho o el Estado, sino slo por
un determinado Estado o por unos determinados Estados. Es decir, hasta el
momento no se ha reconocido suficientemente que las fuentes del derecho,
a pesar de su carcter como forma de derecho, son por s mismas contenido
jurdico y como tal objeto de la produccin jurdica. Como se sabe, las
Constituciones son aquellas fuentes del derecho que a travs de la indi-
cacin del camino o caminos de produccin jurdica hacen objeto de normacin
a las fuentes del derecho (de modo ms preciso, y a la vista de la especial
peculiaridad de la constitucin como fuente del derecho, se debe hablar de
las fuentes del derecho sobrantes). Pero con ello tambin se hace depen-
dientes a las fuentes del derecho, as como totalidad del contenido jurdico
restante, de la casualidad de una produccin de derecho que est histri-
camente condicionada.
Siguiendo la lnea marcada en las anteriores declaraciones, a continua-
cin se deberan esbozar las formas jurdicas propias del Estado con insti-
tuciones parlamentarias. Estas formas jurdicas aparecen en un procedi-
miento legal el cual en la mayor parte mediado a travs de actos prepa-
ratorios que carecen de la cualidad jurdica recurre en cada acto a diversas
formas jurdicas aunque posean un contenido normativo idntico en su esencia.
La Constitucin como regla de produccin del derecho tpica puede
indicar el comienzo pero en ningn caso el final del proceso normativo. Sus
normas de competencia, privadas casi de contenido, se remiten ms bien a
un segundo estadio de procedimiento (por lo menos). El camino a este

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segundo estadio est expresamente sealado en los preceptos constitucio-

nales sobre el procedimiento legislativo. Sin embargo, ocurre de forma cre-
ciente que la legislacin constitucional, con la materializacin de las normas
del derecho que le es propia, se anticipa al legislador ordinario en tareas
de legislacin. Tal y como se conoce este fenmeno es una consecuencia
de la emancipacin de la forma de la Constitucin del contenido de la
Constitucin y del uso que se posibilita con ello de la forma de la Consti-
tucin para un contenido del derecho que aunque no pertenece a la Cons-
titucin en sentido material debe ser partcipe de las mismas garantas fren-
te a la modificacin que los principios del ordenamiento jurdico disfrutan
gracias a la forma constitucional. Ahora bien, esta invasin ocasional por
parte del derecho constitucional de competencias del legislador ordinario no
hace en medida alguna innecesario a ste.
Sin embargo, el derecho legislado, que en la jerarqua de las formas
jurdicas del Estado constitucional habitualmente se encuentra directamente
limitado y causado por el derecho constitucional, puede ser visto como el
ideal y como la frontera imaginable del procedimiento legal. Ya no se agota
como posiblemente le sucede a la Constitucin en la delegacin a otros
rganos legislativos, sino que dispone por s mismo normas jurdicas plenas
de contenido, las cuales regulan el compartimiento humano, normalmente
de forma general y excepcionalmente individual. La jerarqua de las normas
jurdicas encontrara su cierre en la estructura escalonada de las leyes (te-
niendo en cuenta que una estructura escalonada bidimensional ya podra
denominarse jerarqua), leyes que pueden contar con una obediencia sin
excepciones. Esta condicin sera cierta slo en aquellos casos en que el
contenido de la ley se adecuara completamente al hecho acontecido, de
modo que el ser se aclarara como deber ser. Ante semejante adaptacin al
ser sera superfluo el deber ser. El deber ser no puede estar orientado de
forma coherente al ser sino que el ser es el nico que puede estar orientado
al deber ser. Pero normas jurdicas que no se preocupan del hecho acon-
tecido, a pesar de su labor de motivacin del comportamiento humano,
deben contar con la posibilidad de un fracaso, e incluso con la probabilidad
de una infraccin en un cierto nmero de aquellos casos que quieren deter-
minar. Con ello es irrenunciable la necesidad de una continuacin del pro-
ceso normativo ms all de la estructura escalonada de la ley dada. El
derecho legislativo material, a travs de las amenazas de coaccin que le
son propias, se refiere ya a semejante estadio ulterior del proceso norma-
tivo. La naturaleza coercitiva del ordenamiento jurdico establecida en el
concepto de Derecho hace que la posibilidad y probabilidad de los actos
coactivos sea ms necesaria incluso que la forma jurdica de la ley, la cual

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slo es un posible estado, que depende de la causalidad histrico jurdica,

del proceso normativo. Un estadio del proceso normativo marcado por la
manifestacin de voluntad condicionada sobre el uso de la coaccin, debe
ser tan necesariamente apreciado como el propio uso de la coaccin. Los
casos de la conocida coaccin inmediata, es decir, a travs de una coaccin
que aparentemente no est mediada por una amenaza de coaccin, por
ejemplo las medidas coercitivas adoptadas por la polica urbanstica,
antiincendios o de sanidad, las cuales han sido tomadas contra personas,
o como se puede imaginar tambin contra cosas, son una excepcin apa-
rente de la regla de la coaccin mediatizada a travs de la norma, porque
ellas, segn su esencia, no son en absoluto sanciones impuestas como
consecuencias de un ilcito sino que en el sistema del derecho simplemente
son tipos jurdicamente delegados a cuya falta de uso es posible anotar a
su vez consecuencias coactivas para los rganos autorizados y obligados
para la adopcin de estas medidas. Una vez que se ha incluido la forma de
ley en la serie de formas jurdicas, entonces cualquier otra forma jurdica se
habr vuelto con ello superflua, con la excepcin del acto de coaccin.
Desde luego, depende de la formulacin del contenido de la ley si otras
formas jurdicas son necesarias como requisito de un acto coactivo. Si la ley
no impone un determinado comportamiento u omisin, entonces ser inevi-
table otra mediatizacin del acto coactivo a travs de una norma que ame-
naza una coaccin. Se puede pensar en la proposicin jurdica de indemni-
zacin que para supuestos especiales de ejecucin forzosa obliga a la sa-
tisfaccin de una indemnizacin adecuada; o en la proposicin jurdica que
en el caso de una expropiacin obliga al expropiador a la satisfaccin de
una compensacin adecuada. En estos casos se requiere, antes del uso de
la coaccin, una determinacin obligatoria de la cuanta de la indemnizacin
o de la compensacin. En la mayora de las ocasiones en verdad no ser
necesaria la mediatizacin del acto coactivo a travs de un acto que con-
crete la norma legal y que amenace con coaccin adicional, no obstante,
ser conveniente en mayor o menor medida. El grado de conveniencia de
semejante mediatizacin viene determinado por la generalidad e indeter-
minacin de la norma legal y por la necesidad manifestada con ello de que
una autoridad fije si los requisitos para el acto coactivo concurren y en qu
tiene que consistir al detalle ese acto. Este procedimiento de fijacin se
establece expresamente como medida de proteccin jurdica de los amena-
zados o afectados por el acto coactivo, porque les ofrece la oportunidad de
influir procesalmente sobre la concretizacin de la norma y excluir la arbi-
trariedad del rgano que utiliza la coaccin. De este modo la forma jurdica
individual, como nivel intermedio entre la ley general y el acto ejecutivo

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individual se convierte en la regla general del proceso normativo en el Es-

tado moderno. La introduccin del nivel legal en el proceso normativo que
es propio de todo orden jurdico cultivado no ahorra la forma jurdica indi-
vidual propia de una tcnica jurdica primitiva en la que por de pronto no hay
mediatizacin general (por ejemplo la resolucin judicial tomada por el ca-
cique a causa de la constitucin de un linaje que le autoriza para juzgar y
castigar), sino que slo tiene la funcin de someter los actos individuales
creadores de derecho tomados de culturas jurdicas primitivas a una norma
general y de este modo alejarle de la esfera de la pura arbitrariedad. Las
leyes procesales sacan conscientemente esta consecuencia regulando el
proceso en el cual los actos individuales creadores de derecho, son produ-
cidos; adems, los ordenamientos ejecutivos se vinculan a la reglamenta-
cin de las leyes procesales en sentido estricto de modo que stas suelen
hacer depender el procedimiento ejecutivo que acaba en el acto coactivo de
una norma individual como es el titulo de ejecucin.
Pero tambin el derecho material, que un arbitrario uso del lenguaje
opone al derecho formal, introduce formas jurdicas individuales, de las que,
bajo determinadas circunstancias, se hacen depender los actos jurdicos
que pueden ser creados en el proceso. Los llamados negocios jurdicos, en
concreto negocios de derecho privado, como todo el mundo sabe no se
diferencian de los actos jurdicos pblicos, como la sentencia o el acto
administrativo, por su estructura lgica, sino solo a travs de su tcnica de
produccin, a la que especialmente tambin pertenece la diferencia en las
personas legitimadas para ambos actos. Mediante los conocidos negocios
de derecho privado se intercala as otro acto individual creador de derecho
entre la ley general y el acto individual que mediatiza directamente el acto
coactivo. Sin embargo, el negocio jurdico de derecho privado a diferencia
de lo que sucede con los actos estatales, como son la sentencia y el acto
administrativo, no es de modo alguno un nivel intermedio regular del proce-
so normativo, sino slo un nivel intermedio condicionado por determinados
actos estatales que estn caracterizados por su contenido. As, la sentencia
en el juicio de inquilinato o la sentencia condenatoria al pago de una can-
tidad, esta ltima originada por los ttulos jurdicos de compraventa o prs-
tamo, presuponen, por definicin, un acto individual de naturaleza privada,
mientras que, por supuesto, las sentencias en juicio de responsabilidad o
sobre la perturbacin posesoria no son condicionadas de la misma forma.
Desde luego ha sido el derecho administrativo, que cuantitativamente
predomina ya con diferencia sobre las actuaciones del derecho procesal, el
que en buena parte ha dado espacio a la norma individual de derecho
pblico. La tcnica administrativa, en comparacin con la tipificacin de las

246 ReDCE, n 2, julio-diciembre de 2004, 235-259

 Prolegmenos a una teora de la estructura jurdica escalonada del ordenamiento (I)

proposiciones jurdicas del derecho procesal (a saber, la sentencia y reso-

lucin), ha desarrollado un grupo de tipos de normas ricamente estructura-
do. En concreto me refiero a las rdenes, autorizaciones, concesiones, li-
cencias, dispensas, contratos administrativos, etc., tipos en torno a los cua-
les gira una teora del acto administrativo, mucho ms casustica que la del
derecho positivo. Mantener que la mediatizacin a travs de semejantes
normas individuales de la administracin es esencial al concepto de Admi-
nistracin sera un malentendido incluso cuando se diga que slo lo es para
el sector denominado alta administracin. Como depende de la voluntad de
la produccin jurdica determinar si los actos coactivos y actos que amena-
zan coaccin son competencia del Poder Judicial o de la Administracin,
sera posible que sta hubiera reservado en exclusiva al Poder Judicial
especialmente los niveles intermedios de los actos individuales que amena-
zan coaccin segn la clase de sentencia y hubiera prescindido completa-
mente de la introduccin de actos administrativos anlogos. Sin embargo,
por motivos de oportunidad no se ha uniformado el proceso normativo ad-
ministrativo de esa forma, sino que junto ciertos actos coactivos, que inme-
diatamente aparecen a causa de la autorizacin legal (detencin y bajo
determinadas circunstancias tambin la confiscacin), se ha previsto un amplio
sector de actos administrativos creadores de derecho al que ya me he
referido someramente. En este mbito se encuentra el ncleo de la Admi-
nistracin de un Estado moderno, la cual presidida por fines culturales se ha
separado de los primitivos fines de seguridad y control. Los siguientes casos
pertenecen a ese grupo: la licencia de construccin y uso para un edificio,
que est destinada, cuando se erige y se utiliza una casa, a garantizar la
seguridad y salud del habitante y, adems, a la preservacin de considera-
ciones estticas; el permiso para la construccin de una planta industrial
que ha sido otorgado con condiciones, las cuales deben asegurar los inte-
reses de los trabajadores de la fbrica y de los vecinos; un licencia sobre
derecho del agua, que debe garantizar el uso racional de la energa hidru-
lica; die Bannlegung de un bosque, con el cual se prescribe un determinado
uso econmico del bosque para la proteccin del lugar; la declaracin de un
paraje natural como parque natural, para asegurar el mantenimiento intacto
de ese paraje; un decreto de la autoridad sanitaria, como el cierre de una
escuela, para evitar la extensin de una enfermedad contagiosa. Cualquiera
de estos ejemplos, tan numerosos como uno quiera, muestra en qu gran
medida la legislacin administrativa sirve para crear los fundamentos de las
normas individuales de la alta administracin en la forma de autorizaciones
u obligaciones de los rganos administrativos, en las cuales ya se realiza la
funcin social de ese sector de la actividad estatal.

ReDCE, n 2, julio-diciembre de 2004, 235-259 247

 ADOLF MERKL

En general, en la esfera del Poder Judicial ya la ley, a travs de la

fuerza motivadora de su amenaza coercitiva, es la que debe originar un
determinado comportamiento social en los que no son rganos, mientras
que los niveles intermedios, relativamente escasos, de la norma individual
que aparece en forma de sentencia pueden representar el fundamento jur-
dico para el acto coactivo slo en los casos de infraccin de la ley. En
cambio, en la prctica totalidad del mbito de la administracin orientada
polticoeconmico y culturalmente, la carga principal recae sobre esta norma
individual del acto administrativo dirigido verdaderamente por la ley.
Entre tanto, la serie de formas jurdicas anteriormente esbozada todava
experimenta, tradicionalmente, una expansin a travs de varios tipos de
actos estatales. Ahora bien stos an no son, a pesar de su frecuente
aparicin, miembros intermedios del proceso normativo que se presenten
con tanta regularidad como los actos individuales segn la clase de senten-
cia judicial o segn de la decisin o disposicin administrativa. Por un lado
se inserta en el funcionamiento del procedimiento administrativo una norma
singular o una pluralidad de normas generales. As, el reglamento, bajo el
cual se comprenden todos los actos que norman con carcter general y que
provienen de los rganos administrativos, como se sabe, es un nivel inter-
medio, posible pero en ningn caso regular, entre la ley administrativa y el
acto administrativo que regulan individualmente.
La funcin tcnico-jurdica del reglamento es, como sabe, por un lado,
posibilitar a la ley otorgada a largo plazo una formulacin ms general de
la que sera practicable en el caso de individualizacin inmediata cuando
domina el principio de la legalidad de los actos administrativos; por otro
lado, en el caso de un uso tan amplio de la ley, permite concentrar en los
altos rganos del proceso ejecutivo una parte del poder discrecional atribui-
do al aplicador del derecho y, al mismo tiempo, evitar, a travs de la formu-
lacin general de la norma administrativa, la arbitrariedad en el estableci-
miento de actos de la administracin que regulan de forma individual. El
reglamento satisface estos fines en sus dos formas de aparicin: el regla-
mento normativo y el reglamento de organizacin. Con la diferencia de que
cuando se trata de un reglamento normativo el sbdito tiene derecho,
perseguible por la va procesal, a un comportamiento conforme a ese re-
glamento por parte del rgano. En cambio, en el reglamento de organizacin
slo cabe la imposicin de aquella sancin de medios disciplinares a dispo-
sicin de la autoridad, sin que el interesado de la administracin tenga
influencia, ni derecho a un comportamiento del rgano conforme a lo esta-
blecido en ese reglamento. El proceso normativo del reglamento se estruc-
tura a menudo en varios actos de la misma clase, de modo que a causa del

248 ReDCE, n 2, julio-diciembre de 2004, 235-259

 Prolegmenos a una teora de la estructura jurdica escalonada del ordenamiento (I)

reglamento que una autoridad da a otra autoridad, normalmente situada en

un escalafn inferior, se origina un segundo reglamento que de nuevo ser
el motivo de otro nuevo reglamento promulgado por la autoridad que est
sometida a la autoridad causante del segundo reglamento, y as sucesiva-
mente. Semejante mediatizacin del proceso legal a travs de la forma
jurdica del reglamento y la expansin del proceso normativo de los rganos
del reglamento a travs de una mayora de reglamentos interconectados es
una simple cuestin de oportunidad de la tcnica administrativa. Diversos
motivos de poltica administrativa hablan a favor de no limitar de golpe y
completamente las posibilidades de normacin que estn contenidas en la
tensin entre la ley general y la norma individual de la administracin a los
actos de la decisin o el reglamento, sino que sera conveniente reservar
parcialmente esta posibilidad de normacin en la forma de reglamento a
otros rganos e incluso distribuirla en una mayora de rganos reglamenta-
rios, los cuales respectivamente ejercen paso a paso su competencia crea-
dora del derecho dentro del marco que ha dejado libre su antecesor.
Una forma jurdica prxima, a la vista del crculo de obligados, a la que
es propia del reglamento de organizacin es la orden de servicio que, a
diferencia del reglamento de organizacin que obliga a un grupo de perso-
nas no cerrado, va a obligar a personas determinadas individualmente y, en
verdad, siempre a rganos. Una forma jurdica inicialmente formada en el
Poder Judicial y posteriormente transferida a la Administracin la encontra-
mos finalmente en los actos estatales de la clase del Exekutionsbewilligung
o de la autorizacin de ejecucin y en la orden de ejecucin de la pena.
Estos actos estatales anteceden inmediatamente al acto coactivo y lo deben
preparar como ultima ratio de la conducta estatal de dos formas: por un
lado, en tanto que se trata de coaccin ejecutiva, avisan a los obligados por
ltima vez, por otro lado, generalmente sirven como seal que indica al
rgano encargado de aplicar la coaccin que el uso indemorable de la
coaccin est autorizado y mandado.

4. LA CUALIDAD DE PROPOSICIN JURDICA DE LOS ACTOS SUPRA E

INFRALEGISLATIVOS

En nuestro esquemtico esbozo de las formas jurdicas, cuyo carcter

sinttico y tpico no puede ser ignorado, se encuentran reunidos actos de
gran oposicin lgica. Su caracterstica comn, la cual hace posible y nece-
sario incluir a todas ellas en nuestra enumeracin, no es su simple relevan-
cia jurdica, sino su plena cualidad de proposicin jurdica. En este juicio de
los fenmenos jurdicos se hace indispensable el concepto de proposicin

ReDCE, n 2, julio-diciembre de 2004, 235-259 249

 ADOLF MERKL

jurdica de HANS KELSEN, segn el cual la proposicin jurdica es un juicio

hipottico sobre la voluntad del Estado de aplicar una sancin como conse-
cuencia de un ilcito. En un concepto de proposicin jurdica as concebido
pueden ser subsumidos todos los actos presentados como especie del gnero
proposicin jurdica.
Desde luego, en la serie presentada de presuntas proposiciones jurdi-
cas se creer encontrar sobre todo actos que verdaderamente son lo opues-
to a una proposicin jurdica. Especialmente problemtica es la cualidad de
proposicin jurdica de aquellos actos que, como indubitados actos de apli-
cacin del derecho, no pueden, segn la concepcin dominante, ser inclui-
dos en el concepto de produccin de derecho. Como se sabe, es mrito de
BLLOW y BIERLING haber reconocido el carcter de produccin de jur-
dica de los actos de ejecucin individuales de la clase de la sentencia
judicial, y con ello lgicamente haber reconocido, aunque no de forma ex-
presa, ese carcter en los actos administrativos individuales. El carcter de
produccin jurdica de la legislacin formal no es puesto en duda por esta
creacin jurdica, al igual que la cualidad de creacin jurdica de la ley de
bases no se ve afectada por su complemente a travs de la ley de desarro-
llo. Si, por consiguiente, queda fuera de duda la posibilidad de que funcio-
nes ejecutivas creen derecho en los mbitos del Poder Judicial y la Admi-
nistracin, entonces slo queda cuestionarse en qu medida la produccin
de derecho ha invadido la esfera de la ejecucin. Se demostrar que se ha
establecido una sola barrera formal que no puede ser desbordada por la
produccin de derecho en el mbito de la ejecucin, de manera que la
produccin de derecho desde luego no podr nunca introducirse al completo
en la ejecucin.
Otro obstculo para el reconocimiento total, como proposiciones jurdi-
cas, de los fenmenos del derecho sealados es (aparte del simple hecho
de naturaleza ejecutiva que per se poseen, la cual justamente no representa
ninguna contradiccin que excluya su cualidad de produccin de derecho) la
falta de naturaleza general que parcialmente se adhiere a los actos enume-
rados. La identificacin de la norma general con la norma por excelencia
puede, en definitiva, valer como teora dominante. El obstculo sealado
ciertamente no se elimina a travs de la simple consideracin de que tam-
bin las proposiciones jurdicas generales (as denominadas de forma bre-
ve) en su clase son individuales, de modo que seran en esencia idnticas
a las brevemente llamadas proposiciones jurdicas individuales. La diferen-
cia lgica entre normas generales y normas individuales, por ms que se
quiera estirar el concepto de norma general en este sentido, existe y no se
puede eliminar. Seguramente, las leyes, los reglamentos, as como las

250 ReDCE, n 2, julio-diciembre de 2004, 235-259

 Prolegmenos a una teora de la estructura jurdica escalonada del ordenamiento (I)

proposiciones abstradas de ellos son actos individuales en la forma leyes

y reglamentos (circunstancia sobre la cual VOEGELIN llam la atencin) y
si se quiere incluso seran normas individuales en el sentido de que cada
una de ellas representa una nica proposicin jurdica. Ahora bien, si no se
tiene en cuenta esta individualidad, entendida como indivisibilidad del acto,
que es un hecho cierto por lo menos en lo que respecta a las proposiciones
jurdicas singulares presentes en la estructura de una ley o un reglamento,
su naturaleza que regula de modo general es, por tanto, indiscutible. Esta
naturaleza general est constituida por el contenido esencial de dichas for-
mas jurdicas. Tal circunstancia se deduce por otra parte de la aplicabilidad
de semejantes normas a un crculo indeterminado de casos, que no se
encuentra cerrado desde el principio. Por la expresin abreviada normas
generales debemos entender segn eso normas que regulan con carcter
general, es decir que son aplicables y observables en una pluralidad inde-
terminada de casos. Una graduacin de la generalidad de una norma resulta
de la posibilidad de que la norma exija su cumplimiento bien a un crculo
determinado o indeterminado de personas, bien a una mayora de personas
o a una persona singular o, adems, pueda ser aplicada por una mayora
de rganos o por un rgano singular. Una norma muestra el mximo nivel
de individualizacin cuando exige un simple acto de cumplimiento) y en
consecuencia autoriza un nico acto de aplicacin. Slo con ello se ha
alcanzado la frontera de la norma totalmente individualizada. Ms all de
esta frontera se encuentra, sin embargo, el mbito de las normas relativa-
mente generales y relativamente individuales. Absolutamente individual es
nicamente la norma que puede ser cumplida y aplicada una sola vez. Por
ejemplo tenemos la proposicin del derecho de la construccin: El propie-
tario de la casa siempre debe tener su edificio en un estado impecable de
construccin y salubridad, bajo medidas coercitivas especiales, o la propo-
sicin del derecho de Bosques: el propietario del bosque debe plantar su
suelo forestal que haya sido recientemente talado con rboles, bajo sancin
administrativa. Estas proposiciones jurdicas tendran la formulacin ms
general imaginable, son tipos de normas generales, porque obligan a un
crculo de personas annimo, que nicamente estn determinadas por la
propiedad, y de igual modo estn llamados a su aplicacin una pluralidad de
rganos, los cuales slo estn cualificados por el tipo de autoridad. En
cambio la proposicin jurdica: le corresponde al Presidente de la Federa-
cin tras el ejercicio de su periodo de mandato una pensin honoraria de por
vida es comparativamente individual, si bien es cierto que este proposicin
jurdica puede ser cumplida por una mayora indeterminada de rganos en
un nmero indeterminado de ocasiones, tambin lo es que la persona titular
del derecho est totalmente individualizada. Por otro lado, generalmente

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 ADOLF MERKL

relativa y, al mismo tiempo, individualmente relativa es, por ejemplo, la pro-

posicin jurdica que establece la declaracin administrativa de un parque
natural segn las leyes de proteccin de la naturaleza de los estados fede-
rales austriacos. Esta proposicin jurdica, segn la perspectiva del bien
protegido, est totalmente individualizada, pues a diferencia de los bienes
jurdicos abstractos del derecho civil o penal (vida, honra, patrimonio de
todo el mundo) protege un elemento concreto de la naturaleza, por ejemplo
un determinado lago o una cascada, die Dorflinde o la yedra que crece en
el muro del cementerio. En cambio, es general en lo que se refiere al crculo
de los sujetos de derecho obligados a su cumplimiento o de los rganos
estatales obligados a su aplicacin, ya que obliga bajo pena a cada sujeto
a evitar ataques contra ese elemento de la naturaleza y as mismo obliga a
imponer una pena contra un crculo indeterminado de rganos. Una norma
individual pura es por el contrario aquella proposicin jurdica contenida, por
ejemplo, en una ley formal: al investigador X se le debe adjudicar a causa
del magnfico resultado de su investigacin una suma nacional por valor de
10000 libras o la sentencia: el comprador A tiene que pagar, bajo pena de
ejecucin forzosa, el importe de 10000 DM al vendedor B como precio de
adquisicin. En los ltimos dos ejemplos el deber jurdico permite un nico
cumplimiento por los obligados y, en caso de ausencia de cumplimiento,
permite un solo uso de la coaccin por el rgano correspondiente. La dife-
rencia entre las brevemente llamadas normas generales e individuales pue-
de ser comprendida de forma ms adecuada como la oposicin entre nor-
mas de contenido que regulan relativamente con carcter general y normas
que regulan relativamente con carcter individual. Como se ha sealado, la
forma jurdica no prejuzga, en muchos casos, la naturaleza individual o
general del contenido. Slo los fenmenos lmite del proceso normativo son
general o individualmente puros: la Constitucin es necesariamente general,
en la medida en que in nuce contiene los deberes de todos los sometidos
al derecho, pero que deben ser primeramente indicados mediante un acto
jurdico; el acto coactivo en cambio, deber ser necesariamente individual,
porque el hecho de la coaccin slo puede aparecer en determinadas con-
ductas que unos hombre adoptan contra otros. Todos los actos del proceso
normativo que existen entre esos dos extremos pueden ser tanto generales,
como individuales, como ambos al mismo tiempo. En definitiva, es slo una
cuestin de oportunidad si la ordenacin del proceso normativo otorgue a
los estadios singulares del proceso normativo un carcter general o indivi-
dual y en qu medida aparecen dosificados en la proposicin jurdica singu-
lar el carcter individual y general.
Aqu se muestra otra diferencia apenas apreciada entre ley jurdica y la
ley natural: la ley natural, sustrada de la arbitrariedad humana, es nece-

252 ReDCE, n 2, julio-diciembre de 2004, 235-259

 Prolegmenos a una teora de la estructura jurdica escalonada del ordenamiento (I)

sariamente general ya que en todos los casos infinitos en los que se cum-
plen sus condiciones deben tambin tener lugar sus consecuencias. La ley
jurdica, en cambio, por su naturaleza, no es individual ni general, sino que
simplemente tiene un carcter normativo, en la medida en que en los casos
infinitos (pero igualmente en todos los casos finitos y en el caso singular)
sobre los que ha depositado arbitrariamente su regulacin debe tener deter-
minadas consecuencias. El uso jurdico de ley quiz est orientado al
concepto de ley de las ciencias de la naturaleza o ms exacto errneamente
cuando equipara ley (en sentido material) con la norma general mientras
que en los casos donde la forma de ley no abarca una norma general, sino
individual slo quiere admitir una simple ley formal que realmente a causa
de la falta de contenido jurdico no sera ley alguna. Un concepto jurdico de
ley adecuado a todas las posibilidades de contenido de la norma jurdica
alcanza de modo idntico tanto normas de generalidad infinita como de
individualizacin total. Ahora bien, si se quiere emplear la expresin ley en
la terminologa jurdica, de la manera generalizada por LABAND, para refe-
rirse a proposiciones jurdicas creadas por un determinado procedimiento, a
saber, el procedimiento legislativo, entonces se hace bien en calificar las
proposiciones o las normas jurdicas, cualquiera que sea la forma jurdica,
slo como proposiciones jurdicas o normas jurdicas (en lugar deleyes) y
a travs de uso del lenguaje confrontarlas a los actos caracterizados por la
forma de ley, en breve, confrontarlas a las leyes.
La posibilidad de variacin del contenido, fundada en la esencia de la
proposicin jurdica como una norma de comportamiento discrecional, en
especial la variacin que consiste en si este contenido se organiza regulan-
do de forma general o individual, no impide, por supuesto, que los preceptos
sobre la produccin jurdica atribuyan determinado grado de generalidad o
singularidad a determinadas formas jurdicas, as que determinas vas de
produccin del derecho puedan producir slo normas jurdicas de un deter-
minado grado de generalidad o singularidad. Sera ms que imaginable que
la ordenacin de la produccin jurdica reservase el procedimiento legisla-
tivo (de modo parecido a como en la forma de sentencia slo pueden apa-
recer proposiciones jurdicas que sealen de forma inequvoca la persona
del obligado o del titular del derecho as que al menos en ese sentido estn
totalmente individualizados) slo para actos de generalidad universal, espe-
cialmente normas en las que no se circunscribe de modo inequvoco el
crculo de obligados o titulares del derecho. Segn entiendo hay un sano y
correcto pensamiento de poltica jurdica en la crtica que HERMANN HELLER2

2
Verffenlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, nm. 4, 1928, p.
113 y s.

ReDCE, n 2, julio-diciembre de 2004, 235-259 253

 ADOLF MERKL

realiza contra el uso de la forma de ley y todava ms en la crtica que CARL

SCHMITT3 ha dirigido contra el uso de la forma constitucional para el con-
tenido normativo individual; ms an: es una autntica cuestin de interpre-
tacin establecer si la habilitacin constitucional otorgada al legislador,
entendido como rganos nombrado para la produccin de actos con forma
de ley, se puede comprender como una habilitacin para actos que norma-
lizan con carcter general e individual, o si el establecimiento de normas
generales no debe ser visto como sentido inmanente de la habilitacin (cuya
funcin es la mediatizacin del Poder Judicial y la Administracin a travs
de estas normas que determinan materialmente ambos conjuntos de funcio-
nes). Y seguro que hay un abuso de la forma de ley ofrecida por la Cons-
titucin, cuando el legislador la utiliza para mantener monlogos jurdica-
mente irrelevantes con motivo de ocasiones solemnes. La ley, como orde-
namiento constitucional de la competencia, slo puede ser utilizada en cual-
quier caso como un medio tcnico de la produccin de derecho. Una exigen-
cia poltico jurdica similar debe ser dirigida, si es posible con la mayor
decisin, al legislador constitucional de modo que la falta de respeto ocasio-
nal de esta exigencia significar en la mayora de la veces la confesin
inconsciente de la existencia de un abuso poltico (legislacin de excepcin);
sin embargo slo con dificultad se puede obtener interpretativamente esta
barrera de las habilitaciones constitucionales otorgadas a la legislacin cons-
titucional, sino que en tanto que la forma constitucional no se encuentra
expresamente limitada al contenido constitucional, como de forma cotidiana
hace la ley ordinaria, incluso la ley constitucional debe de lege lata recono-
cerse como una forma jurdica posible con un contenido que normaliza tanto
general como individualmente. Ahora bien semejante consideracin y conce-
sin, en parte poltico jurdicas, en parte interpretativas, no pueden nunca
permitir considerar que a determinadas formas jurdicas le estuviera per se
conceptualmente prohibido un contenido normativo general o individual. La
libertad de la ordenacin de la produccin jurdica para disponer a discre-
cin sobre el contenido que regula con carcter general o individual es un
elemento esencial al Derecho.
Incluso la calificacin de un elemento, por ejemplo, de la serie enume-
rada de formas jurdicas, como norma jurdica requiere de justificacin, o
sea, de la introduccin en esa serie de los reglamentos administrativos y las
ordenes de servicio (Dienstbefehle). La teora de las fuentes del derecho
dominante, como es sabido, suele excluir por ello a estos actos del mbito

3
Verfassungslehre, pp. 25 y ss, 1928.

254 ReDCE, n 2, julio-diciembre de 2004, 235-259

 Prolegmenos a una teora de la estructura jurdica escalonada del ordenamiento (I)

jurdico (excepto por el motivo, anteriormente expuesto como errneo, de su

naturaleza parcialmente individual), porque, por as decirlo, seran internos
a la Administracin.
El concepto de proposicin jurdica se limita tradicionalmente a actos de
carcter general, cuyos destinatarios seran los sbditos en lugar de los
rganos del Estado; se dice que las normas que estatuyen los deberes de
estos rganos, son normas mas no jurdicas. En esta exclusin del mbito
de lo jurdico de las normas que simplemente obligan a los rganos se
aprecia un estrechamiento conceptual que es arbitrario e incompatible con
el concepto de proposicin jurdica desarrollado por la teora dominante. Si
los obligados por una proposicin jurdica son rganos estatales o simples
sbditos es una cuestin condicionada al contenido del Derecho que no
modifica en nada la esencia de la norma. Por qu medio, sino a travs de
las normas jurdicas, deben ser constituidos los deberes jurdicos? Por tan-
to, de modo indiscutido, el contenido de las instrucciones y rdenes de
servicio son deberes jurdicos.
Del mismo modo como no se poda criticar a la serie expuesta de
formas jurdicas la falta parcial de la cualidad de norma jurdica, tampoco se
le puede reprochar con razn que no llegue a agotar el mbito de las
acciones jurdicamente relevantes (NAWIASKY). La crtica a la teora tradi-
cional de las formas jurdicas, sobre la que la nueva teora se apoya, no
reprocha que aquella antigua no haga coincidir el mbito de las fuentes del
derecho con el de los actos jurdicamente relevantes, sino que su sistema
de fuentes del derecho desatiende actos con una clara naturaleza de pro-
posicin jurdica. La corcondancia de las proposiciones jurdicas con las
acciones jurdicamente relevantes, que la crtica espera extraamente slo
de la nueva teora de las fuentes jurdicas pero no de la antigua, como si
la nueva teora se hubiera impuesto como labor la produccin de semejante
coincidencia, es bajo toda circunstancia una exigencia irrealizable. Acciones
jurdicamente relevantes, las cuales a pesar de esta relevancia no son per
se proposiciones jurdicas, aparecen irremediablemente vinculadas a la
existencia un ordenamiento del deber ser que quiere tener un efecto motivador
sobre el ser y especialmente sobre la conducta humana. Tiene que haber
puntos donde el deber ser de una proposicin jurdica no genere de nuevo
otro deber ser jurdico formado de otra manera, porque satisface su objetivo
inmanente, es decir, motivar un determinado comportamiento humano y, con
ello, hace innecesario la transformacin de una forma jurdica en otra forma
jurdica. La exigencia jurdica expresada en una proposicin jurdica, ya sea
realizada en la prctica en la forma de cumplimiento del derecho por el
sbdito del derecho, ya sea en la forma de aplicacin del derecho por el

ReDCE, n 2, julio-diciembre de 2004, 235-259 255

 ADOLF MERKL

rgano estatal, es jurdicamente relevante, pero slo eventualmente ser

una nueva forma jurdica, y ello incluso aunque contenga una nueva exigen-
cia ideal, que por otro parte pueda ser realizada de una u otra manera. Una
teora de las fuentes del derecho ampliada de este modo debe renunciar,
entonces, a incluir los actos de ejecucin tpicos como la pena y otros actos
coactivos dentro de las normas jurdicas, porque estos simplemente realizan
exigencias jurdicas que no contienen. Dentro del permetro descrito, delimi-
tado por la exclusin de actos de ejecucin jurdicamente relevantes pero
que per se no establecen derecho, le corresponde, sin embargo, a todas las
formas restantes de manifestacin del derecho el carcter de proposicin
jurdica. Cuando bajo la influencia de la nueva teora de las fuentes del
derecho se le otorga a una parte de los actos de ejecucin la cualidad de
relevancia jurdica pero no la plena cualidad de proposicin jurdica4, enton-
ces esta deferencia no se corresponde con la autntica naturaleza de las
llamadas normas jurdicamente relevantes. Qu otra cosa podran ser las
normas jurdicamente relevantes, que as mismo son objeto de la ciencia
jurdica, que normas jurdicas? De hecho la normatividad y la relevancia
jurdica son las caractersticas constitutivas del concepto de norma jurdica
o de proposicin jurdica. Quien, adems, ha reconocido actos de ejecucin
jurdica como normas, a las cuales tiene que atribuir relevancia jurdica
siendo de hecho la relevancia jurdica un requisito para que la ciencia
jurdica o el cientfico, en suma, pueda declarar algo sobre esas normas no
puede, entonces, sustraerse de la siguiente consecuencia: reconocer estas
normas como normas jurdicas. Esta consecuencia, no obstante, slo se
evita de forma aparente a travs de la expresin normas de relevancia
jurdica.
Una diferencia esencial entre las normas jurdicas y las normas de re-
levancia jurdica se quiere hallar en que slo las normas jurdicas muestran
un carcter coactivo, mientras que en los actos de aplicacin del derecho no
se puede descubrir en ninguna parte un momento de coaccin. Del mismo
modo tampoco existira igualdad de clase entre la Constitucin y la ley
ordinaria porque slo sta (y en cambio no aquella) muestra un carcter
coactivo. En realidad el momento de coaccin no representa ningn criterio
de diferenciacin entre los actos de produccin de derecho y los actos de
aplicacin del derecho (en tanto que estos no consisten en s en coaccin),
o dicho de otro modo, entre las autnticas normas jurdica y las normas que

WENZEL, Verffentlichung der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, nm. 4,

4

1928, pp. 136 y ss; NAWIASKY, Zeitschr. f. fentl. Recht, vol. 6, 1927, pp. 488 y ss.

256 ReDCE, n 2, julio-diciembre de 2004, 235-259

 Prolegmenos a una teora de la estructura jurdica escalonada del ordenamiento (I)

presuntamente son simplemente jurdicamente relevantes. La aceptacin de

la falta de carcter jurdico de actos de aplicacin del derecho de la clase
de actos jurisdiccionales o administrativos porque esos actos carecen de un
momento de coaccin slo se explica por la interpretacin errnea de los
actos de la produccin del derecho como actos coactivos. A la norma jur-
dica slo le puede ser imputada el momento de coaccin como algo propio
o esencial en el sentido de que expresa una amenaza de coaccin (la
voluntad del estado de aplicar la coaccin), pero no que per se sea o use
la fuerza (coaccin). As por ejemplo, una proposicin jurdica con rango de
ley que exige que una fbrica deba darse de alta ante la autoridad de
industria, de modo que en caso contrario la autoridad tendr que suspender-
la; o la proposicin jurdica con rango de ley que establece que el propie-
tario de un bosque talado tenga que repoblar el suelo del bosque con
Waldbumen, pues en caso contrario ser obligado a ello por la autoridad
a travs de una sancin, obligan a realizar un determinado comportamiento
humano bajo la amenaza del uso de una medida coactiva ya sea en la forma
de pena o ejecucin forzosa. Ahora bien, tanto el as llamado reglamento
normativo como el reglamento de organizacin exigen de los sujetos, que en
el primer caso tienen el carcter de simples sbditos y en el segundo de
rganos estatales, un determinado comportamiento bajo la amenaza de pena
o de ejecucin forzosa para el caso de contravencin. Por consiguiente el
reglamento contiene, y no en menor medida que la ley formal, autnticas
normas jurdicas. Debe admitirse que el reglamento ejecutivo no siempre
expresa una amenaza de fuerza distinta a la amenaza abstracta que con-
tiene la ley en que se fundamenta, sino que a menudo toma literalmente la
sancin expresada en esa ley o se remite a ella de forma expresa o tcita.
Ejemplo de ello seran las instrucciones de servicio que deben completarse
mediante las sanciones, en la forma de sanciones disciplinares, previstas en
los reglamentos de servicio, slo a travs de lo cual resultan proposiciones
jurdicas similares a aquellas proposiciones jurdicas con forma de ley. To-
talmente inequvoco es, finalmente, la amenaza de coaccin presente en los
actos individuales de la autoridad estatal. Ello se observa por ejemplo en la
condena que prescribe el pago dentro de un determinado plazo bajo ame-
naza de ejecucin especial o en la sentencia penal que establece, dentro
del marco de punicin determinado por ley, una determinada cuanta de la
pena. Estas amenazas de coaccin propias de los actos de aplicacin del
derecho claramente no son idnticas a la amenaza de coaccin de las leyes
en que se basan dichos actos, sino que son una concretizacin de la ame-
naza de coaccin expresada de forma ms o menos abstracta en la ley, del
mismo modo a cmo las reglas de comportamiento contenidas en los mis-
mos actos de aplicacin del derecho son concretizaciones de las reglas de

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 ADOLF MERKL

comportamiento recogidas de manera general por la ley. En contraposicin

a la tesis que plantea que el momento de coaccin se volatiliza en cierto
modo en el curso de la aplicacin del derecho, se mantiene que se puede
observar empricamente una acuacin cada vez ms clara de la amenaza
de coaccin en el curso de la aplicacin del derecho, hasta que finalmente
el acto coactivo sucede a la ltima forma de la norma jurdica la ltima
amenaza de coaccin establecida en servicio de una determinada exigencia
social por falta de eficacia. El proceso de aplicacin del derecho en sus
diferentes etapas no significa, por tanto, un alejamiento de la coaccin ca-
racterstica del derecho sino que al contrario implica una aproximacin pau-
latina a l. La apariencia de una separacin del momento de coaccin en el
curso de la aplicacin del derecho es generado por el errneo traslado
dogmtico del asiento del momento de coaccin a la procedimiento norma-
tivo. En verdad el procedimiento normativo slo tiene que ver con el momen-
to de coaccin propio del derecho en que suele sancionar sus normas mediante
determinados mecanismos de coaccin como son las diferentes clases de
pena y de medidas ejecucin forzosa. Como la amenaza de coaccin se
manifiesta de forma especialmente clara precisamente en el mbito de la
procedimiento normativo a travs de la codificacin de especiales leyes
penales y de ejecucin se omiten fcilmente las concretizaciones de esta
amenaza de coaccin en el curso de la aplicacin de la ley y del todava
ms general formulario en blanco de una amenaza de coaccin, que ya
aparece en la constitucin como regla sobre la produccin de la procedi-
miento normativo, expresamente en las determinaciones de competencia
que confieren a concretos rganos la competencia para la procedimiento
normativo y ejecucin en cuestiones penales y ejecutivas. Y, sin embargo,
ya se anuncia inequvocamente en la Constitucin, con su determinacin de
competencias sobre la esencia del Derecho penal y de ejecucin, el momen-
to de coaccin esencial al Derecho, aunque con un grado mucho ms ge-
neral y ms apartado que el de la procedimiento normativo. Del mismo
modo, el momento de coaccin se expresa en las sentencias judiciales y en
los actos administrativos a menudo incluso expressis verbis, y ciertamente
en todo caso de forma ms inmediata, y por as decirlo, ms cercana a la
realidad que en la procedimiento normativo, porque su amenaza de coac-
cin, para poder conducir a la coaccin, debe ser mediatizada a travs de
la amenaza de coaccin del acto jurisdiccional y administrativo. Queda claro
que normas sancionadas a travs de la coaccin, o de modo ms correcto,
a travs de la amenaza de coaccin, no slo se pueden encontrar en el
mbito del derecho legislado y del derecho consuetudinario pensado de
forma coordinada al derecho legislado; como la amenaza de coaccin que
es apoyada por la existencia real del mecanismos de coaccin es esencial

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 Prolegmenos a una teora de la estructura jurdica escalonada del ordenamiento (I)

para el derecho tienen el carcter de proposicin jurdica una cantidad de

manifestaciones de voluntad estatal que supera el derecho legislado y con-
suetudinario. A su vez, no se discute que el contenido de la Constitucin en
gran parte no est sancionado por amenazas de coaccin sino que muchas
de sus exigencias, si acaso, slo son aseguradas mediante la nulidad o la
anulabilidad de los actos que no se corresponden con ella; as la falta de
respeto de las formas de la procedimiento normativo hace parcialmente
responsables a los rganos que actan contra la Constitucin, mientras que
suelen ser irresponsables los rganos que participaron de forma prominente
en la procedimiento normativo y, en el mejor de los casos, la nulidad o la
anulabilidad ser la consecuencia de su conducta antijurdica. Este fenme-
no, sin embargo, como es sabido, no es ninguna peculiaridad del derecho
constitucional, sino que se encuentra tambin en considerable proporcin en
el derecho legislado y reglamentario. Particularmente es una caracterstica
del derecho procesal sancionar los deberes de los rganos slo con las
consecuencias de la anulabilidad y, en casos extremos, de la nulidad del
acto, cuando se trata de un caso de una contravencin, pero no se sanciona
con la amenaza de pena y ejecucin. El derecho constitucional es en lo
esencial un reglamento de procedimiento y competencias para otros rga-
nos estatales. Por consiguiente, quien saca del ordenamiento jurdico al
derecho constitucional formal a causa de una falta aparente de carcter
coactivo de modo consecuente debera mantener de igual manera esta afir-
macin para todo el derecho que aparece en forma de ley o reglamentos.

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