Derechos Fundamentales

Derechos Fundamentales (apuntes de clases) Hugo Trtora Aravena 2015
I UNIDAD
CONCEPTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES
SUMARIO: I. Introduccin; II. El problema de la Fundamentacin de los Derechos

Humanos; III. El problema de la denominacin de los Derechos Fundamentales; IV. El
problema de la Naturaleza Jurdica de los Derechos Fundamentales; V. El problema de
los Sujetos Involucrados dentro de los Derechos Fundamentales; VI. El problema de las
Caractersticas de los Derechos Fundamentales; VII. Definicin de los Derechos
Fundamentales.
I. Introduccin
(Dificultades que deben resolverse previamente para definir los Derechos
Fundamentales)
Dificultades que deben resolverse previamente para definir los Derechos

Fundamentales
A la hora de definir los derechos fundamentales, nos encontramos con una serie de
inconvenientes previos que deben ser resueltos. Estos inconvenientes, como veremos, no
son pacficos en doctrina, y existen diferentes posiciones sobre el particular.
Dentro de los problemas que detectamos, nos encontramos con los siguientes:
a) El problema de la Fundamentacin de los Derechos Humanos: de dnde

nacen?, por qu existe esta categora de derechos?
b) El problema de las diferentes Denominaciones de los Derechos
Fundamentales: cmo debe llamrseles?, cules son las ventajas y
desventajas de llamarlos de uno u otro modo?
c) El problema de la Naturaleza Jurdica de los Derechos Fundamentales: estos
derechos, slo tienen importancia para sus titulares, o tambin para la sociedad?
d) El problema de los sujetos involucrados de los Derechos Fundamentales:
quines pueden ser titulares de estos derechos?, quines resultan obligados
por estos derechos?
e) El problema de las caractersticas de los derechos fundamentales, sobre los
cuales hay diversas opiniones, as como tambin caractersticas que se han
indicado tradicionalmente pero que en la actualidad deben ser revisadas.
Iremos analizando, pues, estos diferentes tpicos, en forma aislada, para poder
abordar finalmente, el tema de su definicin.
II. El problema de la Fundamentacin de los Derechos Humanos

(De las diversas clases de fundamentaciones Situacin en Chile)
De las diversas clases de fundamentaciones
El problema de la fundamentacin de los derechos humanos (o derechos

fundamentales) es un tema crucial dentro de la dogmtica constitucional, y de la filosofa
del derecho.
Esta cuestin se refiere a resolver las preguntas por qu existen estos derechos?,
de donde nacen?, por qu somos titulares de ellos?, por qu debiramos
1
obedecerlos?
Es importante definir bien este tema, para poder determinar en algn momento, si es
procedente elevar una determinada pretensin al rango de derecho fundamental, con
todas las consecuencias jurdicas que ello conlleva. Adems, puede ser til para justificar
frente a terceros, la necesidad de respetar estos derechos.
Son tantas las fundamentaciones, que son incontables los esfuerzos por realizarlas,
as como los intentos por clasificarlas o agruparlas en diferentes categoras 1. A
continuacin, presentaremos nuestra posicin metodolgica para proceder a este estudio:
Iusnaturalistas Fundamentacin Iusnaturalista
Fundamentacin Consensualista
Convencionalistas Fundamentacin Utilitarista
Fundamentaciones
De los DDHH
Fundamentacin Historicista
Fundamentacin Positivista
Histricas Fundamentacin tica
Fundamentacin Racional
Mixtas Teora de la pluralidad de fundamentaciones
1. Fundamentacin iusnaturalista: Se encuentra basada en la dignidad intrnseca

del ser humano y en un ordenamiento natural que se apoya en tal condicin
humana. Se entiende que el Hombre nace con determinadas caractersticas que
vienen impregnadas en su ser y que por lo tanto, no pueden ser vulneradas sino
que deben ser protegidas. La base se encuentra en la dignidad de la persona, la
cual posee por el solo hecho de ser un individuo de la especie humana. Esta
dignidad puede explicarse, a su vez, por razones de orden religioso, moral, o
filossfico, lo cual nos puede llevar a encontrar diferentes tendencias dentro de
quienes fundamentan iusnaturalistamente los Derechos Humanos.
Quienes sustentan esta posicin entienden que existe un Derecho
Natural, que es anterior al Derecho Positivo, pero igualmente obligatorio. Este
Derecho Natural entiende que todo ser humano goza de dignidad,
independientemente del pas en el que se encuentre, o de la poca histrica que le
corresponda vivir. Vale decir, estos derechos existen con prescindencia absoluta
de la poca y del lugar donde traten de reclamarse.
Al respecto, por ejemplo, Jos Luis Cea ha dicho: Imperativo es subrayar
la dignidad como fuente y sustento efectivo de los derechos esenciales y sus
deberes correlativos. Unos y otros son reconocidos como inherentes a la
1
Nos es imposible aludir a todas las fundamentaciones. Un anlisis interesante, por ejemplo, es el que nos
ofrece el autor Peter Singer (Liberacin Animal). El nos indica que la nica fundamentacin que ticamente
podemos dar de los derechos humanos es que stos son una va para evitar el sufrimiento. De all que todo
ser capaz de sufrir deba ser considerado titular de derechos humanos. Ello incluira, por cierto, no solo a los
seres humanos sino tambin a los animales superiores. Agrega que cualquier solucin contraria, vale decir,
que excluya a los animales, sera discriminatoria toda vez que no tendra fundamento razonable, cayndose
en lo que el autor denomina especismo, esto es, preferencia arbitraria por una especie determinada. Entre
otros inconvenientes que tiene esta tesis es que excluye de la titularidad de derechos fundamentales a todas
aquellos seres humanos que, por diversas razones, no tienen capacidad de sufrir, por ejemplo las personas
que se encuentran en estado de coma o, segn lo que algunos sostienen, a los embriones.
2
dignidad de la persona humana, es decir, que le pertenecen por su naturaleza

intrnseca, que emanan de un ser esencialmente libre, racional, dotado de voluntad
y responsable de sus comportamientos, acreedor de un trato respetuoso, con
precisin por hallarse dotado de aquellas cualidades. La dignidad es la calidad de
la persona humana que la convierte en fuente y titular de los derechos inherentes
a su naturaleza (...) El cimiento o sustento de los derechos humanos yace
insistimos, porque es importante que se comprenda bien- en el valor de la dignidad
de la persona() Procede aqu preguntarse, por qu la persona humana es
titular nica del valor supremo de la dignidad? No hallo respuesta ms clara, lgica
y categrica a esa interrogante fundamental que la escrita en el Catecismo de la
Iglesia Catlica, en la p. 296 del cual se refiere la dignidad humana al hecho de
haber sido el varn y la mujer hechos a imagen y semejanza de Dios, es decir, el
ser supremo2
Por su parte, Mximo Pacheco, nos dice: Considero que el fundamento de
los derechos de la persona humana reside en que el hombre es un ser dotado de
razn y libre voluntad, que posee un fin propio. Estos caracteres son los que le dan
la dignidad de que goza. La persona humana, por ser un todo dueo de s y de sus
actos, no puede ser tratada por el ordenamiento jurdico como un medio, sino
como un fin y, por ello, debe reconocrsele la facultad de obrar conforme a las
exigencias del ltimo fin y garantizrsele, por parte de los dems integrantes del
grupo social, el respeto al uso lcito de su actividad. En consecuencia, la verdadera
filosofa de los derechos fundamentales de la persona humana descansa en la
dignidad y en el fin trascendente de ella. Esta concepcin est en ntima relacin
en el concepto que tengo del Derecho Natural ()El ser humano tiene en s,
prefigurado, el fin a que debe tender en su desenvolvimiento y conoce la bondad
de los medios que debe usar, es decir, tiene grabada en su corazn la imagen del
Derecho Natural y su vida es un continuo esfuerzo porque devenga aparentemente
aquello que ya es en l mismo; por ello, la existencia del Derecho Natural es la
lucha contra el medio y las contingencias para lograr un perfecto ordenamiento o
ajustamiento de las acciones humanas3
Finalmente, destacamos la posicin del profesor Humberto Nogueira: La
dignidad de la persona es la fuente y fundamento de los derechos a travs de los
cuales se funda el consenso de la sociedad y se legitima el Estado, adems de las
garantas bsicas para el desarrollo de la Repblica Democrtica y el Estado de
Derecho4.
CRTICAS: La fundamentacin iusnaturalista, sin embargo, acarrea
algunas dificultades severas. La primera crtica que se puede formular es que,
para algunos autores, la nocin de dignidad es un concepto metafsico, filosfico,
pero no jurdico, y por lo tanto no es correcto sostener sobre esa idea, a los
derechos fundamentales. Adems, sera una fundamentacin que traera consigo
cierto desconocimiento de la fuerza deliberativa del juego democrtico, puesto que
en la definicin de lo que implica una exigencia inherente a la dignidad, siempre
habr un tercero que terminar decidiendo (normalmente, el juez), sin que tenga
2
CEA EGAA, JOS LUIS (2002): Derecho Constitucional Chileno; tomo II, Ediciones Universidad Catlica
de Chile, Santiago de Chile. Pgs. 38-40
3
PACHECO GOMEZ, MAXIMO(1989): El concepto de derechos fundamentales de la persona humana,
trabajo que forma parte del libro colectivo Liber amoricorum: Hctor Fix-Zamudio, Secretara de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, San Jos de Costa Rica, pg. 57
4
NOGUEIRA ALCAL, HUMBERTO: (2006): Lineamientos de interpretacin constitucional y del bloque
constitucional de derechos, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile, pg. 227.
3
mayor relevancia la voluntad de los ciudadanos. Por lo dems, entender que existe
una dignidad nica, comn a todas las personas, desconoce la existencia de
diferentes culturas y civilizaciones, que muchas veces tienen concepciones
diferentes en torno a lo que es el Hombre y sus relaciones.
2. Fundamentaciones Convencionalistas. Estas fundamentaciones se caracterizan

por el especial nfasis que colocan sobre los acuerdos de las personas en la
generacin de un catlogo de derechos, a los cuales se les llama fundamentales.
Dentro de estas fundamentaciones encontramos:
2.1. Fundamentacin Consensualista. Es aquella fundamentacin que parte de la

base, simplemente, que los derechos nacen en virtud del acuerdo soberano
de las personas o de los pueblos. stos, principalmente como consecuencia
del debate democrtico, llegan a un pacto o consenso sobre los derechos que
estiman que deben elevarse a la categora de fundamentales. Este acuerdo,
sin embargo, no es algo totalmente neutro o amoral, sino que tiene la virtud
de ser fruto del respeto por valores y principios ticamente importantes, como
son la libertad de los deliberantes, y la igualdad entre ellos. El
consensualismo, entonces, construye las bases de los derechos en la libertad
democrtica de los seres humanos, y no en condiciones hasta cierto punto
metafsicas, como podra ser la dignidad humana.
CRTICAS: Esta fundamentacin, por cierto, tiene tambin algunos
inconvenientes. El ms serio es que deja entregada toda la proteccin de los
seres humanos a la voluntad de las personas. Ello puedo implicar que esta
voluntad cambie en cualquier momento, y as como se acordaron derechos
en algn pacto, al da siguiente, esos derechos sean eliminados simplemente
por las reglas de las mayoras. As, una mayora puede sin mayores
dificultades, arrasar con los derechos de una minora, quien quedar
absolutamente indefensa frente a eventuales abusos.
2.2. Fundamentacin Utilitarista. Diramos que esta fundamentacin es un

derivado de la anterior, toda vez que tambin existe una suerte de acuerdo
entre las personas.
La diferencia sustancial que se produce con la fundamentacin consensual
es que la utilitarista opta por establecer un determinado catlogo de
derechos, considerando que deben preferirse aquellas acciones humanas
que son ms tiles, y son ms tiles cuando generan ms placer que dolor. Y
por cierto que genera ms placer en una persona cuando se respetan
determinados derechos que cuando no se hace. Por lo mismo es bueno
asegurarlos.
Carlos Santiago Nino nos dir que a priori se puede consagrar el principio
que el placer y la ausencia de dolor son valiosos por s mismos, lo que l
llama hedonismo, y que ello es uno de los motivos para sostener la existencia
de los derechos humanos.
CRTICAS: Los inconvenientes que genera esta fundamentacin es que se
sustenta exclusivamente en la idea del placer presente, pero olvida que la
proteccin de los derechos humanos tiene mucho que ver con rasgos de
trascendentalidad y permanencia en el tiempo. As por ejemplo, el derecho a
vivir en un medio ambiente libre de contaminacin posiblemente no sea
suficientemente defendido, si los efectos del dao ambiental se tienen a
4
futuro. Otro defecto que se puede advertir es que puede aparecer como
contrapuesto el placer que puede generarle a algn individuo lograr un
objetivo, incluso pasando por sobre los derechos de otra persona (el fin
justifica los medios), slo amparado en la idea que el hombre debe buscar
siempre su mximo placer.
3. Fundamentaciones Histricas. Estas fundamentaciones centran su atencin en

la aparicin de los derechos en un momento determinado de la Historia del
Hombre, no producto del consenso, sino de circunstancias externas o ligadas a
procesos donde la voluntad humana libre tiene poco o nulo poder de decisin.
3.1. Fundamentacin Historicista. El Historicismo en una corriente de pensamiento

que entiende que la Historia es un devenir que pasa por etapas o ciclos
previsibles, si se dan ciertas condiciones. No tiene mucha trascendencia lo que
los Hombres hagan o dejen de hacer, porque los cambios se producirn igual.
En el mbito de los derechos humanos, stos slo son un listado de
facultades que se consagr con la llegada del mundo moderno, y que ha ido
evolucionando y actualizndose con el devenir de los tiempos, generndose a
su vez, diferentes generaciones de derechos.
Para el Historicismo, los Derechos han sido el reconocimiento de
determinadas prerrogativas que se ha producido en un momento histrico
tambin determinado, en la poca precisa en que ello debi ocurrir. Da lo
mismo si estos derechos nacieron por consenso o por imposicin, si emanan
de la dignidad de la persona o no, ya que independiemente de las formas,
aparecieron cuando estaban dadas las condiciones para ello.
Sobre este punto, Norberto Bobbio nos dice: que los derechos humanos
nacen cuando deben o pueden nacer. Nacen cuando el aumento del poder del
hombre sobre el hombre, que sigue inevitablemente al progreso tcnico, es
decir, al progreso de la capacidad del hombre para dominar la naturaleza y a
los dems hombres, crea nuevas amenazas a la libertad del hombre o
consiente nuevos remedios a su indigencia; amenazas que se contrarrestan
con demandas de lmites al poder y remedios que se utilizan con la demanda
al mismo poder de intervenciones protectoras. A las primeras corresponden los
derechos de libertad o a un abstenerse del Estado. A las segundas, los
derechos sociales o a un comportamiento positivo del Estado5
Quizs pueda pensarse que, incluso en el mismo Diego Portales
puedan apreciarse rasgos historicistas de fundamentacin de los derechos
polticos de los ciudadanos, cuando postulaba que ellos slo podrn exigirse
en plenitud luego de haber obtenido el orden institucional del Estado y la
correcta educacin de sus habitantes, antes es solo una mera ilusin: La
Repblica es el sistema que hay que adoptar; pero sabe cmo yo la entiendo
para estos pases? Un gobierno fuerte, centralizador, cuyos hombres sean
verdaderos modelo de virtud y patriotismo, y as enderezar a los ciudadanos
por el camino del orden y de las virtudes. Cuando se hayan moralizado venga
el gobierno completamente liberal, libre y lleno de ideales, donde tengan parte
5
La cita aparece en: SQUELLA NARDUCCI, AGUSTN (2000): Introduccin al Derecho, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago de Chile. Pgs. 168-169
5
todos los ciudadanos. Esto es lo que yo pienso y todo hombre de mediano

criterio pensar igual6.
CRTICAS: La Historia del Hombre no puede adivinarse. No existen los
designios infranqueables, y la predeterminacin no es tal. Las personas
siempre son capaces de cambiar el rumbo de los hechos, descubriendo
nuevas realidades e intentando generar mejores condiciones para ellas
mismas. Por lo dems, el historicismo hace perder la fe del Hombre en s
mismo, conlleva a la abulia y al desinters por los problemas de sus hermanos,
total, no hay nada qu hacer, las cosas pasarn igual.
3.2. Fundamentacin Positivista. Esta fundamentacin hace sinnimo derecho y

garanta. Los derechos slo existen como tales, cuando son efectivamente
garantizados por el Ordenamiento Jurdico, vale decir, por el Derecho Positivo.
Para esta lnea, son derechos aquellos que la autoridad pblica, dotada
de potestades normativas, determina que sean derechos.
No hay otro orden jurdico sino el que se puede ejercer por medio del
uso de la fuerza. Por lo tanto, no existe aquello que algunos llaman Derecho
Natural, en atencin a que ste no es obligatorio, lo que se demuestra por la
circunstancia de que no es posible ejecutarlo coercitivamente.
En comn tiene con el Historicismo en el sentido que en ninguno de los
dos casos, los ciudadanos comunes tienen posibilidades de participar en el
proceso de generacin de estos derechos, pero se diferencian en que en el
Historicismo, los procesos se producen solos, sin intervencin humana alguna
(es, como dice Joaqun Almoguera, una historia sin hombres); mientras que
para el Positivismo, s hay intervencin humana, pero solo en las esferas de
poder, donde queda determinado el contenido del ordenamiento jurdico.
CRTICAS: La doctrina positivista confunde derechos con garantas, y
ello es un error tcnico. Mientras los primeros, son prerrogativas o facultades
que le pertenecen a sus titulares, las segundas son mecanismos de proteccin
de aquellas facultades. Cuando el ordenamiento positivo consagra un derecho
especfico, no lo crea ni lo genera, sino slo lo protege por medio de una
garanta. Por lo dems, la idea de que los derechos nacen por voluntad del
legislador o del constituyente trae asociado el riesgo de que en cualquier
momento, la misma autoridad decida derogar o anular la norma, con lo cual no
slo acabara con la garanta, sino que, adems con el derecho mismo.
3.3. Fundamentacin tica. Entiende que estos derechos existen como exigencia
moral, y se consideran inexcusables de una vida digna; por lo cual, tienen vida
an sin consagracin legal, por lo que a los Estados no les cabe mayor
intervencin, sino slo protegerlos. Los Derechos no emanan de un orden
natural, superior al Hombre, sino de un orden moral, consustancial y propio del
Hombre mismo, y que por lo mismo se le puede exigir al Estado y al
Derecho.
Ello explica que [Ronald] Dworkin afirme que los hombres tienen
derechos morales en contra del Estado, y que Carlos S. Nino diga por su parte
que los derechos humanos son aquellos derechos morales que versan sobre
bienes de fundamental importancia para sus titulares y que se tienen por todos
6
Texto citado en: LORENZO, SANTIAGO (2007): Diego Portales, en coleccin Chilenos del Bicentenario, El
Mercurio, Santiago de Chile, pg 24.
6
los hombres. Por su parte, Eusebio Fernndez considera que ni la

fundamentacin iusnaturalista (para la cual el fundamento de los derechos
humanos estara en el derecho natural, deducible de una naturaleza humana
supuestamente universal e inmutable), ni la fundamentacin historicista (para
el cual el fundamento estara en la historia, cambiante y variable) responden,
coherentemente a esa pregunta por el fundamento. Cree Fernndez, en
cambio, que la fundamentacin tica contesta a esa misma pregunta en forma
ms satisfactoria, puesto que hace hincapi en la presentacin de los
derechos humanos como la plasmacin de un ideal comn de la humanidad,
como un conjunto de reclamaciones que la conciencia mundial contempornea
o como la tica de nuestro tiempo.7
En este caso, los derechos tambin nacen en un momento histrico
determinado, no como fruto de un acuerdo (como diran los consensualistas) ,
ni tampoco como producto de la voluntad graciosa de la autoridad (como
pensaran los historicistas o positivistas), sino que nacen como una
reivindicacin que en un momento determinado el pueblo hace frente a la
autoridad, la cual termina accediendo a las presiones ciudadanas.
La fundamentacin tica entiende fundamentalmente que los derechos,
por tanto, son exigencias que slo pueden hacerse en contra del Estado, y no
en contra de los particulares, puesto que no es se el origen de sus facultades.
CRTICAS: No es justo suponer que los derechos deban siempre
lograrse como consecuencias de disputas con la autoridad, los consensos
deben primar. Adems, no es efectivo que los derechos slo se puedan ejercer
en contra de las autoridades pblicas, porque tambin los puedo defender en
contra de otros sujetos particulares.
4. Fundamentaciones mixtas: Son fundamentaciones que, de alguna manera

combinan argumentos que se encuentran identificados con otras
fundamentaciones.
4.1. Fundamentacin racional. Se caracteriza por cuanto intenta conjugar el elemento

trascendentalidad, muy presente en la fundamentacin iusnaturalista, con el
elemento historia, bsico para la de corte historicista, argumentando que los
derechos fundamentales son aquellos que deben ser satisfechos bajo
cualquier contexto, quedando constancia, sin embargo, que es claro que slo
en sociedades con un desarrollo moral determinado, son especialmente
reconocidos.
La dignidad humana existe, as como tambin los valores supremos, no se
niega la existencia de los mismos, y por lo mismo, existen derechos que
debieran ser respetados siempre. Pero, con cierta dosis de realismo, se
reconoce que aquello no siempre es posible, y por lo mismo, esas
pretensiones slo pueden ser exigidas y defendidas en los hechos, en ciertas
sociedades.
La autora Adela Cortina indica: Una fundamentacin racional adecuada
debe conjugar los dos polos que la componen: trascendentalidad e historia, y
ello porque las exigencias de satisfaccin de los derechos humanos, aunque
slo en contextos concretos son reconocidos como tales, rebasan en su
pretensin cualquier contexto y se presentan como exigencias que cualquier
7
SQUELLA NARDUCCI, AGUSTIN: op. cit., pg. 170
7
contexto debe satisfacer; mientras que, por otra parte, es claro que slo en
sociedades con un desarrollo moral determinado y con unas peculiaridades
jurdicas y polticas son de hecho reconocidas8
CRTICAS: La distincin entre derechos que debieran existir y derechos
que existen en la prctica, no es ms que un artilugio, una entelequia, un
juego de palabras. Los derechos existen o no, y por lo tanto, lo que debieran
hacer estos autores es optar por una de las fundamentaciones antes descritas,
y no mezclarlas, en un esfuerzo que ms bien parece un invento intelectual
que una fundamentacin seria. Por lo dems, al ser una fundamentacin que
se nutre de otras, acarrea con ellas, todos los vicios y dificultades que ya
tienen las argumentaciones originales.
4.2. Teora de la pluralidad de fundamentaciones. En este carril se ubica

principalmente Norberto Bobbio, para quien el problema de la
fundamentacin de los derechos, es un problema que no es tal, y que es
innecesario discutirlo. Para Bobbio, este cuestionamiento es absolutamente
absurda, y agrega que lo verdaderamente relevante es proteger los derechos
humanos y no fundamentarlos. Por lo mismo, seala el problema de fondo
relativo a los derechos humanos no es hoy tanto el de justificarlos, como el
de protegerlos.
En estricto rigor, no es posible encontrar una nica fundamentacin a los
derechos. Todas ellas son igualmente vlidas, ninguna se sobrepone a la
otra. Por lo dems, los derechos son muy diferentes unos de otros, siendo
adems que muchos derechos son antinmicos entre s, o sea, es comn
que se den conflictos entre ellos.
Tambin en Bobbio puede leerse: No se trata de encontrar el fundamento
absoluto -proeza gloriosa, pero desesperada- se trata de encontrar los diversos
fundamentos posibles. No obstante, de todas maneras esta bsqueda de los
fundamentos posibles -hazaa legtima y no condenada a la esterilidad como
la otra- no tendr ninguna importancia si no est acompaada del estudio de
las condiciones, de los medios y de las situaciones, donde tal derecho o tal
otro pueda ser realizado. Este estudio es la tarea de las ciencias histricas y
sociales. El problema filosfico de los derechos del hombre no puede ser
disociado del estudio de los problemas histricos, sociales, econmicos,
psicolgicos, inherentes a su ejecucin.9
CRITICAS: El problema iusfilosfico de la fundamentacin de los derechos
en ningn caso es superfluo. Suponer que ese intento ha quedado obsoleto,
dificulta determinar cundo ha de incorporarse una nueva garanta al
ordenamiento jurdico. Tambin dificulta las tareas de persuasin o
convencimiento a los escpticos, a quienes no creen en los derechos
humanos, para su proteccin. No se puede proteger lo que no se conoce, lo
que no se estudia, lo que no se define, y por lo mismo, no se puede pretender
preocuparse solo de la defensa de los derechos, si no nos preocupamos de las
cuestiones tericas sobre los cuales se sustentan estos derechos.
8
Ver: SQUELLA NARDUCCI, AGUSTIN, op. cit., pgs 171-172.
9
Citado en PACHECO GOMEZ, MAXIMO, op. cit. Pg 50
8
Situacin chilena
Una cuestin importante es resolver si nuestro ordenamiento jurdico acoge o no

alguna de estas fundamentaciones.
Y la respuesta es claramente afirmativa. La Constitucin tiene una concepcin
iusnaturalista de los Derechos Fundamentales, lo cual puede deducirse de las siguientes
disposiciones:
(a) Art. 1 inciso primero: Las personas nacen libres e iguales en dignidad y
derechos, vale decir, los derechos se tienen por el solo hecho de nacer
como personas.
(b) Art. 5 inciso segundo (primera frase): El ejercicio de la soberana reconoce

como lmitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana. O sea, los derechos son esenciales a la persona,
emanan de la naturaleza humana, y son anteriores al Estado mismo.
(c) Art. 19 N 23. A propsito del derecho a adquirir toda clase de bienes, la
Constitucin seala como excepcin, aquellas cosas que la naturaleza ha
hecho comunes a todos los hombres, vale decir, estima que tenemos un
derecho natural de propiedad sobre algunas cosas (el aire, el alta mar, la luz
del sol, el firmamento, etc.), y por lo mismo, existe con prescindencia de
cualquier regulacin positiva.
Por otra parte, algunos Instrumentos Internacionales ratificados por Chile

expresan principios similares. Por ejemplo, la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (o Pacto de San Jos de Costa Rica) reconoce en su Prembulo: que los
derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado
Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razn
por la cual justifican una proteccin internacional.
A su vez, la Declaracin Universal de Derechos Humanos de la ONU tambin
establece: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,
dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos
con los otros (Art. 1).
Ms all de las diferentes fundamentaciones que puedan drsele a los derechos
fundamentales, es claro que al menos nuestro sistema jurdico nacional y
latinoamericano ha optado por fundamentar a estos derechos en la Dignidad de la
Persona Humana.
No sucedi de la misma forma con algunos textos que, durante el Siglo XVIII
establecieron los primeros derechos de las personas. As por ejemplo, la Declaracin de
Derechos de Virginia, del 12 de Julio de 1776 estableca que ella se trataba de una
declaracin de derechos hecha por los representantes del buen pueblo de Virginia,
reunidos en asamblea plenaria y libre; derechos que pertenecen a ellos y a su
posteridad, como la base y el fundamento del gobierno. Como se ve, esta declaracin
no basa los derechos que enuncia en determinada raz tica, sino que simplemente en el
acuerdo o convencin de la asamblea.
Luego, en 1789, en Francia se dicta la ya citada Declaracin de los Derechos del
hombre y el ciudadano, en la cual se establece que estos derechos son naturales,
inalienables y sagrados, estableciendo adems los valores de la Libertad y de la
Igualdad entre las personas. En este segundo texto, ya se aprecia que esta categora de
9
derechos no nacen del mero acuerdo, sino que arrancan de la naturaleza misma de los
seres humanos.
Con posterioridad, ya en el Siglo XX, tanto la ya citada Declaracin Universal de
Derechos de Humanos (Organizacin de las Naciones Unidas, 1948), como la
Declaracin Americana de derechos del hombre (1948) y la Convencin Americana de
Derechos Humanos (1969), aluden expresa y directamente a la dignidad de las personas
como origen de los derechos fundamentales.
Jurdicamente, la nocin de Dignidad se une en forma inmediata con el de
personalidad jurdica, puesto que todo Ser Humano tiene derecho al reconocimiento de
sta (art. 6 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos). Por lo tanto, cada
individuo de la especie humana es titular de derechos, sin exclusin alguna.
Por este motivo, ninguna persona puede ser tratada como medio, sino que
siempre como un fin en s misma.
Por otra parte, esta dignidad tiene como principal caracterstica su
indivisibilidad, vale decir, el Ser Humano no puede ser tratado con relativa dignidad.
La violacin o atentado de alguno de sus derechos, significa un atentado directo
a toda su dignidad, y por lo mismo, es intolerable cualquier rgimen poltico o jurdico
que slo se dirija a proteger tales o cuales derechos o libertades, dejando sin cumplir
otras tantas que igualmente obedecen a la misma razn tica.
Siendo sta la justificacin a los Derechos Humanos que consagra nuestro
derecho positivo, ser entonces, la que emplearemos ms adelante para la definicin de
los mismos.
III. El problema de la Denominacin de los Derechos Humanos

(Trascendencia del tema De las diversas denominaciones
Opcin adoptada por nuestra Constitucin)
Trascendencia del tema
La cuestin relativa a la denominacin de los Derechos es un asunto que

depende de muchas cosas.
No slo se trata de escoger las mejores palabras para darle el nombre ms
correcto a los Derechos Fundamentales, sino que tambin implica asumir, muchas
veces, una posicin doctrinaria sobre algunos temas. As por ejemplo, las
denominaciones que enfatizan la individualidad del sujeto, suelen ir ligadas a doctrinas
liberales (Derechos Individuales, Derechos de la Persona).
Tambin hay denominaciones que, siendo posiblemente correctas, se asocian a
perodos histricos determinados y, por lo mismo, la Doctrina prefiere no emplearlos, y
as no restringirse a catlogo de derechos que hoy se consideran incompletos,
insuficientes u obsoletos. Es el caso, por ejemplo, de las expresiones Derechos del
Hombre, que corresponde al trmino que se utiliz en la Declaracin francesa de 1789
durante su Revolucin.
Finalmente, hay denominaciones que marcan un sentido jurdico (derechos o
garantas constitucionales), y otras que enfatizan el aspecto poltico de los derechos
(derechos humanos).
Tambin hay aquellas denominaciones que se enmarcan dentro de un criterio
iusnaturalista, como la de Derechos Innatos o Derechos Naturales, denominacin que
los positivistas rechazarn.
Por lo tanto, como se advierte, la opcin entre un nombre y otro va a depender
tambin de posiciones filosficas y jurdicas que se tengan sobre estas realidades.
10
De las diversas denominaciones
Dentro de las diversas formas de denominar estos derechos mencionamos:
(a) Derechos Humanos o Derechos del Hombre. Esta denominacin tiene la ventaja
que enfatiza el carcter universal de estos derechos, vale decir, se acenta en que
todos los individuos los poseen. Adems, excluye a otro tipo de derechos que
determinados grupos intentan incluir, tales como los derechos de los seres vivos,
ampliando el concepto original. Otra ventaja que tiene es que tiene una fuerza
ideolgica importante, los pueblos suelen luchar por los derechos humanos, y la
comunidad internacional suele unirse en pos de los derechos humanos.
Sin embargo, es redundante, ya que todos los derechos son humanos, incluso
los de carcter estrictamente patrimonial (el dominio, los crditos, etc.) Esta
denominacin, por lo tanto, no nos sirve para diferenciarlos de otros derechos
personales y reales con que cuentan las personas.10
(b) Derechos Subjetivos: Esta terminologa pretende remitir los derechos al sujeto
titular de los mismos, acentundose el carcter de subjetivos de esta categora de
estos derechos. Vale decir, al hablar de derechos subjetivos, se intenta recalcar
que se trata de derechos asociados a personas individualmente consideradas. Sin
embargo, en principio, no parece ser muy til, toda vez que en el mbito del
Derecho Privado tambin existen derechos subjetivos, que en rigor no tienen
ninguna relacin con el mbito de los Derechos Fundamentales.
Por lo mismo, algunos autores prefieren hablar de Derechos Pblicos
Subjetivos, como una forma de distinguirlos de los dems derechos que pudiera
ostentar un sujeto. Sin embargo, tiene otro inconveniente, y es que al hablarse de
Derecho Pblico, pareciera que slo se pudieran ejercer en contra del Estado y no
en contra de sujetos particulares.
(c) Derechos fundamentales de la persona Humana. Esta denominacin busca

destacar dos cualidades de este tipo de derechos: en primer lugar, su carcter
perentorio, inviolable e irrenunciable; y adems el que no todos los derechos
adquieren este rango trascendental, el que slo existira en aquellos derechos que
tienen efectivamente la calidad de fundamentales.
En nuestra opinin, esta denominacin aparece como la ms correcta, por
cuanto no cae en las redundancias de las anteriores, no se encasilla slo en los
derechos que se pueden alegar frente al Estado, y circunscribe el concepto a
aquella categora de derechos especialmente relevantes para un individuo.
Existe cierta tendencia en parte de la doctrina que parece dstinguir derechos
humanos y derechos fundamentales. As, se dice que los derechos humanos son
aquellos protegidos a nivel internacional, por tratados internacionales y tribunales
internacionales; y que los derechos fundamentales son aquellos que se garantizan
10
Otra denominacin que se empleaba (hoy est en franco desuso) es la expresin derechos naturales.
Principalmente este nombre proviene de quienes suscriben una tesis iusnaturalista de fundamentacin de los
derechos. Quiere remarcar la idea que los derechos le pertenecen a todos los seres humanos por el solo
hecho de existir. De esta denominacin se extraen tres conclusiones: (1) los derechos, al ser naturales, son
anteriores al Estado y al Derecho Positivo; (2) pueden ser reconocidos o descubiertos por la razn; y (3) como
son anteriores al Estado, son un lmite para el Poder estatal. (Peces-Barba, pg 25)
11
internamente por cada Estado. Tambin se indica que los derechos humanos es
un concepto poltico, ligado a las limitaciones al poder del Estado, y que los
derechos fundamentales son derechos subjetivos que le pertenecen a las
personas y por lo tanto, pueden defender ante terceros.
(d) Derechos del Ciudadano. Es el nombre utilizado por la Declaracin Francesa de

los Derechos del Hombre y el Ciudadano, de 1789, y se explica slo por ser fruto
de una carta que nace en relacin con la vinculacin del hombre con el Estado, y
no en relacin a la naturaleza misma de las personas.
(e) Derechos Constitucionales o Garantas Constitucionales. Esta denominacin alude

slo a aquellos derechos consagrados en la Carta Fundamental o Constitucin
Formal. Es insuficiente, por tanto, ya que no incluye aquellos derechos
consagrados por ejemplo, en tratados internacionales, ni menos la categora de
derechos implcitos. Tampoco marca la diferencia esencial de estos derechos, cual
es su vinculacin directa con la dignidad de las personas, sino que slo los
caracteriza en relacin con el Texto Constitucional.
(f) Libertades Pblicas. Con este nombre se pretende aludir a los derechos humanos
en forma genrica, sin embargo, debemos tener en cuenta que no todos ellos se
basan en el principio de la Libertad. Otros se basan en principios tales como la
Solidaridad o la Igualdad, por lo que esta denominacin tambin sera restrictiva.
Adems, es una denominacin que suele utilizarse para los derechos individuales
o de primera generacin, y deja fuera otros derechos de carcter social.
Opcin adoptada por nuestra Constitucin
Nuestra Carta Fundamental utiliza indistintamente la terminologa antes

sealada.
A pesar de ello, es posible advertir dos tipos de nomenclaturas. En algunos
casos, usa denominaciones amplias que incluyen a todos los derechos fundamentales, y
en otros casos, se refiere a estos derechos aludiendo slo a los que se encuentran
consagrados en la propia Constitucin.
Por ejemplo, en algunos casos se utlliza una denominacin extensiva que incluye
tambin los dems derechos, no necesariamente mencionados por la Constitucin. As
sucede, por ejemplo con las expresiones derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana (art. 5 inciso segundo), derechos humanos (art. 9); o derechos
fundamentales (art. 93 inciso tercero).
En otras ocasiones, sin embargo, la Carta se refiere slo a los Derechos
expresamente garantizados en ella. Y as habla, por ejemplo del respeto a los derechos
y garantas que esta Constitucin establece (art. 1, inc. cuarto), o de garanta
constitucional (art. 19 Nmeros 24 inc. noveno y 26; art. 64), o de derechos
constitucionales (art. 45).
As las cosas, queda en evidencia que la opcin de nuestro constituyente fue la
de distinguir entre los derechos expresamente garantizados por la Constitucin, y en
general, todos los derechos fundamentales, utilizando expresiones ms restrictivas en el
primer caso, y ms amplias en el segundo.
12
IV. El problema de la Naturaleza Jurdica de los Derechos Fundamentales

(Naturaleza Subjetiva de los Derechos Fundamentales
Naturaleza Objetiva de los Derechos Fundamentales)
Naturaleza Subjetiva de los Derechos Fundamentales

La naturaleza subjetiva de los Derechos Fundamentales consiste en afirmar que
ellos efectivamente son derechos, o sea facultades de que es titular una persona, y
que por lo tanto puede exigir respecto de cualquier otro sujeto.
Por lo tanto, en caso que otra persona desconozca o vulnere esta facultad, su
titular podr recurrir a Tribunales y exigirle su respeto incluso mediante el empleo de la
fuerza.
Naturaleza Objetiva de los Derechos Fundamentales
Sin embargo, los Derechos Fundamentales, no solo son derechos en el sentido

subjetivo, vale decir, como facultades que le competen al individuo, sino que adems,
tienen un cariz objetivo, ya que, analizados como un conjunto significan, por una parte,
una limitacin al ejercicio del poder, y por otra parte, representan un norte, un motor, una
motivacin para la actuacin de los rganos estatales. Desde esta perspectiva, por lo
tanto, los derechos fundamentales son norma jurdica obligatoria que obliga, limita e
inspira.
La idea de que estos derechos marcan el derrotero hacia donde se dirijan los
esfuerzos del Estado queda especialmente manifestada en el inciso cuarto del art. 1 de
nuestra Carta Fundamental: El Estado est al servicio de la persona humana y su
finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones
sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional
su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y
garantas que esta Constitucin establece.
Los Derechos Fundamentales pasan a ser un valor en s mismo, un principio
general del Derecho, y un requisito indispensable para la consolidacin de un Estado
Democrtico de Derecho. Tambin constituyen un lmite al ejercicio de la soberana de
un Estado.
Por todo ello, el Tribunal Constitucional espaol ha dicho que los derechos, sin
perder su naturaleza subjetiva son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de
la comunidad nacional, en cuanto ste se configura como marco de una convivencia
humana, justa y pacfica, plasmada histricamente en el Estado de Derecho y, ms
tarde, en el Estado Social de Derecho o el Estado Social y Democrtico de Derecho.
De all que hoy en da, la legitimidad de un determinado gobierno no slo se mida
a partir del cumplimiento de formalidades bsicas para asumir el poder (legitimidad de
origen), sino que adems, slo se mantiene si existe un real respeto y promocin de esta
clase de derechos de tanta relevancia. Los derechos fundamentales son, por lo tanto,
representan una especie de ndice que permiten cuantificar y calificar el grado de
legitimidad o ilegitimidad de un modelo institucional y poltico.
13
V. El problema de de los Sujetos Involucrados dentro de los Derechos

Fundamentales
(Sujeto Activo Sujeto Pasivo)
Sujeto Activo de los Derechos Fundamentales
La estructura jurdico-tradicional de los derechos no siempre se ve reflejada en lo

que a derechos fundamentales se refiere.
Por este motivo, es necesario precisar que no se cumplirn con rigor las mismas
caractersticas que pueden observarse respecto de los dems derechos subjetivos (como
el dominio, los crditos, etc.) Y esto, porque estos derechos no slo son subjetivos, como
todos los derechos, sino que tambin significan condiciones objetivas, estndares que
permiten calificar o evaluar la legitimidad de un sistema estatal.
Aun as, podemos distinguir los siguientes sujetos dentro de una relacin originada
a partir de un derecho fundamental:
En relacin al sujeto activo de los derechos fundamentales, esto es, a quin es el
titular de los derechos fundamentales, debemos distinguir las siguientes situaciones:
(a) En relacin con las Personas Naturales. Claramente cada ser humano es
titular de derechos fundamentales, sin distincin alguna. No obstante ello,
mediante el proceso de especificacin que estudiaremos ms adelante, es
posible encontrar ciertas categoras de derechos que estn consagrados
especialmente para determinadas categoras de personas (ej: derechos de los
nios, de las mujeres, de los ancianos), pero no obstruye la idea de que todos
los seres humanos sean titulares de derechos fundamentales.
(b) En relacin con las Personas Jurdicas. Este tema es uno de los ms
debatidos dentro de la dogmtica de los derechos fundamentales. En primer
lugar, determinar si las personas jurdicas son o no titulares de derechos va a
depender fuertemente de cul haya sido la fundamentacin que hayamos
escogido. As, si nuestra opcin es fundamentar por la va consensual,
depender de cul haya sido el acuerdo sobre este punto; si la opcin es la
fundamentacin positivista, derechamente habr que revisar lo que dice el texto
positivo. Sin embargo, si la fundamentacin es la iusnaturalista, entonces ser
difcil poder sostener la titularidad de derechos fundamentales por parte de las
personas jurdicas, puesto que ser altamente complejo defender la tesis que
este tipo de entes gozan de dignidad.
Sin embargo, incluso sosteniendo una fundamentacin iusnaturalista, la
cuestin tampoco es demasiado clara, puesto que hay parte importante de la
doctrina, dentro de la cual podramos mencionar a Germn Bidart Campos que
estima que tambin forma parte de la dignidad de la persona, el derecho que
stas tienen a formar asociaciones humanas. De esta manera, respetar las
personas jurdicas no significa necesariamente reconocerles dignidad como si
fueran sujetos individuales, sino que es una exigencia que nace luego de
estimarlas una manifestacin o una extensin de la dignidad de quienes las
formaron. Es por esto que debiramos concederle la titularidad de ciertos
derechos, opinan quienes postulan esta tendencia11.
11
Bidart dir: De qu servira la libertad de participacin como derecho personal si se cercenara el derecho
14
Tambin la posicin iusnaturalista podr decir: las personas jurdicas no

son titulares de derechos fundamentales, pero nada obsta a que la Constitucin
les reconozca garantas. Con ello, no se les reconoce titularidad de derechos
fundamentales a esta clase de personas, pero queda absolutamente a salvo la
posibilidad para que el Constituyente, si estima procedente, las proteja y le
reconozca determinadas garantas.
Finalmente, debemos indicar que, en los hechos, la mayor parte de los
autores estiman que para definir si las personas jurdicas son o no, titulares de
derechos, es necesario analizar la naturaleza de cada derecho. As, podremos
determinar si cada uno de ellos solo les compete slo a las personas naturales,
o bien slo a las personas jurdicas o bien a ambas. Por ejemplo, el derecho a la
vida y a la integridad fsica slo es de titularidad de las personas naturales (art.
19 N1 CPR). A su vez, existen derechos que slo podrn asociarse a personas
jurdicas, como el de las confesiones religiosas para erigir templos (art. 19 N 6
CPR). Por ltimo, tambin los hay que podrn predicarse respecto de ambas,
como lo que ocurre con el derecho de propiedad (art. 19 N 24)
(c) En relacin con las Asociaciones de personas, no organizadas como

persona jurdica (personas morales). Esta cuestin tambin ha sido objeto
de gran debate. Buena parte de la doctrina est de acuerdo en concederle
derechos a estas agrupaciones humanas. Sin embargo, hay suficientes
argumentos para estimar lo contrario. Este es un tema de gran debate y, por el
momento, no se encuentra totalmente zanjado en la doctrina.
(d) En relacin con el ser que est por nacer (nasciturus) Este es un tema que
abordaremos ms adelante, a propsito del derecho a la vida.
(e) En relacin con el Estado. En este punto, hay bastante unanimidad en el

sentido de que el Estado no goza de derechos fundamentales. No goza de
dignidad en los mismos trminos que un individuo. Adems, si seguimos por
ejemplo, la fundamentacin tica, sera imposible concebir que el Estado haya
reivindicado estos derechos frente a alguna autoridad. No obstante ello, en la
actualidad se permite que algunos derechos puedan ser invocados por
organismos pblicos. Especficamente, nos referimos al derecho de propiedad y
otros derechos especficos de tipo econmico, toda vez que el Estado es dueo
de bienes y tiene aptitud para adquirirlos.
2.- Sujeto pasivo.
En relacin a quin es el sujeto obligado por la existencia de un derecho

fundamental, corresponde indicar que, en la actualidad se seala que los Derechos
de los partidos polticos y de las asociaciones polticas a desarrollar la actividad que le es propia y que los
politlogos analizan cuidadosamente? De qu la libertad religiosa si las iglesias y entidades afines no
pudieran holgar sus derechos a las catequesis, a la actividad cultural, a la exposicin de las ideas, a la
prctica del culto? Y de qu el derecho de trabajar, de huelga, de formar sindicatos, ms el complejo de
muchos derechos sociales, si la sasociaciones de trabajadores tuvieran negado o retaceado su derecho? Es
necesario, pues, no descuidar esta faz de los derechos de las asociaciones cuando se discurre sobre los
derechos humanos. BIDART CAMPOS, GERMN (1989): Teora General de los Derechos Humanos,
Editorial Universidad Nacional Autnoma de Mxico, pg. 55.
15
Fundamentales gozan de una doble obligatoriedad, y se hace referencia a lo que en

doctrina se conoce como efecto vertical y efecto horizontal de los derechos.
a) El Efecto Vertical tiene esa direccin (vertical), porque mira hacia arriba, vale
decir, los derechos resultan obligatorios para el Estado, sus organismos y
funcionarios. Por cierto que el aparato estatal es el primer obligado por los
derechos fundamentales, ello tanto desde un punto de vista doctrinario como de
derecho positivo.
Los argumentos doctrinarios pasan por recordar que el origen de estos
derechos se encuentra precisamente en exigencias que los individuos hacen en
contra del Estado. As son concebidos los derechos en su origen, y ello motiva a
seguir entendiendo que las instituciones pblicas resultan vinculadas por esta
clase de derechos.
Los argumentos propios de derecho positivo, por su parte, se refiere a
destacar que:
- en las convenciones internacionales sobre derechos humanos, son los

Estados los que se obligan a respetar sus normas,
- el Estado est al servicio de la persona humana, y su finalidad es

promover el bien comn (art. 1 inciso 4 de la CPR),
- es deber de los rganos del Estado respetar y promover los derechos

esenciales que emanan de la naturaleza humana (art. 5 inciso segundo
CPR)
b) El Efecto Horizontal de los Derechos se refiere, a diferencia del caso

anterior, que los derechos fundamentales tambin son obligatorios para todos
los sujetos privados, ya sea que se trate de personas naturales o jurdicas,
sujetos todos que se encuentran en una posicin de igualdad y no de
superioridad, de all que la relacin sea horizontal y no vertical.
Los individuos, por tanto, no slo somos titulares de derechos, sino
adems, tenemos el deber tico-jurdico de respetar los derechos de las
dems personas.
A la tesis de la horizontalidad, se plantean algunas observaciones, por
parte de quienes plantean la tesis liberal de que los derechos slo operan
como lmite para la soberana del Estado. Para estos autores, los derechos no
pueden ejercerse en contra de otro particular, pero el Estado por intermedio
de sus tribunales- tiene el deber de respetarlos y protegerlos, por lo mismo,
cuando se presenten acciones en contra de otro sujeto privado, ellas debern
ser acogidas. El fundamento para acoger estas demandas no ser el deber del
particular de respetar los derechos del otro, sino que ser el deber del Estado
de no defender eficazmente los derechos de las personas.12
La teora del efecto horizontal, en Chile, se ve reflejada tanto en las
normas positivas como en la jurisprudencia. Dentro de las normas de derecho
positivo, debemos destacar la del art. 6 inciso segundo de la Constitucin que
hace obligatorios sus preceptos para toda persona, institucin o grupo
12
Al respecto, se sugiere revisar El procedimiento de tutela de Derechos Laborales de Sergio Gamonal, con
especial referencia al caso Shelley vs. Kaemer ante la Corte Suprema norteamericana, en 1948 (pags. 3 a 6).
16
(Principio de la Fuerza Vinculante o Fuerza Normativa de la Constitucin), y

tambin en el art. 20 de la Carta Fundamental que permite que el recurso o
accin de proteccin pueda deducirse en contra de cualquier sujeto, sea
privado o pblico.
En relacin con la jurisprudencia, hay que hacer mencin de una
inmensa cantidad de acciones de proteccin que han sido acogidas en contra
de empresas (Isapres, Bancos, Medios de Comunicacin, Establecimientos
educacionales)y sujetos particulares. Tambin es posible encontrar fallos en el
mbito de las acciones de tutela de derechos fundamentales en sede laboral,
de las leyes 20.087 y 20.260, por medio de las cuales, los trabajadores pueden
solicitar proteccin de sus derechos cuando se ven vulnerados por el
empleador.
c) Mencin especial: el efecto horizontal mediato o indirecto. Hay una

variante de los dos efectos anteriores, que es aquel que distingue entre dos
clases de efectos horizontales: el efecto horizontal directo y el efecto
horizontal indirecto.
Esta tesis, principalmente desarrollada en Estados Unidos y en Alemania,
entiende primero, que el efecto horizontal directo (o inmediato) es aquel
que hemos explicado un poco ms arriba: los derechos humanos obligan a
todos los sujetos particulares, y por lo tanto,
Pero frente a este efecto, existe el efecto horizontal indirecto (o
mediato), que es el que ha sido acogido por los tribunales alemanes, y
durante mucho tiempo tambin por los norteamericanos. Lo que se propone
es que los derechos humanos slo son obligatorios para el Estado y sus
rganos, y jams obligan a los particulares. Sin embargo, cuando existe un
conflicto entre sujetos privados, y ste es presentado ante un Tribunal para
que sea resuelto, el juez (como rgano del Estado que es), DEBE actuar
aplicando los derechos fundamentales. De este modo, igualmente estos
derechos terminan siendo el elemento que logre resolver el conflicto, o sea, si
bien no obliga directamente a las partes, termina extendiendo su fuerza
normativa gracias a la intervencin de un Tribunal.
VI. El problema de las Caractersticas de los Derechos Fundamentales

(Listado tradicional de caractersticas Visin crtica)
Listado tradicional de caractersticas
Tradicionalmente, han sido reconocidas las siguientes caractersticas de los

Derechos Fundamentales.
(1) Son Derechos Innatos o Inherentes. Esto quiere decir que los derechos le
pertenecen a cada individuo de la especie humana, por el solo hecho de nacer
como tal. Son naturales, pertenecen al ser humano de la misma forma como le
es propio su cuerpo, o sea, porque la naturaleza as lo quiso.
(2) Son Derechos Universales. Como consecuencia de lo anterior, los derechos

fundamentales le pertenecen a todos los seres humanos, sin distincin alguna.
17
Todo individuo es titular de ellos, independientemente del lugar donde se

encuentre, o de la poca que le haya tocado vivir. No puede hacerse distincin
de sexo, edad, condicin, estirpe o nacionalidad.
(3) Son Derechos Igualitarios. Los derechos fundamentales no slo le pertenecen a

todas las personas, sino que adems a todas ellas les corresponden en la misma
medida o en la misma intensidad. No solamente todas las personas son titulares
de la libertad de expresin, sino que adems, todos son titulares de la misma
libertad de expresin.
(4) Son Derechos Absolutos. Los derechos fundamentales emanan de la dignidad, y

como no se puede restringir o limitar la dignidad humana, entonces tampoco los
derechos se pueden restringir. De all que se diga que son absolutos. A su vez, si
los derechos emanan de la libertad humana, para los liberales, tampoco es
adecuado someterla a lmites13.
(5) Son Derechos Inalienables. Vale decir, nadie podr enajenarlos a otro, ni nadie
podr privar de ellos a otro. Por lo mismo, son irrenunciables e inviolables.
(6) Son Derechos Irrenunciables o Indisponibles. La voluntad de las personas se

encuentra limitada, puesto que se trata de derechos que son inherentes a su
propia existencia, por lo mismo ellas se encuentran impedidas de renunciar a estos
derechos, y de hacerlo, dicha renuncia sera nula.
(7) Son derechos inviolables. Que sean inviolables significa que no pueden ser
vulnerados, afectados, violados. Implica una esfera de inviolabilidad, que los
transforma en prerrogativas que deben ser respetadas por todos los sujetos que
se vinculen con los titulares.
(8) Son Derechos Irreversibles. Esto quiere decir que una vez que un derecho ha sido
reconocido o incorporado al catlogo de derechos protegidos por el ordenamiento,
no puede eliminarse del mismo.
(9) Son Derechos Indivisibles. La dignidad humana es indivisible, es una sola unidad y
por lo mismo, debe ser protegida ntegramente. Si cada derecho representa un
rea diferente de dicha dignidad, entonces los derechos tambin son divisibles.
Por lo mismo, no es posible concebir un sistema jurdico, poltico o econmico que
tenga por objeto proteger slo determinados derechos, mientras incurre en la
vulneracin de otros. Afectar cualquiera de estos derechos implica la afectacin de
toda la dignidad y no slo de una parte de ella. A nadie se le trata de una forma
ms o menos digna, o se le respeta o no se le respeta. Por lo mismo, la dignidad
y los derechos que de ella emanan, son indivisibles.
(10) Son Derechos Imprescriptibles, vale decir no se pierden por el hecho de no

reclamarlos por cierto tiempo. La imprescriptibilidad de estos derechos ya se
encontraba consagrada en la Declaracin de los Derechos del Hombre y el
Ciudadano de 1789.
13
Ver Carcter absoluto y lmites de los Derechos y Libertades de J. Martnez Estay en Lecciones de
Derechos Humanos, Edeval 1997.
18
Visin crtica de las caractersticas
Indicadas estas caractersticas, es importante revisar si efectivamente ellas son

correctas en la actualidad. Es conveniente analizarlas para confirmar si es correcto
seguir predicndolas, o si, por el contrario, podemos introducir algunas dudas sobre
ellas.
Parece del todo razonable sostener que los derechos sean derechos inviolables,
porque de lo contrario, dejaran de ser derechos.
Pero claramente, algunas de estas caractersticas slo sern vlidas para
quienes sostengan una posicin iusnaturalista, no para quien afirme una fundamentacin
diferente. Por ejemplo, un positivista o un consensualista no estar de acuerdo de que
los derechos sean innatos, ya que ellos sostendrn que los derechos nacen porque as
lo dice el Derecho Positivo, o porque as lo acordaron las personas. Tambin se
encuentra ntimamente ligado al iusnaturalismo, la tesis de la indivisibilidad de los
derechos, ya que su fuente doctrinaria se apoya en la nocin de dignidad humana.
Respecto a que los derechos son universales o que son igualitarios pasa tambin
por definir hasta qu punto estos derechos pueden efectivamente ser aplicables en
todos los rincones del planeta. Ello, por cuanto existen culturas y civilizaciones que
tienen concepciones diferentes acerca del Hombre, de sus relaciones con los dems
sujetos, de las familias, del rol de las mujeres o de los nios, de su vinculacin con la
naturaleza, etc. Con tantas diferencias culturales, es posible seguir sosteniendo que
existe un pliego de derechos que deben defenderse en todo lugar y en toda poca? En
ese contexto, y bajo la discusin llevada a cabo en las Naciones Unidas en 1948 para
definir el contenido de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el delegado de
Arabia Saudita deca: Los autores del borrador de la Declaracin, en su mayor parte,
slo han tenido en cuenta los estndares reconocidos por la civilizacin occidental y han
ignorado a las civilizaciones ms antiguas y sus instituciones, como por el ejemplo el
matrimonio, que han dado pruebas de su idoneidad a lo largo de los siglos. No es
responsabilidad del comit proclamar la superioridad de una civilizacin sobre las dems
ni establecer unos estndares uniformes para todos los pases del mundo. Lo mismo
puede decirse sobre la imposicin de algunos derechos, muy queridos para el mundo
occidental, pero definitivamente muy extraos para las culturas indgenas, asiticas, o
africanas.
En relacin con que los derechos seran absolutos, ello en la actualidad ya no
tiene ningn sentido seguir afirmndolo. Slo podramos seguir defendiendo el carcter
absoluto de los derechos humanos si vivisemos solos, sin contacto con ninguna otra
persona, pero como no es as, por cierto que tenemos que aceptar que nuestros
derechos se encuentren limitados por los derechos de los dems. Adems, las
Constituciones y el Derecho Internacional aceptan ciertas restricciones o limitaciones de
los derechos fundamentales, bajo ciertas condiciones y con el objeto de proteger otros
valores, principios y derechos muy importantes. Ms adelante estudiaremos las
limitaciones de los derechos fundamentales, en qu consisten y cules son sus efectos.
Sobre la irrenunciabilidad de los derechos fundamentales, tambin se puede
discutir bastante sobre ella. En primer trmino, debemos recordar que los derechos
fundamentales son, esencialmente eso: derechos, y no deberes. Si fueran deberes,
existira el imperativo jurdico de ejercerlos. Adems de ello, la posibilidad de que los
individuos puedan renunciar a algunos derechos, tambin es plenamente coherente con
la defensa de su dignidad y su auodeterminacin. Por qu habra que impedir por
19
ejemplo, que una persona autolimite su libertad de expresin mediante clusulas de

confidencialidad? O que alguien renuncie a su libertad de trabajo, mediante contratos
de exclusividad? Por ltimo, hasta qu punto puede obligarse a una persona a vivir, en
contra de su voluntad, cuando se encuentra en un estado de gran sufrimiento fsico, o
cuando pretende inmolarse en defensa de valores supremos, o cuando sus principios le
impiden renunciar a bienes an ms preciados que su propia vida?
Como se aprecia, los derechos tienen sus caractersticas que le son propias,
pero nada obsta a que podamos revisar dichas condiciones, y repensar nuevamente
estos temas.
VII. Definicin de Derechos Fundamentales

(Definicin Observacin final)
Definicin de Derechos Fundamentales
De acuerdo a todo lo sealado con anterioridad, y teniendo a salvo el hecho que

existen teoras que pueden hacer variar el contenido de la definicin que se entregar,
diremos que para efectos de este curso, los Derechos Fundamentales son:
aquellas facultades o prerrogativas que le pertenecen a todo individuo

de la especie humana por el slo hecho de existir como tal, que se
vinculan con su dignidad ms esencial, y que aunque no cuenten con
declaracin positiva estatal, deben ser respetados por todos aquellos
que de alguna manera se relacionen directa o indirectamente con el
titular, incluido el propio Estado.
Observacin Final
Como se advierte, la definicin de derechos fundamentales que hemos entregado,

es un concepto que se matricula con alguna de las opciones doctrinarias que antes
estudiamos.
As, al referirnos a derechos que pertenecen a todo ser humano y que se vinculan
con su dignidad, estamos optando por una visin iusnaturalista de los derechos humanos.
Esto, por cuanto, como hemos demostrado, es la posicin que adopt nuestro
Constituyente.
Tambin se trata de una definicin que enfatiza la naturaleza subjetiva de los
derechos. Con ello, no se pretende eliminar la idea de que tambin posea un rol objetivo,
pero esa condicin es consecuencia o accesoria de la anterior, que resulta ser la esencial.
Por ltimo, consiste en un concepto que recoge tanto el efecto vertical como el
horizontal de los derechos, puesto que estima que stos son obligatorios tanto para el
Estado como para toda persona que se vincule directa o indirectamente con su titular.
Si adoptamos alguna posicin diferente, por cierto que la definicin tambin ser
distinta, por lo que es imposible entregar un concepto nico e indiscutible acerca de esta
clase de derechos.
20
II UNIDAD
TEORIA GENERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
SUMARIO: I. La Dignidad Humana; II. La clasificacin de los Derechos Fundamentales;

III. Evolucin de los Derechos Humanos; IV. Teora del Bloque Constitucional de los
Derechos Humanos; V. La delimitacin, limitacin, regulacin y configuracin de los
Derechos Fundamentales; VI. Las aparentes colisiones de derechos fundamentales;
VII. El rol de los Derechos Humanos dentro del Estado; VIII. La Proteccin de los
Derechos Fundamentales.
I. La Dignidad de la Persona
(Texto CPR Qu es la Dignidad Humana De dnde emana la Dignidad Humana
Cules son las consecuencias jurdicas de la Dignidad Humana)
Importancia del tema
Ya hemos analizado en la unidad anterior, el concepto de derechos

fundamentales, y hemos visto tambin que nuestra Carta Fundamental recoge una
fundamentacin iusnaturalista, apoyada en la nocin de Dignidad. Corresponde,
entonces, que analicemos este concepto.
Qu es la Dignidad Humana?
Respecto de este trmino, por supuesto que hay varias tendencias.
a) Algunas que miran hacia que no es un concepto que necesariamente deba definirse.
Se dice que la dignidad es una sensacin, es una percepcin, un sentimiento ntimo que,
como el amor, las esperanzas o el dolor, no se puede expresar con palabras. Incluso, se
dice que NO SE DEBE definir, y que debe convertirse en uno de los llamados
conceptos vlvulas del Derecho, como el orden pblico, la justicia, la moral o el inters
nacional, que son expresiones que deben quedar abiertos a que deba ser interpretado
cada vez que se invoque, de modo de adecuarlo con los tiempos, actualizarlo, y hacerlo
coherente con el contexto especfico en el que se emplee. As, lo que hasta hace cien
aos, era lcito postular respecto de algunos, hoy ya es inaceptable, por cuanto se
entiende atentatorio contra su dignidad.
En ese carril, por ejemplo, se ubica el profesor Humberto Nogueira quien seala
que la dignidad de la persona no es posible definirla, slo podemos apreciar en cada
realidad concreta su vulneracin, la que se concreta cada vez que perturbamos,
amenacemos o privemos de sus derechos esenciales a la persona, cada vez que la
denigramos o humillamos, cada vez que la discriminamos, cada vez que ponemos
obstculos para su plena realizacin, cada vez que el Estado la utiliza como un medio o
instrumento de su propio fin.
b) Sin embargo, si quisiramos definirla, podemos recurrir simplemente a lo que nos

indica la Real Academia de la Lengua, la cual tampoco lo resuelve del todo, por cuanto
alude a que es digno, quien sea merecedor de algo. Pero de qu? Diramos pues,
que la Dignidad Humana es aquella condicin que poseen todos los seres humanos, por
la cual se tornan merecedores de respeto y consideracin.
21
De dnde emana la dignidad humana?
Dicho en otras palabras, por qu habra de ser digno el ser humano? Aqu hay
varias clases de respuestas.
a) Posicin iusnaturalista. Algunas aluden a una condicin intrnseca del ser humano,
impresa en su esencia. Deriva fundamentalmente de un orden preconcebido,
estrictamente natural (posicin naturalista o iusnaturalista). Mximo Pacheco nos
menciona: la verdadera filosofa de los derechos fundamentales de la persona humana
descansa en la dignidad y en el fin trascendente de ella. Esta concepcin est en ntima
relacin en el concepto que tengo del Derecho Natural ()El ser humano tiene en s,
prefigurado, el fin a que debe tender en su desenvolvimiento y conoce la bondad de los
medios que debe usar, es decir, tiene grabada en su corazn la imagen del Derecho
Natural y su vida es un continuo esfuerzo porque devenga aparentemente aquello que
ya es en l mismo; por ello, la existencia del Derecho Natural es la lucha contra el medio
y las contingencias para lograr un perfecto ordenamiento o ajustamiento de las acciones
humanas
b) Posicin racional. Otras, le dan una explicacin ms racional, como sucede por
ejemplo con Robert Nozick, quien sostiene el Ser Humano es un ente valioso. Que est,
por s mismo, revestido de valor. Sostiene a su vez, que este valor deriva de la
circunstancia de tratarse de un ser que es capaz de unir en s mismo, distintos elementos
muy diversos entre s, guardando lo que l llama una unidad orgnica. La unin de lo
diverso le da valor al Hombre, tal como es ms valiosa la obra de arte que encierra una
mayor cantidad de detalles, unificndolos en un solo resultado, coherente. El ser humano
es, por tanto, un ser que goza de un valor sagrado, ya que ha logrado unificar y reunir
sus propias diversidades.
c) Posicin religiosa. Y por cierto, tambin estn las explicaciones que se provienen
desde una visin teolgica. Jos Luis Cea seala, por ejemplo: Procede aqu
preguntarse, por qu la persona humana es titular nica del valor supremo de la
dignidad? No hallo respuesta ms clara, lgica y categrica a esa interrogante
fundamental que la escrita en el Catecismo de la Iglesia Catlica, en la p. 296 del cual se
refiere la dignidad humana al hecho de haber sido el varn y la mujer hechos a imagen y
semejanza de Dios, es decir, el ser supremo
Cules son las consecuencias jurdicas de la dignidad?
De la circunstancia de referirnos a un ser dotado de dignidad, debemos concluir

diferentes consecuencias.
a) La primera, es que si todo ser humano es digno, entonces, todo ser humano, sin
excepcin alguna, puede ser sujeto de derecho, vale decir, puede ser titular de derechos.
En otras palabras, todo ser humano (en su dimensin biolgica) es persona (en su
dimensin jurdica). Esto que hoy lo podemos concebir como algo en extremo obvio, en
rigor no siempre ha sido as, por cuanto durante muchos siglos se entendi por ejemplo
22
que los esclavos, los deficientes mentales, los brbaros o incluso los indios, si bien eran
biolgicamente humanos, jurdicamente no eran titulares de derechos y por lo mismo no
eran personas.
b) Segundo, que est dotado tambin de una serie de derechos bsicos, llamados
Derechos Humanos o Derechos Fundamentales, que no pueden ser vulnerados bajo
ningn contexto. As lo recoge, por ejemplo, la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (o Pacto de San Jos de Costa Rica) reconoce en su Prembulo: que los
derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado
Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razn por
la cual justifican una proteccin internacional.
A su vez, la Declaracin Universal de Derechos Humanos de la ONU tambin
establece: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,
dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos
con los otros (Art. 1).
c) Y por ltimo, en atencin a que el ser humano es un ser digno, el Estado se encuentra
al servicio de la persona, y su soberana se encuentra limitada por el debido respeto de
los derechos humanos (art. 1 inciso cuarto y art. 5 inciso segundo de la Constitucin)
II. Clasificacin de los Derechos Fundamentales

(Segn su contenido Segn bien jurdico protegido Segn su consagracin Segn
su origen histrico)
Clasificacin segn su contenido
Segn su contenido o naturaleza, los derechos pueden ser:
- Inviolabilidades: consisten en la proteccin de un determinado bien jurdico y lo

que se busca es impedir que nadie atente en contra de ellos. As ocurre, por
ejemplo, con el derecho a la vida, a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin, o el derecho de propiedad;
- Libertades: Se trata de aquellos derechos que reconocen en las personas, cierta

autonoma en actuar y decidir sobre ciertos temas. Este poder de accin y
decisin no puede ser limitado tampoco, ni por el Estado ni por otras personas. Es
el caso de la libertad de expresin, de movimiento, de culto, de conciencia, de
enseanza, por sealar algunas situaciones.
- Igualdades: Se refiere a que las personas deben ser tratadas de modo
equivalente, tanto en abstracto (la ley u otra norma no debe hacer diferencias
arbitrarias), como en concreto (los rganos del Estado estn impedidos de hacer
discriminaciones de trato en un caso especfico). La consagracin de la igualdad
humana, por lo general debe ser entendida en trminos relativos y no absolutos. O
sea, est permitido hacer diferencias entre los sujetos, lo que est prohibido es
que ellas tengan un carcter arbitrario, o sea, antojadizo, caprichoso, sin bases
racionales, injusto. De esta manera, se reconocen la igualdad ante la ley, ante la
justicia, ante los tributos y dems cargas pblicas, en el trato econmico dado por
el Estado, la igualdad para optar a cargos pblicos, etc.
23
Clasificacin segn el bien jurdico protegido

Segn el bien jurdico que se protege, el profesor Enrique Evans de la Cuadra
distingue entre:
- Derechos de la personalidad, como el derecho a la vida, a la integridad fsica y

psquica, a la vida del que est por nacer, a la honra, a la inviolabilidad del
hogar;
- Derechos del pensamiento libre, como la libertad de conciencia, de creencia, de

culto, de opinin, de informacin;
- Derechos de la seguridad jurdica: igualdad ante la ley, libertad personal y

seguridad individual, igualdad en la admisin a empleos y funciones pblicas;
- Derechos del desarrollo en el medio social: derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin, derecho a la salud, a la educacin, de reunin,
de asociacin;
- Derechos patrimoniales: derecho a la libre actividad econmica, derecho a la

libre adquisicin de todo tipo de bienes, derecho de propiedad.
Clasificacin segn su consagracin
- Los derechos explcitos. Son todos aquellos derechos que expresamente se

encuentran consagrados o establecidos en el Derecho Interno (Constitucin, leyes) o
en el Derecho Internacional (Tratados Internacionales, Costumbre Internacional).
No admiten duda acerca de su existencia, y cualquier persona los puede revisar en
los textos en los que se establecen.
- Los derechos implcitos. Los derechos implcitos son todos aquellos derechos que, si
bien no se encuentran consagrados o establecidos en normas internas o externas,
son igualmente derechos fundamentales, por cuanto nacen directamente de la
esencia de la persona, y de su dignidad ms intrnseca.
Como los derechos fundamentales no requieren de mencin expresa por
parte de los Estados, sino que stos solo deben respetarlos, protegerlos y
promoverlos, pueden igualmente existir aun cuando no exista norma expresa que los
designe.
Los derechos implcitos existen por s mismos, independiente de su
nominacin por el derecho positivo. Como derechos fundamentales que son, los
derechos implcitos debern ser respetados, promovidos y protegidos por los
rganos estatales.
Los derechos implcitos representan tambin un lmite al ejercicio de la
soberana, ya que son derechos fundamentales. Encontramos dos bases sobre
las cuales se puede reconocer la existencia de los derechos implcitos:
Por una parte, el art. 5 inciso segundo de la Constitucin, quien seala que
lo que representa una limitacin a la soberana, no son los derechos establecidos en
la propia Constitucin, sino que en general, los derechos esenciales que emanan
24
de la naturaleza humana, vale decir, con prescindencia a si estn o no positivados.

Y por otra, lo dispuesto en el art. 29 letra c) de la Convencin Americana de
Derechos Humanos, el cual dispone: Ninguna disposicin de la presente
Convencin puede ser interpretada en el sentido de: c) excluir otros derechos y
garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma
democrtica representativa de gobierno. O sea, se acepta que las personas sean
titulares de derechos que le sean inherentes por el solo hecho de ser seres
humanos.
Clasificacin segn su origen histrico
Los derechos humanos no aparecieron de un momento a otro, sino que surgieron

paulatinamente a lo largo del tiempo. La evolucin de estos derechos han dado origen a
diferentes categoras de derechos, las cuales se distinguen en lo que se llaman
generaciones de derechos, las cuales se van a agrupar segn la poca en que nacieron
(estructura del profesor Jos Luis Cea):
A.- Derechos Civiles y Polticos o Derechos de Primera Generacin
Los derechos civiles corresponden a aquella categora de derechos que se

reconocieron en una primera poca, como limitaciones al poder del Estado. De esta
forma, estos derechos se caracterizan por cuanto el Estado se compromete a no violar ni
vulnerar, o sea, a no interferir en determinados mbitos de la vida.
As, el Estado solo asume un rol pasivo, vale decir, un deber de abstencin, de no
intervenir ni reprimir a las personas en el legtimo ejercicio de estos derechos.
Se trata de los derechos tradicionales, como el derecho a la libertad personal, el
derecho de propiedad, el derecho a la vida, etc.
Los derechos polticos, por su parte, se caracterizan porque los particulares no
slo pueden exigir la abstencin del Estado, en el sentido de no vulnerarlos, como sucede
en el caso anterior. En los derechos polticos, las personas tienen un derecho de
participacin, de discutir y poder colaborar con las decisiones colectivas.
As, dentro de los derechos polticos, se encuentran el derecho de sufragio, y el de
elegir y a ser elegidos para cargos de eleccin popular. Tambin podemos mencionar el
derecho a la jurisdiccin (o de acceder a los Tribunales para la defensa de sus derechos o
intereses), y el derecho de peticin (el derecho a formular presentaciones ante la
autoridad).
B.- Derechos Econmicos, Sociales y Culturales o Derechos de Segunda Generacin
Mientras los derechos de la primera generacin son derechos basados en

principios de libertad, los derechos de segunda generacin se basan en principios de
igualdad. Se tratan, en principio, de derechos de promocin, o prestacionales, o sea que
tratan de obtener del Estado una determinada prestacin, vale decir, una actividad
concreta que tienda a otorgar una situacin de especial bienestar o proteccin.
En estas situaciones, los Estados no slo debern abstenerse de actuar sino, por
el contrario, deben actuar, o sea, requieren la accin fctica o real de los rganos del
Estado.
Por su parte, mientras que el respeto de los derechos de la primera generacin
son tiles para justificar la existencia de un estado liberal de derecho, los de segunda
generacin sirven para identificar y legitimar un estado social de derecho.
25
Son derechos de segunda generacin: el derecho a la proteccin de la salud, el

derecho a a la educacin, al trabajo, a una previsin (seguridad social).
Estos derechos se explican por el principio de amparo de pobreza, segn el cual,
las personas en situacin de desmedro econmico tienen el derecho a exigir del Estado la
proteccin (amparo) de sus necesidades bsicas; y por el principio de mnimo vital que
permite asegurar a cada individuo las condiciones mnimas para desarrollar una vida
digna en sociedad.
Veremos ms adelante, sin embargo, que los derechos econmicos, sociales y
culturales no slo se definen a partir del rol prestacional del Estado, sino que adems,
deben participar otras condiciones. Pero eso, lo analizaremos despus.
C.- Derechos de Tercera Generacin
Son derechos que se basan en el principio de la solidaridad, normalmente a nivel

global o planetario, vinculados a los procesos de globalizacin, son derechos que buscan
dar proteccin a la humanidad, frente a los riesgos que se enfrenta el Hombre ante un
mundo industrializado y en constantes cambios.
As por ejemplo, nacen los derechos a vivir en un medio ambiente sano, el derecho a
la paz, el derecho al desarrollo, etc.
III. Evolucin de los Derechos Humanos

(Etapa Previa a la positivacin Positivacin (preconstitucional)
Constitucionalizacin Fenmenos Modernos)
Etapa Previa a la Positivizacin de los Derechos Humanos
La preocupacin y consagracin de los Derechos Humanos no brota sola ni

aparece de un da para otro, sino que es fruto de una decantacin natural que se
produce en un proceso que se inicia desde muy antiguos tiempos.
Naturalmente, la llegada del Cristianismo signific un hito primordial para entender
la preocupacin por la persona misma y por su dignidad. Esas mismas doctrinas fueron
recogidas y desarrolladas durante la Edad Media por autores como Santo Toms,
Surez, Vitoria, Las Casas, entre otros. Estos autores, por ejemplo, reconocieron que
incluso los infieles tenan derecho a la vida y a la propiedad sobre sus pertenencias.
Sin embargo todas estas ideas tenan como base las ideas de tipo religioso y no
se traducan en resultados jurdicos de relevancia. Cuando ms, estos derechos
integraban determinadas disposiciones de Derecho Natural que cada autor postulaba,
pero no se materializaron en documentos que pudieran ser reconocidos.
Etapa de Positivacin de los Derechos Humanos (preconstitucional)
1.- Los Primeros Documentos (Siglo XII y XIII)
Hacia el Siglo XII y XIII se inicia en Europa un movimiento generalizado por el cual
las clases privilegiadas (los nobles) sintieron la necesidad de hacer ciertas
reivindicaciones frente a un monarca que muchas veces utilizaba su poder de manera
arbitraria. En tales condiciones, se aprovecharon de circunstancias histricas especiales
26
en las cuales, advirtiendo una situacin de aparente debilidad del rey, lograron arrancarle
acuerdos mediante los cuales, se obligaba a respetar determinados derechos bsicos y
esenciales.
En esta poca, se reconocen diversos documentos importantes en Espaa, tales
como los Convenios de Len de 1188, y de Zaragoza de 1283, existiendo convenios
similares en Castilla y Len y Aragn.
Sin embargo, la suscripcin del documento ms importante de esta poca tuvo
lugar en Inglaterra, en 1215. El ao anterior, en 1214, el rey Juan sin Tierra, hijo de
Ricardo Corazn de Len, es derrotado en el desastre de Bouvines ante Francia.
Valindose de ese hecho y de la debilidad en la que se hallaba la Corona, los barones
ingleses quienes se encontraban molestos con su rey por cuanto los encontraba
sometidos a impuestos y multas excesivos, lo obligaron a cambiar su conducta. Los
barones se comprometieron mutuamente a obtener de su rey una especie de carta donde
el rey se comprometiera a respetar determinadas garantas, y que si l se negaba a
hacerlo, lo destituiran por la fuerza. Como Juan se neg a aceptar tal acuerdo, que se
inici la toma de todos los castillos de Inglaterra, y los habitantes de Londres demostraron
su descontento con su rey. Juan Sin Tierra, sin castillos ni partidarios, se ve en la
necesidad de suscribir la carta que se le ofreci.
Esta carta se denomin Carta Magna (Magna Charta Libertatum, 1215), y en ella
se consignaron cules eran los abusos que el rey y sus agentes acostumbraban cometer,
y a su vez, el rey se comprometa a no volver a incurrir en ellos. Tambin, el rey se
compromete:
- a no imponer tributos (impuestos) sin haber obtenido la aceptacin de sus

sbditos;
- a no detener ni desterrar a ningn hombre libre sino con arreglo a las

formalidades habituales de la justicia.
Estos documentos, tanto los espaoles como la Carta Magna inglesa representan
hitos de relevancia, no obstante lo bsico de su contenido. Lo importante de ellos es que
por primera vez se asume que el poder poltico no puede ejercerse en desmedro de los
derechos de las personas, y que estos ltimos derechos no pueden ser vulnerados ni
siquiera por el gobernante.
As, el reconocimiento de los primeros derechos nace como consecuencia de
verdaderas reivindicaciones frente al poder poltico. Eran derechos que se tenan respecto
de los gobernantes y, por lo mismo, no podan ser reclamados entre pares (muy distinto a
lo que sucede hoy en da, en que los derechos fundamentales deben ser respetados tanto
por los rganos del Estado como por los propios particulares).
Otra caracterstica importante de estos documentos es que consideraban que
estos derechos los posean las personas incluso con anterioridad al nacimiento de los
Estados y al reconocimiento del poder, de all que el rey no poda desconocer facultades
que los individuos tenan desde antes de su asuncin al poder.
Finalmente, es digno de destacar que estos instrumentos no eran Constituciones
ni ordenamientos de carcter general como podra ser una ley, sino que eran verdaderos
Contratos, vale decir Acuerdos que suscriban dos partes: por la una, los nobles que
exigan respeto por sus derechos, y por la otra la Corona que se obligaba a respetarlos.
De esta forma, tenan un carcter ms propio del derecho privado que del derecho
pblico.
27
2.- La consagracin de Derechos con un carcter general (Siglo XVII)
Hacia el Siglo XVII, se despierta especialmente en Inglaterra, la necesidad de

elaborar textos que consagraran ciertos derechos con un carcter general, y no sujetos a
condiciones concretas. La idea era reemplazar los antiguos acuerdos de tipo contractual
por normas permanentes, que pudieran ser invocadas por cualquier persona y en todo
momento.
As comenzaron a redactarse instrumentos que consagraron derechos
verdaderamente fundamentales, dentro de los cuales debemos destacar la Petition of
Rights de 1627, el Habeas Corpus Act de 1679 y el Bll of Rights de 1688.
La Petition of Rights (1627) fue un documento mediante el cual, el Parlamento le
solicit al Rey que as como en su momento, la Corona se haba comprometido con los
nobles de la poca a respetar determinados derechos, es necesario que ahora y de aqu
en adelante, ningn hombre se vea forzado a pagos de impuestos y otras cargas sin la
existencia de una ley que as lo aprobara. Tambin se peda al rey que no encarcelara a
nadie si no era previo juicio. En general, se reclamaba el respeto por diversos derechos
de carcter patrimonial (como el respeto por la legalidad de los tributos) y personales
(como la libertad).
El Habeas Corpus Act (1679) fue un documento mediante el cual, se protega a los
ciudadanos de detenciones injustas o arbitrarias. En este instrumento se estableca
cualquier persona que se encontrara en tal situacin, poda concurrir ante el juez, quien
ordenar: (1) Que se exhiba y presente a la persona aprehendida o secuestrada (garanta
personal); (2) Que se le exprese el fundamento jurdico de la detencin o el arresto
(garanta jurdica); y (3) Que se cumplan las dems prevenciones indicadas por el juez
para garantizar la seguridad y la integridad del detenido (garanta penitenciaria).
El Bill of Rights o Declaration of Rights- (1688), en tanto, confirma las
reivindicaciones anteriores y obtiene de Jacobo II una declaracin por la cual se
comprometa a garantizar que no se pidieran tributos sino por razones expresamente
autorizadas por el Parlamento (en esa poca se cobraban impuestos por motivos que ya
haban desaparecido hace mucho tiempo), que no se reclutara ni mantuviera ejrcito
durante tiempos de paz sino por acuerdo del propio Parlamento, entre otras exigencias.
3.- La poca de la Ilustracin (siglo XVIII)
Como hemos apreciado, el rol del Parlamento en los anteriores documentos tena
un aspecto ms bien garantizador que regulador. O sea, el Parlamento ingls apareca
autorizando determinadas acciones, como eran el cobro de impuestos o la instalacin y
mantencin de los ejrcitos en pocas de paz.
Sin embargo, ya en la poca de la Ilustracin, comienza a adquirir real valor la ley
como fuente de obligaciones y de ordenamiento social. Ella representaba un cono de la
doctrina de la fuerza de la razn (es por esencia una norma racional), y adems, es fruto
de la voluntad soberana ya que emana de rganos de representacin popular.
El Liberalismo trae consigo la necesidad de reconocer derechos basados en la
libertad de las personas por el slo hecho de ser tales y no como reclamos o
reivindicaciones frente a una autoridad.
En esta poca, destacan especialmente dos instrumentos, como son La
Declaracin de Virginia de 1776, y La Declaracin Francesa de los Derechos del
Hombre y el Ciudadano de 1789.
La primera, esto es, La Declaracin de Virginia de 1776 (12 de Junio) se emite
durante el proceso de Independencia de los Estados Unidos. En ella, se establece el
28
primer listado o catlogo de derechos especficos del ser humano. Se establecen varios
derechos tradicionales, como por ejemplo, el derecho a un juicio justo, la prohibicin de
ser apresado sino previo juicio entre iguales, la prohibicin de imponer multas o
impuestos excesivos, etc. Pero tambin se consagran derechos nuevos, que tienen que
ver con la poca en la que tuvo lugar, as como con el influjo de las ideas de Locke, as
por ejemplo se estableci el derecho de propiedad, el derecho a la vida, la consecucin y
bsqueda de la felicidad y la seguridad, etc. Tambin se consagra el principio de igualdad
y libertad de cultos (quebrando un perodo de gran intolerancia religiosa que sufrieron las
primeras colonias que se instalaron en Amrica del Norte); como tambin la libertad de
expresin y de prensa. Estos principios se veran reflejados ms tarde tambin en la
Declaracin de Independencia del 4 de Julio del mismo ao, tenida lugar en Philadelphia.
La Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, se dicta con
ocasin del otro gran fenmeno libertario del cambio de era, como fue la Revolucin
Francesa. Es una declaracin ms ideolgica que jurdica. Est notablemente teida con
los valores sobre los cuales se sustent la Revolucin. No obstante ello, es relevante el
hecho que por primera vez se establecan derechos naturales, inalienables y sagrados,
o sea, se consagraba explcitamente la condicin de derechos anteriores al fenmeno
estatal. Tambin es importante indicar que se consagraron cuatro derechos importantes,
como fueron: seguridad, propiedad, libertad y resistencia a la opresin.
La Constitucionalizacin de los Derechos Humanos
Hasta el momento, las declaraciones de Derechos no haban adquirido rango

constitucional salvo las declaraciones inglesas, que dentro de un contexto de
Constituciones consuetudinarias no escritas, hoy son consideradas como de jerarqua
constitucional-.
En los inicios del Siglo XIX, hubo Constituciones del mundo que establecieron
derechos en beneficio de las personas, pero esas declaraciones solo tuvieron un rol
limitador del poder, al estilo de la Carta Magna o los instrumentos ingleses del Siglo XVII.
En el caso chileno, ya en el Reglamento Constitucional Provisorio de 1812,
tambin se consagraron ciertas garantas frente al Estado. A partir de all, todas las
Constituciones nacionales mantuvieron la misma lgica. La Carta Fundamental de 1925
en este sentido, ya establece un listado ms completo y sistemtico de derechos, pero
sin la existencia de acciones constitucionales que permitieran exigir su cumplimiento a
cualquier sujeto: al Estado y a los dems particulares.
En la etapa de Constitucionalizacin, un hito fundamental es la Constitucin
belga de 1831, que es la Carta que incorpora por vez primera los derechos
fundamentales dentro de su normativa, con un mtodo sistemtico y completo. Aqu
aparece por lo tanto, el primer modelo constitucional de defensa de los derechos.
La Constitucin Poltica de 1980, en Chile, representa otro momento importante
dentro de nuestra historia nacional. Lo anterior, por cuanto, es la primera Carta que
incorpora derechos en trminos generales, defendibles ante el Estado y los particulares,
y que cuenta con acciones que permiten acudir a Tribunales para obtener su defensa
concreta (como el recurso o accin de proteccin, el recurso o accin de amparo, el
recurso de reclamacin de nacionalidad, etc.).
Fenmenos Modernos en materia de Derechos Humanos
En el Siglo XX, una serie de circunstancias histricas e ideolgicas, motivaron una

creciente preocupacin por los derechos humanos.
29
Dentro de las circunstancias histricas, podemos destacar las siguientes:

(a) Las dos Grandes Guerras Mundiales,
(b) Las violaciones a los Derechos Humanos ocurridas en dictaduras implantadas en
los pases del Tercer Mundo,
(c) Las graves amenazas a la libertad de las personas tenidas lugar en realidades
totalitarias bajo la rbita de la Unin Sovitica (Alemania Oriental, Polonia,
Rumania, Yugoslavia, China, Cuba, etc.)
(d) Los riesgos asociados a un fenmeno de globalizacin, industrializacin,
tecnologizacin y deshumanizacin del mundo contemporneo, la afectacin a la
privacidad, la manipulacin gentica, la contaminacin, la escasez del agua
potable, etc.
Por su parte, dentro de las circunstancias ideolgicas, bien vale mencionar:

(a) La Doctrina Social de la Iglesia, expresada en la Encclicas Sociales.
(b) El Humanismo Cristiano de Jacques Maritain.
(c) Las nuevas teoras sobre la Libertad, encarnadas en Michael Novak, Robert
Nozick y Karl Popper.
(d) Los movimientos sociales pacifistas y pro-ciertos derechos (derecho a la vida,
derecho a la mujer, ambientalistas, derechos sociales, derechos sexuales y
reproductivos, etc.)
Sobre la base de todas estas circunstancias (y otras), de carcter histrico e

ideolgico, se desarroll la teora contempornea de los Derechos Humanos,
pudindose identificar ciertos procesos de especial relevancia, como son: la
generalizacin, la expansin, la especificacin y la internacionalizacin.
1.- La Generalizacin de los Derechos Humanos
Por generalizacin de los derechos humanos se entiende el proceso en virtud del

cual estos derechos han llegado a pertenecer a todos los hombres, por el solo hecho de
ser tales, esto es, sin distincin de raza, color, sexo, posicin social o econmica, ideas
polticas, filosficas, religiosas o de cualquier otro orden14.
Los primeros documentos medievales, relativos a la consagracin de ciertas
libertades que se establecan como lmites a la accin de los soberanos, eran ms bien
de tipo estamental, o sea, se consagraban derechos en beneficio de ciertas clases
sociales la nobleza- que conseguan obtener el respeto de ciertas garantas.
En la actualidad, sin embargo, se entiende que estos derechos se refieren a todas
las personas, de cualquier condicin. Por el contrario, establecer diferencias arbitrarias en
esta materia ser siempre discriminacin, y de ningn modo podr tolerarse.
2.- La expansin de los Derechos Humanos
El fenmeno de la expansin de los derechos humanos se refiera al fenmeno de

incremento gradual y permanente del listado o catlogo de derechos fundamentales. Las
legislaciones internas y el derecho internacional estn permanentemente incorporando
14
SQUELLA NARDUCCI, AGUSTN (2000): Introduccin al Derecho, Editorial Jurdica de Chile, Santiago
de Chile, pg. 194.
30
nuevas figuras iusfundamentales, amplindose significativamente estos derechos.

As, segn veremos, se han ido reconociendo diferentes generaciones de
derechos, las que han ido naciendo en sucesivos perodos de la Historia.
3.- La especificacin de los Derechos Humanos
As como se ha producido un fenmeno de generalizacin de los derechos

humanos, tambin se ha ido produciendo un fenmeno de especificacin de los derechos
humanos. Uno y otro proceso parecen contradictorios entre s, pero en verdad no lo son.
En concreto, la especificacin se refiere a la circunstancia de reconocer
determinadas categoras de personas, las cuales por un especial grado de vulnerabilidad
son protegidas con especial preocupacin, generndose de este modo, derechos
particulares en beneficio de estas personas.
Esta diferencia de trato en ningn caso debe entenderse discriminatoria, ya que de
ninguna manera es discriminatoria sino que sus bases se encuentran precisamente en el
grado de desproteccin original en las que se hallan estos sujetos.
As, es posible reconocer categoras de derechos relativas a la mujer, a los
emigrantes, a los refugiados, a los nios, a los discapacitados, o a los consumidores, a
manera de ejemplo.
4.- La internacionalizacin de los Derechos Humanos
La preocupacin por los derechos fundamentales ha sido una actitud que en la

actualidad no solo se ha manifestado en el plano interno de los Estados, sino que la
comunidad internacional tambin lo ha hecho.
De este modo, ha nacido el llamado Derecho Internacional de los Derechos
Humanos.
Algunas de las principales caractersticas de este proceso son:
- la celebracin de diferentes tratados internacionales en materia de Derechos
Humanos;
- dentro de las normas de derecho internacional no escrito, de aquellas que nacen
espontneamente desde la misma comunidad internacional (como la costumbre
internacional, los principios generales de derecho internacional y las normas de
derecho internacional general o ius cogens), tambin se generan deberes
relativos a la proteccin de los derechos fundamentales de las personas;
- el reconocimiento de la competencia de Tribunales sobre Derechos Humanos
(como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, o la Corte Europea de
Derechos Humanos);
- la creacin de otros rganos (de carcter no judicial) con dedicacin a materias
sobre derechos humanos, como la Comisin de Derechos Humanos de la ONU,
o la Comisin Americana de Derecho Internacional;
- el gran influjo doctrinario generado a partir de la jurisprudencia emanada de las
sentencias dictadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos;
- la creacin de organizaciones no gubernamentales de carcter privado con
preocupacin sobre los derechos humanos, tales como Greenpeace, Amnista
Internacional, o el CEJIL (Centro de Justicia Internacional)etc.
31
IV. Teora del Bloque de Constitucionalidad de Derechos

(Concepto Componentes - Efectos)
Concepto de Bloque de Constitucionalidad de Derechos
La teora del Bloque de Constitucionalidad de Derechos es diseada en Chile,

principalmente por el profesor Humberto Nogueira, quien la construye sobre la base de lo
que establece el artculo 5 inciso segundo de la Constitucin, el cual establece,
recordemos: El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del
Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como
por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
A partir de esta disposicin, el autor trata de resolver cules son, en definitiva, los
derechos que significan un lmite al ejercicio de la soberana nacional. Cules son
aquellos derechos que, por su relevancia, son capaces de poner frenos a la actividad
estatal.
De la lectura de dicha disposicin, Nogueira termina concluyendo que, al ser la
expresin derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana tan amplia,
entonces no puede quedar restringida slo a los derechos consagrados en la
Constitucin, sino que, en general a todos los derechos fundamentales.
Por ello, en su libro Lineamientos de interpretacin constitucional y del bloque
constitucional de derechos, el profesor Humberto Nogueira define a este Bloque, como
el conjunto de derechos de las persona (atributos) asegurados por fuente constitucional
o por fuentes del derecho internacional de los derechos humanos (tanto el derecho
convencional como el derecho consuetudinario y los principios del ius cogens) y los
derechos implcitos, expresamente incorporados a nuestro ordenamiento jurdico por va
del artculo 29 literal c) de la Convencin Americana de Derechos Humanos, todos los
cuales, en el ordenamiento constitucional chileno, constituyen lmites a la soberana,
como lo especifica categricamente el artculo 5 inciso segundo de la Constitucin
chilena vigente.
Componentes del Bloque Constitucional de Derechos
En primer trmino, debe dejarse en claro que este Bloque est compuesto por
derechos y no por cuerpos normativos, vale decir, como su nombre lo indica, es un
bloque de derechos, y no un bloque de normas.
En segundo lugar, aun cuando la extensa definicin antes sealada no lo indica, se
trata de derechos fundamentales y no de otra clase de prerrogativas.
En definitiva, los derechos que conforman el Bloque Constitucional son los
siguientes:
1.- Derechos asegurados por fuente constitucional.
Nogueira no alude a derechos asegurados por la Constitucin, sino que por

fuente constitucional, por lo que debemos incluir dentro de este primer acpite, todas
aquellas fuentes formales del derecho constitucional: Constitucin formal, leyes que
consagran y protegen derechos, sentencias del Tribunal Constitucional, etc.
32
2.- Derechos asegurados por fuentes del derecho internacional de los derechos
humanos.
Dentro del concepto de derecho internacional de los derechos humanos, se

incluyen:
- las normas de derecho convencional (tratados internacionales),
- las normas de derecho consuetudinario,
- los principios de ius cogens.
Estos derechos se incorporan a nuestro ordenamiento constitucional, por especial

mandato de lo dispuesto en el art. 5 inciso segundo de la Constitucin Poltica.
3.- Derechos implcitos.

Corresponden, como dijimos, a todos aquellos derechos fundamentales que
arranquen directamente de la dignidad de las personas, pero que no cuentan con
consagracin constitucional o internacional. Por lo tanto, estos derechos, se oponen a
los derechos explcitos, vale decir, los que estn expresa mencin positiva.
En este sentido, la norma del artculo 29 letra c) de la Convencin Americana de
Derechos Humanos incorpora la nocin de los derechos implcitos al indicar que: Art 29:
Ninguna parte de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: (c)
excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se
derivan de la forma democrtica de gobierno.15
Efectos del Bloque Constitucional de Derechos
Asumir la existencia de un Bloque Constitucional de Derechos implica, entre otras

consecuencias, las siguientes:
a) Los derechos que no estn consagrados en el texto constitucional, actan como

fuentes integradoras o complementarias de la Constitucin Poltica formal y, por lo
tanto, colman los vacos o lagunas que pudieren existir en la Carta Fundamental.
Si entendemos a la Constitucin como un sistema, esto es como un conjunto
de normas y principios coherentes y armnicos, habr que entender que los
eventuales vacos que pudieran existir en ella, deben ser llenados por diferentes vas.
Por lo mismo, si se trata de dar proteccin de determinados derechos
fundamentales que emanan de la dignidad de la persona, y que no se encuentren
expresamente consagrados en la Constitucin, el Bloque de Constitucionalidad opera
llenando esas lagunas, mediante el proceso de integracin16.
15
De alguna manera, otros tratados internacionales establecen normas similares. As por ejemplo, los
respectivos artculos 5.2, tanto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, como el del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, disponen No podr admitirse restriccin o
menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un pas en virtud
de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no reconoce o los
reconoce en menor grado.
16
Por la Integracin jurdica entendemos a aquel procedimiento intelectual, por el cual ante la falta o
deficiencia de una norma para un caso concreto se une al Ordenamiento Jurdico otro precepto, para llenar
aquel vaco.
33
Por ejemplo, la Constitucin chilena no contempla algunos derechos, que s

estn presentes en tratados internacionales, como el derecho a la jurisdiccin, el
derecho a la nacionalidad, o el derecho a la propia identidad, y en esos casos, dichos
tratados suplen el silencio constitucional.
b) Si un mismo derecho se encontrare consagrado en dos o ms textos, deber

aplicarse aqul donde este mejor protegido ese derecho. Esto, por ejecucin del
principio pro-homine o favor-libertatis, que estudiamos anteriormente en lo referente
a la interpretacin constitucional.
Por lo mismo, entre normas que versan sobre derechos humanos, no prima un
criterio jerrquico, sino el criterio de mayor proteccin de derechos.
c) Por lo anterior, la Constitucin Poltica cede ante las normas de carcter internacional
cuando en stas ltimas, est protegido un derecho que en aqulla no lo est. Lo
mismo, cuando un derecho est mejor protegido en el texto internacional que en el
constitucional.
d) Todos los derechos fundamentales, sea cual sea el origen de los mismos, constituyen
un lmite para el ejercicio de la soberana nacional, a la luz de lo establecido en el
artculo 5 inciso 2 de la CPR.
Por lo mismo, el Estado no slo est impedido de vulnerar los derechos

consagrados en la Carta Fundamental, sino tambin todos los dems derechos
que integran el Bloque de Constitucionalidad.
V. La delimitacin, limitacin, configuracin y regulacin

de los Derechos Fundamentales
(Delimitacin Limitacin Configuracin Regulacin)
Delimitacin de los derechos fundamentales
Todo derecho confiere a su titular una determinada capacidad de accin, vale decir
una gama o haz de facultades que le son reconocidas, y que estn amparadas por el
ordenamiento jurdico. Vale decir, todo derecho me permite hacer algo, defender algo,
impedir algo.
La tarea que consiste en establecer el contenido del derecho (o haz de
facultades), y sus fronteras o lmites se denomina delimitacin del derecho.
En principio, esta actividad busca hallar el ncleo del derecho, esto es, su
contenido ms bsico (el llamado ncleo esencial o contenido esencial del
derecho), y a partir de all, se comenzar a trazar el resto del contenido del derecho.
Para fijar este contenido, vale decir, para delimitar el derecho, deber
necesariamente tenerse en cuenta dos elementos fundamentales.
El primero se refiere al mbito de la realidad al que se refiere el derecho, o sea, se
analizar en qu consiste concretamente el derecho (ms all de sus consideraciones
jurdicas) por cuanto no se puede optar a ejercer un derecho ms all de lo que
fsicamente se puede lograr.
El segundo, en tanto se refiere a la consideracin por el contenido del enunciado
normativo en el que se reconoce dicho derecho. Vale decir, habr que revisar lo que
34
dice la norma que lo garantiza17.

Para delimitar o fijar el contorno de un derecho, es necesario asumir los principios
de Unidad de la Constitucin y de Indivisibilidad de la Dignidad Humana. Por este motivo,
cada derecho no puede delimitarse en forma aislada. Por el contrario, en la delimitacin
de cada derecho deber tenerse en consideracin el juego que ste hace con los dems
derechos. De esta forma, se logra obtener un todo coherente, armnico, que evita o, al
menos, dificulta las colisiones o choques de derechos. As, por ejemplo, no se puede
descubrir el verdadero contenido de la libertad de expresin, si no se considera que
existe tambin un derecho a la honra y a la vida privada, que el ordenamiento jurdico
tambin debe proteger.
En relacin con el resultado, la tarea delimitadora permitir, en primer lugar,
descubrir los lmites o fronteras del derecho, o sea, las lneas que permitirn evidenciar
el contenido del derecho, diferenciando lo que algo es de lo que no es (Nogueira).
Pero adems, deber contemplar como misin final, confirmar la esencia misma
del derecho, vale decir, ratificar (luego de hecha la actividad limitadora, en conexin con
los dems derechos) que lo que se fij preliminarmente como ncleo esencial es lo
correcto, de modo que dicho contenido bsico no afecte el contenido de otro derecho
igualmente protegido.
Limitacin de los derechos fundamentales
La limitacin, a diferencia de la delimitacin (que opera desde dentro del

derecho), opera desde fuera del derecho, ya que, en trminos generales, corresponden
a las diferentes restricciones que pueden operar para el ejercicio del derecho.
En trminos tcnicos, entenderemos por limitaciones a los derechos
fundamentales, aquellas restricciones al ejercicio de un determinado derecho bsico, de
manera tal que toda pretensin de ejercicio del atributo respectivo fuera de los lmites
impuestos por las mismas, es por esencia antijurdica y puede derivar para el titular
infractor, en las responsabilidades que para tal efecto, prevea el ordenamiento jurdico
positivo18.
Si pensamos que los derechos fundamentales se encuentran garantizados en la
Constitucin Poltica, entonces las limitaciones a dichos derechos, slo pueden estar
establecidas por la propia Carta Fundamental, o a lo sumo, por el rgano o autoridad a
quien la Constitucin d competencia para ello.
17
Este segundo elemento lo menciona Humberto Nogueira en su libro Derechos Fundamentales y Garantas
Constitucionales, citando a Ignacio De Otto, figura del Derecho Constitucional positivista. Creemos, sin
embargo, que atender al enunciado normativo para descubrir el contenido del derecho incurre en el error de
confundir derechos y garantas, toda vez que en ningn caso un derecho puede quedar circunscrito a lo que
diga un precepto, por constitucional que este sea, en especial bajo el contexto iusfundamental en el que se
desenvuelve nuestro texto fundamental. Posiblemente el error proviene de una mala aplicacin de la doctrina
espaola, que intenta explicar el art. 81.1 de su Constitucin (Son Leyes orgnicas las relativas al desarrollo
de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas, las que aprueben los Estatutos de Autonoma y el
rgimen electoral general y las dems previstas en la Constitucin).
18
Interesante en este punto es lo sealado por Miguel ngel Fernndez cuando seala sucinta pero
acertadamente que limitar significa restringir o comprimir el ejercicio normal de un derecho. MIGUEL
ANGEL FERNANDEZ (2002): Aspectos Constitucionales de la nueva ley de OPAS, en Revista Chilena del
Derecho, volumen 29, N 3, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile, Santiago de Chile,
pgina 695.
35
Algunos derechos se encuentran directamente limitados por la Constitucin, por

ejemplo, el art. 19 N 6 seala que slo se proteger el ejercicio libre de toso los cultos
que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico; o la libertad
de enseanza se encuentra limitada de acuerdo al art. 19 N 11 por la moral, las buenas
costumbres, el orden pblico y la seguridad nacional, y la libertad de asociacin no
acepta aquellas asociaciones contrarias a la moral, al orden pblico y a la seguridad del
Estado (art. 19 N 15)
Otros derechos en tanto, pueden estar limitados por el legislador, siempre y
cuando, segn lo dicho, est as autorizado por el texto constitucional. De esa forma, por
ejemplo, la Constitucin puede sealar que el ejercicio de un determinado derecho no
puede ser contrario a la ley, lo que significa que el legislador est habilitado para
imponer restricciones o limitaciones al derecho.
Ese es el caso, por ejemplo, de la inviolabilidad del hogar, que admite que ste
pueda allanarse en los casos y formas determinados por la ley (art. 19 N5), o de la
libertad de movimiento y residencia, la cual encierra la condicin de que se guarden las
normas establecidas en la ley (19 N7).
En ocasiones sumamente excepcionales, las limitaciones podrn provenir de
autoridades administrativas. En principio, nuestro texto constitucional apenas consagra
un par de esta clase de restricciones: las de los numerales 6 y 13 (ambos en sus incisos
segundos) del artculo 19 de la CPR, relativos respectivamente a las libertades de culto y
reunin. Mientras el N 6 acepta que las confesiones religiosas puedan erigir templos
siempre que guarden las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes
ordenanzas (siendo las ordenanzas, normas de carcter administrativo), el numeral 13
establece que el derecho de reunin en lugares de uso pblico se regir por las
disposiciones generales de polica, las cuales parte de la doctrina entiende que se trata a
las instrucciones de orden pblico que pueden emanar de autoridades administrativas
como intendentes, gobernadores o alcaldes.
En general, cualquier limitacin o restriccin que no est establecida por el
Constituyente o por el rgano que ste designe, es ilegtima.
En todo caso, cualquiera sea la fuente de la limitacin o restriccin, siempre
deber tenerse en cuenta el respeto por el ncleo esencial del derecho, el cual en caso
alguno podr verse afectado. De lo contrario, se limitara a tal punto que, lisa y
llanamente producira la definitiva desaparicin del derecho.
El respeto por el ncleo esencial del derecho se encuentra consagrado
constitucionalmente en lo dispuesto en el artculo 19 N 26 de la Carta Fundamental, el
cual establece:
Art. 19: La Constitucin asegura a todas las personas: (26) La

seguridad de que todos los preceptos legales que por mandato
de la Constitucin regulen o complementen las garantas que
sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo
autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni
imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre
ejercicio
Sin duda, hallar el ncleo esencial del derecho, o en otras palabras, la esencia
del derecho, no es una tarea fcil, pero sin duda es imprescindible para determinar, en
definitiva, hasta dnde llega el ejercicio legtimo del mismo, o sea, hasta dnde llega la
proteccin constitucional de una determinada facultad.
De esta manera, la distincin entre delimitacin y limitacin de los derechos
36
puede graficarse de la siguiente forma:
LIMITACIONES
DELIMITACIN
Configuracin de los derechos fundamentales
Por configuracin se entiende la determinacin de dnde se encuentra

desarrollado un derecho, y donde se ubican los lmites, o sea, en qu tipo de norma se
realiza la delimitacin de los derechos.
Algunos derechos quedan directamente configurados en la propia Constitucin,
como el derecho a no ser objeto de apremios ilegtimos ( art. 19 N 1 CPR); o el derecho a
no ser vctima de diferencias arbitrarias (art. 19 N 2 CPR); o el derecho a que no se
presuma de derecho la responsabilidad penal (art. 19 N 3); etc.
Otros derechos, sin embargo, slo quedan enunciados en la Norma Fundamental,
pero requieren de la Configuracin Legal, o sea, necesitan de la ley para que sea sta la
que defina con mayor precisin la delimitacin (contornos o fronteras) del derecho. As
ocurre, por ejemplo, con el derecho al debido proceso (art. 19 N 3); o el derecho a ser
admitido a cargos pblicos sin otros requisitos que los que impongan la Constitucin o las
leyes (art. 19 N 17).
Cuando el derecho es de configuracin constitucional, no es lcito al legislador
intervenir fijando contornos ms restrictivos, esto es, disminuyendo de una u otra forma,
el haz de facultades que otorga el precepto constitucional.
Pero si el derecho es de configuracin legal, el legislador no slo queda
habilitado para desarrollar el derecho, fijando el contorno y sus lmites, sino que adems
37
debe hacerlo, ya que su omisin puede acarrear un importante grado de indefinicin e

inseguridad jurdica, que puede terminar afectando el legtimo ejercicio de los derechos.
Regulacin de los derechos fundamentales
Segn el Tribunal Constitucional chileno (roles 146 de 1992, y 167 de 1993), por
regular debemos entender la forma o normas conforme a las cuales debe realizarse una
determinada actividad, pero en caso alguno puede ser que, bajo pretexto de regular, se
llegue a impedir su ejercicio.
O sea, la regulacin se vincula al modo conforme al cual puede ejercerse el
derecho en cuestin, a las reglas que deben observarse para que su ejercicio sea
legtimo.
Se dice que el legislador puede y hasta debe regular el ejercicio de estos
derechos, pero lo que no podr hacer es disminuir el goce del mismo, haciendo que la
posibilidad de utilizarlo se convierta en algo extremadamente costoso u oneroso, ya que
en este ltimo caso estaramos en presencia de una limitacin y no de una regulacin.
La diferencia entre limitacin y regulacin es clave, puesto que mientras la primera
implica necesariamente una restriccin del derecho mismo, la segunda slo se refiere al
establecimiento de un procedimiento apropiado para el ejercicio del derecho.
En resumen:
Analizado los cuatro puntos anteriores, podemos responder cuatro de

las respuestas ms complejas, vinculadas con los derechos
fundamentales:
qu cosas puedo hacer legtimamente en ejercicio de mi

derecho? (delimitacin);
qu cosas no puedo hacer legtimamente en el ejercicio de mi

derecho? (limitacin);
dnde se consagra y delimita mi derecho? (configuracin), y
cmo puedo ejercer legtimamente mi derecho? (regulacin)
38
VI. Las aparentes colisiones de derechos

(Planteamiento del problema Formas tradicionales de solucin Optimizacin de
derechos)
Planteamiento del problema
Desde siempre, ha sido una cuestin recurrente, el plantear el choque o colisin

de derechos de los cuales dos o ms sujetos dicen ser titulares.
Existen casos emblemticos, tales como la contraposicin entre el derecho
individual de propiedad y el derecho de los dems para que dicha propiedad cumpla una
funcin social de la misma; o el derecho a vivir en un medio ambiente de contaminacin
versus la libertad para desarrollar actividades econmicas. Otros casos recurrentes son
los supuestos choques entre la libertad de expresin y el derecho a la honra; o el derecho
a la vida enfrentado a la libertad religiosa.
Al problema planteado, se han dado diferentes soluciones, dentro de las cuales
estudiaremos las ms relevantes.
Formas Tradicionales de Solucin
Ante una colisin de derechos fundamentales, tradicionalmente, se han planteado

dos sistemas de solucin: el mtodo de jerarquizacin y el de ponderacin de los
derechos fundamentales.
1.- La Jerarquizacin de los Derechos Fundamentales
Una primera forma de resolver las colisiones de derechos es entender que los
derechos obedecen a una determinada jerarqua.
Quienes sostienen esta posicin, como el autor argentino Miguel Angel
Ekmekdjian, postulan que existe un determinado orden o grado de los derechos
fundamentales, de modo tal que en caso de pugna, siempre deber preferirse aqul que
se encuentre en un grado superior.
Se plantea que ningn derecho fundamental es neutro y que cada uno obedece a
la proyeccin de un valor. Como toda teora acerca de los valores supone una jerarqua
de los mismos, tambin los derechos debieran considerarse jerarquizados.
As, para establecer cuales derechos debieran ser especialmente protegidos,
habra que determinar aquellos que acepten menos grado de restringibilidad, aquellos
cuya eliminacin cause un mayor dao, y aquellos que sea menos aceptable su
renunciabilidad. Este conjunto de derechos seran los que gozaran de una mayor
jerarqua, y segn el grado de calificacin en estos tres tems, se podra establecer una
verdadera gradacin o ranking de derechos19.
19
En el llamado Caso Martorell, referido a la prohibicin de publicacin del libro Impunidad Diplomtica, la
Corte de Apelaciones de Santiago tomaba en consideracin, incluso, la ubicacin numrica de los derechos,
para preferir uno por sobre el otro: Nadie discute que el constituyente sigui, aunque no lo diga
expresamente, un orden de prelacin en las garantas y derechos que consagra el artculo 19. Desde luego, la
ordenacin en que aborda tales derechos y garantas no es arbitraria, como lo prueba la sucesin
descendente de su importancia. As, se comienza con la vida y la integridad personal, luego la igualdad ante
39
En Chile, esta fue la postura, por ejemplo, que evidenci Jaime Guzmn en el
seno de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, la cual fue seguida por los
dems comisionados. l sostuvo que no era un tema menor definir el orden que deban
llevar los diferentes derechos en lo que hoy es el artculo19 de la Carta Fundamental, ya
que ello deba ser ndice y resultado a su vez, de la importancia de cada uno de ellos. Por
lo mismo, esta norma comienza garantizando el derecho a la vida, siguiendo por las
igualdades, el derecho a la honra, y as sucesivamente.
Jos Luis Cea, por su parte, establece que cuando no se puede emplear otro
mtodo, en algunos casos habr que recurrir al sistema de jerarquizacin de los
derechos, y en tal caso, el orden de primaca de derechos sera el siguiente:
1 el derecho a la vida y a la integridad personal;

2 el derecho a la intimidad y al honor
3 el derecho a la informacin y reunin
4 libertades econmicas (orden pblico econmico).
El profesor Pablo Ruiz Tagle dir, en tanto, que cualquier intento por Jerarquizar
los derechos es meramente intuitivo, y que no obedece a ningn criterio objetivo que
permita validar el orden que se les pretenda dar.
2.- La Ponderacin de los Derechos Fundamentales (o balancing-test)
Este segundo modo implica una definicin en concreto acerca de cul ser el
derecho que, en el evento de una colisin o choque, primar o vencer por sobre el otro.
Vale decir, deben evaluarse las circunstancias concretas, el caso especfico, sin
consideraciones a priori, ni criterios preconcebidos de solucin.
Quienes postulan este mtodo, como el alemn Robert Alexy, estiman que ser
necesario pesar en cada caso los bienes jurdicos que entran en conflicto, y luego de
este balance, establecer con precisin cul de los dos derechos ser el que se imponga
por sobre el otro.
La idea de preferir uno por sobre otro, no significa que un valor sea ms
importante que el otro (por ejemplo, que el valor honra sea ms importante que el valor
expresin), sino slo significar que en ese caso concreto, de acuerdo a la especial
consideracin de esa situacin precisa, un derecho deba primar sobre otro derecho.
Expliqumoslo con un caso concreto. Pensemos en una persona (A) que trata de
invocar su propio derecho fundamental para restringir el derecho de otra persona (B). La
pregunta es si es legtimo que (A) pueda imponer su derecho a (B). Para esto, debemos
pesar los bienes jurdicos en juego, y para ello, deber realizarse este juicio de
ponderacin.
Ahora, en la prctica, cmo opera este Juicio o Test de Ponderacin,
tambin llamado Juicio o Test de Proporcionalidad?. Para explicar este
procedimiento, debemos mencionar que se realiza por aplicacin de tres juicios o clculos
diferentes, a saber: Juicio de Adecuacin (o Idoneidad), Juicio de Necesidad y Juicio
de Proporcionalidad en sentido estricto.
la ley, despus la igual proteccin ante la ley y en seguida, en el nmero 4 la honra, en circunstancia que la
libertad de informacin est contemplada en el nmero 12.
40
a) Juicio de Adecuacin (o Idoneidad). Trata de averiguar si la afectacin del

derecho de una persona -en el ejemplo, el derecho de (B)- es til para la obtencin
de un fin legtimo determinado. La pregunta que debe responderse es: se
persigue algn fin legtimo con la restriccin del derecho de (B)?, dicho de otro
modo, si (A) restringe el derecho de (B), lograr obtener un fin legtimo?. De esta
forma, habr que establecer si la medida restrictiva es idnea (til, apta) para
lograr un objetivo, el cual, adems, deber ser legtimo.
b) Juicio de Necesidad. Una vez que se ha determinado que la restriccin del

derecho de una persona se explica porque es til para la obtencin de un fin
legtimo para otra persona, habr que preguntarse si dicho fin slo podra
obtenerse gracias a tal medida o si, por el contrario, la misma meta podra haberse
obtenido a travs de otro medio menos gravoso o daino. Si el objetivo legtimo se
hubiera podido obtener sin necesidad de afectar el derecho de otro, entonces
habr que preferir ese otro procedimiento y no perjudicando los derechos de un
tercero.
c) Juicio de Proporcionalidad en sentido estricto. Pasaremos a este tercer paso,

slo si se ha determinado que la afectacin de un derecho se justifica gracias a
que ello persigue un fin legtimo (juicio de adecuacin o de idoneidad) y que lo
mismo no se haya podido obtener a travs de una medida menos gravosa (juicio
de necesidad). Lo que mide el juicio de proporcionalidad en sentido estricto es si la
medida que se ha adoptado tiene o no un carcter desproporcionado, o sea, si su
intensidad es extrema o si es lo suficientemente razonable para poder soportarla.
Frente a un choque de derechos, entonces, la situacin no se evala ni se resuelve

en abstracto, sino llevado a un caso concreto, resolviendo los bienes jurdicos
directamente en juego.
Pensemos en un ejemplo20: hay dos sujetos. Uno, es el representante de

una asociacin de consumidores, y el otro, el representante de una empresa
productora de confites. El representante de la asociacin de consumidores
defiende el derecho del pblico a estar siempre informados de los productos,
en su contenido y calidad. El dueo de la empresa quiere por su parte,
desarrollar su actividad econmica libremente.
Imaginemos que la empresa vende chocolates, pero que estos no estn
hechos de cacao sino de sucedneos del cacao, engaando a la poblacin.
Entonces, el presidente de los consumidores intenta meter a la crcel al
productor de los seudo-chocolates.es sta una medida til para que se
dejen de vender los confites? No, no es til, ya que la persona puede estar en
la crcel y, sin embargo, su empresa seguir funcionando. Por lo tanto, esta
primera disputa la gana el empresario, ya que no pasa el Juicio de
Adecuacin o Idoneidad.
Otra medida que pide el representante de los consumidores es que se
prohba la venta del producto. Es una medida til? S, es til, por lo que esta
vez aprueba el Juicio de Adecuacin o Idoneidad. Pero, pasa el juicio de
necesidad? No, porque el mismo objetivo de proteccin de los consumidores
podra haberse obtenido, obligando a la empresa a pegar en los envases una
20
Este ejemplo est extrado, con modificaciones de un caso similar propuesto por Robert Alexy.
41
leyenda que dijera que este producto no est hecho de cacao sino que de
sucedneo de cacao. Esta disputa tambin la gana el empresario, pero esta
vez porque la medida propuesta reprueba el Juicio de Necesidad.
Pues bien, el representante de los consumidores pretende que este cartel
o letrero sea tan grande que cubra completamente el envoltorio, incluso
tapando la marca del producto. Esta medida, que originalmente haba pasado
los dos test anteriores, esta vez es extremadamente desproporcionada, es
excesiva, vale decir es una medida cuya intensidad es altsima. Nuevamente,
vuelve a ganar el empresario.
En este sistema, a diferencia, del anterior, no existe un orden predeterminado, pero s

ser necesario establecer una solucin a los conflictos, por la va casustica. Por lo
mismo, no siempre la proteccin de la intimidad o de la honra vencer a la libertad de
expresin (ya que depender de la trascendencia de la informacin que se pretenda
emitir), ni el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin triunfar por
sobre el derecho a desarrollar actividades econmicas (puesto que posiblemente el sujeto
afectado por la contaminacin sea apenas uno, versus una industria que da trabajo a
muchas personas).
No obstante lo anterior, el balancing-test se asemeja con la jerarquizacin en que
ambos sistemas obtienen como conclusin, el hecho que un determinado derecho
prevalecer por sobre el otro, ya sea en abstracto (jerarquizacin), o bien en concreto
(ponderacin o balancing-test).
3.- Principales crticas a los mtodos tradicionales
1. Ordenar los derechos, a priori o al resolver un caso concreto, no se condice con

el principio de la indivisibilidad de la dignidad humana, por el cual, un sistema
debe propender a que todos y cada uno de los derechos humanos sea
efectivamente protegido, toda vez que responden a diferentes reas del alma y
del quehacer humano que requieren de satisfaccin suficiente. O sea, se anula la
unidad e integridad de la persona humana, olvidando que su bien es la
perfeccin; preferir un derecho es desintegrar a la persona y su dignidad
intrnseca (H. Nogueira).
2. Un sistema de preferencia entre derechos, conduce a que determinadas

facultades queden permanentemente relegados, generndose lo que los autores
Pedro Serna y Fernando Toller (La Interpretacin constitucional de los derechos
fundamentales; una alternativa a los conflictos de derechos) denominada la
situacin de los derechos prncipes y los derechos cenicientas, aludiendo a
que ciertas facultades siempre sern preferidas por sobre otras.
3. La exclusin de un determinado derecho significa abandonarlo absolutamente,

afectando no slo sus caractersticas externas, sino que incluso su ncleo
esencial. O sea, hace desaparecer el derecho.
4. La valoracin introducida por la jerarquizacin o por la ponderacin depender

fuertemente de la visin subjetiva del intrprete, quien aplicar sus propios
valores y principios para determinar en definitiva cul de los derechos en conflicto
ser el que triunfe.
42
5. Los sistemas tradicionales tampoco son coherentes con el principio de Unidad

de la Constitucin, ya que no la interpretan en trminos armnicos, prefiriendo
alguna de sus normas por sobre otras.
La Optimizacin de los Derechos Fundamentales
Sealadas las formas tradicionales de resolver los aparentes conflictos de

derechos, es necesario revisar, por ltimo, la concepcin final, propuesta por los autores
Serna y Toller sobre esta materia.
Para estos autores, jams hay colisiones o conflictos de derechos, sino slo
existen conflictos entre pretensiones o intereses entre dos o ms partes.
Los derechos fundamentales son, por esencia, armnicos, toda vez que siempre
que uno de estos derechos queda excluido (aun en beneficio de otro derecho), algo se
resiente en la vida personal y jurdica. Sin embargo, ninguno de ellos es ilimitado, puesto
que cada cual reconoce sus propias fronteras o lmites.
Por este mismo motivo, lo que es imprescindible es desarrollar una correcta
delimitacin de todos los derechos, fijando sus fronteras con absoluta claridad, tarea que
slo podr realizarse, segn vimos, si se hacen interactuar todos los derechos entre s,
segn sus funciones intrnsecas y especiales.
De esta forma, podr descubrirse el ncleo esencial de cada derecho, los cuales
en caso alguno podrn chocar unos con otros.
Por ello, lo realmente importante es lograr la real optimizacin de todos los
derechos fundamentales, en atencin a que cada uno de ellos responde a una diferente
rea de la dignidad de las personas. Los derechos pues, no son gallos de pelea.
Por otra parte, si existen dos sujetos que invocan sus respectivos derechos, y se
opta por alguno de ellos, en verdad no existe un verdadero orden jurdico, toda vez que
existira la tendencia a considerar que el otro es mi obstculo, es una cosa que se
interpone entre yo y mi derecho.
Por ello, es necesario asumir que los derechos coexisten entre s, conformando un
verdadero sistema, esto es un conjunto armnico y coherente de elementos, unidos en
pos de una mejor realizacin de los individuos.
As, el problema real se centra, en forma previa en la tarea de delimitar
correctamente cada derecho, ya que una vez realizado aquello, no habr forma posible
que los diferentes derechos, considerados cada cual en su verdadera esencia (contenido
esencial de los derechos), colisionen entre s.
Finalmente, lo que postulan Serna y Toller es que los derechos no deben ser
ponderados, balanceados o contrapesados por el juez que conoce de un asunto, sino
que su misin primordial es encontrar la va para hacerlos congeniar, buscando el justo
equilibrio entre todos ellos.
Slo de esta forma, se lograr dar cumplimiento a los principios de unidad de la
Constitucin, y de indivisibilidad de la dignidad humana.
Ahora, si no fuera posible congeniar o armonizar ambas pretensiones, lo ms
seguro es que se trate de una situacin donde una de las dos pretensiones, en rigor,
no sea derecho, o sea, que uno de los dos contendores est falsamente invocando un
derecho, pero que lo que pida no est cubierto por el amparo jurdico, vale decir, que est
actuando fuera de los lmites propios del derecho.
As por ejemplo, quien pretenda disfrazar una expresin injuriante dentro de la
libertad de expresin, en estricto rigor no est haciendo uso de dicho derecho (est fuera
de sus lmites, no forma parte del haz de facultades respectivo), y por lo tanto, el derecho
43
a la honra de la persona afectada deber vencer por sobre la intencin del locutor de
daarla con sus palabras. La posibilidad de insultar a un individuo no forma parte del
derecho a la libertad de expresin, y por lo mismo, siempre deber preferirse el
derecho a la honra cuando alguien pretenda calumniarlo o injuriarlo, sin necesidad alguna.
As, se da cumplimiento a lo que seala Konrad Hesse: los bienes jurdicos
constitucionalmente protegidos deben ser coordinados de tal modo que en la solucin del
problema todos ellos conserven su entidad. All donde se produzcan colisiones no se
debe, a travs de una precipitada ponderacin de bienes o incluso una abstracta
ponderacin de valores, alzar el uno contra el otro. Por el contrario, el principio de unidad
de la Constitucin exige una labor de optimizacin: se hace preciso establecer los lmites
de ambos bienes a fin de que ambos alcancen una efectividad ptima. La fijacin de
lmites debe responder en cada caso concreto el principio de proporcionalidad; no debe ir
ms all de lo que venga exigido por la realizacin de la concordancia entre ambos bienes
jurdicos
VII. El Rol de los Derechos Humanos dentro del Estado

(Lmite del ejercicio de la soberana
Proteccin, promocin y garanta de los Derechos Fuente de inspiracin)
Lmite al ejercicio de la soberana
Tal como revisramos en clases anteriores, el poder poltico (o soberana) no es

un poder ilimitado, sino que tiene una serie de lmites o fronteras, dentro de los cuales se
encuentra el respeto por los derechos fundamentales (art. 5 inciso segundo de la
Constitucin Poltica).
Como lmite que es, podemos inferir diversas consecuencias importantes:
(a) En lo relativo a la interpretacin de las normas.
Previo a explicarlo, debemos indicar que toda norma jurdica (la Constitucin,
la ley, los tratados, los reglamentos y decretos del Presidente, etc.) deben
siempre ser interpretadas antes de ser aplicadas. O sea, siempre debe
establecerse el verdadero sentido de la norma por clara que aparentemente
sea- antes de ser aplicarse a un caso concreto.
En lo que nos interesa, si estimamos que la soberana reconoce como lmite
el respeto por los derechos fundamentales, entonces, debemos suponer que
ninguna interpretacin de alguna norma es vlida si no propende hacia la
proteccin de esos derechos. Vale decir, si una norma cualquiera admite dos o
ms interpretaciones, slo ser legtima aquella que se ajuste o que mejor proteja
a las personas y a sus derechos. Este criterio de interpretacin se denomina pro-
homine o favor libertatis (en favor del Hombre o de la Libertad)
(b) En lo relativo a la aplicacin de las normas.
Si existen dos normas que son contradictorias, necesariamente deber

aplicarse aquella que proteja a las personas, por sobre aquella que no las
proteja, independientemente de cul sea la jerarqua o rango de las diferentes
normas en aparente pugna.
Por su parte, si ambas normas son protectoras de los derechos, en tal
caso, deber ser aplicada aquella norma que mejor proteja a las personas,
44
nuevamente sin importar la jerarqua de las normas, incluso prefiriendo las

normas internacionales por sobre las internas.
Estos principios tambin responden a un criterio pro-homine o favor
libertatis.
(c) En lo relativo a la accin de los rganos estatales.

Los rganos representativos de los diferentes poderes o funciones del Estado
debern someter su accin a los deberes de proteccin de los derechos
fundamentales. As por ejemplo:
- Los rganos ejecutivos. En el ejercicio de la subfuncin de gobierno, el

mando deber ejercerse con pleno respeto por los derechos
fundamentales de las personas. A su vez, en la subfuncin
administrativa, los servicios pblicos debern encontrarse al servicio de
las personas, debiendo privilegiar siempre el respeto por sus derechos
esenciales, por sobre otro tipo de consideraciones.
- Los rganos legislativos. Se encuentran impedidos de dictar leyes que

sean contrarias o atentatorias de los derechos fundamentales. Si bien
pueden regular el ejercicio de estos derechos, e incluso limitarlos, en
ningn caso podrn eliminarlos o restringirlos a tal punto que dejen de
ser reconocibles como tal.
- Los rganos judiciales. Debern aplicar siempre las normas de un justo

y debido proceso. Adems, debern aplicar e interpretar las normas de
acuerdo a criterios pro-homine o favor libertatis.
- El poder constituyente. Incluso en la generacin y modificacin de la

Constitucin Poltica, no podrn afectarse estos derechos. En caso
contrario, la norma constitucional afectar principios o valores
superiores sobre los cuales se asientan todo el ordenamiento jurdico y
social de un pas, pero por sobre todo, se afectarn las normas
contenidas en el derecho internacional de los derechos humanos,
adquiriendo en tal caso, responsabilidad internacional.
Respeto, promocin y garanta de los derechos humanos
Otra relacin existente entre el Estado y los Derechos Humanos se da en

relacin con los deberes que tienen los rganos del Estado en relacin con esta
categora especial de derechos. El art. 5 inciso segundo de la CPR ya lo indica
cuando establece que es deber del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
En rigor, sealaremos que el Estado tiene diferentes deberes en relacin con los
Derechos Humanos, a saber:
1.- Deber de respeto
Se trata de un deber negativo, vale decir, se trata de un deber de abstencin, o

de no hacer. El deber de respeto consiste en el deber que tiene el Estado de no violar ni
45
atentar en contra de los derechos fundamentales de las personas.

No es lcito que los rganos, que estn llamados a servir a las personas, atenten
en contra de su dignidad ni de sus derechos.
Tampoco pueden limitar a los derechos ms all de lo que la propia Constitucin
lo acepta o lo tolera.
Que los rganos del Estado estn obligados a respetar los derechos, no significa
que slo ellos lo deban hacer. En efecto, los derechos fundamentales tambin deben ser
respetados por todos, ya que si esos derechos se encuentran directa o indirectamente
protegidos por la Constitucin, a todos le es aplicable el inciso segundo del art. 6 del
CPC: Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de
dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo.
Como vimos anteriormente, todos los rganos se encuentran limitados por el
respeto a estos derechos, lo que nos lleva a concluir que cualquier rgano puede violar
un derecho humano, cada cual dentro de sus funciones. O sea, no solo los servicios
pblicos que forman parte del poder ejecutivo, sino que tambin los tribunales, el
Congreso Nacional, las fuerzas armadas, el Tribunal Constitucional deben proteger los
derechos, y se encuentran impedidos de vulnerarlos.
2.- Deber de promocin
En este caso, el Estado no slo tiene un deber negativo o de abstencin, sino

que debe asumir un rol ms activo.
La promocin de los derechos humanos consiste en una actividad permanente de
difusin y educacin en esta clase de derechos.
Pero adems cubre otro tipo de conductas, como son la de generar las
condiciones suficientes para que puedan desarrollarse con plenitud los llamados
derechos prestacionales o de segunda generacin. Vale decir, los rganos estatales
debern velar por que los recursos pblicos y los esfuerzos se destinen a la procura de
las condiciones que permitan el bienestar general de la poblacin en las reas donde su
participacin es decisiva, como en la seguridad social, la salud pblica o la educacin
pblica.
La labor de promocin, como dijimos, tambin se manifiesta con singular fuerza,
mediante las acciones tendientes a una educacin y formacin de la ciudadana en torno
a los conceptos relacionados con los derechos humanos. Por supuesto que esta misma
labor deber desarrollarse al interior de los rganos del Estado, puesto que no basta con
educar a las personas, si los funcionarios del Estado no dominan los conceptos
esenciales en lo que a proteccin de los derechos se refiere.
3.- Deber de garanta
Es deber del Estado evitar la vulneracin de los derechos por parte de cualquier
persona en contra de otra, y tambin amparar a quien ya hubiera sufrido una
vulneracin.
Para ello, existen diferentes clases de garanta.
Por ejemplo, existen las llamadas garantas normativas. Una de las ms
importantes consiste en la consagracin constitucional de los derechos. La sola
circunstancia que los derechos fundamentales se encuentren contenidos en la Carta
Fundamental ya es una garanta para las personas. Con este solo hecho, se evita que
cualquier rgano con competencias para dictar normas, emita una que sea contraria a
un derecho fundamental. Con ello, cuando se protege a la Constitucin, se protegen los
46
derechos contenidos en ella, y cuando se protegen los derechos, se protege la

Constitucin tambin.
Tambin existen las garantas judiciales, por medio de las cuales, una persona
que se sienta lesionada en el legtimo ejercicio de un derecho fundamental, podr
recurrir a los Tribunales de Justicia para defender ese derecho. Para ello, se podr
concurrir a Tribunales Ordinarios, como cuando se interpone un recurso de proteccin o
un recurso de amparo, o bien, se podr actuar ante el Tribunal Constitucional.
Sobre ellas, volveremos ms adelante.
Inspiracin, motivacin o motor de la accin del Estado
El Estado se encuentra al servicio de la persona humana. As est establecido

expresamente por nuestra Carta Fundamental.
Ello significa que en cada actuar de los rganos del Estado, en cada resolucin,
ley o sentencia que se dicte, deber ser sa la inspiracin: la mayor proteccin de los
derechos de las personas.
Ningn otro motivo o causa es legtimo, ni habilita a los rganos a liberarse de
este deber.
Claramente, esta motivacin puede ser directa o indirecta. Es directa cuando el
Tribunal conoce de un recurso de proteccin por ejemplo, o cuando se construye un
hospital o una escuela. Pero tambin debe ser la motivacin en aquellos casos en que
menos se aprecie esta conexin entre derechos humanos y la accin del rgano, y ah la
motivacin ser indirecta.
VIII. La proteccin de los Derechos Fundamentales

(Contexto De las protecciones en particular)
Contexto
Los derechos fundamentales no deben quedar expresados como meras

declaraciones, sino que requieren que sean protegidos.
En lo que al Estado le concierne, ste tiene el deber de respetarlos y promoverlos
(art. 5 inciso 2 de la CPR), por lo que est en la obligacin de elaborar la ms completa
red de garantas que tenga por objeto hacerlos realmente efectivos en la prctica.
Aun cuando existen diferentes mecanismos de proteccin de los derechos
fundamentales, en este curso haremos mencin a la proteccin directa, normativa, de
interpretacin y judicial.
De las protecciones de los derechos fundamentales en particular
Como vimos, vamos a distinguir entre:
1.- Proteccin directa
Llamaremos mecanismos de proteccin directa de los derechos fundamentales,

aquella que se basa en la actividad inmediata de los particulares.
La principal forma de defender y proteger ese conjunto de derechos es mediante la
accin directa de las propias personas, a travs del respeto mutuo y la educacin en una
verdadera cultura de los derechos fundamentales.
47
En este contexto, los valores ligados a la lealtad y la buena fe, as como la

conciencia dirigida a que los Derechos Humanos no es un tema del pasado sino que una
proyeccin hacia el futuro, vienen en formar uno de las ms slidas maneras de perpetuar
el respeto por estos valores esenciales para el desarrollo de los pueblos.
2.- Protecciones normativas. Las protecciones normativas son aquellas donde la sola
existencia de un precepto en una fuente formal de superior jerarqua, constituye por s
misma, un mecanismo de proteccin de los derechos. No es necesario, entonces, la
accin adicional de un Tribunal o de otro rgano, sino que la norma basta para que se
genere una garanta a ciertos derechos. Dentro de estas garantas, destacamos:
(a) Consagracin constitucional. El hecho que un derecho fundamental se encuentre

incluido dentro del catlogo que establece el Constituyente, representa de por s
una defensa del mismo. En efecto, al estar protegido por una norma de rango
superior, bajo la frmula de garanta constitucional asegura de partida que
ninguna norma inferior atente o viole aquella prerrogativa. A su vez, la infraccin a
estos derechos por parte de algn rgano o autoridad viene a ser una de las ms
graves infracciones, no slo por el atentado al derecho en s mismo, sino que
adems por la consiguiente infraccin a la Constitucin Poltica, lo que originar
las responsabilidades correspondientes.
(b) Reserva de ley. La regulacin de los derechos fundamentales es una materia de

exclusiva reserva de ley. O sea, slo puede ser regulada por una norma de rango
legal y nunca por una de rango inferior al de la ley. Esto se deduce principalmente
de lo que establecen los artculos 64 y 19 N 26 de la Carta Fundamental. De esta
forma, la regulacin de un derecho slo podr ser realizada por el rgano
representativo por esencia, como es el Congreso Nacional. Las nicas
excepciones relativas a posibilidades en que organismos administrativos regulen
derechos fundamentales son las ya citadas situaciones ligadas a las libertades de
culto y reunin.
(c) Respeto por el Contenido Esencial de los Derechos. Tambin constituye un

mecanismo de proteccin de los derechos, la circunstancia que los preceptos
legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas
que sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no
podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos
o requisitos que impidan su libre ejercicio (art. 19 N 26 CPR). De esta forma,
el llamado ncleo esencial del derecho queda a salvo, sin que sea posible
vulnerarlo por ninguna clase de norma.
Al respecto, el Tribunal Constitucional chileno seal en su oportunidad que
el derecho es afectado en su esencia cuando se le priva de aquello que le es
sustancial, de manera tal que deja de ser reconocible y que se impide el libre
ejercicio en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo
hacen irrealizable, lo entraben ms all de lo razonable o lo priven de tutela
jurdica (Rol N 43, de 1987)
(d) Los derechos fundamentales como lmite del ejercicio de la soberana nacional.
Otra garanta de primera importancia es aquella que establece el inciso segundo
del art. 5 de la Constitucin Poltica, por el cual, el respeto por los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana constituyen un lmite para el
48
ejercicio de la soberana nacional. De esta forma, aun cuando formalmente la

actuacin de algn rgano del Estado se enmarque dentro de los parmetros
estrictamente legales, en el fondo no ser legtima si conlleva un atetado en contra
de algn derecho esencial.
Por su parte, los rganos del Estado tienen el deber de promover y respetar
tales derechos, consagrados tanto por la Constitucin como por los tratados
internacionales suscritos por Chile y que se encuentren vigentes.
3.- Protecciones Judiciales (internas)
(a) Ante Tribunales Ordinarios. El Texto Fundamental establece diferentes medios,

denominados acciones constitucionales que tienen por objeto obtener la defensa
de los derechos fundamentales ante los Tribunales Ordinarios de Justicia. A las
clsicas acciones de (1) proteccin (art. 20 CPR) y (2) amparo (art. 21 CPR),
deben agregarse tambin (3) la accin por prdida o desconocimiento de la
nacionalidad del artculo 12 de la CPR, y (4) la accin de indemnizacin por error
judicial del artculo 19 N 7 letra i CPR.
Por otra parte, la ley tambin establece otras garantas de derechos
fundamentales, tales como: (1) el recurso de amparo econmico (ley 18.971); (2)
la cautela de garantas, el amparo ante el juez de garanta, y la audiencia de
control de detencin en el proceso penal (arts. 10, 95 y 131 del Cdigo Procesal
Penal); y (3) la accin de tutela de derechos fundamentales en sede laboral.
(b) Ante el Tribunal Constitucional. Segn la nuevas competencias de este Tribunal,

las personas cuentan con nuevas herramientas judiciales destinadas a otorgar
mayor proteccin a sus derechos, como: (1) el recurso de inconstitucionalidad de
un auto acordado (art. 93 N 2 CPR); (2) el recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad de un precepto legal (art. 93 N 6); (3) o la accin popular de
inconstitucionalidad de un precepto legal declarado previamente inaplicable (art.
93 N 7 CPR).
4.- Protecciones Judiciales (internacionales)
El sistema americano reconoce dos rganos principales, ambos dependientes de

la Organizacin de Estados Americanos, con competencia en materia de Derechos
Humanos:
(a) Comisin Interamericana de Derechos Humanos. En estricto rigor no constituye

instancia jurisdiccional, puesto que no se trata de un Tribunal. Su funcin principal
consiste en recibir las denuncias de los particulares en contra de algn Estado, o
bien de un Estado en contra de otro, por haberse atentado en contra de algn
derecho contemplado en la Convencin Americana de Derechos Humanos. La
Comisin realizar sus buenos oficios con la intencin de favorecer un acuerdo o
conciliacin entre las partes. De no existir este acuerdo y si determina que
efectivamente existe mrito suficiente, presentar la respectiva demanda ante la
Corte Interamericana. Tambin demandar si hubiere efectuado sugerencias al
Estado infractor y ste no las hubiere obedecido dentro del plazo que se hubiere
fijado. Slo podrn acceder a la Comisin, personas naturales que previamente
hubieren agotado los recursos internos segn las leyes del Estado infractor.
49
(b) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Constituye un Tribunal en estricto

derecho, y conocer de las demandas interpuestas por la Comisin, segn lo
sealado precedentemente. Sus resoluciones son obligatorias, y debern ser
obedecidas por los Estados parte de la Convencin Americana de Derechos
Humanos. Chile ha sido objeto de cuatro condenas por esta Corte, en los casos
La ltima Tentacin de Cristo, Palamara, Decreto Ley de Amnista y Trillium
o Acceso a la Informacin.
5.- Protecciones relativas a la Interpretacin de los Derechos
Por ltimo, es posible consignar algunas garantas vinculadas a ciertos principios

relacionados con la correcta interpretacin de los derechos fundamentales, a saber:
(a) El principio favor libertatis o pro homine: como vimos, consiste en que entre
dos interpretaciones divergentes de una misma norma, deber preferirse aqulla
que mejor se condiga con la dignidad de las personas y con el respeto de sus
derechos.
(b) El principio de evolucin o progresin de los derechos: no es vlida la

interpretacin que implique un menor grado de proteccin a un derecho que el
que se le reconoca en pocas anteriores.
(c) La aplicacin del Bloque Constitucional de Derechos: los derechos debern

entenderse e interpretarse conforme a este bloque, antes explicado; segn lo
cual, si un mismo derecho est consagrado en diferentes normas deber
preferirse aquella regulacin que mejor proteja al derecho.
(d) La interpretacin de las normas infraconstitucionales a la luz del Bloque

Constitucional de Derechos: en atencin a que el respeto por los derechos que
emanan de la naturaleza humana constituyen un lmite al ejercicio de la
soberana nacional, siempre que se interprete un precepto legal o cualquier otra
norma de rango inferior a la Constitucin, deber hacerse en armona con los
derechos establecidos en este bloque de constitucionalidad.
(e) El principio de mxima optimizacin de los derechos: los derechos no deben ser
interpretados aisladamente y debern evitarse al mximo la pugna de los
derechos, por lo que siempre ser necesario obtener la mejor optimizacin de
cada uno de ellos, especialmente amparados en los principios de unidad de la
Constitucin y de indivisibilidad de la Dignidad Humana.
50
III UNIDAD
DERECHOS BSICOS
SUMARIO: I. Sobre derechos y garantas; II. El Derecho a la Vida y a la Integridad Fsica

y Psquica de las Personas; III. Derecho a Vivir en un Medio Ambiente Libre de
Contaminacin
I. INTRODUCCION AL ANALISIS DE LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

(Sobre Derechos y Garantas El art. 19 de la CPR Mtodo de trabajo)
Sobre Derechos y Garantas
A continuacin, iniciaremos el estudio particular de cada una de las garantas

constitucionales, esto es, de cada uno de los derechos protegidos por la Carta
Fundamental.
Sin embargo, la tarea de definir a las garantas constitucionales, es un poco ms
compleja. As, podemos distinguir al menos, tres concepciones diferentes:
Una primera definicin es amplia y abarca todos los mecanismos de proteccin
que contempla la Constitucin para la defensa de derechos fundamentales. As, por
ejemplo el autor espaol Dez Picazo indica que las garantas constitucionales son el
conjunto de medios que el ordenamiento prev para la proteccin, tutela o salvaguarda
de los derechos fundamentalesabarca procedimientos de distinta ndole.dirigidos a
asegurar la observancia y efectividad de los derechos fundamentales. De esta manera,
se incluyen tambin, todas las garantas (o mecanismos de proteccin) normativas y
judiciales. Por lo mismo, por ejemplo, la accin de proteccin, la accin de amparo, la
norma que establece que los derechos son lmite a la soberana, etc., seran garantas
constitucionales. Tambin lo seran las consagraciones constitucionales de los derechos
en el art. 19 de nuestra Carta.
Una segunda definicin es restringida y se refiere slo a los Derechos
protegidos constitucionalmente (o Derechos Constitucionales). Diremos que esta es la
opcin ms comn. Aqu, las acciones protectoras de derechos dejan de ser garantas
constitucionales y queda circunscrito exclusivamente al listado de derechos protegidos
en nuestro art. 19.
La tercera definicin, a la cual llamaremos tcnica, disocia la nocin de
garantas de la nocin de derechos fundamentales, y entiende que la Constitucin puede
proteger determinados bienes jurdicos, los cuales pueden ser derechos fundamentales
o no. Esta concepcin comprende que as como hay derechos esenciales que emanan
de la dignidad humana, que deben ser protegidos por la Constitucin, tambin hay otros
derechos que no son fundamentales, o bien, bienes jurdicos importantes que,
igualmente son garantizados por la Carta Fundamental. Aqu estaran incluidas por
ejemplo aquellas garantas constitucionales derivadas de un determinado modelo
econmico generado a nivel nacional pero que no hay motivos para universalizar,
tambin las garantas generadas a favor de personas jurdicas, o de la naturaleza, o de
los emblemas nacionales o, incluso la proteccin de la vida del ser que est por nacer,
para aquellos que entienden que el nasciturus no es titular del derecho a la vida. En
todos estos casos, habra una garanta constitucional, pero no un derecho fundamental.
En definitiva, las garantas constitucionales para esta tercera alternativa son aquellos
mecanismos constitucionales de proteccin de cualquier bien jurdico, sea ste un
51
derecho fundamental o cualquier otro bien jurdico.
Desde otro punto de vista, tambin podramos preguntarnos acerca de cul es la

relacin entre derecho fundamental y garanta constitucional. Aqu las respuestas
pueden ser variadas:
Visin positiva: La garanta es lo que convierte a una pretensin, en derecho.

Los derechos nacen slo cuando son consagrados en una norma
constitucional. Antes de ello, simplemente no existe derecho. Por lo tanto,
garanta y derecho fundamental es una misma cosa: si no est garantizado, no
hay derecho fundamental.
Visin tica: Se relaciona con entender los derechos como reivindicaciones

frente al poder (fundamentacin tica). En este caso, la garanta es una
resistencia al poder, es una herramienta de defensa frente al gobernante. Las
garantas son derechos que sirven como escudo que nos resguardan del poder
del Estado o del gobernante. Hay un vnculo estrecho entre derecho y
garanta.
Visin iusnaturalista: La garanta es un mecanismo de proteccin de un

derecho fundamental preexistente. De este modo, si bien el derecho no nace
con la consagracin constitucional del derecho, s podremos afirmar que las
garantas slo existen para proteger derechos. Nuevamente hay una relacin
necesaria entre garanta y derecho.
Visin tcnica: No existe mayor conexin entre derecho y garanta. La

Constitucin puede garantizar bienes que no sean derechos, y pueden existir
derechos que no estn garantizados consttiucionalmente.
Pueden existir Derechos sin garantas constitucionales, o garantas

constitucionales que no sean derechos fundamentales? Depende naturalmente de
la posicin que adoptemos de acuerdo a los temas anteriormente revisados. Nosotros
pensamos que efectivamente las premisas indicadas en esta pregunta pueden ser
contestadas en trminos afirmativos, esto es, con un s, particularmente si adoptamos
una posicin tcnica respecto de la definicin de garantas constitucionales. Revisemos:
- Derechos sin garantas constitucionales: Los derechos implcitos o innominados,

precisamente no son explcitos, por cuanto no han sido expresamente protegidos
por la Carta Fundamental. Por lo mismo, ellos seran derechos, desprovistos de
una garanta constitucional expresa o manifiesta.
- Garantas constitucionales que no sean derechos fundamentales: El

Constituyente, como manifestacin de su decisin soberana, puede,
perfectamente decidir que un determinado bien se eleve a la categora
constitucional, o bien que un derecho que no est revestido de la calidad de
derecho fundamental (por no ser de aquellos que revistan el carcter universal de
estar ligados a la dignidad humana). Pensemos por ejemplo, en el derecho de
propiedad privada, garantizado en Chile, pero negado en otros rincones del
planeta. Lo mismo ocurre con el derecho a desarrollar actividades econmicas.
Y la proteccin de la vida que est por nacer?, para algunos es un derecho
52
garantizado por la Constitucin (derecho y garanta a la vez), pero para otros,

slo es una garanta, ya que el embrin o feto no tiene la calidad de persona o
sujeto de derecho. Por ltimo, tambin podramos mencionar que los derechos
garantizados a personas jurdicas, son derechos que no revisten la calidad de
fundamentales, puesto que las personas jurdicas no estn dotadas de dignidad,
por lo que dichos derechos slo seran garantas, pero no derechos
fundamentales.
Todo ello, sin embargo, es opinable.
El artculo 19 de la CPR: La Constitucin asegura a todas las personas
La disposicin del artculo 19 de la CPR comienza sealando que La Constitucin

asegura a todas las personas, y contina indicando, uno por uno, veintisis diferentes
numerales donde se garantizan una serie de derechos fundamentales.
Qu quiere decir esta expresin? Qu significa que la Constitucin asegure a
todas las personas tales y cuales derechos?
Como primera aproximacin, debiramos sealar que lo que la Constitucin hace
en este artculo es asegurar determinados derechos y bienes jurdicos
fundamentales, y no crearlos.
Los derechos de acuerdo al derrotero iusnaturalista de nuestra Carta Fundamental
nacen en cada ser humano, por el solo hecho de existir como tal, no porque una norma
positiva se los entregue. En ese mismo sentido se haban pronunciado tambin los
artculos 12 y 10 de las Cartas de 1833 y 1925 respectivamente. Los derechos en
cuestin son, en definitiva, anteriores al Estado, y por cierto, anteriores a la Constitucin,
por lo que a sta, slo les cabe garantizarlos y protegerlos.
En segundo trmino, es digno de destacar que los derechos se aseguran a todas
las personas. O sea, no se hace distincin alguna. Incluso, es ms amplia esta expresin
a la que poda encontrarse en la Carta de 1925, para la cual, la Constitucin aseguraba
determinados derechos a los habitantes de la Repblica. As las cosas, son titulares de
derechos, no solo quienes habitan o residan en Chile, sino que, en general, a todas las
personas.
Finalmente, cuando se habla de personas, no slo se refiere a los seres
humanos, o sea, a las personas naturales, sino que tambin a las jurdicas, siendo labor
del intrprete, definir qu derechos sern aplicables a las personas naturales, y qu
derechos se pueden predicar adems, a las personas jurdicas.
El artculo 19 de la CPR: Caractersticas

Respecto de las caractersticas esenciales de este artculo, debemos mencionar las
siguientes:
1. Es una norma donde se aseguran o garantizan derechos, pero no los crea ni

nacen en virtud de la misma.
2. No establece un catlogo taxativo de derechos, sino que es un catlogo abierto,
por cuanto es posible encontrar, al interior de la misma Constitucin, otros
derechos fundamentales, como por ejemplo:
a. El derecho a participar en igualdad de oportunidades en la vida nacional
(art. 1 inciso quinto)
b. El derecho a conocer los actos estatales, su procedimiento y fundamentos
(art. 8)
53
c. El derecho a la Nacionalidad (arts. 10, 11 y 12)

d. El derecho a sufragio y dems derechos polticos (arts. 13 a 18)
e. El derecho a la proteccin judicial de los derechos (arts. 20 y 21)
3. Adems de lo anterior, el art. 19 debe ser complementado o integrado por los

dems derechos garantizados en el bloque constitucional de derechos, incluidos
aquellos protegidos por fuente internacional, y por los derechos implcitos.
4. Consagra derechos de diversa ndole, constituyendo un listado de derechos ms
extenso que el que se puede apreciar en Constituciones anteriores. Protege
derechos de primera, segunda y hasta tercera generacin (en este ltimo caso,
por ejemplo, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin del
art. 19 N8).
5. No todos los derechos consagrados se encuentran cubiertos por la accin
constitucional de proteccin del art. 20 de la Constitucin. No obstante ello, la sola
consagracin constitucional de los mismos, significa por s misma una garanta de
tales derechos, por cuanto operan como techo o lmite de accin para el legislador
o dems autoridades con potestades normativas quienes no podrn vulnerar una
norma constitucional.
6. Algunos derechos son configurados constitucionalmente, y otros requieren de ser
complementados por leyes que procedern a delimitar, limitar y regular el ejercicio
del derecho. En todo caso, estas leyes no debern afectar el ncleo de cada
garanta de acuerdo a lo establecido en el art. 19 N 26.
7. Si bien establece 26 numerales, no es cierto que consagre 26 derechos, ya que,
segn veremos en muchos numerales se consagran dos o ms derechos.
54
Mtodo de Trabajo
- d a la vida e integ fisica y psquica de las

personas (N1)
Derechos - d a vivir en un medio ambiente libre de
Bsicos contaminacin (N8)
- Igualdad ante la ley (19N2)

Igualdades - Igual proteccin de la ley en el ejercicio de los
Bsicas derechos (igualdad ante la justicia: N3)
- Igualdad ante los cargos pblicos (19 N17)
Derecho a la - vida privada y honra de la persona y de su

Privacidad familia (N4)
- inviolabilidad del hogar y toda forma de
comunicacin privada (N5)
Garantas
Constitucionales - conciencia y culto (N 6)
Art. 19 CPR Libertades - libertad personal (N7)
Bsicas - emitir opinin e informar (N 12)
- derecho de peticin (N14)
- libertad de enseanza (N 11)
- derecho de reunin (N 13)
- libertad de asociacin (N 15)
Derechos - d a la proteccin de la salud (N9)

Econmicos - derecho a la educacin (N 10)
Sociales y - libertad de trabajo (N. 16)
Culturales - d a la seguridad social (N18)
- libertad de sindicalizacin (N 19)
Derechos - adquisicin de todo tipo de bienes (N 23)

ligados al - derecho de propiedad (N 24)
Orden Pblico - libertad econmica (N 21)
Econmico - igual trato econmico del Estado (N22)
- igual reparticin de tributos y dems cargas
pblicas (N 20)
- propiedad intelectual (N 25)
Seguridad
Jurdica
- contenido esencial de los derechos (N 26)
Como cuestin previa, habr que definir el mtodo que emplearemos para
estudiar las garantas constitucionales del artculo 19 de la Carta Fundamental, y que
formen parte del programa del curso.
Para esto, dividiremos la materia en siete secciones bsicas, segn el cuadro
que figura en la pgina anterior.
55
II. Derecho a la Vida y a la Integridad Fsica y Psquica
(Derechos protegidos por el art. 19 N 1 CPR Delimitacin del Derecho a la Vida

Las limitaciones al derecho a la Vida El derecho a la integridad fsica y psquica
Garantas Judiciales)
Derechos protegidos
El artculo 19 N 1 de la Constitucin dispone:
Art. 19: La Constitucin asegura a todas las personas:
1.- El derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona.

La ley protege la vida del que est por nacer.
La pena de muerte slo podr establecerse por delito contemplado en ley
aprobada con qurum calificado.
Se prohbe la aplicacin de todo apremio ilegtimo
El artculo 19 N 1 de la CPR, consagra esencialmente, tres derechos bsicos, a

saber:
(a) El derecho a la vida, con la consecuente limitacin relativa a la exigencia de

qurum calificado para el establecimiento de la pena de muerte.
(b) El derecho a la integridad fsica y psquica de las personas, aparejado a la
prohibicin de todo apremio ilegtimo.
(c) La proteccin de la vida del que est por nacer.
Delimitacin del Derecho a la Vida
Para una correcta delimitacin de este derecho (vale decir, para establecer el
contenido del mismo, su haz de facultades, o sus contornos o lmites), se debe efectuar
cinco tareas fundamentales: (a) determinar el concepto de vida, (b) determinar el inicio
de la vida, (c) determinar el fin o trmino de la vida, (d) determinacin temporal del
derecho a la vida propiamente tal, y (e) determinar el contenido esencial de este
derecho.
(a) Determinacin del Concepto de Vida.
Como todo vocablo que se utiliza en el ordenamiento jurdico, la Vida podra

eventualmente ser definida por la Constitucin, por la ley, o bien segn su sentido
natural y obvio, o bien por las personas que profesan una determinada ciencia o arte.
El caso es que la palabra Vida, en concreto no se encuentra definida ni en la
Constitucin, ni en la ley, por lo que ser procedente recurrir a otros mecanismos de
interpretacin.
La jurisprudencia tampoco nos otorga un concepto de vida. Sin embargo, hay un
fallo importante, emanado del Tribunal Constitucional, que si bien, tampoco la define,
nos permite concluir que se trata de un trmino cientfico y que por lo tanto debiera ser
definido por la rama especfica, que sera la Medicina (aunque pensamos que en verdad
correspondera a la Biologa).
56
Esta consideracin la realiza el Tribunal Constitucional, en la Sentencia Rol N

220, (13 de agosto de 1995) sobre la Ley de Trasplantes, y si bien no lo hace en
trminos explcitos, se deduce por cuanto establece que la muerte debe ser definida
por la ciencia mdica, por lo que concluimos que si el ordenamiento jurdico estima por
muerte lo que defina dicha disciplina, tambin lo har respecto de la vida21.
Aun as, no es posible fijar jurisprudencialmente, y a ciencia exacta cmo se
conceptualiza la Vida, por lo que representa un asunto pendiente. Sin embargo, nos
parece que la Vida, al igual que la muerte, ser lo que los cientficos digan que es vida.
Slo cabe destacar de la sentencia en comento, el hecho que para el Tribunal
Constitucional, cuyos fallos representan fuente formal directa del derecho constitucional,
la Vida representara una nocin eminentemente cientfica, respecto de cuya
conceptualizacin no corresponde incorporar otro tipo de factores (ticos, filosficos,
religiosos, etc.)
(b) Determinacin del Inicio de la Vida.
Tambin ser un tema que debemos definir jurisprudencialmente.

Como veremos, el comienzo de la vida humana para nuestra jurisprudencia
nacional lo fija en el momento de la fecundacin, concepto que lo hace sinnimo con la
concepcin, entendiendo por este momento, la unin de las clulas sexuales masculina
y femenina, esto es, de los gametos, que da origen a un embrin humano.
A este respecto, es importante destacar la sentencia dictada por el 20 Juzgado
Civil de Santiago, en la causa sobre Nulidad de Derecho Pblico Centro Juvenil Ages
con Instituto de Salud Pblica (rol 5893-02), respecto de la autorizacin que el ISP
realiz para el expendio del frmaco Postinor-2 del Laboratorio Grnenthal (segunda
pldora del da despus). En dicho fallo (del 30 de junio de 2004), se estableci que. en
definitiva no cabe duda de que el sujeto biolgico hombre empieza con la fecundacin o
concepcin; el que se encuentra protegido por las diversas normas legales y
constitucionales tantas veces citadas. As las cosas, unificados los gametos masculino y
femenino, se constituye el cdigo gentico, responsable de la individualidad y del
desarrollo del nuevo ser, su crecimiento y formacin de sus rganos definitivos; por lo
que en este proceso hay coordinacin, continuidad y gradualidad, lo que supone un
orden intrnseco, un sujeto nico.
En trminos similares ya se haba pronunciado la Corte Suprema, con ocasin
del recurso de proteccin deducido contra el ISP a propsito de la autorizacin del
expendio del medicamento Postinal del Laboratorio Silesia (primera pldora del da
despus) cuando seal el vulo fecundado ya es un individuo de la especie humana
(Rol 2186-2001).
Al respecto, el Tribunal Constitucional se manifest en el ao 2008, frente al caso
de la Pldora del Da Despus, en un claro sentido de otorgar a los individuos no
nacidos, calidad de personas, por tanto, titulares de derechos fundamentales: En efecto,
si al momento de la concepcin surge un individuo que cuenta con toda la informacin
gentica necesaria para su desarrollo, constituyndose en un ser distinto y distinguible
completamente de su padre y de su madre como ha sido afirmado en estos autos-, es
posible afirmar que estamos frente a una persona en cuanto sujeto de derecho. La
21
Al respecto, en la sentencia mencionada, el TC ha dicho que Las palabras muerte natural a que se refiere el
citado artculo 78, deben considerarse en ese contexto y ser interpretadas de acuerdo a los principios de la ciencia
que cubre su mbito, en este caso, la medicina. Siendo as, la ley debe precisar cundo ocurre la muerte y, todo
vaco o interpretacin de las normas relativas a ese trascendente hecho le corresponde a la ciencia mdica.
57
singularidad que posee el embrin, desde la concepcin, permite observarlo ya como un

ser nico e irrepetible que se hace acreedor, desde ese mismo momento, a la proteccin
del derecho y que no podra simplemente ser subsumido en otra entidad, ni menos
manipulado, sin afectar la dignidad sustancial de la que ya goza en cuanto persona (Rol
740, 18 de abril de 2008, Considerando 50)
A mayor abundamiento, en el ao 2006, se dict la Ley N 20.120 sobre la
Investigacin cientfica en el ser humano, su genoma, y prohbe la clonacin humana. La
finalidad de esta ley es, segn su art. 1 proteger la vida de los seres humanos, desde el
momento de la concepcin, su integridad fsica y psquica, as como su diversidad e
identidad gentica, en relacin con la investigacin cientfica biomdica y sus aplicaciones
clnicas, establecindose adems en su art. 2 que la libertad para llevar a cabo
actividades de investigacin cientfica biomdica en seres humanos tiene como lmite el
respeto a los derechos y libertades esenciales que emanan de la naturaleza humana,
reconocidos tanto por la Constitucin Poltica de la Repblica como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
Desde un punto de vista de la jurisprudencia internacional, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos distingue fecundacin de concepcin (Caso
Artavia Murillo con Costa Rica, p. 179, 185, 186). La fecundacin es la unin de ambas
clulas sexuales, pero la concepcin es el proceso que est compuesto por dicha
fecundacin y su posterior implantacin en el tero materno. Luego de hacer esta
distincin, la Corte ha dicho que al ser fecundado el vulo da paso a una clula diferente
y con la informacin suficiente para el posible desarrollo de un ser humano. Vale decir,
de esta afirmacin se infiere que para la Corte, con la sola fecundacin no existe ser
humano pero puede desarrollarse uno. En pocas palabras, la vida humana como tal,
comenzara con el proceso completo de concepcin, que se cierra con la implantacin
del vulo fecundado.
Como se advierte, la jurisprudencia interna de Chile difiere de la internacional.
Mientras para los jueces nacionales, la vida humana comienza con la unin de las
clulas sexuales (fecundacin), para la Corte Interamericana, la vida humana comienza
con la implantacin del vulo fecundado en el tero materno.
(c) Determinacin del Trmino de la Vida.
Segn el Tribunal Constitucional, en la ya referida sentencia recada en el

proyecto de Ley de Trasplantes (Rol 220), el fin de la vida humana se identifica con la
llamada muerte enceflica, nico concepto vlido, a juicio del tribunal, para identificar
el trmino de la vida, en todo el ordenamiento jurdico.
Para ello, entre otros argumentos, el fallo cita el informe de las Sociedades
Chilenas de Urologa, Nefrologa y Trasplantes, el que sealaba que la abolicin total e
irreversible de todas las funciones enceflicas constituye la muerte real, definitiva,
unvoca e inequvoca del ser humano.
La muerte enceflica, en tanto, se identifica con la destruccin celular completa
del encfalo, esto es, de la parte del sistema nervioso central que se aloja al interior del
crneo, compuesto no slo por el cerebro, sino tambin por otros rganos (el
talemencfalo con los tlamos pticos, la hipfisis y la epfisis, el mesencfalo con los
tubrculos cuadrigminos, el cerebelo y la mdula oblongada).
Por lo mismo, no basta para diagnosticar la muerte de una persona, ni la
destruccin celular de la corteza cerebral, ni la destruccin celular del tronco enceflico,
ni el electroencefalograma plano (que solo mide la actividad a nivel de la corteza
cerebral).
58
(d) Determinacin temporal del Derecho a la Vida propiamente tal.
Corresponde revisar a continuacin cul es el perodo de tiempo de la existencia

humana se encuentra amparado por el derecho a la vida, garantizado por el numeral 1
del artculo 19. Vale decir, la pregunta que cabe responder es desde cundo y hasta
cuando existe derecho a la vida?
Claramente, el derecho a la vida termina con el fin de la vida misma, vale decir,
con la muerte enceflica de una persona.
Respecto del inicio del derecho a la vida existen, al menos22, dos posiciones:
d.1. El derecho a la vida comienza con el nacimiento. Argumentos:
- El artculo 19 de la Constitucin slo garantiza derechos a las personas (La

Constitucin asegura a todas las personas.). Frente a ello, nuestro
ordenamiento jurdico considera que la existencia legal de la persona natural
comienza con el nacimiento (por este motivo, el art. 74 del Cdigo Civil establece
que La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o
perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya
sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido
jams), y por lo tanto, si el ser que est por nacer no es persona, entonces no
puede ser titular de derechos.
- El artculo 19 N 1 inciso segundo slo establece que la ley protege la vida del
ser que est por nacer, y no establece que ste tenga derecho a la vida. Por
esto, la vida del ser que est por nacer (nasciturus) es slo un bien jurdico
protegido, o sea, un valor que recibe proteccin por parte del sistema jurdico,
pero ello no significa que el embrin o feto, tenga derecho a la vida.
- No es posible sostener jurdicamente la tesis de que el feto es titular de

derechos, sino que ello slo se basa en argumentos de carcter moral o
religiosos, pero no en argumentos de carcter jurdico:Afirmar que un individuo
tiene la calidad de persona desde el momento de la concepcin es sustentable
desde un punto de vista extra-jurdico, pero no parece encontrar fundamento en
la estructura del art. 19 (Eduardo Aldunate, ver bibliografa).
d.2. El derecho a la vida comienza antes del nacimiento (o sea, el feto o embrin es
persona, y por lo tanto es titular del derecho a la vida). Argumentos:
- El artculo 19 N 1 debe interpretarse segn las normas del derecho internacional

de los derechos humanos, y no segn las normas del derecho civil, por aplicacin
del art. 5 inciso segundo de la CPR. En ese contexto, el art. 4.1. de la
22
Decimos al menos, ya que adems de aquellas alternativas referidas, estn aquellas posiciones que
sealan que el derecho a la vida humana comienza con la anidacin en el cuello uterino, o con la formacin
del sistema nervioso central (a la altura de la 12 semana de embarazo).
59
Convencin Americana de Derechos Humanos (o Pacto de San Jos de Costa

Rica) se inclina por el reconocimiento del derecho a la vida del ser que est por
nacer cuando dispone: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.
Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento
de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Esta
disposicin nos demuestra que el derecho a la vida no comienza con el
nacimiento, sino desde la concepcin.
- Tambin destaca lo dispuesto en el Prembulo de la Declaracin de los

Derechos del Nio y en el Prembulo de la Convencin de Derechos del Nio: el
nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidado
especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus del
nacimiento. Esta expresin no puede menos que llevarnos a concluir que si el
nio necesita proteccin antes de su nacimiento, entonces, l es nio (y por lo
tanto, persona) aun antes del parto.
- El derecho a la vida consiste bsicamente en un deber o en una prohibicin (en

un no derecho), que entra dentro de la esfera de las llamadas inviolabilidades
y que afecta tanto al Estado como a los particulares, por el cual se encuentran
impedidos de intervenir o de atentar arbitrariamente contra las funciones vitales
del individuo. Esta prohibicin se establece tanto para los seres nacidos como
para los que estn por nacer, y por lo mismo, ambos tienen derecho a la vida.
- Esta tesis que nos dice que el derecho a la vida comienza antes del nacimiento,
tiene a su vez dos vertientes.
o En primer lugar, habr quienes sostengan que este derecho a la vida
comienza desde la fecundacin. La Jurisprudencia chilena se ha
manifestado favorable a considerar al nasciturus como titular del derecho
a la vida desde la unin de las clulas sexuales, vale decir, desde la
fecundacin. El argumento consiste en entender que la Constitucin no
distingue el momento exacto en el que comienza la vida, y por lo tanto,
desde que se produce la fusin de los gametos, habra vida humana. Por
lo dems, desde ese mismo instante se forma el cdigo gentico del
individuo. As, por ejemplo, nuestros tribunales han dicho que: se hace
evidente que el ser que est por nacer, cualquiera que sea la etapa de su
desarrollo pre natal pues la norma constitucional no distingue-, tiene
derecho a la vida, es decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en
persona con todos los atributos que el ordenamiento jurdico le
reconoce, sin que a su respecto opere ninguna discriminacin
(Corte Suprema, Rol 2186-2001, apelacin de recurso de proteccin,
caso Postinal).
o En primer lugar, habr quienes sostengan que este derecho a la vida
comienza desde la fecundacin. La Jurisprudencia chilena se ha
manifestado favorable a considerar al nasciturus como titular del derecho
a la vida desde la unin de las clulas sexuales, vale decir, desde la
fecundacin. El argumento consiste en entender que la Constitucin no
distingue el momento exacto en el que comienza la vida, y por lo tanto,
desde que se produce la fusin de los gametos, habra vida humana. Por
lo dems, desde ese mismo instante se forma el cdigo gentico del
60
individuo. As, por ejemplo, nuestros tribunales han dicho que: se hace
evidente que el ser que est por nacer, cualquiera que sea la etapa de su
desarrollo pre natal pues la norma constitucional no distingue-, tiene
derecho a la vida, es decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en
persona con todos los atributos que el ordenamiento jurdico le
reconoce, sin que a su respecto opere ninguna discriminacin
(Corte Suprema, Rol 2186-2001, apelacin de recurso de proteccin,
caso Postinal).
o En segundo lugar, hay quienes defienden que el derecho a la vida
comienza con la implantacin del vulo fecundado en el tero
materno. As lo ha sostenido por ejemplo la Jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Dicho Tribunal ha dicho que la
Convencin Americana de Derechos Humanos, al decir que el derecho a
la vida se protege, en general, desde el momento de la concepcin, nos
obliga a determinar cundo se produce la concepcin. Para la Corte, la
concepcin es un fenmeno compuesto por dos etapas: la fecundacin
(unin de gametos) y la implantacin (la anidacin del vulo fecundado en
el tero materno). Solo a partir de este ltimo momento entonces hay
derecho a la vida. En el caso Artavia Murillo con Costa Rica, la Corte
Interamericana ha dicho el Tribunal entiende el trmino concepcin
desde el momento en que ocurre la implantacin, razn por la cual
considera que antes de ese evento no procede aplicar el artculo 4 de la
Convencin Americana (el art. 4 es el relativo al derecho a la vida)23.
o Estas dos visiones antes descritas tienen consecuencias jurdicas
importantes. Si acogemos lo que dice la jurisprudencia de la Corte
Interamericana, antes dela implantacin no habra derecho a la vida ni
persona, motivo por el cual ni la pldora del da despus (que acte
impidiendo que el vulo fecundado se anide en el cuerpo materno) ni la
fertilizacin in vitro (cuya ejecucin supone que se desechan muchos
vulos fecundados para preferir aqul que sea viable), sera afectacin
del derecho a la vida, toda vez que en ninguno de los dos casos
estaramos en presencia de personas propiamente tales.
(e) Ncleo esencial del Derecho a la Vida
Encontrar el ncleo o contenido esencial de este derecho es particularmente

complejo, puesto que el rigor la Vida no es por s misma un derecho. Decir que alguien
tiene derecho a algo significa que tiene la facultad de acceder a ese algo que
actualmente no tiene. Sin embargo, la Vida ms que un derecho, es una realidad fsica,
que pertenece al mundo real, es el presupuesto sobre el cual se construye la existencia
humana, y todos los dems derechos. No se puede decir que una persona tenga
derecho a la vida, por cuanto dicha vida ya la tiene, si no, no sera persona.
Por lo mismo, en atencin a que la Vida constituye el sustento o soporte sobre el
cual se construye la existencia de un Individuo, dotado de los dems derechos, el
23
Otro aspecto interesante de este fallo es que nos aclara que la Convencin Americana no protege la vida
desde la concepcin en todos los casos, sino que lo hace en general. De esta manera, los Estados podran
proteger la vida desde un momento distinto (por ejemplo, desde una determinada semana de embarazo) o
bien, podran tolerar el aborto en los casos que cada pas determine (en casos de violacin, o de riesgo de la
vida de la madre, o de inviabilidad del feto, o incluso, cuando la mujer as lo decidaI.
61
derecho a la vida encuentra su ncleo esencial en el derecho a mantener o continuar

con vida, o sea, en el derecho a permanecer con vida, bsicamente el derecho a que
no se le mate.
En ese sentido, parece mucho mejor redactada la norma del art. 4.1. de la
Convencin Americana de Derechos Humanos, la que seala, en lo pertinente que
Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido
por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado
de la vida arbitrariamente.
As, tambin, lo explic la Corte de Apelaciones de Coyhaique (recurso de
proteccin, rol 39-02, fallo del 12 de septiembre de 2002): el derecho a la vida
encuentra su centro primordial en el hecho de preservar la vida en todas sus etapas y
dimensiones, constituyendo dicho derecho, adems, el fundamento de fondo u objetivo
de nuestro ordenamiento jurdico el cual impone como deber, a todos los poderes u
rganos pblicos, de proteger dicho bien jurdico frente a cualquier ataque o amenaza de
que pueda ser objeto, considerando que toda la vida en sociedad se realiza en el
entendido de que el fin de la actividad humana es la sobrevivencia y desarrollo de la
persona humana.
Algunos autores, como sucede con Rodolfo Figueroa, sostienen que el derecho a
la vida encontrara su ncleo en el derecho a que no se le prive de la vida a otro
arbitraria o injustamente. Creemos sin embargo que ello implica una suerte de
confusin entre la delimitacin y las limitaciones del derecho. Cuando se alude a que la
muerte no debe ser ilegtima, se quiere sealar que no debe estar en aquellas hiptesis
en que se acepta que una persona mate a otra, esto es, en casos de limitaciones al
derecho a la vida.
A esto, debe sumarse, segn algunos, el derecho a nacer, para quienes estiman
que el embrin es tambin titular del derecho a la vida.
Existe el deber constitucional de vivir?
La doctrina constitucional ha tomado una posicin mayoritaria en el sentido de

considerar que el Derecho a la Vida involucra, como consecuencia necesaria, el deber
de vivir.
Como supondr el lector, esta postura se relaciona ntimamente con la
irrenunciabilidad de los derechos fundamentales, principio que tambin ha sido recogido
por la gran mayora de la doctrina iuspublicista.
Imponer a alguien el deber a vivir, implica necesariamente que l no pueda
disponer de su vida, ni directamente, ni con apoyo de terceros. Ello, aun cuando el titular
del derecho privilegie otros valores que pudiera estimar ms sagrados. Aparentemente,
podra haber tambin, tras el deber de vivir, cierta dosis de jerarquizacin de los
derechos, toda vez que frente a cualquier choque o colisin de derechos, siempre se
vera victoriosa la vida, como el bien ms preciado de todos.
Humberto Nogueira seala, por ejemplo que el derecho a la proteccin de la vida
sea un derecho de carcter individual y de defensa no lo convierte en un derecho de
libertad o de libre disposicin, en el sentido de otorgar una facultad a su titular, para bajo
ciertos supuestos o condiciones disponer de la propia vida. El derecho a la vida tiene, en
nuestro ordenamiento constitucional, un contenido de proteccin positiva que impide
configurarlo que un derecho de libertad que puede llevar incluido el derecho a
determinar la propia muerte, no es un mbito de juego incondicionado de la autonoma
individual, no hay derecho a determinar la propia muerte, o a solicitar a otros que
pongan fin a su vida. El derecho a la vida es un bien jurdico irrenunciable, prohibindose
62
a su titular renunciar o a disponer del mismo () La vida del ser humano es un bien
jurdico protegido con independencia de la voluntad de su titular, lo que dificulta su
adscricpin a la categora de derecho subjetivo, ya que es mucho ms importante su
dimensin objetiva o extraindividual. Se trata de un bien indisponible por su directa
relacin con la conservacin del ncleo social y la supervivencia de la especie humana.
En tal perspectiva, las personas no son verdaderos titulares del bien jurdico vida, sino
solo administradores a los que corresponde conservar tal bien segn su finalidad
propia y transferirlo a las generaciones futuras, en virtud del principio de justicia entre
generaciones, el cual es aplicable tambin a los derechos de la proteccin del ambiente
y del patrimonio artstico, entre otros, aunque la vida se diferencia de estos ltimos
porque es mucho ms fcil asimilar su proteccin jurdica respecto de las personas en
cuanto derecho subjetivo24
En una perspectiva similar, el profesor Francisco Cumplido sealaba: Otro
aspecto controvertido es si existe el deber de vivir. Se argumenta que a cada derecho
corresponde un deber de la persona y del Estado. Si se consagra el derecho a la vida se
tiene la obligacin de vivir. Para los cristianos el deber de vivir es consecuencia del
mandamiento de Cristo de AMAR AL PRJIMO COMO A S MISMO. Lo primero que
implica amarse a s mismo es preservar la vida. Para otros cada ser humano es dueo de
su cuerpo. Asimismo, algunos sostienen que prevalece sobre el derecho a la vida la
libertad de conciencia y religin. Cada posicin tiene consecuencias, entre otras respecto
del suicidio, de la negativa a ciertos procedimientos mdicos, como las transfusiones de
sangre, los tratamientos extraordinarios, la eutanasia y al derecho a una muerte digna. En
Chile no se sanciona el suicidio, pero s la colaboracin al suicidio, los Tribunales han
acogido recursos de proteccin para obligar a efectuarse transfusiones de sangre, y a
poner trmino a huelgas de hambre25.
Tambin hay cierta jurisprudencia que nos habla de la primaca de la vida en

algunos casos, y tambin del deber de vivir. Dentro de la mencionada jurisprudencia,
podemos destacar:
- Caso Catalticos (Rol 325, sentencia del 26 de Junio de 2001), por el cual el
Tribunal Constitucional acept que se limitaran otros derechos, como el derecho
a la propiedad (art. 19 N 24) y la libertad de circulacin (art. 19 N 7), en
beneficio del derecho en anlisis, argumentando: la medida de restriccin
vehicular, establecida con el carcter de excepcional y en situaciones de
emergencia y pre emergencia ambiental, obedece al cumplimiento de un deber
del Estado consagrado en el inciso primero del nmero 8 del artculo 19 de la
Constitucin y est destinada a proteger el ms preciado de los asegurados
por nuestro Cdigo Poltico, cual es la vida humana y la integridad fsica y
psquica de la persona. Si bien este caso no implica exactamente el deber de
vivir, s es apto para demostrar de qu manera la jurisprudencia entendi que el
derecho a la vida es el derecho de ms alta jerarqua.
- Casos Testigos de Jehov, por los cuales los Tribunales superiores de Justicia,
en forma bastante categrica han establecido que estas personas quienes por
24
Humberto Nogueira (2007): El derecho a la Vida, pgs. 49-50
25
Francisco Cumplido (2009): El derecho a la vida y el deber de vivir, Estudios Constitucionales, Ao 7, N 1, 2009, pp.
385-388
63
sus creencias, estn impedidos de realizarse transfusiones de sangre, debern

igualmente practicarse dicho tratamiento, aun en contra de sus ideas religiosas,
ya que debe primar la preservacin de la salud y la vida de las personas por
sobre cualquiera otra consideracin, aunque sea de ndole religiosa, que
ponga en riesgo innecesariamente la vida del enfermo .
- Casos Huelguistas. Las Cortes nacionales han establecido que la vida no es de

propiedad del sujeto, y ste no puede disponer de ella, por lo que la huelga de
hambre es un hecho ilegal e ilegtimo que si bien no est penado por la ley,
infringe todo nuestro sistema social y jurdico que impide y sanciona todo
atentado contra la vida, ya sea bajo la forma del homicidio o de la colaboracin al
suicidio.
A esta jurisprudencia, debe contraponerse otros fallos en los que, recientemente,

han aparecido ciertas lneas que permiten augurar un vuelco jurisprudencial. Nos
referimos a casos donde se ha abierto cierto mbito de libertad para los titulares del
derecho a la vida, por ejemplo permitindoles optar por terapias mdicas que no
impliquen necesariamente transfusin de sangre, amparndolos dentro de todo lo posible,
el debido ejercicio de su libertad religiosa.26
Tambin quisiramos mencionar el caso llamado Chaitn, donde al parecer, los
Tribunales comienzan a demostrar cierta flexibilidad sobre el aparente deber de proteger
su propia vida. Aqu, la Corte de Apelaciones de Puerto Montt rechaza el recurso
interpuesto por el Intendente de la Regin de los Lagos en contra de un grupo de
chaiteninos que se negaba a abandonar sus casas, despus de la erupcin del Volcn del
mismo nombre. Los argumentos que destacamos son: TERCERO: Que respecto de lo
26
As por ejemplo, en un fallo de la Corte de Apelaciones de San Miguel, se rechaza el recurso interpuesto por el
Director del Servicio de Salud Metropolitano Sur en favor de un menor nacido en el Hospital El Pino de San Bernardo,
reconociendo el derecho y la posibilidad de emplear sustancias y tratamientos alternativos, que eviten el recurso a las
transfusiones, las cuales eran objetadas por los padres del nio. En efecto, el uso de Eritropoyetina, no slo habra
impedido la anemia en la que actualmente se encontraba el lactante, sino que resultaba una salida eficaz al conflicto
planteado. Por lo mismo, la Corte rechaza el recurso, argumentando: Que en la especie, los padres del recin nacido
cuya vida corra peligro, segn la opinin de los mdicos tratantes, si no se le efectuaba transfusin de sangre, se
opusieron a ella, poniendo a su disposicin medicina y tratamiento alternativo, mediante contacto va telefnica con un
profesional especializado en dicha materia, sugerencia que al interponerse la presente accin no fue aceptada por
aquellos, dada la urgencia de la enfermedad que padeca, pero que posteriormente, una vez efectuada la segunda
transfusin autorizada judicialmente, se continu su tratamiento con el sistema mdico alternativo propuesto por los
padres y el profesional experto que les asesor; Que por estas razones, tal como lo invocan los recurridos, no existi
colisin de derechos fundamentales, esto es, entre el derecho a la vida y a la libertad de culto, porque exista una va de
solucin alternativa probada en otros centros mdicos y por otros profesionales de la medicina, para proteger la vida del
infante, como el Hospital Stero del Ro, Clnico de la Universidad de Chile, etc., han hecho aplicacin de dicho
tratamiento de vanguardia .Sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, en Gaceta Jurdica, del 22 de mayo de
2004, Rol 123-2004, Caso Osvaldo Salgado Zepeda, Director Servicio De Salud Metropolitano Sur con Mirta Isasmendi
Cartagena y Javier Fuentealba Reinoso; confirmada por la Corte Suprema, en fallo de fecha 13 de Julio de 2004, rol 2365-
2004. Ambas en: Gaceta Jurdica N 289, ao 2004, pg. 58. Otro caso a ser mencionado es uno ocurrido el ao 2002, el
que la Corte de Apelaciones de Coyhaique dispuso en el Recurso de Proteccin Rol 3716-2002, Que atendidas las
circunstancias establecidas en este recurso y la necesidad imperiosa de no poner en peligro la vida del enfermo en cuyo
favor se ha recurrido, el recurso de proteccin deducido en estos autos debe ser acogido, sin perjuicio, en todo caso, en
aras de la dignidad y libertad religiosa del paciente Carrillo Sez, agotar los recursos y medios existentes, como as
tambin adoptar los procedimientos necesarios para suministrar a ste los medicamentos alternativos que sean precisos
y previos, de modo tal que la hemotransfusin que deba ser efectuada a ste slo se haga efectiva en situacin de existir
un riesgo vital para la vida del enfermo indicado. Caso Jos Francisco Redondo Caro con Domingo Carrillo Sez, en
Legalpublishing, versin digital (www.legalpublishing.cl). N Identificador 26047.
64
solicitado por los recurrentes, cabe tener presente que este Tribunal no divisa cul es el
acto ilegal en que han incurrido los recurridos al permanecer en la zona que, a juicio de
las autoridades ya referidas, debe ser evacuada por el peligro para la vida que significa el
residir en ese lugar, toda vez que mediante su conducta estn ejerciendo el derecho que
les asiste de residir y permanecer en cualquier lugar de la Repblica, trasladarse de uno a
otro y entrar y salir de su territorio, a condicin que se guarden las normas establecidas
en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros, garanta establecida en el artculo 19 N
7 de la Constitucin Poltica. CUARTO: Que adems, la decisin de los recurridos de
permanecer en la zona cuestionada no importa la afectacin de su derecho a la vida, ya
que el hecho de encontrarse en ese lugar no significa que voluntariamente estn
buscando que se produzca su muerte, como podra ser el caso de aqul que toma la
determinacin de someterse a una huelga de hambre o que impide se le suministre un
medicamento indispensable para su sobrevivencia o que ejecute cualquier otro acto que
s est destinado a provocarle un dao inminente. Pensar lo contrario significara que la
autoridad debera recurrir contra todos aquellos que practican deportes extremos que s
conllevan alto riesgo para la vida humana. QUINTO: Que por otra parte, es de
conocimiento pblico que en la actualidad hay numerosas personas residiendo
permanentemente en la zona urbana de Chaitn, incluso se han efectuado ascensiones al
volcn y eso no significa que quienes realizan tales conductas estn atentando contra su
vida. Por lo dems, desde el mes de julio, fecha de interposicin del presente recurso y
hasta esta fecha, no ha existido de parte de la autoridad la presentacin de ninguna otra
accin como la que nos ocupa27.
- Nuestra posicin sobre la materia:

a) La Constitucin considera a la vida como un derecho, y no como un valor
autnomos. Son valore constitucionales autnomos: la dignidad (art. 1 inciso
primero), la democracia (art. 4), el pluralismo poltico (9 N 15). Por lo tanto, no
hay argumento constitucional alguno que permita establecer el deber de vivir.
Distinta es la situacin, por ejemplo, de la vida del ser que est por nacer, la cual
s es considerada un valor per se (La ley protege la vida del ser que est por
nacer), y se discute, segn ya vimos, si es tambin un derecho o no.
b) Los derechos slo pueden ser violados por un tercero, pero nunca por el propio
titular del derecho. Y as ocurre tambin, con el derecho a la vida.
c) Es necesario interpretar cada norma constitucional, en forma armnica con las

dems disposiciones constitucionales. Ello implica que la norma relativa al derecho
a la vida (19 N1), debe interpretarse en concordancia con la del art. 1 inciso
primero, que eleva a rango constitucional, los valores de libertad y dignidad.
d) Interpretar el derecho a la vida, en clave de libertad y dignidad humana, implica

necesariamente suponer que ninguna persona puede ser obligada a vivir, en
contra de su voluntad. Con mayor razn, si el argumento que brinda pasa por la
defensa de valores supremos, como son el cumplimiento de un deber religioso,
una lucha poltica o social relevante, o la proteccin de su propia vida. Por lo
mismo, pensamos que una persona a quien se le respete su dignidad, debiera
27
Rol 172/2008 Puerto Montt, disponible en www.poderjudicial.cl
65
permitrsele optar por sus creencias religiosas por sobre su propia vida, ya que la
vida no es un valor constitucional, salvo cuando se le considera como derecho.
e) La exigencia de que los derechos deban ser interpretados a la luz del principio de
dignidad implica adems que cuando una persona no se encuentra en condiciones
sicolgicas o de madurez para decidir acerca de su propia vida, ninguna persona
ha de arrogarse el derecho de optar por la muerte de otro individuo. Por lo tanto,
no resulta coherente con la dignidad humana que, por ejemplo, un padre impida
que a su hijo menor de edad se le realice una transfusin de sangre, ya que ello
significa un atentado contra la dignidad del nio.
f) La vida del que est por nacer s es un valor autnomo por cuanto la Constitucin
establece que el ordenamiento jurdico (la ley) debe protegerla. Ello no obsta a
considerarla, adems, un derecho, pero ello depender de la posicin doctrinaria
que se adopte. Por tratarse de un valor autnomo, la vida del no nacido debe
protegerse siempre, independientemente de la voluntad de su titular, el cual, por
su escaso desarrollo, obviamente no se encuentra en condiciones de desarrollar ni
expresar dicha voluntad.
g) El atentado en contra de la propia vida puede ser considerado inmoral o pecado,

pero en ningn caso inconstitucional, ya que no existe norma ni principio
constitucional alguno que resulte vulnerado. Los ciudadanos tenemos derecho a
que, producto de nuestra libertad original, y en especial de nuestra libertad de
conciencia, no seamos juzgados por el ordenamiento jurdico por consideraciones
morales o religiosas, sino por infraccin al Derecho positivo. Y cuando una
persona, haciendo uso de su libertad, dispone de su propia vida, esa decisin no
puede ser reprochada constitucionalmente.
h) El auxilio al suicidio se encuentra penado por ley, por cuanto la ley protege el bien
jurdico vida, pero el hecho que la ley proteja este bien, no significa
necesariamente que exista el deber constitucional de vivir. Del mismo modo, el
hecho que la ley penal castigue el delito de falsificacin no significa que el bien
jurdico fe pblica sea un valor constitucional. Los valores constitucionales deben
ser siempre protegidos por el legislador, pero los valores legales no tienen por qu
ser elevados al rango constitucional.
i) La eutanasia pasiva, aquella que se produce cuando una persona se niega a

recibir medicaciones, cuando su sufrimiento es superior, no significa un atentado al
orden constitucional. La negativa a transfusiones de sangre, tampoco. Las huelgas
de hambre, sin embargo, pueden estimarse inconstitucionales, no por el hecho de
disponer de la propia vida, sino cuando se emplean para causar dolor o afliccin a
otro, infringiendo de este modo, el derecho a la integridad psquica (19 N1) o,
incluso, su honor (19 N4).
j) Preferir un derecho por sobre otro no se condice con el criterio de optimizacin de

los derechos ya explicado en clases anteriores, y encierra una jerarquizacin o
ponderacin de derechos, la cual ya ha sido criticada por nosotros.
k) Esta materia es opinable, y lo dicho en las letras anteriores queda sujeto a debate.
66
Limitaciones al Derecho a la Vida
(a) La pena de muerte como nica limitacin constitucional expresa del derecho a la vida
El inciso tercero del artculo 19 N 1 de la Constitucin dispone: La pena de

muerte slo podr establecerse por delito contemplado en ley aprobada con qurum
calificado.
De este modo, la Carta Fundamental contempla expresamente esta nica
restriccin al derecho a la vida. Ello implica que el titular del derecho a la vida no puede
vlidamente invocar esta garanta, para impedir que se aplique, en su contra, la pena
capital.
Nuestra legislacin contempla la pena de muerte, slo en el Cdigo de Justicia
Militar para diversos delitos (arts. 216, 223, 240, 244, 262,270 inciso segundo, 272 inciso
segundo, 274 -por aplicacin del 272 inciso segundo-, 287inciso primero, 288, 303 inciso
primero, 304 N 1, 327 inciso final, 336 N 1, 339 N 1, 347 inciso tercero, 354, 379 inciso
primero, 383 N 1, 384 inciso primero, 385, 391 N 1, y 392 inciso primero).
En cambio para los delitos de carcter civil (los no militares), la ley N 19.734 de
2001, derog la pena de muerte para todos aquellos que la hubieren tenido contemplado
en el Cdigo Penal. Sin embargo, como subsiste esta pena para los delitos
contemplados en el Cdigo de Justicia Militar, podemos afirmar que Chile no ha
abolido la pena de muerte, ya que la abolicin significa su eliminacin total, absoluta,
sin excepciones, cosa que no ocurre en nuestro pas.
Definir si nuestro pas ha abolido o no esta pena, es importante, por cuanto el
artculo 4.3 de la Convencin Americana de Derechos Humanos dispone, refirindose a la
Pena de Muerte que no se restablecer la pena de muerte en los Estados que la han
abolido.
Como Chile no ha abolido la pena de muerte, entonces no se le aplica este
impedimento. Vale decir, en principio, Chile podra restablecer la pena de muerte para los
delitos comunes, no militares.
Sin embargo, en una interpretacin ms extensiva, entendemos que igualmente el
Estado chileno no podra extender esta pena a otros delitos, ni tampoco podra
reestablecerla a los delitos respecto de los cuales ya se derog dicha sancin, en
atencin a que el artculo 4.1. de la Convencin Americana antes citada establece, en
relacin con la pena capital, que tampoco se extender su aplicacin a delitos a los
cuales no se les aplique actualmente28.
A mayor abundamiento, Chile ha ratificado tanto el Segundo Protocolo Facultativo
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos destinado a abolir la pena de
muerte, adoptado por la Asamblea General de la ONU, del 15 de diciembre de 198929,
28
Sostiene esta argumentacin, por ejemplo, Humberto Nogueira, quien asevera: De acuerdo con tales antecedentes,
teniendo presente el objeto y fin del tratado y la finalidad ltima del artculo 4 [de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos] que es la proteccin de la vida humana y la eliminacin progresiva hasta la abolicin definitiva de la
pena de muerte en los Estados partes, conforme al sentido corriente de las expresiones del artculo 4, prrafo 2, in fine,
no cabe duda que dicha disposicin determina que un Estado Parte que suprime la pena de muerte en general para
todos los delitos en tiempo de paz, como lo hizo el Estado chileno a travs de la ley N 19.734, dado el sentido de
eliminacin progresiva de la pena de muerte que contempla la disposicin analizada, no puede volver a restablecerla,
especialmente si el Estado no hizo reserva oportunamente que excluyera de fuerza obligatoria del artculo 4, prrafo
28
2, in fine, que pudiere ser considerada compatible con el objeto y fin de la Convencin .
29
Decreto Supremo 249, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de fecha 15 de octubre de 2008, publicado en el Diario
Oficial, el 5 de enero de 2009.
67
como el Protocolo a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos relativo a la

abolicin de la pena de muerte, adoptado en Asuncin el 8 de junio de 1990, en el
Vgsimo Perodo Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la OEA30.
Ambos instrumentos tienen como propsito obtener que los Estados parte dejen
de aplicar la pena de muerte en sus respectivos territorios. As, mientras el artculo 1 del
Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
destinado a abolir la pena de muerte establece que No se ejecutar a ninguna persona
sometida a la jurisdiccin de un Estado Parte en el presente Protocolo, el mismo artculo,
pero del Protocolo a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos relativo a la
abolicin de la pena de muerte, dispone: Los Estados Partes en el presente Protocolo no
aplicarn en su territorio la pena de muerte a ninguna persona sometida a su jurisdiccin
Es de nuestra opinin que frente a la suscripcin de estos acuerdos
internacionales, ya no es posible para Chile volver a aplicar la pena capital en su territorio.
(b) Otras limitaciones constitucionales al Derecho a la Vida
Adems de la pena de muerte, como nica limitacin expresa del derecho a la

vida, podemos agregar dos limitaciones adicionales que, no obstante no estar
explcitamente indicadas en la Carta Fundamental, s pueden ser justificadas
constitucionalmente.
Estos casos son la Legtima Defensa y el Uso Autorizado de armas militares.
- La legtima defensa. El art. 10 numerales 4, 5 y 6 del Cdigo Penal libera de

responsabilidad penal a quien, en defensa de su persona o derechos (o de
terceros), arremete o mata a otro. Esta es, por lo tanto una limitacin constitucional
al derecho a la vida, y slo se explica por cuanto el agresor al utilizar su propia
existencia para daar a otro, se est saliendo de los contornos o fronteras del
derecho (est salindose de la delimitacin del derecho a la vida), por lo que dicha
existencia deja de ser un bien jurdico protegido por el Ordenamiento
Constitucional.
As se desprende de la circunstancia de la norma del art. 32.2 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos establece que Los derechos de
cada persona estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de
todos y por las justas exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica,
norma que se incorpora a nuestra Constitucin material por la va del art. 5 inciso
segundo de la Carta Fundamental. De esta forma, quien usa sus derechos (en
este caso, el derecho a la vida) para daar a otro se sale de su derecho. La vida
del agresor deja de estar amparada por la Constitucin, y perfectamente el
ofendido puede tomarla y arrebatrsela al violento, para resguardar su propia vida
y bienes.
Por lo mismo, no se vulnera la Constitucin cuando se da muerte a alguien que
intenta causar dao a otro. Ello, sino embargo, exige proporcionalidad, lo que
implica que por una parte lo que se defienda sea la propia persona del ofendido
(diramos, su vida, integridad fsica, castidad, etc.) o bien, sus derechos31, y no
30
Decreto Supremo 252 del Ministerio de Relaciones Exteriores, de fecha 20 de octubre de 2008, publicado en el Diario
Oficial el 16 de diciembre del mismo ao.
31
Respecto de esta ltima posibilidad (derechos), debemos indicar que todo derecho es posible de reivindicar
mediante la legtima defensa, siendo otro finalmente el problema: la racionalidad del medio empleado para repelerla.
De esta forma, podemos defender nuestro honor, nuestro pudor, nuestros bienes incluso de menor valor. Sin embargo,
lo que no podemos hacer es generar un dao desproporcionado al agresor, para repeler el ataque a bienes de menor
68
sirve, por lo tanto, para defender meras expectativas, intereses que no revistan
caracteres de derecho, etc. Pero a su vez, la proporcionalidad viene tambin
representada por la exigencia de la necesidad racional del medio empleado para
impedirla o repelerla, a la que se refiere el art. 10 N 4 del Cdigo Penal.
- El uso autorizado de las armas militares. Nos referimos en este punto, al uso de
las armas militares tanto en poca de guerra, como en tiempos de paz.
En poca de guerra, un militar podra dar muerte a otro, y ello no es
inconstitucional, ya que la propia Constitucin acepta y regula la guerra (art. 32
Ns. 18 y 19; y art. 63 N 15).
Y en poca de paz, un militar (Fuerzas Armadas cuando corresponda- o de
Orden y Seguridad) tambin podra llegar a matar a otra persona, en la
mantencin del orden pblico y en el ejercicio de la fuerza pblica, lo cual est
aceptado tambin indirectamente por la Constitucin (arts. 76 incisos tercero y
cuarto; y 101). Ello tambin dentro del cumplimiento de criterios de razonabilidad y
proporcionalidad.
(c) Limitaciones fcticas al Derecho a la Vida
No obstante los casos narrados, con preocupacin es posible constatar cmo los
Tribunales han ido tolerando otras restricciones a este derecho, las cuales pueden ser
estimadas como verdaderas limitaciones fcticas.
En principio, estas limitaciones - las que normalmente se relacionan con
restricciones presupuestarias del Fisco - son inconstitucionales, por lo que deben ser
revisadas profundamente por nuestro sistema judicial. As ha ocurrido por ejemplo en los
siguientes casos:
- Casos dializados. A fines de la dcada de los ochenta, diferentes enfermos

renales interpusieron sendos recursos de proteccin con el objeto de que se les
reconociera su derecho a ser tratados mediante hemodilisis, toda vez que sta
era la nica forma de mantenerse con vida, lo que en verdad no estaba siendo
cubierto totalmente por distintos hospitales pblicos del pas. Hicieron ver que los
respectivos Hospitales tenan el deber de suministrar el tratamiento pero que
ellos alegaban no tener presupuesto suficiente para hacer frente a todos los
requerimientos. Las Cortes de Apelaciones, por lo regular, acogieron los recursos
y ordenaron a los recintos de salud, prestar el servicio indicado, sin embargo, la
Corte Suprema, siempre revoc dichos fallos en segunda instancia, en atencin a
que las condiciones presupuestarias de aquellos no permitan otorgar las
prestaciones solicitadas, rechazando por lo tanto, la proteccin a este derecho.
- Casos listas de espera hospitalarias. La Corte Suprema tambin revoc el fallo

de primera instancia de la Corte de Apelaciones de Valparaso que haba
ordenado al Servicio de Salud Via del Mar Quillota a tomar las medidas
necesarias para dar pronta solucin a ms de 3.000 pacientes que han debido
valor. As, quizs pueda golpear a quien me intente arrebatar mis gafas, ya que stas son un bien que perteneces (ejerzo
un derecho sobre ellas), pero no me es lcito dar muerte al ladrn slo para evitar el robo de un artculo tan menor como
se.
69
esperar durante aos que se les interviniera quirrgicamente. La Corte Suprema,

sin embargo, argument que el Fondo Nacional de Salud no financia el costo
total de las intervenciones quirrgicas, lo que conllevara un deterioro econmico
del Servicio de Salud respectivo y, consecuencialmente, la imposibilidad de
responder a las necesidades de todas las personas (rol 692-01, fallo del 5 de
marzo de 2001)
El derecho a la integridad fsica y psquica de las personas
La vida supone un cuerpo y un alma, los cuales tambin son protegidos a partir
del art. 19 N 1 de la CPR, el cual adems prescribe que se prohbe la aplicacin de
todo apremio ilegtimo.
La palabra integridad debe entenderse como plenitud, o sea, que no est
afectado ni daado aquello a lo que se refiere. En este caso, debe existir una plenitud
corprea y psquica en cada ser humano, y es esta plenitud la que se protege. Los
daos o afectaciones a la entidad fsica y psquica de las personas estn especialmente
prohibidos a la luz de este precepto.
De este modo, el derecho a la integridad fsica consiste en el derecho de
cualquier persona a no ser daado corporalmente, mediante golpes, torturas u otros
mtodos violentos. Tampoco estn permitidas las afectaciones fsicas que impliquen un
dao a la salud de una persona, como podra ser el dao que se le cause a alguien
mediante la utilizacin de gases txicos o de armas biolgicas.
El derecho a la integridad psquica, en tanto, se referir al derecho que tiene toda
persona para evitar que otro le cause dao emocional, una afliccin, o un dolor moral.
Por cierto que este derecho, tanto en lo fsico como en lo psquico, requiere de
una importante dosis de razonabilidad en lo que se requiere a su proteccin y defensa.
No cualquier dao fsico o moral, nos parece, significa un atentado en contra de este
derecho. Por lo mismo, un leve empujn en una calle atestada, o las lgrimas que puede
derramar una persona cuando ve un spot publicitario, no significa necesariamente una
violacin al derecho.
La prohibicin de todo apremio ilegtimo
La Carta Fundamental proscribe toda forma de apremio ilegtimo.

Como se ve, no es correcto decir que la Constitucin prohba los apremios,
sino slo aquellos que sean ilegtimos. Por lo mismo, debemos entender por apremio
cualquier medio mediante el cual una persona pretende obtener de otra, una
determinada conducta. El apremio ser legtimo cuando se apegue al ordenamiento
jurdico, como cuando un acreedor advierte al deudor que si no le paga, lo demandar; o
como cuando un empleador enva a su trabajador, una carta de advertencia por algn
incumplimiento laboral; o como un parlamentario anuncia una acusacin constitucional
en contra de alguna autoridad, por alguna infraccin a la Constitucin.
Los apremios sern, por tanto, ilegtimos, cuando no estn aceptados por el
ordenamiento jurdico, en especial cuando causen dao a la integridad fsica o psquica
de las personas. Jos Luis Cea los define como la torturas, los tormentos, los suplicios,
y, en general, todo trato cruel, inhumano o degradante de la dignidad de la persona, sea
psquica o fsicamente aplicado, o con ambas expresiones de crueldad para doblegar la
personalidad de la vctima. Nosotros diremos, en definitiva que un apremio ser
ilegtimo cuando se aparte del ordenamiento jurdico, no solo cuando sea ilegal
70
(contrario a la ley) sino que tambin que sea arbitrario o desproporcionado.

Probablemente el apremio ilegtimo ms grave que se conoce es la tortura.
Especficamente, en relacin con la tortura, la Comisin Nacional sobre Prisin Poltica
y Tortura (Comisin Valech) la defini como todo acto por el cual se haya infligido
intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sea fsicos o
mentales, con el fin de obtener de ella, o de un tercero, informacin o una confesin,
castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido, intimidad o
coaccionar a esa persona u otras, anular su personalidad o disminuir su capacidad fsica
o mental, o por razones basadas en cualquier tipo de discriminacin 32.
Dos son los grandes problemas al momento de definir el trmino tortura. El
primero, si es necesario que ella provenga de funcionarios del Estado (los instrumentos
internacionales, al menos, as la entienden33, pero la Constitucin parece no hacer
distingo alguno). Y el segundo, acerca de si es necesario incorporar la exigencia de
gravedad: es necesario que se califique el dao?, todo sufrimiento que se inflija a otro
es tortura, o slo aquellos que sean graves?, mientras la Convencin de las Naciones
Unidas Contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes
incorpora la gravedad dentro del concepto, la Convencin Interamericana para prevenir
y sancionar la Tortura la desestima, enfatizando en la idea que cualquier sufrimiento
intencionalmente causado, con miras a un fin determinado.34.
Chile por su parte, ratific en 1988, tanto la Convencin de la ONU Contra la
tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, como la Convencin
Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura.
Este derecho, de acuerdo al Ordenamiento Internacional incluye tambin la
prohibicin de imponer penas corporales (como azotes o lapidacin) y as lo estim la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso Caesar con Trinidad Tobago,
sentencia del 11 de Marzo de 2005): las penas corporales por medio de flagelacin
constituyen una forma de tortura y, en consecuencia, una violacin per se del derecho
de cualquier persona sometida a la misma a que se respete su integridad fsica, psquica
y mental. De esta forma, para la Corte Interamericana no basta que el apremio o la
pena est autorizada por el derecho interno, ya que igualmente implica la violacin de la
dignidad humana, independientemente de su consagracin legal.
32
Por tratarse de una Comisin que tena por objeto investigar los abusos cometidos entre el 11 de septiembre de 1973
y el 10 de marzo de 1990 (Art. 1 del DS N 1.040 del 26 de septiembre de 2003, que crea la Comisin sobre Prisin
Poltica y Tortura, para el esclarecimiento de la verdad acerca de las violaciones de derechos humanos en Chile),
advierte que estos hechos se investigarn siempre y cuando dichos dolores o sufrimientos se hayan cometido por un
agente del Estado, u otra persona a su servicio, o que acte bajo su instigacin, o con su consentimiento o aquiescencia.
33
Art. 1.1 de la Convencin (ONU) contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes: A los
efectos de la presente Convencin, se entender por el trmino "tortura" todo acto por el cual se inflija
intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella
o de un tercero informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha
cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada en cualquier tipo de
discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario pblico u otra persona en el
ejercicio de funciones pblicas, a instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarn torturas
los dolores o sufrimientos que sean consecuencia nicamente de sanciones legtimas, o que sean inherentes o
incidentales a stas.
34
La definicin de la Convencin de la ONU puede leerse en la nota anterior. La Convencin Interamericana para
prevenir y sancionar la Tortura seala, en su art. 2: Para los efectos de la presente Convencin se entender por tortura
todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos fsicos o mentales, con
fines de investigacin criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o
con cualquier otro fin. Se entender tambin como tortura la aplicacin sobre una persona de mtodos tendientes a
anular la personalidad de la vctima o a disminuir su capacidad fsica o mental, aunque no causen dolor fsico o angustia
psquica.
71
Este mismo tribunal estim que la mera amenaza de torturar a una persona
puede constituir, en algunas circunstancias, tratamiento inhumano (Caso denominado
Los Nios de la Calle, o Villagrn con Guatemala, sentencia del 19 de noviembre de
1999).
Garantas Judiciales
El derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica, se encuentra protegidos

por la accin constitucional de proteccin, regulada en el artculo 20 CPR.
III. Derecho a Vivir en un medio ambiente libre de contaminacin
(La norma del art. 19 N 8 CPR Delimitacin del derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminacin Deberes del Estado Restriccin a otras libertades Garanta
Judicial)
La norma del art. 19 N8 de la CPR
La Constitucin de 1980 es una de las primeras Cartas que establece, a nivel

mundial este derecho.
Si bien la Constitucin espaola de 1978 ya consagraba una norma similar, no es
menos cierto que antes de ella, el Acta Constitucional N 3, de 1976 haba incorporado
en nuestro pas, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin.
El art. 19 N 8 de la Carta Fundamental establece:
8.- El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Es

deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la
preservacin de la naturaleza.
La ley podr establecer restricciones especficas al ejercicio de
determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente
A su vez, este derecho debe concordarse con lo dispuesto en el art. 19 N 24 de la

CPR, por el cual, el derecho de propiedad puede limitarse en razn de la funcin social
de la misma, la cual comprende, entre otros elementos, la conservacin del patrimonio
ambiental.
Delimitacin del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin
Para comprender correctamente este derecho, diremos que la norma

constitucional debe ser complementada por lo dispuesto en la Ley 19.300 sobre Bases
Generales del Medio Ambiente, cuerpo legal que tiene justamente por objeto regular el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin la proteccin del medio
ambiente, la preservacin de la naturaleza y la conservacin del patrimonio ambiental ()
sin perjuicio de lo que otras normas legales establezcan sobre la materia (art. 1).
Desde ya, esta ley es importante por cuanto es la que define medio ambiente,
sealando que para todos los efectos legales se entender por: Medio Ambiente: el
sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza fsica,
72
qumica o biolgica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificacin por la

accin humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus
mltiples manifestaciones (art. 2 letra LL).
Como se observa, la definicin es amplia, involucra no slo los elementos naturales
del medio ambiente, sino tambin los artificiales. Tambin incluye las interacciones entre
estos diversos componentes, refirindose entonces a un medio ambiente dinmico, no
esttico, y en permanente modificacin.
El problema mayor se centra en definir contaminacin, ya que el art. 2 letra B) de la
misma ley seala que es la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energa
o combinacin de ellos, en concentraciones o concentraciones y permanencia
superiores o inferiores, segn corresponda, a las establecidas en la legislacin vigente.
Por lo tanto, al menos a nivel legal, no toda afectacin al medio ambiente, constituira
contaminacin, sino slo aquella que rebase los lmites establecidos por el propio
legislador.
Se ha discutido si esta definicin sera aplicable o no al Texto Fundamental.
Nosotros proponemos que efectivamente no sera aplicable, puesto que: (1) la
Constitucin no puede interpretarse a la luz de la ley, sino al revs; (2) el artculo 2 de la
Ley de Bases Generales del Medio Ambiente comienza diciendo Para todos los efectos
legales (y no constitucionales), se entender por, y (3) la definicin entregada por la
ley no permite descubrir el ncleo esencial del derecho que el legislador debe respetar,
ya que se remite a sus propia voluntad, toda vez que habr contaminacin cuando se
vulnere la legislacin vigente
Desde ese punto de vista, parece mejor definir contaminacin como toda
afectacin artificial del ambiente que pueda generar dao en el equilibrio de los sistemas
naturales o en los organismos vivos (adaptacin del artculo 325 del Cdigo Penal
espaol).
Tambin parece apropiada la definicin, si bien no de contaminacin, la de
medio ambiente libre de contaminacin que nos proporciona la ley 19.300: Medio
Ambiente Libre de Contaminacin: aqul en el que los contaminantes se encuentran en
concentraciones y perodos inferiores a aqullos susceptibles de constituir un riesgo a la
salud de las personas, a la calidad de vida de la poblacin, a la preservacin de la
naturaleza o a la conservacin del patrimonio ambiental (art. 2 letra M).
A esa definicin, debiramos agregarle el elemento subjetivo. Y ello, por cuanto en
este punto, lo que se protege no es el medio ambiente libre de contaminacin, sino el
derecho subjetivo fundamental a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Este
elemento subjetivo impide que cualquier persona reclame cuando el ambiente se
contamine, sino el nico llamado a hacerlo, ser aqul que, viviendo en dicho medio
ambiente, pudiera resultar afectado por dicha contaminacin.
De all que Jorge Bermdez diga se debe aclarar que el derecho constitucional que
se establece es a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin; es decir, lo que se
consagra en el art. 19 N8 no es el derecho a un medio ambiente incontaminado sino el
derecho a vivir en l; lo que pone de relieve es que el derecho tiene un contenido
netamente antropocntrico, sus titulares son los hombres y mujeres35 Este mismo autor
enfatizar en que cuando en este numeral, el Constituyente habla de vivir lo hace tambin
en un sentido dinmico, de desenvolverse, desarrollarse, desplegar sus potencialidades; en
trminos diferentes al uso de la palabra vida que es en trminos ms bien estticos que
se emplea en el numeral 1 del mismo art. 19.
35
BERMUDEZ SOTO, JORGE (2000): El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin en Revista de
Derecho de la UCV, Nmero XXI.
73
Tambin ha de considerarse que, si bien el medio ambiente suele ser entendido

como una entidad amplia, que se extiende por todo el orbe, no es menos cierto que por ser
el Derecho Constitucional, una rama propia del derecho nacional y no internacional. Por lo
mismo, slo se pueden alegar por contaminaciones ocurridas dentro del territorio chileno.
Pero adems, los Tribunales han incorporado el criterio del entorno adyacente, segn el
cual, parece razonable que el medio protegido respecto de cierto sujeto, sea el
inmediatamente ms cercano, pero no espacios ms alejados. As por ejemplo, la Corte
Suprema, confirmando una sentencia de la Corte de Apelaciones de Coyhaique seal
tampoco podra prosperar tal alegacin, toda vez que el derecho a recurrir de proteccin
solamente lo tiene quien es directamente afectado por el hecho () calidad que no tienen
los recurrentes quienes segn sus propias declaraciones viven en San Bernardo y no
podran ser afectados por una eventual contaminacin del medio ambiente ocurrida en la
regin de Aysn distante ms de mil kilmetros de la Regin Metropolitana (Albornoz con
Sociedad Maderera Aysn, Corte de Apelaciones de Coyhaique del 28 de diciembre de
1992, confirmada por la Corte Suprema el 19 de enero de 1993)
Deberes del Estado
De acuerdo al art. 19 N 8, el Estado tiene dos deberes fundamentales, en

relacin con el derecho a vivir en in medio ambiente libre de contaminacin.
Estos deberes son:
- El deber de velar para que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de

contaminacin no sea afectado. En palabras de Nogueira, esta consideracin
convierte a este derecho en un derecho prestacional, ya que permite a las
personas, exigir del Estado una conducta determinada. De esta forma, el Estado
acta como garante, debiendo realizar todas las acciones que se dirijan a evitar
la contaminacin, por acto propio o ajeno.
- El deber del Estado de tutelar la preservacin de la naturaleza. La misma ley

19.300 sobre Bases Generales seala que se ha de entender por Preservacin
de la Naturaleza, el conjunto de polticas, planes, programas, normas y acciones,
destinadas a asegurar la mantencin de las condiciones que hacen posible la
evolucin y el desarrollo de las especies y de los ecosistemas del pas (art. 2 letra
P). Sobre esta oracin, se ha discutido acerca de si la preservacin de la
naturaleza es (o no) un derecho fundamental, o solo se trata de un deber ms del
Estado. Indiciario es al respecto, el hecho que este deber se encuentra en el
artculo 19 de la Constitucin, y no en el artculo 1; esto parece indicar que en
verdad estamos en presencia de un derecho fundamental. Que sea un derecho
es importante, por cuanto entrara a engrosar el Bloque de Constitucionalidad de
Derechos, y por lo mismo, pasara a ser un lmite al ejercicio de la soberana
nacional en los trminos del art. 5 inciso segundo de la Carta Fundamental.
Restricciones a otras libertades
De conformidad con el inciso segundo del art. 19 N 8, la ley podr establecer

restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger
el medio ambiente.
De esta manera, el Medio Ambiente, esta vez de forma objetiva y no slo
subjetiva, pasa a ser un bien jurdico protegido, pudiendo el legislador restringir otros
74
derechos o libertades para su proteccin.

Es importante indicar que estas restricciones debern cumplir con dos requisitos:
(a) deben ser impuestas por la ley; y (b) deben ser restricciones especficas y no
generales.
Garantas Judiciales
El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin se encuentra

protegido por la accin constitucional de proteccin, regulada en el artculo 20 de la
Carta Fundamental.
Sin embargo, tal como veremos, el recurso consagrado respecto de este
derecho, reconoce ciertas peculiaridades especiales que revisaremos en su oportunidad.
75
IV UNIDAD
IGUALDADES BSICAS
SUMARIO: I. Introduccin; II. Igualdad ante la Ley; III. Igual proteccin de la ley en el
ejercicio de los derechos; IV. Derechos Fundamentales ligados a la actividad
Jurisdiccional segn el Bloque Constitucional de Derechos; V. Igualdad ante los cargos
pblicos
I. Introduccin
(La igualdad en Nuestra Constitucin Poltica Clasificacin de la Igualdad)
La Igualdad en Nuestra Constitucin Poltica
Para nuestra Constitucin Poltica, la Igualdad tiene una triple dimensin: es un

valor, un principio y un derecho.
Como valor, la Igualdad es una orientacin, una gua, es algo que se estima
como bueno y deseable, un derrotero que debe ser seguido por el ordenamiento. Como
tal, es un instrumento importante en el empleo de la llamada interpretacin axiolgica
de la Constitucin, basada precisamente en la bsqueda del sentido de una norma a la
luz de los grandes valores constitucionales.
Como principio, en tanto, la igualdad emerge desde el propio texto constitucional,
como una columna que cruza, como hilo conductor toda la normativa fundamental.
Como principio, la igualdad irradia los diversos captulos de la Constitucin y todo el
ordenamiento jurdico, y se muestra como un elemento crucial dentro de su contenido.
La diferencia entre la Igualdad como valor y como principio, pasa porque
mientras valor, la igualdad es un norte, algo que se busca y que reclama a los rganos
del Estado; mientras que la igualdad mientras principio, es una realidad que est
presente en la Constitucin, y que se extraen de su propio contenido.
Pero a su vez, la Igualdad es un derecho, una facultad jurdicamente protegida
por la Constitucin. Como derecho, la igualdad se subjetiviza, y se incorpora como un
rea de defensa de cada una de las personas.
Tal es la trascendencia de la Igualdad que, son diversas las normas en las que
se expresa de modo evidente la importancia que tiene ella para nuestro Cdigo Poltico.
En primer lugar, debemos citar algunas normas ajenas al artculo 19 sobre
Garantas Constitucionales:
- Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos (art. 1 inciso

primero CPR): Incorpora la nocin de isonoma, segn la cual las personas son
iguales, pero slo en dignidad y en derechos. En el resto, los seres humanos
somos diferentes entre s, diferencias que deben ser respetadas por el Estado y
el Ordenamiento Jurdico. La isonoma se opone a la igualdad absoluta, que
entiende que las personas son ntegramente idnticas. Se ha entendido que el
Ordenamiento Jurdico chileno entiende a la Igualdad en un sentido isnonmico y
no absoluto, segn lo recin explicado.
- Es deber del Estado (...) asegurar el derecho de las personas a participar en

igualdad de oportunidades en la vida nacional (art. 1 inciso quinto). La nocin
de Igualdad de Oportunidades es un concepto fundamental dentro de una
concepcin liberal de Estado que trat de impregnar el constituyente a travs de
76
la Carta del 80. La igualdad de oportunidades supone que el Estado debe

eliminar todos los obstculos que impiden a una persona desarrollarse con
plenitud. As por ejemplo, debe eliminar la pobreza y la ignorancia, debe
propender a una correcta educacin y formacin de las personas, trabajando por
ejemplo en el rea de la enseanza, o la nutricin. De esa forma, todos los
sujetos parten su carrera por la vida, desde el mismo punto de partida, siendo
responsabilidad de cada uno, luchar por su desarrollo pleno, sin diferencias en su
inicio.
- En las votaciones populares, el sufragio ser personal, igualitario y secreto.

(frase primera del art. 15 inciso primero de la CPR). Los derechos polticos
tambin forman parte del catlogo de derechos fundamentales de la persona, e
integran el Bloque Constitucional de Derechos. Dentro de los derechos polticos,
se encuentra el derecho a sufragio, el cual siempre ser igualitario. Producto de
lo anterior, y de modo similar, al referirse a los procesos electorales, el art. 18
dispone que una ley orgnica constitucional (...) garantizar siempre la plena
igualdad entre los independientes y los miembros de los partidos polticos tanto
en la presentacin de candidaturas como en su participacin en los sealados
procesos
- Se asegura el derecho a postular en igualdad de oportunidades a la

Administracin Pblica, as como tambin, se promover que en la
capacitacin y perfeccionamiento al interior de la misma, tambin se promueva
este mismo principio (art. 38 inciso primero): Una ley orgnica constitucional
determinar la organizacin bsica de la Administracin Pblica, garantizar la
carrera funcionaria y los principios de carcter tcnico y profesional en que deba
fundarse, y asegurar tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como
la capacitacin y el perfeccionamiento de sus integrantes.
- El art. 3 inciso tercero obliga a los rganos del Estado a promover el

fortalecimiento de la regionalizacin del pas y el desarrollo equitativo y solidario
entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional. Adems, el art.
115 inciso primero, establece que se el gobierno y administracin interior del
Estado se orientar hacia un desarrollo territorial armnico y equitativo. El
inciso tercero del mismo artculo propende a que la distribucin de las
inversiones sectoriales de asignacin regional se realice sobre la base de
criterios no slo de eficiencia, sino que tambin, de equidad. Como se aprecia,
en estos casos, la Carta utiliza el vocablo equidad y no igualdad. La equidad
marca un nfasis en un aspecto que escapa a la mera igualdad, como es la
justicia de las relaciones. En este caso, el desarrollo territorial, y la asignacin de
recursos entre las diferentes regiones, debe ser equitativo, vale decir, no slo
igualitario, sino adems, justo.
Por otra parte, el artculo 19 alude en reiteradas ocasiones a la igualdad. Revisemos

algunos casos:
- Art. 19 N 2: Igualdad ante la ley.
- Art. 19 N 3: Igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos.
- Art. 19 N9 inciso segundo: Acceso libre e igualitario a las acciones de salud y
rehabilitacin.
- Art. 19 N 16, inciso tercero: En materia de libertad de trabajo, Se prohbe cualquiera
77
discriminacin que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que

la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados casos.
- Art. 19 N 17: Igualdad ante los cargos pblicos.
- Art. 19 N 20: Igual reparticin de los tributos y las dems cargas pblicas
- Art. 19 N 22: La no discriminacin arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus
organismos en materia econmica.
Clasificacin de la Igualdad
1.- Clasificacin Tradicional
Tradicionalmente, suele clasificarse la igualdad en tres categoras sustanciales.

La primera es la IGUALDAD FORMAL, que es aquella que se produce por la
mera constatacin normativa de que no existe persona o grupo privilegiados. Es una
igualdad que se produce a nivel normativo, generada por la norma constitucional de
concebir a todos como iguales. Esta primera clase de igualdad obedece a un criterio
liberal que entiende que el Estado no puede establecer diferencias entre sus sbditos.
Proviene de un Estado formal o liberal de derecho, y de ellos derivan especialmente los
derechos de primera generacin, civiles y polticos.
La segunda es la IGUALDAD REAL o MATERIAL, que consiste en entender que
las igualdades a nivel normativo son insuficientes, si no todos los ciudadanos pueden
optar, en los hechos a determinados bienes bsicos. De este modo, el Estado debe
permitir el acceso a una serie de beneficios que se relacionan con la vida digna. Qu
se saca con que todos sean iguales ante la ley, si no todos van a poder vivir lo suficiente
ni van a poder comprender suficientemente sus derechos? Para ello, el Estado deber
procurar que todos y sin excepcin alguna, lleguen a un mismo estado final, dentro de
un contexto de un Estado social de derecho. As, surgen adems, los derechos
econmicos, sociales y culturales o de segunda generacin.
Finalmente, especialmente a partir de tendencias liberales modernas
(neoliberalismo), se ha considerado que es injusto y poco eficiente que todas las
personas accedan a los mismos resultados, sino que lo importante es que el Estado
otorgue igualitariamente a todos sus ciudadanos, las mismas herramientas para que ellos
logren, segn sus esfuerzos y capacidades, el mejor estndar de vida que puedan
alcanzar. As aparece la nocin de IGUALDAD DE OPORTUNIDADES, que explicramos
prrafos ms arriba.
2.- Clasificacin propuesta por Jos Luis Cea Egaa 36
El lenguaje comn (no siempre cientficamente acertado) ha solido decir que el

artculo 19 N 2 de la CPR consagra la igualdad ante la ley (as lo establece
explcitamente el texto constitucional), y que el art. 19 N 3 garantiza la igualdad ante la
justicia.
Sin embargo, vale la pena revisar la distincin conceptual que realiza el profesor
Jos Luis Cea, quien seala que la verdadera denominacin de las instituciones
jurdicas involucradas es la siguiente:
36
Esta clasificacin de JL Cea no la desarrollaremos en clase, ni ser preguntada.
78
- Igualdad en la ley. Corresponde al derecho consagrado en el artculo 19 N 2

de la Constitucin, vale decir, se garantiza que las personas no sufrirn en el
trato normativo, diferencias arbitrarias o injustificadas. Es por lo tanto, una
igualdad (o isonoma sustantiva) en el ordenamiento jurdico propiamente tal.
- Igualdad ante la ley. Corresponde al derecho consagrado en el artculo 19 N

3 inciso primero de la Carta Fundamental, vale decir la garanta que la
Constitucin realiza a todas las personas en la igual proteccin de la ley en el
ejercicio de sus derechos. Se refiere a que todos los rganos pblicos a quienes
les competa la defensa de los derechos de las personas no podrn hacer
diferencias arbitrarias (isonoma adjetiva).
- Igualdad ante la justicia. Equivale a lo prescrito en el artculo 19 N 3 inciso

cuarto, en lo que se refiere a que nadie puede ser juzgado por comisiones
especiales, sino por el tribunal que seale la ley y que se hallare establecido con
anterioridad a la perpetracin del hecho (o derecho al juez natural). Al respecto,
no es lcito que una persona sea juzgada por comisiones ad-hoc, establecidas
slo para conocer de algn asunto en especial, ya que genera desigualdad y falta
de seguridad jurdica.
No obstante estas interesantes apreciaciones, y con el objeto de unificar el discurso,

utilizaremos las expresiones usadas en la propia Constitucin, vale decir: igualdad ante
la ley (19 N2) e igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos (19 N 3).
79
II. Igualdad ante La Ley (Art. 19 N 2 CPR)
(La igualdad ante la ley del art. 19 N 2, inciso primero de la CPR El concepto sociolgico de
Igualdad ante la ley Proscripcin de la Esclavitud Igualdad entre Hombres y Mujeres
Proscripcin de la Arbitrariedad Garantas Judiciales)
La igualdad ante la ley del art. 19 N 2 inciso primero
Como ya hemos dicho, las personas slo son iguales en dignidad y derechos. En lo
dems, son diferentes, diferencias que son reconocidas y deben ser respetadas por el
ordenamiento jurdico.
Enrique Evans de la Cuadra seala, por ejemplo, que la Igualdad ante la ley es el
sometimiento de todas las personas a un mismo estatuto jurdico fundamental para el
ejercicio de sus derechos y para el cumplimiento de sus deberes, sin que sea
procedente efectuar entre ellas, distinciones favorables o adversas en razn de la raza,
de la nacionalidad, del sexo, de la profesin, actividad u oficio y del grupo o sector social
o categora econmica a la que pertenezca.
Desde ese punto de vista, reconociendo que nuestra sociedad est compuesta por
sujetos diferentes, la Carta Fundamental consagra el Derecho de Igualdad ante la Ley (o
en la ley), la cual debe entenderse como la consagracin del Principio de Isonoma.
La isonoma debe entenderse como una igualdad en el trato, o sea, aceptando las
diferencias antes dichas, sin que exista un trato discriminatorio, o arbitrario entre los
diversos sujetos. La isonoma, por su parte se expresa en el axioma consistente en que
debe tratarse en forma igual a los iguales, y desigual a los desiguales. O dicho quizs
en mejor forma, debe tratarse a las personas de igual forma en aquellos aspectos donde
ellas sean iguales, y se pueden hacer diferencia respecto de aquellas circunstancias
donde las personas son diferentes.
Por todo lo dicho, es lcito y hasta justo hacer diferencias en la ley, cuando los
sujetos son efectivamente distintos. Por lo mismo, es adecuado establecer normas
especiales para los menores de edad, para las mujeres, para los extranjeros, etctera,
cuando las hiptesis reguladas ameriten tal distincin.
Lo que no est permitido es, repetimos, las diferencias de carcter arbitrario, sin
justificacin suficiente.
A su vez, se seala que la isonoma del art. 19 N 2 es una isonoma sustantiva,
establecida por las normas de fondo, por aquellas que fijan los derechos y su contenido.
De esta forma, sera posible distinguirla de la isonoma adjetiva que se identifica con
normas de carcter procesal, y que se encuentran referidas al ejercicio de aquellos
derechos ante los rganos estatales, la cual est consagrada en el art. 19 N 3.
El Concepto sociolgico de la Igualdad ante la Ley
La igualdad o isonoma establecida en la norma en anlisis tiene un fuerte

contenido sociolgico, por cuanto se centra en la prohibicin que existan clases
privilegiadas. As lo dispone el art. 19 N 2, cuando establece directamente: En Chile no
hay persona ni grupo privilegiados.
Vale decir no slo existe una igualdad entre las personas sino que tambin entre
los grupos humanos, por lo que no es justificable establecer discriminaciones
arbitrarias ni entre aqullas ni entre stos.
Como decamos, la Constitucin establece que en Chile no hay persona ni grupo
privilegiados, lo que ha sido interpretado por la Corte Suprema en los siguientes
80
trminos: la igualdad ante la ley consiste en que todos los habitantes de la Repblica,
cualquiera que sea su posicin social u origen gocen de unos mismos derechos, esto es,
que exista una misma ley para todos y una igualdad de todos ante derecho, lo que
impide establecer estatutos legales con derechos y obligaciones diferentes, atendiendo a
consideraciones de razas, ideolgicas, creencias religiosas u otras condiciones o
atributos de carcter estrictamente personal (citado por M. Verdugo y E. Pfeffer en obra
incluida en bibliografa).
Al no existir grupos privilegiados, se asume la condicin de ser una sociedad no
estamental, esto es, dividida en clases que jurdicamente tengan un estatus diferente.
Proscripcin de la Esclavitud
La norma que estamos analizando dispone tambin que en Chile no hay

esclavos y el que pise el territorio queda libre.
Esta norma, en verdad, representa la concrecin de una larga tradicin
republicana que prohbe la esclavitud en Chile. En efecto, desde 1811, por iniciativa de
don Manuel de Salas, se decreta la libertad de vientres y de paso (todos los nacidos en
Chile, o todo aqul que pise suelo chileno, ser libre). En 1823, por iniciativa de don
Jos Miguel Infante, y bajo el gobierno de don Ramn Freire se dicta la abolicin
definitiva de la esclavitud.
Constitucionalmente, la Carta de 1818 es la primera que establece formalmente
la Libertad de Vientres en nuestra historia patria, cuando establece que Subsistir en
todo vigor la declaracin de los vientres libres de las esclavas dada por el Congreso, y
gozarn de ella todos los de esta clase nacidos desde su promulgacin (art. 12).
Sin embargo, es en 1823, mismo ao en que se proscriba legalmente la
esclavitud, cuando se consagra definitivamente ese principio en la Constitucin de esa
fecha: En Chile no hay esclavos: el que pise su territorio por un da ser libre. El que
tenga este comercio no puede habitar aqu ms de un mes, ni naturalizarse jams. (art.
8)
La esclavitud a la que se refiere esta norma es la condicin en la que se halla
una persona que carece de toda libertad por ser de propiedad de otro sujeto. Tambin
se extiende a las figuras por medio de las cuales, alguien logra obtener la absoluta
propiedad o dominio total de a voluntad de otro sujeto.
En virtud del principio de libertad de paso, quien ingrese a territorio nacional,
arrastrando desde otros lugares, la condicin de esclavo, deja de serlo por el slo hecho
de pisar tierras chilenas.
Igualdad entre mujeres y hombres
La Ley de Reforma Constitucional N 19.611 de 1999, la misma que modific el

inciso primero del art. 1 de la Carta Fundamental cambiando la expresin los hombres
por las personas, incorpor tambin el nmero 2 del artculo 19, la oracin hombres y
mujeres son iguales ante la ley.
Se ha criticado por buena parte de la doctrina constitucional esta norma. Dentro de
los detractores de esta reforma, se puede revisar la opinin del profesor Miguel ngel
Fernndez, de cuya visin se puede concluir que:
(a) La reforma es innecesaria, ya que la igualdad planteada podra deducirse de

otras disposiciones constitucionales, como la del artculo 1 inciso 1, o la del
art. 19 N 2, atentando en contra de la tradicin de sobriedad que haba
81
asistido desde siempre a las Constituciones nacionales, ya que se trata de

una norma ociosa y majadera que en verdad nada aporta en definitiva.
(b) Es excluyente ya que no alude a las minoras sexuales, las cuales
virtualmente quedan fuera del criterio de igualacin que slo subiste entre
hombres
(c) La reforma es absurda, ya que intenta incorporar una simple declaracin de
principios, olvidando la fuerza normativa de los preceptos constitucionales.
(d) Puede llegar a tener efectos insospechados, ya que finalmente, aunque la
intencin del Constituyente derivado fue simplemente la de dejar sentado un
principio de igualdad entre hombres y mujeres, en verdad lo que va a ocurrir
es que podrn verse afectadas muchas normas que efectivamente hacen
diferencias entre sexos, muchas veces de utilidad para ambos.
Proscripcin de la Arbitrariedad
Por ltimo, el inciso segundo del artculo 19 N 2, establece que ni la ley ni

autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias.
Por lo tanto, se elimina por completo de nuestro sistema la arbitrariedad, entendida
sta como las distinciones antojadizas o caprichosas, o sea, que no tienen sustento en
la razn ni en la justicia.
Por lo mismo, cabe concluir que toda arbitrariedad es ilegal e ilegtima, lo que
resulta del todo til para interpretar diversas normas constitucionales y legales, como la
del art. 20 inciso segundo de la CPR.
La prohibicin de la arbitrariedad afecta tanto al legislador como a las dems
autoridades, por lo que, en caso de existir alguna discriminacin de este tipo que
provenga de la ley, ser posible reclamarla va recurso de inaplicabilidad o accin
popular de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. En tanto, si proviene de
alguna autoridad administrativa, procedera recurrir de proteccin.
Finalmente, debemos dejar constancia que esta prohibicin de arbitrariedad se
vincula con otras normas constitucionales, tales como:
- art. 1 inciso 1: establecer diferencias entre las personas en lo que a dignidad y
derechos se refiere, es de por s, arbitraria;
- art. 8 inciso 1: el funcionario pblico que d fiel cumplimiento al principio de
probidad, no puede actuar con arbitrariedad;
- art. 15: el sufragio es igualitario, y tambin establecer diferencias respecto de
aqul, sera arbitrario;
- art. 19 Ns. 17, 20 y 22: referidos a la prohibicin de realizar diferencias
arbitrarias por parte del Estado en su trato con los particulares.
Ser el legislador o, en general, cualquier generador de

normas, quien deber atender a evitar cualquier trato o diferencia
discriminatoria. Ante la comisin de discriminacin arbitraria, el
juzgador (Ordinario o Tribunal Constitucional) deber resolver dicha
diferencia. Un mtodo til para determinar cundo una determinada
medida es arbitraria es la aplicacin del test de ponderacin que
analizamos a propsito de las colisiones de derechos.
Garantas judiciales
82
La igualdad ante la ley se encuentra amparada por la accin constitucional de

proteccin establecida en el art. 20 de la CPR.
Sin perjuicio de ello, la Ley 20.609 que establece medidas contra la
discriminacin (llamada tambin Ley Zamudio), contempla tambin una Accin
especial contra discriminacin ante el juez civil respectivo.
II. Igual Proteccin de la Ley en el Ejercicio de los Derechos (Art. 19 N 3 CPR)
(La Igual Proteccin de la Ley en el Ejercicio de los Derechos Derecho a la Defensa

Jurdica Servicios de Asesora y Defensa Jurdica Derecho a un Juez Natural
Condiciones de las sentencias y los procedimientos Garantas Penales y Procesal
Penales Garantas Judiciales)
Inciso primero: la igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos
Se trata de una norma de carcter general y no slo referida a los Tribunales. De

all que no sea correcto denominar a esta garanta simplemente como Igualdad ante la
Justicia, puesto que involucra tambin a los dems rganos del Estado.
Por lo tanto, se trata de una norma amplia, que establece la igualdad ante la ley o
isonoma adjetiva segn lo que ya estudiamos.
Inciso segundo: derecho a la defensa jurdica
Toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la ley seale y
ninguna autoridad o individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida intervencin
del letrado si hubiere sido requerida. As lo dispone la primera parte del art. 19 N 3,
inciso segundo, de la CPR.
Esta disposicin, como se aprecia, se refiere a la defensa jurdica, y no a la
defensa judicial, por lo tanto, se extiende no slo a la defensa ante los Tribunales que
formen parte del Poder Judicial, sino que tambin ante todo tipo de autoridades que de
una u otra forma puedan ejercer funciones jurisdiccionales.
Respecto de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad
Pblica, este derecho se regir, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por
las normas pertinentes de sus respectivos estatutos. Como se lee, es una norma de
excepcin respecto de la primera frase de este inciso, y slo se refiere a lo referente a
lo administrativo y disciplinario, por lo que en lo relativo a la defensa, se regir por
sus normas estatutarias, las que en todo caso, debern igualmente estar establecidas
por ley, ya que en caso contrario se afectaran el principio de reserva legal.
Inciso tercero: Asistencia jurdica gratuita. Derechos de las vctimas.
De acuerdo al inciso tercero del art. 19 N 3 CPR, la ley arbitrar los medios para
otorgar asesoramiento y defensa jurdica a quienes no puedan procurrselos por s
mismos.
Al igual que en otros pasajes de la Carta Fundamental, opera el principio de
subsidiariedad, toda vez que el Estado slo actuar en el caso que los particulares no
puedan establecer por s mismos las redes de defensa, pagadas o gratuitas, que
permitan brindar el debido asesoramiento y defensa jurdica de las personas.
Dentro de los mecanismos que la ley concede para dar cumplimiento a este deber del
Estado, se encuentra el Privilegio de Pobreza (arts. 591 y siguientes del Cdigo
83
Orgnico de Tribunales), y la creacin de instituciones tales como la Corporacin de

Asistencia Judicial y de la Defensora Penal Pblica.
A continuacin de esa expresin, se agrega una nueva oracin que dispone un
beneficio para las personas naturales vctimas de delitos, respecto de las cuales a ley
deber procurarles asesora y defensa jurdica.
Esta defensa y asesora ser gratuita para dichas vctimas, y tendr por objeto
ejercer la accin penal derivada del delito que han sufrido en su contra.
Como la Constitucin encarga a la ley el diseo de este servicio, entonces habr
que esperar que el Poder Legislativo dicte dicha ley, lo cual hasta la fecha an no ha
ocurrido, por lo que esta reforma an no est operativa.
En definitiva, la nueva redaccin de este inciso ha quedado as:
Art. 19 N 3, inciso tercero CPR: La ley arbitrar los medios para otorgar
asesoramiento y defensa jurdica a quienes no puedan procurrselos por s mismos. La
ley sealar los casos y establecer la forma en que las personas naturales vctimas de
delitos dispondrn de asesora y defensa jurdica gratuitas, a efecto de ejercer la accin
penal reconocida por esta Constitucin y las leyes.
Inciso cuarto: Defensa a imputados es irrenunciable
A partir del ao 2011, una reforma constitucional inserta el siguiente nuevo inciso
cuarto:
Art. 19 N 3, inciso cuarto CPR: Toda persona imputada de delito tiene derecho
irrenunciable a ser asistida por un abogado defensor proporcionado por el Estado si no
nombrare uno en la oportunidad establecida por la ley
De alguna manera, esta reforma es reiterativa, toda vez que la Constitucin ya

estableca el derecho a la defensa jurdica (19 N 3 inciso segundo).
Sin embargo, el cambio sustancial radica en que la Carta Fundamental dispone
ahora que esta defensa, respecto del imputado en un proceso penal, pasa a ser
irrenunciable. Remarcamos que esta irrenunciabilidad solo sucede en sede penal: en
materias diferentes, las personas podrn concurrir sin abogado, si la ley lo permitiese.
Adems, si el imputado no designare su propio abogado, el Estado le
proporcionar uno, al cual el defensor no podr negarse. Con esto, se ratifica el principio
de subsidiariedad: el Estado opera a falta de actuacin de privados.
Esta reforma ofrece varias interrogantes.
Es efectivamente esta disposicin el reconocimiento de un derecho para las
personas, o ms bien es la imposicin de un deber: el deber de tener que aceptar un
abogado?
Por lo mismo, hay aqu efectivamente un derecho, o bien se disfraza de derecho,
una herramienta ligada a polticas criminales por parte del Estado?
En aquellos casos donde las personas sienten que el Estado ha actuado
injustamente con ellas, que las han acusado injustamente, o bien invocando leyes
injustas, por qu estas personas podran confiar que el abogado que les proporciona el
mismo Estado va a ser, esta vez, justo y correcto en su actuar?, puede el imputado
seguir confiando en el Estado?.
Por ltimo, por qu el Constituyente (derivado, en este caso) tuvo que explicitar
que este derecho es irrenunciable?. Lo hace porque los dems derechos fundamentales
s son renunciables?, o bien, slo esta repitiendo y confirmando un principio que estara
envuelto en toda la trama de derechos fundamentales?
84
Inciso quinto: derecho a un juez natural
Nadie podr ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que
sealare la ley y que se hallare establecido por sta con anterioridad a la perpetracin
del hecho.
Este derecho es conocido como derecho a juez natural, lo que significa, en primer
trmino la proscripcin de comisiones especiales, entendidas stas como tribunales
ad-hoc o de facto que se constituyen con el nico objeto de juzgar una situacin
especfica. Por el contrario, el Tribunal debe haber estado preestablecido por ley, con
anterioridad a la comisin o perpetracin del hecho que motiva el juicio.
Por otra parte, esta norma consagra el principio de legalidad del tribunal, por
cuanto esta clase de rganos slo podrn ser creados por el legislador, y no por
autoridades administrativas o de otra clase.
A su vez, este inciso, junto con lo que dispone el inciso sexto de este numeral,
conforman lo que se denomina proceso justo o debido proceso constitucional.
Tambin es lo que Jos Luis Cea denomina igualdad ante la justicia en sentido
estricto.
Por ltimo, cabe destacar que el derecho al juez natural (que en lo procesal penal
se manifiesta en lo dispuesto en el artculo 2 del Cdigo de la especie), es el nico que
se encuentra protegido a travs de la accin constitucional de proteccin del art. 20 de la
CPR.
Inciso sexto: condiciones de las sentencias y procedimientos
Como sealamos, lo que dispone el inciso sexto, junto con lo establecido en el

inciso quinto, dan lugar a la figura del proceso justo o debido proceso
constitucional.
Segn la norma en cuestin, toda sentencia deber fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. A partir de esta norma, las sentencias requieren que:
1. se funden en un proceso previo, vale decir, deben dictarse conforme al
mrito del proceso, lo que evita todo tipo de arbitrariedad, puesto que
finalmente debern enunciarse de acuerdo a las alegaciones y pruebas
que se hubieren rendido en l;
2. el proceso previo en el que se funden, debe haber sido legalmente
tramitado, vale decir, ser la ley quien pueda establecer los
procedimientos judiciales, mientras que el proceso previo a la sentencia
debi haber obedecido a las reglas procedimentales establecidas
precisamente por la ley.
Por otra parte, si bien es el legislador quien debe establecer las reglas propias de
los procedimientos judiciales, stos ltimos, adems, debern siempre cumplir con las
garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos. Por lo tanto,
no basta que el procedimiento formalmente est regulado por la ley, sino que adems,
materialmente, deber cumplir con los requisitos de racionalidad y justicia que exige el
Constituyente.
El procedimiento es racional, cuando es razonable, cuando sus etapas cumplen
con una consecucin lgica, y cuando permiten al juez convencerse efectivamente de la
veracidad o no de las defensas de las partes. A su vez, el procedimiento ser justo,
cuando permite que ambas partes puedan exponer sus alegaciones, que puedan aportar
85
sus pruebas, y que todos estos derechos sean efectivamente ejercitables.
Incisos sptimo a noveno: garantas penales y en los procesal penales
Los incisos sealados establecen los siguientes derechos:
(a) La ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal: se

consagra el principio relativo a la presuncin de inocencia, y en el caso
en que la ley presuma la responsabilidad penal de un individuo, siempre
podr permitir que ste demuestre lo contrario, esto es, que la presuncin
sea simplemente legal y no de derecho. Lo nico que se prohbe es la
presuncin de derecho de la responsabilidad penal, y no as de la
responsabilidad civil (el art. 706 del Cdigo Civil estatuye, por ejemplo, a
propsito de la posesin que el error en materia de derecho constituye
una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario); sin
embargo, estimamos que tambin debiera extenderse a otras reas del
derecho, tales como las del derecho administrativo sancionatorio
(sumarios administrativos, sanciones impuestas por superintendencias o
servicios pblicos etc.)
(b) Principio de Legalidad. En materia procesal penal, debe aplicarse el

principio de legalidad, especialmente en lo relativo a:
b.1. Legalidad en el tipo penal (art. 19 N 3, inciso octavo): ninguna ley

podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona
est expresamente descrita en ella
b.2. Legalidad en la pena: ningn delito se castigar con otra pena que
la que seale la ley promulgada con anterioridad a su perpetracin,
a menos que una nueva ley favorezca al afectado. Esta frase,
adems, consagra dos principios adicionales, a saber: (a) la
irretroactividad de la ley penal (slo rige para lo futuro y no para
hechos pretritos); y (b) principio pro-reo o indubio pro-reo (la
ley tendr efectos retroactivos cuando favorezca al imputado, ya
sea despenalizando el delito, o imponindole una pena menos
rigurosa).
Adems, segn vimos, el principio de legalidad tambin se

manifiesta en:
b.3. Legalidad del Tribunal (art. 19 N3 inciso cuarto)
b.4. Legalidad del Procedimiento (art. 19 N3 inciso quinto)
Garantas Judiciales
Los derechos establecidos en el N 3 del artculo 19 de la CPR no estn

amparados por el recurso de proteccin, salvo lo dispuesto en el inciso quinto (derecho a
juez natural, y prohibicin de juzgamiento por comisiones especiales).
III. Derechos Fundamentales ligados a la actividad jurisdiccional,

segn el Bloque Constitucional de Derechos
86
(Observacin Preliminar Derecho a la Jurisdiccin Derecho al Debido Proceso)
Observacin preliminar
Hemos revisado que en el artculo 19 N 3 de la CPR se establecen algunos

principios bsicos del debido proceso, sin embargo, en verdad, los tratados
internacionales sobre derechos humanos (cuyos derechos constituyen lmite al ejercicio
de la soberana nacional segn el art. 5 inciso 2 de la CPR) establecen otros derechos
que completan la nocin de debido proceso, y adems establecen otras garantas
relacionadas a la actividad jurisdiccional.
As, deben destacarse dos grupos de derechos: aquellos ligados al llamado
Derecho a la Jurisdiccin, y aquellos relacionados al Debido Proceso propiamente tal.
El anlisis lo realizaremos, breve y especialmente a la luz de los artculos 8, 9 y 25
de la Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH)
Derecho a la jurisdiccin (arts. 8.1. y 25 de la CADH)
Este derecho incluye:
(a) el derecho al acceso a la jurisdiccin, el cual debe ser efectivo y ante

autoridad competente (se trata de un derecho prestacional, ya que exige
por parte del Estado, la implementacin del servicio judicial como
prestacin, el cual deber ser configurado a travs de la ley);
(b) el derecho una autoridad judicial objetivamente independiente y

subjetivamente imparcial. La independencia se refiere a la autonoma del
rgano jurisdiccional, como tal. En tanto, la imparcialidad se vincula con
la actuacin del sujeto (juez) que sustenta la titularidad de dicho rgano,
el cual deber actuar con prescindencia de todo tipo de intereses o
pretensiones particulares en el asunto del cual conoce;
(c) derecho al juez natural. Se refiere a que el Tribunal que conoce del
asunto, debe haber sido establecido por ley, con anterioridad a la fecha
en que ocurrieron los hechos. En tal caso, la ley no slo crear al
Tribunal, sino que adems, deber fijar su competencia y composicin;
(d) derecho a resoluciones motivadas, razonables, congruentes y

fundamentadas en el sistema de fuentes vigentes. Que sean motivadas
quiere decir que estn debidamente fundamentadas; que sean
razonables significa que sean comprensibles y concordantes con la
razn; y que sean congruentes, se refiere a que se dicten conforme al
mrito del proceso, de acuerdo a las alegaciones y pruebas rendidas en
l. Por ltimo, debern fundarse en el sistema de fuentes vigentes, vale
decir, debern apoyarse (norma decisoria litis) en la ley o en la fuente
especfica que corresponda; y
(e) derecho a que el proceso sea pblico, lo que constituye una garanta
establecida no slo en beneficio de las partes, sino que de la comunidad,
con el objeto de obtener una mayor credibilidad de la actividad judicial,
87
as como mayores posibilidades de fiscalizacin y control de la opinin

pblica.
Derecho al debido proceso (arts. 8 y 9 de la CADH)
Este derecho incluye garantas tan variadas como:
(a) derecho a intrprete o traductor, suministrado gratuitamente, si no

comprendiere o hablare el idioma del Tribunal;
(b) derecho a la presuncin de inocencia, mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad. Respecto de este derecho, cabe sealar que:
- la carga de la prueba pesa sobre quien acuse, mientras que no es el
inculpado quien deber acreditar su inocencia;
- no slo opera respecto de delitos sino que tambin para toda actividad
sancionatoria o que signifique una limitacin de derechos; y
- se trata de una presuncin iuris tantum, vale decir, en la medida que se
van acumulando antecedentes que hacen presumir la culpabilidad del
imputado dentro de un proceso, la presuncin de inocencia tiende a
disminuir, siendo razonable la aplicacin de, por ejemplo, medidas
cautelares u otro tipo de decisiones judiciales que impliquen restriccin de
derechos.
(c) derecho a que al inculpado se le comunique previa y detalladamente de la
acusacin formulada;
(d) derecho del imputado a hacer valer la asistencia consular en los casos que
procediere;
(e) derechos relacionados con la defensa:
- todo inculpado tiene derecho a defensa jurdica,
- todo inculpado tiene derecho a escoger a su defensor,
- el Estado deber proveer defensa gratuita si el inculpado no pudiere
costearla por s mismo; y
- la defensa tiene derecho a interrogar a todos los testigos.
(f) derecho a no declarar contra s mismo (derecho consagrado adems en el art.
19 N 3 letra f) de la CPR);
(g) derecho de recurrir del fallo ante Tribunal superior (sin embargo, en Chile,
sern inapelables las resoluciones dictadas por un tribunal oral en lo penal,
de acuerdo al art. 364 del Cdigo Procesal Penal);
(h) derecho del inculpado absuelto por sentencia firme a no ser sometido a nuevo
juicio, por los mismos hechos (principio non bis in idem)
(i) derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y a una sentencia dictada
dentro de plazo razonable (si bien no est expresamente establecido en la
CADH, se incorpora como derecho implcito a la luz del art. 29 letra c) de la
misma Convencin, sin perjuicio que el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, lo establece explcitamente en el artculo 14.7)
(j) derecho a la legalidad de la ley penal. Principio de legalidad: nullum crime,
nulla pena sine lege, o sea, no hay crimen, no hay pena, sin ley; y
(k) derecho a la irretroactividad de la ley penal, salvo que la nueva ley favorezca al
inculpado.
V. Igualdad ante los Cargos Pblicos

(Delimitacin Garantas Judiciales)
88
Delimitacin de la Igualdad ante los cargos pblicos (art. 19 N 17 CPR)
La Constitucin Poltica establece en su artculo 19 N 17: La Constitucin

asegura a todas las personas: N 17. La admisin a todas las funciones y empleos
pblicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitucin y las leyes.
O sea, ni la ley ni las autoridades pblicas podrn establecer diferencias arbitrarias
en lo que se relaciona con el ingreso a las funciones ni los empleos pblicos.
Segn Jos Luis Cea, las funciones pblicas se refieren a las actividades que
realizan los rganos del Estado que tienen jerarqua constitucional (funcin legislativa,
judicial, ejecutiva, contralora), mientras que los empleos pblicos se refieren a los dems
cargos, aquellos que se ejercen ante los dems rganos pblicos, incluidos las
empresas del Estado.
Es importante sealar que este derecho es claramente de configuracin legal, ya
que su delimitacin (la fijacin del contenido o haz de facultades) no queda totalmente
fijado en la Constitucin, sino que necesariamente requerir de la actividad del
legislador.
Por ltimo, se refiere a una igualdad que no slo se refiere a la Administracin
Pblica (subfuncin del poder ejecutivo), sino que en general a cualquier otro cargo
pblico.
Garantas Judiciales
La igualdad ante los cargos pblicos no se encuentra cubierta ni resguardada por

la accin constitucional de proteccin del art. 20 de la CPR.
89
V UNIDAD
DERECHO A LA PRIVACIDAD
SUMARIO: I. La Privacidad; II. Vida Privada y Honra; III. Inviolabilidad del Hogar y de las
Comunicaciones Privadas
I. Introduccin: La Privacidad
Una de las caractersticas esenciales del Derecho, es que las normas jurdicas
que lo conforman, son exteriores. Ello quiere decir que slo regulan los aspectos
externos del ser humano, las manifestaciones de su conducta, pero salvo contadas
excepciones, jams deber regularse aspectos de su fuero ntimo.
Y ello, por cuanto la esfera ntima no solo es irrelevante para el Derecho, sino
que adems, es una esfera protegida, que no puede vulnerarse ni atacarse.
En esa misma lgica, existen mbitos de la vida de los sujetos que caen dentro
del mbito de la inviolabilidad, y que se refieren a la privacidad de los sujetos.
As, en el derecho anglosajn existe lo que se llama right to be alone, esto es, el
derecho a ser dejado solo, a no ser interferido ni molestado. El derecho a alejarse del
mundo social y desarrollar, en absoluta soledad, o solo acompaado por las personas
que el individuo escoja (su familia, su pareja, sus amistades, etc.), su vida e intereses.
Naturalmente, este espacio ntimo, especialmente protegido por el ordenamiento
constitucional, tiene un resguardo y amparo delimitado por lo razonable y justificable.
As, si quien quiera alegar su derecho a la privacidad, para no ser juzgado por delitos
que se cometen al interior de su hogar, no tiene derecho a hacerlo. De esta manera, la
racionalidad y proporcionalidad de las medidas invasivas son fundamentales para medir
su legitimidad o ilegitimidad.
La privacidad de las personas es especialmente amparada por nuestro texto
constitucional, en virtud de su orientacin individualista y liberal, segn la cual, las
personas son especialmente libres en sus relaciones ntimas. Nadie es ms libre sino
dentro de su hogar, nadie se siente ms libre de expresarse sino cuando sabe que sus
conversaciones se mantendrn en reserva, y la mayor parte de las personas muestran
su verdadero ser y comportamiento cuando se encuentran dentro de un crculo de
intimidad y reserva.
Ahora, respecto del concepto de Privacidad, y de la distincin necesaria entre lo
que es vida pblica, de lo que es vida privada, se han tendido diferentes respuestas, de
las cuales destacaremos dos, a saber:
a) La teora de los crculos concntricos. Segn esta, los espacios de privacidad

se manifiesta sobre la base de crculos, que tienen un mismo centro y que van
superponindose uno sobre otro, desde uno ms grande a otros ms pequeos.
De esta forma, podramos mencionar que estos espacios se desarrollan en los
siguientes niveles:
- En el primero, el mayor, se ubican todas aquellas relaciones y conductas

que, siendo privadas, se desenvuelven en espacios pblicos. Por ejemplo
son aquellas relaciones que se desarrollan por lo tanto en la calle y en los
espacios pblicos, pero que a pesar de aquello sigue siendo parte de la
vida privada; por lo tanto, solo pueden ser dados a conocer con la
aceptacin del titular del derecho. Se refiere, por ejemplo, a los encuentros
90
o conversaciones que podran tener dos personas en un caf o en la calle o

en una plaza, tambin se refiere al trnsito que podra tener una persona de
una ciudad a otra o su participacin en marchas o protestas pblicas. En
este caso, la persona tolera y acepta que sea visto por los transentes
mientras mantiene estos encuentros, pero no as el contenido de los
mismos.
- Existe un segundo circulo ms cerrado que se refiere a una esfera ms

privada, a un mbito ms reducido, se refiere a conductas, decisiones,
opiniones que se dan en espacio privados, en zonas privadas; ac el titular
del derecho, sin embargo, podra renunciar a esta informacin si es que
voluntariamente la da a conocer. Dentro de esta esfera se encontraran, por
ejemplo, las transacciones bancaras, las relaciones laborales, los gustos
musicales o artsticos en general, las preferencias polticas, etc. A
diferencia del primer crculo donde hay una aceptacin y tolerancia de que
eventualmente una persona que pase cerca del actor, pueda enterarse de
lo que sucede, en el segundo no existe esta aceptacin sino que se da a
conocer lo que la persona quiera.
- Existe un tercer crculo ms cerrado que se considera que en lo privado es

lo ms ntimo de la persona. Hablamos, por ejemplo, de sus preferencias y
conductas sexuales, de sus convicciones acerca de lo divino, de sus
relaciones con sus hijos, etc. En estos casos el crculo se estrecha an ms
y queda reducido a las relaciones y percepciones absolutamente ntimas de
una persona. Para algunos autores como ngela Vivanco este ltimo
crculo sera adems irrenunciable, vale decir, en defensa de la dignidad y
de la libertad de las personas no deberan ser dados a conocer incluso con
la aceptacin del titular del derecho37. En lo personal no concordamos con
la visin de ngela Vivanco, ya que pensamos que esta informacin es
perfectamente renunciable si la decisin individual de cada persona no
daa la privacidad de otra persona.
La anterior teora nos permite distinguir lo Privado de lo ntimo, los cuales no

son conceptos absolutamente distintos, ya ms bien que tienen una relacin de
gnero-especie. Lo Privado es el gnero y lo ntimo es la especie. Si pensamos, por
ejemplo, en la decisin de alguien de viajar a otra ciudad de vacaciones podemos
decir que es algo privado, pero no es ntimo; las transacciones bancarias tambin
son privadas, pero no son ntimas. El que sea concntrico quiere decir que tienen un
mismo centro, el cual es la Persona.
37
La realidad es que tanto vida privada como intimidad son partes de un todo al que puede darse el nombre de
privacidad y que actan como una suerte de crculos. El crculo ms exterior, relativo a la vida privada, se traduce en
una reserva del pblico de ciertos hechos o actos, esta reserva puede ser levantada cuando estamos en presencia del
consentimiento del propio titular. Frente a este mbito, la intimidad est representada por un crculo ms pequeo e
interno, que contiene aquellos elementos que son ms personales, que, de suyo, deben quedar sustrados al
conocimiento, la injerencia y a la intervencin de los dems, aun cuando el propio titular admitiera en ello,
fundamentalmente en asociacin con el respeto por la dignidad del hombre, sus creencias, conciencia y su identidad
91
Intimidad en
sentido estricto
Relaciones
privadas que se
dan en espacios
privados
Relaciones
privadas que se
desarrollan en
espacios pblicos
b) La Teora de los Mosaicos: Como sabemos, los mosaicos son representaciones

artsticas que se producen por la unin de distintas fracciones, de igual o distinto
material (trozos de cermicas, pequeas piedras, cristales, etc.).
Segn esta teora un mosaico mirado como conjunto permite determinar el rol
que ocupa cada uno de los pequeos trozos de cristal o cermica que lo forman.
De esta manera, cada parte cumple una funcin y es importante dentro del
cuadro solo si miramos el contexto. Un pequeo trozo de cermica negro al
extraerlo es simplemente un pedazo de piedra, pero dentro del mosaico puede
ser una pieza fundamental dentro del cuadro globalmente analizado. Por lo tanto,
slo viendo el contexto sabremos si esa pieza representa, por ejemplo el ojo de
una figura humana o bien, si es una de muchas otras piezas negras que logran
representar la noche de fondo.
La parbola del mosaico nos trata de reflejar que, en definitiva, la informacin
especfica no debe ser tratada como pblica o privada en forma aislada, sino que
necesariamente debe ser analizada dentro del contexto de la persona.
As, por ejemplo, el matrimonio de una persona con un extranjero puede ser
92
una circunstancia absolutamente privada en la mayor cantidad de los casos, pero

si quien se casa es el Presidente de la Repblica el contexto permite determinar
que esa informacin es socialmente relevante. Los gustos musicales de una
persona forman parte de su vida privada, a menos que el contexto nos permita
determinar que esa informacin es relevante si se trata de un compositor famoso.
Las transacciones comerciales de una persona pertenecen a su vida privada, a
menos que el contexto dentro del cual se realicen sea dentro de un lavado de
dinero para esconder o encubrir un trfico de drogas.
La teora de de los crculos concntricos es menos objetiva y ms parecida a
una jerarquizacin. La segunda teora, es decir, la de mosaicos es ms parecida
a una ponderacin, es necesario revisar los contextos, ya que si dentro del
contexto la situacin es relevante el tratamiento va a ser distinto.
Nuestra Constitucin Poltica protege la Intimidad de las Personas, pero no solo la

intimidad, y lo hace principalmente a la luz de dos disposiciones:
a. La del 19 N 4 sobre proteccin de la vida privada y honra de la persona y su
familia.
b. La del 19 N 5 sobre inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas.
En concreto, lo que dichas disposiciones establecen es:
Art. 19. La Constitucin asegura a todas las personas:
4.- El respeto y proteccin a la vida privada y a la honra de la persona y su

familia;
5.- La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada. El

hogar slo puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados
interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la
ley.
93
II. El respeto y proteccin a la vida privada y a la honra de la persona y su familia
(Respeto y proteccin de la vida privada Respeto y proteccin de la honra de la

persona y su familia Reforma Constitucional de 2005 Garantas Judiciales)
Respeto y Proteccin de la Vida Privada
Se trata de un concepto dinmico, de difcil definicin, pero que se refiere

bsicamente a todos aquellos aspectos de la vida que la persona no desea que sean
conocidos por terceros, sin su consentimiento.
Se refiere a las relaciones de familia, a lo relativo a la vida sexual, conyugal o
domstica de un ser humano.
Vale la pena, revisar la opinin vertida por Jaime Guzmn, en su calidad de
miembro de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin (CENC), quien seal
que la privacidad envuelve el mbito de una zona de la vida de la persona que debe
quedar precisamente excluida de la noticia o invasin externa. Otra visin es la del
Consejo de tica de los Medios de Comunicacin Social, el cual ha establecido que la
vida privada se refiere a las conductas, el espacio que cada persona necesita y desea
mantener alejados de los ojos y odos extraos, se trata del ncleo de la vida personal,
del recinto de expansin y verdadera libertad del sujeto, que ste no acepta compartir
con nadie o que comparte con sus ms ntimos.
En tanto, para Jos Luis Cea, la vida privada es el conjunto de asuntos, conductas,
documentos, comunicaciones, imgenes o recintos que, el titular del bien jurdico protegido no
desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo.
Sin embargo, cuando los hechos que siendo de la esfera privada, sean
constitutivos de delito, entonces desaparece la proteccin y podrn ser divulgados.
Respeto y Proteccin de la Honra de la Persona y su Familia
Debe entenderse por honra, el honor en sentido objetivo, vale decir, la buena
fama, crdito o reputacin que una persona goza en el ambiente social. El sentido
subjetivo no est protegido, o sea, aqul que se refiere a la autoestima u orgullo que
cada cual siente de s mismo.
Por su parte, tal como vimos en su oportunidad, la Constitucin no define
familia, por lo que deberemos acogernos a la definicin amplia que entregamos
anteriormente respecto de este trmino. La honra de la familia incluye la de todos sus
miembros incluso los ya fallecidos, quienes de todos modos, forman parte del prestigio
del ncleo familiar, y por lo tanto, merecen respeto.
Cuando hablamos de familia estamos hacindolo en un sentido amplio como el
conjunto de personas unidas por un vnculo de matrimonio, de parentesco o de adopcin,
pero tambin incluye todas las relaciones afectivas que podran darse dentro del hogar sin
que necesariamente pensemos en el matrimonio como nico vnculo. Es un concepto
vlvula, es decir, una definicin que va evolucionando en el tiempo. Nosotros vamos a
sostener que la honra de la familia incluye tambin la de los miembros ya fallecidos,
quienes forman parte del prestigio del ncleo familiar y por lo tanto merecen respeto. La
familia no es titular de derechos, lo que se protege es un bien que le pertenece a un titular
y el titular es un individuo, no se protege la honra de la familia, se protege la honra de su
familia
94
Reforma Constitucional de 200538
Antes de la Reforma Constitucional introducida por la Ley N 20.050 del ao

2005, el Nmero 4 del artculo 19 sealaba lo siguiente:
4. El respeto y proteccin a la vida privada y pblica y a la

honra de la persona y de su familia.
La infraccin de este precepto, cometida a travs de un medio
de comunicacin social, y que consistiere en la imputacin de un hecho
o acto falso, o que causare injustificadamente dao o descrdito a una
persona o a su familia, ser constitutiva de delito y tendr la sancin que
determine la ley. Con todo, el medio de comunicacin social podr
excepcionarse probando ante el tribunal correspondiente la verdad de la
imputacin, a menos que ella constituya por s misma el delito de injuria
a particulares. Adems, los propietarios, editores, directores y
administradores del medio de comunicacin social respectivo sern
solidariamente responsables de las indemnizaciones que procedan.
A partir de esta reforma, se modifica el numeral 4, en dos sentidos:
(a) Se elimina la proteccin de la vida pblica de las personas. Se estim en su

momento que este derecho era innecesario seguir mantenindolo, ya que en
verdad no significaba aporte alguno a la proteccin de la dignidad de las
personas. Se trata de un derecho que no tena parangn dentro del derecho
comparado, ni tampoco se encontraba incorporado en el derecho internacional de
los derechos humanos. A la vez, generaba una serie de conflictos entre
personajes pblicos, quienes lo invocaban para impedir que se dieran a conocer
aspectos relevantes socialmente de su vida tambin pblica. Cabe destacar,
finalmente, que lo que se derog fue la proteccin a la vida pblica de las
personas, lo que en ningn caso puede confundirse con la proteccin a la vida
privada de las personas pblicas, bien jurdico que sigue siendo protegido incluso
en beneficio de todos.
(b) Se deroga el inciso segundo que estableca el llamado delito de difamacin.
Tambin se consider innecesario mantenerlo, por cuanto se trataba de la
consagracin de delitos que ya estaban tipificados en la ley, como los de injuria y
calumnia. En verdad, resulta un avance importante por eliminar todo rastro de
restriccin a la libertad de expresin, consagrada tambin constitucionalmente por
el art. 19 N 12 de la CPR.
Garantas judiciales
Los derechos establecidos en este numeral, se encuentran protegidos por la

accin constitucional de proteccin del art. 20 de la CPR.
38
No se preguntar en la prueba ni en el examen.
95
II. La Inviolabilidad del Hogar y de toda forma de Comunicacin Privada
(La inviolabilidad del hogar La Inviolabilidad de toda forma de Comunicacin Privada

Las limitaciones al Derecho Garantas Judiciales)
La inviolabilidad del Hogar
El trmino hogar como tantos otros, tampoco se encuentra definido por ley. Sin
embargo, claramente no se puede circunscribir slo al lugar donde una persona reside,
sino que tambin a todos aquellos que se vinculen con determinado mbito privado del
sujeto.
En primer trmino, debemos coincidir que el hogar alude a un bien inmueble.
Adems, debe tener ciertas caractersticas subjetivas que excedan la simple calidad de
bien raz que le pertenezca a alguien, ya que la propiedad o dominio se encuentra
protegida por otra garanta (19 N 24). O sea, la inviolabilidad del hogar, no protege al
inmueble como tal (protegido por el derecho de propiedad), sino que a su calidad de ser
el espacio propicio para el desarrollo de la intimidad.
Por lo tanto, el hogar se relaciona con el espacio fsico, donde las personas
desenvuelvan su vida privada, sin importar si el inmueble le pertenece o no al individuo,
incluyendo dentro de estos espacios: el domicilio, el lugar de trabajo, las casas de
veraneo, etc.
Entendemos, por ltimo que dentro de la nocin de inviolabilidad no slo
debemos contemplar los ingresos fsicos forzados a un recinto, sino que tambin
mecanismos igualmente intrusitos, aunque menos violentos. As por ejemplo, tambin se
viola el hogar cuando se graba o filma lo que ocurre en su interior, sin autorizacin de
sus moradores.
La Inviolabilidad de las comunicaciones privadas
Finalmente, el artculo 19 N 5 tambin establece la proteccin de toda forma de

comunicacin privada.
Dentro de las comunicaciones privadas se contempla todo tipo de ellas, o sea,
conversaciones directas, por telfono, fax, correo electrnico, sistemas informticos de
mensajera instantnea, etc.
Lo que es muy importante en este punto es que las comunicaciones privadas
seguirn mantenindose de esa manera, hasta cuando quien intervenga en ella acepte
difundirlas. Sin mediacin de la voluntad, la conversacin sigue siendo privada.
Las limitaciones al derecho
Tanto la inviolabilidad del hogar como de las comunicaciones privadas pueden

ser limitadas en los casos y formas que determine la ley.
As, se establece que, la ley podr afectar:
(a) la inviolabilidad del hogar mediante los allanamientos, los cuales de acuerdo al
artculo 205 del Cdigo Procesal Penal (CPP), slo podrn efectuarse si existe
consentimiento de su propietario o encargado, o bien, previa orden judicial al
efecto. Tambin la polica podr entrar a un lugar cerrado sin consentimiento del
propietario o encargado ni autorizacin judicial, en caso de delito flagrante (art.
206 del CPP);
(b) la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, a travs de interceptacin,
96
apertura o registro de las mismas. Al respecto, cabe destacar la norma del art.
219 del CPP que establece que el juez de garanta podr autorizar, a peticin del
fiscal, que cualquier empresa de comunicaciones facilite copias de las
comunicaciones transmitidas o recibidas por ellas. Adems, el juez de garanta
podr ordenar, tambin a solicitud del ministerio pblico, la interceptacin o
grabacin de las comunicaciones telefnicas u otras formas de telecomunicacin,
cuando hubieren fundadas sospechas que se hubiere cometido o que se est
preparando la comisin de un delito (art. 222 del CPP)
Garantas Judiciales
El derecho consagrado en el art. 19 N 5 se encuentra amparado por la accin

constitucional de proteccin del art. 20 de la CPR.
Ello, sin perjuicio de las garantas especficas establecidas en el procedimiento
penal, en los casos que las limitaciones se realicen sin respetar las condiciones legales
y/o constitucionales, dentro de las cuales destaca la cautela de garantas, de
competencia del juez de garanta.
97
VI UNIDAD
LIBERTADES BSICAS
SUMARIO: I. La Libertad en la Constitucin Poltica; II. Libertad de Conciencia y Culto;

III. Libertad Personal y Seguridad Individual; IV. Libertad de Enseanza; V. Libertad de
Expresin; VI. Derecho de Reunin; VII. Derecho de Peticin; VIII. Libertad de
Asociacin
I. La Libertad en la Constitucin Poltica
Uno de los valores bsicos en los que se encuentra inspirado nuestro Cdigo
Poltico es el de la Libertad. Como veremos, este principio se consagra en las Bases de
la Institucionalidad e inspira al resto del texto constitucional, al punto de verse
influenciado en diversas normas que lo componen.
A manera de aproximacin sobre el tema, podramos decir que la Libertad se
manifiesta por el derecho de toda persona para decidir lo que se puede hacer o no
hacer. Implica adems, la proscripcin de cualquier forma de esclavitud o de dominio de
uno respecto de otro.
En Doctrina suele hablarse de una triple dimensin de la libertad:
(a) Libre albedro o libertad inicial, que permite a las personas, definir
entre diversas opciones. Ella se expresara, por ejemplo, en la libertad
de locomocin o movimiento, en la libertad de expresin, en la libertad
para adquirir bienes, en la libertad para trabajar, o desarrollar todo
tipo de actividades econmicas lcitas, etc.
(b) Libertad-participacin, que se refiere al derecho de las personas de
intervenir en la toma de decisiones del Estado. Ella se manifiesta en
los derechos polticos, como el derecho a sufragio libre, el derecho de
peticin o el derecho a la jurisdiccin.
(c) Libertad-exultacin, consistente en la posibilidad de lograr el mximo
desarrollo integral del ser humano. Algunas de sus manifestaciones
son la libertad de pensamiento, la libertad de culto, la libertad para
ensear, la libertad para desarrollar obras artsticas e intelectuales,
etc.
La libertad que postula nuestra Carta Fundamental se extiende desde su

conexin directa con la existencia humana, a los ms diversos aspectos de la vida
humana: poltica, cultural, econmica, etc.
No obstante aquello, la libertad no ha de entenderse como el hacer lo que se
quiera, sino hacer aquello que se pueda hacer, de acuerdo a lo que permite el
ordenamiento jurdico. De alguna manera, esta concepcin es consecuencia del
pensamiento de autores clsicos como Cicern o Montesquieu.
En efecto, para Cicern, cuanto ms est sometido a las leyes ms libres es el
Hombre; pero as ser cuando las leyes sean iguales para todos, cuando se apliquen
igualmente a todos. Para Montesquieu, en tanto, la Libertad es el derecho de hacer lo
que las leyes permitan; y si un ciudadano pudiera hacer lo que las leyes prohben, no
tendra ms libertad, porque los dems tendran el mismo poder.
As, finalmente, slo se es libre, cuando respetando el marco jurdico que regula
a la sociedad, las personas pueden realizar la mayor cantidad de cosas que dicho
98
ordenamiento permite. Nadie es libre para infringir la ley. Si as fuere, todos perderamos
libertad, cual Estado de Naturaleza en Hobbes.
La libertad constitucional, finalmente, no es una autonoma infinita, sino que
restringida por los valores constitucionales, por el respeto a los dems, y por supuesto,
por la ley.
La Constitucin hace continua referencia a la Libertad de las personas.
Fuera del art. 19 sobre garantas constitucionales, podemos encontrar al

menos las siguientes normas que se refieren a la libertad:
- Art. 1 inciso 1: Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.

Se trata de una libertad ab initio, o sea, se tiene por el hecho de ser persona, sin
que sea necesario un trmite o exigencia adicional.
- Art. 1 inciso tercero: El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a
travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la
adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especficos. Segn los
autores, en este precepto se consagra el principio constitucional de la
Subsidiariedad, que consiste en que el Estado no puede intervenir en todas
aquellas actividades que los privados puedan realizar por s mismos
(subsidiariedad negativa), y que, en cambio debe actuar desarrollando todas
aquellas actividades que siendo socialmente necesarias, no pueden realizar los
privados (subsidiariedad positiva). La subsidiariedad es una expresin notoria de
la libertad humana, al impedir que el Estado intervenga indebidamente en las
actividades que para los particulares, les son propias. Esta subsidiariedad se
manifiesta a su vez, en diferentes garantas constitucionales, segn lo hemos
visto y veremos en este curso.
- Art. 5 inciso primero y 13 inciso segundo. El reconocimiento del ejercicio de la
soberana por parte del pueblo (conjunto de ciudadanos), y del derecho a
sufragio para los ciudadanos, es tambin una manifestacin de la libertad
poltica.
Por su parte, en las garantas constitucionales consagradas en el art. 19,

podemos destacar las siguientes manifestaciones de la Libertad de las Personas:
- Art. 19 N2: A propsito de la Igualdad ante la Ley, el Constituyente estableci

que en Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. La
proscripcin de la esclavitud, adems de ser una expresin de la inexistencia de
clases y personas privilegiadas o jurdicamente desmejoradas, tambin es una
consagracin evidente de la proteccin de la libertad de los seres humanos.
- Art. 19 N 6: La libertad de conciencia y culto.
- Art. 19 N 7: La libertad personal y la seguridad individual, derecho que adems
cuenta con una garanta especfica, como es la accin constitucional de amparo,
del art. 20 de la Carta Fundamental.
- Art. 19 N9: En su inciso segundo, dispone que el acceso a las acciones de
promocin, proteccin y recuperacin de la salud y rehabilitacin debe ser
igualitario y, adems libre. En tanto, el inciso final establece que las personas
tendrn derecho a elegir el sistema de salud, sea ste estatal o privado.
- Art. 19 N 11: Consagra la Libertad de Enseanza, y tambin establece en su
inciso cuarto, que los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de
enseanza para sus hijos, lo cual es manifestacin de la libertad de las familias
99
por decidir el lugar donde pretenden educar a sus nios.

- Art. 19 N 12: La libertad de expresin.
- Art. 19 N 13: Libertad de reunin sin permiso previo y sin armas.
- Art. 19 N 14: Derecho de peticin (libertad de hacer presentaciones ante la
autoridad).
- Art. 19 N 15: Libertad de asociacin sin permiso previo.
- Art. 19 N 16: Se garantiza la libertad de trabajo, esto es, de decidir libremente en
qu se pretende desarrollar la fuerza laboral de una persona, as como de decidir
a quin se desea contratar.
- Art. 19 N 21: La libertad econmica, esto es, el derecho a desarrollar cualquiera
actividad econmica que sea lcita.
- Art. 19 N 23: La libertad para adquirir toda clase de bienes, excepto aquellos
que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban
pertenecer a la Nacin toda y la ley lo declare as.
- Art. 19 N 25: La libertad de crear y difundir las artes.
En la presente Unidad, revisaremos algunas de estas libertades, las que llamaremos

libertades bsicas, a saber: libertades de conciencia y culto, expresin, libertad
personal y derecho de peticin.
II. Libertad de Conciencia y Culto (art.19 N 6 CPR)
(Derechos protegidos - La Libertad de Conciencia Manifestacin de todas las

Creencias Ejercicio de todos los cultos Objecin de conciencia Limitaciones a los
derechos Rgimen patrimonial de las Iglesias Garantas Judiciales)
Derechos protegidos (inciso primero)
El artculo 19 N 6 consagra bsicamente tres derechos, a saber:

- Libertad de Conciencia
- Derecho a Manifestar todas las Creencias
- Ejercicio libre de todos los cultos.
La Libertad de Conciencia
Es el primer derecho consagrado en el art. 19 N 6.

Se refiere a la libertad de todo sujeto para crear y desarrollar sus propias ideas
acerca de lo bueno y de lo malo, de lo moral y lo inmoral. Pero naturalmente, para que
una persona pueda formarse tal impresin acerca de si algo es bueno o malo, debe
tener plena libertad para poder conocer las cosas que lo rodean, as como su propio
interior.
Por lo mismo, la Conciencia se desarrolla en dos niveles:
El primer nivel es el que nos permite reconocer en nuestro fuero interno que las
cosas son, que estn, que estn all. Tambin, se refiere a identificarnos a nosotros
mismos, y a lo que sucede en nuestro interior, como algo que existe, que es. Este
primer nivel no es, por tanto, la mera percepcin por los sentidos de que algo existe, sino
que se refiere al procesamiento de la informacin que se recibe por los sentidos, a la
imagen que se forma en nuestro intelecto acerca de aquello que ya hemos captado. De
all que cuando alguien conoce algo, se dice que ha tomado conciencia de que existe.
100
A este primer nivel, se le denomina conciencia sensible, o como dice Hegel la certeza
inmediata o de lo inmediato.
Posiblemente, en este primer nivel, un mismo hecho, objeto o noticia, ha sido visto
u odo por dos personas, pero no necesariamente las dos han percibido lo mismo, por lo
que la conciencia sensible puede operar de distinto modo en ambos casos. De la misma
forma, una expresin emitida por alguien puede ser percibida para algunos como algo
muy serio, para otros como una broma, o para otros ni siquiera sern capaces de
entender lo que se dijo. Todo ello es la conciencia sensible: representarse mentalmente
lo que se ha percibido ya sea del mundo externo, o interno, por los sentidos.
El segundo nivel en tanto, tendr que ver con poder juzgar, calificar o evaluar lo
que ha sido percibido y conocido por la conciencia sensible. Aqu es donde se forma la
idea de lo que es bueno y de lo que es malo, de lo moral o de lo inmoral, de lo correcto o
incorrecto. Este segundo nivel es lo que se conoce como conciencia moral o
deliberativa, y ser lo que permitir conocer (intelectualmente) para algunos autores,
sentir (emotivamente) para otros autores, divisar (intuitivamente) para otros, o juzgar
(prescriptivamente) las normas morales, es decir, la precisa diferencia entre lo bueno y
lo malo.
Muchas veces las diferencias de opinin entre dos personas tienen que ver con
cmo evalan un mismo hecho en torno a si l es bueno o malo (conciencia moral), pero
en muchas ocasiones, las divergencias pasan simplemente porque lo que capt uno al
conocer el hecho no fue lo mismo que lo que capt el otro (conciencia sensible).
En gran medida, la forma como se ejerzan tanto la conciencia sensible o la
conciencia moral va a depender de cul sea la religin o la filosofa de vida que persiga
la persona, si es que efectivamente se identifica con una religin o con una filosofa.
De esta manera, los hombres se forman su propio juicio acerca de lo que lo rodea,
de su propio interior, y de la valoracin de todo ello. Toda esta labor de conciencia, en
sus dos niveles implica un espacio inviolable, donde el Estado no puede intervenir, ni
tampoco puede impedir que toda esta reflexin y movimiento del espritu se produzca
con plena libertad.
As, se permite a que todos los seres humanos puedan efectivamente buscar la
verdad, idealmente hasta alcanzarla.
Ahora bien, desde otro punto de vista es lo mismo la libertad de conciencia que la
libertad de pensamiento?, o dicho de otro modo para comenzar, es lo mismo la
conciencia que el pensamiento?
Diremos que no es lo mismo conciencia que pensamiento, ni tampoco es lo mismo
libertad de conciencia y libertad de pensamiento. De hecho, los Tratados Internacionales
tambin hacen diferencias entre ambos derechos. As, mientras el art. 13.1 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica
consagra la Libertad de Pensamiento, el art. 12.1 del mismo Tratado consagra la
Libertad de Conciencia.
Respecto de ambos, diremos que la relacin en la que se encuentra el
pensamiento y la conciencia es de gnero a especie, ya que mientras el pensamiento es
cualquier representacin intelectual que se forme una persona acerca de algo, la
conciencia se refiere a una especial clase de representacin intelectual como es las
convicciones ticas o morales acerca de un objeto, y que se obtiene luego del ejercicio
de la conciencia sensible y de la conciencia deliberativa. Por lo mismo, el que piensa
hacer algo o que tal pintura es hermosa, no hace uso de su libertad de conciencia,
sino slo de su libertad de pensamiento. Distinto es cuando alguien piensa esto que
har es algo bueno o esta pintura es inmoral, ya que all hace uso no slo de su
libertad de pensamiento, sino adems, de su libertad de conciencia.
101
Nuestra Carta Fundamental no protege cualquier pensamiento, sino que slo la

libertad de conciencia. De all que la aplicacin del Bloque de Constitucionalidad y de los
Tratados Internacionales en esta materia, es imprescindible, para ampliar el radio de
proteccin de la norma constitucional del art. 19 N 6, extendindola tambin a las
libertades de pensamiento.
Derecho a Manifestar todas las Creencias
Este derecho si bien tiene un contenido religioso, no se refiere exclusivamente al

derecho a creer o no creer un Dios, ya que esa creencia o conviccin ntima, ya se
encuentra garantizada en la libertad de conciencia antes analizada. O sea, dentro de las
diferentes concepciones morales que se puede formular una persona en virtud de la
libertad de conciencia, se encuentra la posibilidad de formarse una propia visin en torno
a la divinidad.
De hecho, la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin entendi que el
derecho a manifestar todas las creencias deriva o es consecuencia de la libertad de
conciencia (Jaime Guzmn seal: la libertad de manifestar todas las creencias
religiosas deriva de la libertad de conciencia, porque su conciencia debe discernir
primero cual es su opinin y su juicio sobre una cosa, y luego, est el juicio que l emite,
formula o manifiesta, Sesin 130).
En trminos generales, la libertad para manifestar las creencias en tanto tiene que
ver con la exteriorizacin de las convicciones religiosas ya adquiridas por un sujeto.
Este derecho a manifestar todas las creencias tiene dos dimensiones:
1. Libertad Religiosa Subjetiva, que se refiere al derecho para declarar o dar a

conocer pblicamente las ideas personales relativas a las verdades relacionadas
la divinidad. Incluye tambin el derecho a expresar que no se cree en ninguna
divinidad y tambin el derecho para guardar silencio sobre esta materia.
2. Libertad Religiosa Objetiva, que se refiere al derecho de todaslas personas de

pertenecer o no a una determinada comunidad de creyentes, es decir, pertenecer
a una Iglesia.
Ejercicio Libre de todos los Cultos
Se vincula con la posibilidad de realizar los ritos y ceremonias litrgicas con que
se tributa homenaje o adoracin a lo que se considera divino o sagrado.
En este sentido, la ley N 19.638 que establece normas sobre la Constitucin
Jurdica de las Iglesias y Organizaciones Religiosas, viene en configurar este derecho,
estableciendo una serie de garantas y principios, destacando lo dispuesto en su art. 6:
Artculo 6. La libertad religiosa y de culto, con la correspondiente

autonoma e inmunidad de coaccin, significan para toda persona, a lo menos,
las facultades de:
a) Profesar la creencia religiosa que libremente elija o no profesar
ninguna; manifestarla libremente o abstenerse de hacerlo; o cambiar o
abandonar la que profesaba;
b) Practicar en pblico o en privado, individual o colectivamente, actos
de oracin o de culto; conmemorar sus festividades; celebrar sus ritos;
observar su da de descanso semanal; recibir a su muerte una sepultura digna,
102
sin discriminacin por razones religiosas; no ser obligada a practicar actos de

culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales y
no ser perturbada en el ejercicio de estos derechos;
c) Recibir asistencia religiosa de su propia confesin donde quiera
que se encuentre. La forma y condiciones del acceso de pastores, sacerdotes
y ministros del culto, para otorgar asistencia religiosa en recintos hospitalarios,
crceles y lugares de detencin y en los establecimientos de las Fuerzas
Armadas y de las de Orden y Seguridad, sern reguladas mediante
reglamentos que dictar el Presidente de la Repblica, a travs de los
Ministros de Salud, de Justicia y de Defensa Nacional, respectivamente;
d) Recibir e impartir enseanza o informacin religiosa por cualquier
medio; elegir para s -y los padres para los menores no emancipados y los
guardadores para los incapaces bajo su tuicin y cuidado-, la educacin
religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones, y
e) Reunirse o manifestarse pblicamente con fines religiosos y
asociarse para desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas, de
conformidad con el ordenamiento jurdico general y con esta ley.
La Objecin de Conciencia
Ligado con el Derecho a la Libertad de Conciencia, se encuentra el tpico de la

Objecin de Conciencia, vale decir el derecho que tendran las personas para negarse a
obedecer una obligacin que le impone el ordenamiento jurdico, aduciendo que dicho
deber pugna con sus valores individuales.
La libertad de conciencia no tiene que ver con excusarse de cumplir con un deber
adquirido voluntariamente, por ejemplo, en virtud de un contrato, sino que debe tratarse
de un deber impuesto por el Estado. Si entre ese deber y las concepciones ticas de una
persona, hay pugna, entonces es posible eludir el cumplimiento del mismo, invocando
sus principios adquiridos en virtud de la libertad de conciencia?.
Pensemos por ejemplo en la persona que, teniendo una Religin que le impida
empuar armas, sea obligado a hacer el servicio militar; o en el mdico que creyendo
que el aborto es un pecado, sea obligado a practicarlo, en aquellos pases en que non
es tipificado como delito; o en el funcionario que es forzado a trabajar
extraordinariamente un da sbado, en circunstancias que sus convicciones religiosas se
lo impide.
Nuestra Carta Fundamental no resuelve expresamente estos casos, ya que no
consagra en trminos explcitos, el derecho a la objecin de conciencia.
Sobre la objecin de conciencia, nuestra Doctrina constitucional se divide en
diferentes posturas.
- Una primera postura, que es adems mayoritaria, sostiene que este derecho no
tiene proteccin constitucional y que incluso no puede ser concebido como un
derecho fundamental. No se encuentra consagrado en la Carta Fundamental, y
tampoco puede ser identificado como un derecho implcito, por no emanar de la
naturaleza humana, en los trminos del art. 5 inciso segundo de la Constitucin.
- Una segunda posicin es la que entiende que existe proteccin constitucional

para la objecin de conciencia. En este caso, destaca la posicin del profesor
Humberto Nogueira, para quien la objecin de conciencia es un derecho que
integra el haz de facultades de la libertad de conciencia, e incluso formara parte
103
de su contenido esencial, ya que no tendra ningn sentido proteger la libertad de

conciencia si a una persona se le obliga a dar cumplimiento a una obligacin
incluso pasando por sobre sus convicciones morales. El mismo Nogueira dir
que en el peor de los casos debe ser concebido como un derecho implcito,
independiente y autnomo a la libertad de conciencia y que ingresa a nuestro
ordenamiento por la va del bloque de constitucionalidad.39
- Una tercera alternativa, finalmente, es la que plantea el Sistema Americano de

Derechos Humanos. Segn los rganos del sistema americano solo existir
objecin de conciencia cuando ella sea expresamente reconocida por el
ordenamiento jurdico, por lo tanto, no se trata de un derecho intrnseco de la
persona, sino que queda sometido a lo que dispongan las leyes internas. Ello, al
menos en lo relativo al Servicio Militar Obligatorio, por cuanto de acuerdo al art.
6.3.b. de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el Servicio Militar
no es considerado trabajo forzoso, ni tampoco el servicio nacional que la ley
establezca en lugar de aqul. Por lo tanto, si bien la Convencin Americana
acepta que una persona se excuse del servicio militar, ello operar slo cuando
la ley sea quien ofrezca esta alternativa40
39
Slo existe objecin de conciencia cuando estamos en presencia de un conflicto objetivo de conciencia, vale decir,
cuando hay un conflicto moral, que tiene su fundamento en postulados religiosos o ideolgicos conocidos, dicho derecho a
la objecin de conciencia tiene lmites, los cuales deben basarse en valores o bienes constitucionalmente asegurados, los
cuales no pueden desnaturalizar el contenido del derecho. Los derechos fundamentales y sus respectivas limitaciones
deben ser objeto de una interpretacin finalista, sistemtica y acorde con la realidad social, considerando las respectivas
consecuencias sociales y polticas.
La objecin de conciencia consiste en una pretensin a que una norma particular dispense a la persona obligada
del cumplimiento de un deber jurdico que en otra hiptesis le correspondera cumplir o que le exima de responsabilidad
jurdica por tal incumplimiento.
Dicho derecho requiere ser regulado, vale decir, requiere de un procedimiento para el ejercicio o goce del derecho
que se materializa en la exencin del deber jurdico en virtud del conflicto moral acreditado . Dicha regulacin debe tener en
consideracin dicho derecho y los dems derechos, bienes y valores constitucionales, buscando siempre una optimizacin
de cada uno y de todos ellos, sin afectar su contenido esencial, dentro de una interpretacin finalista, unitaria, sistemtica y
de concordancia prctica de todos y cada uno de los preceptos constitucionales.
En tal sentido, si bien corresponde al legislador configurar el derecho a la objecin de conciencia, no puede
afectar su contenido bsico que le permite ser recognocible en cuanto tal, como es la facultad al incumplimiento de deberes
de derecho pblico que implican una actuacin directa de la persona, mbito que no podra ser desconocido ni limitado por
el legislador. Ello lleva a precisar que si bien una ley que establece el deber objetado es obviamente constitucional como
hiptesis general, debiendo siempre el operador jurdico interpretarla de conformidad con la Constitucin, en todo caso, el
acto de aplicacin de ella a un objetor de conciencia es inconstitucional, pudiendo ser recurrido tal acto de aplicacin de la
ley a travs de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Asimismo, un tribunal ordinario en
caso de duda sobre la aplicacin constitucional o no de la ley, puede planear tambin la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional.
En el derecho comparado hay un reconocimiento explcito de la objecin de conciencia y su regulacin jurdica
frente al servicio militar obligatorio en virtud de la objecin de uso de la violencia, a los tratamientos de salud obligatorios, al
trabajo de das sbados por motivos religiosos, la objecin de conciencia a determinadas prestaciones mdicas (aborto),
objeciones a prestar juramento, entre otras.
La objecin de conciencia no puede confundirse con la desobediencia civil, ya que esta ltima se dirige contra una
institucin o una poltica y no contra un deber concreto y actual. Asimismo, la desobediencia civil implica comportamientos
activos de llamada de atencin de la opinin pblica de incumplimiento de prohibiciones establecidas por el ordenamiento
jurdico, siendo generalmente de carcter colectivo y no individual.
40
La Comisin Americana de Derechos Humanos ha dicho: En los pases que no prevn la condicin de objetor de
conciencia en su legislacin, los rganos internacionales de derechos humanos han concluido que no ha habido violacin
del derecho a la libertad de pensamiento, conciencia o religin. El sistema europeo se ha negado a reconocer un derecho a
la condicin de objetor de conciencia dentro del contexto ms amplio del derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y
religin (artculo 9) debido a la referencia explcita a los objetores de conciencia en el artculo que excepta al servicio
militar o al servicio sustitutivo de la definicin de trabajo forzado o compulsivo (artculo 4(3) de la Convencin Europea).
Anlogamente, el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas se ha negado a reconocer un derecho a la
condicin de objetor de conciencia en los pases que no reconocen dicha condicin, dentro del derecho a la libertad de
conciencia (artculo 18), debido a la referencia explcita a los objetores de conciencia en el artculo 8, que prohbe el
trabajo forzado o compulsivo, en los pases en que los objetores de conciencia son reconocidos, dejando, tambin en este
caso, la puerta abierta para que el Estado opte o no por reconocer la condicin de objetor de conciencia. El Comit de
104
Limitaciones al derecho (inciso primero)
Creemos que la libertad de conciencia es un derecho ilimitado, puesto que se

vincula con el fuero interno de las personas, y que no puede restringirse de forma
alguna.
Sin embargo, en lo que se refiere a las manifestaciones externas, esto es, las
creencias y cultos que puedan expresarse, no debern oponerse a la moral, a las
buenas costumbres o el orden pblico.
Al respecto, el profesor Jorge Precht Pizarro41, seala que:
- cuando la Constitucin alude a la moral, hace referencia a la moralidad

pblica, esto es el conjunto de reglas de conducta admitidas en una poca o
por un grupo humano determinado
- Las buenas costumbres, sera un concepto ms restringido, ya que dice relacin

con la moralidad pblica en materia sexual
- En tanto que el orden pblico, por aplicacin de la Jurisprudencia de los

Tribunales, debiera ser entendido como la situacin de normalidad y armona
existente entre todos los elementos de un Estado, conseguida gracias al respeto
cabal de su legislacin y, en especial, de los derechos esenciales de los
ciudadanos. Vale decir, segn el propio Precht, la nocin de orden pblico
excede al mero orden y tranquilidad en las calles.
Rgimen patrimonial de las Iglesias (incisos segundo y tercero)
Los incisos siguientes establecen tres principios bsicos en relacin con el

rgimen patrimonial de las Iglesias:
(a) Las confesiones podrn erigir y conservar templos y sus dependencias bajo las
condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas. Las
confesiones religiosas corresponden a las entidades religiosas, sean o no
catlicas o cristianas. Tal como hemos visto, esta norma es doblemente
excepcional: primero, porque consagra un derecho constitucional a una persona
jurdica; y segundo, porque se trata de un derecho que podra ser restringido por
una norma administrativo (las ordenanzas).
Derechos Humanos de la ONU ha reconocido el derecho a la condicin de objetor de conciencia como derivado del derecho
a la libertad de conciencia en los pases que han reconocido el derecho en su legislacin, pero ha dejado en manos de las
autoridades nacionales la determinacin de si debe otorgarse o no a una persona la condicin de objetor de conciencia,
pese a la redaccin del Comentario General 22, que establece que no habr diferenciacin entre los objetores de
conciencia sobre la base del carcter de sus creencias particulares. La Comisin no ve razn alguna para apartarse de
esta jurisprudencia coherente y constante de los rganos internacionales de derechos humanos, que deriva de una
interpretacin con sentido comn del significado claro y normal del texto de los respectivos instrumentos. La Comisin lee
el artculo 12 (el derecho a la libertad de conciencia) conjuntamente con el artculo 6(3)(b) de la Convencin Americana
interpretando que reconocen expresamente el derecho a la condicin de objetor de conciencia en los pases en que dicha
condicin est reconocida en su legislacin interna. En Chile, la condicin de objetor de conciencia no est reconocida en
las leyes nacionales, por lo cual el Estado argumenta convincentemente que no est obligado a otorgarla, dado que el
artculo 12 de la Convencin autoriza expresamente al Estado a limitar el mbito del derecho por razones de seguridad
nacional, habiendo as, por tanto, procedido. Cristin Daniel Sahli Vera y otros v. Chile, Caso 12.219, Informe No.
43/05, Inter-Am. C.H.R., OEA/Ser.L/V/II.124 Doc. 7 (2005).
41
La Libertad Religiosa en la Constitucin chilena de 1980, apunte para la ctedra Accin de Proteccin II, Programa de
Magster en Derecho Constitucional, Universidad de Talca.
105
(b) Las iglesias, confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto tendrn los
derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes
actualmente en vigor. Esta norma tiene que ver con el derecho que tienen estas
entidades para mantener los bienes, muebles e inmuebles que le pertenecan al
momento de la dictacin de la Constitucin de 1980. Respecto de los bienes
futuros, igualmente estn protegidos por las garantas generales relativas a la
propiedad (art. 19 Numerales 23, 24 y 25)
(c) Los templos y sus dependencias, destinados exclusivamente al servicio de un

culto, estarn exentos de toda clase de contribuciones. Esta norma consagra una
exencin relativa al impuesto territorial, pero slo en lo relativo a los inmuebles
destinados al servicio de un culto.
Garantas Judiciales
Los derechos consagrados en el art. 19 N 6 se encuentran amparados por la

accin constitucional de proteccin.
III. Libertad Personal y Seguridad Individual (art. 19 N 7 CPR)

(Advertencia previa Derechos Protegidos Libertad Personal Seguridad Individual
Garanta Judicial)
Advertencia previa
Existen distintas formas de concebir la Libertad Personal, para algunos existe un

sentido amplio que se refiere a todos los mbitos de libertad de una persona, todos los
derechos que se relacionan la autonoma individual. As, en este primer sentido estara
dentro de la libertad personal tanto la libertad de movimiento como la libertad de
expresin, de pensamiento, de culto, etc.
Una segunda forma de concebir la Libertad Personal es en un sentido estricto y se
refiere exclusivamente a la libertad de desplazamiento, de movimiento o circulacin, y
tambin a la libertad de residencia y domicilio. Por cierto que el sentido que le vamos a
dar y que la Constitucin le da a la libertad personal es este ltimo. La libertad personal
esta garantizada en el artculo 19 nmero 7 de la Carta Fundamental, el cual alude tanto a
la libertad personal como a la seguridad individual.
Derechos protegidos
La Constitucin asegura, en un solo numeral, dos derechos diferentes, aunque

vinculados entre s: el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.
La libertad personal, en su sentido estricto, se relaciona con la libertad de
movimiento, ambulatoria o de circulacin, con la posibilidad de desplazarse fsicamente
de un lugar a otro, y de fijar o cambiar su domicilio en cualquier parte del pas o fuera de
l.
En tanto, la seguridad individual, cuya expresin bsica consiste en el derecho
de las personas a no ver impedida o restringida su libertad personal, sino en los casos y
la forma establecidos en la ley, y se refiere a un conjunto de garantas que tienen por
objeto, precisamente, proteger a la libertad personal.
De alguna manera, se entiende esta distincin porque la posibilidad de
106
trasladarse libremente es tanto una libertad como una inviolabilidad. Como libertad,
hablamos de libertad personal, como una autonoma, como la simple pero importante
potencialidad para trasladarse y radicarse en un lugar determinado. Como inviolabilidad,
hablamos de seguridad individual, como la exigencia de que nadie impida el legtimo
ejercicio de la recin mencionada libertad de movimiento o libertad personal, sino en los
casos y en la forma que fije la ley.
Libertad Personal
Se encuentra consagrada en el artculo 19 N 7, letra (a): Toda persona tiene

derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la Repblica, trasladarse de uno a
otro y entrar y salir de su territorio.
Por lo tanto, la libertad personal involucra:
- Libertad de Residencia y Permanencia, referida a:

o el derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la Repblica; y
- Libertad de Movimiento o de Locomocin, consistente tanto en:

o trasladarse de un lugar a otro, como tambin a
o entrar y salir de Chile.
La libertad de movimiento nos otorga la faz positiva del derecho, pero tambin
nos otorga una libertad negativa, la cual es el derecho para no moverse.
Por su parte, y a continuacin de lo anterior, la misma norma establece las dos
clases de restricciones o limitaciones a este derecho, ya que ste slo podr ejercerse:
- a condicin de que se guarden las normas establecidas en la ley

- y salvo siempre el perjuicio de terceros.
Seguridad Individual
La Seguridad Individual si bien es un derecho autnomo que tiene valor por si

mismo tambin puede ser entendido como un mecanismo de proteccin de la libertad
personal.
Como lo sealamos anteriormente, la Seguridad Individual consiste en la garanta
por la cual las personas tienen el derecho a no ser privados ni restringidos de su libertad
personal, sino en los casos y en las formas que la Constitucin y la ley establezcan. En
este sentido, la seguridad individual vendra a ser, la forma como se protege o asegura
la libertad personal.
En principio, la seguridad individual est representada por las garantas

establecidas en las letras (b) a (i) del numeral 7 del artculo 19 de la Constitucin
Poltica. Decimos en principio porque en estricto rigor no todas estas garantas se
refieren a la proteccin de la libertad de las personas, y muchas de ellas se vinculan ms
bien con el cumplimiento de normas del debido proceso (como la de la letra f) o de
garanta de la propiedad (letras g y h).
En estos trminos, por ejemplo, lo indica el art. 7.2 y 7.3. de la Convencin
Americana de Derechos Humanos:
107
2. Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas
y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones
Polticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a
ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento
arbitrarios.
La garantas que componen la seguridad individual son las siguientes:
- Legalidad de la privacin y restriccin de la libertad: art. 19 N 7 letra b. La ley

determinar los casos y la forma como podr privarse o restringirse la libertad de
las personas. Vale decir, se transforma en una materia de evidente reserva legal.
La privacin es la prdida de la libertad ambulatoria, por ejemplo, a travs del
arresto o detencin de una persona; en tanto que la restriccin de la libertad se
refiere a una disminucin (mas no su eliminacin) de dicha libertad, por ejemplo,
a travs de relegaciones o arraigos. Ambas medidas privacin y restriccin-
pasan a ser, por lo tanto, materias de exclusiva reserva legal.
Por ltimo, cuando la Constitucin se refiere a los casos, est sealando
que la libertad solo se puede privar o restringir en las hiptesis o causales, que
slo la ley puede fijar; y cuando indica a las formas, se refiere a que el
procedimiento para privar o restringir la libertad de alguien, debe tambin ser
establecido por ley.
- Formalidades del arresto o de la detencin: art. 19 N 7 letra c. Segn esta

norma, los requisitos de estos actos privativos de libertad son:
o debe haber orden de funcionario pblico expresamente facultado por la

ley; y
o debe haber sido intimada (comunicada, notificada, exhibida) la orden
respectiva, en forma legal.
En todos estos casos, la autoridad que ejecuta la medida debe informar de
ello al juez competente y poner al detenido a su disposicin dentro de un plazo
de 48 horas. El juez podr ampliar este plazo, por resolucin fundada hasta por 5
das, o hasta por 10 das si se trata de un delito que la ley califique como
terrorista.
Sin embargo, la norma contempla tambin una norma de excepcin: en
caso de delito flagrante (el art. 130 del Cdigo Procesal Penal define a esta clase
de delitos42), no ser necesario cumplir con tales requisitos (orden de funcionario
pblico e intimacin legal), solo con el objeto de poner al detenido a disposicin
del juez competente dentro de un plazo de 24 horas.
- Lugares de detencin: art. 19 N 7 letra d. Este conjunto de garantas son

llamados derechos frente a la prisin, y se refiere a que nadie podr ser
arrestado o detenido, sujeto a prisin preventiva o preso, sino en su casa o en
42
Artculo 130.- Situacin de flagrancia. Se entender que se encuentra en situacin de flagrancia: a) El que actualmente
se encontrare cometiendo el delito; b) El que acabare de cometerlo; c) El que huyere del lugar de comisin del delito y fuere
designado por el ofendido u otra persona como autor o cmplice; d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetracin de un
delito, fuere encontrado con objetos procedentes de aqul o con seales, en s mismo o en sus vestidos, que permitieren
sospechar su participacin en l, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y e) El que
las vctimas de un delito que reclamen.
108
lugares pblicos destinados a este objeto. Esta norma garantiza que el lugar est
diseado para la privacin de libertad y adems, que los terceros sepan
efectivamente dnde se encuentra recluida la persona. No cualquier lugar pblico
puede servir como recinto de detencin, sino slo aquellos destinados a este fin.
Deber existir un registro pblico en cada prisin, donde sus encargados
debern anotar las rdenes correspondientes de arresto, detencin u otras
formas de prdida de libertad.
Ninguna incomunicacin podr impedir que el funcionario encargado de
la casa de detencin visite a quien se halla privado de libertad.
- Libertad Provisional: art. 19 N 7 letra e. Es un derecho contemplado slo para el

imputado que no est condenado, o sea, una vez que se dicta la sentencia de
condena, desaparece el derecho. Sin embargo, s se concede respecto de los
imputados sometidos a las medidas consistentes en detencin o prisin
preventiva. El juez slo podr negar la libertad provisional si la detencin o
prisin preventiva fueran necesarias para: (1) las investigaciones; (2) la
seguridad del ofendido; o (3) la seguridad de la sociedad.
Dejamos constancia que de acuerdo al art. 9.3. del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, "La prisin preventiva de las personas que hayan de
ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podr estar
subordinada a garantas que aseguren la comparecencia en el acto del juicio, o
en cualquier otro momento de las diligencias procesales, y en su caso, para la
ejecucin del fallo".
En tanto, la propia Constitucin dispone que la ley establecer los requisitos y
modalidades para obtener la libertad provisional. Se establecen normas
especiales respecto de libertades provisionales en procesos relativos a delitos
terroristas.
- Prohibicin de la autoincriminacin: art. 19 N 7 letra f. Este derecho, de alguna

manera, excede al rgimen de libertad personal y la seguridad individual, ya que
es una garanta que se relaciona con el debido proceso, y se refiere nadie puede
ser obligado a declarar bajo juramento sobre hecho propio, es decir, nadie puede
ser sometido a una tortura psicolgica como es la disyuntiva entre decir la verdad
y soportar una pena por la conducta en que ha incurrido. Este derecho se
extiende a los ascendientes, descendientes, conyugues y dems personas que
determine la ley. Por lo mismo, ningn imputado o acusado podr ser obligado a
declarar bajo juramento sobre hecho propio. Tampoco podrn ser obligados a
declarar en su contra: sus ascendientes, descendientes, cnyuge y dems
personas que determine la ley.
- Penas prohibidas: art. 19 N 7 letras g y h. Estn prohibidas las siguientes

penas:
o confiscacin de bienes (salvo respecto de asociaciones ilcitas); y

o prdida de derechos provisionales.
- Accin de indemnizacin en contra del Estado por error judicial: art. 19 N 7, letra
i. Esta accin la estudiaremos en su oportunidad.
Garantas Judiciales
109
La garanta judicial ms importante es la del art. 21 de la carta Fundamental, esto

es la Accin Constitucional de Amparo.
Sin embargo, la Constitucin establece adems la accin de indemnizacin por
error judicial que tambin representa un medio judicial que tiene por objeto el respeto de
estos derechos.
Adems, el nuevo procedimiento penal, establece algunas garantas, de origen
legal (no constitucional), tales como:
- la cautela de garantas (art. 10 del Cdigo Procesal Penal o CPP),

- el amparo ante el juez de garanta (art. 95 del CPP), y
- la audiencia de control de detencin (art. 131 del CPP).
IV. Libertad de Enseanza

(Estructura de la norma Derechos asegurados Limitacin al derecho
Regulacin Garantas Judiciales)
Estructura de la Norma (art. 19 N 11 CPR)
El numeral en estudio, establece, al igual que el anterior, ciertos derechos o

libertades, pero adems establece limitaciones y su regulacin.
110
Derechos asegurados
El art. 19 N 11 consagra los siguientes derechos:
(a) Libertad de enseanza propiamente tal (libertad material de enseanza).

Corresponde al derecho de todas las personas para participar en los
procesos de enseanza y aprendizaje y comprende tanto la enseanza
reconocida oficialmente o sistemtica como la no sistemtica. Por lo tanto
esta libertad, es una facultad para ensear (Comisin de Estudios para la
Nueva Constitucin, CENC), por lo tanto, para entregar valores,
conocimientos, ideas o directrices a otro. Esta libertad cubre, por lo tanto,
la enseanza formal como la no formal, y tambin la informal,
clasificacin que realiza hoy la Ley General de Educacin (20.370 de
2009), pero a partir de la educacin (educacin formal, no formal e
informal). Estos conceptos sern estudiados a partir del Derecho a la
Educacin.
(b) Libertad para abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales

(libertad formal de enseanza). Esta libertad marca una cara distinta del
derecho, que se vincula con la actividad (econmica o no) de abrir (o sea,
fundar o establecer), organizar (vale decir, dirigir o regir) y mantener (esto
es, desarrollar, cerrar) establecimientos de educacin. Por lo tanto, mira
bsicamente a la enseanza formal, o sea, aquella que se produce en
establecimientos, tales como jardines infantiles, colegios, liceos y
universidades. El art. 46 de la Ley general de educacin, establece que el
Ministerio de Educacin podr reconocer establecimientos educacionales
de enseanza parvularia, bsica y media, slo si cuentan con un
sostenedor, estableciendo adems que slo podrn serlo las personas
jurdicas de derecho pblico, tales como municipalidades y otras entidades
creadas por ley, y las personas jurdicas de derecho privado cuyo objeto
social nico sea la educacin.
(c) Derecho de los padres para escoger el establecimiento de enseanza

para sus hijos. Este derecho se encuentra ligado ntimamente con el
derecho preferente y el deber de educar a los hijos (que revisaremos
cuando estudiemos derecho a la educacin), y con la importancia de la
familia para nuestra sociedad.
Limitaciones a la Libertad de Enseanza
De conformidad con los incisos segundo y tercero del art. 19 N 11, la Libertad de
enseanza tiene las siguientes limitaciones:
- para todo tipo de enseanza: la moral, las buenas costumbres, el orden pblico y
la seguridad nacional; y
- slo para la enseanza reconocida oficialmente (enseanza formal): no podr
orientarse a propagar tendencia poltico partidista alguna.
Regulacin
111
De acuerdo al inciso final del artculo 19 N 11, algunos aspectos de esta

Libertad, sern regulados por una Ley Orgnica Constitucional.
Esta ley deber:
- establecer los requisitos mnimos que debern exigirse en cada uno de los
niveles de la enseanza bsica y media;
- sealar las normas objetivas y de general aplicacin que permitan al Estado velar
por el cumplimiento de tales requisitos; y
- establecer los requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos
educacionales de todo nivel.
Esta ley corresponde a la Ley Orgnica Constitucional de Enseanza (LOCE), N

18.962, publicada el da 10 de Marzo de 1990.
Sin embargo, la ya citada Ley General de Educacin de 2009 (N 20.370) derog
casi la totalidad de la mencionada LOCE, salvo (en general) en lo relativo a la Educacin
Superior (Universidades, Institutos Profesionales y Centros de Formacin Tcnica).
Garantas Judiciales
La Libertad de Enseanza se encuentra garantizada va recurso de proteccin del

artculo 20 de la Carta Fundamental.
V. Libertad de Expresin (art.19 N 12 CPR)
(Derechos protegidos Libertad de emitir Opinin Libertad de Informacin

Ausencia de censura previa Limitaciones o restricciones Normas constitucionales
sobre medios de comunicacin social Garantas Judiciales)
Derechos protegidos
La Constitucin protege dos derechos diferentes, los cuales pueden ser

encuadrados dentro del concepto general de Libertad de Expresin, ellos son:
- La Libertad de emitir opinin (libertad de opinin)
- La Libertad de Informacin
Si bien ambos derechos implican la emisin o difusin de un mensaje,

sustancialmente, ambos derechos difieren en la naturaleza del mensaje en cuestin.
Mientras que en la Libertad de Opinin, lo que se garantiza es el derecho de las
personas a emitir mensajes de tipo subjetivo, vale decir, que signifiquen una visin
particular de los hechos y el mundo; en la Libertad de Informacin, lo protegido es el
derecho de emitir mensajes objetivos, verdaderos o, al menos, con pretensiones de
veracidad.
As, en un peridico, la libertad de opinin se manifiesta en su Editorial, mientras que
la libertad de informacin, en la seccin de Noticias. En Televisin, la libertad de opinin
se expresa en sus programas de conversacin y debate, y la libertad de informacin, en
sus noticieros habituales. Desde otro punto de vista, la cartelera de cine es
manifestacin de la libertad de informacin, mientras que el comentario de cine de un
periodista especializado constituye el ejercicio de la libertad de opinin.
Finalmente, se debe indicar que las expresiones vertidas en virtud de la libertad de
112
informacin, pueden ser analizadas en virtud de lo verdaderas o falsas, en tanto que las
que se realicen de acuerdo a la libertad de opinin, tal examen no procede, ya que solo
es manifestacin de un parecer, de un sentimiento, el cual no tiene que tener
necesariamente correlato con la realidad.
Adems de los anteriores, se establecen dos derechos adicionales, relacionados
con los anteriores y que sern analizados a continuacin:
- derecho a la aclaracin o rectificacin gratuita, y
- derecho a la libertad de prensa.
Libertad de Emitir Opinin
El profesor Humberto Nogueira seala: la libertad de opinin es la facultad de que

disponen las personas para expresar por cualquier medio, sin censura previa, su
universo moral, cognitivo y simblico; lo que creen, piensan, saben o sienten, a travs de
ideas y juicios de valor, los que son, por su naturaleza, de carcter subjetivo, pudiendo
adems difundir e intercambiar dichas ideas y debatirlas con otras personas. Asimismo,
es un correlato del derecho de la libertad de opinin, el derecho de no emitir opinin, el
derecho de guardar silencio.
Vale decir, se trata del derecho de dar a conocer nuestro parecer acerca de las
cosas, que al ser esencialmente un mensaje de carcter subjetivo, no debe de ser
medido de acuerdo a parmetros de veracidad.
Libertad de informacin.
Consiste en el derecho a dar a conocer un hecho o dato razonablemente veraz, o

sea, que el emisor cree o tiene una presuncin de la existencia de una determinada
circunstancia. La libertad de informacin no protege la transmisin de hechos falsos,
insidias, calumnias o injurias, ya que la Constitucin no contempla ni protege ningn
derecho a la desinformacin ni al insulto (Nogueira), por lo mismo la presuncin de
veracidad opera como un verdadero lmite interno del derecho (presuncin de
veracidad: conviccin que tiene aqul que dice algo, consistente en que esto es
probablemente verdico).
La libertad de informacin no debe confundirse con el derecho a la informacin,
que se aplica al derecho de acceder a los datos relevantes, especialmente provenientes
de los rganos pblicos.
No obstante lo anterior, el ordenamiento internacional, ha entendido que debe
entenderse dentro del derecho a la libertad de expresin tambin debe incorporarse el
derecho a la informacin o sea, el derecho a ser informado, a conocer lo que ocurre
en el mundo y a que dicha informacin sea verdica o real. De alguna manera, el
derecho a la informacin, en lo relativo a los actos estatales, se expresa a la luz de lo
dispuesto en el inciso segundo del artculo 8, al consagrarse el principio de Publicidad y
Transparencia.
113
La ausencia de censura previa
En la tarea de delimitacin de la Libertad de Expresin, la ausencia de censura

previa aparece como un elemento fundamental que forma parte del ncleo o esencia del
derecho.
Vale decir, es de la esencia de l, la circunstancia que no exista censura previa, o
sea, control o impedimento a la exteriorizacin de un mensaje de cualquier tipo.
Existe censura previa cuando ella acta en forma directa o indirecta. Es directa en
los casos en que se impide expresamente una determinada publicacin u otra forma de
expresin.
Es indirecta, por ejemplo, cuando se establecen sanciones extremadamente
rigurosas (desproporcionadas) a dichos ya emitidos, ya que puede producir efectos
inhibitorios a quien pretenda dar a conocer una opinin o informacin. Tambin puede
constituir censura indirecta el establecimiento de exigencias o requisitos imposibles de
cumplir para que puedan constituirse medios de comunicacin; o, incluso, el reparto
desproporcionado de la propaganda estatal entre los distintos medios, privilegiando los
ms cercanos al oficialismo, por sobre los dems.
No obstante todo lo anterior, debemos constatar que el art. 13.4 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos, dispone que los espectculos pblicos podrn estar
sometidos por ley a censura previa, con el objeto de regular el acceso a ellos para la
proteccin moral de la infancia y la adolescencia.
Restricciones o limitaciones al derecho
La Constitucin establece que la ley establecer los delitos y abusos que se

cometan en ejercicio de estas libertades, as como las responsabilidades que se
originen.
Esta ley ser de qurum calificado (Ley N 16.643 sobre abusos de publicidad, de
1967).
Lo relevante es destacar que siempre las responsabilidades que se originen deben
ser ex-post o a posteriori, ya que en caso existira censura previa.
De acuerdo al art. 13.2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (o
Pacto de San Jos de Costa Rica), este derecho no puede estar sujeto a previa censura,
sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley
y ser necesarias para asegurar: (a) el respeto a los derechos o a la reputacin de los
dems, o (b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la
moral pblicas.
Por lo tanto, de acuerdo al Pacto, para que procedan las restricciones ex post, se
requiere necesariamente: primero, que ellas sean fijadas por ley; y segundo, que se
generen slo en virtud de algunas de las dos hiptesis recin planteadas (el respeto a
los derechos o a la reputacin de los dems, o la proteccin de la seguridad nacional, el
orden pblico o la salud o la moral pblicas).
Normas constitucionales sobre los medios de comunicacin social
La Constitucin protege dos derechos diferentes, los cuales pueden ser

encuadrados dentro del concepto general de Libertad de Expresin, ellos son:
Por ltimo, la Carta Fundamental establece una serie de normas de primera

relevancia referente a los medios de comunicacin social, dentro de los cuales
114
destacamos:
(a) La ley en ningn caso podr establecer monopolio estatal sobre los
medios de comunicacin social. Esta norma no prohbe que el Estado
sea dueo o administrador de un medio de comunicacin (as ocurre por
ejemplo con Televisin Nacional, o La Nacin) para lo cual se deber
contar con una ley de qurum calificado (art. 19 N 21, inciso segundo
CPR), sino que lo que se prohbe es que la ley establezca un monopolio
sobre estos medios.
(b) Derecho de aclaracin y rplica. Toda persona ofendida o injustamente

aludida por algn medio de comunicacin social, tendr derecho a que
su declaracin o rectificacin sea difundida por el mismo medio.
Esta declaracin tendr dos caractersticas:
(1) deber ser gratuita; y
(2) se ajustar a las condiciones que determine la ley.
(c) Libertad de Prensa. Toda persona natural o jurdica tiene el derecho de

fundar, editar y mantener diarios, revistas y peridicos, en las
condiciones que determine la ley.
(d) Consejo Nacional de Televisin. Es un rgano autnomo y con

personalidad jurdica (descentralizado), y que tiene por funcin velar por
el correcto funcionamiento de este medio de comunicacin.
Ser regulado por una ley de qurum calificado (Ley 18.838 de
1989, y sus modificaciones posteriores).
(e) Calificacin Cinematogrfica. La ley regular un sistema de calificacin

para la exhibicin de la produccin cinematogrfica. Esta calificacin en
ningn caso puede constituir censura previa.
No debemos olvidar que el texto original del inciso final de este
numeral deca: la ley establecer un sistema de censura para la
exhibicin y publicidad de la produccin cinematogrfica y fijar las
normas generales que regirn la expresin pblica de otras actividades
artsticas
El ao 2001, luego de la condena a Chile por el caso de La ltima
Tentacin de Cristo, impuesta por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, nuestro pas debi reformar dicha norma, en los trminos
actuales (ley de reforma constitucional N 19.742).
Aun as, tal como vimos, la Convencin Americana de Derechos
Humanos, tolera que ciertos espectculos pblicos estn sometidos por
ley a censura previa, con el objeto de regular el acceso a ellos para la
proteccin moral de la infancia y la adolescencia (art. 13.4)
115
Garantas Judiciales
La libertad de expresin se encuentra garantizada judicialmente por el recurso de

proteccin (art. 20 CPR).
VI. Derecho de Peticin

(Delimitacin Limitaciones Garantas Judiciales)
Delimitacin
El derecho de peticin consiste en la libertad que tiene toda persona de hacer sus
presentaciones y solicitudes a la autoridad (19 N 14).
Para muchos, incluira tambin el derecho a presentar acciones ante los
Tribunales, o derecho al acceso a la jurisdiccin.
Limitaciones
El derecho de peticin tiene las siguientes restricciones o limitaciones:
(a) Deber procederse en trminos respetuosos; y

(b) Deber procederse en trminos convenientes, esto es, dando cumplimiento a
las normas legales relativas a la forma y competencia.
Garantas judiciales
El derecho de peticin no se encuentra dentro de los que pueden invocarse para

fundamentar un recurso de proteccin.
Ello es bastante discutible, puesto que no es de aquellas garantas que puedan
exigir un gran desembolso fiscal, por lo que no se puede aplicar la explicacin que se
daba respecto de otros derechos, tales como el derecho a la proteccin de la salud o el
derecho de peticin.
VII. Derecho de Reunin

(Libertad o derecho de reunin Limitaciones al derecho
Garantas Judiciales)
La libertad (o derecho) de reunin
Este derecho se encuentra constitucionalmente protegido por el art. 19 N 13 de la

Carta Fundamental.
Se debe entender por derecho de reunin, la congregacin transitoria de un
grupo de personas, o su encuentro por un lapso de tiempo corto o limitado, para
fines determinados.
Esta ltima exigencia (el que sea practicada con fines determinados), diferencia a
las reuniones, de cualquier aglomeracin de personas en un lugar determinado.
De esta forma, un grupo de personas que se encuentran en un vagn de metro no
constituyen reunin, ya que su encuentro fue casual, circunstancial, y no con un fin
comn previamente establecido.
Por lo mismo, se entiende que para que una reunin se entienda como tal, ella
116
requiere de un mnimo de organizacin, de cierta convocatoria con fines previamente

establecidos.
Debemos dejar constancia que forma parte del ncleo del derecho, que las
reuniones no requieran de permiso previo, por lo tanto, no requiere de autorizacin
alguna por parte de la autoridad.
No obstante ello, debemos precisar que, tal como se ver ms adelante, cuando la
reunin se desarrolle en plazas, calles y otros lugares de uso pblico, de conformidad a
la Constitucin, ellas se debe ajustar a las disposiciones generales de polica. Por lo
mismo, el Decreto Supremo N 1.086 de 1983 establece un procedimiento para que los
organizadores de reuniones que se desarrollen en esos sitios, den aviso (no pedir
autorizaciones) con dos das de anticipacin a la Intendencia o Gobernacin respectiva,
pudiendo las Fuerzas de Orden y Seguridad, disolver cualquier manifestacin que no
haya sido avisada. Con el objeto de resguardar el orden pblico, dichas oficinas podran
no autorizar reuniones en calles de circulacin intensa o que perturben el trnsito
pblico.
Limitaciones a la Libertad de Reunin
De acuerdo al artculo 19 N 13, esta Libertad est sujeta a las siguientes

limitaciones:
(a) la reunin debe ser pacfica, por lo tanto, debe ser tranquila. No lo ser, por el
contrario, cuando sea violenta, cuando pueda potencialmente producir violencia,
o cuando cause disturbios a la poblacin;
(b) la reunin deber ser sin armas; justamente, para evitar cualquier germen de
violencia. El concepto de arma es bastante amplio, por cuanto no slo incluye
artefactos especficamente elaborados para dicho efecto (hondas, pistolas,
bombas), sino que en general toda mquina, instrumento, utensilio u objeto
punzante o contundente que haya tomado para matar, herir o golpear, aun
cuando no se haya hecho uso de l (art. 132 del Cdigo Penal). Por lo mismo, el
art. 2 del citado DS 1086, establece que se considera que las reuniones se
verifican con armas cuando los concurrentes llevan palos, bastones, fierros,
herramientas, barras metlicas, cadenas y, en general, cualquier elemento de
naturaleza semejante;
(c) si bien no lo establece claramente la Constitucin, se entiende como hiptesis de

hecho, que debe existir disponibilidad de lugar, o sea deber realizarse en
espacios pblicos o bien, en espacios privados, con autorizacin de su dueo o
administrador. Dejamos constancia que en otros pases, como en Espaa, existe
el llamado derecho de asamblea, por el cual, aun sin contar con la autorizacin
del propietario, pueden efectuarse determinadas reuniones en recintos privados,
cuando no exista disponibilidad de espacios, siempre que se trate de reuniones
de determinados grupos de personas (funcionarios, trabajadores, estudiantes,
etc.) y que se cumplan determinados requisitos establecidos por ley. El derecho
de asamblea, por tanto, significa una restriccin importante al derecho de
propiedad, en los ordenamientos que as lo consagran; y
(d) las reuniones en lugares de uso pblico, como plazas y calles, se regirn por las
disposiciones generales de polica. Como lo mencionamos en su oportunidad,
117
sta se trata de una de las escasas ocasiones en que la Constitucin faculta a

las autoridades administrativas para imponer restricciones a derechos
fundamentales.
No debemos olvidar que de acuerdo al art. 19 N 26 de la CPR, slo los
preceptos legales (que en caso alguno podrn ser Decretos con Fuerza de Ley:
art. 64 CPR inciso segundo), y por mandato de la Constitucin podrn regular,
complementar o limitar las garantas constitucionales. Por su parte, el art. 21 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 15 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos, que establecen que el derecho de reunin,
disponen que el ejercicio de este derecho slo estar sujeto a las restricciones
previstas por ley, y que sean necesarias en una sociedad democrtica, en
inters de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden pblicos, o para
proteger la salud o la moral pblicas o los derechos o libertades de los dems.
Por lo mismo, la disposicin constitucional que hace referencia a las
disposiciones de polica, deber interpretarse siguiendo los criterios de Unidad
de la Constitucin, y de respeto por los Tratados Internacionales, en el sentido
que estas limitaciones slo podrn ser establecidas en cumplimiento de la ley,
y slo con el objeto de verificar que se cumplan con los requisitos necesarios
para que el ejercicio de este derecho sea vlido, esto es, que no afecte las
dems restricciones, incluidas dentro de ellas, la de disponibilidad de espacio y el
respeto por los dems derechos de las personas.
Garantas Judiciales
El derecho de reunin se encuentra protegido por la accin constitucional de

proteccin del artculo 20 del Cdigo Poltico.
VIII. Libertad de asociacin

(Precisiones conceptuales Libertad general de asociacin
Libertad de asociacin Poltica Pluralismo Poltico Garantas Judiciales)
Precisiones conceptuales
La libertad de asociacin se encuentra asegurada en el art. 19 N 15 de la

Constitucin Poltica, para cuyo estudio, debemos realizar ciertas precisiones:
(a) Libertades de reunin y asociacin.
Antes del anlisis de este derecho, debe distinguirse ste con la Libertad de
Reunin, ya estudiada.
Ambas se asemejan (reuniones y asociaciones) porque se tratan de uniones o
agrupaciones de personas relacionadas entre s, y que tienen una finalidad comn.
Sin embargo, la asociacin, a diferencia de la reunin, es un vnculo ms
complejo, por cuanto es permanente, vale decir, busca su estabilidad en el tiempo.
Las reuniones, sin embargo, son por esencia pasajeras o transitorias, de duracin
limitada, sin pretensin de estabilidad o permanencia.
Adems, desde un punto de vista jurdico, las reuniones no forman entes
diferentes a sus integrantes. En cambio, las asociaciones s llegan a constituir
organizaciones que no pueden identificarse con sus miembros, de las cuales, algunas de
118
ellas, pueden incluso a formar personas jurdicas.
(b) Asuntos regulados en el art. 19 N 15
La Constitucin Poltica trata diferentes asuntos vinculados con la Libertad de

Asociacin, los cuales sern estudiados por separado:
- Libertad general de asociacin

- Libertad de asociacin poltica
- Pluralismo poltico.
Libertad general de asociacin
(a) Delimitacin de la Libertad de Asociacin
Por asociacin debe entenderse una agrupacin ms o menos permanente de

personas que persiguen fines comunes, vnculo del que surgen derechos y deberes para
los integrantes de la entidad y que estn previstos en el pacto social o en el estatuto que
las rige.
La Carta Fundamental establece el derecho a asociarse sin permiso previo,
vale decir no requiere autorizacin alguna de los poderes constituidos.
La libertad de asociacin comprende tanto la libertad para crear asociaciones,
como la libertad para permanecer y para desafiliarse de ellas.
Adems, de acuerdo al inciso tercero del art. 19 N 15, nadie puede ser obligado
a pertenecer a una asociacin, lo cual tiene importantes efectos prcticos, por ejemplo,
en materia sindical o gremial, puesto que cada trabajador o profesional tiene la facultad
de decidir si integra o no el respectivo conglomerado.
Por ltimo, el inciso segundo de este numeral, establece que para gozar de
personalidad jurdica, las asociaciones debern constituirse conforme a la ley. De ello,
adems, se deduce que podr haber asociaciones con o sin personalidad jurdica, pero
si desean tenerla, debern cumplirse con los requisitos legales.
(b) Limitaciones a la Libertad de Asociacin
De conformidad con el inciso cuarto de la norma en estudio, se prohben las

asociaciones contrarias a la moral, al orden pblico y a la seguridad del Estado.
Esta norma, adems, debemos concordarla con la del artculo 19 N 7, letra g), la
cual establece que slo a las asociaciones ilcitas podrn imponerse la pena de
confiscacin de bienes.
Libertad de asociacin poltica
(a) Aspectos generales
El artculo 1 de la Ley N 18.603 Orgnica Constitucional de Partidos Polticos,

los define como asociaciones voluntarias, dotadas de personalidad jurdica, formada por
ciudadanos que comparten una misma doctrina poltica de gobierno, cuya finalidad es
119
contribuir al funcionamiento del rgimen democrtico constitucional, y ejercer una

legtima influencia en la conduccin del Estado, para alcanzar el bien comn y servir al
inters nacional.
Se entiende que los principios antes sealados respecto de la libertad general de
asociacin tambin se aplican a los partidos polticos, pero al ser stos, por esencia,
personas jurdicas, siempre debern formarse conforme a la ley. Aun as, se mantiene
la libertad para formar partidos polticos, para afiliarse, mantenerse y desafiliarse de
ellos, y para no formar parte de ellos.
(b) Principios especficos en relacin con los Partidos Polticos
El inciso quinto del artculo 19 N 15 establece algunos principios relevantes en

materia de Partidos Polticos:
b.1. Los partidos polticos no podrn participar en actividades ajenas a las que le son
propias.
b.2. No podrn tener privilegio alguno o monopolio de la actividad ciudadana.
b.3. La nmina de sus militantes ser registrada, bajo reserva, en el Servicio
Electoral, reserva que no operar respecto de los dems militantes del mismo.
b.4. Est prohibido el financiamiento extranjero de los partidos polticos.
b.5. Los estatutos de los partidos polticos debern asegurar una efectiva democracia
interna.
b.6. Se regula, a partir de la Ley de Reforma Constitucional de la Ley N 20.414 de
2010, un sistema de elecciones primarias para designar candidatos a
algunos cargos de eleccin popular.
Al respecto, el inciso quinto de la norma en comento dir en lo pertinente:
"Una ley orgnica constitucional establecer un sistema de elecciones primarias
que podr ser utilizado por dichos partidos para la nominacin de candidatos a
cargos de eleccin popular, cuyos resultados sern vinculantes para estas
colectividades, salvo las excepciones que establezca dicha ley. Aquellos que no
resulten elegidos en las elecciones primarias no podrn ser candidatos, en esa
eleccin, al respectivo cargo.
b.7. Las dems materias sern reguladas por ley orgnica constitucional (Ley N
18.603)
b.8. Se sancionarn los partidos y dems organizaciones que vulneren las normas
anteriores, pudiendo establecerse incluso por la LOC respectiva, la disolucin
del partido poltico.
El Pluralismo Poltico
La Constitucin garantiza el pluralismo poltico (art. 19 N 15, inciso sexto). Vale

decir, la Carta fomenta que existan tendencias, opiniones o posiciones polticas, y que
ellas se manifiesten libremente, por cuanro ellas resultan indispensables para un Estado
Democrtico de Derecho.
Esta norma viene a ser consecuencia de la establecida en el artculo 4 de la Carta
Fundamental que establece que Chile es una repblica democrtica, toda vez que no
podemos entender una democracia sin un libre juego de ideas y de fuerzas sociales.
Como consecuencia de ello, los incisos siguientes establecen una serie de
120
sanciones especficas tanto a los grupos como a las personas que incurran en
conductas que atenten en contra de este valor.
Los grupos sern declarados inconstitucionales, mientras que las personas
naturales no podrn optar a cargos pblicos (o dejarn los que estuvieren ejerciendo),
por un plazo de cinco aos.
El rgano competente para conocer estos asuntos y sancionar es el Tribunal
Constitucional (art. 93 N 10 CPR).
Garantas Judiciales
La Libertad de Asociacin se halla garantizada por la accin constitucional de

proteccin regulada en el artculo 20 de la Carta Fundamental.
121
VII UNIDAD
DERECHOS ECONOMICOS SOCIALES Y CULTURALES
SUMARIO: I. Introduccin; II. Derecho a la proteccin de la salud; III. Derecho a la

educacin; IV. Libertad de trabajo; V. El derecho a la seguridad social; VI. Derecho de
sindicalizacin
I. Introduccin
(Su relacin con el Estado de Derecho Concepto Clasificacin
Caractersticas Problemas )
Los Derechos Econmicos, sociales y culturales en un contexto del Estado de

Derecho
El Estado de Derecho ha sido entendido regularmente como aqul modelo

estatal, donde existe un ordenamiento jurdico objetivo, obligatorio para todos los sujetos
dentro de un Estado, esto es, para gobernantes y para gobernados, de manera tal que
cada vez que alguien infrinja dicho ordenamiento, deber asumir las responsabilidades y
sanciones que en l queden expresamente establecidas.
En esa lgica, podramos sealar que los tres pilares bsicos a partir de los
cuales se construye el Estado de Derecho son: el principio de legalidad o juridicidad; el
principio de supremaca constitucional y fuerza vinculante de la Constitucin; y el
principio de responsabilidad. Estas tres grandes ramas del Estado de Derecho
tradicional se encuentran hoy consagradas en los artculos 6 y 7 de la Carta
Fundamental.
Sin embargo, la nocin del Estado de Derecho no ha sido algo que haya surgido
espontneamente, sino que ha sido fruto de una larga evolucin doctrinaria, donde
podemos reconocer diferentes hitos, a saber:
a) El Estado Racional de Derecho
Al respecto, no debemos olvidar que la expresin Estado de Derecho (en

alemn, rechtsstaat), comienza a ser usada por Carl Th. Welcker en 1813, luego por
Johann Christoph en 1824, pero que su consagracin conceptual se encuentra recin en
Robert Von Mohl en 182943 , quien especialmente amparado en los postulados
racionalistas de I. Kant, sostena que el Estado de Derecho, era un Estado gobernado por
la razn (Estado de la Razn o Estado del entendimiento).
En este sentido, todas las personas pblicas y privadas, gobernantes y
gobernados, deban quedar sometidos a la ley, entendida sta como la norma que posea
dos importantes condiciones que la hacan especialmente atractiva para el liberalismo
alemn: era un postulado racional (ya que provena de un proceso deliberativo o de
discusin), y a su vez, garantizaba el respeto por las libertades de los ciudadanos,
puesto que se trataba de normas que eran expresin de la voluntad general del Pueblo,
segn los postulados rousseaunianos.
El Estado de Derecho, por lo tanto, era aqul que est regulado por la razn
humana, expresada sta en la ley.
43
Al respecto, ver: ALDUNATE LIZANA, EDUARDO (2008): Derechos Fundamentales, Editorial Legal Publishing,
Santiago de Chile. Pgs. 63-76.
122
b) El Estado Formal de Derecho o Estado Legal de Derecho
Este mismo concepto, sin embargo, vive una suerte de retroceso cuando la nocin
de un Estado apegado a normas racionales, pierde fuerza, y comienza a construirse la
idea de un Estado de Derecho sometido ms que a normas racionales, sino que a normas
que se hayan originado democrticamente. A cambio de ello, se promueve la idea de un
Estado Formal de Derecho, vale decir, que se reduce al mero apego y cumplimiento de la
ley (como obra emanada del debate democrtico).
Bajo un Estado Formal de Derecho, es irrelevante el contenido de la norma a la
cual todos han de quedar sometidos, identificndose pues como un Estado donde todos
sus rganos quedan sometidos a las rdenes previamente establecidas por el Legislador.
La ley pasa a representar una suerte de reglas del juego que no deben ser vulneradas
por nadie. En esta nueva concepcin (Stahl en 1856; Mayer, 1895) slo se mantiene la
idea de la objetividad del Estado de Derecho, perdiendo protagonismo la proteccin de la
racionalidad y de la libertad de los individuos.
Por cierto que este trnsito del Estado de Derecho desde su perspectiva racional a
una positivista, genera una mayor desproteccin para las personas, quienes, aun cuando
tienen la garanta de que sus autoridades debern comportarse de acuerdo a lo que la ley
prescribe, nada se dice respecto a los lmites que debe tener el legislador a la hora de fijar
dicho marco normativo.
A pesar de esto, se gana en cuanto a la legitimidad de las normas legales puesto
que ellas siempre sern dictadas por rganos democrticos y mediante procesos
deliberativos que en principio, asegurarn la participacin de los diversos sectores
sociales y sentimientos del pueblo.
Adems, se privilegia la seguridad y certeza jurdica, ya que siempre ser ms
simple conocer cules son las leyes que emanen del Parlamento (cuestin que no
requiere evaluacin alguna) que definir cules leyes son apegadas a la razn y cules no
(aspecto que s va a requerir examen de racionalidad).
c) El Estado Constitucional de Derecho
Luego de la crisis en los estndares de amparo de la propiedad privada (ya que el

legislador dejaba de ser garante de ese derecho), cuando se comenzaron a introducir
restricciones a partir de ideologas de corte socialista, se vio la necesidad de tener que
someter al legislador a un orden superior. Es en este sentido, donde el llamado Estado
legislativo de Derecho, muta hacia un Estado constitucional de Derecho. De esta
manera, el Legislador queda sujeto a una normativa que encierra un nivel ms elevado de
consensos.
Entonces, la Constitucin se vuelve norma real y efectiva, no slo por cuanto
representa los valores ms elevados de una sociedad organizada, sino porque pasa a
tener carcter vinculante y obligatorio, para todos los rganos del Estado. Entonces, los
derechos y principios incorporados en el texto fundamental pueden ser invocados en
forma directa por los particulares en la defensa de sus intereses.
Es as como surge, el principio de Estado Constitucional de Derecho, por el cual el
Estado queda sometido claro est, a la ley, pero ella y todas las dems normas, a la
Constitucin.
De esta forma, modernamente, la nocin de Estado de Derecho se sostiene sobre
tres pilares fundamentales: la juridicidad, la responsabilidad, y en lo que nos interesa por
el momento, sobre la Supremaca Constitucional y la Fuerza Vinculante de la
Constitucin. Estos ltimos, aunque vinculados entre s en torno a la Carta Fundamental,
123
son distintos, segn lo veremos a continuacin.
d) El Estado Social de Derecho
Este ltimo estadio en la evolucin del Estado de Derecho es de vital importancia

para la comprensin de los Derechos Econmicos Sociales y Culturales (DESC)
El Estado Social de Derecho nace como una reaccin a la situacin de inequidad
social que se produce bajo un sistema liberal de configuracin poltica. El liberalismo que
cree en la igualdad formal ante la ley-, no permite resolver los problemas de injusticia que
se originan cuando determinados grupos de la poblacin no pueden acceder a la
satisfaccin de sus necesidades ms bsicas.
En este contexto, no bastar cumplir con la igualdad formal ante la ley, sino que se
requerir fundamentalmente de una igualdad real o material, que se expresar ms que
por las declaraciones normativas, por la ejecucin de acciones concretas en beneficio de
los sujetos.
De este modo, el Estado ha de asumir un rol activo en la defensa de las personas,
asegurando un estndar razonable de igualdad material entre los individuos. Adems, el
Estado de Derecho habr de preocuparse de las condiciones laborales, y de los derechos
de los trabajadores.
La primera Constitucin que recoge la condicin de Estado Social de Derecho, es
la Constitucin Mexicana de 1917 (o Constitucin de Quertaro), la cual incorpora que la
propiedad no slo debe entenderse como un derecho que sea de beneficio exclusivo de
su titular, sino que tambin deba representar una funcin social. En efecto, el Artculo 27
dispone que "la nacin, en todo momento tiene el derecho de imponer sobre la propiedad
privada las restricciones que el bien pblico exija", concedindole al Estado central, la
facultad de "dictar las medidas necesarias para el fraccionamiento de los latifundios". En
tanto, el artculo 123 reconoce varios derechos en beneficio del obrero y a las condiciones
de trabajo, incluso regulando cuestiones tan precisas como son la jornada mxima de
trabajo, el trabajo infantil, la salud y seguridad del obrero, los derechos de reunin y de
huelga, y la creacin de pensiones, seguros de desempleo y accidente.
En el mbito europeo, destaca la Constitucin de Weimar de 1919, catalogada por
algunos como que genera un verdadero Estado paternalista, por la gran cantidad de
protecciones que, justamente, generaba en beneficio de las personas. As por ejemplo,
esta Carta contemplaba la regulacin de la vida econmica que permita la vida digna de
todos (art. 151); la vinculacin social de la propiedad (art. 153); el control estatal de la
distribucin y el uso del suelo (art. 155); proteccin de la maternidad y la previsin en la
vejez (art. 161); y derecho al trabajo (art. 163).
En Sudamrica, destacamos el art. 1 de la Constitucin colombiana que indica
que: Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de Repblica
unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica,
participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la
solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general.
Con el tiempo, los principios inspiradores del Estado social de Derecho se han ido
extendiendo a casi la totalidad de los Estados del mundo, constituyndose como una
verdadera exigencia que se enmarca dentro de la proteccin de la vida digna de todos los
ciudadanos.
Concepto
Para Rodolfo Arango lo que distingue a los derechos sociales fundamentales de
124
otros derechos fundamentales (differentia specifica) es que son derechos de prestacin

en su sentido estrecho, es decir, derechos generales positivos a acciones fcticas del
Estado44
Para Humberto Nogueira, los derechos econmicos, sociales y culturales seran
derechos de segunda generacin, que constituyen prestaciones estatales45
En principio, tal como lo hiciramos nosotros al comienzo de este curso (ver
Clasificaciones de los Derechos Fundamentales), parece correcto identificar los DESC
como derechos prestacionales, o que exigen del Estado, un deber concreto de asistencia
y auxilio.
Sin embargo, en una mirada ms profunda y detenida, bajo el contexto de la
generalidad de los DESC, podemos advertir que el componente prestacin, no siempre
es tan determinante para poder definir esta clase de derechos.
As, por ejemplo, el derecho a la vida, o el derecho a sufragio, o el derecho a la
jurisdiccin, muchas veces exigen prestaciones concretas por parte del Estado,
significndoles un gasto muchas veces importante y difcil de satisfacer, pero ninguno de
ellos podra ser catalogado como DESC.
Por su parte, existen muchos derechos que, siendo econmicos, sociales y
culturales, no requieren necesariamente de prestacin estatal, tal como ocurre como la
libertad de trabajo o el derecho a la sindicalizacin.
Por lo mismo, la alternativa de definir los DESC slo a la luz del carcter
prestacional o asistencial es insuficiente. Parece, por el contrario, ms adecuado,
conceptuarlo a partir de los fundamentos en los cuales se sustenta.
En esta misma idea, nos sentimos ms cercanos a la definicin entregada por
Araceli Sandoval Tern, para quien los DESC no quedan slo delineados a partir de la
irrogacin presupuestaria, sino que en trminos ms amplios, pero igualmente precisos,
los concibe como aquellos derechos humanos que posibilitan a la persona y a su familia
gozar de un nivel de vida adecuado. La autora continua diciendo: el trmino adecuado
implica el respeto a los aspectos de diversidad cultural, geogrfica, medio ambiental, etc.
Podemos identificar nuestros derechos humanos econmicos, sociales y culturales en la
vida cotidiana a partir de la ubicacin de aquellas condiciones fundamentales para la
satisfaccin de nuestras necesidades bsicas. Tales condiciones fundamentales son un
bien comn, un bien pblico y contribuyen a la plena realizacin del ser humano
conforme a su dignidad inherente, entonces tienen la dimensin de derechos humanos. 46
Desde una perspectiva similar, los Derechos Econmicos y Sociales podemos
definirlos nosotros como aquella especial categora de derechos humanos que se
caracterizan, por regla general, por exigir para su satisfaccin de la prestacin de ciertas
actividades por parte del Estado, pero fundamentalmente, por fundarse en los principios
de igualdad, de humanizacin de las relaciones humanas, y de justicia social.
Clasificacin
De conformidad con lo sealado anteriormente, y bajo el supuesto de que no todos

los derechos son prestacionales, podemos decir que los DESC seran de dos categorias:
44
ARANGO RIVADENEIRA, RODOLFO (2005): El concepto de derechos sociales fundamentales, Legis Editores, Bogot,
pg. 37.
45
NOGUEIRA ALCAL, HUMBERTO (2009): Derechos Fundamentales y garantas constitucionales, Tomo III, pg. 17.
46
SANDOVAL TERN, ARACELI (2001): Los Derechos econmiucos, sociales y culturales. Asociacin latinoamericana
de organizaciones de promocin ALOP, Mxico D.F., pg 15
125
a) DESC prestacionales: constituyen la regla general, como sucede con el derecho

a la educacin, a la proteccin de la salud o a la seguridad social.
b) DESC no prestacionales: son excepcionales, sin embargo igualmente
constituyen primero derechos fundamentales por emanar de la dignidad humana,
pero adems son DESC, porque aun cuando no exigen prestacin especfica del
Estado, se basan en los principios generales de esta clase de derechos (igualdad,
humanizacin de las relaciones humanas y justicia social). Tal es el caso del
derecho a la libertad de trabajo y el derecho de sindicalizacin.
Caractersticas
Algunas de las caractersticas ms relevantes que podramos mencionar respecto

de esta clase de derecho son:
a) Son Derechos Fundamentales. Por obvio que parezca, es necesario sealarlo

expresamente, por cuanto son derechos que emanan de la dignidad humana, y no
de declaraciones positivas especficas. Al ser derechos fundamentales, los asisten
todos los caracteres generales que ya revisamos respecto de esa categora de
derechos.
b) Son derechos basados en los principios de igualdad, humanizacin de las

relaciones y justicia social. La igualdad est expresada por la exigencia de que
todas las personas puedan acceder a bienes bsicos que provienen de exigencias
ticas de dignidad y que, por lo mismo, no dependa exclusivamente de la
posibilidad econmica del individuo o de su posicin social. Esta igualdad sera
principalmente, una igualdad real, material o sustancial, o sea, aquella que se
produce ms all de las meras declaraciones normativas, y tiene que ver con un
verdadero acceso igualitario a beneficios que tienen que ver con una existencia
digna.
La humanizacin de las relaciones sociales se evidencia en el cumplimiento de
pautas que tienen que ver con el respeto por el ser humano en sus vnculos con
otros sujetos quienes, siendo tambin sujetos particulares, se encuentran en un
plano de superioridad respecto de otros (este principio cobra mayor fuerza en los
derechos relacionados con actividades laborales).
La justicia social, finalmente, parece ser un principio que rene los dos
anteriores, y se relaciona con la proteccin de los sujetos ms dbiles, y con la
erradicacin de la pobreza y del sufrimiento humano causado por las
desigualdades dentro de una comunidad.
c) Son, por regla general, derechos de segunda generacin. Son derechos que, en
su gran mayora, aparecen con posterioridad a los derechos civiles y polticos. Una
dificultad de esta denominacin es que, en estricto rigor no todos los derechos
civiles aparecen antes que los DESC. En efecto, si revisamos por ejemplo la
consagracin del derecho a la vida (derecho civil, por excelencia) es
histricamente bastante posterior que la del derecho al trabajo. Por lo mismo,
hacemos mencin a esta caracterstica en trminos de regla general.
d) Son, por regla general, derechos prestacionales. Esta caracterstica la revisamos a

propsito del concepto de los DESC, y tiene que ver con que la mayor parte de
126
esta clase de derechos exigen del Estado una determinada accin fctica, la
realizacin de conductas positivas que signifiquen proteccin y garanta de estos
derechos. Sin embargo, tambin mencionamos que esta caracterstica opera por
regla general, ya que como vimos, hay importantes excepciones.
e) Por regla general, su total eficacia queda supeditada a las capacidades

econmicas del Estado. Sobre este interesante punto, el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales establece en su artculo 1.1. Cada
uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar
medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin
internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los
recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios
apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena
efectividad de los derechos aqu reconocidos. En el mismo sentido, el Protocolo
adicional a la Convencin Americana de Derechos Humanos, o Protocolo de San
Salvador dispone en su art. 1 que: Los Estados partes en el presente Protocolo
Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos se comprometen
a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la
cooperacin entre los Estados, especialmente econmica y tcnica, hasta el
mximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de
desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislacin
interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente
Protocolo. De esta forma, aparentemente, los DESC implicaran una obligacin
de medio o de conducta, vale decir, un deber que satisfara simplemente por el
mximo esfuerzo de los Estados en orden a extender los beneficios sociales a
todos los individuos, pero en ningn caso sera exigible la efectividad real de todos
y cada uno de estos derechos, por cuanto no es posible hacerlo con pases que no
cuentan con los recursos suficientes como para hacerlo. De alguna manera, este
principio qued reflejado en el fallo 77/1985 del Tribunal Constitucional espaol
que estableci el legislador se encuentra ante la necesidad de conjugar [los]
diversos valores y mandatos con la insoslayable limitacin de los recursos
disponibles.
f) Son derechos de difcil justiciabilidad. En razn de ser derechos normalmente

prestacionales, y que en buena medida dependen de las capacidades
presupuestarias del Fisco, no todos estos derechos pueden ser reclamados por la
va judicial. La comprobacin de ello es que nuestro recurso de proteccin del art.
20 de la Carta Fundamental, no es apto para denunciar vulneraciones a derechos
tales como la proteccin de la salud, la educacin o la seguridad social. La pobre
defensa de estos derechos ha sido criticada por parte importante de la doctrina.
As por ejemplo, don Lautaro Ros ha dicho refirindose al recurso de proteccin
que no parece razonable dejar al margen de aquella proteccin a aquellos
derechos o garantas que no hubieren quedado comprendidos en la enunciacin
taxativa formulada por el citado artculo 20 de la Constitucin, pues tal seleccin
importa en tal sentido un menoscabo o cercenamiento del ncleo esencial de
aquel derecho sustantivo a la proteccin a los derechos o al derecho a la tutela
judicial efectiva47
47
En Acciones Constitucionales de amparo y proteccin, Editorial U. de Talca.
127
g) Son derechos que cuentan con una importante proteccin internacional. En

especfico, son especialmente relevantes el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (ao 1966) y el
Protocolo adicional a la Convencin Americana de Derechos Humanos, o
Protocolo de San Salvador (ao 1988), sin perjuicio de otras normas
internacionales especficas en el rea de la salud, del trabajo o de la educacin.
h) Son derechos que requieren de un alto rol del legislador. Efectivamente se trata de
derechos que quedan normalmente enunciados en las Constituciones o Tratados
Internacionales, pero que deben ser configurados a nivel legal. Ello, por cuanto,
dependen de polticas pblicas, de planes de accin y de medidas concretas que
ha de adoptar el Estado con el objeto de asegurar el efectivo acceso de las
personas a los bienes bsicos. Los DESC dependen, pues y en buena medida, de
criterios de mrito y oportunidad que debe pesar y analizar la ley. Ser sta la que
deber fijar el cmo y el cunto de la proteccin, sin olvidarse sin embargo, que se
trata de derechos consagrados constitucionalmente, y que por lo mismo, lo
someten y lo limitan, por lo que su proteccin no es una mera facultad del
legislador, sino que un deber, donde slo tendr libertad para fijar el modo de
proteccin, pero no para excusarse de proteger.
Grandes problemas asociados a los Derechos Econmicos, Sociales y

Culturales.
El tratamiento de los DESC en doctrina, legislacin y jurisprudencia no ha estado

exento de polmicas. Revisemos a continuacin algunas de las cuestiones ms
relevantes, para terminar revisando en la posicin que nos encontraramos en Chile, a la
luz de lo dispuesto en nuestra Carta Fundamental.
1.- Los DESC son efectivamente, derechos fundamentales?
Esta es seguramente la pregunta ms aguda y que primero debe resolverse.

Para una primera parte de la doctrina, en rigor, aquello que algunos llaman
Derechos econmicos, sociales y culturales no son en verdad derechos.
As por ejemplo, en el mbito nacional Jos Ignacio Martnez dir que no son
verdaderos derechos en sentido estricto, y ello por cuanto en rigor, no envuelven una
prestacin concreta que pueda exigirse a sujeto alguno. Para l, estos derechos
tendrn un contenido cierto y determinado cuando el legislador se los d. Slo en ese
momento se sabr a ciencia cierta la magnitud de las prestaciones en que consisten,
que estarn determinadas por las posibilidades econmicas del momento. A lo anterior
se suma el hecho de que el deber del legislador de desarrollar y dar contenido a estos
derechos es una obligacin meramente potestativa del sujeto obligado. Por todas estas
razones, parece que de poco sirve que esta clase de derechos estn tutelados por
garantas jurisdiccionales () Mientras no exista la ley que determine su contenido
concreto, los jueces poco o nada pueden hacer. Y en caso de intervenir invadiran
competencias propias del poder poltico, que es el llamado a dar un contenido cierto y
jurdicamente determinable al programa poltico en que los derechos sociales
prestacionales consisten48.
48
MARTINEZ ESTAY, JOSE IGNACIO (2006): Los derechos sociales, captulo escrito para el libro Teora Constitucional
128
Fernando Atria tambin niega la calidad de derechos fundamentales, diciendo

sostendr que si la nocin de derecho es entendida por referencia a la idea de derecho
subjetivo en el sentido jurdico del trmino, la nocin de derechos sociales es una
contradiccin en los trminos49.
De esta manera, para cierta parte de la doctrina, los DESC no son ms que
normas de carcter programtico, que reflejan aspiraciones o exigencias sociales, pero
en ningn caso pueden identificarse como derechos subjetivos en sentido estricto50.
Sin embargo, la tendencia mayoritaria se dirige por una va exactamente inversa.
En efecto, la gran mayora de los autores en esta materia trabajan bajo la
conviccin de que los derechos econmicos, sociales y culturales son efectivamente
derechos.
Posiblemente el autor que ms destaca en esta lnea es el alemn Robert Alexy,
y los identifica como aquellos que el titular posee frente al Estado y que de contar con
los medios financieros necesarios los obtendra de otros particulares. Para l, lo que
llama los derechos sociales fundamentales, estaran formados tanto por los
garantizados expresamente por la Constitucin, como los que ingresan por va
interpretativa.51
El profesor Humberto Nogueira en su tradicional posicin iusnaturalista, sealar:
Todo el derecho internacional de los derechos humanos como el derecho constitucional
latinoamericano se basa en la dignidad intrnseca de la persona humana y la proteccin
de los derechos que de ella derivan. Esta concepcin de la dignidad humana exige que
tanto los ordenamientos jurdicos nacionales como internacionales en materia de
derechos fundamentales aseguren, respeten, promuevan y garanticen un cierto nivel de
bienestar material y social, que constituye a los derechos sociales fundamentales en
derechos indivisibles y complementarios de los derechos civiles y polticos52.
Por su parte, el Tribunal Constitucional chileno en el Rol 976 de 2008 (Fallo
Isapres) ha dicho entre otras cosas que: la amplia mayora de la doctrina nacional y
extranjera reconoce que los derechos sociales, llamados tambin derechos de
prestacin o de la segunda generacin, son tales y no simples declamaciones o meras
expectativas, cuya materializacin efectiva quede suspendida hasta que las
disponibilidades presupuestarias del Estado puedan llevarlos a la prctica, y que la
naturaleza jurdica de los derechos sociales en el Estado de Derecho Contemporneo se
halla abundante y certeramente configurada
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que: Los
derechos econmicos, sociales y culturales tienen una dimensin tanto individual como
colectiva. Su desarrollo progresivo, sobre el cual ya se ha pronunciado el Comit de
Derechos Econmicos, sociales y culturales de las Naciones Unidas, se debe medir, en
el criterio de este Tribunal, en funcin de la creciente cobertura de los derechos
econmicos sociales y culturales en general, y del derecho a la seguridad social y a la
pensin en particular (Caso Los Cinco Pensionistas, contra Per, 28 de febrero de
2003).
de Antonio Carlos Pereira Menaut, Editorial Lexisnexis, pg. 299

49
ATRIA LAMAITRE, FERNANDO (2004): Existen derechos sociales? en Discusiones, DOXA, N 4, Alicante.
50
Se puede ver tambin la posicin de Jaime Guzmn en este mismo sentido, en sus apuntes de clases de Derecho
Poltico, editados por la Universidad Catlica. Pg. 148.
51
Se sugiere revisar: CELIS DANZINGER, GABRIEL (2008): Los derechos econmicos, sociales y culturales, limitaciones
y proyecciones en Revista Nomos de la Universidad de Via del Mar, N 2.
52
NOGUEIRA ALCAL, HUMBERTO (2009): Los derechos econmicos, soaciales y culturales como derechos
fundamentales efectivos en el constitucionalismo democrtico latinoamericano, en Estudios Constitucionales, Ao 7, N2,
pg. 148
129
2.- Pueden justicializarse los DESC?
Esta pregunta tiene que ver con si los derechos econmicos, sociales y culturales
pueden (o no) ser protegidos mediante instancias o herramientas judiciales.
Por cierto que, en gran medida esta cuestin depende de si el autor cree (o no)
en la existencia de los DESC como derechos, pero en rigor constituye un
cuestionamiento diferente.
Esta problemtica, tambin conocida como de la tutela de los derechos
econmicos, sociales y culturales, permite tres aproximaciones:
2.1. La tesis de la no justiciabilidad de los DESC. Segn esta postura, los problemas que
surgen por la aplicacin de esta clase de derechos no debieran ser resueltos en sede
judicial. Los argumentos principales que se dan para esta tendencia pasa por entender
que los DESC slo son aspiraciones polticas y no derechos en sentido estricto.
Adems, se entiende que como las decisiones pasan normalmente por el diseo
de polticas pblicas, en estricto rigor debieran ser resueltas en niveles polticos
democrticos, y no por jueces. Sobre este punto, se habla de lo peligroso que podra
resultar la judicializacin de las polticas pblicas y la invasin de los jueces en
atribuciones que debieran quedar supeditadas a los rganos ejecutivos y legislativos53.
2.2. La tesis de la plena efectividad de los DESC. Esta segunda tesis se logra por
aplicacin de principalmente dos principios: el primero, es el de la indivisibilidad de la
dignidad humana, el segundo, del derecho a la tutela efectiva de los derechos.
Segn el primero de los principios, todos los derechos son una expresin de la
dignidad de la persona, y por lo mismo, deben ser protegidos de la misma manera. En
caso contrario, una zona de la dignidad se vera afectada, lo cual finalmente redunda en
un dao a todo el ser humano.
La tutela efectiva de los derechos es un principio que ha sido elevado a rango de
derecho fundamental per se, y consiste en entender que todas las personas tienen
derecho a la proteccin judicial de sus derechos. O sea, que forma parte del deber de
los Estados no slo consagrar los derechos, sino que tambin, tienen el deber jurdico
de implementar garantas judiciales que tiendan a protegerlos. Sobre este punto,
volveremos ms adelante cuando analicemos en profundidad, las acciones
constitucionales protectoras de derechos.
Por aplicacin de ambos principios, no sera posible dejar algn tipo de derechos,
sin proteccin judicial, ya que eso significara relegarlo a un derecho de segunda
categora, sin aplicacin prctica. Ello, naturalmente, no obsta a que el juez al momento
de resolver estos recursos, tenga que necesariamente considerar los elementos
presupuestarios (que criticramos respecto, por ejemplo respecto del derecho a la vida,
pero que aqu son justificables, por la naturaleza de estos derechos), o que bajo una
lgica de deferencia razonada hacia los rganos polticos, comprenda que hay materias
de mrito especficas que l no podr resolver, sino que corresponde que
soberanamente, las determinen las instancias democrticas respectivas.
Finalmente, no aceptar que los DESC puedan defenderse en Tribunales, puede
significar que las normas constitucionales terminen siendo una mera declaracin de
principios, lo cual pugna con la idea de fuerza vinculante de la Carta Fundamental,
53
Interesante en esta lnea es el artculo de Soto Velasco, Sebastin, Una Mirada a los Derechos Sociales y al Rol de los
Jueces, en Sentencias Destacas 2008. Una Mirada desde la Perspectiva de las Polticas Pblicas, Libertad y Desarrollo
2009.
130
consagrada en el art. 6 inciso segundo de la Constitucin.
2.3. La tesis de la tutela indirecta de los DESC54. Esta tesis no plantea una situacin
ideal, no propone un modelo de defensa de los DESC, sino que ms bien muestra una
salida alternativa a todos aquellos casos donde los ordenamientos jurdicos no aceptan
que los DESC sean amparados por acciones judiciales especficas.
Esta tesis plantea que, cuando se da dicha hiptesis, es posible obtener
igualmente la defensa judicial de tales derechos, por conexin o incorporacin de ellos,
en otros derechos que s aceptan amparo judicial.
O sea, los actores procesales invocan otro derecho, que s est protegido por
acciones judiciales, para obtener por va indirecta el pronunciamiento de un Tribunal que
los defienda.
As, por ejemplo, suelen emplearse los siguientes derechos:
a. El derecho a la Igualdad. Este derecho exige generar polticas o medidas que
impida que sobre ciertas personas o grupos de personas, exista un tratamiento
discriminatorio o arbitrario. De este modo, cuando alguna persona no tenga
acceso a los bienes bsicos protegidos por los DESC, en circunstancias que
otros s podran acceder a ellos, entonces, habra una vulneracin a la igualdad
ante la ley, o a la igualdad en el trato que debe dar el Estado a sus habitantes.
b. El derecho a la vida o a la integridad fsica y psquica de las personas. Cuando

el Estado vulnera, por ejemplo, el derecho a la proteccin de la salud (no
tutelado por la va del recurso o accin de proteccin) pone en riesgo la vida de
las personas; cuando no permite que una persona estudie (el derecho a la
educacin tampoco est cubierto por la mencionada accin) se afecta su
integridad psquica; etc. As las cosas, ms conviene citar esos otros derechos
que los verdaderamente vulnerados, ya que de esa forma, puede obtenerse un
pronunciamiento del Tribunal, que en otras condiciones, habra sido imposible.
c. El derecho de propiedad. En general, los tribunales han desechado la idea de

que exista propiedad o dominio sobre los derechos fundamentales, por lo
mismo, han estado contestes en que no se afecta el derecho de propiedad
cuando un DESC es vulnerado. Sin embargo, en muchos casos, la vulneracin
de estos DESC derivan de un desconocimiento de derechos personales que
brotan de contratos vlidamente celebrados. En tales condiciones, vulnerar los
derechos en esa hiptesis, implica privar a una persona del ejercicio de los
mencionados derechos personales, los cuales s estn protegidos,
indudablemente, por el recurso de proteccin. Es el caso, por ejemplo, del
desconocimiento de los derechos contractuales que emanan de los contratos de
afiliacin a una ISAPRE, o los contratos de matrcula con un establecimiento
educacional.
3.- Quines son los titulares de los DESC? (El problema del Sujeto activo)
En principio, por la especial vinculacin que tienen en general los derechos

fundamentales, y en particular los derechos sociales, con la dignidad humana, entonces
pareciera que slo pueden ser titulares de esta clase de derechos, los individuos, vale
54
Es recomendable revisar, aunque desde una ptica de anlisis a la luz del modelo espaol, el artculo de Toms Jordn
La tutela indirecta de los derechos sociales en la jurisprudencia constitucional espaola, en Revista Nomos de la
Universidad de Via del Mar, N, ao 2008.
131
decir, las personas naturales.

Definido aquello, tambin se cuestiona acerca de si estos derechos consagrados
a los individuos, se hace respecto de todos los individuos o slo en beneficio, o con
preferencia, respecto de los nacionales de un determinado pas. Qu ocurre por
ejemplo si los recursos disponibles en las redes de salud no alcanzan para todos los
habitantes de un Estado, se podra sostener que los inmigrantes slo sern atendidos
despus de los nacionales?
Si estimamos que estos derechos son vinculaciones con la dignidad, tales
diferencias no podran realizarse, y en general, todas las personas quedaran sometidas
a los mismos riesgos de insuficiencia presupuestaria, sin discriminar por nacionalidad.
Sin embargo, por cierto que muchas veces aparecen voces disonantes, y tratan de
implementarse criterios y polticas ms beneficiosos para los naturales de un pas,
dejando en el desmedro a los extranjeros. La teora pugna con este tipo de medidas,
pero claramente es un inconveniente que la prctica poltica enfrenta continuamente.
Adems de lo anterior, existe cierta tendencia en considerar a estos derechos,
como derechos colectivos, que pueden ser defendidos por toda la comunidad. Sin
embargo, esta idea confundira el origen de estos derechos, como fruto de una
reivindicacin de aspiraciones y exigencias sociales, con el contenido mismo de los
derechos. Una cosa es cmo surgieron, y otra muy distinta es qu es lo que son
actualmente.
4.- Quines son los sujetos obligados por los DESC? (El problema del sujeto pasivo de
los DESC)
Como supondr el lector, aqu se renueva la discusin en torno al doble efecto

(vertical y horizontal) de los derechos fundamentales, pero ahora con mayor fuerza an.
Evidentemente, los DESC son derechos exigibles, en primer trmino respecto del
Estado. En esta perspectiva, el Estado, como ocurre con todos los derechos
fundamentales, debera responder a cuatro deberes especficos: el de respeto (no
afectar estos derechos, no violarlos); de proteccin (la adopcin de medidas concretas
que permitan la debida efectividad de estos derechos, impidiendo que otros sujetos
obstaculicen o priven a una persona del ejercicio legtimo de estos derechos); de
promocin (la toma de medidas especficas dirigidas a permitir que los beneficios
relacionados con estos derechos lleguen a todas las personas, incurriendo en las
prestaciones que el cumplimiento de estos deberes, exige); y de garanta (no basta que
los pases consagren estos derechos, si no establecen mecanismos concretos mediante
los cuales, los particulares puedan exigir el cumplimiento de los mismos, por lo que la
garanta se convierte en las herramientas mediante las cuales, las personas pueden
obtener esta defensa).
Ahora, nos parece que la horizontalidad (discutida por algunos, debate que no
reproduciremos ahora, ya que fue tratado en captulos anteriores) se da especialmente
en tres vertientes en relacin con los particulares.
Una primera va pasa por el hecho de que, en virtud del principio de
subsidiariedad, en muchos casos, el Estado permite que servicios que originalmente
podra brindar l, sean prestados por sujetos privados. De este modo, hoy las acciones
de previsin, de salud o de educacin, por ejemplo, son desarrolladas por AFP e
Isapres, por Clnicas privadas o por colegios y universidades privadas. En estos casos,
los prestadores particulares de estos servicios, no slo tienen el deber de cumplir los
trminos especficos de los contratos, sino que tambin el contenido o ncleo esencial
de cada uno de estos derechos. Por lo mismo, estos derechos resultan ser un lmite a la
132
autonoma de la voluntad, o a la libertad contractual, por cuanto la institucin prestadora

del servicio, que se encuentra en un plano de superioridad respecto del beneficiario, no
podr vulnerar los derechos fundamentales asociados a su prestacin, incluso si ello
significa la prdida de eficacia de clusulas o contratos previamente celebrados con el
usuario.
Una segunda va consiste en el respeto que debe darse al interior de las
relaciones laborales, especialmente sensibles a este tipo de derechos. Derechos tales
como la libertad de trabajo y contratacin, como el derecho de sindicalizacin, a
negociar colectivamente o a huelga, son derechos que son especialmente exigibles
frente al empleador, y en muchos casos tambin, a las organizaciones sindicales (por
ejemplo cuando stas tienden redes que impiden que un trabajador se desafilie).
Y la tercera va, nos parece que tiene que ver con la no obstaculizacin, con el
deber negativo de no impedir que una persona logre el acceso a los beneficios que
proporcionan los derechos econmicos, sociales y culturales. En ese contexto, si bien un
ciudadano comn no queda obligado a educar a otro (salvo cuando la relacin sea
entre padre e hijo), no es menos cierto que todos tienen el deber de no impedir que otro
legtimamente pueda acceder a la educacin, ya que es un derecho fundamental.
5.- Situacin en Chile.
Revisados someramente los principales problemas que se generan a propsito

de los derechos econmicos, sociales y culturales, podramos revisar qu es lo que
ocurre en Chile con ellos.
5.1. En relacin con la existencia de estos derechos. No cabe duda que para nuestro
ordenamiento constitucional, los DESC existen plenamente como derechos
fundamentales. El Constituyente ha garantizado explcitamente, al menos, los derechos
a la proteccin de la salud, a la educacin, a la seguridad social, a la libertad de trabajo
(y varios derivados dentro de ella), y a la libre sindicalizacin. Otros derechos que
podran caer dentro de esta categora no han sido explcitamente considerados, pero
bien podran ser incluidos por va internacional o de los llamados derechos implcitos
(ocurre por ejemplo, con el derecho a la proteccin de la familia, el derecho a la vivienda,
o el derecho a la calidad en los servicios de salud o de educacin)
5.2. En relacin con la justiciabilidad de estos derechos. La Carta Fundamental

contempla un sistema de garanta judicial que no cubre la totalidad de derechos
consagrados en la Constitucin. En efecto, muchos de los derechos constitucionales no
son garantizados por las acciones de proteccin o amparo. Y precisamente, muchos de
estos derechos son, precisamente, econmicos, sociales y culturales. As ocurre, por
ejemplo, con los siguientes derechos no amparados por la accin de proteccin:
educacin, proteccin de la salud (salvo en lo relativo a la libre eleccin del sistema de
salud), algunas garantas asociadas a la libertad de trabajo (salvo la libertad de trabajo
propiamente tal, el derecho a su libre eleccin y a la libre contratacin), y el derecho a la
seguridad social. Muchos de estos derechos, sin embargo, igualmente son protegidos
judicialmente por las vas indirectas ya analizadas, esto es, subsumindolos o
anexndolos con otros derechos que s estn cubiertos por la accin de proteccin
(igualdad, integridad, propiedad).
No obstante ellos, excepcionalmente hay algunos derechos que teniendo el
carcter de DESC, son protegidos por la accin de proteccin. Sucede por ejemplo con
el derecho a la sindicalizacin, o el derecho a crear y difundir las artes, este ltimo,
133
derecho cultural por antonomasia.
5.3. En relacin con el titular de estos derechos. Si bien la Constitucin no lo trata

especialmente, nos parece que debieran aplicarse las reglas generales, en el sentido
que estos derechos pueden ser alegados slo por los individuos, pero claramente eso
depender de la posicin doctrinaria que se siga. Adems, es necesario precisar que
nuestra Carta Fundamental no distingue entre chilenos y extranjeros, salvo en lo relativo
al trabajo, donde el art. 19 N 16, inciso tercero establece, en lo pertinente que se
prohbe cualquiera discriminacin que no se base en la capacidad o idoneidad personal,
sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad para
determinados casos.
5.4. En relacin con los sujetos obligados por estos derechos. Tambin nos sometemos
a lo indicado en clases anteriores, sobre el doble efecto, vertical y horizontal, de los
derechos, pero asumiendo las particularidades concretas que revisten estos derechos.
La primera particularidad pasa fundamentalmente por asumir que la
efectividad de estos derechos depende en buena medida de las condiciones econmicas
del Estado, en relacin con el efecto vertical
La segunda, y respecto del efecto horizontal, la particularidad consistir en
entender que los particulares no pueden ser obligados a efectuar las prestaciones que
por su naturaleza, le corresponden al aparato estatal, salvo que la Constitucin as lo
ordene, o que en virtud del principio de subsidiariedad as lo exija. La Constitucin, por
ejemplo, somete expresamente a los particulares a deberes especficos en materia de
DESC cuando establece que los deberes son preferentes (y no exclusivos) del Estado
(art. 19 N9, inciso cuarto); cuando impone el deber de los padres a educar a sus hijos
(art. 19 N 10, inciso tercero); cuando establece el deber de la comunidad de contribuir al
desarrollo y perfeccionamiento de la educacin (art. 19 N 10, inciso final); etc.
II. El Derecho a la Proteccin de la Salud

(Estructura de la Norma El derecho a la proteccin de la salud propiamente tal El
derecho a escoger el sistema de salud Deberes del Estado Subsidiariedad
disminuida Garantas Judiciales)
El artculo 19 N 9 garantiza, dos derechos fundamentales, y adems establece

una serie de deberes para el Estado.
Los derechos son:
- (1) el derecho a la proteccin de la salud propiamente tal; y
- (2) el derecho de escoger el sistema de salud.
Por su parte se establece determinados (3) deberes del Estado, en relacin con
estos derechos.
El derecho a la proteccin de la salud, propiamente tal
Lo que garantiza el numeral 9 del artculo 19 es el derecho a la proteccin de la

salud y no el derecho a la salud, puesto que en este ltimo caso, cada vez que una
persona se enferme o accidente, se vera afectado su derecho.
Por salud no se entiende la sola ausencia de enfermedades o males, sino un
estado de bienestar general, tanto fsico como mental, y por lo tanto mira al confort
134
general del individuo. El acto constitutivo de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS)

seala en su prembulo que la salud es un estado de completo bienestar fsico, mental
y social y no slo la ausencia de afecciones o enfermedades.
Sobre la delimitacin (fijacin del contenido) de este derecho, existen dos
aproximaciones:
Una primera, que entiende que el derecho a la salud es un derecho prestacional,
y que se refiere al derecho de todas las personas a acceder a las acciones de salud que
el Estado (o por delegacin, los particulares), debe implementar. Tambin involucrara
todas las dems acciones que, sin ser directamente propias de la salud, igualmente se
refiere al acceso a bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar un alto nivel
de salud (agua potable, condiciones sanitarias, alimentos sanos, vivienda adecuada,
condiciones sanas de trabajo, etc.)55
Una segunda, se refiere al derecho que tendran las personas a alcanzar una
plenitud fsica y psquica, y a recuperar dicha plenitud cuando se hubiere daado o
perdido.
Nos parece que la primera es la opcin correcta, ya que permite diferenciarla del
derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica, adems de remarcar el sentido de
derecho social, que es su origen y naturaleza.
El derecho a la proteccin de la salud no estara determinado slo por el derecho
a que nadie se enferme o a que se recupere pronto, sino que estar fijado por el derecho
a que el Estado ampare a los sujetos en la conservacin, rehabilitacin y recuperacin
de la salud.
No es, por lo tanto, un derecho de inviolabilidad, que simplemente se refiere a
que nadie dae mi salud, sino que es ms un derecho de igualdad o quizs
debiramos decir de igualacin- mediante el cual prestacionalmente, el Estado
(directamente o por medio de los sujetos privados que ejercen servicios pblicos por
delegacin estatal) debe generar las acciones necesarias para acceder a un
determinado nivel de bienestar.
De esta manera, nos parece que la persona que agrede a otra y afecta su salud,
vulnera el derecho a la integridad fsica y no su derecho a la proteccin de la salud. Sin
embargo, quien impida a otro a asistir a controles regulares con su mdico, afecta el
derecho a la proteccin de la salud, aun cuando quizs no necesariamente est
afectando su integridad fsica o psquica.
El derecho a elegir el sistema de salud
El inciso quinto del art. 19 N 9 garantiza a todas las personas el derecho a

elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea ste estatal o privado (inciso
quinto).
Este derecho no se agota en el momento preciso en que el usuario efectivamente
opte por un sistema o por el otro.
Vale decir, siempre va a subsistir el derecho a cambiarse de sistema. El Tribunal
Constitucional (Fallo 976) lo ha sealado: Que, desde el punto de vista expuesto y para
la decisin del caso sub lite, merece realce el derecho a elegir el sistema de salud
pblico o privado a que decida acogerse el beneficiario correspondiente. As es, pues
debe tenerse presente que tanto uno como otro sistema se validan en la medida que
55
SANDOVAL TERN, ARACELI (2001): op. cit.
135
subsista, durante el contrato, el derecho a la libre eleccin, sea para perseverar en l,

ponerle trmino, cambiar de Isapre o trasladarse del sistema privado al pblico o
viceversa.
Este ltimo derecho es importante, puesto que es el nico que se encuentra
cubierto por la accin constitucional de proteccin (art. 20 inciso primero CPR)
Deberes del Estado en relacin con la Salud.
El artculo 19 N 9 establece diferentes deberes del Estado en la materia, los cuales

se enmarcan principalmente dentro de la esfera de ente fiscalizador y garantizador,
pero no como ejecutor nico de acciones de salud. Estos deberes son:
- proteger el acceso a la salud: el Estado protege el libre acceso a las acciones de

promocin, proteccin y recuperacin de la salud y de rehabilitacin del
individuo (inciso segundo); donde la promocin se refiere al impulso o fomento
de la salud, la proteccin alude a la atencin o cuidado de la salud, la
recuperacin se vincula con las acciones que tiendan a restituir la salud que ha
sido daada producto por ejemplo de una enfermedad, la rehabilitacin que se
refiere a la reinsercin del individuo con todas sus capacidades y aptitudes
ntegramente recuperadas;
- coordinar y controlar de las acciones relacionadas con la salud (inciso tercero);

donde coordinar es planificar y ejecutar un orden, una organizacin de
atenciones de salud, donde participen entes pblicos y privados, y donde
controlar tiene que ver con la inspeccin, vigilancia y sancin de las acciones
de salud realizadas tambin por entes pblicos y privados; y
- garantizar las acciones de salud, sea que se presten a travs de de instituciones

pblicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podr
establecer cotizaciones obligatorias (inciso cuarto); esta garanta implica
necesariamente concebir a este derecho dentro de un contexto del principio de
subsidiariedad, toda vez que las personas han de tener la certeza de que si los
privados no pueden o no quieren entregar un determinado servicio, o si lo hacen
mal, de todos modos, ser el Estado quien lo deber proveer oportuna, correcta y
eficazmente.
Principio de Subsidiariedad disminuida
La Constitucin propende a que las acciones o prestaciones de salud sean

efectuadas por los privados, en tanto que el Estado las desarrollar slo a falta de
actividad de los particulares.
No obstante ello, aun existiendo actividad de los privados, el Estado deber
actuar de todos modos, coordinando y controlando la accin de stos. Por lo mismo, el
Estado debe asumir la responsabilidad no slo por las acciones que l mismo ejecute
sino que tambin por las acciones que ejecuten los privados y que deriven de una mala
o insuficiente fiscalizacin.
El rol del Estado en estas materias le impide desligarse del todo de las acciones
propias de salud, sino que su labor coordinadora, contralora y garantizadora se
mantiene, an cuando los servicios mdicos o de rehabilitacin son prestados por
136
privados.
Con el objeto de dar cumplimiento a estos deberes, el Estado ha implementado una
serie de medidas legislativas y administrativas. Dentro de las primeras, destaca
especialmente la Ley N 19.966, de 2004, que establece un rgimen de garantas de
salud (conocido como AUGE primero, y GES en la actualidad).
La mencionada ley regular la cobertura financiera adicional que brindar el Estado
a los beneficios de salud; establecer el procedimiento por el cual los Ministerios de
Salud y Hacienda determinarn las garantas explcitas del rgimen de salud; y regular
la responsabilidad de los rganos del Estado en materia sanitaria (especialmente
importante en el rea de las negligencias mdicas y la responsabilidad del Estado por
falta de servicio en el campo mdico).
Garantas Judiciales
El derecho a la proteccin de la salud no est amparado por la accin de proteccin

del art. 20 de la CPR, sino slo en lo que se refiere al derecho a escoger el sistema de
salud, pblico o privado.
Esto, porque se trata de un derecho prestacional de difcil cobertura por parte del
Estado.
Sin embargo, muchas veces, los Tribunales han acogido recursos de proteccin por
lo que Luz Bulnes llama va indirecta, como es a travs (1) del derecho a la vida y a la
integridad fsica y psquica; o bien (2) del derecho de propiedad, cuando la ISAPRE u
otra prestadora de salud, desconoce los beneficios que tiene el afiliado o su familia,
vulnerando el derecho de dominio sobre los derechos personales (crditos) emanados
del contrato que vincula al cliente con dicha empresa; o (3) del derecho a escoger el
sistema de salud, toda vez que las Cortes han entendido que si las ISAPRES deciden
unilateralmente dejar de prestar determinados beneficios de salud (ej: no operar a
alguien), obligan a que el cliente lo tenga que costear directamente; con ello, el costo de
permanecer en el sistema privado se eleva a un precio tal que no le queda otra
alternativa que abandonarlo y adscribirse al sistema pblico, despareciendo en la
prctica, la pretendida libertad para escoger sistemas de salud.56
III. Derecho a la educacin

(Estructura de la norma El derecho a la educacin propiamente tal El derecho
preferente de los padres a educar a sus hijos Los deberes asociados a este derecho
Referencias a la LGE Garantas judiciales)
El artculo 19 N10 establece, por una parte, dos derechos fundamentales, y por
la otra, una serie de deberes que tienen por objeto proteger estos derechos.
Los derechos son:
- (1) el derecho a la educacin; y
- (2) el derecho preferente de los padres a educar a sus hijos.
Por su parte se establece determinados (3) deberes de los propios padres, del
Estado y de la comunidad relativos a la educacin.
56
BULNES ALDUNATE, LUS (2004): El derecho de elegir el sistema de salud, en Actas de las XXXIV
137
Primer derecho protegido: el derecho a la educacin propiamente tal
La Constitucin Poltica comienza asegurando a todas las personas el derecho a la

educacin.
1) Distincin entre derecho a la educacin y libertad de enseanza
El derecho a la educacin se diferencia de la libertad de enseanza del art. 19 N

11 por cuanto se refiere al derecho del potencial sujeto receptor de las actividades de
formacin, o sea, al destinatario de la actividad de educacin; mientras que el rol activo,
esto es, de quien entrega las herramientas de educacin, es el que se encuentra
cubierto por la Libertad de Enseanza.
A pesar de esta distincin, indudablemente los procesos de enseanza y
aprendizaje son indisolubles uno de otro, son una especie de moneda de dos caras, la
cual puede analizarse desde estas dos perspectivas diferentes.
2) Concepto de educacin
Jos Luis Cea entiende educacin es el proceso por medio del cual se infunden
valores al educando, inculcndole sentimientos y actitudes nobles, formando en l una
personalidad culta y respetuosa, esforzada y disciplinada, laboriosa y responsable,
honrada y abnegada, justa y solidaria, tolerante y prudente, etc.57
La Ley General de Educacin (LGE), N 20.370 de septiembre de 2009, identifica
a la educacin como un proceso de aprendizaje, por lo cual se hace necesario
comprender que al ser un proceso, no se vincula slo con la recepcin de una sola
informacin aislada (aun as, cada dato, por aislado que parezca puede llegar a
constituir un elemento indispensable en la formacin general del sujeto, por lo que su
recepcin tambin debe ser defendida).
La misma ley agrega que este proceso es de aprendizaje. Aprender para la
Real Academia Espaola de la Lengua (RAE) consiste en Adquirir el conocimiento de
algo por medio del estudio o de la experiencia.
En otras palabras, a la luz de los anteriores datos la educacin, podra ser
definida como aquella serie de conductas diseadas y realizadas por el ser humano,
dirigidas a adquirir el conocimiento de algo por medio del estudio o de la experiencia.
Sin embargo, segn como iremos viendo, la educacin es mucho ms que la
percepcin de conocimientos, sino que implica un desarrollo ms amplio.
3) Extensin de la educacin
Como decamos, el art. 2 de la Ley General de Educacin seala que "La

educacin es el proceso de aprendizaje permanente que abarca las distintas etapas de
la vida de las personas y que tiene como finalidad alcanzar su desarrollo espiritual, tico,
moral, afectivo, intelectual, artstico y fsico, mediante la transmisin y el cultivo de
valores, conocimientos y destrezas. Se enmarca en el respeto y valoracin de los
derechos humanos y de las libertades fundamentales, de la diversidad multicultural y de
la paz, y de nuestra identidad nacional, capacitando a las personas para conducir su
vida en forma plena, para convivir y participar en forma responsable, tolerante, solidaria,
57
Derecho Constitucional, tomo II, pg. 323
138
democrtica y activa en la comunidad, y para trabajar y contribuir al desarrollo del pas".

Como se aprecia, la educacin implica una actividad extensa en tres sentidos.
Primero, en que se extiende a todas las etapas de la vida de las personas (no queda
circunscrito slo a la infancia o juventud). Segundo, en que a diferencia del concepto de
la RAE, no se refiere slo a conocimientos, sino que a desarrollo, implicando una
caracterstica cualitativa en la exigencia educacional. Y tercero, en que este desarrollo
se refiere a los ms variados aspectos del ser humano: espiritual, tico, moral, afectivo,
intelectual, artstico y fsico.
En trminos similares se pronunciaba don Alejandro Silva Bascun, en la
Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, para quien la educacin es la
transmisin sistemtica y metdica de conocimientos, transmisin en que hay voluntad
de despertar las facultades de otro para que llegue a tener una formacin completa y
ejerza su personalidad, agregando que la educacin no slo es transmisin de
conocimiento intelectual, sino del conocimiento moral; no slo es formacin de la
inteligencia, sino formacin de la voluntad, porque es una de las dos facultades bsicas
de la persona humana (sesin 140).
De acuerdo a lo anterior, nuestra Constitucin es perfectamente coherente con
estas ideas, puesto que, de acuerdo a ella:
- El derecho a la educacin se extiende en las distintas etapas de la vida. Por lo

tanto, es un derecho que se extiende a toda la existencia humana, y
- La educacin busca el pleno desarrollo de la persona. Por lo tanto, la educacin
debe entenderse como la actividad que busca modelar la personalidad sobre la
base de valores, perfeccionndola desde el ngulo espiritual, moral y tambin
fsico (J.L.Cea). En este sentido, debe distinguirse de la instruccin, que
corresponde a la mera comunicacin sistemtico de conocimientos, ideas y
doctrinas. Mientras la educacin busca la realizacin integral del individuo, la
instruccin slo se preocupa de su vertiente puramente intelectual. Entendemos,
sin embargo, que la correcta educacin de una persona, incluye adems, una
adecuada instruccin.
4) Manifestaciones de la educacin.
De conformidad con el art. 2 inciso segundo de la LGE, la educacin se

manifiesta a travs de la enseanza formal o regular, de la enseanza no formal y de la
educacin informal.
Por su parte, la misma ley se encarga de definir cada una de estas
manifestaciones:
a) La enseanza formal o regular es aquella que est estructurada y se entrega de
manera sistemtica y secuencial. Est constituida por niveles y modalidades que
aseguran la unidad del proceso educativo y facilitan la continuidad del mismo a lo
largo de la vida de las personas. Ejemplo: enseanza proporcionada por
Universidades, colegios, liceos.
b) La enseanza no formal es todo proceso formativo, realizado por medio de un
programa sistemtico, no necesariamente evaluado y que puede ser reconocido y
verificado como un aprendizaje de valor, pudiendo finalmente conducir a una
certificacin. Ejemplo: talleres, seminarios, cursos.
c) La educacin informal es todo proceso vinculado con el desarrollo de las personas
en la sociedad, facilitado por la interaccin de unos con otros y sin la tuicin del
establecimiento educacional como agencia institucional educativa. Se obtiene en
139
forma no estructurada y sistemtica del ncleo familiar, de los medios de

comunicacin, de la experiencia laboral y, en general, del entorno en el cual est
inserta la persona.
Segundo derecho protegido: el derecho preferente de los padres a educar a sus

hijos
El inciso tercero del numeral 10 establece el derecho preferente de los padres a

educar a sus hijos, lo que es conocido como la funcin parental y ello por cuanto los
padres tienen este derecho, pero tambin tienen el deber de educar a sus hijos.
Esta idea es consecuencia del rol de la familia en nuestro sistema institucional,
expresado desde ya, en el art. 1 de la Carta Fundamental; pero a la vez es
antecedente del derecho establecido en el inciso cuarto del artculo 19 N 11: los
padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseanza para sus hijos.
Ahora bien, debemos aclarar que este derecho es preferente, lo que significa dos
cosas. Primero, que es preferente, pero no exclusivo, ya que tambin lo tiene el Estado y
la comunidad. Pero a su vez, dentro de los distintos posibles educadores de la infancia y
juventud, los ms importantes son los padres.
El art. 10, letra b) de la LGE agrega adems el derecho de los padres, madres y
apoderados a ser informados por los directivos y docentes a cargo de la educacin de
sus hijos, respecto de los rendimientos acadmicos y del proceso educativo de stos,
as como del funcionamiento del establecimiento, y a ser escuchados y a participar del
proceso educativo en los mbitos que les corresponda, aportando al desarrollo del
proyecto educativo en conformidad a la normativa interna del establecimiento.
Los deberes asociados al derecho a la educacin
La Carta Fundamental contempla deberes de los padres, del Estado y de la

comunidad en relacin con el Derecho a la Educacin. Revismoslos:
(a) Deberes de los padres: como ya lo vimos, los padres no slo tienen el derecho
preferente, sino adems, el deber de educar a sus hijos (inc. 3).
(b) Deberes del Estado: El Estado tiene que cumplir con los siguientes deberes:
- proteger el derecho preferente de los padres a educar a sus hijos (inc. 3)
- promover la educacin parvularia y garantizar el acceso gratuito y el

financiamiento fiscal al segundo nivel de transicin, sin que ste constituya
requisito para el ingreso a la educacin bsica.(inc. 4). Este deber fue
incorporado inicialmente por la ley de reforma constitucional N 19.634 de 1999,
y luego complementada por reforma constitucional de la ley 20.162 de 2007, la
cual incorpor adems la 21 Disposicin Transitoria a la Constitucin, la que
dispone: La reforma introducida al numeral 10 del artculo 19 en relacin al
segundo nivel de transicin de la educacin parvularia, entrar en vigencia
gradualmente, en la forma que disponga la ley58
- financiar un sistema gratuito que tenga por objeto promover el acceso de toda la
58
Segundo Nivel Transicin es lo que tradicionalmente se conoce como Kinder
140
poblacin a la educacin bsica y, hasta los 21 aos de edad, a la educacin

media, las cuales, adems sern obligatorias (inc. 5);
- fomentar el desarrollo de la educacin en todos sus niveles (inc. 6); y
- estimular la investigacin cientfica y tecnolgica, la creacin artstica y la

proteccin e incremento del patrimonio cultural de la Nacin (inc. 6).
(c) Deberes de la comunidad: contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la

educacin (inciso final).
Referencias a la Ley General de Educacin
Durante el ao 2006, una gran movilizacin de estudiantes secundarios se

desarrolla en casi la totalidad de las ciudades del pas. Cerca de 600.000 estudiantes de
los colegios y liceos municipales de Chile se paralizan, en un movimiento conocido como
la revolucin pingina.
En aquella ocasin, los estudiantes exigan algunas medidas institucionales de
gran trascendencia como era la derogacin de la Ley Orgnica Constitucional de
Enseanza (LOCE), la consagracin del derecho a una educacin de calidad, el fin de lo
que llamaban lucro en la enseanza y el cambio de una educacin municipalizada a
una educacin pblica estatal. Tambin pedan otras cuestiones aparentemente
menores, pero de una gran relevancia prctica para el mundo estudiantil como era la
reformulacin de la jornada escolar completa, la gratuidad de la PSU y gratuidad del
transporte escolar.
Sus crticas a la LOCE pasaban principalmente por considerar que ella delegaba
buena parte del rol de enseanza a los privados y a las municipalidades, todo ello bajo la
lgica del principio de subisidiariedad. El Estado, decan los estudiantes no presta el
servicio que le corresponde, y solo acta como ente regulador y fiscalizador.
Producto de estas movilizaciones, a fines de mayo de dicho ao, la Presidenta
Bachelet dara a conocer un paquete de medidas que aparentemente buscaban
mejorar la calidad de la educacin y reposicionar al Estado con un rol ms activo dentro
de las labores de educacin.
As se propuso establecer un Consejo Asesor Presidencial de Educacin para el
mejoramiento de la calidad educacional, y una reforma profunda de la LOCE,
garantizando el derecho de los ciudadanos a una educacin de calidad, calidad que a su
vez, sera garantizada por el propio Estado.
De este modo, nace la necesidad de una nueva legislacin en materia de educacin
y enseanza, que estar representada por la hoy Ley General de la Educacin, N
20.370, cuyas caractersticas ms relevantes son:
a) Es una ley que tiene disposiciones propias de ley ordinaria, y otras de ley
orgnica constitucional.
b) Deroga la antigua LOCE, salvo en lo que se refiere al reconocimiento del Estado
a las Instituciones de Educacin Superior (Universidades, Institutos
Profesionales, Centros de Formacin Tcnica e Instituciones de Enseanza de
las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad), y el ttulo final de la misma.
c) Reformula el concepto de educacin consagrado anteriormente en la LOCE,
actualizndolo, incorporando conceptos de multiculturalidad, educacin en la
afectividad, en los derechos humanos, y la democracia.
141
d) Incorpora principios importantes en la educacin, tales como los de:

universalidad, educacin permanente, calidad de la educacin, equidad,
autonoma, diversidad, responsabilidad, participacin, flexibilidad, transparencia,
integracin, sustentabilidad e interculturalidad.
e) Establece una serie de deberes del Estado en relacin con la educacin,
fortaleciendo su rol, y garantizando la calidad mediante el Sistema Nacional de
Aseguramiento de la Calidad de la Educacin y la Superintendencia de
Educacin.
f) Ampla los derechos consagrados constitucionalmente para alumnos, padres y
apoderados en torno a cuestiones que tienen que ver con calidad, informacin,
trato digno, no discrimimatorio, el derecho a que el embarazo y la maternidad no
constituyan impedimento en materia de educacin, etc. Tambin se establecen
derechos para los equipos docentes y sostenedores de establecimientos de
educacin.
g) Regula los cuatro niveles propios de la educacin formal: parvulario, bsico,
medio y superior, estableciendo los requisitos mnimos para cada uno de ellos y
medidas para calificar, validacin, certificacin con el objeto de obtener el
cumplimiento de los objetivos de estos niveles. Estas exigencias sern bastante
ms agudas que las establecidas en la antigua LOCE, hoy derogada en lo
relativo a la educacin parvularia, bsica y media (no universitaria).
h) Establece que slo podrn ser sostenedores de los establecimientos de
educacin parvulario, bsico y medio, las personas jurdicas de derecho pblico,
tales como municipalidades y otras entidades creadas por ley, y las personas
jurdicas de derecho privado cuyo objeto social nico sea la educacin (art. 46
letra a). Respecto de las instituciones de educacin superior, ellas se encuentran
reguladas en la LOCE, sin que en este punto se haya reformado, por ejemplo las
Universidades slo podrn ser creadas por ley o por el procedimiento creado por
la ley siempre sern corporaciones de derecho privado, sin fines de lucro.
i) Crea en Consejo Nacional de Educacin, rgano autnomo asesor del Ministerio
de Educacin y de los dems organismos relacionados con la Educacin. Este
Consejo reemplaza al antiguo Consejo Superior de Educacin, y forma parte del
Sistema de Aseguramiento de la calidad educacional.
La Ley General de Educacin N 20.370 fue publicada en el Diario Oficial el 12 de

septiembre de 2009.
Garantas Judiciales
El derecho a la educacin no est amparado por la accin constitucional de

proteccin.
Sin embargo, recurrentemente se invoca igualmente, a travs de la vulneracin del
derecho de propiedad, que s est protegido por la accin del art. 20 de la CPR.
Por ejemplo, en la causa Rol 210-2006 (Tropa Latorre con Universidad Santo
Toms), la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, resolvi: Que, () fluye de lo
razonado en las consideraciones que anteceden que la actuacin del recurrido (NOTA:
el rector de la Sede Puerto Montt de la UST) ha perturbado el derecho de propiedad que
le asiste a la alumna cuyo origen es el contrato de prestacin de servicios
educacionales, por el que la Institucin acepta y matricula para el periodo 2006 anual en
la carrera de Educacin Parvularia a la alumna Fabiola Tropa Latorre y se obliga a
prestar los respetivos servicios educacionales, derecho del cual la recurrente se hubiere
142
visto privada de no mediar la orden de no innovar decretada en autos, por la aplicacin

de una medida disciplinaria que no se condice lgicamente al resultado del
procedimiento incoado y adems con las propias intenciones que se tuvieron en vista
para su instruccin, cuales son, segn lo informado por el recurrido, que se tom la
decisin de instruir sumario con el propsito de evitar dilaciones ya que de ser absuelta
se le permitira reincorporarse normalmente a sus actividades acadmicas.
De esta manera, cuando un establecimiento expulsa a uno de sus alumnos, lo
que se puede configurar es una vulneracin al derecho de propiedad de esa persona,
sobre los derechos personales (crditos) que han nacido del contrato de matrcula o de
prestacin de servicios educacionales que vinculan al estudiante con el centro educativo.
IV. La libertad de trabajo y su proteccin

(Estructura de la norma - Delimitacin de la libertad de trabajo Derechos individuales
asociados a la libertad de trabajo Derechos colectivos asociados a la libertad de trabajo
La tuicin tica de los profesionales Aplicacin del Bloque de Constitucionalidad La
ciudadana en materia laboral Garantas Judiciales)
Estructura de la norma (art. 19 N 16 CPR)
El artculo 19 N 16 de la Carta Fundamental puede ser estudiado, bajo la siguiente

estructura:
- el derecho a la libertad de trabajo y su proteccin;
- los derechos individuales asociados a la libertad de trabajo (aquellos que derivan
de la relacin directa del trabajador con el empleador, y las garantas estatales al
cumplimiento de une estndar bsico de proteccin);
- los derechos colectivos asociados a la libertad de trabajo (aquellos que se
vinculan con el ejercicio comn de derechos de los trabajadores frente a su
empleador); y
- la tuicin tica de los profesionales.
La libertad de trabajo
Como una primera mencin, debemos aclarar que lo que protege expresamente
nuestra Constitucin es el derecho a la libertad de trabajo y no el derecho al trabajo.
En las prximas pginas abordaremos este tpico.
La libertad de trabajo consiste en el derecho del trabajador de escoger
autnomamente si trabaja o no, el mbito donde va a trabajar, y si mantiene o termina
una determinada actividad laboral.
El inciso cuarto de este mismo numeral fija las limitaciones a este mismo
derecho, cuando establece que: Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo
que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad pblicas, o que lo exija el
inters nacional y una ley lo declare as.
El ejercicio de este derecho exige previamente, que los trabajadores potenciales
estn verdaderamente educados y capacitados para que dicha libertad sea una opcin
efectiva. De all que la Constitucin no slo se limite a consagrar este derecho, sino que
adems exige al Estado, desarrollar actividades que se relacionen con la debida
proteccin de esa libertad.
La vulneracin ms grave de este derecho es lo que se conoce como trabajo
143
forzoso, prohibido expresamente por distintos instrumentos internacionales (art. 8 del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; Convenio N 29 de la OIT, Convenio
N 105 de la OIT, etc.). Habr trabajo forzoso no slo cuando una persona sea obligada
a hacerlo, sino que tambin cuando lo tenga que hacer gratuitamente.
Nuestro Tribunal Constitucional tuvo que abordar la proscripcin del trabajo
forzoso, a propsito de la carga de los abogados de ejercer gratuitamente el turno. As,
en el rol 1254, el TC debi pronunciarse sobre la constitucionalidad de la palabra
gratuitamente de la norma del art. 595 del Cdigo Orgnico de Tribunales, el cual
sealaba en su inciso primero: Art. 595. Corresponde a los jueces de letras designar
cada mes y por turno, entre los no exentos, un abogado que defienda gratuitamente las
causas civiles y otro que defienda las causas del trabajo de las personas que hubieren
obtenido o debieran gozar del mencionado privilegio. Con todo, cuando las necesidades
lo requieran, y el nmero de abogados en ejercicio lo permita, la Corte de Apelaciones
respectiva podr disponer que los jueces de letras designen dos o ms abogados en
cada turno, estableciendo la forma en que se deban distribuir las causas entre los
abogados designados. Sobre lo mismo, el Tribunal indic: Que, en este caso, el trabajo
lcito se produce como consecuencia de la imposicin de una carga legal, la que sin
embargo no resulta compatible con nuestro sistema constitucional si no va acompaada
de una justa compensacin pecuniaria, tal como lo ordena perentoriamente el artculo 19,
N 16, de la Constitucin Poltica de la Repblica.
Los derechos individuales asociados a la libertad de trabajo
El art. 19 N 16 consagra algunos derechos relacionados con las relaciones

individuales de trabajo, a saber:
1) El derecho a la libre contratacin. Se refiere a la libertad, no slo del trabajador,

sino tambin del empleador, para celebrar o no, un contrato de trabajo.
2) El derecho a una justa retribucin. Como vimos, toda persona tendr derecho a
una retribucin por el trabajo que desarrolle, ya que en caso contrario habr
trabajo forzoso. Pero adems, esta retribucin ha de ser justa. La concepcin
de retribucin justa tiene varias aproximaciones. La primera es que el mandato
constitucional impone al legislador el deber de tener que determinar el monto
anual del sueldo mnimo sobre criterios de justicia. La segunda se refiere a que la
retribucin ha de ser equivalente entre dos personas que desarrollan un trabajo
similar (el art. 62 bis dispone, luego de la ley 20.384 de 2009 dispone que: El
empleador deber dar cumplimiento al principio de igualdad de remuneraciones
entre hombres y mujeres que presten un mismo trabajo, no siendo consideradas
arbitrarias las diferencias objetivas en las remuneraciones que se funden, entre
otras razones, en las capacidades, calificaciones, idoneidad, responsabilidad o
productividad). Otra aproximacin se refiere a entender que un salario ha de ser
justo cuando sea suficiente para satisfacer las necesidades bsicas de un ncleo
familiar, destacando en este sentido, las palabras del Obispo de Rancagua y
Presidente de la Conferencia Episcopal, quien introdujo en 2007 la exigencia de
un salario tico, y que motiv al Gobierno de la poca para que ese mismo ao
conformara el Consejo Asesor Presidencial Trabajo y Equidad, con personas de
distintos orgenes econmicos, profesionales y polticos.
144
3) El derecho a la no discriminacin en materia laboral. El art. 19 N 16, en lo

pertinente seala: Se prohbe cualquiera discriminacin que no se base en la
capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la
nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados casos. Esta norma
deriva del derecho a la igualdad ante la ley del art. 19 N 2, pero adems plantea
una limitacin a este derecho que consiste en que la ley pueda exigir la
nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados casos. El art. 19 del
Cdigo del Trabajo establece, por ejemplo que el ochenta y cinco por ciento, a lo
menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador ser de
nacionalidad chilena. El art. 13 y siguientes del mismo Cdigo, regulan, en tanto,
la capacidad en materia laboral y las edades mnimas que se exigen para que
una persona pueda ser contratada laboralmente. Finalmente, el art. 2, incisos
tercero y cuarto del Cdigo laboral establece que: Son contrarios a los
principios de las leyes laborales los actos de discriminacin. Los actos de
discriminacin son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en
motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicacin, religin,
opinin poltica, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que
tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el
empleo y la ocupacin.
4) Exigencia de grados o ttulos universitarios. La ley determinar las profesiones

que requieren grado o ttulo universitario y las condiciones que deben cumplirse
para ejercerlas.
Los derechos colectivos asociados a la libertad de trabajo
El art. 19 N 16 tambin se refiere a derechos asociados al trabajo, relacionados

con el derecho colectivo del trabajo.
Dentro de estas normas destacamos:
1) Libertad de asociacin laboral: Ninguna ley o disposicin de autoridad pblica

podr exigir la afiliacin a organizacin o entidad alguna como requisito para
desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliacin para
mantenerse en stos.
2) Derecho a la negociacin colectiva: La negociacin colectiva con la empresa en
que laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley
expresamente no permita negociar. La ley establecer las modalidades de la
negociacin colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una
solucin justa y pacfica. La ley sealar los casos en que la negociacin colectiva
deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponder a tribunales
especiales de expertos cuya organizacin y atribuciones se establecern en ella.
La negociacin colectiva se encuentra regulada en el Libro IV del Cdigo del
Trabajo, y permite, bajo determinadas condiciones legales, incluso el uso de la
huelga.
3) Impedimento de la huelga en determinados casos: No podrn declararse en
huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades. Tampoco podrn
hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que
145
sea su naturaleza, finalidad o funcin, que atiendan servicios de utilidad pblica o

cuya paralizacin cause grave dao a la salud, a la economa del pas, al
abastecimiento de la poblacin o a la seguridad nacional. La ley establecer los
procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores
estarn sometidos a la prohibicin que establece este inciso.
La tuicin tica de los profesionales
Como veamos recientemente, la libertad de asociacin en general, y la libertad de

asociacin laboral impide que una persona deba estar afiliada a un colegio para
desarrollar una determinada actividad profesional.
Pero adems, la Constitucin, a partir de la reforma constitucional del ao 2005 (Ley
N 20.050) regula la responsabilidad tica de los profesionales: Los colegios
profesionales constituidos en conformidad a la ley y que digan relacin con tales
profesiones, estarn facultados para conocer de las reclamaciones que se interpongan
sobre la conducta tica de sus miembros. Contra sus resoluciones podr apelarse ante
la Corte de Apelaciones respectiva. Los profesionales no asociados sern juzgados por
los tribunales especiales establecidos en la ley.
Entenderemos por conducta tica de los profesionales, aqul modelo de
comportamiento que se ajusta a los deberes que han de observar estas personas,
deberes relacionados a tres niveles: a la relacin del profesional con los destinatarios del
servicio, con sus colegas, o con la sociedad toda (en el entendido que la labor
profesional cumple tambin un rol social trascendental).
Sobre el ejercicio de este control, el Constituyente quiso distinguir dos situaciones
distintas:
a) Profesionales asociados a sus respectivos colegios: sern juzgados por los

referidos colegios, y sus resoluciones sern apelables ante la Corte de
Apelaciones respectiva.
b) Profesionales no asociados: sern juzgados por tribunales especiales que

determinar la ley. De acuerdo a la 20 disposicin transitoria de la Constitucin,
mientras no se creen estos tribunales especiales, esta materia ser conocida por
los tribunales ordinarios (debiramos decir: los tribunales de letras en lo civil).
Esta distincin es importante, por cuanto tanto en Chile como en el derecho

internacional, la libertad de asociacin negativa faculta a todas las personas a ingresar o
no a una determinada asociacin. En atencin a lo anterior, los colegios profesionales no
podrn juzgar a los profesionales no asociados, porque de lo contrario existira
colegiacin obligatoria, la cual ha sido tajantemente prohibida por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Opinin Consultiva sobre Colegiacin
Obligatoria de Periodistas, solicitada por la Repblica de Costa Rica).
Segn el profesor Francisco Ziga (Derechos Fundamentales y garantas en la
reforma Constitucional, en Libro colectivo La Constitucin Reformada de 2005, Edit.
Librotecnia), esta reforma se explcia dentro de un contexto en los que los colegios
profesionales son personas jurdicas que ejercen una funcin pblica, y por lo mismo,
estaran llamados a ejercer el control de sus asociados.
Clarificando algunos conceptos importantes, los profesores Alejandro Silva Bascun
y Mara Pa Silva Gallinato (Control del comportamiento tico de los profesionales, en
146
Libro Colectivo Reformas Constitucionales, Editorial Lexisnexis), sealan que por

colegio profesional se entiende aquella especie de asociacin gremial, comprendida en
el DL 275759, a la cual se incorporan quienes pueden ejercer la misma profesin
habiendo obtenido determinado grado o ttulo universitario, como lo establece la tercera
oracin del inciso 4 del N 16 del art. 19 de la Constitucin.
En tanto, la conducta tica de los profesionales, segn los mismos profesores, se
vincular ya sea por el comportamiento observado por ellos, ya sea en el seno de la
propia organizacin y relativo a los fines especficos de ella, ya en relacin a la actividad
que desarrolla el asociado en relacin a terceros actuando al amparo de su actividad
profesional.
La libertad de trabajo a la luz del Bloque de Constitucionalidad
La libertad de trabajo regulada en la Constitucin Poltica debe ser complementada

por las normas contenidas en el derecho internacional.
Sobre este particular, debemos destacar algunos derechos que no estn
expresamente contemplados en la Carta Fundamental.
As por ejemplo:
- Derecho al trabajo o a trabajar (art. 23 Declaracin Universal de DDHH, art. 6

Pacto Internacional de Derechos Econmicos, sociales y culturales; etc.)
- Derecho al descanso (art. XIV de la Declaracin Americana de Derechos y
Deberes del Hombre; art. 7 Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
sociales y culturales; etc.)
- Derecho a no ser sometido a trabajo forzoso (art. 8 Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, sociales y culturales; etc.)
- Derecho a la Huelga (Art 7 Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
sociales y culturales; etc.)
El principio de la Ciudadana en materia laboral
Finalmente, debemos sealar que en la actualidad se ha venido consolidando el

principio de ciudadana en materia laboral.
Cuando este principio utiliza el trmino ciudadana, no lo hace en los trminos de la
teora poltica clsica, vale decir, como la calidad que tiene una persona para ser titular y
poder ejercer derechos polticos.
La ciudadana laboral significa que el trabajador no deja de ser titular de todos los
derechos fundamentales que posee por el solo hecho de ser persona, al ponerse el
overol. En otras palabras, los derechos del trabajador, se mantienen intactos en su
puesto de trabajo.
Por lo mismo, sigue manteniendo plenamente su derecho a la vida, a la integridad
fsica, a la libertad de expresin, a la honra, a la vida privada, etc. Y ello, por cuanto, la
dignidad de la persona permanece inclume, como atributo inherente a todo ser
humano.
A partir de este principio, la doctrina distingue respecto del trabajador, dos categoras
de derechos:
a) Los derechos fundamentales especficos: son aquellos que se ejercen
59
El DL en cuestin es el que regula, en general, a las asociaciones gremiales.
147
nicamente en el contexto de una relacin laboral. As ocurre con la libertad de

trabajo, a la remuneracin justa, o la libre sindicalizacin.
b) Los derechos fundamentales inespecficos: son los dems derechos, aquellos
que pueden ejercerse perfectamente fuera de la relacin laboral, pero que
igualmente deben ser respetados, por cuanto el trabajador sigue siendo
persona60. Como sealamos, se refiere a los derechos a la vida, a la libertad de
expresin, honra, vida privada, salud, etc.
En ese contexto, el derecho laboral recoge este principio, primero cuando el art. 5
del Cdigo del Trabajo seala, en lo pertinente que el ejercicio de las facultades que la
ley le reconoce al empleador tiene como lmite el respeto a las garantas constitucionales
de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la
honra de stos.
Adems, las leyes N 20.178, 20.238 y 20.360 introducen el procedimiento de tutela
de derechos laborales, por medio del cual el trabajador o una organizacin sindical
podr pedirle al juez del trabajo pertinente, la proteccin de determinadas garantas
constitucionales del trabajador, cuando ste las perciba lesionadas (art. 485 y siguientes
del Cdigo del Trabajo).
Garantas Judiciales
De acuerdo al art. 20 de la Constitucin, la garanta del art. 19 N 16 se encuentra

cubierta por la accin constitucional de proteccin, solo en lo relativo a la libertad de
trabajo y al derecho a su libre eleccin y libre contratacin, y a lo establecido en el inciso
cuarto
El mencionado artculo cuarto establece: Ninguna clase de trabajo puede ser
prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad pblicas, o
que lo exija el inters nacional y una ley lo declare as. Ninguna ley o disposicin de
autoridad pblica podr exigir la afiliacin a organizacin o entidad alguna como
requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliacin para
mantenerse en stos. La ley determinar las profesiones que requieren grado o ttulo
universitario y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas.
Adems, como sealamos, existe el procedimiento de tutela de derechos
laborales regulados en el cdigo de la especialidad, que resguarda tambin el art. 19,
numeral 16,en lo relativo a la libertad de trabajo, al derecho a su libre eleccin y a lo
establecido en su inciso cuarto, cuando aquellos derechos resulten lesionados en el
ejercicio de las facultades del empleador.
V. Derecho a la Seguridad Social

(Delimitacin del derecho a la seguridad social Principios de la Seguridad Social
Deberes del Estado en relacin con la seguridad social Garantas judiciales)
Delimitacin del derecho a la Seguridad Social(art. 19 N 18 CPR)
60
O como dice el profesor espaol Palomeque, son los otros derechos constitucionales de carcter general y, por ello, no
especficamente laborales que pueden ser ejercidos, sin embargo, por los sujetos de las relaciones de trabajo (los
trabajadores en particular) en al mbito de las mismas. Palomeque, M. C., Los derechos laborales en la Constitucin
Espaola, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991.
148
La Constitucin Poltica consagra el Derecho a la Seguridad Social, entendida

sta como la serie de prestaciones por la cual la comunidad protege a sus miembros,
asegurndoles condiciones de vida, salud y trabajo socialmente suficientes, a fin de
lograr mejor productividad, ms progreso y mayor bienestar comunes (concepto
adaptado del Informe sobre la reforma de la Seguridad Social chilena, de 1964, citado
por Hernn Humeres).
En especial, la Seguridad Social tiene por objeto cubrir las prestaciones bsicas de
quienes, por razones de salud, edad u otro motivo, no pueden trabajar o su salario se
vuelve insuficiente para ello.
Estas prestaciones, a su vez, se refieren a proteger a las personas de determinadas
contingencias sociales que pueden afectar la existencia misma o la subsistencia digna
de las personas.
En trminos generales, y en atencin a las diferentes contingencias que deben ser
cubiertas, se ha entendido que los principales componentes de la seguridad social
seran:
(a) los seguros sociales, los cuales tienen por objeto otorgar prestaciones
mdicas y pecuniarias a los beneficiarios;
(b) la asistencia social, que comprende la atencin de aquellas contingencias
que no hayan quedado cubiertas por los seguros sociales;
(c) las prestaciones familiares; consistentes en los beneficios que se otorgan
como proteccin al grupo familiar, como la institucin de la asignacin
familiar.
Principios de la Seguridad Social
Segn Jos Luis Cea, la Seguridad Social en Chile obedece a los siguientes
principios:
(a) Universalidad subjetiva: la seguridad social debe cubrir las necesidades de todas
las personas, sin exclusin alguna;
(b) Universalidad Objetiva: la seguridad social debe ser completa, vale decir, cubrir
todos los riesgos o contingencias sociales (enfermedades, maternidad, vejez,
invalidez, muerte, viudez, etc.);
(c) Integridad o suficiencia: el riesgo o contingencia debe ser cubierto
completamente, satisfaciendo la necesidad del beneficiario;
(d) Unidad: se refiere a que debe existir una poltica nica y nacional en materia de
seguridad social (otros entienden que debe existir una entidad nica que vele por
la seguridad social).
Deberes del Estado en relacin con la Seguridad Social
El art. 19 N 18 establece que el Estado deber:

(a) regular este derecho, para lo cual sus leyes debern ser de qurum calificado;
(b) garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones bsicas
uniformes, sea que se otorguen a travs de instituciones pblicas o privadas. Al
igual que en el caso de la salud, la ley tambin podr establecer cotizaciones
obligatorias;
(c) supervigilar el adecuado ejercicio de la Seguridad Social.
149
Garantas Judiciales
El art. 19 N 18 no est garantizado por la accin constitucional de proteccin,

por lo que slo podr ser amparado por las acciones judiciales que en los distintos casos
la propia ley establezca, y en todo caso, a travs de las acciones y recursos por
inconstitucionalidad en sede de Tribunal Constitucional (recurso de inaplicabilidad y
accin popular de inconstitucionalidad).
VI. Derecho de sindicalizacin

(Delimitacin del derecho a la sindicalizacin Regulacin constitucional de las
organizaciones sindicales Garantas judiciales)
Delimitacin del derecho de sindicalizacin (art. 19 N 19 CPR)
La Carta Fundamental asegura a todas las personas el derecho de sindicarse en

los casos y forma que seale la ley.
Como se aprecia, es un derecho de configuracin legal, puesto que su contenido o
haz de facultades no queda totalmente determinado en el texto constitucional, sino que es
delegado al legislador. Dicha materia queda fijada en el Libro III del Cdigo del Trabajo,
sobre Organizaciones Sindicales y el Delegado del Personal, ms especficamente en el
Ttulo I de dicho libro, referido a las Organizaciones Sindicales.
El derecho de sindicalizacin es consecuencia directa de la libertad de asociacin
del art. 19 N15 de la Constitucin, lo cual queda reforzado por cuanto, segn la propia
Carta Fundamental, la afiliacin sindical ser siempre voluntaria.
La sindicalizacin o afiliacin sindical se refiere no slo a la pertenencia a un
sindicato, sino que en general, a cualquier otro tipo de organizacin sindical, sea sta:
un sindicato, una federacin, una confederacin o una central sindical. Segn Jos Luis
Cea, la libertad sindical tambin se extiende a las organizaciones sindicales de carcter
internacional.
La libertad de sindicalizacin ha de cubrir tambin el derecho a abandonar o a
desafiliarse de una organizacin sindical en caso de pertenecer a ella.
Los arts. 289 y siguientes del Cdigo del Trabajo tipificarn conductas
antisindicales, que buscan violentar este derecho, establecindose sanciones pecuniarias
que debern ser fijadas por el Juez del Trabajo competente, sin perjuicio de las
atribuciones administrativas especficas que le competa desarrollar a la Direccin del
Trabajo.
Regulacin constitucional de las organizaciones sindicales
La Constitucin adiciona tres normas ms en materia de organizaciones

sindicales, las cuales se enmarcan dentro del principio de subsidiariedad y de los deberes
que, en general pesan sobre toda clase de grupo intermedio, a saber:
a) Personalidad jurdica: Las organizaciones sindicales gozarn de personalidad

jurdica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la
forma y condiciones que determine la ley. Se trata, entonces, de una asociacin
que, por el solo ministerio de la ley, gozarn de personalidad jurdica, para lo cual
150
slo se requrir de su registro conforme a la ley. Esta normativa legal consta en los
arts. 212 y siguientes del Cdigo del Trabajo. El registro al que alude la
Constitucin ha sido encargado por la ley a la Inspeccin del Trabajo (arts. 222,
269 y 276 del cdigo del rubro).
b) Autonoma: La ley contemplar los mecanismos que aseguren la autonoma de

estas organizaciones. El principio es coherente con el general de la autonoma de
los grupos intermedios del art. 1 inciso tercero de la Carta Magna chilena.
c) Las organizaciones sindicales no podrn intervenir en actividades poltico

partidistas. Como se sabe, la autonoma que la Constitucin asegura a los grupos
intermedios, es siempre una adecuada autonoma, o sea, la que en derecho les
corresponda, enmarcada dentro del ordenamiento jurdico, y de lo que los fines y
naturaleza de la institucin posea. Por esta misma razn, el artculo 23 de la Carta
Fundamental establece en lo correspondiente que: Los grupos intermedios de la
comunidad y sus dirigentes que hagan mal uso de la autonoma que la
Constitucin les reconoce, interviniendo indebidamente en actividades ajenas a
sus fines especficos, sern sancionados en conformidad a la ley. Por todos estos
motivos, l Constituyente decidi impedir que las organizaciones sindicales
intervengan en actividades poltico partidistas. La expresin poltico partidista se
refiere a asuntos que tengan que ver con la poltica contingente, con el desarrollo
de las acciones que desarrollen los partidos polticos en su natural y legtima lucha
por el poder.
Garantas Judiciales
El derecho de sindicacin se encuentra asegurado judicialmente por la va del

recurso o accin de proteccin.
151
VIII UNIDAD
DERECHOS LIGADOS AL
ORDEN PBLICO ECONMICO
SUMARIO: I. El Orden Pblico Econmico; II. La igualdad ante las cargas pblicas; III.
El Derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica; IV. El Derecho a la no
discriminacin en materia econmica; V. La libertad para adquirir toda clase de bienes;
VI. El Derecho de propiedad; VII. El Derecho de la propiedad intelectual.
I. El Orden Pblico Econmico

(Concepto Principios Bsicos Consagracin Constitucional)
Concepto previo: el Orden Pblico
La nocin de Orden Pblico Econmico que estudiaremos en las prximas

pginas nos obliga a preguntarnos previamente acerca de una idea anterior, como es
la de Orden Pblico.
En primer trmino, debiramos recordar que Orden Pblico es un concepto
jurdico indeterminado, un concepto vlvula, cuyo contenido es fijado por la
interpretacin dinmica que se le va dando con el tiempo. Lo que hoy entendemos por
orden pblico, posiblemente hace unos aos sera algo muy distinto.
Por otra parte, el concepto de orden pblico vara fuertemente, segn como
operen tambin, diversas variables61.
As, en primer lugar, depender de la posicin poltica, ya que lo que se requiere
para que se cumplan los estndares de orden pblico para un conservador, pueden ser
criterios muy diferentes de lo que opine un liberal, o incluso, un socialista.
En segundo trmino, el concepto de orden pblico ser diferente segn la
utilidad, segn el uso que le demos al trmino, segn el contexto en el que se emplee.
As, por ejemplo, el orden pblico es un deber que le corresponde al Poder Ejecutivo
que tendr que ver esencialmente con el debido resguardo de la seguridad pblica;
mientras que usar la terminologa normas de orden pblico, por ejemplo en el mbito
del derecho privado, tendr que ver especialmente por determinadas normas que
quedan fuera de las posibilidades de disposicin de las partes, como las relativas a las
relaciones de familia o el cuidado de los menores.
Entonces, pareciera que el trmino en anlisis ser definido jurdicamente
tambin, segn la disciplina jurdica que lo estudie.
Si recurrimos al derecho comn y general, como es el Derecho Civil, debiramos,
recurrir, por ejemplo, a lo expresado por los profesores Arturo Alessandri y Manuel
Somarriva, para quienes orden pblico es el conjunto de normas y principios jurdicos
que tienden a resguardar primordialmente los intereses generales de una sociedad
determinada en un momento histrico de su existencia. El respeto de esas normas y
principios resulta indispensable para mantener la organizacin de dicha sociedad, el
buen funcionamiento de las instituciones bsicas que la configuran".
Concepto de Orden Pblico Econmico
61
MAC HALE, THOMAS (1968): Orden, orden pblico y orden pblico econmico. Anales
de la Facultad de Derecho Cuarta poca - Vol. VIII- Ao 1968 - N 8
152
Dicho lo anterior, debemos mencionar que el orden pblico antes mencionado

cuenta tambin con una dimensin econmica, con una determinada regulacin bsica,
imperante en un momento determinado, y que no puede ser alterada por los
particulares ni por los rganos constituidos, ya que normalmente queda fijada
directamente en la Carta Fundamental.
Sobre este particular, ya en 1936, Georges Ripert sealaba que "junto a la
organizacin poltica del Estado, hay una organizacin econmica, tan obligatoria como
la otra. Existe, en consecuencia, un orden pblico econmico"
Ms tarde, hacia 1941, Ral Varela Varela seal que el orden pblico
econmico "es el conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la economa,
organizando la produccin y distribucin de las riquezas en armona con los intereses
de la sociedad".
Ese mismo ao, en 1941, se desarroll en Chile, el Segundo Congreso
Latinoamericano de Criminologa, verificado en Santiago en 1941, consider
fundamentalmente que determinados delitos econmicos no slo vulneran el inters o
bienes privados de la vctima, sino que tambin se viola el orden pblico econmico,
por lo que se sugera penalizarlos fuertemente.
As las cosas, ya bajo la Constitucin de 1980, la definicin de Orden Pblico
Econmico (OPE) mayormente utilizada en la doctrina es la que proporciona Jos Luis
Cea: es el conjunto de principios y normas jurdicas que organizan la economa de un
pas y facultan a la autoridad para regularla en armona con los valores de la sociedad
nacional formulados en la Constitucin.
A partir de este concepto pueden extraerse algunas conclusiones:
(a) El OPE es un conjunto de principios y normas jurdicas, por lo tanto es un

sistema normativo, y no una mera descripcin de un sistema.
(b) El OPE organiza y regula la economa del pas. Que organice la actividad
econmica significa que la ordena, que la regule implica la aplicacin de normas
dirigidas a controlar o limitar la actividad de los distintos entes que participan de la
economa.
(c) Esta organizacin y regulacin no es neutra, sino que debe operar en plena
armona con los grandes valores constitucionales.
Principios bsicos de Orden Pblico Econmico Chileno
En Chile, el OPE se sustenta principalmente sobre cuatro principios bsicos, s

saber:
(a) Libertad: expresado por la libertad econmica, por la autonoma de la voluntad, la

libertad para adquirir todo tipo de bienes.
(b) Igualdad: especialmente en lo relativo a la igualdad de trato e igualdad de
oportunidades, tambin en la igualdad ante los tributos y dems cargas pblicas.
(c) Subsidiariedad: El Estado slo podr participar en aquellas actividades que los
particulares no estn en condiciones de asumir.
(d) Propiedad: Manifestado en el derecho de propiedad, en la propiedad intelectual,
etc.
A estas cuatro caractersticas bsicas, podemos agregar dos ms, como el de la

solidaridad (manifestado por ejemplo, en el principio de no afectacin de los tributos:
153
todos ellos se destinan a las arcas pblicas para costear los gastos generales del pas),
y el dinamismo (conforme al cual, no corresponde restringir la rapidez de las
transacciones, y que se expresa por ejemplo por el rol de la costumbre jurdica en el
derecho comercial chileno).
Expresiones constitucionales del Orden Pblico Econmico
Los autores discurren entre las distintas manifestaciones del Orden Pblico
Econmico. Nosotros destacaremos las siguientes:
(a) Principio de Subsidiariedad (art. 1 inciso tercero), el cual se expresa, segn hemos
visto en varias garantas constitucionales (art. 19 N 3, 9, 11, 12, 18, etc.)
(b) Igualdad ante la ley, y proscripcin a toda forma de arbitrariedad (art. 19 N 2)
(c) Derecho a vivir en un medio libre de contaminacin y restriccin de otros derechos
en proteccin del medio ambiente (art. 19 N 8)
(d) Derecho a la proteccin del Trabajo (19 N 16)
(e) Igualdad ante las cargas pblicas (art. 19 N 20)
(f) Derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica (art. 19 N 21 inciso primero)
(g) Regulacin del Estado Empresario (art. 19 N 21 inciso segundo)
(h) No discriminacin econmica (art. 19 N 22)
(i) Libertad para adquirir todo tipo de bienes (19 N 23)
(j) Derecho de Propiedad (19 N 24)
(k) Derecho de propiedad intelectual (19 N 25).
En atencin a que ya hemos estudiado varios de estos derechos y principios, en

las prximas pginas, slo desarrollaremos aquellos que no hemos revisado: la igualdad
ante las cargas pblicas; el Derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica; el
Derecho a la no discriminacin en materia econmica; la libertad para adquirir toda clase
de bienes; el Derecho de propiedad; y el Derecho de la propiedad intelectual.
II. La Igualdad ante las Cargas Pblicas (19 N20)

(Derechos protegidos Igualdad Legalidad Justicia No afectracin)
Derechos protegidos
El artculo 19 N 20 de la Carta Fundamental consagra el derecho a la igual

reparticin de los tributos en proporcin de las rentas o en la progresin o forma
que fije la ley, y la igual reparticin de las dems cargas pblicas (inciso primero).
Esta norma y sus siguientes incisos consagran algunos principios relevantes en
esta materia, a saber: (1) igualdad; (2) legalidad; (3) justicia; y (4) no afectacin de los
tributos.
Principio de Igualdad
La Constitucin establece el derecho a la Igual Reparticin de los Tributos en

proporcin a las rentas o en la proporcin o forma que fije la ley, y la Igual Reparticin
de las dems cargas pblicas.
Para entender completamente este principio, debemos entender primeramente
que la relacin que existe entre carga pblica y tributos, es una relacin de gnero a
especie, vale decir los tributos es un tipo de carga pblica.
154
En general, las cargas pblicas son prestaciones de carcter personal o

patrimonial que debe cumplir una persona, por mandato de la ley en de la sociedad.
Estas cargas pblicas pueden ser patrimoniales o personales.
Sern patrimoniales, cuando impliquen un detrimento pecuniario. Dentro de ellas,
las cargas patrimoniales ms importantes son los tributos, los cuales pueden ser
definidos como aquella prestacin obligatoria, comnmente en dinero, exigida por el
Estado en virtud de su poder de imperio, para financiar el cumplimiento de sus
funciones y cometidos.
En tanto, las cargas pblicas sern personales cuando se refieran a servicios
especficos que deba brindar una persona con un determinado fin pblico (ej: servicio
militar, vocal de mesa, etc.)
En materia tributaria, debe cumplirse con el Principio de Isonoma, lo que
involucra la imposibilidad de realizar discriminaciones arbitrarias en este mbito.
Sin embargo, esta igualdad no es absoluta (y por eso constituye isonoma), ya
que es posible hacer diferencias en relacin con las rentas, o bien segn la progresin o
forma que fije la ley.
Respecto de las dems cargas pblicas (las patrimoniales que no sean tributos, y
las personales), se aplica una absoluta igualdad, ya que no se circunscribe dentro de
sistemas de proporcin o progresin.
En este contexto, los tributos podrn ser distribuidos de modo proporcional o
progresivo, en tanto que las dems cargas (las prestaciones de carcter personal, y
dems obligaciones de carcter patrimonial y que no sean jurdicamente tributos),
debern ser distribuidas en forma completamente igualitaria.
Principio de Legalidad
Segn la norma en estudio, son varias las materias que quedan reservadas
exclusivamente a la ley.
En efecto, de acuerdo a esta disposicin, slo la ley podr:
(a) establecer los tributos y las dems cargas pblicas
(b) establecer el sistema de reparticin de los tributos en forma proporcional o
progresiva,
(c) fijar, excepcionalmente el destino de los tributos a un fin especfico
Principio de Justicia
Segn el inciso 2 del numeral 20, la ley no podr establecer tributos

manifiestamente desproporcionados o injustos.
Esto quiere decir que los tributos debern ser adecuados a los objetivos de bien
comn que se persigan, y en ningn caso podrn afectar el ncleo esencial de otro
derecho fundamental, al punto tal de, por ejemplo fijar impuestos que haga imposible el
uso de un bien o la realizacin de una determinada actividad econmica.
Principio de no Afectacin
Los tributos ingresarn al patrimonio de la Nacin y no podrn estar afectos a un

destino determinado.
Creemos que esta norma significa un reconocimiento al Principio de Solidaridad
que tambin posee nuestro Orden Pblico Econmico, puesto que todos los recursos
que se obtengan por va impositiva o tributaria irn destinados a cubrir los gastos
155
comunes de toda la poblacin, redistribuyendo la riqueza del pas.

Finalmente, la Constitucin establece dos excepciones a este principio, ya que en
determinados casos, la ley podr destinar determinados tributos a:
(a) fines propios de la Defensa Nacional, o

(b) financiamiento de obras de desarrollo local, para lo cual podr establecer que
algunas actividades o bienes de clara identificacin regional o local sean gravados
para estos fines
Garantas Judiciales
El derecho a la Igualdad ante las cargas pblicas no se encuentra amparado por

la accin de proteccin del art. 20 de la CPR, fundamentalmente porque se trata de un
derecho dirigido especialmente contra el legislador, contra quien no procede dicha
accin constitucional, sino las acciones dirigidas al control de constitucionalidad en
sede de Tribunal Constitucional.
III. Derecho a Desarrollar Cualquiera Actividad Econmica (19 N 21 CPR)

(Derechos protegidos Contenido del derecho a desarrollar cualquier actividad
econmica Limitaciones a la libertad econmica Regulacin de la libertad
econmica Estado empresario Garantas Judiciales)
Derechos protegidos
El artculo 19 N 21 de la Constitucin consagra bsicamente dos derechos

fundamentales, a saber:
(a) el derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica, propiamente tal (inciso 2),
y
(b) el derecho a que se respeten las normas sobre Estado Empresario
Contenido del derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica
La libertad establecida en el artculo 19 N 21 inciso 1, se refiere a un derecho

de amplio contenido, ya que comprende toda actividad productiva, comercial, de
intercambio o de servicio que desarrollen las personas con fines econmicos.
Por su parte el concepto de actividad econmica ha sido discutido, por cuanto a
juicio de algunos se refiere a todo tipo e conducta que implique intercambio de bienes y
servicios, an sin fines lucrativos. Para otros, sin embargo, se refiere exclusivamente a
la actividad lucrativa propiamente tal, esto es, con bsqueda de ganancia particular de
tipo patrimonial.
El profesor Fermandois Vohrnger seala que si no hay presencia de lucro, la
actividad no ser econmica. As lo ha resuelto la jurisprudencia cuando seala que la
actividad desarrollada por las universidades que no pertenecen al Consejo de Rectores
(universidades privadas) se ven amparadas slo por la libertad de enseanza y no por
la libertad econmica, toda vez que en estricto rigor se trata de instituciones sin fines de
lucro, segn lo dispuesto en el artculo 1 del DFL N 1 del Ministerio de Educacin del
ao 1980.
En todo caso, siempre va a relacionarse con la transaccin de bienes
esencialmente escasos, ya que el fenmeno de la escasez de bienes, forma parte del
156
alma de la Economa.
Por otra parte, es necesario distinguir la actividad econmica de la actividad
empresarial, la primera mencionada en el inciso 1 y la segunda en el inciso 2 del
numeral 21. Al respecto la comisin de estudios de la nueva constitucin estableci que
la actividad empresarial forma parte de la actividad econmica, o sea se vinculan en una
relacin especie-gnero. Vale decir, la actividad empresarial consistira en la actividad
econmica desarrollada en forma asociada, esto es por un conjunto de personas que
forman dicha empresa.
Disentimos, sin embargo de esta idea ya que en estricto rigor una empresa
puede estar formada por una sola persona, lo que se ve reforzado por la reciente
creacin de las empresas individuales de responsabilidad limitada.
Limitaciones constitucionales de la libertad econmica
La Carta Fundamental establece en forma expresa las limitaciones a este

derecho, ya que dispone que la actividad econmica que se protege no podr ser
contraria a la moral, orden pblico y seguridad nacional.
Estas restricciones se encuentran establecidas constitucionalmente y por lo
tanto, no corresponde a la ley o a manifestaciones de la potestad reglamentaria, otro
tipo de prohibiciones y restricciones. Es ms, parte de la doctrina estima que, cuando
ms el legislador podr intervenir fijando con exactitud las conductas no amparadas
por este derecho, a travs de una ley interpretativa de la Constitucin.
Regulacin de la libertad econmica
El Constituyente adems ha sealado que las actividades econmicas debern

respetarlas normas legales que la regulen. Por lo tanto, no estar protegida la
actividad que no sea compatible con dicho marco jurdico.
La expresin normas legales que la regulen genera dos cuestiones importantes
que deben ser dilucidadas:
(a) Significado de la frase normas legales. Aqu la cuestin es establecer si slo la ley
puede regular la actividad econmica o bien, si tambin puede hacerlo la autoridad
administrativa a travs de reglamentos y otros actos. Al respecto, hay dos
posiciones:
- Para un grupo de autores, la expresin normas legales slo se refiere a la ley, y
para ello argumentan lo siguiente: (1) la palabra legal es el adjetivo de ley y por lo
tanto, literalmente slo puede asimilarse a ella; (2) de acuerdo al artculo 19 N 26 y
64 del Cdigo Poltico, slo las leyes podrn regular garantas constitucionales; (3)
aceptar que la autoridad administrativa regule la actividad econmica puede generar
un mbito de corrupcin y arbitrariedad que es ms posible que se produzca que si
slo interviene una ley en sentido estricto.
- Para otro grupo de autores, la frase se refiere no slo a las leyes, sino que tambin
a normas de carcter reglamentario, y se apoyan en las siguientes ideas: (1) son
normas legales no slo las leyes sino en general, todas las normas que se dicten
conforme a la ley; (2) la actividad econmica, por naturaleza es dinmica y, por lo
mismo su regulacin tambin debe serlo, lo que no ocurrira si slo fuera
desarrollada a travs de leyes; (3) es absurda la pretensin que la administracin
pblica es ms corruptible que el legislador, y en verdad ambos generan las mismas
garantas de probidad y seguridad para las personas.
157
(b) Significado de la expresin Regular. Hemos sealado que slo las limitaciones
establecidas en la Constitucin son vlidas, respecto del derecho que estudiamos.
Por lo mismo, las normas legales a las que alude el inciso 1 del numeral 21, en
ningn caso pueden significar o imponer ms restricciones que las sealadas por la
Carta fundamental. En este mismo sentido, por lo tanto, la regulacin debe ser
entendida como la tarea dirigida a establecer la forma como debe desarrollarse la
actividad econmica. Al respecto, el Tribunal Constitucional a sealado: sujetar una
actividad a una regulacin significa establecer la forma o normas conforme a las
cuales debe realizarse, pero en caso alguno puede ser que, bajo el pretexto de
regular, se llegue a impedir el ejercicio de una actividad (rol 146 de 1992), y en
caso alguno, bajo pretexto de regular una accin al privado, se pueden llegar hasta
obstaculizar e impedir la ejecucin de los actos lcitos amparados por el derecho
consagrado en el artculo 19 N 21 de la Constitucin Poltica (rol 167 de 1993).
Estado empresario
En concordancia con el Principio de Subsidiariedad consagrado en el artculo 1
inciso 3 de la CPR, se establece una serie de regulaciones en materia de actividad
empresarial del Estado empresario.
Se a establecido que lo que dispone el artculo 19 N 21 inciso 2 consagra una
especie de garanta negativa, que consiste en que slo excepcionalmente el rgano
pblico podr actuar en la vida econmica.
Esto se expresa a travs de dos figuras constitucionales:
(a) El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o
participar en ellas slo si una ley de qurum calificado los autoriza. Dentro del
concepto de organismo al que alude la norma se incluyen tambin las empresas
del Estado, ya que de acuerdo al artculo 6 de la ley 18.575 ellas slo podrn ser
creadas por ley.
(b) En el caso que el Estado desarrolle una actividad empresarial, estar sometido a la
legislacin comn, salvo que una ley de qurum calificado, y por motivos calificados
establezca excepciones
Garantas Judiciales
Este derecho se encuentra amparado por la accin constitucional de proteccin,

pero adems, las infracciones a este numeral pueden ser denunciadas por la va del
amparo econmico, que es una accin regulada por ley, que estudiaremos en la
prxima unidad temtica.
IV. Derecho a la no discriminacin econmica (19 N 22 CPR)

(Contenido del derecho Limitaciones al derecho Garantas Judiciales)
Contenido del derecho
El artculo 19 N 22 de la CPR, en su inciso 1 establece el derecho a la no

discriminacin arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en
materia econmica.
Esta norma es otra expresin ms de la proscripcin a todo tipo de arbitrariedad,
establecida en el inciso 2 del artculo 19 N 2 de la Carta Fundamental.
Como sealamos en su oportunidad, no es ilegtimo hacer diferencias entre los
sujetos, sino que ms bien, ellas no podrn ser arbitrarias, o sea antojadizas,
158
caprichosas o alejadas de la razn.
Limitaciones al derecho
De acuerdo al inciso 2 del N 22, podrn autorizarse beneficios econmicos

directos o indirectos en favor de algn sector, actividad, o zona geogrfica, o
establecer gravmenes especiales que afecten a unos o a otras.
Por beneficios directos, se entienden los subsidios, o sea un auxilio pecuniario
que se otorga a determinadas personas o grupos para que tengan una vida digna. Por
beneficios indirectos se entienden las franquicias que se refiere al no pago de
impuestos o aranceles, con fines especiales.
El otorgamiento de estos beneficios, sin embargo, deber cumplir con tres
requisitos establecidos en la propia Constitucin:
(a) debern otorgarse por ley;
(b) no deben significar discriminacin;
(c) la estimacin del costo des estos beneficios deber incluirse anualmente en la ley
de presupuesto.
Garantas judiciales
El derecho a la no discriminacin en materia econmica, se encuentra protegido

por la accin constitucional de proteccin del art. 20 de la Carta Fundamental-
V. Libertad para adquirir toda clase de bienes (19 N 23 CPR)

(Contenido del derecho Limitaciones al derecho Garantas Judiciales)
Este derecho, tambin denominado Libre apropiabilidad de bienes (Jos Luis

Cea) es un derecho nuevo, incorporado slo a partir de la Carta del 80. En efecto, el
artculo 19 N 23, en su primera parte consagra La libertad para adquirir el dominio de
toda clase de bienes.
Segn Verdugo y Pfeffer (ver bibliografa), esta garanta ha sido establecida con
el objeto de establecer el libre acceso, a fin de hacer ingresar al dominio privado de las
personas a cualquier ttulo lcito, toda clase de bienes, sea muebles o inmuebles,
corporales o incorporales y, en general, de todas las cosas susceptibles de ser
incorporadas a un patrimonio personal, y proteger as a las personas, de actos
legislativos o de autoridad que las excluyan de este libre acceso a alguna categora de
bienes
Por lo tanto, claramente este derecho (como muchos de los que componen el
orden pblico econmico) constituye una verdadera garanta del particular frente al
Estado, toda vez que este ltimo no podr impedir a las personas que ellas puedan
convertirse en legtimas dueas de sus cosas.
En este sentido, el derecho en anlisis debe ser entendido como el derecho a
la propiedad o sea el derecho a ser propietario; a diferencia de la garanta del artculo
19 N 24 consistente en el derecho de propiedad, vale decir, el derecho a ser
protegido en su calidad de propietario ya constituido.
Limitaciones al derecho
159
La Carta Fundamental establece tres limitaciones o restricciones a este derecho,

y ellas consisten en lo siguiente:
(a) no podrn ser adquiridos por los particulares, los bienes que la naturaleza ha
hechos comunes a todos los hombres: se trata de las cosas que forman parte del
patrimonio de toda la humanidad, como el aire, el altamar, la luz, etc.
(b) Tampoco podrn ser objeto de apropiacin por los particulares, los bienes que
deben pertenecer a la Nacin toda. Para estos efectos, la ley deber otorgar esta
calidad a dichos bienes. Se refiere a los Bienes nacionales de uso pblico, como
las plazas, las calles o las playas. A diferencia de las cosas sealadas en la letra (a),
stas podrn ser desafectadas por ley, en cambio las anteriores ello es imposible,
toda vez que la naturaleza las ha hecho comunes a todos los hombres.
(c) Por ltimo, una ley de qurum calificado podr establecer limitaciones o requisitos
para la adquisicin del dominio de algunos bienes, y siempre que as lo exija el
inters nacional.
Garantas judiciales
La libertad en anlisis, se encuentra protegida por la accin constitucional de

proteccin del art. 20 de la Carta Fundamental-
VI. El derecho de propiedad (19 N 24 CPR)

(Contenido del derecho Modo de adquirir y administrar el dominio Las
limitaciones al derecho de propiedad La propiedad minera Los derechos sobre
las aguas)
El artculo 19 N 24 CPR consagra el derecho de propiedad en sus diversas

especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.
Para fijar el ncleo esencial del derecho de propiedad debemos tener en
consideracin, las siguientes cuestiones:
(a) la propiedad, tambin llamada dominio constituye un derecho real, vale decir de
aquellos que se ejercen sobre cosa determinada, y se encuentra definida en el
Cdigo Civil, el cual seala que: es el derecho real en una cosa corporal, para
gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho
ajeno (art. 582). La proteccin del dominio es, segn veremos, triplemente
universal, ya que protege las diversas especies de dominio, sobre toda clase de
bienes, y sobre todas las atribuciones propias del dominio.
(b) Se protege la propiedad en sus diversas especies, o sea, no slo el dominio
pleno, esto es aqul que rene la facultad de usar, gozar y disponer de la cosa.
Tambin se protege la nuda propiedad, vale decir aquel derecho que tiene el
propietario de una cosa que la a entregado en usufructo (la propiedad separada del
goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad). Lo mismo ocurre con la
propiedad fiduciaria y, en general con todo tipo de dominio establecido en el
ordenamiento jurdico. Incluso ampara la propiedad privada, estatal y mixta.
(c) Se ampara el dominio sobre toda clase de bienes. Esto quiere decir, la
propiedad sobre bienes corporales o incorporales, muebles e inmuebles, derechos
provenientes del orden pblico o de relaciones privadas, etc. Tambin se extiende al
160
dominio sobre crditos o derechos personales.

(d) Corresponde tambin a la esencia misma del derecho, el respeto no tan slo por la
calidad misma de propietario, sino que tambin el respeto al ejercicio de todas las
atribuciones propias del dominio. O sea, se protege tambin las facultades de
usar, gozar o disponer del objeto especfico. En este mismo sentido, segn
veremos, la privacin de alguno de estos atributos o facultades esenciales por parte
del Estado, tambin debe estar precedido de una expropiacin conforme a la
Constitucin y a las leyes.
Modo de adquirir y administrar el dominio
Segn el inciso 2 del numeral en anlisis slo la ley puede establecer el modo
de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella.
Por lo tanto, esta materia es de estricta reserva legal, sin que pueda la autoridad
administrativa establecer normas al respecto.
Las limitaciones al Derecho de Propiedad
Este derecho slo reconoce dos tipos de limitaciones: (a) aquellas que deriven de
su funcin social; y (b) la expropiacin.
1.- La funcin social de la propiedad
El inciso 2 del artculo 19 N 24 de la CPR, establece:slo la ley puede

establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las
limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social. Esta comprende
cuanto exijan los intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad
y la salubridad pblica y la conservacin del patrimonio ambiental.
Sobre la funcin social de la propiedad corresponde sealar lo siguiente:
(a) Concepto de funcin social. La Constitucin no define la funcin social de la

propiedad, sin embargo, podemos citar los conceptos de algunos autores, como
el de Lautaro Ros, quien establece que es la capacidad o aptitud que los bienes
poseen - segn su naturaleza - para satisfacer necesidades propias de la
comunidad; o como el de Jos Luis Cea: es el resultado de la correcta
aplicacin de una frmula o ecuacin jurdico-social, que permite conciliar el
ejercicio de derecho de propiedad por su dueo, de un lado, con las necesidades
del mantenimiento y desarrollo de la comunidad, de otro.
(b) Evolucin de la funcin social. Al respecto, debemos entender el nacimiento de

esta figura, luego de un proceso, dentro del cual podemos destacar los
siguientes hitos: (1) el socialismo de mediados del siglo XIX o socialismo
utpico, el cual puso nfasis en los graves abusos desatados por el ejercicio del
derecho de propiedad, criticando las graves diferencias sociales que se vivan en
la poca; marcando su punto ms notorio, la aparicin del Manifiesto
Comunista de Marx y Engels, el que propona la abolicin de la propiedad
privada de los medios de produccin; (2) la Doctrina Social de la Iglesia,
expresada principalmente en las encclicas sociales nacidas a partir de la
denominada Rerum Novarum del Papa Len XIII de 1891; doctrina que abord
la Cuestin Social desde un punto de vista cristiano, y que se mantuvo al
161
menos hasta el papado de Juan Pablo II; (3) la positivizacin de este concepto
en el derecho comparado occidental, ocurrido luego de la Segunda Post Guerra
(Constitucin Italiana de 1947, Constitucin de la Repblica Federal alemana de
1949, Constitucin Espaola de 1978; (4) en Chile, la funcin social solo aparece
constitucionalmente en la Carta de 1980, toda vez que ni la Constitucin del 25
(la cual slo se refera a limitaciones o reglas relacionadas con el orden social,
concepto muy diferente a la funcin social), ni el acta constitucional N 3 de
1976 (referida a Derechos y Deberes Constitucionales) hicieron mencin de ella.
(c) Efectos de la funcin social: en virtud de su funcin social, la ley podr establecer
limitaciones y obligaciones en relacin con la propiedad. Por limitacin, se
entiende una restriccin al derecho de propiedad, o sea, el establecimiento de
ciertas conductas o facultades que no podrn ejercer los titulares de la misma.
Por obligaciones, debe entenderse la imposicin de cargas o sea de
gravmenes o deberes relacionados con el ejercicio de este derecho.
(d) Fijacin de la funcin social y de sus efectos. Slo la ley podr establecer las
limitaciones y obligaciones que deriven de la funcin social de la propiedad. Por
lo tanto, es materia de reserva legal tanto la calificacin de la funcin social (la
que, en todo caso deber circunscribirse a los parmetros que sealaremos),
como el establecimiento de las limitaciones y obligaciones especficas que se
apliquen.
(e) Parmetros de la funcin social de la propiedad. Si bien slo el legislador podr

calificar la funcin social, la Constitucin dispone que sta podr nicamente
comprender cuanto exijan: (1) los intereses generales de la Nacin; (2) la
seguridad Nacional; (3) la utilidad pblica; (4) la salubridad pblica y (5) la
conservacin del patrimonio ambiental
2.- La expropiacin
Como vimos, el derecho de propiedad slo admite dos tipos de limitacin:

aquellas que deriven de la funcin social de la misma, y la expropiacin regulada en los
incisos 3 a 5 del artculo 19 N 24.
(a) Exclusividad de la expropiacin. La expropiacin constituye la nica forma por

medio de la cual se puede privar a alguien de su propiedad, del bien sobre el cual
recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio.
(b) Legalidad de la expropiacin. Para que proceda, es necesario una ley general o
especial que autorice la expropiacin. Se enfatiza que la labor del legislador es
autorizar la expropiacin, y no realizar la expropiacin. Vale decir, quien expropia es
una autoridad administrativa que acta en virtud de una ley que previamente lo ha
habilitado para actuar. Por este motivo, cuando se reclame judicialmente de la
expropiacin, lo que se impugnar ser el acto administrativo expropiatorio, mas no
la ley que permiti la expropiacin. Esta ltima, sin embargo, podr ser revisada a
travs de un recurso de inaplicabilidad o de una accin de inconstitucionalidad,
ambas ante el Tribunal Constitucional.
(c) Causales de expropiacin. La ley general o especial que autorice la expropiacin,
162
slo podr ampararse en causa de utilidad pblica o de inters nacional, en

ambos casos, calificada por el legislador
(d) Indemnizacin. Todo acto expropiatorio dar siempre derecho al pago de una
indemnizacin, por el dao patrimonial efectivamente causado. De esta ltima
frase se desprende que, salvo acuerdo en contrario, esta reparacin solo cubre el
dao patrimonial y no el dao moral. Adems, slo cubre el dao emergente
(efectivamente causado), y no el lucro cesante (o sea, lo que dejara de percibir la
persona afectada si continuara en su calidad de propietario).
(e) Fijacin y pago de la Indemnizacin. El monto de la indemnizacin deber ser fijado

de comn acuerdo entre las partes o bien, de no existir dicho acuerdo, en virtud de
sentencia dictada conforme a derecho por los Tribunales ordinarios. Por su parte, la
indemnizacin ser pagada en dinero efectivo al contado, a falta de acuerdo.
Agregamos que habitualmente, el fisco paga por intermedio de la justicia, debiendo
el particular acudir al Tribunal Civil correspondiente al lugar donde tiene domicilio el
rgano expropiante con el objeto de retirar los fondos correspondientes. El retiro de
esta cantidad no significa renuncia al derecho de reclamo por el acto expropiatorio y,
por lo mismo, no existe obstculo para deducir la accin respectiva.
(f) Accin de reclamo por acto expropiatorio. La Constitucin establece que el

expropiado podr reclamar la legalidad del acto expropiatorio ante los Tribunales
ordinarios, procedimiento que se encuentra regulado en el Decreto ley 2.186 de
1978.
(g) Toma de posesin material. El rgano expropiante slo podr tomar posesin del
bien respectivo, previo pago del total de la indemnizacin. A falta de acuerdo en
cuanto a su monto (por ejemplo, est pendiente una accin de reclamo ante
Tribunales), ser determinada provisionalmente por peritos en la forma que
seale la ley. Tambin en caso de reclamo, el juez podr, con el mrito de los
antecedentes que se invoquen, decretar la suspensin de la toma de posesin
material.
(h) Es efectivamente la expropiacin una limitacin al derecho de propiedad? Si bien

nosotros consideraremos a la expropiacin como una limitacin al derecho de
propiedad, debemos aclarar que hay autores que opinan de modo diverso.
Nosotros, y parte de la doctrina, sealamos que la expropiacin es una limitacin al
derecho de propiedad por cuanto lo restringe, corresponde a una hiptesis donde el
derecho en anlisis no podr invocarse vlidamente, ya que opera una causa de
utilidad pblica o inters nacional, especialmente calificado por el legislador, el cual
a su vez, se encuentra habilitado o autorizado por la Carta Fundamental para
hacerlo (o sea, responde a la pregunta en qu casos no puedo ejercer
legtimamente mi derecho?). En cambio, cierta parte de la doctrina piensa que las
nicas limitaciones que se pueden imponer a este derecho sern las que provengan
de la funcin sociual de la propiedad, y que la expropiacin no corresponde a una
limitacin, ya que no restringe el derecho, sino que lo elimina, y por lo mismo debe
ser entendido ms bien como una privacin.
La propiedad minera
163
El artculo 19 N 24 regula abundantemente la propiedad minera. Dentro de los

principios ms importantes establecidos en esta norma destacaremos lo siguiente:
(a) el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo inalienable e imprescriptible de todas
las minas.
(b) lo anterior se entiende a pesar de la propiedad de las personas, sobre los terrenos
superficiales, los cuales estarn sujetos a las obligaciones y limitaciones que seale
la ley para facilitar la exploracin, explotacin y beneficio a dichas minas.
(c) La ley determinar las sustancias, salvo los hidrocarburos lquidos o gaseosos que
pueden ser objeto de concesiones de exploracin o explotacin, las que adems se
constituirn siempre por resolucin judicial.
(d) Una ley orgnica constitucional establecer: (1) la duracin de la concesin; (2) las
obligaciones que origine y (3) el rgimen de amparo de la misma (L.O.C. N 18.097
de 1982)
(e) La concesin minera obliga a su dueo a desarrollar la actividad necesaria para
satisfacer el inters pblico que justifique su otorgamiento.
(f) La exploracin, explotacin y beneficio de los yacimientos que contengan sustancias
no susceptibles de concesin, podrn ejecutarse directamente por el Estado o por
sus organismos en la forma que seala la Constitucin.
(g) El titular de una concesin minera tendr un derecho de dominio sobre dicha
concesin, el cual estar protegido por la garanta constitucional del artculo 19 N
24 (derecho de propiedad).
Los derechos sobre las aguas
De acuerdo al inciso final del artculo 19 N 24, los derechos de los particulares
sobre las aguas reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarn a sus
titulares la propiedad sobre ellos
Garantas judiciales
El derecho de propiedad est cubierto por la accin de proteccin del art. 20 de la

Carta Fundamental.
VII. Derecho de la propiedad intelectual y a la libre creacin artstica (19 N 25 CPR)

(Derechos protegidos Libertad de crear y difundir las artes Propiedad
intelectual Regulacin supletoria Garantas judiciales)
Derechos protegidos
El artculo 19 N 25 de la Carta Fundamental consagra bsicamente dos

derechos:
(a) libertad de creacin y difusin de las artes
(b) el derecho de propiedad intelectual
Libertad de crear y difundir las artes
La Constitucin asegura a todas las personas este derecho que se vincula

directamente con la libertad de pensamiento, con la libertad de expresin, la libertad de
164
enseanza y el derecho a la educacin.

Pero adems, se establece expresamente la libertad para crear y difundir las
artes, norma que fue incorporada por ley de reforma constitucional N 19.742 de 2001,
la misma que elimin la censura previa para las obras cinematogrficas.
Se debe enmarcar tambin dentro del deber del Estado de estimular la creacin
artstica y de proteger e incrementar el patrimonio cultural de la Nacin, establecido en
el artculo 19 N 10 inciso 6.
Propiedad intelectual
La Constitucin protege tambin la propiedad intelectual, incluyendo a su vez

dentro de ella, el derecho de autor sobre las creaciones artsticas y la propiedad
industrial, fijando diversas garantas al efecto.
De esta forma, dentro de la propiedad intelectual, debe claramente distinguirse:
a) El derecho de autor sobre sus creaciones intelectuales y artsticas de

cualquier especie, por el tiempo que seale la ley y que no ser inferior al de
la vida del titular. El derecho de autor comprende la propiedad de las obras y
otros derechos, como la paternidad, la edicin y la integridad de la obra, todo
ello en conformidad a la ley; y
b) Se garantiza, tambin, la propiedad industrial sobre las patentes de invencin,
marcas comerciales, modelos, procesos tecnolgicos u otras creaciones
anlogas, por el tiempo que establezca la ley. En este caso, la proteccin la
determina la ley, pero no es necesario que corresponda a toda la vida del
titular.
Regulacin supletoria
Finalmente, respecto de la propiedad intelectual, la Constitucin hace aplicable

las normas establecidas para el derecho de propiedad del artculo 19 N 24, relativas al
modo de adquirir y administrar la propiedad, a la funcin social de la misma, y a la
expropiacin.
Garantas Judiciales
Los derechos consagrados en el art. 19 N 25 se encuentran protegidos por el

recurso de proteccin del art. 20 de la Carta Fundamental.
165
IX UNIDAD
NACIONALIDAD, CIUDADANA Y SISTEMA ELECTORAL
SUMARIO: I. Concepto e Importancia de la Nacionalidad; II. Fuentes de la Nacionalidad; III.

Prdida de la Nacionalidad; IV. La Ciudadana; V. El Sistema Electoral Pblico. Anexo.
I. Concepto e Importancia de la Nacionalidad

(Concepto - Importancia)
Concepto
El trmino Nacionalidad puede ser definido, al menos desde dos puntos de vista.
En una primera perspectiva, desde un punto de vista sociolgico, la Nacionalidad se
entiende como la pertenencia a un grupo humano en funcin de una comunidad de nacimiento,
sangre, lengua, cultura, costumbres e historia. Esta definicin se asocia, a su vez, con el
concepto de Nacin, vale decir, es seal de la inclusin de un individuo a una nacin
determinada.
Si bien el anterior concepto es til para el desarrollo de determinadas reas del
conocimiento, como las Ciencias Polticas, nosotros nos valdremos de la definicin de
Nacionalidad desde un punto de vista jurdico. Desde este segundo punto de vista, este vocablo
se entiende como el vnculo jurdico, que existe entre una persona y un Estado determinado, del
cual derivan derechos y obligaciones recprocas.
Como se ve, en este segundo concepto, la nacionalidad ms bien se asocia con el
Estado y no con la Nacin. Adems, al tratarse de un vnculo jurdico, genera naturalmente
derechos y obligaciones recprocas.
En las prximas lneas, entenderemos el concepto de nacionalidad desde esta segunda
perspectiva, vale decir, desde un punto de vista jurdico.
Importancia
La nacionalidad no es un mero vnculo, sino que mucho ms que ello, constituye un

derecho fundamental, protegido entre otros documentos, por a Convencin Americana de
Derechos Humanos (o Pacto de San Jos de Costa Rica), la cual, en su artculo 20, dispone que
1 Toda persona tiene derecho a una nacionalidad; 2 Toda persona tiene derecho a la
nacionalidad del Estado en cuyo territorio naci si no tiene derecho a otra; 3 A nadie se le privar
arbitrariamente de su nacionalidad, ni del derecho a cambiarla.
El status de Derecho Fundamental no es indiferente, por cuanto, debe ser protegido en
dicha calidad, y constituye un lmite al ejercicio de la soberana nacional segn lo dispuesto en el
art. 5 inciso 2 de la CPR.
Por lo mismo, se puede decir que la Nacionalidad cuenta con las siguientes
caractersticas:
1) Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.

2) A su vez, genera para el nacional, una serie de deberes.
3) Une a un sujeto con un Estado, y no con otro tipo de organizacin.
4) Toda persona tiene derecho a cambiar de Nacionalidad, en conformidad con la
legislacin interna.
5) La nacionalidad es irrenunciable, a menos que se adquiera otra.
6) Nadie podr ser privado arbitrariamente de su nacionalidad.
166
II. Fuentes de la Nacionalidad

(Texto CPR - Concepto y Clasificacin -
Situacin en la CPR - Reforma Constitucional)
Texto Constitucional
Art. 10 CPR:
Son chilenos:
1 Los nacidos en territorio de Chile, con excepcin de los hijos de extranjeros que se
encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjeros
transentes, todos los que, sin embargo, podrn optar por la nacionalidad chilena:
2 Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero. Con todo, se
requerir que alguno de sus ascendientes en lnea recta de primer o segundo grado,
haya adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los nmeros 1, 3
4;
3 Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalizacin en conformidad a la ley;
4 Los que obtuvieren especial gracia de nacionalizacin por ley.
La ley reglamentar los procedimientos de opcin por la nacionalidad chilena; de

otorgamiento, negativa y cancelacin de las cartas de nacionalizacin; y la formacin de
un registro de todos estos actos.
Concepto y Clasificacin
Las Fuentes de la Nacionalidad son aquellos hechos de la naturaleza o actos jurdicos que
generan o dan origen a la nacionalidad.
Estas fuentes, a su vez, pueden clasificar en Fuentes Originarias o Derivadas. Las
primeras, a su vez, pueden ser originarias por nacimiento en el territorio (ius solis) o por filiacin
(ius sanguinis)
1. Fuentes Originarias. Tambin se denominan fuentes biolgicas o naturales, y son

aquellas que confieren la nacionalidad a una persona, desde y en razn de su nacimiento,
teniendo en consideracin, ya sea el territorio en el que tuvo lugar el alumbramiento, o la
nacionalidad de sus progenitores. Por lo mismo, las fuentes originarias de la nacionalidad
pueden obedecer a dos reglas:
(a) Ius solis. Es aquella por la cual se reconoce nacionalidad a una persona en funcin
del Estado en cuyo territorio naci.
(b) Ius sanguinis. Es aquella por la cual se reconoce nacionalidad a una persona en
razn de su filiacin, vale decir, en funcin de la nacionalidad de sus progenitores.
2. Fuentes Derivadas. Son conocidas tambin como fuentes jurdicas o adquiridas. Son
aquellas que otorgan la nacionalidad a una persona, mediante un acto de un rgano
estatal, y por lo mismo, no tienen efecto retroactivo sino que son declarativas, operando
slo para el futuro.
Situacin en la Constitucin Poltica (art. 10 CPR)
Nuestra Constitucin Poltica, en su artculo dcimo, consagra fuentes tanto originarias

(numerales 1 y 2) como derivadas (numerales 3 y 4) de la nacionalidad, las cuales analizaremos
siguiendo esta misma clasificacin.
1. Fuentes originarias en la CPR.
167
(a) Regla General. La Constitucin Poltica opta, especialmente a partir de la reforma

del ao 2005, por un sistema de ius solis, vale decir, por regla general, son
chilenos, todos los nacidos en territorio chileno (art. 10 N 1, primera parte,
CPR).
(b) Excepciones. Sin embargo, esta regla reconoce dos tipos de excepciones, en las
cuales, primar la regla de ius sanguinis:
b.1. Casos de nacidos en territorio nacional, pero que sin embargo, no sern chilenos
(art. 10 N 1, segunda parte, CPR):
los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su
Gobierno, y
los hijos de extranjeros transentes.
A pesar de ello, en ambos casos, estas personas podrn optar por la
nacionalidad chilena.
El procedimiento para hacer uso de esta opcin se encuentra regulado
por el DS N 5.142 del Ministerio del Interior de 1960, modificado por la ley N
18.005 de 1981. Segn ste, la solicitud debe presentarse dentro del plazo de un
ao contado desde que el interesado hubiere cumplido veintin aos, ante el
Departamento de Extranjera del Ministerio del Interior en regiones, esta oficina
se ubica en las Gobernaciones Provinciales, o ante agente diplomtico o
consular chileno si estuviese en el extranjero; y en ella deber acreditar que el
peticionario naci en Chile y, adems, que en esa fecha sus padres eran
extranjeros transentes o que se encontraban al servicio de su Gobierno (en las
Partidas de Nacimiento debiera hacerse mencin del hecho de ser el inscrito, el
hijo de extranjero transente).
b.2. Casos de nacidos en el extranjero, pero que sern considerados chilenos.

Procede respecto de los hijos de padre o madre chilenos, segn lo dispuesto en
el art. 10 N 2 CPR.
No obstante, para aplicar esta regla excepcional, es necesario que alguno
de los ascendientes en lnea recta de primer o segundo grado, haya adquirido la
nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los nmeros 1, 3 4 del
artculo 10, o sea, que la hayan adquirido por haber nacido en territorio chileno, o
por opcin, o por carta de nacionalizacin, o por nacionalizacin por gracia.
3. Fuentes derivadas. La Constitucin chilena reconoce como fuentes derivadas de la

nacionalidad, la nacionalizacin por carta y la nacionalizacin por gracia, en los art.10 N 3
y N 4, respectivamente:
(a) La nacionalizacin por carta.
a.1. Concepto.
La nacionalizacin consiste en adquirir una nacionalidad distinta de la originaria, y
en general en substitucin de ella.
168
62
a.2. Requisitos para obtener la nacionalidad chilena .
El artculo 10 N 3 de la CPR establece que la obtencin de la carta de
nacionalizacin, debe ser en conformidad a la ley. Al respecto, es el Decreto N 5.142
de 1960, el que fij el texto refundido de las disposiciones sobre nacionalizacin de
extranjeros, el que establece los requisitos para obtener la carta de nacionalizacin (ley
13.955 y otras). Estos requisitos son:
Que el extranjero haya cumplido 21 aos de edad; exceptanse los hijos de
padre o madre chilenos nacionalizados que hayan cumplido 18 aos de edad.
Que tengan ms de cinco aos de residencia continua en el territorio nacional.
Ser el Ministerio del Interior quien calificar atendidas las circunstancias, si
algn viaje accidental al extranjero ha interrumpido o no la residencia continua.
Ser titular de permiso de Permanencia Definitiva Vigente. Conforme a lo
establecido en el D.S 597 (Reglamento de Extranjera), la Permanencia
Definitiva es el permiso concedido a los extranjeros para radicarse
indefinidamente en el pas y desarrollar cualquier clase de actividades, sin otras
limitaciones que las que se establezcan en las disposiciones legales y
reglamentarias.
No haber sido condenado ni estar actualmente procesado por crimen o simple
delito.
Estar capacitado para ganarse la vida.
Llenar y firmar personalmente el formulario "Solicitud de Carta de
Nacionalizacin", adjuntando la documentacin que corresponda.
a.3. Formalidad para obtener la nacionalizacin.

La nacionalidad la otorga el Presidente de la Repblica en decreto
refrendado por el Ministerio del Interior.
(b) La nacionalizacin por gracia.

b.1. Concepto.
Es aquel modo derivativo de adquirir una nacionalidad, mediante la expresin formal
de gratitud que un Estado expresa en beneficio de un extranjero, sin que ello implique
la prdida de su nacionalidad anterior.
En este sentido, es un reconocimiento a extranjeros ilustres o grandes
servidores.
b.2. Requisitos.
La Constitucin Poltica no establece requisito ni condicin alguna del extranjero a
62
Segn el texto original de la Constitucin de 1980, para que un extranjero pudiera obtener la carta de nacionalizacin,
deba renunciar expresamente a su nacionalidad anterior. No se exiga esta renuncia a los nacidos en pas extranjero que,
en virtud de un tratado internacional, hubiera concedido el mismo beneficio a los chilenos (situacin que slo ocurra con
Espaa, DS N 569 del Ministerio de Relaciones Exteriores de 1958). Adems, se estableca que los nacionalizados slo
podan optar a cargos de eleccin popular despus de estar cinco aos en posesin de sus respectivas cartas de
nacionalizacin.Con la reforma constitucional introducida por la ley 20.050, se introducen dos modificaciones a este
precepto, una de carcter sustancial o material, y otra meramente formal.
En primer trmino, se elimina la exigencia constitucional que consista en que los extranjeros renuncien a su nacionalidad
de origen. De esta forma, la Constitucin chilena se moderniza, y se incorpora a la tendencia internacional en orden a
aceptar cada vez con mayor tolerancia, los fenmenos de doble nacionalidad. Ello, va de la mano con el proceso de
globalizacin, que supone un movimiento migratorio mucho ms dinmico, y la relativizacin de las fronteras interestatales.
Segn veremos ms adelante, este principio tambin se expresa al eliminar como causal de prdida de nacionalidad
chilena, la nacionalizacin pura y simple en pas extranjero.
En segundo lugar, la exigencia de estar en posesin de la carta de nacionalizacin por ms de cinco aos para optar a
cargos de eleccin, se traslada al inciso segundo del artculo 14. Se debe dejar constancia, por ltimo que este requisito
se ha establecido con el nimo manifiesto de impedir que un extranjero se nacionalice slo para ejercer este tipo de
cargos.
169
quien se le conceda este beneficio.
b.3. Formalidades.
La nacionalizacin por gracia debe materializarse a travs de una ley.
III. Prdida de la Nacionalidad

(Texto CPR - Causales de Prdida Rehabilitacin -
Accin por prdida o desconocimiento de la nacionalidad)
Texto Constitucional
Art. 11 CPR:
La nacionalidad chilena se pierde:
1 Por renuncia voluntaria, manifestada ante autoridad chilena competente. Esta renuncia
slo producir efectos si la persona, previamente, se ha nacionalizado en pas extranjero;
2 Por decreto supremo, en caso de prestacin de servicios durante una guerra exterior a
enemigos de Chile o de sus aliados;
3 Por cancelacin de la carta de nacionalizacin, y
4 Por ley que revoque la nacionalizacin concedida por gracia.
Los que hubieren perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de las causales
establecidas en este artculo, slo podrn ser rehabilitados por ley
Causales de Prdida de la Nacionalidad (art. 11 CPR)
Analizando las causales de prdida de la nacionalidad, antes anotadas, podemos

establecer que una consiste en un acto voluntario del nacional chileno (art. 11 N 1 CPR), dos
derivan de actos de la autoridad administrativa (art. 11 Ns. 2 y 3 CPR), y una del rgano
legislativo (art. 11 N 4 CPR).
1. Renuncia voluntaria a la nacionalidad chilena.
Como primer punto a destacar, es que este numeral viene en reemplazar al antiguo
artculo 11 N 1 CPR el que estableca que:
Art. 11: La nacionalidad chilena se pierde:
1 Por nacionalizacin en pas extranjero, salvo en el caso de aquellos

chilenos comprendidos en los nmeros 1, 2 y 3 del artculo anterior que
hubieren obtenido otra nacionalidad sin renunciar a su nacionalidad chilena y
de acuerdo con lo establecido en el N 4 del mismo artculo.
La causal de prdida de la nacionalidad chilena sealada
precedentemente no regir respecto de los chilenos que, en virtud de
disposiciones constitucionales, legales o administrativas del Estado en cuyo
territorio residan, adopten la nacionalidad extranjera como condicin de su
permanencia en l o de igualdad jurdica en el ejercicio de los derechos civiles
con los nacionales del respectivo pas
Tal como se aprecia, en el antiguo texto, la sola nacionalizacin en pas extranjero

era causal de prdida de nacionalidad.
Con la reforma del ao 2005, lo que produce la prdida de nacionalidad es la renuncia
de ella ante autoridad competente, y no la mera nacionalizacin.
Esta modificacin, adems, busca propender a una mayor tolerancia y aceptacin de
la figura de la doble nacionalidad, antes repugnada por nuestro sistema.
Pero adems, evita que personas incurran en la calidad de aptridas, toda vez que la
nacionalidad no se entender renunciada, salvo que previamente, el sujeto se hubiera
170
nacionalizado en otro pas.

A la luz de esta norma, por lo tanto, para que una persona pierda la nacionalidad
chilena por aplicacin del art. 11 N 1, se requiere:
a) que exista renuncia a la nacionalidad chilena, la que como todo acto jurdico,
entendemos que deber estar exenta de todo vicio;
b) que esta renuncia se haga ante autoridad chilena competente, asunto que a
la fecha no ha sido resuelto legislativamente; y
c) que la renuncia sea precedida de nacionalizacin en pas extranjero.
2. Prestacin de servicios a enemigos de Chile durante una guerra.
Para que opere la causal del art. 11 N 2 de la CPR, deben cumplirse los siguientes
requisitos:
a) Que exista guerra exterior entre el Estado de Chile y un Estado extranjero. Por lo
tanto, no bastan enfrentamientos con algn enemigo interno o paramilitar rebelde. Si
bien se discute este punto, creemos que debe existir formalmente una declaracin de
guerra en los trminos de los arts. 32 N19 y 63 N 15 CPR.
b) Que, el chileno preste servicios durante dicha guerra a enemigos de Chile o de sus
aliados. Tampoco lo indica claramente la norma, pero es razonable asumir que dichos
servicios se relacionen con las acciones blicas, aunque ello no ha sido resuelto an.
c) Que se dicte de un Decreto Supremo fundado y firmado por todos los ministros,
donde se deja constancia de los motivos de la decisin.
3. Por cancelacin de la Carta de Nacionalizacin

Deben operar los siguientes requisitos:
a) Debe haber existido la obtencin de una carta de nacionalizacin, por Decreto
Supremo.
b) La cancelacin de la carta de nacionalizacin deber realizarse en virtud de
otro Decreto Supremo, fundado y firmado por el Presidente de la Repblica,
previo acuerdo del Consejo de ministros.
c) La cancelacin de la carta de nacionalizacin se fundamentar (DS N 5.142
de 1960):
- En haber sido concedida con infraccin al art 3. del Decreto N 5142, y sus
modificaciones posteriores,
- En que una persona se haya hecho indigna de la nacionalidad chilena, o
- En que el poseedor de la carta de nacionalizacin ha sido condenado por
alguno de los delitos contemplados en la ley de seguridad del Estado.
4. Por revocacin de la nacionalidad chilena por gracia.

Recordemos que la nacionalidad por gracia se concede en virtud de una ley. Por lo tanto,
para que opere la revocacin de ella, es necesario que:
a) Se haya concedido a una persona la nacionalidad chilena por gracia, y
b) Se revoque dicha nacionalidad en virtud de otra ley.
Observaciones finales:
La persona que hubiere perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de las causales
establecidas en el art. 11, slo podr se rehabilitado en virtud de una ley (art. 11 inciso
final);
No obstante lo anterior, quienes, de acuerdo al antiguo texto constitucional, hubieren
perdido la nacionalidad chilena, por haberse nacionalizado en el extranjero (sin haber
renunciado a la nacionalidad chilena), podrn solicitar que se elimine de su partida de
nacimiento, la anotacin de prdida de la nacionalidad chilena, recuperndola en tal caso;
y
La Reforma Constitucional del ao 2005 elimin como causal de prdida de nacionalidad,
171
la del antiguo N 3 del artculo 11: Por sentencia judicial condenatoria por delitos contra
la dignidad de la patria o los intereses esenciales y permanentes del Estado, as
considerados por ley de qurum calificado. En estos procesos, los hechos se apreciarn
siempre en conciencia.
Accin por prdida o desconocimiento de la Nacionalidad (art. 12 CPR)
El ao 1957, en virtud de reforma constitucional del artculo 6 de la Carta de 1925, se crea

el recurso de reclamacin por prdida de la nacionalidad, pero slo respecto de cancelaciones de
la carta de nacionalizacin.
La actual accin del art. 12 de nuestra Constitucin, tiene una mayor amplitud; ya que no
slo procede por la cancelacin de la carta de nacionalizacin, sino que tambin, por el
desconocimiento de la nacionalidad, en virtud de acto o resolucin de autoridad administrativa.
Caractersticas:
1. En sentido estricto no constituye un recurso, sino una accin constitucional,
fundada en ltimo trmino en el derecho de peticin (art. 19 N 14 C.P.R.). Las
acciones tienen por objeto solicitar el reconocimiento o declaracin de un
derecho que se cree tener, en cambio, los recursos tienen por objeto impugnar
resoluciones judiciales, al pretender modificar, revocar o invalidar una resolucin
judicial que la parte se cree perjudicada.
2. Para proceder a la accin, el acto o resolucin administrativa debe haber
privado o desconocido la nacionalidad chilena a una persona, esto es,
procede la accin no slo porque se ha privado de la nacionalidad chilena, sino
que incluso por el desconocimiento de la causal de adquisicin de la
nacionalidad.
3. El titular de la accin es la persona a quien se la prive o desconozca de la
nacionalidad chilena, quien podr recurrir por s o cualquiera a su nombre para
el reconocimiento o declaracin de su derecho.
4. Slo procede contra actos de autoridad administrativa, no respecto de
decisiones judiciales o legislativas.
5. La accin deducida tiene un plazo de 30 das fatales contados desde que el
afectado toma conocimiento, de la notificacin, o del acto, segn sea el caso.
6. La accin se deduce para ante la Corte Suprema, quien conocer en pleno y
como jurado, esto es fallar en conciencia.
7. Desde el momento en que se interpone la accin se suspenden los efectos del
acto privativo o de desconocimiento de la nacionalidad.
IV. La Ciudadana
(Concepto e Importancia Los Ciudadanos
Suspensin del Sufragio Prdida de la Ciudadana)
Concepto e Importancia de la Ciudadana
A pesar de su semejanza fontica, poblacin y pueblo aluden a realidades diferentes.

La poblacin en sentido genrico la integran todos los habitantes de un Estado en un
momento determinado. Desde un punto de vista jurdico corresponde al conjunto de habitantes de un
Estado, dotados de derechos y obligaciones civiles.
El pueblo, siguiendo con la concepcin Rousseauniana, corresponde al conjunto de
ciudadanos. Para hacer la diferencia jurdica con la poblacin, el pueblo se define como el conjunto de
habitantes de un Estado, dotados de derechos y obligaciones tanto civiles como polticos.
Tanto bajo la Carta de 1980, como bajo la de 1925, el constituyente distingue de un modo
categrico entre nacionalidad y ciudadana.
La ciudadana de acuerdo a lo preceptuado por la Real Academia Espaola comprende la
cualidad o derecho de ciudadano, es decir, el conjunto de aquellos miembros de un Estado
172
dotados de derechos y obligaciones civiles y polticas.

Al respecto, es necesario sealar que la expresin "derechos polticos" -en sentido estricto-
comprende aquella facultad para elegir a los gobernantes y para ser elegido, como tambin la
facultad para darse su propio estatuto jurdico. Asimismo, -en sentido amplio- comprende,
adems, la facultad de accionar ante los tribunales de justicia cuando se vean conculcados en
el ejercicio de esos derechos.
Parte de la Doctrina, incluye tambin dentro de los derechos polticos, la facultad de las
personas para otorgarse su propio estatuto jurdico, y para accionar ante los Tribunales de
Justicia, cuando vean conculcado el ejercicio de estos mismos derechos.
Los derechos civiles, en cambio, correspondern, a contrario sensu, a los derechos no
polticos, esto es, dirn relacin principalmente con el Derecho civil y las relaciones entre los
particulares.
La importancia de la ciudadana est representada por los derechos especficos que concede, y
que corresponde a aquellos que indica el artculo 13 inciso segundo CPR:
derecho a sufragio,
derecho a optar a cargos de eleccin popular, y
dems derechos que la Constitucin o la ley establezcan (ej: ser
gobernador, intendente, vocal de mesa, o miembro de un partido
poltico).
Como veremos ms adelante, a quienes se les reconozca estos derechos, podrn ser
catalogados como ciudadanos.
Por este motivo, cuando en aquellas ocasiones en que la Constitucin acepta, por ejemplo,
el sufragio de extranjeros, no significa que se les reconozca calidad de ciudadanos, puesto que
en verdad, no contarn con los dems derechos propios de la ciudadana.
Los Ciudadanos
Es el artculo 13, en su inciso primero, el que indica quines son ciudadanos: los chilenos
que hayan cumplido dieciocho aos de edad y que no hayan sido condenados a pena aflictiva.
Por lo tanto, los requisitos para ser ciudadano chileno son:
ser chileno (cualquiera haya sido la fuente de su nacionalidad);
haber cumplido 18 aos de edad; y
no haber sido condenado a pena aflictiva (el art. 37 del Cdigo Penal establece
que pena aflictiva es aquella pena privativa de libertad igual o superior a tres
aos y un da).
Respecto de chilenos que hubieren adquirido su nacionalidad por lo dispuesto en el

artculo 10, Ns. 2 y 4 (hijos de chilenos nacidos en el extranjeros y nacionalidad por gracia), slo
podrn ejercer los derechos que le confiere la ciudadana, luego de avecindarse en Chile por
ms de un ao (art. 13 inciso tercero).
A su vez, los nacionalizados chilenos slo podrn optar a cargos de eleccin popular
luego de estar en posesin de sus cartas de nacionalizacin, al menos durante cinco aos (art.
14 inciso segundo CPR).
Sin embargo, como dijimos anteriormente, la Constitucin reconoce adems la
posibilidad que extranjeros ejerzan el derecho a sufragio, sin que ello signifique concederles
ciudadana (art. 14 inciso primero CPR). Para ello se requiere que:
se encuentren avecindados en Chile por ms de cinco aos;
hayan cumplido 18 aos de edad;
no hayan sido condenados a pena aflictiva; y
que ejerzan el derecho a sufragio en los casos y formas que establezca la ley.
Suspensin del derecho a Sufragio
173
El artculo 16 de la Constitucin contempla las causales de suspensin del derecho a

sufragio.
Como lo indica su nombre, estas causales no significan de modo alguno, la prdida de la
calidad de ciudadano, sino slo que no podr ejercerse el derecho a sufragio mientras dure el
perodo que da lugar a la inhabilidad.
Segn esta norma, el derecho a sufragio se suspende:
1 Por interdiccin en caso de demencia. La interdiccin consiste en una resolucin judicial que
declara que una determinada persona se encuentra bajo una determinada condicin que en
este caso particular, es la demencia - . En la actualidad, la declaracin de interdiccin es materia
de competencia de los Tribunales de Familia.
2 Por hallarse la persona, acusada por delito que merezca pena aflictiva o por delito que la ley
califique como conducta terrorista. Para que opere esta causal, deben darse tres requisitos:
Que exista acusacin. La acusacin es una declaracin que formula el fiscal del
Ministerio Pblico, al cierre de la investigacin, cuando estimare que sta proporciona
fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado contra quien se hubiere
formalizado investigacin (art. 248 del Cdigo Procesal);
Que la acusacin se encuentre pendiente. Dejar de estar pendiente cuando se dicte
sobreseimiento o condena. Declarado el sobreseimiento del imputado, existe
ciudadana completa. A su vez, con la condena del acusado, la suspensin se
transforma en prdida de la ciudadana.
Que el delito por el cual sea acusado, se trate de delito que merezca pena aflictiva o
que la ley califique como conducta terrorista.
Cabe hacer notar que la reforma constitucional del ao 2005 modific este punto, por
cuanto segn el texto original, el derecho a sufragio se suspenda por hallarse la persona
procesada por delito que mereciera pena aflictiva o que la ley calificara como conducta
terrorista. El objetivo de la reforma, en este aspecto, fue adecuar el precepto constitucional,
respecto de la reforma procesal penal. A pesar de esta modificacin, sin embargo, tambin
se suspender el derecho de sufragio de las personas procesadas por hechos anteriores al
16 de junio de 2005 por los mismos delitos sealados, segn lo establecido en la
decimonovena disposicin transitoria de la Constitucin.
3 Por haber sido sancionado por el Tribunal Constitucional en conformidad al artculo 19 N 15,
inciso 7 de la Constitucin. Se refiere a la sancin que se le impone a una persona que
hubieren tenido participacin en actos o conductas que no respeten los principios bsicos del
rgimen democrtico y constitucional, o que procuren el establecimiento de un sistema
totalitario, o aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como mtodo
de accin poltica. En este caso, la suspensin dura cinco aos, contados desde la fecha de la
declaracin del Tribunal.
Prdida de la Ciudadana
Por su parte, el artculo 17 de la CPR establece las causales por las cuales, se pierde la
ciudadana chilena. Estas causales son:
1 Por prdida de la nacionalidad. Al respecto, puede operar cualquiera de las causales del
artculo 11 de la CPR.
2 Por condena a pena aflictiva. Sin embargo, una vez extinguida la responsabilidad penal,
recuperar su derecho a sufragio.
3 Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista y los relativos al trfico de
estupefacientes y que hubieren merecido, adems, pena aflictiva. Estas personas podrn
solicitar su rehabilitacin al Senado, una vez cumplidas sus condenas.
174
V. El Sistema Electoral Pblico

(El Sufragio Votaciones Populares
Regulacin del Sistema Electoral)
El Sufragio
Previo al estudio del Sistema Electoral regulado por la Constitucin, es necesario revisar lo
que sta establece a propsito del sufragio.
El inciso primero del artculo 15 contempla las principales caractersticas del sufragio, estas
son:
Personal: ello implica en primer trmino, que el votante debe encontrarse en el lugar de
votacin, sin que le sea posible remitir su voto por correo u otra va. Adems, al ser
personal, no podr delegarlo en otra persona.
Igualitario: Segn Jos Luis Cea, esta caracterstica se relaciona con que los
ciudadanos deben emitir su sufragio en paridad de condiciones y oportunidades, dentro
de un mismo sistema y con sujecin a procedimientos comunes. Agrega que al menos
tericamente cada voto debe tener el mismo valor, de manera que la igualdad llega a
coincidir con la universalidad en la ponderacin del voto.
Secreto. Esta caracterstica tiene por objeto asegurar la ms absoluta libertad e

independencia del sujeto al momento de hacer uso de este derecho. Por ello, y como
consecuencia de la norma constitucional, la ley establece una serie de garantas para
las votaciones, tales como la existencia de cmaras secretas, la prohibicin que los
votos o papeletas estn marcados, el resguardo por las Fuerzas Armadas de los
recintos de votacin, etc.
Voluntario. A partir de la Reforma Constitucional 20337 del ao 2009, el sufragio es

Voluntario. Adems, se establece un sistema de inscripcin automtica, vale decir, una
persona que cumple los requisitos para ser ciudadano con derecho a sufragio queda
inmediatamente en condiciones de votar sin necesidad de inscribirse en los registrso
electorales.
Votaciones Populares
Por su parte, el inciso segundo del citado artculo 15 establece que: Slo podr convocarse
a votacin popular para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en esta Constitucin.
De esta norma puede concluirse que:
1. No podr convocarse a votaciones populares en casos diferentes a los que establece la

Carta Fundamental. Por lo tanto, ni la ley, ni decisin administrativa alguna podrn llamar a
votacin por otros motivos, por loables que pudieren parecer.
2. Como vimos anteriormente, la Constitucin slo contempla los siguientes plebiscitos y

elecciones:
a) Plebiscitos:
o Durante la tramitacin de las Reformas Constitucionales, en casos de
discrepancias entre las Cmaras del Congreso Nacional y el Presidente de la
Repblica (art. 128 y 129 de la CPR), o
o En el casos de plebiscitos comunales, regulados por el art. 118 CPR.
b) Elecciones peridicas:
o Presidente de la Repblica (art. 26 CPR),
175
o Diputados (art. 48 CPR),

o Senadores (art. 49 CPR),
o Alcaldes (art. 57 de la Ley N 18.695, Orgnica Constitucional de
Municipalidades, por aplicacin del art. 119 CPR),
o Concejales (art. 119 CPR), y
o Consejeros Regionales (113 CPR)
3. A pesar de ello, es perfectamente vlida la citacin a consultas populares no

vinculantes, a las que puede llamar cualquier autoridad, pero en el entendido que ellas
no son obligatorias para los ciudadanos, ni tampoco sus resultados pueden ser exigidos a
las autoridades. Sin embargo, nos parece peligrosa la utilizacin de esta figura, puesto
que puede llamar a la opinin pblica a graves equvocos, y adems, distorsionar
gravemente las decisiones de los detentadores del poder.
Regulacin del Sistema Electoral
El art. 18 de la CPR dispone:
Habr un sistema electoral pblico. Una ley orgnica constitucional determinar su

organizacin y funcionamiento, regular la forma en que se realizarn los procesos
electorales y plebiscitarios, en todo lo no previsto por esta Constitucin y garantizar
siempre la plena igualdad entre los independientes y los miembros de partidos polticos
tanto en la presentacin de candidaturas como en su participacin en los sealados
procesos. Dicha ley establecer tambin un sistema de financiamiento, transparencia,
lmite y control del gasto electoral.
Una ley orgnica constitucional contemplar, adems, un sistema de registro electoral,
bajo la direccin del Servicio Electoral, al que se incorporarn, por el solo ministerio de la
ley, quienes cumplan los requisitos establecidos por esta Constitucin.
El resguardo del orden pblico durante los actos electorales y plebiscitarios
corresponder a las Fuerzas Armadas y Carabineros del modo que indique la ley
De esta norma se desprenden cuatro materias de especial relevancia:
1. Habr un sistema electoral pblico. Por sistema electoral, debe entenderse la frmula
jurdica que permite convertir los sufragios ciudadanos en la eleccin de una autoridad
pblica unipersonal o de los miembros de asambleas democrticas (Jos Luis Cea). A su
vez, este sistema es nico y, adems, pblico.
2. Regulacin del sistema electoral. Es materia de Ley Orgnica Constitucional.

Actualmente, esta materia est regulada por las Leyes Nmeros 18640 sobre
Tribunal calificador de Elecciones; 18.556 sobre Sistemas de Inscripciones Electorales y
Servicio Electoral; 18.603 sobre Partidos Polticos; y principalmente 18.700 sobre
Votaciones Populares y Escrutinios; todas Orgnicas Cosntitucionales. Este conjunto de
normas, por lo tanto, conformarn en forma primordial, lo que en definitiva, se denomina
sistema electoral.
3. La regulacin del sistema electoral deber establecer un sistema de financiamiento,

transparencia, lmite y control del gasto electoral. El cual, est desarrollado en las
mismas leyes citadas en el numeral anterior.
4. Resguardo del orden pblico durante actos electorales y plebiscitarios. Por ltimo, la
176
norma en comento, encarga este resguardo a las Fuerzas Armadas y Carabineros.

Al respecto, nuestro modelo se aparta notablemente de lo observado en el
derecho comparado, puesto que, por lo general, la custodia del orden pblico durante
estos actos queda en manos exclusivamente en las Fuerzas de Orden, o Polica. En
cambio, Chile representa una excepcin en esta materia, incorporando a estas labores,
tambin a las Fuerzas Armadas; situacin, por lo dems que no es reciente en nuestra
historia sino que nace en el ao 1941, mantenindose hasta nuestros das.
En todo caso, tanto Fuerzas Armadas como Carabineros, en el desempeo de
estas funciones, debern actuar del modo que indique la ley, en conformidad a la
frase final del artculo 18 CPR.
177
X UNIDAD
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
SUMARIO: I. Introduccin; II. Accin Constitucional de Proteccin; III Accin

Constitucional de Amparo; IV. Amparo Econmico; V. Accin de indemnizacin por error
judicial
I. Introduccin
(Derecho Procesal Constitucional Acciones Constitucionales
El Derecho Procesal Constitucional
El tema que se analizar en esta Unidad ser el del Derecho Procesal

Constitucional. Para estos efectos, se hace necesario definir someramente qu es lo
que entendemos por tal.
En primer lugar, es importante indicar que toda actividad de los rganos del
Estado debe ajustarse a la Constitucin Poltica. En eses sentido, los Tribunales de
Justicia tampoco quedan ajenos a este deber, por lo que cada causa que fallen, cada
conflicto que se someta a su decisin, cada solicitud que deba ser resuelta por ellos,
deber contemplar el marco constitucional necesario.
Por lo mismo, aun cuando un juez resuelva un asunto civil, de familia, penal,
tributario o laboral, siempre deber tener en cuenta la Constitucin.
Sin embargo, existe una esfera especial de actividad de los Tribunales de justicia,
que se refiere al pronunciamiento que deben realizar sobre asuntos que son
esencialmente de carcter constitucional.
En estos casos, es cuando se habla de derecho procesal constitucional,
entendiendo por tal, el conjunto de solicitudes y procesos que deben ser resueltos
exclusiva o preferentemente, empleando el texto constitucional.
En este tipo de asuntos, entonces, la Constitucin Poltica operar como la
norma decisoria litis, o sea, ser el precepto cuya aplicacin al caso concreto permitir
resolver el asunto propuesto.
Por lo mismo, el Derecho Procesal Constitucional no debe circunscribirse slo a
las acciones de rango constitucional, consagradas en el Cdigo Poltico, sino que
tambin incluye el estudio de otros tipos de acciones que, sin estar establecidas en la
Constitucin, utilizan a esta ltima como medio de solucin o de resolucin de los
asuntos sometidos a decisin del rgano judicial.
En este sentido, estudiaremos no slo las acciones constitucionales, sino que
adems, otras acciones que forman parte del ya mencionado derecho procesal
constitucional.
Las Acciones Constitucionales
Como cuestin previa a tratar debemos mencionar algunos conceptos

fundamentales en materia de Acciones Constitucionales.
En primer lugar, consignar que el principio bsico sobre el cual se sustenta la
necesidad de establecer acciones constitucionales es el de Supremaca
Constitucional, puesto que al ser la Constitucin Poltica, la Norma Fundamental,
aqulla de mayor jerarqua dentro del ordenamiento jurdico interno, del mismo modo,
deben existir los mecanismos judiciales que permitan hacer efectiva este principio. Por
este motivo, surge la necesidad de consagrar herramientas que permitan a las personas
178
activar la actuacin de los Tribunales de Justicia, especialmente cuando se trata de

vulneracin de derechos fundamentales protegidos por la Carta Fundamental.
En segundo trmino, debemos poner en atencin a que efectivamente, se trata
de Acciones Constitucionales, y no de recursos constitucionales.
Efectivamente, el recurso debe ser entendido en trminos generales como mecanismos
de impugnacin de resoluciones judiciales, interpuestos segn algunos autores para
ante un Tribunal superior a aqul que la dict. Segn Cristin Maturana Miquel (ver
bibliografa), el recurso es el acto jurdico procesal de parte o de quien tenga
legitimacin para actuar, mediante el cual, impugna una resolucin judicial dentro del
mismo proceso en que se pronunci, solicitando su revisin a fin de eliminar el agravio
que sostiene se ha causado con su dictacin
Por ltimo, tambin debemos mencionar que en estricto rigor, en la mayora de
los casos, el conocimiento de las acciones constitucionales constituyen una Funcin
no Jurisdiccional de los Tribunales de Justicia, puesto que en forma pura, se trata
del ejercicio de Facultades Conservadoras, entendidas stas como aquellas
atribuciones de los Tribunales de Justicia que tienen por objeto velar por el respeto de
los lmites funcionales de los rganos del Estado, y por el respeto y proteccin de
las garantas de las personas. Por este motivo, al resolver estos asuntos, la actividad
de los tribunales no debe ser dirigida simplemente a la resolucin de un conflicto, sino
que obtener que se respete y proteja la Supremaca Constitucional y los Derechos
Fundamentales de los individuos.
En trminos generales, diremos que las Acciones Constitucionales podrn ser de
dos tipos: aqullas que se deducen ante Tribunales Ordinarios, y aqullas que se
deducen ante el Tribunal Constitucional.
En esta unidad, estudiaremos las primeras de las nombradas, excluyendo las
acciones que ya hemos revisado: (1) accin de reclamacin por desconocimiento o
prdida de la nacionalidad (art. 12 CPR); y (2) accin de reclamacin por acto
expropiatorio (art. 19 N 24 incisos tercero a sexto). Tambin hemos estudiado, (3) la
libertad provisional, la cual segn el profesor Francisco Ziga tambin debe ser
catalogada como accin constitucional por estar establecida en el art. 19, N 7 letra e de
la Carta Fundamental.
Por lo tanto, nos dedicaremos a revisar: (4) la accin constitucional de proteccin
(art. 20 CPR); (5) la accin constitucional de amparo (art. 21 CPR); y (6) la accin de
indemnizacin por error judicial (art. 19 N 7 letra i de la CPR).
A stas, agregaremos una accin que no corresponde denominar
constitucional, puesto que no est establecida en la Constitucin, sino que en la ley,
pero que s protege un derecho (o principio) de jerarqua constitucional, como es: (7) el
recurso de amparo econmico (Ley 18.971).
A partir de la Reforma Constitucional de 2005, no corresponde incluir dentro de
las acciones constitucionales ante Tribunales Ordinarios, el Recurso de Inaplicabilidad
por Inconstitucionalidad, ya que de ser de competencia original en la Corte Suprema
(antiguo artculo 80), se traslad al conocimiento del Tribunal Constitucional (actual
artculo 93 N 6 de la CPR).
II. Accin Constitucional de Proteccin
(Contextualizacin Histrica Contextualizacin Jurdica

Aspectos Procesales Generales Procedimiento Accin de Proteccin Ambiental)
Contextualizacin Histrica
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1.- Derecho Comparado
La accin que consagra el artculo 20 de la Constitucin y que en nuestra

doctrina se le conoce como Recurso o Accin de Proteccin, corresponde en verdad a
lo que en derecho comparado es conocido como Recurso de Amparo, en tanto que
nuestro Recurso o Accin de Amparo recibe en otras latitudes la denominacin de
Habeas Corpus.
En rigor, como correctamente lo seala el profesor Lautaro Ros, el Recurso o
Accin de Proteccin tiene su origen en Latinoamrica y no en Europa o Norteamrica,
como la gran mayora de las instituciones jurdicas.
Efectivamente, el primer antecedente est constituido por el Amparo Mexicano,
instituido en 1847 por Reforma de la Constitucin de 1824, de gran amplitud, puesto que
permite incluso, reclamar en contra de leyes o actos de autoridad que violen las
garantas individuales.
Tambin es hito importante, el Mandato de Segurana brasileo, que protega
tanto la libertad individual (cual habeas corpus), como los dems derechos, en la
Constitucin de 1880.
A su vez, tambin debe destacarse el Amparo Argentino, de creacin
jurisprudencial en la dcada de los cincuenta, y positivada en el ao 1966.
Desde otro ngulo, por ltimo, cabe mencionar el aporte trascendental hecho por
Per, al promulgar a fines del ao 2004, el Cdigo Procesal Constitucional, primer
texto positivo en Sudamrica en sistematizar en un solo cuerpo, las diferentes acciones
destinadas a proteger derechos fundamentales.
2.- Chile
(a) Antecedentes mediatos: Como bien lo observa el profesor Francisco Ziga,

ya en la Constitucin moralista de 1823 encontramos algunos atisbos de lo
que es hoy la accin constitucional de proteccin, sin embargo tenan como
funcin primordial la defensa de la libertad individual y no de los dems
derechos. Ms tarde, la Carta de 1833 concede ciertas atribuciones al
Consejo de Estado (que no es un rgano judicial) para la proteccin de las
garantas de las personas.
(b) Antecedentes inmediatos: No obstante los precedentes anotados, la accin
de proteccin nace en virtud del Acta Constitucional N 3, la cual, en el ao
1976 establece el derecho de los particulares de recurrir ante la Corte de
Apelaciones respectiva, cuando por causa de actos u omisiones arbitrarios o
ilegales, sufrieran privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio
de ciertas garantas, establecidas en la misma acta.
(c) Constitucin Poltica de 1980: Finalmente, la Carta de 1980 establece en su
artculo 20, la accin constitucional que se analiza, norma que se mantiene
sin ms modificaciones que la introducida en virtud de la ley de reforma
constitucional N 20.050 de 2005 que altera, como veremos, el inciso
segundo relativo a la proteccin del derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminacin.
Contextualizacin Jurdica
1.- Naturaleza Jurdica
180
1) Como sealamos anteriormente, la Proteccin Constitucional, se trata de una

accin y no de un recurso, en atencin a que no es su finalidad, la de impugnar
resoluciones judiciales (por mucho, que en casos extraordinarios efectivamente se
pueda actuar con esa intencin).
2) Adems, es una accin protectora de derechos, vale decir, una garanta

judicial de los derechos, puesto que se constituye como un mecanismo de
proteccin apto para el debido ejercicio de ciertos derechos fundamentales.
3) Sin embargo, adicionalmente a ello, debemos indicar que de acuerdo al artculo

25.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, la accin de proteccin
debe ser considerada en s misma como un derecho fundamental (el derecho a
la proteccin judicial de los derechos o a la tutela efectiva de los derechos). Por
este motivo, debemos aplicar las normas generales en materia de derecho
fundamentales, as como sus especiales reglas de interpretacin. Como Derecho
Fundamental, aun con mayor nfasis, el Recurso o Accin de Proteccin
constituye un lmite al ejercicio de la Soberana Nacional, segn el artculo 5 de la
Constitucin Poltica. Tambin le es aplicable otros principios tales como el de
progresividad de los derechos (conforme al cual, no es posible imponer ms
limitaciones que las que actualmente tuviere, sino que por el contrario, debe
propenderse a su fortalecimiento gradual); y el de irreversibilidad de los
derechos (que consiste en que una vez reconocidos, no pueden ser eliminados
del ordenamiento positivo).
4) Por ltimo, es un Derecho que tiene Configuracin Legal, toda vez que la
regulacin Constitucional es meramente enunciativa y requiere de desarrollo en la
Ley. Esto ser necesario recordarlo a la hora de fijar la constitucionalidad o
inconstitucionalidad del auto acordado que le regula.
2.- Facultades Conservadoras
Como dijimos, el conocimiento de la accin de proteccin por parte de los

Tribunales Superiores de Justicia representa el ejercicio de Funciones Conservadoras,
en los trminos ya definidos.
Dejamos constancia, sin embargo, que esta no es una opinin aceptada por toda
la doctrina, puesto que existe un nmero importante de autores que estima que la
tramitacin del recurso o accin de proteccin representa un mtodo de solucin de
conflictos constitucionales y por lo tanto, habra ejercicio de funciones jurisdiccionales en
sentido estricto.
An as, continuando con la idea esbozada al principio, estimar que el
conocimiento de la accin de proteccin forma parte de las facultades conservadoras
(art. 3 C.O.T.), es una idea que acarrea las siguientes consecuencias:
(a) Cuando conoce de un recurso de proteccin, la Corte respectiva no ejerce
jurisdiccin, ya que la funcin no es dirimir un conflicto, sino que proteger
un derecho vulnerado, y por lo mismo, las Facultades Conservadoras
constituyen funciones no jurisdiccionales de los Tribunales de Justicia.
(b) La accin de proteccin no da origen tcnicamente a un juicio, ya que no
hay partes ni contienda (Nogueira), y por lo mismo, jurdicamente, no
181
constituye un Proceso (entendido ste como un mtodo de solucin de

conflictos).
(c) Por lo mismo, las normas procesales a ser aplicadas deben ser siempre
interpretadas pro-recurrente, como derivacin del principio pro-homine o favor
libertatis.
(d) Debe adoptarse el principio pro-actione, conforme al cual, cuando se exista una
duda razonable respecto de si el Recurso de Proteccin debe declararse
concluido, la Corte debe optar por su continuacin. Por lo mismo, ante la duda,
siempre ser preferible, declararlo admisible que inadmisible; declarar que ha
sido interpuesto dentro de plazo que fuera de l; etc.
(e) Debe adoptarse un criterio de elasticidad, o sea, las normas procesales siempre
debern adaptarse en pos de una debida defensa del recurrido.
(f) En el caso que el recurrente no cuente con recursos suficientes para obtener
resultado favorable en la defensa de sus derechos, stos debern ser provedos
por el Estado.
(g) No podrn rechazarse las acciones dirigidas contra sujetos indeterminados,
como en el caso de amenazas de muerte annimas, ya que, como lo indicamos,
en esta accin no existen necesariamente partes.
(h) Debe permitirse al recurrente, el acceso a toda la informacin que fuere
necesaria para su debida proteccin.
3.- Fuentes Formales
La accin de proteccin cuenta con una triple regulacin: una constitucional, una
internacional y una administrativa.
(a) Fuente Constitucional de la accin de Proteccin:
Artculo 20: El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o

ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo
ejercicio de los derechos y garantas establecidos en el artculo 19,
nmeros 1, 2, 3 inciso cuarto, 4, 5, 6, 9 inciso final, 11, 12,
13, 15, 16 en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su
libre eleccin y libre contratacin, y a lo establecido en el inciso
cuarto, 19, 21, 22, 23, 24 y 25 podr ocurrir por s o por
cualquier a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que
adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para
restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del
afectado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer
ante la autoridad a los tribunales correspondientes.
Proceder, tambin, el recurso de proteccin en el caso del N 8 del

artculo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin sea afectado por un acto u omisin ilegal imputable a
una autoridad o persona determinada.
(b) Fuente Internacional (art. 25.1 de la Convencin Americana de Derechos

Humanos):
182
Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro

recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos
que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la
presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten
en ejercicio de sus funciones oficiales
Tambin, destacamos el art. 3.a. del Pacto Internacional de Derechos Civiles

y Polticos, que dispone:
Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a

garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en
el presente Pacto hayan sido violados podr interponer un recurso efectivo,
aun cuando tal violacin hubiera sido cometida por personas que actuaban en
ejercicio de sus funciones oficiales
(c) Fuente Administrativa Judicial: Auto acordado de la Excma. Corte Suprema

sobre Tramitacin y Fallo del Recurso de Proteccin de Garantas
Constitucionales publicado en el Diario oficial el 27 de Junio de 1992 y
modificado tambin por autos acordados, publicados el 4 de Junio de 1998, y
el 8 de Junio de 2007 (este ltimo, entr en vigencia el 1 de Julio de 2007).
183
Aspectos Procesales Generales
1.- Titularidad y comparecencia
(a) Titularidad: El artculo 20 de la Constitucin utiliza el vocablo el que.

Vale decir, la Carta Fundamental establece una absoluta amplitud en lo
que a titularidad se refiere, y por lo mismo podr ser interpuesto por: (1)
una persona natural; (2) una persona jurdica; o (3) un grupo de personas
aun cuando no tenga personalidad jurdica.
(b) Comparecencia: Slo podr comparecer el afectado, personalmente, o por

cualquiera a su nombre. El auto acordado agrega que el tercero que acte a
nombre del afectado deber tener capacidad suficiente para actuar en juicio.
2.- Materialidad
Deber interponerse por escrito, pero por cualquier va: a travs de una
presentacin escrita formal, o por tlex, fax, etc.
3.- Tribunal Competente
La Constitucin Poltica dispone que el Tribunal Competente para conocer de la

proteccin ser la Corte de Apelaciones respectiva, mientras que el Auto Acordado
dispone que ser competente aquella Corte de Apelaciones en cuya jurisdiccin se
hubiere cometido el acto o incurrido en la omisin por la que se reclama.
4.- Causal
Segn la Constitucin Poltica, la causal ser la existencia de un acto u omisin,

arbitrario o ilegal que provoque privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo
ejercicio de los derechos que se sealan.
Por lo tanto:
(a) Procede tanto de actos como de omisiones, entendiendo por los primeros,
conductas positivas, un hacer algo, y por las segundas, conductas negativas, o
sea, un no hacer algo, una abstencin
(b) Estos actos u omisiones debern ser arbitrarios o ilegales. Por arbitrario quiere
decir que se trata de una decisin antojadiza, caprichosa, alejada de la razn o
injusta. Por ilegal se entiende contraria al ordenamiento jurdico, por lo tanto no slo
contrario a la ley, tambin puede ser contrario a reglamentos, contratos, tratados
internacionales, etc.
(c) Puede provenir de cualquier persona. Por lo tanto, procedera por actos
provenientes de cualquier persona, autoridad u rgano del Estado. La nica
excepcin est constituida por los actos legislativos (leyes), ya que ellos slo
podran impugnarse por la va del control de constitucionalidad de los mismos, en
sede de Tribunal Constitucional.
(d) Las conductas reclamadas deben producir privacin, perturbacin o amenaza en
el legtimo ejercicio de determinados derechos fundamentales. La privacin se
refiere al desconocimiento absoluto del derecho, a su despojo total, a la
imposibilidad del ejercicio del derecho. La perturbacin, a un trastorno en el ejercicio
del derecho, a una grave dificultad, a un entorpecimiento en el ejercicio del derecho.
184
La amenaza, finalmente, se entiende como aqul riesgo, posibilidad o inminencia de

sufrir un dao en el ejercicio legtimo del derecho, ya sea en grado de privacin o
perturbacin.
5.- Derechos protegidos
En principio, la Accin de Proteccin garantiza todos los derechos del artculo

19 de la CPR, salvo los establecidos en los siguientes numerales:
a. N 3: igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos, menos el
derecho aun juez natural (inciso cuarto);
b. N 7: libertad personal y seguridad individual (ya que cuenta con el recurso
de amparo);
c. N 9: derecho a la proteccin de la salud, salvo el derecho a elegir el
sistema de salud (inciso final);
d. N 10: derecho a la educacin;
e. N 14: derecho de peticin;
f. N 16, a excepcin de la libertad de trabajo, el derecho a su libre
eleccin y a la libre contratacin;
g. N 18: derecho a la seguridad social;
h. N 20: igualdad ante las cargas pblicas; y
i. N 26: proteccin del ncleo esencial de los derechos.
Como se aprecia, muchos de estos derechos tienen la condicin de derecho

prestacional o de segunda generacin (educacin, proteccin de la salud, seguridad
social), por lo que el Estado no se compromete a satisfacerlos ntegramente. Otros han
quedado excluidos por tratarse de garantas dirigidas especialmente contra del
legislador, como es el caso del numeral 26 del art. 19. Finalmente, la libertad personal y
seguridad individual no est cubierta por la proteccin por cuanto cuenta con otra
garanta jurisdiccional, como es el amparo constitucional.
Sin embargo, hay otros derechos, donde tales razones no operan, y donde su
exclusin del recurso de proteccin es digna de crtica. As ocurre por ejemplo, a la igual
proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos, la igualdad ante las cargas pblicas
o el derecho de peticin.
6.- Compatibilidad con otras acciones
La accin de proteccin es compatible con el ejercicio de otras accones, toda vez

que la frase final del inciso primero del art. 20 establece sin perjuicio de los derechos
que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.
Al respecto, Emilio Pfeffer seala, por ejemplo: aunque el ordenamiento jurdico
otorgue otros recursos o acciones especiales para la resolucin de determinadas
situaciones, cuando el acto u omisin estimados ilegal o arbitrario afecte adems alguna
de las garantas sealadas en el artculo 20 de la Constitucin, es plenamente procedente
la accin de proteccin. La interposicin del recurso de proteccin es independiente de la
existencia de un procedimiento de reclamo jurisdiccional diverso. El recurso de proteccin
no tiene una finalidad residual y solo a falta de otros mecanismos.
7.- Finalidad del Recurso o accin de Proteccin
Debemos recordar que, en general, los derechos fundamentales cumplen un
185
doble rol en el ordenamiento jurdico. Primero, se trata de derechos subjetivos, que

pertenecen a su titular, quien queda facultado para defenderlos, dentro del marco
jurdico. Pero a su vez, se tratan de exigencias jurdicas y ticas, convirtindose por
tanto, en parte de un ordenamiento positivo y natural, que permite medir la legitimidad
de un modelo jurdico o poltico, de modo que stos sern ms o menos justos, segn
si protegen (o no) los derechos fundamentales.
As, pues, se habla de una naturaleza subjetiva y objetiva de los derechos
fundamentales.
Por lo mismo, cada vez que se vulnera uno de estos derechos, no slo se
resiente la persona directamente afectada, sino que adems se afecta a todo el
ordenamiento jurdico, por cuanto una de sus bases ms importantes, se ve daada por
la conducta arbitraria o ilegal.
Es en este contexto que el Constituyente entrega atribuciones amplsimas al
Tribunal de Proteccin, quien podr adoptar las providencias que juzgue necesarias
para:
(a) restablecer el imperio del derecho: se refiere a una proteccin objetiva del
ordenamiento jurdico y de la supremaca constitucional, vale decir, que se
respete el Derecho en su sentido objetivo;
(b) asegurar la debida proteccin del afectado: o sea, realizar una proteccin
subjetiva, esto es, proteccin al sujeto afectado, con el fin de permitirle el legtimo
ejercicio del derecho vulnerado.
Procedimiento
1.- Plazo para interponer el recurso.

La Constitucin no seala plazo, pero el auto acordado indica que deber
interponerse dentro de un plazo de treinta das, contados desde:
(a) la ejecucin del acto o la ocurrencia de la omisin, o
(b) segn su naturaleza de stos, desde que se haya tenido conocimiento de los
mismos.
Cabe sealar que el referido plazo fue ampliado por el Auto Acordado de la Corte
Suprema del ao 2007 previamente citado, ya que hasta entonces, el plazo era de
quince das.
2.- Examen de admisibilidad

Una vez ingresado el recurso, ser examinado en cuenta por la sala respectiva de la
Corte de Apelaciones competente.
Hasta el ao 2007, la Corte poda declararlo inadmisible slo si por unanimidad de
sus integrantes la Proteccin:
(a) haba sido presentada fuera de plazo; o
(b) no tena fundamentos suficientes.
A partir del Auto Acordado de 2007, la Corte de Apelaciones solo podr declararlo
inadmisible slo podr declararlo inadmisible:
(a) si fue interpuesto fuera de plazo; o
(b) si los hechos que se mencionan no pueden significar vulneracin a las garantas
indicadas en el art. 20 de la Constitucin Poltica.
De esta forma, en la actualidad, no es posible declarar inadmisible un recurso por el

hecho que tenga insuficiencia en su fundamentacin. Sin embargo, a diferencia de lo que
186
ocurra bajo el sistema anterior, hoy no es necesaria la unanimidad de los integrantes de

la sala para resolver la inadmisibilidad, sino que se vota por mayora, de acuerdo a las
reglas generales.
La resolucin que declare inadmisible el recurso es inapelable y slo podr
pedirse su reposicin dentro de tercero da.
3.- Informe
Si el recurso fuera declarado admisible, el Tribunal ordenar por la va que
estime ms rpida y efectiva a la persona o autoridad que, segn el recurso o la propia
Corte fueren los causantes del acto u omisin que motiva el recurso, que informe.
Este informe deber evacuarse dentro de un plazo breve y perentorio que fije el
Tribunal.
La Corte podr, adems de este informe, ordenar que se acompaen otros
antecedentes.
4.- Vista de la Causa

Recibido el informe y dems antecedentes, o sin ellos, el Tribunal ordenar traer
los autos en relacin y dispondr agregar extraordinariamente la causa a la tabla del da
subsiguiente, previo sorteo, en las Cortes de Apelaciones de ms de una sala.
Los antecedentes se apreciarn de acuerdo a las reglas de la sana crtica.
5.- Sentencia
La Corte de Apelaciones deber pronunciar su fallo dentro del 5 da hbil
siguiente a aqul en que el asunto qued en situacin de ser sentenciado.
Este plazo se reduce a 2 das hbiles si se trata de la proteccin de los derechos
establecidos en el art. 19 nmeros: 1 (derecho a la vida y a la integridad fsica y squica
de las personas); 3 inciso cuarto (derecho a un juez natural); 12 (libertad de expresin)
y 13 (libertad de reunin).
La sentencia de primera instancia ser apelable para ante la Corte Suprema. El
recurso de apelacin deber deducirse dentro del plazo de 5 das contados desde la
notificacin de la sentencia de primera instancia, por el estado diario.
6.- Cumplimiento de la sentencia ejecutoriada

Una vez que la sentencia queda ejecutoriada, se oficiar directamente a la
autoridad o persona cuyas actuaciones hubieren motivado el recurso.
Contra la persona no diera cumplimiento a lo ordenado, podrn aplicarse las
siguientes medidas:
(a) amonestacin privada,
(b) censura por escrito,
(c) multa a beneficio fiscal de una a cinco UTM,
(d) suspensin de funciones hasta por 4 meses, gozando de medio sueldo durante
este perodo.
7.- Algunas Variables en la Tramitacin

(a) El Tribunal, durante la tramitacin de la accin, podr decretar una orden de no
innovar, con el objeto de suspender los efectos del acto o resolucin recurrida;
(b) Para mejor acierto del fallo, se podrn decretar todas las diligencias que el
Tribunal estime necesarias (medidas para mejor resolver);
Accin de Proteccin Ambiental (art. 20 inciso segundo)
187
El inciso segundo del artculo 20 de la Carta Fundamental establece algunas

modalidades especiales en lo relativo al derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin.
Originalmente, esta norma prescriba lo siguiente: Proceder tambin el recurso de
proteccin en el caso del N 8 del artculo 19, cuando el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin sea afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a
una autoridad o persona determinada.
La reforma constitucional de 2005 modifica la expresin acto arbitrario e ilegal por
acto u omisin ilegal. Con ello, el recurso tambin se puede extender a omisiones, y
adems, se elimina la doble condicionalidad que deban adoptar las conductas
recurridas, ya que deban ser arbitrarias e ilegales a la vez.
Podemos sealar que las principales diferencias entre este recurso y el del inciso
primero son las siguientes:
(a) La Proteccin ambiental slo procede en contra de actos u omisiones

ilegales, pero no respecto de conductas arbitrarias. Hay autores, como el
profesor Fernando Dougnac, que sostienen que al ser toda arbitrariedad una
conducta contraria a la Constitucin, entonces una decisin arbitraria no slo
es ilegal, sino que adems es inconstitucional, por lo que sera perfectamente
sustentable la tesis de que la accin de proteccin ambiental procedera en
contra de actos u omisiones arbitrarios. La tesis contraria y mayoritaria- es
que en virtud de una interpretacin histrica y sistemtica, si en el inciso
primero se seala arbitrario o ilegal, es porque el constituyente distingui
entre ambas condiciones y no las hizo equivalentes; por lo dems, si el
constituyente derivado elimin la expresin arbitrario es porque quiso
restringir la interposicin de la Proteccin, slo en contra de ilegalidades, pero
no de arbitrariedades.
(b) La conducta debe ser imputable, o sea, debe provenir de culpa o dolo de
otro sujeto. Vale decir, debe haber existido negligencia o mala fe.
(c) La conducta imputable debe ser de persona o autoridad determinada, vale
decir, deber individualizarse con precisin los causantes del perjuicio.
III. Accin Constitucional de Amparo

Aspectos Procesales Generales Procedimiento Paralelo con el Amparo Legal)
Como sealamos anteriormente, lo que en Chile se denomina Amparo es en

verdad lo que en los dems Estados recibe el nombre de Habeas Corpus, pases en los
cuales, la denominacin amparo se utiliza para denominar a lo que nosotros
conocemos como Accin de Proteccin.
Del Amparo, existen sus primeros antecedentes en el interdicto romano homine
libero exhibendo contemplado en el Digesto, mediante el cual la magistratura poda
ordenar a las autoridades respectivas que se le mostrara la persona del detenido y,
188
restituirle, segn el caso, su libertad si se considerase que haba sido arbitrariamente

detenida.
Otro antecedente es el Juicio de Manifestacin ante el Justicia Mayor (autoridad
judicial designada por el Rey y que estaba sometido a responsabilidad slo ante el
monarca), del Reino de Aragn, durante la Edad Media, el cual tambin se diriga a la
exhibicin del detenido y su eventual orden de liberacin.
Sin embargo, el antecedente directo y concreto de nuestro Amparo Constitucional se
encuentra en Inglaterra, donde podemos distinguir cuatro hitos relevantes, a saber:
(a) Carta Magna (1215): Estableci que ningn hombre libre ser arrestado, o
detenido en prisin, o desposedo de sus bienes, proscrito o desterrado, o
molestado de alguna manera; y no dispondremos sobre l ni lo pondremos en
prisin, sino por el juicio legal de sus pares o por la ley del pas (art. 39), y a
nadie venderemos, a nadie negaremos el derecho o la justicia (art. 40)
(b) Peticin de Derechos (1628): Estableca una serie de garantas tales como
que el encarcelamiento, aun por mandato del Rey, sin causa justificada en la
ley, era contrario a la Carta Magna. Tambin estableci que nadie poda ser
castigado o arrestado sin que previamente se le hubiere dado la oportunidad
de declarar conforme al proceso legal debido (due process of law). Por
ltimo, dispuso que no era lcito aplicar la ley marcial en poca de paz.
(c) Primer Acta de Habeas Corpus (1679): Estableca la obligacin de los
carceleros de poner a disposicin del juez a un privado de libertad cuando as
fuere solicitado. El incumplimiento de esta norma acarreaba fuertes
sanciones de carcter pecuniarias para el infractor, lo que signific que las
autoridades dieran veloz cumplimiento a estos requerimientos.
(d) Bill of Rights (1689): Prohibi que se cobraran fianzas excesivas, ya que esa
prctica haba restado eficacia al habeas corpus.
(e) Segunda Acta de Habeas Corpus (1816): Extendi el habeas corpus a todo
tipo de detenidos, sin excepcin alguna.
2.- Chile
El Recurso de Amparo o Habeas Corpus se incorpora a nuestro derecho interno

a travs del art. 143 de la Constitucin Poltica de 1833, y traspasada con ciertas
modificaciones a la de 1925.
Ambos documentos se asemejan primero porque ninguno designa formalmente al
Tribunal competente y slo se refieren a la magistratura que determine la ley,
encomendndole al legislador la designacin del rgano jurisdiccional apropiado para
conocer de estos asuntos; y tambin porque slo puede ser invocado por el que sea
ilegalmente arrestado, detenido o preso, pero no por las dems personas que sufran otro
tipo de atentados ilegales a su libertad individual.
El gran aporte, sin embargo del Amparo de la Constitucin del 25 est en que
faculta al Tribunal para ordenar la libertad del detenido, y no slo ordenar, como sealaba
la del 33, que se guarden las formas legales de una detencin por parte de los
funcionarios respectivos.
En la actualidad, el artculo 20 de la Constitucin de 1980 es el que establece la
Accin de Amaro, el que ser desarrollado en las lneas siguientes.
189
a) El Amparo es una Accin: aunque tradicionalmente, se ha aludido a l como

recurso (y la propia Constitucin as lo hace, en su art. 21 inciso 3), en verdad se
trata de una Accin, y no de un recurso. Esto, porque la finalidad del Amparo
Constitucional no es, necesariamente, impugnar una resolucin judicial, sino que
proteger, jurisdiccionalmente, el Derecho a la Libertad Personal y Seguridad
Individual, respecto de todo tipo de atentado ejercido por cualquier sujeto. Por lo
tanto, el Amparo Constitucional no se encuentra supeditado a ningn proceso
judicial preexistente, sino que se trata de una figura autnoma e independiente.
b) El Amparo Constitucional chileno constituye una Garanta Jurisdiccional de
Derechos. Los Derechos Fundamentales no slo deben ser consagrados o
enumerados por las Legislaciones nacionales, sino que adems deben ser
protegidos por diferentes mecanismos apropiados, ya que en caso contrario, no
seran ms que simples declaraciones de principios, sin aplicacin real. El Amparo,
pues, es -junto a la accin de proteccin, a la de reclamacin de nacionalidad y a la
de indemnizacin por error judicial- lo que en Doctrina se conoce como una Garanta
Jurisdiccional de Derechos Fundamentales (en este caso, de la Libertad Personal
y Seguridad Individual del art. 19 N 7 de la CPR), las que se caracterizan por la
intervencin de un rgano Jurisdiccional, el que, a travs normalmente de un
proceso, procede a resguardar los derechos de los afectados.
Ello nos lleva a tener que otorgarle a las regulaciones especficas de esta
Accin, un estndar superior de proteccin, por cuanto se encuentran conectadas
ntimamente con un Derecho Fundamental, como es el de la Libertad Personal y
Seguridad Individual, y por lo tanto, a un lmite del ejercicio de la Soberana Nacional
de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 5 inciso 2 de la carta Fundamental.
c) El Amparo Constitucional (Habeas Corpus) es un Derecho Fundamental. Nos
parece indispensable indicar que el Habeas Corpus no slo es una Garanta de
Derechos Fundamentales, sino que es, en s mismo, un Derecho Fundamental. Y
esto, porque el que una persona que se encuentra, por ejemplo, privada ilegalmente
de libertad, pueda recurrir a un Tribunal para que le proteja, constituye por s sola
una prerrogativa independiente, que tambin se vincula con el legtimo Derecho a la
Accin o Derecho a la Jurisdiccin, con la Dignidad intrnseca del sujeto y que, por
lo mismo, debe ser protegida como tal.
El conocimiento del Amparo Constitucional constituye el ejercicio de facultades

conservadoras de los Tribunales, en los trminos ya estudiados.
3.- Fuentes Formales del Amparo Constitucional
El Amparo tiene tambin una regulacin compuesta por fuentes constitucionales,

internacionales, y administrativas, discutindose en la doctrina si en la actualidad, existe
o no regulacin legal del mismo.
(a) Regulacin Constitucional: El artculo 21 de la Carta Fundamental

establece:
Art. 21: Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o
preso con infraccin de lo dispuesto en la Constitucin o las
leyes, podr ocurrir por si, o por cualquiera a su nombre, a la
190
magistratura que seala la ley, a fin de que sta ordene se

guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las
providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio
del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado.
Esta magistratura podr ordenar que el individuo sea trado a
su presencia y su decreto ser precisamente obedecido por todos
los encargados de las crceles o lugares de detencin. Instruida
de los antecedentes, decretar su libertad inmediata o har que
se reparen los defectos legales o pondr al individuo a
disposicin del juez competente, procediendo en todo breve y
sumariamente, y corrigiendo por s esos defectos o dando cuenta
a quien corresponda para que los corrija.
El mismo recurso, y en igual forma, podr ser deducido a favor
de toda persona que ilegalmente sufra cualquier otra privacin,
perturbacin o amenaza en su derecho a la libertad personal y
seguridad individual. La respectiva magistratura dictar en tal
caso las medidas indicadas en los incisos anteriores que estime
conducentes para reestablecer el imperio del derecho y asegurar
la debida proteccin del afectado
(b) Regulacin internacional. Diversos instrumentos internacionales establecen la

obligacin de los Estados de establecer esta clase de protecciones. As, el
artculo 7 de la Convencin Americana de Derechos Humanos consagra, en
sus numerales 5 y 6, el derecho del detenido a ser conducido sin demora ante
funcionario con competencias jurisdiccionales, y el derecho a recurrir a un
Tribunal para que conozca de la presunta ilegalidad de un arresto o detencin y
para que ordene su libertad si fuese procedente.
(c) Regulacin administrativa: Se encuentra en el Auto Acordado de la Corte
Suprema, de 1932, el cual complementaba la regulacin del procedimiento del
Amparo, regulado originalmente en el Cdigo de Procedimiento Penal de 1906.
(d) Existe regulacin legal? Para responder esta interrogante, debemos recordar
que el antiguo Cdigo de procedimiento Penal de 1906 regul el procedimiento
conforme al cual deba tramitarse el Amparo contemplado en el art. 143 de la
Constitucin Poltica de 1833. Siempre se entendi que dicho procedimiento
era tambin el que deba aplicarse a los amparos establecidos en los artculos
16 y 21 de las Cartas de 1925 y 1980 respectivamente. Ahora bien, con la
entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal, el cual no regula el amparo
constitucional, sino slo el amparo legal ante el juez de garanta, se ha
discutido en doctrina si ha provocado la desaparicin de toda regulacin legal a
esta accin constitucional, o no.
Una parte de la doctrina es de la opinin que no hay regulacin legal del
Amparo Constitucional, sino que su procedimiento aplicable es slo el
establecido en el auto acordado antes indicado, para lo cual sealan: (1) con la
dictacin del Cdigo Procesal Penal, el Cdigo de Procedimiento Penal ha
quedado derogado in integrum; (2) el amparo constitucional no queda
desprovisto de regulacin, ya que ella se encuentra en el auto acordado.
Otros autores estiman que el procedimiento del Amparo Constitucional
sigue encontrndose en el Cdigo de Procedimiento Penal, el cual para estos
efectos no se encuentra derogado, y sus argumentos son: (1) el artculo 483
del Cdigo Procesal penal seala que sus disposiciones slo se aplicarn a los
191
hechos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia; mientras que el

artculo 484 del mismo cuerpo legal establece un sistema progresivo para su
entrada en vigencia, pero en ningn caso ello debe significar una derogacin
orgnica del antiguo Cdigo de Procedimiento Penal; (2) no puede
establecerse que la regulacin va auto acordado sea la nica vlida, puesto
que ella, en muchos casos es ms restrictiva que la que estableca el Cdigo
de Procedimiento Penal, por lo que dicha decisin atentara en contra del
principio de progresividad de los derechos fundamentales; y (3) los
procedimientos judiciales slo pueden ser regulados por ley y no por normas
administrativas (19 N 3 inciso 5, y 63 N 3 de la CPR).
4.- Clasificacin del Amparo Constitucional
Segn la finalidad perseguida por el Amparo, ste puede ser clasificado en las
siguientes categoras:
(a) Amparo Reparador: Corresponde a la modalidad clsica, esto es, aqul

amparo que busca obtener la libertad del individuo cuando ha sido vctima de
una detencin ilegal o arbitraria.
(b) Amparo Correctivo: Tiene por finalidad obtener que se adopten las medidas
necesarias para remediar las irregularidades ocurridas durante la detencin;
especialmente cuando se refieran a tratamientos inhumanos respecto del
privado de libertad.
(c) Amparo Preventivo: Tiene por objeto, proteger a las personas respecto de
amenazas a su libertad personal o seguridad individual, y busca evitar que tal
amenaza se materialice y se configure en verdad un atentado ilegal o
arbitrario en contra de aquellos derechos.
(a) Titularidad: Hay que distinguir la norma del inciso primero, de la del inciso tercero
del artculo 21 de la CPR.
a.1. El arrestado, detenido o preso (inciso primero). En trminos muy
generales, entenderemos por: (1) arresto: la prdida de libertad
decretada por autoridad competente como apremio para el cumplimiento
de un determinado deber; (2) detencin: medida cautelar que decreta un
juez del crimen (salvo en caso de flagrancia) cuando resulte indispensable
para asegurar la accin de la justicia; y (3) prisin preventiva: medida
cautelar que decreta el juez del crimen, a solicitud del Ministerio Pblico o
del querellante, cuando se hubiere formalizado la investigacin. Por
preso, entendemos, sin embargo tanto el que se encontrare bajo prisin
preventiva, y tambin en algunos casos, el que se encuentre cumpliendo
alguna condena privativa de libertad (cuando la naturaleza del asunto as
lo amerite, por ejemplo, en el caso de un amparo correctivo).
a.2. Toda persona (inciso tercero).
(c) Comparecencia: Podr comparecer personalmente el afectado, o cualquiera a

su nombre.
192
2.- Materialidad
Como la accin de proteccin, el amparo constitucional no requiere mayores

formalidades, incluso ni siquiera se exige escrituracin. Por este motivo, podr ser
deducido por escrito propiamente tal, por tlex, fax, correo electrnico e incluso
verbalmente dejando constancia de esto en la Secretara del Tribunal.
193
La Constitucin Poltica no establece el Tribunal Competente para conocer de

este recurso, sino que lo delega en la ley, al sealar: a la magistratura que seala la
ley.
Es, sin embargo, el Cdigo Orgnico de Tribunales el que establece que el
amparo constitucional ser conocido en primera instancia por las Cortes de Apelaciones
(art. 63 N 2, letra b) y en segunda instancia por la Corte Suprema (art. 98 N 4).
En relacin con la competencia relativa, se ha discutido, si es competente la
Corte correspondiente al lugar donde se dict la orden, o donde se encuentra el
detenido, o donde tiene domicilio el afectado, ya que no est resuelto por las normas
sealadas.
4.- Causales
Debemos distinguir, dos circunstancias diferentes:
(a) Las causales propiamente tales. Al respecto, habr que diferenciar la causal del
inciso primero, de la del inciso tercero del artculo 21 de la CPR:
a.1. El hallarse arrestado, detenido o preso con infraccin de lo dispuesto en

la Constitucin o en las leyes (inciso primero). Esta infraccin puede
deberse a vicios de forma (orden emana de autoridad incompetente, o que no
haya cumplido con los requisitos legales, o si el detenido no es puesto a
disposicin del juez dentro de las 24 horas siguientes a la detencin), o de
fondo (orden expedida fuera de los casos contemplados en la ley, o sin mrito
suficiente). Esta causal puede dar origen a un habeas corpus reparador o
correctivo, pero no preventivo.
a.2. El haber ilegalmente sufrido cualquier otra privacin, perturbacin o

amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual
(inciso tercero). Respecto a la definicin de privacin, perturbacin o
amenaza, estaremos a lo explicado a propsito de la accin de proteccin.
Esta causal puede dar origen a un habeas corpus reparador, correctivo, o
preventivo, ya que se extiende tambin a las amenazas.
(b) De quin pueden provenir las conductas que ameritan la interposicin del
Amparo. El amparo constitucional puede ser deducido por actos arbitrarios o
ilegales, provenientes de cualquier origen, y no solo respecto de
actuaciones judiciales.
5.- Derechos protegidos
El Amparo Constitucional protege el derecho a la libertad personal y seguridad

individual ntegramente en lo dispuesto en el inciso tercero del art. 21 de la CPR, y
adems, en un determinado aspecto, en el inciso primero.
El amparo constitucional es compatible, al igual que la accin de proteccin, con
194
otros tipos de acciones o recursos legales dirigidos al mismo efecto.

No obstante ello, debemos dejar constancia que el artculo 306 del Cdigo de
Procedimiento Penal (que como vimos, se discute si se aplica hoy, o no) establece que
el amparo proceder si no se hubiere deducido los otros recursos legales.
Por lo tanto, esta norma establecera una especie de incompatibilidad con otras
acciones: si ya se ha intentado otro tipo de recurso, entonces no procedera el amparo.
Esta excepcin es, a todas luces, inconstitucional, puesto que restringe la posibilidad
de hacer valer el amparo constitucional en trminos que la Carta Fundamental no
acepta.
7.- Finalidad del Amparo Constitucional
Tal como en la Proteccin, el Amparo Constitucional busca, en trminos

generales: (1) que se restablezca el imperio del derecho; y (2) que se asegure la debida
proteccin del afectado.
Estas finalidades genricas, sin embargo, se pueden concretar mediante la
adopcin, por parte del Tribunal, de las siguientes medidas:
(a) ordenar que se guarden las formalidades legales que no se hayan cumplido;
(b) ordenar que el individuo sea trada a su presencia (habeas corpus en sentido
estricto), orden que ser precisa o ineludiblemente obedecida, por todos los
encargados de privacin de libertad;
(c) decretar, despus de or al recurrente, su libertad inmediata;
(d) hacer que se reparen los defectos legales; y/o
(e) poner al afectado a disposicin del juez competente.
Procedimiento
El amparo constitucional no reconoce plazo alguno, por lo que podr interponerse

mientras est vigente la situacin que cause agravio o amenaza en el afectado.
2.- Tramitacin ante la Corte de Apelaciones (primera instancia)
De acuerdo al artculo 21 de la CPR, la magistratura deber proceder breve y

sumariamente, lo que se ve reforzado por lo dispuesto en el art. 308 del Cdigo de
Procedimiento Penal, el que establece que el tribunal fallar el recurso en el trmino de
veinticuatro horas
Sin embargo, si procediese decretar alguna diligencia de investigacin, este plazo
podr ampliarse hasta por seis das.
3.- Apelacin
De acuerdo al art. 316 del Cdigo de Procedimiento Penal, la resolucin de la

Corte de Apelaciones, ser apelable para ante la Corte Suprema, dentro de un plazo
perentorio de 24 horas.
La apelacin se conceder en ambos efectos, pero slo en el efecto devolutivo
cuando sea favorable al recurrente de amparo.
195
Paralelo entre Amparo Constitucional y Amparo Legal (NO SE INTERROGAR,

SOLO LEER)
El amparo legal se halla establecido en el artculo 95 del Cdigo Procesal Penal,

el cual establece:
Art. 95: Amparo ante el juez de garanta. Toda persona privada de libertad
tendr derecho a ser conducida sin demora ante un juez de garanta, con el
objeto de que examine la legalidad de su privacin de libertad y, en todo
caso, para que examine las condiciones en que se encontrare,
constituyndose, si fuere necesario, en el lugar en que ella estuviere. El juez
podr ordenar la libertad del afectado o adoptar las medidas que fueren
procedentes.
El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier
persona en su nombre podrn siempre ocurrir ante el juez que conociere del
caso o aquel del lugar donde aqulla se encontrare, para solicitar que ordene
que sea conducida a su presencia y se ejerzan las facultades establecidas
en el inciso anterior.
Con todo, si la privacin de libertad hubiere sido ordenada por resolucin
judicial, su legalidad slo podr impugnarse por los medios procesales que
correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de lo
establecido en el artculo 21 de la Constitucin Poltica
Las principales diferencias entre el Amparo Constitucional y el Legal son:
(a) Carcter del Amparo. El amparo constitucional (art. 21 de la Carta Fundamental)

tiene carcter reparador, correctivo y preventivo; el legal (art. 95 del Cdigo
Procesal Penal) en cambio, es slo reparador y correctivo, mas no preventivo.
(b) Fuente formal: El Amparo Constitucional se encuentra regulado en la

Constitucin, en el respectivo auto acordado, y se discute si lo est tambin en el
antiguo Cdigo de Procedimiento Penal. El Amparo legal, se encuentra regulado
en el Cdigo Procesal Penal. Ambos, sin embargo, obedecen a mandatos de los
Tratados Internacionales, segn ya vimos.
(c) Objeto protegido. El amparo constitucional resguarda la Libertad Ambulatoria (o

libertad personal) y la Seguridad Individual; el amparo legal preserva la Libertad
Ambulatoria y la fiel observancia de las normas que regulan la privacin de
libertad.
(d) Fuente del agravio contra el que se recurre. El amparo constitucional procede
contra actos de cualquier origen; el legal no procede en contra de resoluciones
judiciales (art. 95 inciso 3). Nos gustara agregar, sin embargo, que creemos
que no obstante lo sealado, el acto en contra del cual se accione va amparo
legal, debe estar originado en la tramitacin de un proceso penal especfico, ya
sea por actos del Ministerio Pblico, de la Polica, o de particulares, pero que no
procedera respecto de conductas externas o ajenas a un juicio o investigacin de
carcter penal, respecto de los cuales, s podra intentarse el Amparo
Constitucional.
196
(e) Tribunal competente. El amparo constitucional se tramita ante las Cortes de

Apelaciones y Suprema, en primera y segunda instancia respectivamente (segn
lo dispuesto en el Cdigo Orgnico de Tribunales); en cambio el amparo legal
tiene al juez de garanta como el tribunal competente para conocerlo, quien lo
hace adems en nica instancia.
IV. Accin de Indemnizacin por Error Judicial

Aspectos Procesales Generales Procedimiento Paralelo entre las normas
constitucionales e internacionales)

La responsabilidad del Estado por la actividad judicial tiene un origen
jurisprudencial en Francia, datando los primeros fallos que as lo establecieron, de fines
del Siglo XIX (1895). Sin embargo, no encuentra consagracin positiva sino hasta 1972
cuando se modifica el art. 11 del Cdigo de Procedimiento Civil, el cual pasa a sealar lo
siguiente: El Estado est obligado a reparar el dao causado por el funcionamiento
defectuoso del servicio de la justicia. Esta responsabilidad slo podr hacerse derivar
por la existencia de una falta grave o una denegacin de justicia. Por lo tanto, se trata
de una norma de rango legal.
En el intertanto, sin embargo, en Italia ya se haba constitucionalizado este
principio, al establecer en su Constitucin de 1947: La ley determina las condiciones y
las formas para la reparacin de los errores judiciales. No obstante, esta norma slo
pudo ser aplicada a partir de la reforma al Cdigo de Procedimiento Penal, en el ao
1960.
2.- Chile
En la Constitucin de 1833 se consagraba la responsabilidad individual de los
Jueces (pero no la del Estado por la actividad de stos), por los delitos de cohecho,
falta de observancia de las leyes que reglan el proceso y, en general, por toda
prevaricacin o torcida administracin de justicia (art. 111).
En la Constitucin de 1925, sin embargo, se incorpora la responsabilidad del
Estado por error judicial: Todo individuo en favor de quien se dictare sentencia
absolutoria o se sobreseyere definitivamente tendr derecho a indemnizacin, de la
forma que determine la ley, por los perjuicios efectivos o meramente morales que
hubiere sufrido injustamente (art. 20).
A pesar de ello, la norma de la Carta del 25 nunca fue aplicada, ya que jams se
dict la ley que determinara la forma como poda hacerse efectiva esta responsabilidad,
por lo que se transform en una disposicin meramente programtica.
La Constitucin de 1980 establece una norma autoejecutable, que no requiere de
regulacin legal previa para poder aplicarla. Aun as, debemos dejar constancia que,
incluso, con esa misma redaccin, ya estaba consagrada esta accin en el Acta
Constitucional N 3 de 1976.
197
La norma del artculo 19 N 7 letra i), establece una accin de indemnizacin por
error judicial, por lo que no se trata de un recurso. Esta accin tiene por objeto obtener
una reparacin econmica por parte del Estado y no del funcionario judicial causante
del dao.
Estimamos que es menos ntido en este caso, el reconocimiento del ejercicio de

facultades conservadoras de los Tribunales.
Por lo mismo, parece ms acertado afirmar que se trata de un procedimiento
contencioso y por lo tanto, se encuadra dentro del ejercicio puro de la Jurisdiccin.
3.- Fuentes Formales de la Accin de Indemnizacin por Error Judicial

La Accin de Indemnizacin por Error Judicial tiene tambin una regulacin
compuesta por fuentes constitucionales, internacionales, y administrativas.
(a) Regulacin Constitucional: El artculo 19 N 7 letra i) de la Carta Fundamental

establece:
Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que

hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por
resolucin que la Corte Suprema declare injustificadamente errnea o
arbitraria, tendr derecho a ser indemnizado por el Estado de los
perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnizacin
ser determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en l
la prueba se apreciar en conciencia.
(b) Regulacin internacional. Destacamos dos instrumentos principales sobre esta

materia:
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art 9.5.) Toda

persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendr el
derecho efectivo a obtener reparacin.
- Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San

Jos de Costa Rica (art. 10) Toda persona tiene derecho a ser
indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada
en sentencia firme por error judicial.
(c) Regulacin administrativa: Corresponde al auto acordado de la Excma. Corte

Suprema, que reglamenta el procedimiento para obtener la declaracin previa al
ejercicio de la accin indemnizatoria que concede la letra i) del N 7 del art. 19
de la Constitucin Poltica de la Repblica, publicado en el Diario Oficial el da
24 de Mayo de 1996.
198

Slo podr interponerlo el afectado. En materia de comparecencia, se aplican las
reglas generales.
2.- Materialidad
Se trata de una actuacin formal, por lo que tambin se aplican las reglas
generales.
Debemos distinguir dos situaciones:

(a) Tribunal que declara injustificadamente errnea o arbitraria la resolucin
respectiva: es la Corte Suprema.
(b) Tribunal que fija la indemnizacin: es el Juez de Letras Civil correspondiente.
4.- Causal
De acuerdo a lo establecido en el artculo 19 N 7 letra i, para que proceda la

indemnizacin estatal, se requiere que se cumplan los siguientes requisitos:
(a) Que una persona haya sido sometida a proceso o condenada (en cualquier
instancia).
(b) Que se haya dictado, posteriormente, sobreseimiento definitivo o sentencia
absolutoria.
(c) Que la Corte Suprema haya declarado injustificadamente errnea o arbitraria la
resolucin que conden o someti a proceso al afectado.
Ahora bien, qu significa que una resolucin sea injustificadamente errnea o

arbitraria? Al respecto corresponde sealar lo siguiente:
i. La resolucin que da origen a la responsabilidad del Estado debe ser
injustificadamente errnea o bien arbitraria. Por lo tanto lo injustificado
slo se asocia al error y no a la arbitrariedad.
ii. Ambas calidades operan en forma disyuntiva, no copulativa. Vale decir, basta
que se d una de las dos condiciones para que origine responsabilidad.
iii. Injustificadamente errneo consiste en que la resolucin se hubiere dictado
sin los elementos de conviccin que permitiera fundarla racionalmente, de
modo ilegal (Corte Suprema: sentencia recada en causa Mrquez Fuentes,
Nelson Rol N 802-99) o con infraccin de los deberes del tribunal, entre los
cuales se debe entender analizar acuciosa y detenidamente el conjunto de
los antecedentes que se invocan para dar por acreditada la existencia de un
delito (Corte Suprema, sentencia recada en causa Rodrguez lvarez,
Rodrigo, 20 de Noviembre de 1985)
iv. Arbitrario, por su parte, significa que se expida por voluntad meramente
potestativa, caprichosamente o insensatamente (caso Mrquez Fuentes)
5.- Finalidad que persigue la accin

(a) En sede de Corte Suprema: que la resolucin que conden o someti a proceso
al afectado, sea declarada injustificadamente errnea o arbitraria, lo cual genera
199
responsabilidad civil del Estado.

(b) En sede de los Tribunales Civiles: que se fije el monto de la indemnizacin que
cubra tanto los perjuicios sufridos, tanto patrimoniales como los morales.
Procedimiento

La solicitud ante la Corte Suprema, deber presentarse dentro del plazo de seis
meses, contados desde que la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento,
queden ejecutoriados.
En tanto, la ley no establece un plazo especial para la interposicin de la
demanda por indemnizacin de perjuicios ante el Juez Civil, por lo que entendemos que
debe aplicarse la norma del art 2332 del Cdigo Civil, que establece un plazo de cuatro
aos para ejercer la accin por responsabilidad extracontractual.
2.- Tramitacin ante la Corte Suprema

Se encuentra regulada en el Auto Acordado de 1996 antes referido:
- la solicitud debe ir acompaada de las copias autorizadas de las
sentencias correspondientes (adems podrn acompaarse otros
documentos),
- el Presidente de la Corte Suprema examinar la admisibilidad del
recurso, y lo declarar inadmisible si: (a) hubiere sido presentado fuera
de plazo; (b) no se hubieren respetado las normas sobre
comparecencia en juicio de la Ley 18.120; y (c) no se hubieren
acompaado las copias respectivas de las sentencias,
- se dar traslado de la solicitud al Fisco por un plazo de 20 das,
- transcurrido el plazo, se enviarn los autos al Fiscal de la Corte
Suprema para su examen,
- evacuada la vista fiscal, se ordenar dar cuenta de la solicitud en la
Sala Penal de la Corte, lo que deber hacerse dentro de los 15 das
desde que sea ordenada. La Sala podr disponer, si lo estima
conveniente o se le solicita con fundamento plausible, traer los autos en
relacin para or alegatos, en cuyo caso, se agregarn con preferencia a
la tabla ordinaria de la misma Sala, y
- para entrar al conocimiento del asunto o para mejor acierto del fallo, la
Corte podr disponer las medidas o diligencias que estime necesarias,
3.- Tramitacin ante el Juez Civil

Se aplicar el procedimiento sumario, y la prueba se apreciar en conciencia.
Paralelo entre la Regulacin Constitucional y la Internacional
Como vimos, la accin est consagrada tanto en la norma Constitucional, como en

Tratados Internacionales. Al respecto, debemos sealar lo siguiente:
(a) Proceso Penal previo: slo la Constitucin Poltica exige la existencia

de un proceso penal, toda vez que tanto el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) como la Convencin Americana
de Derechos Humanos (CADH) no hacen referencia a esta clase de
procesos (por lo que podra operar cuando haya habido prdida de
200
libertad en otro tipo de juicios: provisionales, de alimentos, etc). Lo

primero se establece en atencin a que el texto constitucional exige
que el sujeto activo haya sido previamente sobresedo o absuelto,
figuras slo posibles en el enjuiciamiento criminal.
(b) Resoluciones: mientras la Constitucin Poltica exige la presencia de
cuatro resoluciones diferentes para que opere la indemnizacin (a
saber: la que causa el agravio, la que declara el sobreseimiento
definitivo o la absolucin del afectado, la de la Corte Suprema que
establece que la primera fue injustificadamente errnea o arbitraria, y la
que finalmente concede la reparacin fijando el monto de la misma la
que se tramitar en procedimiento breve y sumario, y en el cual la
prueba se apreciar en conciencia-); en los Tratados sealados, slo
bastara, en principio, no ms de tres sentencias: la que causa el
perjuicio, la que declara la ilegalidad o el error en la primera, y la que
fija la indemnizacin, pudiendo perfectamente manifestarse en una sola
resolucin las dos ltimas declaraciones.
(c) Calidad de la resolucin que causa el agravio: En los tres casos, opera
cuando el dao haya sido causado por resolucin dictada en cualquier
instancia; sin embargo, la CADH parece ser la ms restrictiva en este
punto, por cuanto exige que la sentencia se encuentre firme.
(d) Ttulo de Imputacin: El ttulo de imputacin es diferente en las tres
disposiciones: en la Constitucin es la calidad de ser una resolucin
injustificadamente errnea o arbitraria en el PIDCP es la ilegalidad en
la detencin o apresamiento de una persona, y en la CADH es el
simple error judicial, siendo en este ltimo caso la norma de mayor
amplitud de las otras citadas.
(e) Rol del Legislador: de acuerdo a la Carta Fundamental, debemos
entender que la ley es determinante para establecer el sobreseimiento
definitivo o la absolucin, y para regular los procedimientos judiciales
que se originen a continuacin, es decir, el que se tramitar en forma
previa ante la Corte Suprema y el que determine la indemnizacin. En
tanto, en el PIDCP entrega al legislador la determinacin de las
caractersticas que debe revestir la resolucin que ordene la detencin
o apresamiento de una persona para que sea legtima y, aunque no se
refiere expresamente a la regulacin de los procedimientos,
entendemos que ellos deben estar tambin establecidos por ley. Por su
parte, la CADH, establece que la indemnizacin deber establecerse
conforme a la ley, lo que entendemos que slo se refiere a los
aspectos procesales en lo que se refiere al establecimiento de la
obligacin de indemnizar y a la fijacin del monto de dicha
indemnizacin.
201
Cuadro resumen:
CPR CADH PIDCP
Proceso penal Lo exige No lo exige, por lo Tampoco lo exige,

previo que podra ocurrir por lo que tambin
en procesos podra ocurrir en
diferentes a los procesos diferentes
penales a los penales
Resoluciones Cuatro: No ms de tres: Igual que en la
- la que agravia - la que causa el CADH
- la que sobresee o agravio
absuelve - la que declara la
- la que declara que ilegalidad o error en
la primera era la primera
injustificadamente - la que fija la
errnea arbitraria indemnizacin
- la que otorga la
indemnizacin (la segunda y
tercera declaracin
podra constar en
una misma
resolucin)
Calidad de la En cualquier En cualquier En cualquier
resolucin que instancia. instancia, pero la instancia
causa el agravio sentencia debe
encontrarse firme
Ttulo de la Resolucin El error judicial. La ilegalidad en la
Imputacin Injustificadamente detencin o
(causal) errnea o arbitraria apresamiento
Rol del Legislador El legislador deber La indemnizacin Debe fijar los
regular: deber fijarse requisitos para que
- el sobreseimiento conforme a la ley la detencin o
o absolucin apresamiento sean
- los procedimientos legtimos.
que debern
emplearse para la
declaracin del error
o arbitrariedad, y
para fijar la
indemnizacin
A partir de estas diferencias, podemos establecer que en cada caso, alguno de los
cuerpos normativos es ms extensivo o flexible que los otros, por lo que ser necesario, al
momento de aplicar estas normas, hacerlo de forma que el particular sea mejor protegido,
combinando incluso las diferentes disposiciones, facilitando as el ejercicio del legtimo
derecho a la reparacin estatal.
Slo de esa forma, entendemos que quedan mejor protegidos los derechos de las
personas, y se respetan los principios de Dignidad del Ser Humano, de Servicialidad del
202
Estado, y de respeto por los Tratados Internacionales.

De esta manera, no resulta correcto aplicar slo la Constitucin o slo alguno de
los Tratados en un determinado caso, sino que siempre habr que recurrir a la
interpretacin sistemtica e integradora de las normas aplicables.
V. Recurso de Amparo Econmico

Aspectos Procesales Generales Procedimiento Paralelo con la accin constitucional
de proteccin)
. Contextualizacin Histrica
El Amparo Econmico nace en Chile, bajo un proyecto de ley que intentaba

regular el rol del Estado Empresario, el cual finalmente no fue aprobado (salvo en lo
referente a este recurso), por cuanto se estim en su oportunidad que en verdad se
creaba un verdadero orden pblico econmico legal, paralelo al de origen
constitucional, que en verdad es el que estatuye sus bases esenciales.
De este proyecto, slo subsistieron dos artculos.
Uno de ellos, fue el artculo 6 del referido proyecto, y que hoy resulta ser el
artculo nico de la Ley N 18.971 publicada el 10 de Marzo de 1990 (el otro se
transform en la ley 18.965 que establece la obligacin del Estado de vender dentro de
un ao, los derechos en sociedades respecto de materias ajenas al objeto para el cual
se encontrara autorizado a participar o que excedieron la autorizacin legal respectiva).
. Contextualizacin Jurdica
1) El Amparo Econmico es una Accin: De la misma manera como hemos

venido haciendo referencia en casos anteriores, el amparo econmico es una
accin, y no un recurso, puesto que no tiene por objeto impugnar resoluciones
judiciales.
2) El Amparo Econmico constituye una Garanta Jurisdiccional de

Derechos?. En este punto, aparentemente podra sostenerse que el objeto del
amparo econmico es la proteccin del derecho fundamental a desarrollar
cualquiera actividad econmica, del art. 19 N 21 de la Carta Fundamental.
Sin embargo, para comprender correctamente lo que ocurre con el
amparo econmico, debemos asumir que en nuestro sistema constitucional, la
Libertad en general, y la Libertad econmica en particular tiene una triple
dimensin. Opera como valor, como principio y como derecho fundamental.
Como valor, la libertad es algo que se busca, es una orientacin. Como principio,
es una directriz que se extrae desde el propio texto constitucional, que cruza toda
su normativa. Y como derecho, opera como una facultad protegida jurdicamente,
y que se subjetiviza en la persona de su titular.
Por la redaccin de la ley, nos parece que lo que protege esta accin es el
valor constitucional de la libertad econmica, pero no el derecho a la libertad
econmica. Ello se demuestra porque, tal como veremos, quien lo puede
203
interponer no es slo el afectado por un derecho (ya que es una accin popular),
y porque el Tribunal carece de facultades para dar debida proteccin del
afectado.
3) Por las razones antes dichas, nos parece que al no ser tcnicamente una
accin protectora de derechos, no constituira un derecho en s mismos, en los
trminos sealados respecto de la Proteccin y el Amparo.
2.- Caractersticas Generales de la accin de amparo econmico
Sobre el particular, destacamos:
a) Si entendemos que esta accin no busca la proteccin de derechos

fundamentales, esta accin no Implicara el ejercicio de atribuciones
conservadoras de los Tribunales, sino las atribuciones jurisdiccionales ordinarias.
b) No conlleva pretensin contra persona determinada.
c) No persigue responsabilidad civil ni penal del ofensor.
3.- Fuentes Formales del Amparo Econmico
El amparo econmico constituye una accin de origen y rango legal, no

constitucional.
Se encuentra regulado por la Ley 18.971 del 10 de Marzo de 1990, la cual en su
artculo nico as lo consagra.
Ley 18.971. Artculo nico: Cualquier persona podr denunciar

las infracciones al artculo 19, nmero 21 de la Constitucin Poltica de
la Repblica de Chile.
El actor no necesitar tener inters actual en los hechos
denunciados.
La accin podr intentarse dentro de los seis meses contados
desde que se hubiere producido la infraccin, sin ms formalidad ni
procedimiento que el establecido para el recurso de amparo, ante la
Corte de Apelaciones respectiva, la que conocer de ella en primera
instancia. Deducida la accin, el tribunal deber investigar la infraccin
denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo.
Contra la sentencia definitiva, proceder el recurso de apelacin,
que deber interponerse en el plazo de cinco das, para ante la Corte
Suprema y que, en caso de no serlo, deber ser consultada. Este
Tribunal conocer del negocio en una de sus Salas.
Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia
carece de toda base, el actor ser responsable de los perjuicios que
hubiere causado
Debemos recordar, por su parte, que el artculo 19 N 21 de la Constitucin

dispone:
204

21.- El derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no
sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional,
respetando las normas legales que la regulen.
El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades

empresariales o participar en ellas slo si una ley de qurum calificado
los autoriza. En tal caso, esas actividades estarn sometidas a la
legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las
excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que
deber ser, asimismo, de qurum calificado;
. Aspectos Procesales Generales
1.- Titularidad
De acuerdo a la ley de amparo econmico, cualquier persona podr ejercer este

recurso, ya que el actor no necesitar tener inters actual en los hechos denunciados
(inc. 2), o sea, se trata de una accin popular.
La distincin entre una accin pblica y una accin popular, como la de la
especie, es que mientras la primera, siempre ha de invocarse igualmente algn inters,
aunque sea el inters pblico; en la segunda, no es necesario invocar inters alguno.
2.- Comparecencia
Se aplicarn las reglas generales, por lo que requerir patrocinio de abogado

habilitado y representacin por mandatario judicial.
3.- Materialidad
Por aplicarse el procedimiento establecido para el Amparo Constitucional, el

amparo econmico no requiere formalidad alguna, pudiendo incluso interponerse
verbalmente, en los trminos referidos en su oportunidad.
Son competentes la Corte de Apelaciones en primera instancia, y la Corte

Suprema en segunda.
Sin embargo, aun en el caso que la sentencia de primera instancia no fuere
apelada, igualmente debern elevarse los autos a la Corte Suprema, ya que est
sometida al trmite de la Consulta.
5.- Causal
La causal que permite interponer este recurso o accin, es la infraccin al

artculo 19 N 21 de la Constitucin Poltica.
Sobre ella, debemos necesariamente, hacer los siguientes comentarios:
a) Qu significa infraccin? En principio, por infraccin, debiramos entender
205
todo acto u omisin que signifique un atentado a dichos derechos, no obstante

las Cortes lo han restringido slo a actos y no a omisiones.
Ellas tambin han estimado que slo se refiere a privaciones o perturbaciones
al ejercicio de estos derechos, pero no a amenazas, ya que stas no constituyen
infraccin.
b) Cul es la norma especfica que resulta protegida por la accin

constitucional? A pesar de lo aparentemente evidente de la norma legal,
debemos sealar tres perodos diferentes:
- Desde 1989 a 1995. Siguiendo un criterio de interpretacin histrico, las Cortes

entendieron que si la intencin original del legislador era regular la situacin del
Estado Empresario, entonces, el Amparo Econmico slo sera apto para
denunciar infracciones relativas al inciso segundo del art. 19 N 21, justamente
relativas a dicha actividad estatal de carcter empresarial.
- Desde 1995 a 2009. En 1995 comienza a configurarse una nueva tendencia
jurisprudencial, dirigida a entender que si la ley no distingue, no le corresponde al
intrprete hacerlo. Por lo mismo, la ley de amparo econmico servira para
denunciar infracciones al art. 19 N21 de la Constitucin in integrum, vale decir,
tanto en relacin con el inciso primero (derecho a desarrollar actividades
econmicas) como con el inciso segundo (reglas del Estado Empresario).
- Desde 2009: En dicho ao, vuelve a aparecer la primera tendencia, en el sentido
de que bajo una interpretacin histrica, lo que quiso el legislador fue evitar la
vulneracin de las reglas sobre Estado Empresario, por lo que slo procedera el
amparo econmico por vulneraciones al inciso segundo del art. 19 N 2163.
63
La Corte Suprema resolvi el 2009: Tercero: Que el artculo nico de la Ley 18.971, si bien denota claridad en su tenor
literal, no ocurre lo mismo con su sentido, que resulta ambiguo en cuanto a la finalidad que tuvo en vista el legislador al
establecerlo, situacin que ha dado pbulo a la divergencia de opiniones sustentadas sobre el punto a que se hizo
referencia precedentemente; Cuarto: Que en pos de una conclusin correcta en torno a esta materia, obligadamente ha de
acudirse a otros principios de interpretacin ms all del elemento gramatical, entre aquellos comprendidos en las reglas de
hermenutica que contempla el prrafo 4 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, como el lgico-histrico, que busca
descubrir la intencin o espritu de la ley en la historia fidedigna de su establecimiento (artculo 19 inciso 2) y el elemento
sistemtico, por el que se pretende alcanzar el mismo objetivo en la unidad o conexin que las diversas instituciones
guardan en el conjunto del ordenamiento jurdico (artculo 22); Quinto: Que el enfoque histrico de la norma en estudio
hace indispensable considerar el proyecto de ley remitido por el Presidente de la Repblica a la Junta de Gobierno rgano
legislativo de la poca- con fecha 7 de septiembre de 1989, bajo el rtulo Regula la Actividad y Participacin Productiva del
Estado y sus Organismos. En el Mensaje con que se acompa dicho proye cto se enunciaban como postulados
esenciales del mismo los que propiciaban la iniciativa particular en la actividad econmica y la excepcionalidad de la
intervencin en ella por parte del Estado empresario, consignndose en semejante contexto tres clases de normas: unas,
de carcter general, aplicables a toda legislacin relativa a la actividad empresarial del Estado o en que a ste le quepa
participacin; otras, en que se fija el mbito dentro del cual el Estado desarrollar actividades de ese tipo; y una, en
particular, donde se establece un recurso jurisdiccional para hacer efectiva la garanta constitucional de la libertad
econmica; Sexto: Que la frase con que finaliza el considerando anterior permite inferir que con el recurso jurisdiccional
a que ella alude se propende a amparar la garanta constitucional de la libertad econmica frente al Estado empresario,
cuando ste, transgrediendo un principio de la esencia del Orden Pblico Econmico Nacional, como lo es el de la
subsidiaridad, interviene en el campo econmico no acatando las limitaciones contempladas en el antes citado artculo 19
N21 inciso 2 de la Carta Fundamental, ya sea por desarrollar esa actividad sin autorizacin de una ley de qurum
calificado o sin sujetarse a la legislacin comn aplicable en dicho mbito a los particulares; Sptimo: Que siguiendo la
esbozada lnea de razonamiento, cabe apuntar que de los seis artculos de que se compona el proyecto en comento, slo
dos de ellos se concretaron en leyes, ambas publicadas en el Diario Oficial del 10 de marzo de 1990. Uno fue el artculo 5,
que pas a constituir la Ley N 18.965, donde se establece la obligacin del Estado en orden a vender en el plazo de un ao
los derechos que tuviere en sociedades respecto de materias ajenas al objeto para el cual se encontrara autorizado a
participar o que excedieron la autorizacin legal respectiva. El otro artculo del proyecto que alcanz consagracin
normativa y que interesa al presente anlisis- fue el nmero 6, que se tradujo, con algunas modificaciones de menor
entidad, en la Ley N 18.971; Octavo: Que las reflexiones que se vienen de des arrollar permiten inferir que el legislador de
la Ley N 18.971 instituy un mecanismo de tutela jurisdiccional destinado a amparar a los particulares en su derecho a la
libertad econmica cuando ella resulte afectada por la actividad del Estado llevada a efecto con infraccin a las
regulaciones que sobre la materia se establecen en el artculo 19 N 21 inciso 2 de la Constitucin Poltica; determinacin
206
En principio, el amparo econmico sera compatible con otras acciones.

Sin embargo, al adoptarse las normas relativas al Amparo Constitucional, debe
recordarse que el art. 306 del Cdigo de Procedimiento Penal establece que ste
proceder si no se hubiere deducido los otros recursos legales.
Sobre este punto debiramos aclarar eso s que si bien, en su oportunidad
dijimos que el art. 306 recin citado debiera ser considerado inconstitucional, por
restringir el legtimo derecho al Habeas Corpus, dicha inconstitucionalidad no operara en
relacin con el amparo econmico.
En efecto, respecto del amparo econmico, no se produce una pugna entre dos
normas de diferente jerarqua, sino solo entre dos normas legales. Por lo mismo, tal
inconstitucionalidad no existe, y la diferencia entre ambas disposiciones deber ser
resuelta por otras vas, como por ejemplo, aplicando la regla de la especialidad o de la
ley posterior.
7.- Finalidad del Recurso
A partir de una jurisprudencia reciente, se ha estimado que la sentencia que acoja

el recurso, slo podr constatar la efectividad de la infraccin, pero que en ningn caso
podr adoptar medidas concretas que tengan por objeto asegurar el legtimo ejercicio del
derecho.
Vale decir, la sentencia recada en el amparo econmica es meramente
declarativa, segn lo estimado por la Corte Suprema a partir del ao 2001, fallo que
permitir iniciar una segunda accin que tenga por objeto, obtener por parte de los
Tribunales dicha proteccin del afectado. Esta ltima gestin se tramitara conforme a las
reglas del procedimiento ordinario.
que, de seguro, obedeci al convencimiento de quienes propiciaron el establecimiento de dicho cuerpo normativo en orden
a que el recurso de proteccin contemplado en el artculo 20 de la misma Carta careca de la aptitud requerida para
constituir un resguardo con la eficacia suficiente respecto de la intangibilidad que debe ostentar dicha garanta esencial;
Noveno: Que a la misma conclusin se arriba interpretando sistemticamente la Ley N 18.971 y el artculo 20 de la
Constitucin Poltica de la Repblica. Mientras este ltimo precepto, en efecto, establece una accin el llamado recurso de
proteccin- a favor de quien, como consecuencia de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de terceros, sufra privacin,
perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de determinados derechos o garantas esenciales entre las que se incluye
la sealada en el artculo 19 N21 de la Carta-, el artculo nico de la Ley N 18.971, en que se regula el denominado
amparo econmico, prescribe que cualquiera persona puede denunciar las infracciones al recin aludido artculo 19 N 21,
sin que el actor necesite tener inters actual en los hechos a que se refiere la denuncia.
Crea as la Ley N 18.971 una accin popular, que trasunta el designio del legislador en orden a amparar por su intermedio
el derecho a la libertad econmica no en cuanto a transgresiones a la misma que afecten en general a los individuos
particulares en su inters personal, sino cuando tales vulneraciones provengan de la actividad empresarial del Estado
quebrantando las normas de Orden Pblico Econmico consagradas en el tantas veces mencionado artculo 19 N 21 inciso
2 de la Constitucin Poltica.
La generacin de un instrumento jurdico especfico en defensa de esta garanta, sin duda, se hizo patente para el legislador
-segn antes se hizo notar- frente a la insuficiente eficacia del recurso de proteccin para asumir ese rol en diversos
aspectos, tales como la explicable falta de motivacin de las personas, individualmente consideradas, para deducir un
recurso de proteccin en resguardo del derecho a la libertad econmica como un derecho de carcter general, al no
sentirse afectadas en un derecho subjetivo que les concierna en lo particular (Laboratorio Quimagro con Servicio Agrcola y
Ganadero; Rol 3224-2009; fuente: www.poderjudicial.cl )
207
. Procedimiento de Amparo Econmico
1.- Plazo para interponer la accin
Deber interponerse dentro del plazo de 6 meses desde que se hubiere cometido
la infraccin.
2.- Tramitacin
Se tramitar de acuerdo a las reglas propias al amparo constitucional, con la

nica salvedad que en caso de no ser apelada la sentencia de primera instancia,
igualmente ser elevada en consulta a la Corte Suprema.
3.- Sentencia
La sentencia podr ser apelada para ante la Corte Suprema, dentro de un plazo
de 5 das, y como vimos, en caso de no serlo, deber ser consultada. Este Tribunal
conocer del negocio en una de sus Salas.
Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base,
el actor ser responsable de los perjuicios que hubiere causado.
. Paralelo entre Amparo Econmico y Recurso de Proteccin
Finalmente, se hace necesario revisar las semejanzas y diferencias que existen

entre la Accin Constitucional de Proteccin y el Recurso de Amparo Econmico.
En primer lugar, indicar que son muchas las semejanzas entre ambos:
- los dos son acciones que forman parte del derecho procesal constitucional;
- los dos se ejercen ante la Corte de Apelaciones en primera instancia;
- los dos son aptos para reclamar por infracciones al art. 19 N 21 de la Carta
Fundamental; etc.
En el cuadro que se indica a continuacin, sin embargo, se observarn las

principales diferencias entre el Amparo Econmico y la Accin Constitucional de
Proteccin:
208
Proteccin Amparo econmico
Origen Constitucional (art. 20 CPR) Legal (N 18.971)
Derechos Todos las garantas Slo la garanta del art. 19 N 21

protegidos enunciadas en el art. 20 CPR
Omisin Procede en contra de No procede por omisiones.
omisiones
Requisitos o Basta que conste por escrito Podr interponerse por cualquier
formalidades va, incluso verbalmente
Procedimiento Cuenta con procedimiento Le es aplicable el procedimiento
propio del Amparo Constitucional.
Plazo de 30 das desde el acto u 6 meses desde la infraccin
interposicin omisin
Titular El afectado (por s o por Cualquier persona (es accin
cualquiera a su nombre) popular)
Consulta No procede la consulta ante Procede, si la sentencia de
la Corte Suprema primera instancia no hubiere sido
apelada
Facultades del Puede adoptar las medidas Constata la existencia de la
Tribunal que fueren necesarias para infraccin, pero es una sentencia
restablecer el imperio del meramente declarativa.
derecho y asegurar la debida
proteccin del afectado.
Compatibilidad Siempre ser compatible. Si se aplica el art. 306 del C. de
con otras Procedimiento Penal, no
acciones procedera si se hubiere
intentado previamente otro
recurso.
209

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Derechos Fundamentales (apuntes de clases) Hugo Trtora Aravena 2015

SUMARIO: I. Introduccin; II. El problema de la Fundamentacin de los Derechos

Dificultades que deben resolverse previamente para definir los Derechos

a) El problema de la Fundamentacin de los Derechos Humanos: de dnde

II. El problema de la Fundamentacin de los Derechos Humanos

De las diversas clases de fundamentaciones

El problema de la fundamentacin de los derechos humanos (o derechos

Iusnaturalistas Fundamentacin Iusnaturalista

Mixtas Teora de la pluralidad de fundamentaciones

1. Fundamentacin iusnaturalista: Se encuentra basada en la dignidad intrnseca

dignidad de la persona humana, es decir, que le pertenecen por su naturaleza

2. Fundamentaciones Convencionalistas. Estas fundamentaciones se caracterizan

2.1. Fundamentacin Consensualista. Es aquella fundamentacin que parte de la

2.2. Fundamentacin Utilitarista. Diramos que esta fundamentacin es un

3. Fundamentaciones Histricas. Estas fundamentaciones centran su atencin en

3.1. Fundamentacin Historicista. El Historicismo en una corriente de pensamiento

todos los ciudadanos. Esto es lo que yo pienso y todo hombre de mediano

3.2. Fundamentacin Positivista. Esta fundamentacin hace sinnimo derecho y

los hombres. Por su parte, Eusebio Fernndez considera que ni la

4. Fundamentaciones mixtas: Son fundamentaciones que, de alguna manera

4.1. Fundamentacin racional. Se caracteriza por cuanto intenta conjugar el elemento

4.2. Teora de la pluralidad de fundamentaciones. En este carril se ubica

Una cuestin importante es resolver si nuestro ordenamiento jurdico acoge o no

(b) Art. 5 inciso segundo (primera frase): El ejercicio de la soberana reconoce

Por otra parte, algunos Instrumentos Internacionales ratificados por Chile

III. El problema de la Denominacin de los Derechos Humanos

Trascendencia del tema

La cuestin relativa a la denominacin de los Derechos es un asunto que

De las diversas denominaciones

Dentro de las diversas formas de denominar estos derechos mencionamos:

(c) Derechos fundamentales de la persona Humana. Esta denominacin busca

(d) Derechos del Ciudadano. Es el nombre utilizado por la Declaracin Francesa de

(e) Derechos Constitucionales o Garantas Constitucionales. Esta denominacin alude

Opcin adoptada por nuestra Constitucin

Nuestra Carta Fundamental utiliza indistintamente la terminologa antes

IV. El problema de la Naturaleza Jurdica de los Derechos Fundamentales

Naturaleza Subjetiva de los Derechos Fundamentales

Naturaleza Objetiva de los Derechos Fundamentales

Sin embargo, los Derechos Fundamentales, no solo son derechos en el sentido

V. El problema de de los Sujetos Involucrados dentro de los Derechos

Sujeto Activo de los Derechos Fundamentales

La estructura jurdico-tradicional de los derechos no siempre se ve reflejada en lo

Tambin la posicin iusnaturalista podr decir: las personas jurdicas no

(c) En relacin con las Asociaciones de personas, no organizadas como

(e) En relacin con el Estado. En este punto, hay bastante unanimidad en el

2.- Sujeto pasivo.

En relacin a quin es el sujeto obligado por la existencia de un derecho

Fundamentales gozan de una doble obligatoriedad, y se hace referencia a lo que en

- en las convenciones internacionales sobre derechos humanos, son los

- el Estado est al servicio de la persona humana, y su finalidad es

- es deber de los rganos del Estado respetar y promover los derechos

b) El Efecto Horizontal de los Derechos se refiere, a diferencia del caso

(Principio de la Fuerza Vinculante o Fuerza Normativa de la Constitucin), y

c) Mencin especial: el efecto horizontal mediato o indirecto. Hay una

VI. El problema de las Caractersticas de los Derechos Fundamentales

Listado tradicional de caractersticas

Tradicionalmente, han sido reconocidas las siguientes caractersticas de los

(2) Son Derechos Universales. Como consecuencia de lo anterior, los derechos

Todo individuo es titular de ellos, independientemente del lugar donde se

(3) Son Derechos Igualitarios. Los derechos fundamentales no slo le pertenecen a

(4) Son Derechos Absolutos. Los derechos fundamentales emanan de la dignidad, y

(6) Son Derechos Irrenunciables o Indisponibles. La voluntad de las personas se

(10) Son Derechos Imprescriptibles, vale decir no se pierden por el hecho de no

Visin crtica de las caractersticas