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ABSTRACT: The present paper analyses the systematic position and the structure of forgery
and other falsehood crimes in criminal law. It describes the relational structure, which all
falsehood crimes share. This structure is exemplified by means of a juridical analysis of the
term false in false testimony (perjury).
1. INTRODUCCIN
El castigo por la produccin de falsedad es un rasgo extendido de los sistemas pena-
les modernos desde las codificaciones tempranas1. Si bien, en la recepcin del delito genri-
*
Algunas de las referencias bibliogrficas relevantes del artculo me fueron facilitadas por Juan Pablo Maalich
a propsito de un curso sobre delitos de falsedad del que deriv la idea de escribir una serie de artculos. Estoy,
por ello, en particular deuda con l al respecto. Agradezco asimismo comentarios y correcciones efectuadas a un
borrador de este artculo por el mismo Juan Pablo Maalich y por Miguel Schrmann. Todos los errores son
obviamente de mi responsabilidad.
**
Abogado, Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Chile (2009), Profesor de Facultad de
Derecho, Universidad Adolfo Ibez. LLM Universitt Regensburg (2012) y candidato a doctor por la Albert
Ludwigs Universitt Freiburg. Becario DAAD. Correo electrnico: jwilenmann@yahoo.com.
1
Esto es evidente, por ejemplo, en el caso del ms antiguo de los delitos de falsedad: el falso testimonio (as
tambin BINDING (1997) pp. 110-112). La punibilidad del falso testimonio puede rastrearse fcilmente incluso
hasta el antiguo derecho hebreo, bajo el cual la pena aplicable al falso testimonio deba ser equivalente a la
sancin que el falso testigo pretenda fuera aplicada a la vctima: el tratamiento del falso testimonio reflejaba
intuiciones bsicas sobre justicia retributiva. Esta regla de determinacin de la pena tambin fue recogida
durante la codificacin temprana. As lo haca, por ejemplo, el artculo 361 del Cdigo Penal francs de 1810.
Una regla de esta clase puede reconocerse, con modificaciones, en varias codificaciones que siguieron a la
codificacin francesa. As, por ejemplo, bajo el artculo 192 del Cdigo Penal para el Reino de Baviera de 1861,
o bajo los artculos 215 y 216 del Cdigo Penal belga de 1867. Los artculos 206 y siguientes del Cdigo Penal
chileno contenan una regla similar hasta reformas recientes. Sobre la historia del castigo de la falsedad, vase en
detalle MERKEL (1867) pp. 13 ss. y BERNER (1986) pp. 594 ss. En la literatura contempornea JAKOBS (2000)
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co del falsum y de otros delitos derivados de la Lex Cornelia y desarrollados por el derecho
comn, el objeto de proteccin ha tendido a variar entre concepciones religiosas-morali-
zantes2, proteccin de bienes supraindividuales3 y proteccin de intereses individuales4, el
desarrollo de contextos de accin dependientes de informacin recibida, como son ante
todo la burocracia estatal, la administracin de justicia ligada a la comprensin del dere-
cho moderno y la economa capitalista, ha creado una dependencia social de la proteccin
penal frente a la falsedad. Esa dependencia se ve alimentada por la paulatina desaparicin
de equivalentes funcionales histricos. As, mientras la imputacin a competencia suprana-
tural del castigo del quebrantamiento del juramento5 o la tortura como modo de funciona-
miento de la administracin de justicia6 entregaban formas de incentivo a la no produccin
de falsedad, la sociedad moderna requiere a la vez en mayor medida y con menores formas
de control de ausencia de falsedad comunicacional en ciertos contextos de interaccin.
A diferencia de otros delitos de larga tradicin en el sistema penal y que tampoco
se reconducen a las categoras tradicionales de delitos contra intereses individuales, como
la prevaricacin judicial, varias formas de delitos de falsedad son adems recurrentemente
imputados. Esta importancia prctica tiende a acrecentarse en el derecho penal chileno,
en el que la ausencia de ciertas categoras de delitos contra el patrimonio ante todo el
delito de administracin desleal de patrimonio ajeno produce que, en los conflictos
patrimoniales que pretenden ser penalizados por el Estado o por la supuesta vctima, los
tipos cuya imputacin puede parecer plausible se reduzcan en lo esencial a la estafa, la
apropiacin indebida y algunos delitos de falsedad. Esto es: pese a su configuracin actual
pp. 1-4; MAURACH/SCHROEDER/MAIWALD (2005) 64 Nm. 1 ss. y 75 Nm. 5-6; MLLER (2000) pp. 8 ss.;
MLLER (2012) Vor 153 ff. Nm. 3-6; CRAMER/HEINE (2010) Vorbem. 267 ff. Nm. 1-3. En espaol vase
la detallada publicacin reciente de ROJAS (2012) pp. 547 ss.
2
Este es, en particular, el caso del falso testimonio y de la teora de la proteccin del juramento en relacin con
el perjurio. Al respecto, vase solo MLLER (2000) pp. 28-29; y MLLER (2012) Vor 153 ff. Nm. 3.
3
Sobre la concepcin de la fe pblica en el siglo XIX, vase solo JAKOBS (2000) pp. 5 ss.; PUPPE (2013) Nm. 3;
MLLER (2000) pp. 31-38; y ROJAS (2012) pp. 573 ss.
4
Sobre la deconstruccin del falsum como forma de engao en la dogmtica moderna relacionada con la
proteccin del patrimonio y su diferenciacin progresiva, vase JAKOBS (2000) pp. 2-4; MAURACH/SCHROEDER/
MAIWALD (2005) 64 Nm. 5; MLLER (2000) pp. 30-31; MLLER (2012) Vor 153 ff. Nm. 4-6 y
KINDHUSER (2012) 55 Nm. 6. La diferencia que tiende a ser marcada hoy entre proteccin de la fe pblica
y proteccin privada del patrimonio fue, por cierto, desarrollada y por ello conocida por la dogmtica del
siglo XIX, pero no era marcada con tanto nfasis en esta como tiende a serlo hoy (proteccin del patrimonio a
travs de prohibicin de mentira vs. proteccin de la verdad contenido autntico as por ejemplo MAURACH/
SCHROEDER/MAIWALD (2005) 64 Nm. 5). Incluso un defensor de la diferencia de los delitos de falsedad y de
los delitos de enriquecimiento patrimonial mediante engao (delitos derivados del estelionato) como MERKEL
(1867) pp. 15 ss., poda reconstruir a la fe pblica como el conjunto de signos que implican manifestacin
falsa de posicin de acreedor del autor o de un tercero, por lo que la diferencia frente a la estafa como delito
derivado del estelionato solo se encontrara en la calidad de peligro abstracto para bienes individuales de las
afectaciones a la fe pblica. Para una explicacin detallada del sentido de la distincin del derecho comn entre
engao y falsedad a partir de adaptaciones de las figuras romanas del estelionato y del falsum y la forma en que
la dogmtica del siglo XIX trabaj esta distincin, vase la clsica exposicin de BERNER (1986) pp. 594-595.
5
Al respecto, MLLER (2000) pp. 9-11 (en el derecho romano) y pp. 14-15 (en el derecho germnico). Sobre
el fundamento de punicin del perjurio en el derecho cannico y comn, vase pp. 16 ss.
6
Respecto al desarrollo del castigo de la mentira y de la desobediencia tras la abrogacin de la tortura,
VORMBAUM (1987) pp. 83-91.
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la posicin sistemtica de los delitos de falsedad en la Parte Especial (2), esto es,
qu similitudes tiene la estructura de los delitos de falsedad con otras categoras y
qu relaciones internas mantienen los tipos vinculados a la proteccin frente a la
mentira; y
ante todo, la cuestin central de la dogmtica de los delitos de falsedad, a saber, el
concepto de falsedad mismo (3).
El segundo punto ser ilustrado solo a partir de una subcategora de delitos, los de-
litos de declaracin (falso testimonio y figuras relacionadas). Las razones de la decisin de
centrarse en esos delitos, probablemente uno de los relacionados en menor medida con el
efecto seductor de los delitos de falsedad, no son relativas a sus particularidades exclusivas.
La subcategora de delitos de declaracin es, en cambio, aquella que se vincula en forma
ms directa con el concepto de falsedad de la categora, esto es, se trata de los delitos que
expresan la realizacin ms pura del concepto general de falsedad9. Ello puede ser apre-
7
Una notable excepcin la constituye el estudio histrico de Rojas, el que sin embargo solo tiene pretensiones
histricas y ms bien acotadas a falsedades documentales, vase ROJAS (2012).
8
De acuerdo a una sentencia de BINDING (1997) p. 108, la gran categora de delitos de falsedad puede ser
designada como el ms uniforme e interesante de los grandes grupos de delitos.
9
Que el concepto de verdad y falsedad que subyace al sistema penal se deja tematizar en su mejor forma
a propsito del falso testimonio, es tambin compartido por HILGENDORF (1993) p. 547. En Alemania, a
diferencia de la dogmtica de fines del siglo XIX y principios del siglo XX Binding, por ejemplo, reconoca
en todos los delitos de falsedad una gran categora, la cuestin ha tendido, sin embargo, a especificarse: el
concepto de falsedad es tematizado a propsito de cada subcategora por separado. Esto, como se ver, tiene
una explicacin: la estructura relacional designada por el concepto de verdad o autenticidad vara en distintas
categoras que forman parte de la gran categora de delitos de falsedad. Esa variacin no solo se explica por
la redaccin de los tipos, sino sobre todo por consideraciones teleolgicas ligadas a las distintas categoras de
delitos de falsedad. La especificacin es, en ese sentido, correcta. Pero no reconocer la gran unidad que subyace
a la categora y que es designada precisamente por el concepto de falsedad en cuanto descripcin de una
relacin, constituye una prdida importante frente a la dogmtica antigua.
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ciado directamente en el tipo mismo de falso testimonio. Con la reforma producida por la
ley 20.074 en el ao 2005, la accin tpica pas a ser explcitamente dependiente del con-
cepto de verdad. Mientras antes se defina como dar falso testimonio, la redaccin actual
define la accin como faltar a la verdad en su declaracin, peritaje o traduccin10. Esta
explicitacin no es ms que un reconocimiento de una caracterstica inherente al falso testi-
monio: la doctrina nacional, ya antes de la reforma de 2005, haca constantemente referen-
cia a la idea de verdad para definirlo y tematizarlo11. Pese a su particularidad funcional dada
por su relacin con la administracin de justicia como bien jurdico, el falso testimonio
constituye de esta forma una suerte de tipo ideal en la tematizacin del concepto de false-
dad de los delitos de falsedad. La tematizacin del concepto general de falsedad puede, por
ello, especificarse en el falso testimonio. A su vez, las diferencias en el concepto de falsedad
que se dan en otras subcategoras se dejan entender mejor en relacin con las variaciones
que suponen frente al concepto puro de falsedad del falso testimonio. Esto es algo que tan-
to el sistema de delitos de falsedad, como el tratamiento del concepto de falsedad, ilustran
de forma clara.
10
Por cierto, la unificacin de la descripcin de la accin tpica del testigo, perito e intrprete hace que el
concepto de faltar a la verdad del Cdigo Penal no sea unvoco. Esto es evidente en el caso del intrprete: el
intrprete solo tiene una funcin procesal en la traduccin, por lo que la norma de comportamiento no puede
sino referirse a esa especfica funcin y no, en cambio, a un concepto directo de falsedad. Por ello, la ilustracin
tendr lugar solo en relacin con el falso testimonio en sentido estricto, es decir, del testigo.
11
Por ejemplo vase ETCHEBERRY (1998) p. 190; GARRIDO MONTT (2000) p. 111 (faltando a la verdad
objetiva). Tambin las ediciones anteriores de RODRGUEZ Y OSSANDN (2008), hacan referencia como hoy
p. 247 (faltando a la verdad) a la idea de verdad.
12
BINDING (1997) p. 109.
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13
BINDING (1997) pp. 108 y ss.
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dos necesariamente mediantes actos que tengan pretensiones comunicativas que se dejen
reformular lingsticamente14.
Siendo la pretensin comunicativa de la accin determinante para el juicio de im-
putacin en los delitos de expresin, estos deben ser tematizados y clasificados atendiendo
principalmente al tipo de pretensin comunicativa que se entable. Dentro de la gran cate-
gora de delitos de expresin, los delitos de falsedad precisamente adquieren especificidad
en relacin con este punto. En ellos se imputa alguna forma de disonancia entre comunica-
cin y referencia; a ellos subyace necesariamente un incumplimiento de una pretensin de
verdad bajo una reconstruccin determinada del sentido del acto expresivo.
14
El concepto de pretensin comunicativa aqu se toma en un sentido amplio y un tanto ambiguo.
Ciertamente los delitos contra el honor y la honra tienen pretensiones comunicativas directas: expresan
disminucin de la estima por otro y solo cuando la accin puede ser reconstruida como teniendo ese
sentido, puede ser posible la imputacin penal. Mucho ms claro es el caso del falso testimonio: este necesita
articulacin lingstica. Pero el concepto amplio de pretensin comunicativa incluye, a su vez, por ejemplo a
la fabricacin de smbolos o de instrumentos como la moneda, expresivas de valor. Por ello, distinguir entre
delitos de expresin y delitos puramente materiales, como son los delitos contra la vida, los delitos contra la
libertad, los delitos sexuales o los delitos contra la propiedad, no es conceptualmente simple. La violacin
probablemente tenga una pretensin comunicativa de desprecio, en los hechos, mucho ms clara que la
pretensin comunicativa de la fabricacin de dinero. La diferencia es que puede no tenerlo: la violacin puede
no comunicar nada de acuerdo al esquema de determinacin de sentido constituido por la norma, basta con el
acceso carnal mediado por coaccin violenta para que el acto bruto tenga sentido normativo, mientras que la
fabricacin de moneda necesariamente tiene que expresar ese valor para poder ser imputada.
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trminos de la teora de los actos de habla, el tipo de acto de habla mediante el cual pueden
cometerse los delitos de falsedad propiamente tales corresponde exclusivamente a lo que
Habermas denomina actos de habla constatativos, es decir actos de habla con contenido pro-
posicional descriptivo y una oracin subordinada afirmativa15, y en los cuales la pretensin
de verdad que subyace a un acto de habla de este tipo falla, esto es, no se cumplen (de forma
imputable al emisor) las condiciones de verdad del acto de habla realizado por este.
Los delitos de falsedad proposicional requieren, por ello, necesariamente articularse
de forma lingstica y, visto desde la ptica pragmtica, poder ser reconstruidos como actos
de habla constatativos16. A diferencia de otras formas de delitos con componentes de false-
dad, ellos no admiten su consumacin por un medio distinto del lenguaje. Uno no puede
pensar en falso testimonio sin determinacin lingstica y difcilmente puede hacerse res-
pecto de los delitos de falsedad ideolgica.
As, aquello que determina la especificidad de los delitos de falsedad proposicional
o propiamente tales dentro la gran categora de delitos de falsedad es que solo en ellos el
trmino falsedad se utiliza de forma estricta (no verdad), ya que solo ellos requieren de la
produccin directa de una declaracin que pueda ser reconstruida como discordante con
su objeto. Como se ver, el contenido de injusto de estos delitos en lo esencial, la pro-
duccin de falsedad se deja especificar mediante la estructura relacional de falta de corres-
pondencia entre declaracin y objeto de la declaracin (realidad). En los dems delitos de
falsedad, la estructura relacional tambin tiene lugar, pero los objetos de la relacin varan.
En el derecho penal chileno, los casos ms claros de delitos de falsedad en sentido
estricto son el falso testimonio (artculo 206 del Cdigo Penal) y las hiptesis ms claras
de falsedades ideolgicas punibles de los artculos 193 nmero 2, 3 y 4 y 197 del Cdigo
Penal, aunque algunos casos de falsificaciones de documentos pblicos son, en realidad,
delitos de falsedad en sentido estricto (pinsese, por ejemplo, en la certificacin falsa de
enfermedad del artculo 202 del Cdigo Penal). El anlisis de la estructura especfica de
estos delitos, y de la forma en que se concretan como delitos de falsedad proposicional, es
competencia de su propia dogmtica. Pese a ello, la seccin 3 pretende dar cuenta de la es-
tructura general de esta subcategora a partir del anlisis del concepto de faltar a la verdad
del artculo 206 del Cdigo Penal.
b) Delitos de falsificacin
A diferencia de los delitos de falsedad, los delitos de falsificacin no necesitan de comi-
sin mediante el lenguaje natural. Aunque puede ser el caso, su contenido de manifestacin
puede expresarse por otros medios, tales como smbolos (marcas, dinero, sellos, incluso obje-
tos brutos). Esta es la primera diferencia con los delitos de falsedad propiamente tales.
En un segundo aspecto, los delitos de falsificacin son un caso especial de los de-
litos de falsedad. Mientras que, como se ver, los delitos de falsedad en sentido estricto
funcionan sobre la ficcin de la produccin de una comparacin entre declaracin y hecho
15
Al respecto, vase HABERMAS (1989) pp. 88 y ss.
16
Similar BINDING (1997) pp. 112 ss., mediante la distincin entre declaracin probatorio y signo probatorio.
En los casos de declaracin delitos de falsedad en sentido estricto, la estructuracin lingstica es necesaria.
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pese a que, en realidad, se trata de comparacin entre declaracin juzgada como falsa y
una declaracin alternativa considerada verdadera, en los delitos de falsificacin hay una
comparacin entre la apariencia de algo (origen con potestades de produccin de moneda,
sustancia, valor, smbolo) y su falta de correspondencia con el objeto aparentado o con las
condiciones bajo las cules aparece producido (por ejemplo, aparentando ser de autora de
quien tiene potestades para hacer uso de un sello oficial). La estructura de la falsificacin
tambin es, de esta forma, una estructura relacional, pero los objetos de la relacin no son
declaracin y realidad, sino apariencia y objeto de referencia de la apariencia. Esto puede
ser ejemplificado en el caso ms simple, el de la falsificacin de moneda de los artculos
162 y siguientes del Cdigo Penal. La falsificacin de moneda implica la comparacin en-
tre un objeto producido (la moneda falsa), al cual se le atribuye el sentido comunicativo
de manifestar el cumplimiento de las condiciones para ser expresiva de dinero, y su objeto
de referencia, el dinero vlidamente emitido, habiendo incumplimiento de las condiciones
de produccin del objeto de la referencia (u objeto aparentado). Esta discordancia entre
apariencia y objeto de referencia de la apariencia tambin admite reconstruirse como rela-
cin entre declaracin (aqu: tcita) y realidad: al sujeto se le imputa la afirmacin de que
el objeto cumpla con determinadas caractersticas que no cumple. Pero a diferencia de los
delitos de falsedad en sentido estricto, la dependencia de la comparacin con caractersticas
del objeto hace que los delitos de falsificacin sean determinados, esto es, la ley necesita es-
pecificar ciertos objetos que no pueden ser producidos sino cumpliendo ciertas condiciones
(moneda en los artculos 162 y siguientes, documento pblico en alguna de las hiptesis de
los artculos 193 y 194 del Cdigo Penal).
Al igual que los delitos de falsedad proposicional, la consumacin de las falsificacio-
nes tiende a no requerir de la produccin de representaciones falsas17. Por eso, al igual que
las falsedades documentales de contenido, pueden entenderse correctamente como delitos
de peligro abstracto (de engao) vinculados a la proteccin del patrimonio: no necesitan
ni representacin del destinatario ni afectacin del patrimonio o de algn otro inters pro-
tegido penalmente18. Para su consumacin, a diferencia del falso testimonio y de la misma
forma que las falsedades documentales, basta la produccin de la apariencia. En los otros
casos, se necesita o bien la comprensin del mensaje por el destinatario (falso testimonio,
delitos de imputacin) o bien incluso la generacin de un cierto efecto en el destinatario
(falsa representacin en los delitos de engao).
17
Vase KERN (1965) pp. 50 y ss.
18
Esto es exactamente lo mismo que decir que los delitos de falsificacin especfica tienen un destinatario
indeterminado y no necesitan de vctima, mientras que los delitos de produccin de falsedad tienden a limitar,
al menos, el sujeto activo. Vase JAKOBS (2000) pp. 8-10.
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d) Delitos de engao
Los delitos de engao son formas de delitos de falsedad, en los cuales la expresin
juega el rol de permitir la representacin falsa de algo por parte del destinatario de la co-
municacin, de forma tal de producir otro resultado gracias a esa representacin falsa.
19
Fundamental vase MAALICH (2005) pp. 206 y ss.
20
MAALICH (2005) pp. 224 y ss.
21
Vase MAALICH (2005) pp. 224-226.
22
Vase KERN (1965) pp. 54 y 55.
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Frente a los delitos de falsedad, los delitos de engao se diferencian en al menos tres
puntos:
23
Ya antes KERN (1967) pp. 23 y 24, pona en duda el carcter de delito de expresin de la estafa precisamente
a propsito de la posibilidad de imputar estafa por omisin, esto es, en sus trminos, engao en el cual falta
el contenido de manifestacin conceptualmente necesario a todo delito de expresin. Bajo sus presupuestos
conceptuales, solo dos conclusiones lgicas eran aceptables: o bien el engao sin manifestacin no poda
constituir ni siquiera estafa tentada, ya que el principio de ejecucin se dara solo con la manifestacin, o bien
era necesario aceptar que la estafa y otros delitos de engao pudieran constituir delitos puramente materiales.
24
Sobre la exigencia de la produccin de un resultado comunicativo como requisito de consumacin del
engao tpico, KERN (1967) pp. 46 y 60 y ss.
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25
Tambin ROJAS (2012) p. 553, identifica y critica un cierto descrdito del concepto de verdad por la falsa
asuncin de un carcter metafsico.
26
Que la teora de la correspondencia reproduce intuiciones cotidianas sobre la idea de verdad, es algo
generalmente asumido. As tambin, haciendo referencia a una supuesta utilizacin implcita o explcita
por parte de la dogmtica jurdica, HILGENDORF (1993) pp. 549-550; PAULUS (1987) p. 436; MAURACH/
SCHROEDER/MAIWALD (2005) 75 Nm. 14; STEIN (2008) pp. 2-3. Esa asuncin tctica tambin aparece entre
nosotros. Al dar cuenta del contenido de injusto del falso testimonio, por ejemplo RODRGUEZ Y OSSANDN
(2008) p. 251, lo definen como discrepancia entre la declaracin y la realidad de los hechos. Lo notable en
la definicin de Rodrguez y Ossandn es que precisamente manifiestan la necesidad de hacer referencia al
conflictivo concepto de realidad.
27
Al respecto, Infra.
28
Por cierto, no todos los tipos penales incluidos en la categora amplia de delitos de falsedad parecen verse
aquejados por una necesidad de recurso a este tipo de conceptos metafsicos complejos. No sucede en lo
que hemos denominado falsificaciones, en las cuales antes que una representacin falsa de la realidad hay
atribucin de potestades que no se tienen (tpicamente en el caso de la fabricacin de monedas), designacin
de materiales o sustancias como algo que no son (por ejemplo, con oro o plata), firmas hechas suplantando
identidades que no se tienen o simulando sellos respecto de los cuales no se tienen facultades de uso. Aunque
profundamente todos estos tipos de casos de falsificaciones tienen una dependencia con las aporas descritas,
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uno puede representarse su contenido de injusto en la prctica sin tener que expresar perplejidades al tratarlo.
Eso sucede por ejemplo en el caso del oro u otras sustancias falsificadas. Aqu la comparacin es mundo-
mundo: la pregunta es si la sustancia presentada como oro es en realidad oro. Debido a que el objeto de
referencia tiene una constitucin fsica fcilmente identificable, la cuestin de la comparacin de los objetos es
trivial. Esto es precisamente lo que hace mucho ms interesante el anlisis dogmtico de los delitos de falsedad
en sentido estricto y, en particular, al falso testimonio.
29
HILGENDORF (1993) p. 547. Vase, similar, KAUFMANN (1992) pp. 122-123.
30
La asuncin que el proceso representa la forma ms eficaz posible de reconstruir hechos pasados para la
realizacin de un juicio es, por cierto, poco convincente. El proceso, y aqu sobre todo el proceso penal, tiene
pretensiones de disciplina del Estado y controvertidamente de privados que limitan precisamente su eficacia.
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adicional que dara cuenta de una anomala institucional relevante: el objeto de imputacin
en los delitos de falsedad es directamente el faltar a la verdad, lo que debe ser justificado en
condiciones que no son adecuadas para la justificacin de la verdad y, por lo tanto, tampo-
co para la justificacin de la ausencia de verdad (falsedad)31. Esto precisamente ha llevado a
parte de la doctrina a manifestar cierto escepticismo a su respecto; la proteccin de la ver-
dad objetiva sera irrealizable, con lo que uno podra concluir que pocos grupos de delitos
son tan dudosos en sus fundamentos como los delitos de declaracin32.
En lo que sigue, pretendo tematizar el tipo de concepto de verdad que subyace a los
delitos de falsedad en una comprensin correcta de estos y, a partir de ello, demostrar la
ausencia de anomalas institucionales especficas en estos. Es decir, pretendo sostener que la
correcta tematizacin de la primera de las aporas descritas (la apora conceptual derivada)
permite inmediatamente entender por qu no hay anomala institucional propia de estos.
Como se ver, ello no permite solucionar del todo los problemas dogmticos que afectan
al falso testimonio las llamadas teoras de la falsedad son, contra lo que se cree, al menos
parcialmente independiente de los problemas vinculados al concepto jurdico de verdad y,
con ello, a las teoras filosficas de la verdad, pero s permite posicionar esta discusin es-
pecfica y mostrar que ella, en realidad, no hace ms que reproducir las especificaciones del
concepto de verdad que subyacen a todo delito de falsedad.
31
Esto puede parecer una consideracin trivial, pero tienden a ser utilizado como un argumento relevante
para criticar a las llamadas teoras objetivas de la falsedad (sobre este concepto, vase Infra.): si falsedad se
define como falta de correspondencia con la realidad objetiva, entonces todo enunciado del testigo que
vaya ms all de afirmar o negar sera por definicin falso, con lo que la teora ni siquiera tendra poder de
diferenciacin de enunciados falsos y verdaderos de un testigo. As, con referencias ulteriores, MLLER (2000)
pp. 83-84. El argumento exagera, por cierto, los problemas ligados al concepto de verdad (por qu habra
de ser necesariamente falso?), pero al mismo tiempo se desentiende del hecho que la cuestin afecta, a su vez,
al enunciado del juez respecto del cual la declaracin es considerada falsa: este, a su vez, solo es tenido por
verdadero; no requiere (ni puede requerir) ser verdadero.
32
SCHMIDHUSER (1961) p. 207.
33
Con mayor detalle, vase KAUFMANN (1992) pp. 120 y ss.; HILGENDORF (1993) pp. 549-550; SCRUTON
(1999) pp. 100-102; HABERMAS (1989) pp. 95 y ss.
34
Al respecto vase, SCRUTON (1999) p. 100.
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gstico35 y otro algo que no tiene entidad lingstica o dependiente del sujeto sino una
sustancia independiente, esto es, algo que no se ve afectado por el sujeto36. La teora de la
correspondencia presupone que la verdad designa una relacin entre sujeto (en su versin
clsica y bajo el paradigma de la filosofa de la conciencia), o algo que al menos depende
del sujeto (en su versin contempornea: formulaciones lingsticas), y objetos indepen-
dientes. Cuando hay igualdad, o equivalencia correspondencia, entre los dos pares de la
relacin, entonces hay verdad. Bajo el paradigma de la filosofa analtica, debido a que toda
cuestin espiritual o racional es en realidad una formulacin lingstica, la teora de la co-
rrespondencia bsicamente sostiene que una afirmacin es verdadera cuando aquello que se
afirma corresponde a la realidad.
El que la teora de la correspondencia reciba particular atencin en un estudio sobre
el concepto de verdad en los delitos de falsedad, no es algo que pueda sorprender. La teo-
ra de la correspondencia (moderna) parte de la base conceptual de que la verdad (y en ese
sentido la falsedad) designa una forma de relacin entre enunciados lingsticos y hechos,
mientras la estructura tpica de los delitos de falsedad tambin parece requerir de una com-
paracin entre los mismos pares, a saber, entre un enunciado o conjunto de enunciados, el
que sirve como objeto de imputacin, y la realidad a la que se refieren y con la que estos
deben ser comparados, la que cuenta como determinante de las condiciones de verdad del
enunciado. Esto es precisamente lo que hace necesario presentar una crtica y una demos-
tracin de los lmites de la teora de la correspondencia. Ya que el tratamiento intuitivo de
los delitos de falsedad reenva a la idea de correspondencia37, solamente por medio de una
crtica a esta puede verificarse la presencia o ausencia de anomalas institucionales en estos.
Pese a que puede parecer que la teora de la correspondencia no hace sino expresar
una obviedad, sus pretensiones como teora de la verdad son en realidad particularmente
ambiciosas. La teora de la correspondencia pretende no solo designar lo que caracteriza
a un enunciado verdadero, sino tambin dar cuenta de las condiciones de justificacin (o
adquisicin) del conocimiento. Esto es, la teora de la correspondencia es sobre todo una
teora del conocimiento. Para ello, para poder dar cuenta de su contenido epistemolgico
expresivo, la teora de la correspondencia asume tres presupuestos bsicos: (i) la idea que
compara dos elementos dismiles (palabra y mundo/realidad, o pensamiento y mundo/
realidad): precisamente por ello permite la existencia de enunciados sintticos y no solo
enunciados analticos; (ii) la pretensin de que ambos elementos pueden ser comparados,
es decir que pese a su disimilitud ontolgica tienen formas de reduccin a denominadores
comunes que permiten hacer el ejercicio de comparacin; y (iii) que ambos lados de la
ecuacin pueden ser conocidos directamente de alguna forma.
En la filosofa contempornea las crticas centrales a la teora de la correspondencia
provienen bsicamente de dos o tres tipos de argumentos, todos los cuales se centran en
35
Respecto a los candidatos analticos para ser portadores de verdad (enunciados, normas, estados mentales,
etc.), vase solo HILGENDORF (1993) p. 549. A diferencias de los ancestros de las teoras de la correspondencia,
en la filosofa moderna la posibilidad de considerar que estados mentales o espirituales son portadores de
verdad, ya prcticamente no es sostenida.
36
Vase SCRUTON (1999) pp. 98-99.
37
Vase nota 26.
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atacar sus presupuestos anteriormente resumidos. As se sostiene, en primer lugar que, dada
la mediacin lingstica en la comprensin del mundo, la teora de la correspondencia
comparara objetos iguales lenguaje y lenguaje y, por lo mismo, no sera interesante. En
segundo lugar, los crticos actuales e histricos de la teora de la correspondencia sostienen
que esta sera circular ya sea por comparar objetos iguales, o por hacer uso de categoras
que definen mediante conceptos equivalentes a los que se busca definir. Finalmente, se
suele sostener que existe una supuesta imposibilidad de acceder a la realidad en tanto tal.
El mundo desnudo de nuestra propia subjetividad, en los trminos de la filosofa del cono-
cimiento postkantiana, o, en una formulacin postgiro lingstico, el mundo despojado de
nuestra comprensin comn determinada por el habla, no sera accesible, lo que pondra
en jaque la posibilidad de cumplimiento del tercero de los presupuestos de la teora de la
correspondencia y en el cual se juega sobre todo su capacidad de rendimiento epistmico.
En todos los casos las crticas se centran en las aporas conceptuales a las que nece-
sariamente lleva la pretensin de definir aquello que se compara con el lenguaje o pensa-
miento, es decir, aquello que define las condiciones de verdad de los portadores de verdad
(enunciados, afirmaciones, etc.). Bajo la formulacin tradicional, la crtica se centra en la
posibilidad de rendimiento del concepto de realidad y, en general, de todo concepto que
describa las condiciones de verdad38. La teora de la correspondencia necesita poder compa-
rar lo subjetivo, el pensamiento o la expresin lingstica, con la realidad objetiva que tiene
lugar con independencia del pensamiento, que no se ve afectada por este y que aunque no
existiera el pensamiento, ella seguira teniendo lugar exactamente de la misma forma. Esta
dependencia tradicional de la teora de la correspondencia con la nocin de realidad es la
que resulta problemtica. Decimos que una expresin o pensamiento es verdadero si tiene
lugar en la realidad. Y, sin embargo, si tuviramos que buscar definir el concepto de reali-
dad, llegaramos casi necesariamente a la idea de que la realidad se encuentra compuesta
por el conjunto de cosas verdaderas. Es decir, el concepto de realidad no agregara nada a
lo ya contenido directamente en el concepto de verdad: decir que un enunciado expresa
verdad si puede ser reconducido al conjunto de estados de cosas que son verdad constitu-
ye una tautologa bsica. Nadie menos que Kant, el que a su vez sostena un concepto de
verdad como correspondencia39, expres de forma sumamente elegante esta crtica en la In-
troduccin de la Lgica de Jsche: con esta aclaracin de la verdad uno se comporta de la
misma forma que quien declara algo ante un tribunal y se remite a un testigo al que nadie
conoce, pero al que quiere hacer creble al sealar que el sujeto, al que hace referencia, sera
un hombre honorable40. Notable en la crtica kantiana es no solo su capacidad de mostrar
la falta de capacidad de rendimiento que parece tener superficialmente el concepto de ver-
dad. La ilustracin de la crtica por comparacin con un testimonio muestra cun evidente
parece ser la asuncin de que el concepto de falsedad del falso testimonio se relaciona con
38
Vase SCRUTON (1999) pp. 100-102 y HABERMAS (1989) pp. 96-97; HABERMAS (2004) pp. 246 y ss. Por
referencia a Habermas, vase similar KAUFMANN (1992) p. 121.
39
As, por ejemplo, en la Crtica de la Razn Pura (A 58, B 82): Qu es la verdad? La aclaracin conceptual
de la verdad, en el sentido que ella es la correspondencia del conocimiento con su objeto, es aqu asumida y
presupuesta. KANT (1974) p. 102.
40
KANT (1800) p. 70.
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las teoras de la verdad; la asuncin no funciona aqu desde la dogmtica hacia la filosofa,
sino tambin al revs.
El reenvo constante a la idea de realidad que parece encontrarse en las teoras de la
correspondencia hace que tengan una primera razn de circularidad y tautologa. Definen
a la verdad en relacin con la verdad. La nocin de realidad parece ser tan dependiente de
la nocin de verdad para poder ser definida que difcilmente puede servir para su propia
conceptualizacin.
Ms all de la circularidad y redundancia que parece manifestar el concepto de rea-
lidad, es difcil dudar, sin embargo, de la existencia de un mundo objetivo que tiene lugar
con independencia de lo que creamos respecto de este. La duda de la filosofa moderna a
este respecto planteada en su forma ms brutal en la segunda meditacin metafsica como
duda respecto a la propia corporalidad y a la correccin de enunciados tautolgicamente
verdaderos como las operaciones aritmticas41 no puede, por cierto, ser comprendida
como una duda real sobre la existencia del mundo objetivo; entendida as, es una duda
sin sentido. Que ese mundo objetivo se deje reconstruir por el sujeto o por la comunidad de
forma categricamente distinta a su descripcin, es algo que, sin embargo, no puede ser
asumido con sentido42. Ello influye sobre la primera premisa que necesita la teora lingsti-
ca de la correspondencia para no caer en la circularidad que ya fue mostrada, a saber, poder
trazar la diferencia categrica entre lenguaje y realidad, pese a que pueda asumirse que esa
diferencia existe. En otras palabras, si la comprensin del mundo objetivo se ve ineluctable-
mente mediada por el lenguaje, al comparar los enunciados con el mundo para determinar
su verdad en realidad comparo lenguaje con lenguaje43. Debido a que la produccin de esa
diferencia no sera posible desde el momento en que toda forma de comunicacin tiene que
ser expresada mediante el lenguaje, esta premisa tampoco se cumplira.
Las debilidades que subyacen a la teora de la correspondencia tienden a producir en
la dogmtica la tentacin de recurrir a sus teoras rivales44. Si, en realidad, estamos equivo-
cados al asumir una comprensin de la verdad como correspondencia, los problemas rela-
tivos al concepto de verdad en la dogmtica penal podran ser solucionados con teoras no
sujetas a esas crticas. Esa tentacin es, sin embargo, producto de una ilusin dada por la
pretensin de utilizar directamente (esto es: ingenuamente) la discusin filosfica para so-
lucionar una discusin jurdica. Creer que el poder de conviccin de las crticas efectuadas
por las teoras rivales afecta al concepto penal de falsedad constituye un error por manejo
incorrecto de las relaciones entre dogmtica y filosofa. Aunque los problemas que afectan a
las teoras de la correspondencia son ante todo, si se quiere, metafsicos, la cuestin crucial
41
Sobre la reconstruccin de la duda de la segunda meditacin metafsica como contradiccin performativa,
vase solo HABERMAS (2004) pp. 243-246.
42
Vase similar HABERMAS (2004) pp. 246-247; KAUFMANN (1992) pp. 121-122.
43
Al respecto vase, SCRUTON (1999) pp. 101-102. Esa conclusin que puede resultar dramticamente
decepcionante en la filosofa para la teora de la correspondencia es, en el contexto de los delitos de falsedad,
completamente obvia. Vase Infra.
44
As tendencialmente KAUFMANN (1992) pp. 125 y ss., quien pese a ello termina defendiendo una versin
alterada de la teora de la correspondencia. Vase tambin KARGL (2003) pp. 796 y ss., pretende aplicar
indirectamente la teora consensual de la verdad.
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Vase HABERMAS (2004) pp. 248-250.
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Pinsese, por ejemplo, en el caso de la justificacin de enunciados de hecho de los jueces. Tanto por la
relevancia de las consecuencias de su establecimiento determinante en el ejercicio de la coaccin del Estado
como por la imposibilidad de una verificacin sensible directa, su aceptacin suele no poder tener lugar bajo la
forma de accin comunicativa . Al respecto, vase Infra.
47
As el propio HABERMAS (2004) p. 258-260.
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condiciones formales del contexto ideal de habla, no solo es posible sino que es probable
que el consenso alcanzado sobre la verdad deba cambiar con posterioridad asumiendo los
mismos presupuestos pragmticos. El modelo del consenso y de la situacin ideal de habla
descansa sobre la base de una equiparacin entre el concepto de conocimiento falible ra-
cionalmente justificado, en tanto forma de dar cuenta del carcter racional de las ciencias
y otras prcticas orientadas al establecimiento de enunciados justificados, y el concepto de
verdad, en tanto pretensin a la que tienden esos discursos. El concepto discursivo de ver-
dad es, por ello, un concepto orientado a dar cuenta de las razones por las cuales podemos
comportarnos como conociendo la verdad al cumplirse condiciones definidas por las prc-
ticas en cuestin, sin que ello signifique que esa asuncin no pueda demostrarse errada en
el futuro48. Esto, por cierto, es difcilmente conciliable con el objeto del concepto de ver-
dad, el cual precisamente no tematiza las condiciones bajo las cuales uno puede darse por
satisfecho, sino el objeto de ese darse por satisfecho.
Esto es precisamente lo que ha llevado a Habermas a reformular su teora para pasar
a tratar al concepto de verdad como algo no epistmico49. Si bien, en la propia compren-
sin de Habermas, la teora del discurso es la mejor forma de dar cuenta de la forma en que
nuestras prcticas de comprensin del mundo complejo funcionan en un contexto falible,
la equiparacin de un concepto racional de justificacin del conocimiento con lo que se
entiende por verdad escondera las particularidades del concepto de verdad. Mientras en su
formulacin primera de la teora de la verdad, Habermas consideraba que la justificacin
ideal de un enunciado descriptivo tiene que ser tenida por sinnimo de verdad, dando
cuenta con ello de la racionalidad de las prcticas de justificacin de enunciados descripti-
vos propias de las tradiciones cientficas, en Verdad y justificacin Habermas ha tendido a
asumir la necesidad de separar ambas cuestiones, haciendo referencia a lo que denomin un
concepto no epistmico de verdad, esto es, a un concepto de verdad que no se encuentra
ligado a lo que podemos conocer ni a las formas en que podemos intentar justificar cono-
cimiento. As, el concepto de justificacin consuma en su primera formulacin completa-
mente al segundo (equiparar verdad y justificacin implica en realidad eliminar el concepto
de verdad), mientras que en su formulacin ms reciente, Habermas pas a dar cuenta de la
imposibilidad de conciliar ambos conceptos: la racionalidad pragmtica en la justificacin
de conocimientos simplemente no es equivalente a lo que sea objetivamente verdadero50.
Ello, por cierto, no implica alterar en nada la idea central relativa a que para efectos de
nuestra conduccin en el mundo de la accin, aquello que se encuentre justificado y resista
cualquier intento de crtica racional tiene que ser tenido por verdadero en un sentido pura-
mente pragmtico (es decir, en cuanto parmetro de orientacin de la conduccin de nues-
tras acciones). A ello corresponde el concepto de justificacin. Que ello describa correcta-
mente aquello que realmente tiene lugar en el mundo o no, es algo que por definicin no
48
Concediendo el punto, vase HABERMAS (2004) p. 260.
49
Vase HABERMAS (2004) pp. 246 ss.
50
Vase, sobre todo, HABERMAS (2004) pp. 246-250.
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puede comprobarse dado todo lo demostrado tanto por la teora del conocimiento como
por la teora del lenguaje51.
Como pretendo demostrar, bajo incorporacin de un concepto no epistmico de ver-
dad y de un concepto epistmico de justificacin dada por prcticas institucionales en este
caso, la valoracin de la prueba por parte de la administracin de justicia, desaparecen todas
las aporas que parecen afectar a los delitos de falsedad por su dependencia de conceptos apa-
rentemente metafsicos. Esa desaparicin de perplejidad implica, a su vez, ruptura parcial de
la dogmtica de los delitos de falsedad con las teoras filosficas de la verdad. Del conflicto
filosfico fundamental respecto al concepto de verdad no puede esperarse ninguna solucin
para el conflicto entre teoras objetivas y subjetivas de la verdad [en el falso testimonio]52.
Esto, por cierto, puede parecer a primer vista desilusionador. Pero esa desilusin es, en rea-
lidad, signo de normalidad. En ese sentido, el tratamiento filosfico de la verdad y su incor-
poracin en la dogmtica de los delitos de falsedad tiene un carcter esclarecedor que resulta
contraintuitivo con su propio carcter conflictivo: el tratamiento a partir de las teoras de la
verdad permite dar cuenta no solo de la estructura de los delitos de falsedad (d), sino tambin
de la normalidad institucional de los delitos de falsedad en sentido estricto (c).
51
Por cierto, Habermas no responde directamente a la pregunta respecto a la forma de etiquetar no ya
el concepto de justificacin sino el concepto de verdad desde el punto de vista de las clasificaciones
tradicionales de teoras de la verdad. Una cosa es segura al respecto: la distincin entre verdad y justificacin
implica una fisin entre el carcter pragmtico y no pragmtico de la teora del discurso. Al no hacer referencia
el concepto de verdad ya a las condiciones de justificacin de un enunciado desde el punto de vista de la
racionalidad de la accin todo ello consumido por el concepto de justificacin su concepto no epistmico
de verdad no puede considerarse tampoco un concepto pragmtico de verdad. Uno podra pensar, por ello,
que se trata de una vuelta a la teora de la correspondencia: Habermas pasara a aceptar que un enunciado
sera verdadero en caso de corresponder a la realidad. Pero aunque eso no sea incorrecto, el concepto no
epistmico de verdad es precisamente una ruptura con uno de los presupuestos centrales de la teora de la
correspondencia: el reconocimiento de un vnculo conceptual entre verdad y conocimiento. Mientras la teora
de la correspondencia se asume como una teora de justificacin de conocimiento, el concepto no epistmico
de Habermas asume un rechazo de esa idea. Como teora del conocimiento, Habermas sigue defendiendo
fuertemente la teora del discurso.
52
HILGENDORF (1993) p. 558. As tambin vase MLLER (2000) p. 85. En contra KAUFMANN (1992) pp. 127 y ss.
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carga probatoria. Pero ello no hace ms que dar cuenta de situaciones deficitarias; en las
situaciones no deficitarias, el juez tiene que dar por conocidos los hechos para poder apli-
car el derecho.
El conocimiento producido por medio de valoracin de la prueba, tiene lugar en
condiciones particularmente dbiles. Las aporas que parecen subyacer a los delitos de
falsedad no son ms que un reflejo de ese problema central del derecho. Frente a ello, el
derecho solo puede responder mediante el reenvo a nuestras condiciones deficitarias de
conocimiento de hechos pasados: la prctica jurisdiccional fija, en distintos contextos, es-
tndares de conocimiento bajo los cuales enunciados de hecho aparecen como justificados
pese a no existir garanta de correspondencia. La determinacin de las razones de las fija-
cin de los estndares de conocimiento no pueden, por ello, explicarse con una simple re-
ferencia a la teora de la correspondencia. Al igual que en el caso de las ciencias, el derecho
asume la falibilidad que las teoras de la verdad con pretensiones trascendentes no pueden
asumir.
Bajo qu condiciones es racional aceptar esa falibilidad, es algo que solo puede ser
respondido a travs de presupuestos pragmticos y con ello la respuesta se puede plantear
de mejor forma si se acepta que, siguiendo la distincin de Habermas, en realidad no hay
determinacin de verdad judicial sino de justificacin, esto es, de establecimiento de hechos
como ciertos bajo presupuestos racionales al tipo de accin al que sirven como presupuesto.
Esto puede entenderse con un paralelo frente a las ciencias. Las ciencias operan ciertamente
con aceptacin de su saber falible, pero con control de la determinacin de lo que aceptan
como conocimiento racionalmente justificado de forma consecuente con la propia com-
prensin de su funcin. De acuerdo a la teora del discurso, las teoras cientficas aceptan
como condicin de justificacin (o de verdad en sentido dbil) el que a partir de la asun-
cin de la correccin de un principio de induccin, los enunciados de la teora que logre
imponerse al resto sean tenidos por verdaderos en la orientacin a la accin hasta que no se
demuestre falso. Esas son condiciones argumentativas de conciliacin de las distintas nece-
sidades que comprende el concepto de justificacin y que permiten conciliar la orientacin
a la accin y la orientacin incondicionada al conocimiento.
La relacin entre hechos imputados y derecho tiene que asumirse, en parte, con una
lgica similar (en ambos casos se trata de conciliacin de necesidades de accin y limitacio-
nes en el establecimiento de sus presupuestos), y en parte con una lgica completamente
distinta (ya que el tipo de necesidad de accin que le corresponde es distinta). Al igual que
los discursos cientficos, el proceso es una forma de conciliacin de la necesidad de accin
del derecho con las limitaciones en la posibilidad de conocimiento de hechos pasados. El
tratamiento de esas condiciones de limitacin discurre por dos extremos: la cosa juzgada y
la teora de la prueba.
Por una parte, a diferencia de las ciencias, el derecho asume que sus acciones en
particular la sentencia judicial sirven al otorgamiento de necesidades de certeza y que, por
ello, no puede estar abierto, en general, a revisin. Desde el punto de vista de la justifica-
cin de los hechos en el proceso, la cosa juzgada expresa precisamente lo anterior: salvo en
las condiciones limitadas por la accin de revisin, la posibilidad de demostracin de error
en la justificacin de enunciados fcticos es irrelevante.
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Sobre las distintas posturas, vase solo PAULUS (1987) pp. 437 ss., con innumerables referencias ulteriores;
MLLER (2012) 153 Nm. 41 y ss.; y VORMBAUM (2013) 153 Nm. 60 y ss. En espaol puede consultarse el
texto traducido de STEIN (2008) pp. 11 y ss.
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PAULUS (1987) p. 436.
55
La dependencia central de la disputa dogmtica respecto del conflicto filosfico es sobre todo sostenida por
KAUFMANN (1992) pp. 125 ss. y, en menor medida, vase KARGL (2003) pp. 794 ss.
56
HILGENDORF (1993) pp. 547-548.
57
Similar en la descripcin del contenido de la disputa KPER (2005) p. 31; MLLER (2000) pp. 82 y ss.;
VORMBAUM (1987) pp. 253 y ss.; VORMBAUM (2013) 153 Nm. 57 y ss.; HILGENDORF (1993) pp. 558-559;
HRUSCHKA-KSSER (1972) p. 710; PAULUS (1987) pp. 436-437; LENCKNER/BOSCH (2010) Vorbem. 153 ff.
Nm. 4; WOLF (1991) pp. 177-178.
58
Esta es la reduccin conceptual tradicional para contraponer las teoras subjetivas a las teoras objetivas
(reducidas a partir del concepto de realidad). As, por ejemplo, vase GALLAS (1957) p. 315; KAUFMANN (1992)
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chos respecto a los cuales este declara. Recientemente Kargl ha insistido con razn en que
parte importante de los conflictos que pueden encontrarse en la interpretacin del concep-
to de falsedad pueden ser evitados, si uno determina antes que cuenta como declaracin
(o peritaje o traduccin, dependiendo del rol procesal) y as define por ambos lados la rela-
cin que fija la punibilidad del falso testimonio59. No es necesario insistir aqu sobre el sen-
tido exacto que debe drsele al concepto de declaracin: eso es una pregunta especfica de la
dogmtica del falso testimonio, no de una introduccin general a los delitos de falsedad. Lo
crucial en la dogmtica general de los delitos de falsedad es que ese primer elemento que
determine la relacin propia de un delito de falsedad necesariamente tiene un componente
funcional en su determinacin: esto es una premisa dogmtica que es sin ms extensible a
los dems delitos de falsedad en sentido estricto, cuya estructura de determinacin del tipo
objetivo tambin es relacional60.
Esta fijacin teleolgica del primer elemento de la relacin se deja especificar en el
caso del testimonio. Debido que en el falso testimonio se trata de la proteccin del proceso
como contexto de fiabilidad cognitiva para la administracin de justicia61, declaracin solo
puede ser aquello que es susceptible de tener valor probatorio en el conjunto de expresiones
enunciadas por un testigo62; todo lo dems no afecta ni siquiera en abstracto a la adminis-
tracin de justicia. Una definicin de ese tipo puede ser formalmente asimilable en otros
delitos de falsedad en particular, si uno sigue la teora del valor probatorio del documento
como determinante en el contenido de injusto de las falsedades documentales, pero en
ningn caso puede ser sustancialmente equivalente.
La determinacin precisa del primer par de la relacin el portador de verdad/autenti-
cidad o falsedad solo limita las posibilidades de caer en confusiones evitables en la dogmti-
ca de los delitos de falsedad. En cualquier caso, el centro de inters de las teoras de la decla-
racin falsa y de la dogmtica de los delitos de falsedad se encuentra en la determinacin de
las condiciones bajo las cuales el objeto en cuestin es falso, es decir, en el segundo elemento
pp. 119-120; KARGL (2003) p. 794; KINDHUSER (2012) 46 Nm. 14 y 17; KPER (2005) pp. 31-32; PAULUS
(1987) p. 438; OTTO (1984) p. 163; LENCKNER/BOSCH (2010) Vorbem. 153 ff. Nm. 4; MLLER (2012)
153 Nm. 42 y 47; cfr. VORMBAUM (2013) 153 Nm. 60.; WOLF (1991) p. 178.
59
KARGL (2003) pp. 793-795. As ya antes WOLF (1991) p. 179.
60
Respecto a la estructura relacional de la falsedad documental, vase solo FREUND (2010) Nm. 136 y ss. y
CRAMER/HEINE (2010) 267 Nm. 48 ss. Sobre la estructura relacional de todo delito de falsedad, BINDING
(1997) pp. 115 y ss. En principio, la relacin tiende a ser ms simple que en el caso de la declaracin: basta
de la adjudicacin interpretativa a un documento del sentido comunicativo de ser de autora de alguien en
condiciones que es de autora de otro, para que el tipo objetivo se encuentre realizado. En el caso de las formas
tipificadas de falsedad ideolgica mentiras escritas ( 271 y 348 StGB principalmente en Alemania), la
cuestin vuelve a adquirir complejidad, con lo que el recurso limitado al concepto de verdad se hace inevitable.
Vase CRAMER/HEINE (2010) 271 Nm. 21-26; y KINDHUSER (2012) 58 Nm. 1.
61
Al respecto vase, WILENMANN (2011) pp. 570-572. Vase tambin VORMBAUM (2013) Vor 153 ff. Nm.
2 y ss.
62
Es demasiado apresurado deducir de esto que solo constituye declaracin la enunciacin de afirmaciones
directas sobre los hechos objeto de prueba. Tambin las afirmaciones relativas a circunstancias de conocimiento
pueden influir en la concesin de valor probatorio, por lo que no existen razones teleolgicas inmediatas para
excluirlas del concepto de declaracin.
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en la relacin que da lugar a falsedad63. En el caso del falso testimonio, las teoras de la fal-
sedad tienen bsicamente tres posibilidades bajo dos modalidades a su disposicin: el objeto
de comparacin es la realidad de los hechos sobre los que se declara (teoras objetivas), el re-
cuerdo actual64 de los hechos (teoras subjetivas, cuya especificacin puede ser designada como
subjetivas de fijacin presente65), la percepcin original de los hechos (teoras subjetivas de
fijacin pasada), siendo el objeto respectivo invariablemente el mismo (teoras estrictas) o de-
pendiendo del rol procesal (teoras de la obligacin y otras teoras modificadas) o de la forma
de la declaracin (teoras contextuales)66. Aunque semnticamente las teoras de la declaracin
falsa se presentan dependientes de tres variables que funcionan en un mismo nivel, se trata en
realidad de una combinatoria de tres elementos con dos permutas: los tres objetos de com-
paracin respectivos se ven especificados bajo las variables estricta/modificada y contextual/
no contextual67. Por ello, es posible sostener con sentido una teora objetiva estricta contex-
tual (por defecto, la declaracin se compara con la realidad, a menos que el testigo declare
estar dando cuenta solo de su recuerdo o de su percepcin) o una teora subjetiva de fijacin
presente, modificada y contextual (aquello que se compara depende del rol procesal y de la
forma de la declaracin; en caso que la declaracin sea derechamente afirmativa, el objeto de
comparacin es el recuerdo). As, el nmero de teoras de la declaracin falsa que pueden, en
principio, ser sostenidas con sentido es 12.
En lo que aqu interesa (es decir, lo que no es propio de la dogmtica del falso tes-
timonio), la cuestin crucial es la determinacin del contenido (y no de la modalidad) de
la falsedad: objetiva o subjetiva. Contra lo que aparece, esta cuestin no se ve afectada en
nada por las polmicas filosficas respecto al concepto de verdad68. De lo que se trata es de
fijar el punto de referencia en el enunciado del juez que sirve de comparacin con la decla-
racin del testigo para establecer correspondencia o falta de ella. Quien sostiene una teora
63
As tambin VORMBAUM (2013) 153 Nm. 56; KPER (2005) p. 31; WOLF (1991) p. 177.
64
HRUSCHKA Y KSSER (1972) p. 710, identifican una variable y, por lo mismo, un elemento adicional en
una teora del recuerdo potencial: no se trata de lo que recuerde el testigo en los hechos, sino de lo que puede
exigirse que recuerde. La imposibilidad de acceder a estados mentales puros de otro hace que la distincin
sea, sin embargo, irrelevante. Precisamente por ello, Hruschka y Ksser denominan a las teoras sin fijacin
potencial (normativa) como subjetivas extremas y las descartan. Toda teora subjetiva con fijacin presente
tiene que ser, en realidad, potencial.
65
PAULUS (1987) p. 438 las denomina teoras subjetivas estrictas. Esa nomenclatura induce, sin embargo,
a confusiones, ya que la calificacin estricta/modificada tiende a ser utilizada, a su vez, para determinar la
variabilidad del objeto dependiendo del sujeto de la declaracin.
66
Con mayor detalle vase KARGL (2003) pp. 796 y ss.; MLLER (2000) pp. 54 y ss; VORMBAUM (1987) pp.
253 y ss; PAULUS (1987) pp. 437 y ss.; OTTO (1984) pp. 161-162. La nomenclatura solo es coincidente en
contraponer objetivo a subjetivo. El etiquetamiento posterior de las teoras en particular, de la teora de la
obligacin y en general de toda modificacin de las posturas iniciales es extremadamente plurvoco y, en
muchos casos, confuso. Por eso, he preferido reconstruirlo antes como combinacin analtica que, suele ser el
caso, como presentacin semntica directa.
67
Es posible, adems, reconocer variantes ulteriores de las teoras objetivas, las que son en algunos casos
subjetivizadas de modo de hacer al objeto de comparacin no dependiente de la realidad, sino de aquello que
habra sido perceptible por un tercero cualquiera (o por alguien con ciertas caractersticas) en la situacin del
testigo. Al respecto vase solo PAULUS (1987) p. 438. Ello hace que la combinatoria sea algo ms compleja que
tres elementos con dos permutas. La cuestin no tiene, sin embargo, ninguna relevancia aqu.
68
As, sin embargo, KAUFMANN (1992) pp. 119 ss.
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objetiva sostiene al mismo tiempo que la sentencia condenatoria debe dar probado que el
enunciado que constituye a la declaracin no coincide con una reconstruccin alternativa
de lo mismo por parte del juez; esa reconstruccin alternativa es, por ello, parte de lo que
debe argumentarse que se encuentra probada para que el tipo objetivo puede ser dado por
realizado. Como por hiptesis la reconstruccin del juez se encuentra justificada en ese
sentido particular, es verdadera, el contenido de la declaracin admite ser reconstruido
como injustificado y, por ello, falso. No se trata por ello, contra lo que aparece, de una
toma de posicin por la teora de la correspondencia como teora de la verdad69.
Desde el punto de vista del objeto funcional del testimonio, las teoras objetivas ma-
nifiestan una cierta preeminencia. El objeto del testimonio la obligacin del testigo no es
dar cuenta de recuerdos personales, sino de hechos que deben ser probados para permitir
la dictacin de la sentencia con base cognitiva adecuada. Las teoras subjetivas son, en ge-
neral, reactivas a las teoras objetivas: ellas parten de la base que las teoras objetivas exigen
al testigo ms de lo que puede estar en condiciones de rendir, en particular cuando existen
problemas de memoria o de percepcin, por lo que les afectan problemas de legitimacin70.
As, toda declaracin solo podra exigirse de un testigo que reproduzca representaciones
internas de este, ya que los objetos solo seran conocibles a travs de representaciones de
ellos y nunca directamente71. La crtica apunta, pese a su extraa fijacin en la teora del
conocimiento, a dar cuenta de los eventuales problemas sinceros de rendimiento de la me-
moria o de la percepcin que pueden darse en un testigo72. La pregunta es, sin embargo, si
el rendimiento de la memoria o de la percepcin forma parte del tipo objetivo o del tipo
subjetivo. Quien sostiene una teora subjetiva de fijacin presente la que en mayor medida
pretende dar cuenta de la posicin del testigo pretende con ello evitar tener que tratar los
problemas de rendimiento de la memoria como simples componentes en la determinacin
del dolo y de la imprudencia. De esta forma, la declaracin falsa por problemas reales de
memoria no sera ni siquiera objetivamente tpica, ya que no implicara ninguna infraccin
69
Similar Kargl que ciertamente verifica una coincidencia superficial entre la teora de la correspondencia y
las (por l tambin defendidas) teoras objetivas de la declaracin falsa. Como l mismo aclara, verdad solo
puede tener la posicin de idea regulativa (de principio) en la prctica jurdica, con lo que no puede haber
aplicacin de una teora fuerte de la correspondencia. Vase KARGL (2003) pp. 798-799 y 800 y ss.
70
Existe una crtica adicional que es relevante en relacin con las teoras objetivas pero que afecta solo al falso
testimonio y no forma parte, por lo tanto, de la dogmtica general de la falsedad. El argumento es el siguiente:
no solo la declaracin discordante con la realidad es peligrosa para la administracin de justicia, tambin la
declaracin que casualmente resulta coincidente con la realidad es relevante, por lo que no puede tratarse solo
de tentativa inidnea. Al respecto, con mayor detalle PAULUS (1987) pp. 440 ss. El argumento parte de una
base correcta, pero asume que las teoras objetivas no pueden controlar esto por tomar un concepto demasiado
restringido de declaracin. Si la declaracin incluye, a su vez, las circunstancias relevantes para otorgar valor
probatorio, la declaracin mentirosa respecto a la percepcin de algo que no fue permitido es falsa con
independencia de que lo declarado resulte ser verdadero.
71
Locus classicus de esta especie de utilizacin dogmtica de la distincin entre cosa en s y fenmeno es el
tratamiento de BINDING (1997), p. 134. As tambin GALLAS (1957) p. 315. Vase tambin OTTO (1984)
y 162; con ulteriores referencias. Crtico respecto a la capacidad de rendimiento de este argumento BADURA
(1957) pp. 401-403.
72
Con mayor detalle, vase MLLER (2000) pp. 83-85.
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de obligacin73. Esa fijacin inicial es correcta: el castigo por decir algo falso sin saber que
es falso parece difcilmente justificable. Pero las teoras subjetivas parten de la base que la
realizacin del tipo objetivo no imputable implica algn grado de reproche y/o la imputa-
cin de la infraccin de una obligacin. Precisamente por ello es que la crtica se presenta
como una crtica de legitimidad: ese reproche o esa afirmacin de infraccin de obligacin
del testigo no podra encontrarse justificado, porque al no recordar o no conocer la verdad,
no poda cumplir la supuesta obligacin74.
El problema de la crtica no se encuentra, por ello, solo en su tratamiento del pro-
blema de Parte Especial correspondiente, sino en una asuncin incorrecta de Parte General,
a saber, que aquello que no resulta imputable es necesariamente expresivo de un reproche
mnimo o, al menos, de relevancia normativa como infraccin de alguna obligacin. El
falso testimonio demuestra precisamente que esa asuncin es errada75. El objeto del dolo
es justamente dar cuenta del cumplimiento de las condiciones situativas bajo las cuales la
conducta objetivamente antinormativa se deja reconstruir como verdadera infraccin de la
norma de comportamiento76; sin dolo (o, en caso de ser aplicable, imprudencia), no solo
no hay reproche alguno posible, sino que ni siquiera puede afirmarse la existencia de un
injusto objetivo que d lugar, por ejemplo, a reacciones no dependientes de la infraccin de
una obligacin.
Ello quiere decir que las teoras objetivas si modificada/estricta y contextual/no
contextual forma parte de una discusin distinta que solo integra la dogmtica del falso
testimonio se dejan manejar correctamente con un concepto adecuado de dolo. As, la
falsedad admite reconstruirse correctamente bajo su forma intuitiva, es decir, como no co-
rrespondencia entre declaracin y realidad, la que se ve fijada por el enunciado justificado
(por prueba) del juez.
4. CONCLUSIONES
Las principales conclusiones de esta introduccin a la dogmtica de los delitos de fal-
sedad pueden ser rpidamente presentadas:
73
As GALLAS (1957) pp. 317-319
74
Similar LENCKNER/BOSCH (2010) Vorbem. 153 ff. Nm. 6.
75
As tambin HRUSCHKA/KSSER (1972) p. 710.
76
Al respecto, WILENMANN (2013) seccin 4. En lo referente al falso testimonio, precisamente por ello
HRUSCHKA/KSSER (1972) p. 710; y LENCKNER/BOSCH (2010) Vorbem. 153 ff. Nm. 6; critican la confusin
de los conceptos de falsedad componente del tipo objetivo e infraccin de deber que subyace a toda teora
subjetiva. Similar KINDHUSER (2012) 46 Nm.20.
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