LA SUSPENSION DE EJECUCION DE LA PENA - UN ANLISIS DESDE LA PTICA DEL

TRIDIMENSIONALISMO DEL DERECHO

A propsito de la Ley N 30304 y del Decreto Legislativo N 1351

I. INTRODUCCION

Sabemos bien que desde la concepcin del rea del conocimiento considerada como
DERECHO, numerosos han sido los tratadistas que se han abocado a la misin de definir lo
que es el Derecho, e inevitablemente se han encontrado con tres elementos a saber: la
conducta humana, valores y normas jurdicas. Sin embargo, a travs de la historia, se han
sucedido una serie de orientaciones que han identificado al Derecho con uno solo de estos
elementos. As tenemos, que Iusnaturalismo consideran al Derecho en su aspecto estimativo;
el Historicismo, lo considera en su fase social -aunque desde un punto de vista romntico-; y el
Positivismo concibe al fenmeno jurdico como un conjunto de normas. Al iusnaturalismo le
interesan los "valores", al iusformalismo las "normas", y al iusrealismo los "hechos".

Asimismo, se evidencia que en los ltimos tiempos, los Delitos cometidos por funcionarios y
servidores pblicos en las diferentes entidades estatales han suscitado una polmica
inesperada, en especial por el tema de la corrupcin sistemtica que se apodera de los ms
altos niveles de la Administracin Pblica; representando as conductas antijurdicas que
entorpecen el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica, y del mismo modo,
ocasionando graves perjuicios econmicos al Estado.

Por lo que, desde una perspectiva poltico-criminal, resulta evidente que dentro de los
elementos a tomar en consideracin para la articulacin de la proteccin penal de la
funcionalidad de la Administracin Pblica se encuentra la confianza de la sociedad en la
Administracin Pblica y sus funcionarios, que indudablemente se ve afectada por la conducta
del funcionario pblico que defrauda sus expectativas.

Ante dicha realidad, la Contralora General de la Repblica presenta un Proyecto de Ley N

2529/2013-CGR, a travs del cual propone una Ley que modifica el artculo 57 del Cdigo
Penal que establece los requisitos para suspender la ejecucin de la pena; sobre la base de
una alarmante estadstica que trajo como resultado que de una muestra de 276 funcionarios
sentenciados por delitos de colusin, negociacin incompatible y peculado doloso, slo 10 de
ellos han sido condenados con pena privativa de libertad efectiva, en el periodo 2009-2013.
Ante ello, proceden a sostener que dicha situacin genera una sensacin de impunidad e
indefensin, pues la poblacin ve con enorme indignacin la forma en que se desatienden sus
necesidades y se retrasan sus expectativas de desarrollo; mientras que los funcionarios
corruptos van incrementando su patrimonio de origen ilcito ante la inaccin de las autoridades,
lo que ciertamente deslegitima el imperio de la Ley y el Estado de Derecho.

Es pues ante dicha propuesta legislativa, que con fecha 28 de febrero del ao 2015, se
promulga la Ley N 30304 Ley que prohbe la suspensin de la ejecucin de la pena a los
delitos cometidos por funcionarios y servidores pblicos; a travs de la cual se modifica el
artculo 57 del Cdigo Penal, en el sentido de que los funcionarios que sean condenados por
los delitos dolosos de colusin y peculado no puedan gozar de la suspensin de la pena; de
este modo, tendrn que cumplirla en su totalidad en prisin.

En ese mismo sentido, el da 06 de enero del ao 2017, se ha promulgado el Decreto

Legislativo N 1351, Decreto legislativo que modifica el Cdigo Penal a fin de fortalecer la
seguridad ciudadana, teniendo como finalidad esta norma modificar el Cdigo Penal con el
objeto de mejorar la tcnica legislativa y los criterios normativos de algunos tipos penales para
contribuir a la mejora de la tutela penal de la integridad personal, el patrimonio, la correcta
administracin pblica y la estabilidad del medio ambiente. Siendo ello as, nuevamente se ha
procedido a modificar el artculo 57 del Cdigo Penal, en el sentido de que la suspensin de la
ejecucin de la pena es inaplicable a los funcionarios o servidores pblicos condenados por
cualquiera de los delitos dolosos previstos, adems de los artculos 384, 387, a los delitos
1
previstos en el segundo prrafo del artculo 389, 395, 396, 399, y 401 del Cdigo Penal;
esto es, que se ha ampliado la gama de delitos contra la administracin pblica, respecto de los
cuales, no ser posible aplicar la suspensin de la ejecucin de la pena a aquellos funcionarios
y servidores pblicos que hayan cometido este tipo de ilcitos penales; debiendo as cumplir su
condena en un establecimiento penitenciario, luego de un proceso penal en el que se haya
declarado su responsabilidad penal, no interesando as la existencia o no de los requisitos
previstos en el artculo 57 del Cdigo Penal.

Ahora bien, se puede apreciar que es cierto que a travs de estas modificatorias normativas se
ha buscado dar severidad en la sancin penal contra funcionarios o servidores pblicos; sin
embargo, solamente se hace para algunos Delitos contra la Administracin Pblica, dejndose
de lado otros delitos importantes comprendidos tambin dentro de esta clase de delitos. En
estos casos, y de presentarse los requisitos, no habra restriccin para que puedan disponerse
la suspensin de la condena para funcionarios y servidores pblicos, lo cual resulta seriamente
preocupante, pues no entendemos el porqu de esta diferenciacin.

Siendo ello as, en el presente ensayo pretendemos demostrar que en la dacin de la

normativa antes indicada, haciendo un anlisis tridimensional del derecho, en lo que concierne
a su promulgacin; no se han valorado en todas sus aristas las valoraciones ( Sensacin de
impunidad por parte de la sociedad, desconfianza por parte de la sociedad, generar un efecto
amedrantador, suspensin de la ejecucin de la pena) tomadas en cuenta para establecer la
regulacin propuesta.

II. CONTENIDO

2.1 Consideraciones generales:

En los ltimos tiempos, los Delitos cometidos por funcionarios y servidores pblicos en las
diferentes entidades estatales han suscitado una polmica inesperada, en especial por el tema
de la corrupcin sistemtica que se apodera de los ms altos niveles de la Administracin
Pblica; representando as conductas antijurdicas que entorpecen el correcto funcionamiento
de la Administracin Pblica, y del mismo modo, ocasionando graves perjuicios econmicos al
Estado.

As, se calcula que nuestro Estado pierde entre seis mil y nueve mil millones de soles anuales a
raz de la corrupcin y es demostrativo de esto que, en la actualidad, el 92% de nuestros
municipios a nivel nacional tengan investigaciones abiertas por delitos de corrupcin 1.
Adicionalmente a estos temas fcticos, en cuanto a percepcin de la sociedad, la corrupcin
tambin se encuentra considerada dentro de los dos problemas que principalmente aquejan a
nuestro pas2.

Por lo que, desde una perspectiva poltico-criminal, resulta evidente que dentro de los
elementos a tomar en consideracin para la articulacin de la proteccin penal de la
funcionalidad de la Administracin Pblica se encuentra la confianza de la sociedad en la
Administracin Pblica y sus funcionarios, que indudablemente se ve afectada por la conducta
del funcionario pblico que defrauda sus expectativas.

Sin embargo, es una realidad frecuente que muchas de estas conductas desplegadas por
funcionarios y servidores pblicos contrarias al ordenamiento jurdico, no son susceptibles de
sanciones penales efectivas y ejemplares, pues no se aplican penas privativas de libertad
efectivas; sino que normalmente se aplicaban este tipo de penas de manera suspendida.

Ante dicha realidad, la Contralora General de la Repblica presenta un Proyecto de Ley N

2529/2013-CGR, a travs del cual propone una Ley que modifica el artculo 57 del Cdigo

1
Informe realizado por la Procuradura Anticorrupcin en el ao 2014. Cfr: http://peru21.pe/politica/elecciones-
2014-corrupcion-gobiernos-regionales-municipios-peru-2192134.
2
El primer problema de los que aquejan a nuestro pas en la actualidad fue considerado la delincuencia y la falta de
seguridad con 63%; mientras que el segundo fue la corrupcin con 44%. IPSOS APOYO. Agosto de 2013. Encuesta de
percepcin sobre la actualidad.

2
Penal que establece los requisitos para suspender la ejecucin de la pena; sobre la base de
una alarmante estadstica que trajo como resultado que de una muestra de 276 funcionarios
sentenciados por delitos de colusin, negociacin incompatible y peculado doloso, slo 10 de
ellos han sido condenados con pena privativa de libertad efectiva, en el periodo 2009-2013.
Ante ello, proceden a sostener que dicha situacin genera una sensacin de impunidad e
indefensin, pues la poblacin ve con enorme indignacin la forma en que se desatienden sus
necesidades y se retrasan sus expectativas de desarrollo; mientras que los funcionarios
corruptos van incrementando su patrimonio de origen ilcito ante la inaccin de las autoridades,
lo que ciertamente deslegitima el imperio de la Ley y el Estado de Derecho.

Es pues ante dicha propuesta legislativa, que con fecha 28 de febrero del ao 2015, se
promulga la Ley N 30304 Ley que prohbe la suspensin de la ejecucin de la pena a los
delitos cometidos por funcionarios y servidores pblicos; a travs de la cual se modifica el
artculo 57 del Cdigo Penal, en el sentido de que los funcionarios que sean condenados por
los delitos dolosos de colusin y peculado no puedan gozar de la suspensin de la pena; de
este modo, tendrn que cumplirla en su totalidad en prisin.

Adicionalmente, el da 06 de enero del ao 2017, se ha promulgado el Decreto Legislativo N

1351, Decreto legislativo que modifica el Cdigo Penal a fin de fortalecer la seguridad
ciudadana, teniendo como finalidad esta norma modificar el Cdigo Penal con el objeto de
mejorar la tcnica legislativa y los criterios normativos de algunos tipos penales para contribuir
a la mejora de la tutela penal de la integridad personal, el patrimonio, la correcta administracin
pblica y la estabilidad del medio ambiente. Siendo ello as, nuevamente se ha procedido a
modificar el artculo 57 del Cdigo Penal, en el sentido de que la suspensin de la ejecucin
de la pena es inaplicable a los funcionarios o servidores pblicos condenados por cualquiera de
los delitos dolosos previstos, adems de los artculos 384, 387, a los delitos previstos en el
segundo prrafo del artculo 389, 395, 396, 399, y 401 del Cdigo Penal; esto es, que se
ha ampliado la gama de delitos contra la administracin pblica, respecto de los cuales, no ser
posible aplicar la suspensin de la ejecucin de la pena a aquellos funcionarios y servidores
pblicos que hayan cometido este tipo de ilcitos penales; debiendo as cumplir su condena en
un establecimiento penitenciario, luego de un proceso penal en el que se haya declarado su
responsabilidad penal, no interesando as la existencia o no de los requisitos previstos en el
artculo 57 del Cdigo Penal. No obstante, vemos como la prohibicin establecida no se ha
hecho extensiva a toda la gama de Delitos contra la Administracin Pblica, pese a que se
protege el mismo bien jurdico: patrimonio del estado y correcto funcionamiento de la
Administracin Pblica.

2.2 Suspensin de la Ejecucin de la Pena:

Con la suspensin de la ejecucin de la pena se busca evitar enviar a prisin a quien resulta
condenado por un delito leve. Esto se debe a que el Derecho Penal busca recurrir a medios
menos gravosos para el sentenciado. Asimismo, esta constituye una facultad del juez que solo
puede ser aplicada cuando se cumplan tres requisitos, conforme as lo establece el artculo 57
del Cdigo Penal:

a. Una condena privativa de libertad no mayor de cuatro aos.

b. Un pronstico favorable basado en la naturaleza, modalidad del hecho punible,

comportamiento procesal y la personalidad del condenado; con la cual se pueda inferir que no
cometer un nuevo delito.
c. La ausencia de reincidencia o habitualidad.

Cumplidos estos requisitos, y si as lo decide el juzgador, podr suspenderse la ejecucin de la

pena hasta por tres aos, plazo durante el cual el condenado tendr que cumplir determinadas
reglas de conducta. De no hacerlo, el juez ordena la ejecucin de la pena y, por lo tanto, se
impondr una pena privativa de libertad efectiva.

Sin embargo, con las recientes modificatorias del artculo 57 del Cdigo Penal, se tiene pues
que se ha excluido la posibilidad de suspender la ejecucin de la pena cuando los delitos hayan
sido cometidos por funcionarios y servidores pblicos condenados por delitos de colusin,
3
peculado doloso, malversacin, cohecho pasivo especfico, corrupcin pasiva de auxiliares
jurisdiccionales, negociacin incompatible y enriquecimiento ilcito; es decir, que todo
funcionario o servidor pblico que cometa cualquiera de estos ilcitos penales, no podran
solicitar ni menos an esperar que el Juzgador ordene que la ejecucin de su pena sea
suspendida, pues de ser condenados, obligatoriamente tendrn que cumplir su condena en un
establecimiento penitenciario; por ms de que en su caso en concreto se presenten y cumplan
a cabalidad los requisitos establecidos en el artculo 57 del Cdigo Penal.

2.3 La Ley N 30304 Ley que prohbe la suspensin de la ejecucin de la pena a los delitos
cometidos por funcionarios y servidores pblicos y el Decreto Legislativo N 1351

El 28 de febrero del ao 2015, se promulg la Ley N 30304, a travs de la cual se modifica el

artculo 57 del Cdigo Penal, bajo los siguientes trminos:

Artculo 57. Requisitos

El juez puede suspender la ejecucin de la pena siempre que se renan los requisitos
siguientes:
1. Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos.
2. Que la naturaleza, modalidad del hecho punible, comportamiento procesal y la personalidad
del agente, permitan inferir al juez que aquel no volver a cometer un nuevo delito. El
pronstico favorable sobre la conducta futura del condenado que formule la autoridad judicial
requiere de debida motivacin.
3. Que el agente no tenga la condicin de reincidente o habitual.
El plazo de suspensin es de uno a tres aos.
La suspensin de la ejecucin de la pena es inaplicable a los funcionarios o servidores
pblicos condenados por cualquiera de los delitos dolosos previstos en los artculos
3843 y 3874 (resaltado nuestro).

En ese mismo sentido, el da 06 de enero del ao 2017, se ha promulgado el Decreto

Legislativo N 1351, Decreto legislativo que modifica el Cdigo Penal a fin de fortalecer la
seguridad ciudadana, a travs del cual nuevamente se ha procedido a modificar el artculo 57
del Cdigo Penal, bajo los siguientes trminos:

Artculo 57.- Requisitos

El juez puede suspender la ejecucin de la pena siempre que se renan los requisitos
siguientes:
1. Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos.

3
Artculo 384 C.P. Colusin simple y agravada: El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o
indirectamente, por razn de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisicin o contratacin pblica de bienes,
obras o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o
entidad u organismo del Estado, segn ley, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos
y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa.
El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o indirectamente, por razn de su cargo, en las contrataciones y
adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado mediante concertacin con los
interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince aos y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das-
multa."
4

Artculo 387. Peculado doloso y culposo: El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para
s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos y con ciento ochenta a trescientos sesenta y
cinco das-multa.
Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de ocho ni mayor de doce aos y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das-multa.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo
social. En estos casos, la pena privativa de libertad ser no menor de ocho ni mayor de doce aos y con trescientos sesenta y
cinco a setecientos treinta das-multa.
Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o efectos, ser reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con prestacin de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo
social. En estos casos, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos y con ciento cincuenta a
doscientos treinta das-multa."
4
2. Que la naturaleza, modalidad del hecho punible, comportamiento procesal y la personalidad
del agente, permitan inferir al juez que aquel no volver a cometer un nuevo delito. El
pronstico favorable sobre la conducta futura del condenado que formule la autoridad judicial
requiere de debida motivacin.
3. Que el agente no tenga la condicin de reincidente o habitual.
El plazo de suspensin es de uno a tres aos.
La suspensin de la ejecucin de la pena es inaplicable a los funcionarios o servidores
pblicos condenados por cualquiera de los delitos dolosos previstos en los artculos
384, 387, segundo prrafo del artculo 389, 395, 396, 399, y 401 del Cdigo. (Resaltado
nuestro).

Conforme hemos podido apreciar, con las modificatorias del artculo 57 del Cdigo Penal, a
travs de la Ley N 30304 y del Decreto Legislativo N 1351, lo que se ha buscado es dar
severidad en la sancin penal contra funcionarios o servidores pblicos que comentan delitos
contra la administracin pblica; sin embargo, se aprecia que esta severidad solamente se ha
establecido solamente para algunos Delitos contra la Administracin Pblica, y no para toda la
gama de delitos pertenecientes a esta clasificacin; no comprendindose as el porqu de la
diferenciacin.

Esto significa que se han dejado de lado otros delitos contra la administracin pblica, tan
importantes como los delitos antes sealados; que incluso traen consigo mayor reproche penal
por la vulneracin del bien jurdico protegido: patrimonio estatal y correcto funcionamiento de la
administracin pblica; de ah que en aquellos casos en donde los funcionarios y servidores
pblicos cometan un delito contra la administracin pblica, distinto de los establecidos en el
artculo 57 del Cdigo Penal, y de presentarse los requisitos establecidos en el mismo, no
habra restriccin alguna para que el Juez pueda disponer la suspensin de la condena; lo cual
indefectiblemente seguir generando en la sociedad una situacin de impunidad e indefensin.

Cabe sealar, que la suspensin de la ejecucin de la pena no es un beneficio penitenciario,

sino un anlisis de necesidad y merecimiento de la pena del sujeto que ha delinquido por
razones de poltica criminal; anlisis que lo realiza el juez en base a una valoracin individual y
motivada, mediante la cual determina si para el caso en concreto, el sujeto necesita y/o merece
una pena privativa de la libertad; tomando como base las caractersticas sealadas en el
artculo citado (naturaleza o modalidad del hecho punible, comportamiento procesal del sujeto
y personalidad del agente).

Consecuentemente, si bien es cierto que el Estado debe enviar un mensaje poltico claro de
que la corrupcin no se tolera; y en atencin a ello es que nuestros legisladores han
considerado y establecido que la prisin efectiva cumplira una funcin ejemplarizante al
constituir la sancin mxima contemplada en nuestro ordenamiento jurdico, siguindose as
una teora de la pena de prevencin general y as la sociedad podra volver a confiar en el
sistema y saber que la norma vlida es la que dice que est prohibido corromper; sin
embargo, no entendemos por qu el legislador ha establecido un diferenciacin, o mejor dicho
una discriminacin respecto de prohibir la suspensin de la pena slo para algunos delitos
contra la administracin pblico, y en todo caso, por qu no debi considerarse a todos dichos
tipos penales.

2.4. Teora Tridimensional del Derecho

Las grandes corrientes filosficas del Derecho nos permiten conocer los planteamientos y la
evolucin de las concepciones iusfilosficas y su permanente incidencia en el Derecho positivo.
Entre las corrientes filosficas clsicas del Derecho tenemos: el Iusnaturalismo, sustentada por
el pensamiento de Santo Toms DE AQUINO y Manuel KANT, para quienes el Derecho tiene
un origen divino (ANGELES, 1992:72-96). As tambin, encontramos a la corriente Humanista
del Derecho, la cual se sustenta en el ser de la persona: su libertad, y plantea que ste es el
creador y protagonista principal del derecho; es decir, en palabras de Protgoras, el
humanismo jurdico entiende que el hombre es la medida de las cosas (CABANELLAS, 1996:
317). Por otro lado, tenemos al Historicismo Jurdico, cuyos mayores exponentes son
Friederich Karl VON SAVIGNY, SCHELLING y HEGEL, quienes sostienen que el fundamento
del Derecho es la experiencia histrico cultural del individuo, por lo que la costumbre es su
5
principal fuente. De igual modo, el Positivismo, postulado por el matemtico y filsofo francs
Augusto COMTE, quien postula la existencia de un orden jurdico positivizado en normas
escritas y de un estado como creador del Derecho (ALZAMORA, 1976:105,116).

Cabe sealar, que entre las que podramos llamar filosofas modernas del derecho tenemos: La
Teora Pura del Derecho, cuyo ms alto representante es el jurista y filsofo austriaco, Hans
KELSEN, quien postula un derecho positivo liberado de cuestiones morales, polticas,
psicolgicas, etc. y, sustentado en la existencia de una norma jurdica escrita y de un estado
que la imponga (KELSEN, 2003:17). La Filosofa Marxista del Derecho, formulada por Carlos
MARX y ENGELS, para quienes el Derecho antes que un hecho social es un proceso
econmico (ALZAMORA, 1976:111). La Teora Egolgica del Derecho, cuyo creador es el
filsofo y jurista argentino Carlos COSSIO, quien plantea que el ser humano es el centro y fin
del Derecho (FERNANDEZ, 1995:59).

La complejidad del objeto de la ciencia del Derecho no haba sido comprendida cabalmente por
los iusfilsofos, hasta los ltimos lustros del siglo pasado, en que por fin se entendi que en el
Derecho no todo es norma, ni todo es hecho social, sino que tambin juega un papel en su
determinacin lo axiolgico; es decir, el valor de la justicia. Es as que aparece la necesidad de
formular las Teoras Integrativas, por lo que el jurista espaol Luis RECASENS SICHES, es
quien empez a plantear la necesidad de una Teora Integrativa del Derecho, en que norma,
hecho social y valor, encuentran un equilibrio dialctico y real para explicar la complicada
naturaleza del Derecho (RECASENS, 1977:251). Finalmente, encontramos a las Teoras
Integrativas del Derecho, cuyos mayores exponentes en esta parte del continente son: el
iusfilsofo brasileo Miguel REALE, y el maestro peruano Carlos FERNANDEZ SESSAREGO,
quienes han dado cabida y fundamento a la Teora Tridimensionalista del Derecho.

Como vemos, numerosos son los tratadistas que se han abocado a la misin de definir lo que
es el Derecho, e inevitablemente se han encontrado con tres elementos a saber: la conducta
humana, valores y normas jurdicas. Sin embargo, como hemos visto a travs de la historia, se
han sucedido una serie de orientaciones que han identificado al Derecho con uno solo de estos
elementos. As tenemos, que Iusnaturalismo consideran al Derecho en su aspecto estimativo;
el Historicismo, lo considera en su fase social -aunque desde un punto de vista romntico-; y el
Positivismo concibe al fenmeno jurdico como un conjunto de normas. Al iusnaturalismo le
interesan los "valores", al iusformalismo las "normas", y al iusrealismo los "hechos".

De las tres posturas, podemos tomar lo que nos sea de utilidad. Sin embargo, parece imposible
dar un concepto unvoco del derecho, por la sencilla razn de que se trata de definirlo desde
tres diversos puntos de vista. Con gran acierto, Eduardo GARCIA MAYNEZ apunta que el error
de quienes han pretendido encerrar en una sola definicin (en el caso del derecho) objetos
diferentes entre s, no implica nicamente confusin de puntos de vista, sino, lo que es peor,
concomitante confusin de los objetos contemplados (GARCIA, 1997:17).

Dentro de este panorama surge el Tridimensionalismo especfico a travs de sus creadores:

REALE y FERNANDEZ SESSAREGO. Ambos, sin tener uno conocimiento del otro, elaboran
esta nueva concepcin del Derecho, coincidiendo en la inescindiblidad de sus elementos; pero,
al mismo tiempo, divergiendo en algunos aspectos.
Ha sido REALE dice ALZAMORA VALDEZ, quien acua el nombre a la Teora Tridimensional y
hace la distincin de las corrientes abstracta y especfica dentro de ella; as observa que:
desde su origen, esto es, desde la aparicin de la norma jurdica que es sntesis integrante
de hechos ordenados segn valores- hasta el momento final de su aplicacin, el Derecho se
caracteriza por su estructura tridimensional, en la cual hechos y valores se dialectizan, esto es,
obedecen a un proceso dinmico (ALZAMORA, 1976: 23).

Por su parte FERNANDEZ SESSAREGO, en su tesis de bachiller Bosquejo para una

determinacin ontolgica del Derecho (1950), la misma que fuera posteriormente publicada
bajo el ttulo de El Derecho como libertad, expresa que la ciencia jurdica o ciencia del Derecho
o simplemente Derecho- se constituye por la integracin de tres elementos: norma
pensamiento-, conducta humana objeto- y valor finalidad-. Tres elementos que pertenecen al
mbito del Derecho, que se exigen mutuamente, y que al aparecer vinculados esencialmente
constituyen la ciencia jurdica (FERNANDEZ, 1998, N 03:136).

6
Resumiendo diremos que sta teora seala que el derecho est construida sobre la base de
un tringulo (hay tres dimensiones; de ah que sea tridimensional), en donde en una arista se
encuentra la conducta, en la otra arista est el valor y en la tercera arista se encuentra la
norma. Estos tres elementos (conducta, valor y norma) son los pilares sobre los cuales se
edifica todo el planteamiento tridimensional. Como vimos el iusnaturalismo daba preeminencia
al valor: hay principios inmutables y eternos que inspiran la Ley Divina y de esta surge la Ley
Natural. Luego, el formalismo slo captaba a la norma, sealando que el Derecho es un
conjunto de normas y el quid del asunto est en interpretar dichas normas. Ambas tesis tenan
un alcance eminentemente parcial del problema; por ello, el Tridimensionalismo arguye que el
Derecho no es slo valor y que tampoco es slo norma, sino que es la conjuncin dinmica de
valor, norma y conducta. Por tanto estos elementos conducta, norma y valor son los elementos
ontolgico, lgico y estimativo del Derecho que en unidad integral motivan su aparicin. Y el
Derecho no es ninguno de estos elementos en forma aislada. De esto deducimos, claramente,
que son tres dimensiones interrelacionadas que producen el Derecho y a las cuales debe
recurrirse para entender precisamente al Derecho.

En atencin a lo sealado, es que a travs del presente ensayo, en el acpite subsiguiente

realizaremos un anlisis a la figura de la Suspensin de la Ejecucin de la Pena desde la ptica
del Tridimensionalismo del Derecho a propsito de la Ley N 30304 - Ley que prohbe la
suspensin de la ejecucin de la pena a los delitos cometidos por funcionarios y servidores
pblicos, y del Decreto Legislativo N 1351; por ende, postulndose as mayor rigurosidad en
dicha regulacin normativa, lo cual estar guiado por los postulados del Tridimensionalismo
Jurdico. Ya que, en el contexto de la problemtica presentada, resulta necesario entender que
en el ejercicio de los derechos y libertades se tiene como lmite, no slo las leyes vigentes, sino
sobre todo el respeto al valor axiolgico de las mismas y su eficacia en la sociedad.

2.5. Visin Tridimensional de la regulacin de la suspensin de la ejecucin de la pena a

propsito de la ley N 30304 - Ley que prohbe la suspensin de la ejecucin de la pena
a los delitos cometidos por funcionarios y servidores pblicos, y del Decreto Legislativo
N 1351 - Decreto legislativo que modifica el Cdigo Penal a fin de fortalecer la
seguridad ciudadana.

Analizando la Ley N 30304 - Ley que prohbe la suspensin de la ejecucin de la pena a los
delitos cometidos por funcionarios y servidores pblicos, y el Decreto Legislativo N 1351, se
tiene que desde una perspectiva tridimensionalista del derecho, vale decir, teniendo en cuenta
su triple dimensin normativa-fenomenolgica-valorativa; se tiene que la entidad que present
el proyecto de ley (Contralora General de la Repblica), lo hace en razn de que luego de una
investigacin llega a determinar de que de una muestra de 276 funcionarios sentenciados por
delitos de colusin, negociacin incompatible y peculado, slo 10 de ellos fueron condenados a
pena privativa de la libertad efectiva 5, ante dicha situacin, se consider indefectiblemente que
ello genera una sensacin de impunidad e indefensin; es decir, que nuestra poblacin ve con
enorme indignacin la forma en que se desatienden sus necesidades y se retrasan sus
expectativas de desarrollo, mientras que los funcionarios corruptos ven incrementando su
patrimonio de origen ilcito ante la inaccin de las autoridades; lo que ciertamente deslegitima el
imperio de la Ley y el Estado de Derecho; consecuentemente por razones de poltica criminal y
ante esta propuesta legislativa, nuestros legisladores evidenciaron la situacin (Problemtica -
HECHO) y consideraron pues establecer por razones de poltica criminal, un mayor reproche
penal frente a estas conductas, establecindose as que la suspensin de la ejecucin de la
pena regulada en el artculo 57 del Cdigo Penal no se aplique para los delitos contra la
administracin pblica, conocidos como colusin y peculado.

No obstante ello, el Poder Ejecutivo, en mrito a que mediante Ley N 30506, Ley que delega
en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia de reactivacin econmica y
formalizacin, seguridad ciudadana, lucha contra la corrupcin, agua y saneamiento y
reorganizacin de Petroper S.A., el Congreso de la Repblica le deleg la facultad de legislar
en materia de seguridad ciudadana, a efectos de establecer precisiones y modificaciones
normativas a la legislacin penal, procesal penal y de ejecucin penal, en particular en lo que

5
Vase el Dictamen de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos recado en el Proyecto de Ley N 2529/2013-CGR con un
texto sustitutorio mediante el cual se propone la Ley que prohbe la suspensin de la ejecucin de la pena a los delitos cometidos
1q23por funcionarios y servidores pblicos.
7
respecta a la tipificacin de nuevos delitos o agravantes; adems de que se realicen ajustes
normativos que fortalezcan la censura penal de algunas circunstancias conflictivas que atentan
gravemente al bienestar de las personas y la convivencia social, para lo cual se consider
necesario generar nuevos espacios de sancin penal, siempre respetando su carcter
excepcional; tcnica legislativa y los criterios normativos de algunos tipos penales para
contribuir a la mejora de la tutela penal de la integridad personal, el patrimonio, la correcta
administracin pblica y la estabilidad del medio ambiente, es que con fecha 06 de Enero del
ao 2017, se promulg el Decreto Legislativo N 1351, Decreto legislativo que modifica el
Cdigo Penal a fin de fortalecer la seguridad ciudadana, siendo ello as, nuevamente se ha
procedido a modificar el artculo 57 del Cdigo Penal, en el sentido de que la suspensin de la
ejecucin de la pena es inaplicable a los funcionarios o servidores pblicos condenados por
cualquiera de los delitos dolosos previstos, adems de los artculos 384, 387, a los delitos
previstos en el segundo prrafo del artculo 389, 395, 396, 399, y 401 del Cdigo Penal;
esto es, que se ha ampliado la gama de delitos contra la administracin pblica, respecto de los
cuales, no ser posible aplicar la suspensin de la ejecucin de la pena a aquellos funcionarios
y servidores pblicos que hayan cometido este tipo de ilcitos penales; debiendo as cumplir su
condena en un establecimiento penitenciario, luego de un proceso penal en el que se haya
declarado su responsabilidad penal, no interesando as la existencia o no de los requisitos
previstos en el artculo 57 del Cdigo Penal.

Ante dicho hecho, es que nuestros legisladores adems han procedido a realizar una
valoracin jurdica (VALOR) de la problemtica presentada, procediendo a justificar esta
modificatoria, en el hecho de que lo que se busca es evitar la impunidad en los casos de delitos
ms graves y pues eliminar esa desconfianza y sensacin de impunidad que se genera en la
sociedad.

Finalmente, luego de realizarse una valoracin jurdica desde dicha perspectiva de poltica
criminal se ha procedido a establecer la norma, promulgndose as la Ley N 30304 y el
Decreto Legislativo N 1351. (NORMA).

Sin embargo, frente a ello surge un cuestionamiento respecto a la valoracin jurdica realizada
por nuestros legisladores respecto de los hechos planteados por la Contralora General de la
Repblica y por la necesidad de reforzar la seguridad ciudadana (que fueron precisamente las
circunstancias que motivaron la dacin de la normativa bajo anlisis); en el sentido del Por
qu nuestro legislador ha considerado que era necesario esta modificatoria del artculo 57 del
Cdigo penal, para establecer que la suspensin de la ejecucin de la pena proceda
nicamente para algunos delitos contra la administracin pblica como son colusin, peculado
doloso, malversacin, cohecho pasivo especfico, corrupcin pasiva de auxiliares
jurisdiccionales, negociacin incompatible y enriquecimiento ilcito, y no para todos los dems
delitos contra la Administracin Pblica, pues como bien sabemos todo ese cmulo de ilcitos
penales, de igual forma vulneran bienes jurdicos tutelados por nuestro ordenamiento jurdico, y
que al igual que los siete delitos sealados, lesionan la confianza que tienen la ciudadana en
el aparato estatal, con lo cual continua generndose esa sensacin de impunidad y pon ende
de desconfianza.

Asimismo, teniendo en cuenta que el Derecho Penal nicamente protege los bienes jurdicos
ms importantes, entonces podra terminarse justificando la eliminacin de la suspensin de
la pena para todos los delitos en aras de la eficacia y bsqueda de prevencin de delitos? Esto
sera desde una primera ptica sumamente grave, puesto que nicamente responde a una
lgica represiva y no respeta los lmites del ius puniendi en un Estado Social y Democrtico de
Derecho. Pero desde una segunda ptica, por otro lado, se advierte adems, que la
suspensin de la pena est pensada tambin para ser aplicada en delitos cuyo desvalor social,
en el caso especfico, el juez valore que no resulta tan grave, por lo que como se puede
apreciar se est generando una diferenciacin respecto de los mismos delitos de corrupcin
inclusive, en lo que respecta a los que no han sido incluidos en las modificatorias y que s
podrn ser ponderados por el juez cuando se considere que no son supuestos tan graves, pero
los incluidos no.

Ahora bien, teniendo en cuenta a los sostenido por REALE y FERNANDEZ SESSAREGO, de
acuerdo a su teora tridimensional de la estructuracin del Derecho, propician o invocan a que
toda Conducta u Hecho debe ser Valorada en todas sus posibles aristas problemticas a
8
presentarse en ellas, para poder establecer una Norma que regule todas las posibles
posibilidades del surgimiento de una correcta regulacin del comportamiento humano a travs
del derecho. Anlisis que REALE lo grafica de la siguiente manera:

Cuadro N1: Teora Tridimensional del Derecho

P
Complejo Axiolgico
Proposiciones normativas
V1

V2

V3

V4

Fuente: (REALE, 1997:124)

Con ello, este Iusfilsofo no quiere decir que el mundo jurdico slo est formado de
continuas intenciones de valor, que inciden sobre una base de hecho, sino que las
mismas deben reflejarse en varias proposiciones normativas, una de las cules se
convertir en norma jurdica.

Sin embargo, en cuanto a lo referente al tema del presente ensayo, a nuestro parecer en
correlacin con lo sostenido por Miguel REALE, nuestros legisladores y propugnadores de
la Ley N 30304 y del Decreto Legislativo N 1351, no han realizado una valoracin
adecuada en lo que respecta a los hechos y/o problemtica planteada, as como las
posibles consecuencias que se presentaran y/o llegaran a presentarse cuando se
cometan los dems ilcitos penal contra la Administracin Pblica, lo cual ha sido motivo
de anlisis del presente ensayo.

Por lo que, desde una perspectiva poltico-criminal, resulta evidente que dentro de los
elementos a tomar en consideracin para la articulacin de la proteccin penal de la
funcionalidad de la Administracin Pblica se encuentra la confianza de la sociedad en la
Administracin Pblica y sus funcionarios, que indudablemente se ve afectada por la
conducta del funcionario pblico que defrauda sus expectativas, y que creemos que no ha
sido valorada en toda su dimensin con respecto a los dems ilcitos penales cometidos
por funcionarios y servidores pblicos, ya que conforme hemos podido demostrar, con la
modificatoria del artculo 57 del Cdigo Penal, a travs de la Ley N 30304 y del Decreto
Legislativo N 1351, si bien se busc dar mayor severidad en la sancin penal contra
funcionarios o servidores pblicos que comentan delitos contra la administracin pblica;
sin embargo, se aprecia que esta severidad solamente se ha establecido solamente para
siete delitos, mas no para toda la gama de delitos que forman parte de los Delitos contra la
Administracin Pblica; manteniendo el clima de desconfianza e impunidad presente en la
sociedad.

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 Esto significa que se han dejado de lado otros delitos contra la administracin pblica, tan
importantes como los delitos antes sealados; que incluso traen consigo mayor reproche
penal por la vulneracin del bien jurdico protegido administracin pblica. De ah que
siguiendo el esquema de Miguel Reale, tenemos que:

HECHO: Comportamiento humano que genera ingentes daos y perjuicios al Estado

producto del quebrantamiento de los deberes, responsabilidades y obligaciones de
carcter especial que asumen en su condicin de garantes (funcionarios y servidores
pblicos). En donde se encuentran comprendidos no solo los delitos de colusin, peculado
doloso, malversacin, cohecho pasivo especfico, corrupcin pasiva de auxiliares
jurisdiccionales, negociacin incompatible y enriquecimiento ilcito peculado; sino tambin
todos los dems Delitos contra la Administracin Pblica.

VALOR:

V1: Sensacin de impunidad por parte de la sociedad.

V2: Desconfianza por parte de la sociedad.

V3: Generar un efecto amedrantador.

V4: Suspensin de la ejecucin de la pena en los delitos de colusin, peculado doloso,

malversacin, cohecho pasivo especfico, corrupcin pasiva de auxiliares jurisdiccionales,
negociacin incompatible y enriquecimiento ilcito.

CONCLUSIN DEL LEGISLADOR Y DEL PROPULSOR DE LA NORMA:

PROHIBIENDO LA SUSPENSIN DE LA EJECUCIN DE LA PENA SLO EN LOS

DELITOS DE COLUSIN, PECULADO DOLOSO, MALVERSACIN, COHECHO
PASIVO ESPECFICO, CORRUPCIN PASIVA DE AUXILIARES JURISDICCIONALES,
NEGOCIACIN INCOMPATIBLE Y ENRIQUECIMIENTO ILCITO, GENERAMOS LA
ELIMINACIN DE V1, V2 y V3.

Con ello, se genera un efecto amedrantador a travs de la pena como reproche punitivo
en la conducta del funcionario o servidor pblico transgresor de la norma penal,
establecindose que la suspensin de la ejecucin de la pena ya no se ha aplique en dos
delitos en especfico: colusin y peculado PREVENCIN GENERAL / PREVENCIN
ESPECIAL; y por tanto la pena privativa de libertad debera ser efectiva.

Por qu si la valoracin fue eliminar la sensacin de impunidad y la desconfianza

por parte de la sociedad; as como generar un efecto amedrantador, ello no se hizo
extensivo tambin para los dems delitos contra la Administracin Pblica, que al
igual que los delitos de colusin, peculado doloso, malversacin, cohecho pasivo
especfico, corrupcin pasiva de auxiliares jurisdiccionales, negociacin
incompatible y enriquecimiento ilcito, atentan contra el bien jurdico Administracin
Pblica?

NORMA: Y en ese sentido se promulg la Ley N 30304 Ley que prohbe la suspensin
de la ejecucin de la pena a los delitos cometidos por funcionarios y servidores pblicos,
y el Decreto Legislativo N 1351, Decreto legislativo que modifica el Cdigo Penal a fin de
fortalecer la seguridad ciudadana.

No valorndose en todas sus dimensiones los valores antes sealados.

III. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES:

- No valoracin adecuada de todas las aristas de la problemtica bajo anlisis por la cual
se dio al Ley N 30304 Ley que prohbe la suspensin de la ejecucin de la pena a los
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 delitos cometidos por funcionarios y servidores pblicos, y el Decreto Legislativo N
1351, Decreto legislativo que modifica el Cdigo Penal a fin de fortalecer la seguridad
ciudadana, que mantiene el clima de sensacin de impunidad y desconfianza en la
sociedad, adems de no cumplir el efecto amedrantador que se propuso.

- Ampliar el efecto prohibitivo de la suspensin de la ejecucin de la pena a los dems

delitos contra la Administracin Pblica.

IV. BIBLIOGRAFA:

ALZAMORA VALDEZ, M. (1976). Filosofia del Derecho. Lima: Minerva.

ANGELES CABALLERO, C. (1992). La Tesis Universitaria en Derecho: investigacin

jurdica, seleccin, notas e introduccin. Lima: San Marcos.

BOBBIO, Norberto y BOVERO, Michelangelo. (1992 ). Sociedad y estado en la filosofa

poltica moderna: el modelo iusnaturalista y el modelo hegeliano-marxiano. Mxico DF:
FCE .

CABANELLAS, G. (1996). Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual (Vol. Tomo V).

Buenos Aires, Argentina: Heliasta.

FERNADEZ SESSAREGO, C. (1995). Derecho y Persona. Trujillo: Normas Legales.

GARCIA MAYNEZ, E. (1997). Filosofa del Derecho. Mexico DF: Porrua.

KANT, I. (1983). Crtica de la Razn Pura. Dialctica trascendental y Metodologa

Trascendental. Buenos Aires: Losada.

KELSEN, H. (2003). Teora Pura del Derecho: Introccin a la Problemtica Cientfica

del Derecho. Buenos Aires: Losada S.A.

REALE, M. (1997). Teora Tridemensional del Derecho. (A. Mateos, Trad.) Madrid:
Tecnos.

RECASENS SICHES, L. (1977). Introduccin al Estudio del Derecho. Mxico DF:

Porra.

GUIMARAY, Erick. 2015. Una norma adecuada? Sobre la Ley que prohbe la
suspensin de la pena para delitos cometidos por funcionarios pblicos.
Enlace: http://idehpucp.pucp.edu.pe/comunicaciones/opinion/una-norma-
adecuada-sobre-la-ley-que-prohibe-la-suspension-de-la-pena-para-delitos-
cometidos-por-funcionarios-publicos/.

JAVIER, Francisco. El castigo de la corrupcin poltica en la ejecucin penal.

La peligrosa deriva hacia un derecho penitenciario de estatus. Enlace: http://cj-
worldnews.com/spain/index.php/es/item/2848-el-castigo-de-la-corrupcion-
politica-en-la-ejecucion-penal-la-peligrosa-deriva-hacia-un-derecho-
penitenciario-de-estatus

JAKOBS, Gunther. Entrevista en la Revista Themis N 49.

Solrzano Ana Mara, en conferencia de prensa junto a la titular del congreso.

Cfr: http://www.elperuano.pe/Edicion/noticia-condenados-corrupcion-purgaran-
carcel-efectiva-26253.aspx#.VNddK_5wsjw

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 Informe realizado por la Procuradura Anticorrupcin en el ao 2014. Cfr:
http://peru21.pe/politica/elecciones-2014-corrupcion-gobiernos-regionales-
municipios-peru-2192134

Plan Nacional de Lucha contra la Corrupcin 2012-2016. P.4. Enlace:

http://spij.minjus.gob.pe/Graficos/Peru/2012/Diciembre/09/DS-119-2012-
PCM.pdf

12