Revista de Derecho, Vol. XII, diciembre 2001, pp.

149-167

ESTUDIOS E INVESTIGACIONES

REGULACIN DE LAS AREAS SILVESTRES PROTEGIDAS

EN CHILE Y LA INCLUSIN DE LAS AREAS PRIVADAS DE
CONSERVACIN EN LA LEY 19.300

*
Pablo Andrs Eisendecher Bertin

* Profesor de Derecho Ambiental Universidad Austral de Chile

Resumen

La regulacin normativa de las Areas Silvestres Protegidas es extensa, pero a la vez

carece de sistematicidad y coherencia, slo un anlisis pormenorizado de ellas
permitir establecer las bases sobre las cuales se deber realizar la modificacin e
implementacin de una poltica de preservacin de nuestra biodiversidad, ello a la
luz del mandato legal de la Ley N 19.300.

La excesiva dispersin normativa con la que nos encontramos al abordar el tema de

las reas silvestres protegidas torna en principio complejo su anlisis
pormenorizado. Es por ello que al comenzar el estudio propuesto es necesario
utilizar una referencia normativa de superior jerarqua, con el objeto de racionalizar
y estructurar las normas que inciden en la regulacin de las reas silvestres
mencionadas.

Es sin duda en nuestra Carta Fundamental donde encontramos reflejada la

preocupacin de fines del siglo XX por la conservacin y la preservacin del
patrimonio ambiental, toda vez que nuestra Constitucin Poltica establece entre las
garantas constitucionales derechos fundamentales que se relacionan con la
proteccin del medio ambiente, entre las que podemos mencionar el derecho a la
vida y a la integridad fsica y psquica1, que adems es uno de los principios rectores
de la legislacin ambiental, mas es slo un aspecto que hay que considerar en la
proteccin del medio ambiente y en especial de las reas silvestres protegidas.

As, el derecho a la vida consiste en la facultad jurdica o poder para exigir la

conservacin y proteccin de la vida humana, entendido como el estado de
actividad sustancial, propio del hombre. Sin embargo, no basta vivir, es necesario
vivir en plenitud de las cualidades y de los medios orgnicos de que estamos
provistos por naturaleza y de vivir bien para conseguir los fines humanos.

Por ello, la preocupacin de la sociedad por los problemas ambientales, el respeto y

la proteccin del derecho a la vida y la concepcin instrumental del Estado se
cristalizaron en una de las normas claves del ordenamiento jurdico ambiental, el
numeral octavo en su inciso primero del artculo 19 de nuestra Carta Fundamental.
La disposicin en comento establece: La Constitucin asegura a todas las personas:
8. El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Es deber del
Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservacin de la
naturaleza.

La aseveracin anterior se basa en el hecho de que slo en un entorno dotado de las

condiciones que permitan la existencia y desarrollo de la vida, el hombre podra
aspirar al desarrollo integral que, en cuanto ser, le asegura la Constitucin 2.

De esta forma, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin se

presenta en una doble faz. Primero, en cuanto derecho pblico subjetivo,
susceptible de tutela jurisdiccional, y segundo como una aspiracin constitucional o
derecho social reconocido en el texto constitucional. Las consecuencias de analizar
esta distincin, a la luz del tema que nos ocupa, es fundamental, ya que determina
la razn y la forma en que el derecho reacciona frente a la inadecuada proteccin de
las reas silvestres.

Por tanto, como derecho pblico subjetivo, goza en primer lugar de la tutela
jurisdiccional proporcionada por el recurso de proteccin, sin perjuicio de diferentes
acciones establecidas en normas especiales que regulan la proteccin del medio
ambiente o de bienes jurdicos relacionados con la preservacin de la naturaleza, ya
sea a travs del tradicional sistema sancionatorio o a travs del tratamiento de la
reparacin y/o indemnizacin del dao ambiental.

En sentido estricto, la relacin del recurso de proteccin y las reas silvestres

protegidas ha sido ms bien excepcional3, pero no por ello de menor trascendencia.
Ello debido a los problemas de titularidad que la propia naturaleza del derecho
protegido implica.

Si bien es cierto que el primer inciso del artculo 19 establece una titularidad amplia
de los derechos garantizados, el numeral octavo suscita divergencias en este punto
y en especial de la legitimacin activa para accionar cuando los recurrentes son
personas distintas a las personas naturales, como, por ejemplo, sindicatos, juntas
de vecinos y las reas silvestres protegidas 4.

Por otra parte, nos encontramos con la existencia de conceptos jurdicos

ambientales indeterminados o carentes de definicin en la misma Constitucin, ya
que las definiciones existentes en la Ley 19.300 no poseen el carcter de ley
interpretativa de la Constitucin, debido a lo cual su alcance es simplemente legal,
no impidiendo en modo alguno que los Tribunales Superiores de Justicia entiendan
de manera diversa los conceptos utilizados en la Constitucin.

Por lo ya expuesto, el hecho de acogerse un recurso de proteccin en que se plantee

la preservacin de la naturaleza y la conservacin del patrimonio ambiental ha sido
ms bien excepcional, no discutindose a cabalidad el problema de la
contaminacin. Es por ello que podemos citar en este aspecto la sentencia de la
Corte Suprema de Justicia en que se acogi un recurso de proteccin interpuesto
por algunos parlamentarios contra la Comisin Nacional del Medio Ambiente, por el
hecho de aceptar el proyecto Ro Cndor, de la Empresa Forestal Trillium Limitada.

Este numeral octavo en cuanto derecho social tiene como finalidad fundamentar el
deber del Estado de velar porque el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin no sea afectado y adems de tutelar la preservacin de la naturaleza,
como asimismo constituye la verdadera base para la legislacin protectora del
medio ambiente.

Precisamente, los denominados derechos sociales requieren un desarrollo normativo

con el objeto de alcanzar el carcter de verdaderos derechos, ya que, desde el
momento en que su contenido es precisado y perfeccionado por el legislador, se
convierten en obligaciones en sentido estricto, susceptibles de ser exigidas por los
ciudadanos.

Finalmente, debemos sealar la importancia que la Constitucin Poltica ha adquirido

en el mbito del derecho ambiental, debido a los numerosos y trascendentes
Tratados que en esta materia ha suscrito nuestro pas.

El alcance de estas normas frente a las reas silvestres protegidas es importante.

Nuestro pas ha suscrito cuatro de las ms relevantes normas internacionales
referidas a las reas silvestres protegidas en el mundo, cuyo alcance en relacin a la
legislacin interna abordaremos brevemente.

En primer lugar, la Convencin para la Proteccin de la Flora, la Fauna y las Bellezas

Escnicas Naturales de Amrica, tambin conocida como Convencin de
Washington, suscrita en dicha ciudad en el ao 1940, siendo ratificada por nuestro
pas en el ao 1967. Desde entonces ha ocupado un lugar clave en la regulacin de
las reas silvestres, ya que, al no haber entrado en vigencia la ley que regula el
Sistema Nacional de Areas Silvestres Protegidas del Estado, ha suplido el silencio
legislativo en esta materia5.

El objetivo general de esta convencin es la conservacin y proteccin de las

especies de la flora y fauna endmica americana, incluyendo en su esfera de
proteccin a recursos vivos tales como: a) las aves migratorias 6; b) paisajes de
incomparable belleza; c) regiones y objetos naturales de inters esttico o valor
histrico o cientfico y d) lugares donde existen condiciones primitivas, dentro de los
casos a que esta Convencin se refiere.

En sntesis, los Estados contratantes asumen diversas obligaciones, todas con miras
al efectivo cumplimiento del objetivo principal de la norma suscrita, como, por
ejemplo: el establecimiento de las categoras definidas en los menores plazos
posibles; la dictacin de leyes o reglamentos que aseguren la proteccin y
conservacin de los recursos protegidos por este Tratado, como necesario
complemento de ste, y la cooperacin cientfica entre los pases contratantes.

Sin embargo, es el artculo primero del Tratado el que mayor importancia tiene para
el anlisis propuesto, ya que ste contiene las definiciones de las categoras de
manejo que en la actualidad conforman el Sistema de Areas Protegidas bajo
proteccin estatal.

A pesar de la evidente relevancia que esta norma posee para los espacios naturales
a proteger, la aplicacin de sus disposiciones no ha sido plenamente respetada por
el propio Estado que la suscribi, dictndose diversas normas en abierta
contradiccin a su letra y espritu.

En efecto, el artculo 3 de la norma en comento regula dos aspectos esenciales del

tema en anlisis; a) la afectacin y desafectacin de estas reas protegidas y b) uso
y destino de los recursos naturales que conforman estas reas.

Respecto del primer punto, la citada disposicin establece que: los Gobiernos
Contratantes convienen en que los lmites de los Parques Nacionales no sern
alterados ni enajenada parte alguna de ellos sino por accin de la autoridad
legislativa competente.

Cindonos al artculo treinta y uno de la Convencin de Viena7, podemos sealar

que la alteracin de la cabida de una unidad de manejo o la modificacin de sus
deslindes y la enajenacin a cualquier ttulo (pues el legislador no distingue), son
actos que requieren para su ejecucin ser autorizados por una ley, ya que a travs
de dichos actos se manifiesta la funcin legislativa radicada en el Congreso
Nacional, como soberana expresin de aquel poder estatal.

Lo dispuesto en dicha disposicin es plenamente concordante con lo preceptuado

por el artculo 60 nmero 10 de la Constitucin Poltica en cuanto a la enajenacin
de bienes del Estado8, lo cual nos permite sostener que este tema debe sin duda ser
incluido en la futura legislacin sobre reas silvestres protegidas, no slo por el
expreso mandato constitucional ya referido, sino porque guarda ntima relacin con
la implementacin de nuevas reas y con la modificacin de la cabida de las
unidades que actualmente las contienen, actos que deben realizarse al tenor de los
objetivos de conservacin y proteccin que esta ley debe contener y no en
infraccin de los mismos como actualmente puede suceder, sin que ello implique
directa responsabilidad para el Estado.

Sin embargo, el DL 1.9399, que establece las normas sobre adquisicin,

administracin y disposicin de bienes del Estado, dispone en su artculo 21 que los
Parques Nacionales y las Reservas Forestales podrn ser destinados a otro objeto
distinto a los sealados en el inciso precedente10 y perder su calidad de rea
protegida, a travs de la dictacin de un decreto emanado del Ministerio de Bienes
Nacionales, contando previamente con un informe evacuado por el Ministerio de
Agricultura, el cual considere favorable dicha medida.

La norma citada contraviene abiertamente lo dispuesto por la Constitucin y la

Convencin en comento, textos bajo cuyas disposiciones subyace la idea de
proteger la calidad de rea protegida de una zona natural poseedora de tan
especiales caractersticas. Lo anterior queda claramente de manifiesto al prohibirse
la modificacin de sus lmites o su enajenacin, por otra va que no sea una ley
propiamente tal, ello porque la generacin de los actos legislativos supone una
discusin, una ponderacin y un anlisis concordantes con la relevancia que dicha
materia tiene, por mandato constitucional, para el Estado, recayendo dicho examen
en la labor del Legislativo.

Dicho poder requiere, para la elaboracin de estas normas, del apoyo tcnico (en
cuanto a conocimiento e informacin) de los organismos estatales con competencia
ambiental, pero a mi juicio en ningn caso debe entregar a otro poder del Estado,
en este caso al Ejecutivo, la decisin de afectar o desafectar un rea natural
sometida a un rgimen de proteccin, incluso mediante una norma de rango inferior
a una ley, decisin que en ltima instancia tomara una persona jurdica de derecho
privado, a quien se le han delegado ciertas facultades correspondientes a rganos
estatales, la cual, si bien posee los conocimientos tcnicos, carece absolutamente de
la potestad requerida por la normativa vigente11.

En cuanto al segundo punto, referido al uso y destino de los recursos vivos

presentes en estas reas, el artculo tercero de la Convencin establece dos
prohibiciones al respecto.

La primera est referida a la caza, matanza y captura de especmenes de la fauna y

a la destruccin y recoleccin de ejemplares de la flora en los Parques Nacionales, a
excepcin de ser realizadas dichas actividades por las autoridades del respectivo
parque o bajo vigilancia de stas y en el caso de efectuarse en el marco de una
investigacin cientfica, debidamente autorizada12.

Asimismo, dicha prohibicin tambin es contemplada por el artculo 7 de la Ley N

19.473 sobre Caza, respecto de la caza o captura de ejemplares de la fauna
silvestre, dentro de los Parques Nacionales, Reservas Nacionales y Monumentos
Naturales, pudiendo el Servicio Agrcola y Ganadero autorizar dichas actividades con
la finalidad de: controlar la accin de animales que causen graves perjuicios al
ecosistema; para establecer centros de reproduccin o criaderos o para permitir una
utilizacin sustentable del recurso, debiendo contar con la autorizacin previa de la
autoridad que administre el rea silvestre protegida13.

La segunda prohibicin est referida a la explotacin de los recursos naturales

existentes, tanto en el suelo como en el subsuelo de estas reas. En efecto, el
artculo en comento seala: Las riquezas existentes en ellos (Parques Nacionales)
no se explotarn con fines comerciales. Sin embargo, el artculo 17 en sus
numerales 2 y 6 del Cdigo de Minera establece que para ejecutar labores mineras
en lugares declarados Parques Nacionales, Reservas Nacionales o Monumentos
Naturales, se requerir autorizacin del Intendente Regional, en tanto que para
llevar a cabo dichas labores en lugares declarados de inters histrico o cientfico se
deber contar con autorizacin del Presidente de la Repblica.

Como corolario de lo anteriormente preceptuado, la Ley 19.300 sobre Bases

Generales del Medio Ambiente establece en su artculo 10 ubicado en el prrafo 2
titulado Del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, que: Los proyectos o
actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualquiera de sus fases,
que debern someterse al SEIA14 son los siguientes: p) ejecucin de obras,
programas o actividades en Parques Nacionales, Monumentos Naturales, Reservas
de Regiones Vrgenes, Santuarios de la Naturaleza, Parques Marinos, Reservas
Marinas o en cualesquiera otras reas colocadas bajo proteccin oficial, en los casos
en que la legislacin respectiva lo permita.
Por lo tanto, la legislacin vigente permitira, previo sometimiento al SEIA, la
constitucin de una concesin minera en terrenos ubicados al interior de reas
silvestres protegidas.

La mayor contradiccin de esta norma es ubicarse en una ley engendrada como

directa consecuencia de la incorporacin, en nuestro ordenamiento jurdico, del ms
importante acuerdo internacional en materia ambiental del siglo XX, nos referimos
al Convenio sobre la Diversidad Biolgica. Este texto reconoce la trascendencia de
conservar la diversidad biolgica, fundamentalmente por los valores de diversa
ndole que sta proporciona a la humanidad. Este Tratado establece que la
exigencia fundamental para la conservacin de la diversidad biolgica es la
conservacin in situ de los ecosistemas y hbitats naturales, la cual se concreta en
los hechos en la designacin de un ecosistema natural o regin con ciertas
caractersticas especiales o escasas como rea protegida. Como consecuencia de
dicha designacin un espacio natural queda, a priori, marginado de la esfera
econmica y por ende obviamente excluidas las actividades productivas y
extractivas.

Entenderlo de otro modo significara desconocer los objetivos que el establecimiento

de dichas reas persigue, como, por ejemplo, la mantencin de reas de carcter
nico o representativas de una determinada diversidad ecolgica y la mantencin de
procesos vitales e interaccin entre especies, objetivos incompatibles con las
actividades primarias y secundarias de la economa.

Las consecuencias prcticas derivadas de la mantencin de la legislacin actual en

esta materia son sin duda negativas.

La solicitud de una concesin minera por parte de una persona natural o jurdica
conlleva la legtima bsqueda de lucro que al tenor de la libertad econmica 15 las
personas pueden obtener al desarrollar una actividad de esta naturaleza.

El peligro radica en que la ejecucin de obras, programas o actividades dentro de

las reas protegidas, como la mencionada actividad minera, cuya naturaleza es
evidentemente ajena a los fines por los que stas son creadas, deja abierta la
posibilidad de que a futuro cualquier persona se decida indagar el verdadero ser de
estas reas protegidas y presentar diversos proyectos productivos que, aun
adecundose a la normativa ambiental, busquen la satisfaccin de un legtimo afn
de lucro, pero a costa de eliminar la esencia de dichas reas.

Por lo tanto, es el SNASPE el instrumento de gestin ambiental que, por mandato de

la Ley 19.300, debe ocuparse de la efectiva proteccin de la diversidad biolgica, la
tutela de la preservacin de la naturaleza y la conservacin del patrimonio
ambiental, debiendo en la normativa que a futuro lo implemente establecerse
claramente las actividades susceptibles de realizar dentro de las reas por ste
reguladas, sin necesidad de derogar la letra p) del artculo 10 de dicha ley, ya que
seran stos precisamente los casos en que la legislacin respectiva lo permite,
debiendo para una mayor certeza en la aplicacin de las normas derogarse
expresamente la sealada norma del Cdigo de Minera.

De igual importancia es el Tratado sobre la conservacin de la diversidad biolgica

vigente como ley de la repblica desde el 6 de mayo de 1995, fecha de su
publicacin en el Diario Oficial. La importancia de esta norma radica en plasmar, en
un texto de carcter vinculante, la preocupacin mundial sobre el deterioro y
prdida de un bien jurdico preciado como es la diversidad biolgica de nuestro
planeta.

Las disposiciones de este Tratado tienen por objetivos fundamentales los siguientes:
a) conservacin de la diversidad biolgica; b) utilizacin sostenible de sus
componentes y c) la participacin justa y equitativa en los beneficios que se deriven
de la utilizacin de los recursos genticos.

La norma ms importante de este tratado relacionada con las reas silvestres

protegidas es la contenida en el inciso 10 del Prembulo, la cual establece que
Observando asimismo que la exigencia fundamental para la conservacin de la
diversidad biolgica es la conservacin de in situ de los ecosistemas y hbitats
naturales y el mantenimiento y la recuperacin de poblaciones viables de especies
en sus entornos naturales.

Dicho precepto consagra a las reas silvestres protegidas como uno de los
instrumentos de gestin ambiental de mayor relevancia en el mbito jurdico,
puesto que al constituir el mecanismo para el logro de la conservacin in situ, se
transforma en el requisito sine qua non para el cumplimiento de los objetivos de
conservacin establecidos por el Convenio, afirmacin que es corroborada por el
propio artculo 8, encargado de regular expresamente dicha clase de conservacin.
De esta forma, podemos sealar que en la mayora de los numerales de dicho
artculo se regulan diversos aspectos relativos a las reas silvestres protegidas,
siendo su tratamiento en esta disposicin el siguiente: a) La letra d) repite lo
dispuesto en el inciso 10 del Prembulo y en el artculo 216, en cuanto al objetivo
de la conservacin in situ y consecuentemente de las reas silvestres protegidas; b)
Luego, la letra a) establece la obligacin de las partes contratantes en orden a crear
un sistema de reas protegidas o de reas donde haya que tomar medidas
especiales para conservar la diversidad biolgica.

Nuestro pas no cumple con lo dispuesto por esta norma ya que no existe un texto
legal que regule expresa y adecuadamente dichas reas, obligacin que est
contenida en la letra k) de este artculo17.

Como consecuencia de este vaco legislativo, las obligaciones establecidas en las

letras c) e i) 18 no slo no son cumplidas, sino que se produce una situacin de
confrontacin de normas, cuyo resultado puede acarrear un grave peligro para el
panorama futuro de las reas silvestres protegidas; al respecto, valga lo observado
atinente a las concesiones mineras en reas protegidas.

Con relacin a la obligacin establecida en la letra b)19, podemos indicar que el

esfuerzo mancomunado de instituciones y organizaciones, pblicas y privadas, dio
como fruto la realizacin del Tercer Simposio sobre Sitios Prioritarios para la
Conservacin de la Diversidad Biolgica en Chile, cuyos destacables resultados
fueron el establecimiento de criterios objetivos y de uso general para la seleccin de
sitios de importancia para la biodiversidad, como elemento dinmico presente en
stos, la elaboracin de un informe relativo a la implementacin de estas reas
prioritarias y la identificacin de cien sitios con diferentes grados en cuanto a su
prioridad para ser sometidos a un rgimen de proteccin20.

Por lo tanto, la influencia que esta norma ha ejercido y continuar ejerciendo en la

legislacin ambiental es la positiva consecuencia de su adecuado y completo
enfoque de uno de los ms graves problemas del hombre a nivel global que nos leg
el pasado siglo XX.

Un tercer tratado de relevancia en el tema de las reas silvestres protegidas es la

Convencin Internacional relativa a los Humedales de Importancia Internacional,
especialmente cmo hbitats de aves acuticas.

La importancia de los Humedales como espacios naturales susceptibles de

proteccin legal radica en sus mltiples funciones ecolgicas, fundamentalmente
como reguladores de los regmenes hdricos y como hbitat de una flora y de una
fauna caractersticas, especialmente de las aves acuticas,21 y en el hecho de
constituir un recurso de gran valor econmico, cultural, cientfico y recreativo 22.

Por tanto, por el hecho de suscribir nuestro pas este Tratado Internacional
incorpora al ordenamiento jurdico nacional un importante instrumento en pro de la
conservacin de los recursos naturales, ya que su designacin como rea de
importancia internacional no slo eleva el grado de compromiso ambiental de las
autoridades ante el concierto de naciones, sino que tambin produce un positivo
impacto en la opinin pblica en lo referido a la valoracin de la que gozarn estas
reas.

De esta forma, la normativa sobre reas silvestres protegidas se enriquece

enormemente al contar con un texto legal que no slo establece la posibilidad de
afectar una de estas zonas a un rgimen de proteccin internacional, sino que
adems obliga al Estado contratante a adoptar medidas orientadas a la conservacin
y proteccin de estas reas, aun cuando su importancia sea local y no internacional,
vale decir, sea o no incluida en el listado de estos sitios.

Sin embargo, existen importantes aspectos relativos a su establecimiento y

administracin, de cuyo adecuado desarrollo debiera hacerse cargo la nueva
legislacin sobre reas silvestres bajo proteccin.

En efecto, en cuanto al organismo o autoridad encargada de la administracin de

estas reas, debemos realizar una distincin previa. En el mbito internacional, la
supervigilancia de estos espacios naturales es ejercida por la UICN al desempear
las funciones de Oficina Permanente23, ello sin perjuicio de las facultades de la
Conferencia de las Partes, rgano de carcter consultivo, cuya tarea principal es
velar por la adecuada aplicacin del Convenio.

En el mbito nacional no se ha creado un organismo o designado una autoridad que

deba hacerse cargo de su administracin. Este hecho sita a estas reas en un
plano de incertidumbre y desigualdad frente a otras categoras que poseen este
presupuesto bsico para su adecuado funcionamiento, circunstancia que adems
atenta contra la necesaria planificacin de la utilizacin sostenible de los recursos
presentes en estas reas, siempre y cuando dicha utilizacin no sea contraria a los
objetivos de conservacin perseguidos tras su establecimiento 24.
A lo anterior debemos agregar que debido a las especiales caractersticas de estas
reas convergen la competencia de tres organismos estatales en ellas, siendo stos
el SAG25, SERNAP26 y DIRECTEMAR27, lo cual acenta la difusa responsabilidad del
Estado sobre estas reas, a pesar de las obligaciones asumidas por ste.

Sin embargo, esta multiplicidad de competencias podra resolverse a futuro al ser

traspasadas y radicadas en el proyectado ente administrador de las reas silvestres
protegidas.

Por lo tanto, podemos constatar que el establecimiento de estas reas ha sido

condicionado tanto en los hechos como en el derecho28 a la preexistencia de otra
rea ya sometida a un rgimen de proteccin, lo cual soluciona slo parcialmente la
carencia de un organismo administrador y limita seriamente el cumplimiento de sus
objetivos. La afirmacin anterior es especialmente vlida si consideramos que, en
nuestro pas, la categora sobre la cual se han designado los Humedales es la de
Santuario de la Naturaleza, la que adolece de serias falencias, particularmente
respecto de la idoneidad del ente administrador, como asimismo respecto de su
rgimen de sanciones entre otros aspectos.

En cuanto a las normas sobre afectacin y desafectacin de estas reas, se ubican

en los artculos 2 y 3 del Convenio. En ellas se establecen los presupuestos
bsicos para que estas reas naturales sean incorporadas a la categora
internacional, quedando el procedimiento especfico entregado a la regulacin que
las normas y prcticas internacionales establezcan al respecto.

Las normas relativas a la desafectacin de Humedales ya inscritos en la lista

respectiva presentan singulares caractersticas. En primer lugar, cumpliran con el
mandato establecido en la Convencin de Washington29, en orden a que la
desafectacin o modificacin de los lmites de las reas silvestres es un acto que
debe ser ordenado por ley, al ser precisamente esa la naturaleza que posee el texto
en comento.

En segundo lugar, otorga a dicha norma un carcter excepcional, al condicionar su

realizacin a razones urgentes de inters nacional, concepto vlvula que, al
menos, asegura que un acto de esta especie deba fundarse en motivos relacionados
con la nacin entera y no con un sector de ella (o con el Gobierno de turno), en
miras de obtener un inters superior para la sociedad poltica globalmente
considerada30.

El Tratado en anlisis exige el cumplimiento de tres obligaciones anexas a este acto:

a) La obligacin de informar lo antes posible31 a la organizacin o Gobierno que
desempee las funciones de la Oficina permanente. b) La obligacin de considerar
sus responsabilidades de carcter internacional relativas a la conservacin,
ordenacin, vigilancia y explotacin racional de las poblaciones migratorias de aves
acuticas.32 c) Se establece la obligacin por parte del Estado contratante de
compensar en lo posible toda obligacin de establecer nuevas reservas naturales
para las aves acuticas y para la proteccin, en la misma regin o en otros lugares,
de una adecuada porcin de su hbitat de origen.33

La compensacin a la cual el Estado queda obligado es bastante difusa y slo

factible de ser cumplida en la medida que se adopte, por ejemplo, la
implementacin de la conservacin ex situ respecto de la flora y fauna asociadas a
estos hbitats. Sin embargo, la segunda obligacin aludida s constituye una
verdadera compensacin y nos parece del todo acertada y consecuente con los
objetivos trazados por el Convenio, siendo a nuestro juicio la condictio sine qua non
para que esta desafectacin o modificacin de lmites sealada precedentemente
pueda llevarse a cabo.

Consideramos que las disposiciones contenidas en este Tratado respecto a este

punto sientan un importante precedente para la legislacin de reas silvestres
protegidas, en cuanto homologar en sta las razones de derecho y las obligaciones a
las que queda sujeto el Estado para realizar la desafectacin o modificacin de los
deslindes de estas reas.

Finalmente, cabe sealar que el Convenio establece diversas obligaciones para

nuestro pas en orden al adecuado cumplimiento de sus normas e implementacin
de estas reas. De esta forma, el artculo 4 las enumera, pudiendo indicarse al
efecto las siguientes: a) fomento de la investigacin e intercambio de informacin
respecto de los Humedales, su flora y su fauna; b) gestionar el aumento de las
poblaciones de aves acuticas en Humedales adecuados; c) favorecer la formacin
del personal competente para el estudio, administracin y salvaguardia de estas
reas y d) la coordinacin y el apoyo activo en cuanto adopcin de polticas y
dictacin de la normativa pertinente a la conservacin de estas reas y de su flora y
de su fauna.

Adems de los tratados ya enunciados debemos mencionar al Convenio sobre la

Conservacin de Especies Migratorias de la Fauna Salvaje. Este Tratado
Internacional entr en vigencia el 12 de diciembre de 1981, fecha de la publicacin
del D.S. N 868 del Ministerio de Relaciones Exteriores.

El rol que desempea este Tratado, dentro de la normativa referente a las reas
silvestres, es de carcter complementario a las disposiciones anteriormente
analizadas, ello porque no regula el establecimiento de una nueva categora de
reas protegidas, sino que de sus disposiciones nacen diversas obligaciones para los
Estados partes, en orden a arbitrar medidas de proteccin y conservacin a favor
del componente migratorio de la biota nativa.

Sobre la base de un anlisis del Convenio, podemos identificar respecto de las reas
silvestres protegidas dos situaciones:

La primera la constituira el hecho de que alguno de los hbitats o zonas dentro del
rea de distribucin de una especie migratoria quede comprendido dentro de los
territorios que conforman un rea silvestre. En este caso, las acciones establecidas
por este Convenio debieran ser incorporadas a la realizacin y ejecucin de los
planes de manejo de la unidad respectiva, por parte del organismo administrador de
sta, cumplindose de este modo con las obligaciones asumidas por el Estado.

La segunda correspondera a la situacin inversa, vale decir, el hbitat o el rea de

distribucin de una especie migratoria no coincida con zonas naturales sometidas a
algn rgimen de proteccin. La solucin a este vaco legal la constituira la
incorporacin en la futura legislacin de reas silvestres protegidas de una nueva
categora de manejo que subsane esta deficiencia normativa.

El fundamento de esta proposicin lo encontramos en el artculo 8 letra d) del

Convenio sobre Diversidad Biolgica y en numerosas disposiciones del Tratado en
comento, como por ejemplo:

el artculo 1 letra c) N 3 que establece como condicin para considerar el estado

de conservacin de una especie como favorable la existencia de un espacio vital
suficiente para mantener a largo plazo la poblacin de la especie migratoria;

en este mismo sentido, el artculo 1 letra c) N 4 establece como condicin el

hecho de que la distribucin y abundancia de la especie migratoria se aproximara a
niveles histricos en la medida que existan ecosistemas potencialmente adecuados
y en la medida que estos sean compatibles con el manejo prudente de la fauna
salvaje;

las medidas de proteccin y conservacin establecidas por el artculo 3 N 4,

especialmente la contemplada en la letra a), en cuanto permite readecuar,
determinados hbitats para disminuir el peligro de extincin de ciertas especies;

el artculo 5 establece las pautas para la celebracin de los acuerdos de los que
sern objeto las especies declaradas en estado de conservacin desfavorable y en
su numeral 5 dispone que dichos Acuerdos deberan disponer, entre otras medidas,
las contenidas en las letras e), f) y g)34, las que autorizaran la creacin de estas
reas en los Tratados Internacionales, por lo que estimamos que es absolutamente
coherente con los objetivos de este Convenio la incorporacin de esta nueva
categora al ordenamiento jurdico interno.

Por lo tanto, la nueva ley de reas silvestres protegidas debera establecer el rgano
administrador de estas reas, cuya finalidad primordial consistira en ocuparse del
cumplimiento de las obligaciones asumidas por nuestro pas en el Convenio y que se
encuentran an pendientes35. Consideramos adems que dichas medidas deberan
regularse con mayor detalle en la nueva Ley de reas silvestres protegidas,
guardando la debida coherencia y complementariedad con el resto de la normativa
ambiental, especialmente con textos como la Ley de Caza, debiendo dilucidarse, por
ejemplo, si las disposiciones sobre responsabilidad administrativa y penal sern de
exclusiva reglamentacin de esta norma o de la nueva legislacin aludida.

Para finalizar, debemos sealar que la no dictacin del reglamento de clasificacin

de las especies de flora y fauna silvestres segn su estado de conservacin, como lo
ordena el artculo 37 de la Ley 19.300, constituye una grave omisin por parte del
Estado, que resta organicidad a la normativa ambiental. En efecto, como ya
sealamos el Convenio establece dos listados de especies en diferentes estados de
conservacin (desfavorable y en peligro), antecedente de gran importancia en la
aplicacin de sus disposiciones. Sin embargo, el artculo 4 del Reglamento de la
Ley de Caza establece un catlogo distinto, basado en denominaciones diversas a
las listas comentadas, por lo que es tarea urgente el encargar a alguna institucin u
organismo de carcter cientfico emitir un pronunciamiento que establezca la
existencia o no de la supuesta correspondencia entre ambos listados, de manera de
lograr armonizar las normas que regulan el recurso faunstico migratorio36.
Una de las consecuencias de mayor relevancia que la suscripcin del Convenio sobre
Diversidad Biolgica acarre en el mbito jurdico ambiental chileno fue la dictacin
de la Ley N 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente.

Para el tratamiento de la problemtica ambiental esta ley enfoca sus disposiciones a

tres aspectos fundamentales: a) Creacin de un marco jurdico, dentro del cual se
debe reorganizar la legislacin ambiental. Es por ello que se titula Ley de Bases
Generales, ya que establece una serie de principios sobre los que se deben guiar
las futuras normas jurdicas que aborden la temtica ambiental; asimismo,
menciona una serie de normas y mecanismos de regulacin que debern ser
desarrollados con posterioridad a su entrada en vigencia 37. b) Establecer una
institucionalidad de carcter eminentemente coordinador de los distintos rganos de
la administracin del Estado y c) La creacin e implementacin de una serie de
instrumentos de gestin ambiental38.

En relacin con las reas silvestres protegidas contiene una serie de definiciones
que son vitales para una correcta comprensin y aplicacin de las normas sobre
reas silvestres protegidas39, como son los conceptos de medio ambiente
biodiversidad, conservacin del patrimonio ambiental, desarrollo sustentable,
recursos naturales y preservacin de la naturaleza, en las que sin duda poseen una
gran influencia del Tratados y Convenios internacionales suscritos por Chile.

Las definiciones enunciadas y contenidas en la Ley N 19.300, sumadas al concepto

de utilizacin sostenible40, establecen las pautas para que, en armona con los
fines de las reas silvestres protegidas, la explotacin de los recursos presentes en
stas pueda llevarse a cabo en beneficio de la comunidad en su conjunto.

Sin embargo, creo que las definiciones transcritas cobrarn verdadero realce al
momento de plantearse el futuro contenido de una nueva ley de reas silvestres
protegidas, ello porque establecen el marco terico correcto en el cual debe ser
entendido este instrumento de gestin ambiental.

El Ttulo II de la Ley N 19.300 desarrolla la normativa aplicable a los Instrumentos

de Gestin Ambiental, establecidos por sta. Dentro del prrafo 4 intitulado De las
Normas de Calidad Ambiental y de la Preservacin de la Naturaleza y Conservacin
del Patrimonio Ambiental, se ubica la disposicin que no slo justifica, sino que
ordena la creacin de i Sistema Nacional de reas silvestres protegidas bajo
administracin estatal41.

Para el adecuado cumplimiento del mandato expreso, establecido en virtud de los

compromisos adquiridos por nuestro pas en el marco del Convenio sobre la
Diversidad Biolgica, es menester la dictacin de una ley que establezca la
adecuada implementacin de este Sistema, circunstancia ajustada al espritu
reestructurador de la Ley de Bases y claramente necesaria frente a la inexistencia
de un cuerpo legal de esta naturaleza.

Una de las ms importantes innovaciones de esta ley de bases respecto a los

espacios naturales consiste en la incorporacin de un instrumento de gestin que
permite la participacin del sector privado a las tareas de proteccin y conservacin
del patrimonio ambiental. Dicho instituto es denominado Areas silvestres
protegidas de propiedad privada y su regulacin es entregada al artculo 35 del
comentado texto legal.

De la lectura de su inciso 1 desprendemos que la razn de su creacin obedece al

mismo propsito sealado en el artculo precedente, por lo que los objetivos que
estas reas deben cumplir son los mismos que inspiran el sistema estatal.

La remisin a las categoras bajo proteccin del Estado no se agota en este punto,
pues la parte final del comentado inciso 1 establece que estas reas estarn
afectas a igual tratamiento tributario, derechos, obligaciones y cargas que las
pertenecientes al SNASPE.

Por su parte, el inciso 2 establece que la supervisin de estas reas silvestres

corresponder al organismo administrador del SNASPE, para luego en los incisos 3
y 4 regular el procedimiento de afectacin y desafectacin de estos espacios
silvestres.

Finalmente, el inciso 5 seala las materias que el Reglamento respectivo deber

regular, siendo stas los requisitos, plazos y limitaciones de aplicacin general que
se debern cumplir para gozar de las franquicias, ejercer los derechos, dar
cumplimiento a las obligaciones y cargas a que se refiere el inciso 1.

La acertada visin del Legislativo al incluir una herramienta de gestin, de

raigambre extranjera y fruto de exitosas experiencias42, no adolece
lamentablemente de falencias, tanto de hecho como de derecho, que dificultan su
adecuada puesta en funcionamiento.

En primer lugar, la dictacin del Reglamento respectivo no se ha concretado, lo cual,

sin embargo, constituye una omisin favorable. Dicha afirmacin se basa en el
hecho de que, al no sealarse de forma expresa en el texto de la ley cules seran
los beneficios de carcter tributario a los que podran acceder los propietarios de
estas reas, debemos entender que dicha enunciacin le fue entregada al
mencionado Reglamento.

De ser as, nos enfrentaramos a un serio problema de constitucionalidad, debido a

que, al tenor de los artculos 60 N 14 y 62 inciso 4 N 1, estas son materias de
ley, cuya iniciativa exclusiva corresponde al Presidente de la Repblica y no son
materias susceptibles de ser normadas va reglamento, por lo que estamos frente a
otro aspecto que debe ser regulado por la ley de reas silvestres protegidas.

Otra falencia de esta disposicin es no establecer, ni regular, otros instrumentos

econmicos como, por ejemplo, bonificaciones para la realizacin de ciertas
actividades compatibles con sus objetivos de conservacin, entre las que podramos
mencionar proyectos de ecoturismo43.

Por lo tanto, adscribimos al sector de la doctrina que argumenta a favor de una

regulacin adecuada para el comentado instrumento de gestin dentro de la ley de
reas silvestres bajo proteccin estatal.

A las razones ya expuestas, basadas en los mencionados problemas de

constitucionalidad y tcnica legislativa, se suman otras consideraciones, como son:
a) la disposicin adolece del necesario desarrollo, en cuanto al diseo conceptual de
estas reas, b) la necesaria incorporacin de instrumentos de carcter econmico
requiere de un texto legal expreso, por disposicin del artculo 19 N 22 inciso 2,
60 N 2 y 60 N 20 de la Constitucin Poltica.

En conclusin, las disposiciones que regulen este instrumento de gestin, adems

de subsanar las mencionadas falencias del artculo 35, han quedado, por mandato
de esta misma norma, condicionadas a la dictacin previa del texto que regule a las
reas silvestres protegidas bajo tuicin estatal.

Ello lo estimamos as, por el claro tenor con que remite la reglamentacin de estas
reas a la normativa pertinente del SNASPE, principalmente en cuanto a los
objetivos, derechos, obligaciones y supervigilancia de las nuevas categoras.

A pesar de ello, el ttulo que regule las reas silvestres privadas debiera establecer
con precisin aquellas materias objeto de remisin, junto con otros aspectos
esenciales, como, por ejemplo: usos admisibles de los recursos presentes en estas
reas y responsabilidad administrativa y penal por hechos ilcitos cometidos en
perjuicio de dichos bienes.

Para finalizar este anlisis, no podemos hacer abstraccin del desarrollo que, en los
hechos, han experimentado estas zonas bajo proteccin.

El inters del sector privado (lo cual incluye diversos entes como, por ejemplo,
Organizaciones no gubernamentales orientadas a la conservacin del medio
ambiente, empresas y particulares) en concretar iniciativas de conservacin y
proteccin de recursos naturales es manifiesto. As lo demostrara un estudio
realizado por investigadores del CIPMA, que establece la existencia de alrededor de
400.000 h destinadas a estos fines44.

Sin embargo, dicho proceso se ha realizado de manera informal y, como ya hemos

sealado, sin el debido respaldo normativo, lo cual se traduce en un gran
inconveniente, ya que, a pesar de las filantrpicas intenciones que pueda tener un
ente particular, debido a la carencia de un marco regulatorio adecuado y
especialmente de la imprescindible asesora y orientacin tcnica, la declaracin de
un predio como rea de conservacin podra no coincidir en lo absoluto con los
objetivos de corte ambiental del SNASPE, lo cual, en definitiva, podra acarrear ms
perjuicios que utilidades al entorno o eventualmente a sus propietarios.

Cabe preguntarse entonces a travs de qu medios los particulares se han

involucrado en la tarea conservacionista? Al respecto podemos distinguir tres clases
de instrumentos jurdicos que permiten la participacin del sector privado en la
proteccin de las reas silvestres, stos son45: a) Aquellos que permiten la
participacin de personas e instituciones privadas en la gestin de las reas del
SNASPE; b) Instrumentos jurdicos pblicos que permiten la participacin privada en
la conservacin de reas silvestres y c) Instrumentos privados que facilitan el
mismo objetivo.

La segunda clasificacin de estos instrumentos comprende todas las categoras de

reas protegidas, cuyo estatuto jurdico permite afectar terrenos particulares a
dichas reas; stas categoras son: a) Santuarios de la Naturaleza46; b) Lugar de
inters histrico o cientfico; c) Areas de proteccin establecidas en instrumentos de
planificacin territorial; d) Areas de proteccin turstica; e) Distritos de conservacin
de suelos, bosques y aguas; f) Lugares de prohibicin de caza y g) Humedales de
importancia internacional.

Sin embargo, dichos instrumentos carecen de un elemento fundamental en base al

cual se posibilite la proyeccin del sistema propuesto por el legislador: la presencia
de instrumentos econmicos que constituyan un real incentivo para la participacin
del sector privado.

Por tanto, estimamos que el marco normativo podra ordenarse bajo la modalidad
siguiente: el ttulo regulatorio de las Areas Silvestres Protegidas de Propiedad
Privada debiera establecer el procedimiento a travs del cual terrenos particulares
pudieran ser afectados al Sistema de proteccin estatal (remitindose en los
aspectos pertinentes a esta norma), regulando, adems, los instrumentos
econmicos que deben incorporarse.

Asimismo, este cuerpo legal debiera regular ciertos instrumentos de apoyo, que
contribuyan a una adecuada administracin de estas reas. Al efecto, podemos
mencionar la capacitacin y educacin, tanto del personal encargado en terreno del
manejo de las unidades como de la comunidad local, como una forma de armonizar
dos realidades que deben coexistir en un mismo medio, de manera de no perjudicar
ni a los objetivos de conservacin ni al componente humano, en lo referente a su
bienestar social y econmico.

A lo anterior podemos agregar la asistencia tcnica, tanto de organismos estatales

como privados, que pueda traducirse en iniciativas tales como: convenios para
monitoreos de determinadas especies, catastros biolgicos y programas de
conservacin de una especie en particular, entre otros47.

De esta forma, la normativa sobre reas silvestres protegidas de propiedad privada

se convertir en el punto de encuentro y cooperacin ms importante entre el
Estado y el sector privado, enriquecindose de manera significativa el conocimiento
y conservacin de la biodiversidad, por el hecho de sumarse la voluntad y la
experiencia de ambas partes, resultando de esta simbiosis un invaluable beneficio, a
futuro, para la sociedad en su conjunto.

RELACIN ENTRE EL SEIA Y LAS AREAS SILVESTRES

PROTEGIDAS

El SEIA es uno de los ms importantes instrumentos de gestin creados por la Ley

de Bases del Medio Ambiente, diseado precisamente para el logro de los objetivos
de proteccin y conservacin que dicha norma plantea. Est definido en el artculo
2 letra j)48 y regulado en el prrafo 2 de la ley, en el cual se establece que su
fundamento consiste en la premisa siguiente: toda actividad o proyecto que altere el
medio ambiente slo puede ejecutarse previa evaluacin del impacto que cause. Por
lo tanto, esta herramienta se plantea como una efectiva concrecin del principio
preventivo, que a la luz de lo dispuesto en el mensaje del Poder Ejecutivo es una de
las ideas inspiradoras de la referida ley49.
El artculo 10 de la comentada ley enumera una serie de proyectos o actividades
susceptibles de causar impacto ambiental en cualquiera de sus fases, los que
deberan por dicha circunstancia ser objeto de evaluacin ambiental 50.

A continuacin, el artculo 11 dispone que, en caso de que los proyectos o

actividades enumerados en el artculo precedente generen al menos uno de los
efectos nocivos en ella descritos, dichos proyectos o actividades requerirn la
elaboracin de un Estudio de Impacto Ambiental, en caso contrario, bastar con la
presentacin de una Declaracin de Impacto Ambiental, segn lo preceptuado por el
artculo 18.

De esta forma, el artculo 10 menciona dos casos de proyectos o actividades con

incidencia en reas protegidas: a) el descrito en la letra e) referido a proyectos en el
mbito del transporte areo y terrestre e inversin vial y b) el caso contemplado en
la letra p), la cual, de manera genrica, incluye obras, programas o actividades
susceptibles de llevarse a cabo en reas protegidas, bajo condicin de que la
realizacin de dicha actividad est permitida por la legislacin que regule dicha rea.

Como ya lo sealamos con antelacin51, es imprescindible que la nueva ley sobre

reas silvestres protegidas determine cules sern los usos admisibles de los
recursos presentes en estas reas, definindose las actividades susceptibles de ser
efectuadas en estas zonas bajo proteccin, desde criterios de sustentabilidad y
compatibilidad con los objetivos previstos en cada una de ellas.

Si bien debemos ser claros al sealar que la expresin rea silvestre protegida no es
sinnimo de rea virgen, la utilizacin de sus recursos no puede contravenir los
fines por los cuales fue afectada una unidad determinada, debido a que, de lo
contrario, los objetivos que inspiraron dicha afectacin se diluyen en una evidente
contradiccin normativa.

Existe adems otro antecedente a considerar, el cual nos obliga a plantearnos la

precaucin con la que este instrumento de gestin debe aplicarse a las reas
silvestres protegidas.

Del anlisis de los efectos descritos por el artculo 11, encontramos que tres de ellos
se relacionan directa o indirectamente con la diversidad biolgica, siendo stos los
descritos por las letras b), d) y e) respectivamente 52.

De stos, el primer y segundo efecto la aluden directamente, por ser sta un

recurso natural renovable y por el hecho de encontrarse algunos taxa, hbitats o
ecosistemas bajo algn rgimen de proteccin. En cambio, el tercer efecto alude de
manera indirecta a la biodiversidad, pues en ciertas ocasiones la flora, fauna,
hbitats o ecosistemas son parte constitutiva y significativa del valor paisajstico o
turstico de una zona.

A lo anterior podemos agregar el hecho de que el Reglamento del SEIA especifica

una serie de aspectos (en mayor o menor grado relacionados con la biodiversidad)
que deben ser considerados para evaluar los efectos adversos significativos a los
que aluden los tres efectos ya mencionados. Sin embargo, el efecto descrito en la
letra d), y que se refiere especficamente a las reas protegidas, no goza de la
misma precisin y acuciosidad con la que son tratados los dems efectos nocivos del
artculo 11.

Razonablemente, cabe preguntarse el motivo de esta laguna dentro de la

regulacin establecida por dicho Reglamento. La nica categora respecto de la cual
se salvara dicha omisin sera la de Santuario de la Naturaleza; sin embargo,
arribamos a dicha conclusin tan slo por va interpretativa, luego de revisar lo
preceptuado por el Reglamento en relacin a un efecto del artculo 11, que no tiene
relacin directa con la biodiversidad y que corresponde al contenido en la letra f) del
mencionado artculo53.

De esta forma, podramos considerar incluidos a los Santuarios de la Naturaleza al

constituir monumentos nacionales de aquellos definidos por la Ley N 17.288. Aun
as, estimamos que debi establecerse un parmetro ms objetivo en la expresin
alrededor de algn monumento nacional utilizada por el Reglamento, misma
vaguedad que debe subsanarse respecto de la letra d) del artculo 11.

Por lo tanto y por el hecho de gozar del mismo nivel jerrquico, esta herramienta
tambin debe ser objeto de revisin, afn de su adecuada insercin en el marco de
la ley que regular las reas silvestres protegidas, con el propsito de
complementarse ambas normas de manera orgnica y funcional.

2. LEGISLACIN QUE REGULA DE MANERA ESPECFICA

DIVERSAS CATEGORAS DE REAS SILVESTRES PROTEGIDAS

2.1 Decreto Supremo N 4.363 o Ley de Bosques54

La importancia de esta ley radica en el hecho de que sirvi de base para la creacin
de las primeras reas silvestres en nuestro pas, por lo que constituye un
importante referente histrico, aun cuando careci de un desarrollo normativo,
funcional y orgnicamente planteado en relacin con el resto de la legislacin
forestal dictada a posteriori.

2.2 Cdigo de Minera

El non sense de estas reas se resuelve en la siguiente propuesta: la nueva ley

sobre reas silvestres protegidas debera derogar expresamente dichas categoras y
a su vez establecer dentro de sus categoras de manejo los fines que fundamentan a
los Monumentos Histricos y a los Santuarios de la Naturaleza55, reglamentando
adems los usos admisibles en estas reas, excluyendo aquellos incompatibles con
sus objetivos de conservacin, sealndose aqu expresamente a las actividades
mineras. Esta proposicin se basa principalmente en la circunstancia de que dichas
categoras cumplen los mismos objetivos que las reas protegidas establecidas en el
Cdigo de Minera, por tanto, su regulacin en textos diversos no contribuye al logro
de los fines de conservacin para los que fueron establecidos.

2.3 Ley N 17.288 sobre Monumentos Nacionales56

Como ya lo hemos sealado, esta categora ha sido uno de los instrumentos ms

utilizados por el sector privado para concretar sus iniciativas de conservacin del
medio ambiente. Por lo tanto, en cuanto a nuestra opinin respecto de su correcta
ubicacin y regulacin en el futuro ordenamiento de las reas Silvestres Protegidas,
nos remitimos a lo ya expresado en relacin a las reas Silvestres de Propiedad
Privada.

Sin embargo, es necesario realizar algunas consideraciones:

En cuanto a su definicin y objetivos, se estima que en pos de transformarse en

una herramienta de preservacin de mayor utilidad ambiental, su funcin debe
reorientarse a propender a la conservacin de la diversidad ecolgica a nivel de
ecosistemas.

La importancia de su pronta y adecuada reformulacin legal estriba en el hecho de

constituir un mecanismo concreto para el cumplimiento de algunas de las
obligaciones ambientales contradas a nivel internacional por nuestro pas. Nos
referimos especialmente a lo estipulado en el artculo 8 del Convenio sobre la
Diversidad Biolgica, en relacin al mantenimiento de poblaciones viables de
especies en entornos naturales y a la promocin de un desarrollo ambientalmente
adecuado en las zonas adyacentes a las Areas Protegidas.

Lo anteriormente expuesto se explica ya que, al plantearse como una opcin eficaz

para incorporar terrenos con caractersticas ecolgicas de importancia
(especialmente de propiedad privada), corregira uno de los aspectos que en mayor
medida limita la operatividad del SNASPE para proteger la biodiversidad del bosque
templado en Chile, que consiste en el hecho de que las zonas adyacentes a las
reservas no estn sujetas a ningn tipo de control o regulacin del uso del recurso
tierra, lo cual afecta negativamente la sustentabilidad de dichas zonas, debido al
fenmeno denominado efectos de borde, entre los que podemos mencionar el
aumento de depredacin, enfermedades y plagas, introduccin de especies de
malezas, aumento de la susceptibilidad a incendios, uso de pesticidas, entre otros.

Para corregir este problema se requiere introducir formas de manejo del paisaje
basadas en criterios ecolgicos, funcin que esta categora puede cumplir de
manera eficiente, ya que pueden establecerse como reas de amortiguamiento 57 de
la actividad humana alrededor de las reservas o como un medio para aumentar la
conectividad entre las reservas, a travs de corredores de hbitat natural 58,
contribuyendo a minimizar el deterioro ambiental de la matriz o paisaje que rodea el
rea bajo proteccin59.

2.4 Ley General de Urbanismo y Construcciones y Ley 18.378

Como ya se ha comentado en este texto, la Ley General de Urbanismo y

Construcciones no define claramente cules son las categoras de proteccin que
pueden establecerse en cada plan regulador, ni la utilizacin que se les puede dar a
los diversos suelos protegidos en stos.

Dicha circunstancia trae aparejadas graves consecuencias, permitiendo que los

cambios de usos de suelo, de reas calificadas de proteccin ecolgica a suelos
urbanos edificables, se transformen en una de las mayores causas de prdida de
suelo urbano. Esta situacin se agrava an ms si consideramos la nula
incorporacin de instrumentos de fomento orientados a la mantencin y
conservacin de reas verdes privadas dentro del permetro urbano.

Por lo tanto, estos aspectos deben subsanarse en la legislacin respectiva y adems

incorporar otras categoras de importancia vital para este recurso, como seran, por
ejemplo, la zona de proteccin costera y las zonas inundables o potencialmente
inundables60. Al igual que en el caso de la categora Santuario de la Naturaleza,
estas reas pueden constituir una importante herramienta de conservacin para
terrenos de propiedad privada, tanto para asegurar las zonas colindantes, crendose
zonas de amortiguamiento, como para complementar la proteccin de la
diversidad biolgica al permitir la creacin de los denominados corredores
biolgicos.

2.5 Ley N 4.601 sobre Caza

Para el correcto anlisis y comprensin de las normas relativas a la categora

contemplada por este cuerpo legal, es necesario sustraerse del esquema utilizado
con anterioridad.

La mayor parte de la doctrina est conteste en mencionar como una categora de

manejo a los denominados Lugares de Prohibicin de Caza61.

Sin embargo, esta categora presenta un aspecto bastante particular, que consistira
en su carcter netamente temporal.

La permanencia en el tiempo es un elemento que podramos estimar de la esencia

de las Areas Silvestres Protegidas en cuanto instrumento de gestin ambiental. Ello,
por cuanto dicho elemento subyace en los conceptos atingentes a estas, tales como
conservacin del patrimonio ambiental, desarrollo sustentable y preservacin de la
naturaleza y que por esta misma razn es subentendido por el legislador al definir
dichas reas.

De esta forma, esta categora se asimila por dicha caracterstica ms a las normas
de calidad ambiental que a un rea bajo proteccin, ya que aquellas son revisadas
con cierta periodicidad por la Conama62, lo cual refleja un carcter transitorio y
flexible, necesario para el logro de sus objetivos, circunstancia que comparte dicha
categora.

As planteadas las cosas, ms que encontrarnos frente a un rea protegida, nos

parece analizar una facultad entregada al Poder Ejecutivo para ordenar una
fundamentada pero transitoria y confusa medida, debido a que, en la prctica, al no
establecerse un plazo a este respecto, podra crearse un rea silvestre de facto, sin
el adecuado y necesario respaldo legal que stas requieren. Este argumento se
refuerza luego de analizar detenidamente los objetivos por los cuales puede
decretarse la mencionada prohibicin.

En relacin al primero de stos, cumplimiento de Convenciones Internacionales,

podemos sealar que los Tratados Internacionales de relevancia para las Areas
Silvestres en general permiten la creacin de reas bajo un rgimen de proteccin,
con el fin de cumplir los objetivos por stos contemplados y considerando que en el
acto de la suscripcin se compromete la responsabilidad internacional de un pas
contratante, no nos es dable pensar que dichos compromisos slo merezcan una
medida de carcter temporal por parte de la autoridad pertinente.

En cuanto a los restantes motivos que se pueden argir para concretar su

implementacin, vale decir, catstrofes que afecten la fauna silvestre u otras que
acarreen un dao ambiental, son situaciones que merecen, a lo menos, soluciones
proyectadas a mediano plazo y que, por ende, requieren del respaldo de una
categora de proteccin establecida y regulada adecuadamente en una ley
especfica, como la de Areas Silvestres Protegidas. Sin embargo, frente a las
mencionadas situaciones de emergencia podra constituir el paso previo que, de
forma rpida y eficiente, otorgara proteccin a las especies afectadas, pero debiera
contener dicha disposicin el mandato y el procedimiento a seguir para la posterior
incorporacin de la zona de catstrofe en una categora legalmente establecida para
reparar (en lo posible) el dao producido 63, incluyendo mecanismos de traslado y
reubicacin de especies en espacios adecuadamente habilitados al efecto.

Finalmente cabe agregar que esta Ley de Caza es una norma de carcter
complementario a la regulacin de Areas Silvestres, especialmente en lo referido a
normas sobre responsabilidad penal, en cuanto tipifica hechos ilcitos que atentan
contra la biota nativa, argumento que cobra vigor desde el momento en que el
artculo 7 de esta ley incluye prcticamente a todas las categoras de manejo
existentes en la legislacin actualmente en vigencia.

De esta forma la pregunta que surge es ser necesario regular especficamente

estos delitos en una ley de reas silvestres o es conveniente su regulacin en la
norma que versa sobre la caza y captura de especies nativas?

Estimo que los delitos relativos a la fauna silvestre deben tipificarse en la Ley de
Caza, puesto que sta es la normativa que se aplica a estos especmenes, sin
distincin respecto a si estn dentro o fuera de un rea protegida, distingo que en
este caso no posee relevancia, pues lo importante es asegurar su adecuada
proteccin penal64, cuestin que es puesta en duda, al ponderar la proporcionalidad
de las penas impuestas frente a los ilcitos sancionados, ello debido a que la
extincin de una especie es un fenmeno irreversible e irreparable, por lo que su
funcin disuasiva y ejemplarizadora debiera ser evidente. Si a lo anterior agregamos
el rgimen de conmutacin de penas, establecido por el artculo 33 de la ley,
podremos apreciar la debilidad del esquema sancionatorio, establecido para delitos
que atentan contra la conservacin de la fauna terrestre de manera grave y directa.

Por lo tanto, estimamos correcto que la o las reas que se establezcan para el logro
de los objetivos establecidos en el artculo 4 de la ley deben regularse en la ley de
Areas Silvestres Protegidas, a fin de garantizar su coherencia y armona con el resto
de la normativa conexa, como, por ejemplo, la comentada Ley de Caza.

Sin duda el precedente anlisis normativo representa un primer esfuerzo para

establecer de una manera coherente y sistemtica una regulacin moderna de las
reas silvestres protegidas privadas y pblicas en nuestro pas.

NOTAS
1
Constitucin Poltica de la Repblica de Chile. Editorial Jurdica de Chile, 6 edicin,
agosto de 1998, Santiago de Chile, p. 18.

2
De la lectura de las letras ll) y m) del artculo 2 de la Ley 19.300 podemos
concluir que este escenario contenedor de la vida en sus mltiples manifestaciones,
ms que ser un prstino santuario natural no debe presentar perodos y
concentraciones de contaminantes superiores a aquellos susceptibles de constituir
un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la poblacin, a la
preservacin de la naturaleza o la conservacin del patrimonio ambiental, es decir,
un ambiente que permita el desarrollo normal de la vida humana.

3
Al efecto, revisar Aplicacin de la Convencin para la Proteccin de la Flora, la
Fauna y las Bellezas escnicas naturales de Amrica (1940), Comunidad Galletu,
sentencia dictada por la Corte Suprema el 7.8.1984 (confirma el fallo de 1
instancia de fecha 11.12.1981), Revista Chilena de Derecho, Facultad de Derecho,
Universidad Catlica de Chile, Vol. 23, Nos. 2 y 3, Tomo II, septiembre- diciembre
1996, pp. 447-450. Recurso de Casacin en el Fondo. Corte Suprema, 7 de agosto
de 1984, Comunidad Galletu con Fisco. Revista Derecho y Jurisprudencia, Tomo
LXXXI, N 3, septiembre- diciembre 1984, pp. 181-189.

4
La sentencia de primera instancia recada en un recurso de proteccin caratulado
Instituto de Ecologa de Chile y Comit Nacional Pro Defensa de la Flora y Fauna
con Compaa Minera Santo Domingo, parece admitir la posibilidad de recurrir en
beneficio de las reas silvestres protegidas. En Revista Chilena de Derecho,
Pontificia Universidad Catlica de Chile, Vol. 25 N 1, marzo de 1998, pgina 150.

5
Texto publicado en el Diario Oficial el 4 de octubre de 1967.

6
Sin perjuicio de regularse de manera especfica la proteccin de este recurso en el
Convenio Ramsar.

7
El artculo 31 de la Convencin sobre el Derecho de los Tratados seala: Los
Tratados deben interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de
atribuirse a los trminos del Tratado en el contexto de stos y teniendo en cuenta
su objeto y fin. En GAMBOA, FERNANDO. Manual de Derecho Internacional Pblico.
Ediciones Cesoc. Santiago de Chile, 1992, 5 edicin, p. 415.

8
Este artculo establece que: Slo son materias de ley: 10) Las que fijen las
normas sobre enajenacin de bienes del Estado o de las Municipalidades y sobre su
arrendamiento o concesin. A continuacin, el artculo 62 establece que la iniciativa
exclusiva de estos proyectos de ley corresponde al Presidente de la Repblica.

9
Publicado en el Diario Oficial de fecha 10 de noviembre del ao 1977.

10
Este artculo en su inciso primero enuncia estos fines a va ejemplar, sealando
entre stos el cuidado y proteccin de bosques y del medio ambiente, la
preservacin de especies animales y vegetales y la defensa del equilibrio ecolgico.

11
El artculo 11 de la Ley de Bosques reforzara esta argumentacin al sealar que:
Las Reservas de Bosques y los Parques Nacionales de Turismo existentes en la
actualidad y los que se establezcan de acuerdo con esta ley, no podrn ser
destinados a otro objeto sino en virtud de una ley.

12
Idntica regulacin se establece en el artculo 1 para las Reservas Nacionales y
los Monumentos Naturales.

13
En caso de infraccin al artculo citado precedentemente, el artculo 29 contempla
sanciones de carcter administrativo y el artculo 30 contempla una figura delictiva
aplicable en esta materia.

14
Siglas de Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental.

15
El artculo 19 N 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica consagra el derecho
a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea contraria a la moral, al
orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la
regulen. Por tanto, el desarrollo de este aspecto en la futura ley de reas silvestres
cumplira con el mandato constitucional y nos demuestra una vez ms que es la
Carta Fundamental la fuente principal de toda legislacin y que en materia
ambiental sus preceptos no han sido lo suficientemente comprendidos y ponderados
para la construccin del ordenamiento jurdico ambiental en nuestro pas.

16
Este artculo establece las definiciones de los trminos de mayor relevancia
utilizados en el texto.

17
La letra k) del artculo 8 del Convenio prescribe que cada parte contratante
establecer o mantendr la legislacin necesaria y/u otras disposiciones de
reglamentacin para la proteccin de especies y poblaciones amenazadas.

18
La letra c) dispone que cada parte contratante Reglamentar o administrar los
recursos biolgicos importantes para la conservacin de la diversidad biolgica, ya
sea dentro o fuera de las reas protegidas, para garantizar su conservacin y
utilizacin sostenible. Por su parte, la letra i) establece que cada Estado Procurar
establecer las condiciones necesarias para armonizar las utilizaciones actuales con la
conservacin de la diversidad biolgica y la utilizacin sostenible de sus
componentes.

19
Dicha letra del artculo 8 dispone que Cuando sea necesario, elaborar
directrices para la seleccin, el establecimiento y la ordenacin de reas protegidas
o reas donde hay que tomar medidas especiales para conservar la diversidad
biolgica.

20
El mencionado Simposio se llev a cabo entre los das 14 y 16 de abril de 1993,
en la ciudad de Santiago de Chile. En Libro Rojo de los Sitios Prioritarios para la
Conservacin de la Diversidad Biolgica en Chile, Ministerio de Agricultura y Conaf,
pgina 2, 1996, Santiago, Chile.

21
Ver inciso 1 del Prembulo de la norma en estudio.

22
Ob. cit., inciso 2.

23
Las funciones de este rgano estn reguladas en el artculo 8 del Tratado, entre
las que podemos destacar la mantencin de la Lista de los Humedales de
Importancia Internacional y recibir la informacin de las partes contratantes
respecto de los cambios de las condiciones ecolgicas de los humedales. Si
consideramos la labor desarrollada por esta organizacin ambientalista en las
ltimas dcadas y su experiencia en la participacin del debate jurdico ambiental a
nivel mundial, podemos concluir que su aporte en la materia es invaluable.

24
Ver inciso 1 del Prembulo de la norma en estudio.

25
Siglas del Servicio Agrcola y Ganadero, dependiente del Ministerio de Agricultura.

26
Siglas del Servicio Nacional de Pesca.

27
Siglas de la Direccin de Territorio Martimo y Marina Mercante.

28
Dicha exigencia se encuentra contenida en el numeral 4 del artculo 2,
disposicin que establece que las partes contratantes al momento de firmar el
Convenio o depositar su instrumento de ratificacin adhesin deben designar
como mnimo un humedal, a efectos de ser incluido en la lista respectiva. Nuestro
pas cumpli su obligacin, designando al Santuario de la Naturaleza Ro Cruces,
ubicado en la comuna de Valdivia, como Sitio Ramsar, por lo que en virtud de la Ley
17.288 su administracin qued entregada al Consejo de Monumentos Nacionales.

29
Ver inciso 1 del artculo 3 de la citada Convencin.

30
En VERDUGO MARINKOVICH, MARIO; PFEFFER URQUIAGA, EMILIO; NOGUEIRA
ALCAL, HUMBERTO; ob. cit., en nota 4, pp. 305.

31
Ver N 5 del artculo 2 del Convenio.

32
Ver N 6 del artculo 2 del Convenio en estudio.

33
Ver N 2 del artculo 4 del Tratado en anlisis.

34
De esta forma la letra e) posibilita la adopcin de acciones tendientes a la
proteccin, conservacin y readecuacin de hbitats de importancia para la
mantencin de un estado de conservacin favorable. La letra f) dispone la
mantencin de un grupo de hbitats adecuados y dispuestos apropiadamente en
relacin a las rutas de migracin. Finalmente, la letra g) establece como alternativa
el suministro de nuevos hbitats favorables para la especie migratoria.

35
Lo cual, adems, no obedece a ningn antecedente cientfico-tcnico explcito, ni
se ajusta a procedimientos confiables que se hayan dado a conocer, lo que pugna
abiertamente con las exigencias establecidas por el artculo 37 de la Ley 19.300.

36
El artculo 8 de la Convencin de Washington hace mencin a un Anexo que
incluira especies cuya proteccin es de urgencia e importancia especial; sin
embargo, el acceso a dicho documento no ha sido posible, generndose a su
respecto una situacin de falta de certeza jurdica a la que debiera ponerse fin a la
brevedad. En Convenio Conama-Universidad Diego Portales, ob. cit., en nota 58,
pg. M-26.

37
En FUENTES OLIVARES, FLAVIO. Manual de Derecho Ambiental. Editorial Libromar
Limitada, agosto 1999, Santiago de Chile, p. 160.

38
En Biodiversidad y el Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental en Chile:
logros, dificultades y perspectivas. LUIS C. CONTRERAS, en Congreso Internacional
Derecho del Medio Ambiente, Fundacin Facultad de Derecho Universidad de Chile,
Editorial Jurdica Conosur Ltda., Santiago de Chile, 1998, p. 19.

39
Las definiciones contenidas en este artculo se formulan para todos los efectos
legales, por lo tanto, su aplicacin posee un carcter general y obligatorio,
prevaleciendo sobre conceptos diversos de las mismas expresiones que pudiera
contener el resto de la legislacin ambiental. Dicha aseveracin se basa en el
artculo 20 del Cdigo Civil, el cual seala que Las palabras de la ley se entendern
en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras; pero
cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les
dar en stas su significado legal.

40
Ver en artculo 2 inciso 17 del Convenio sobre la Diversidad Biolgica.

41
De esta forma el artculo 34 establece: El Estado administrar un Sistema
Nacional de Areas Silvestres Protegidas, que incluir los parques y reservas
marinas, con objeto de asegurar la diversidad biolgica, tutelar de la preservacin
de la naturaleza y conservar el patrimonio ambiental.

42
Podemos mencionar como ejemplo la vasta red de reas silvestres de proteccin,
bajo tuicin de entes privados, existente en los EE.UU. En FUENTES OLIVARES, ob.
cit., en nota 67, pg. 431.

43
Los fundamentos para sostener la necesidad de encauzar las inversiones privadas
por esta va, promoviendo una actividad de servicios como la sealada, los
encontramos en el artculo de MARCEL CLAUDE, Astillas Nativas o el Arquetipo del
crecimiento empobrecedor, en Apuntes de Clases de Derecho de Aguas, Urbano y
Forestal, del Profesor AGUSTN RAMREZ S., Universidad Austral de Chile, ao 1998.

44
Las siglas corresponden al Centro de Investigacin y Planificacin del Medio
Ambiente, en www. Cipma.cl.

45
En Gua de Instrumentos Jurdicos que favorecen la participacin privada en la
conservacin de Areas Silvestres en Chile, CODEFF, Santiago de Chile, 1999, p. 5.

46
En los hechos, sta ha sido una de las categoras ms utilizadas por el sector
privado para los fines de conservacin, por lo cual es urgente una modificacin de
su falente normativa. En www.cipma.cl.

47
Ibd.

48
Se entiende por este concepto el procedimiento, a cargo de la Comisin Nacional
del Medio Ambiente o de la Comisin Regional respectiva, en su caso, que, en base
a un Estudio o Declaracin de Impacto Ambiental, determina si el impacto ambiental
de una actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes.

49
En FUENTES OLIVARES, ob. cit., en nota 67, p. 171.

50
El artculo 3 del Reglamento sobre Evaluacin de Impacto Ambiental especifica
los proyectos o actividades enunciados por el artculo 10 de la ley.

51
Al respecto, ver comentario ya escrito en este trabajo.

52
Al respecto, la letra b) alude a efectos adversos significativos sobre la cantidad y
calidad de los recursos naturales renovables. Por su parte, la letra d) hace
referencia a la localizacin prxima a reas protegidas susceptibles de ser afectadas
y, finalmente, la letra e) apunta a la alteracin significativa del valor paisajstico o
turstico de una zona determinada.

53
Dicha letra alude en general a monumentos y sitios de valor histrico y cultural.

54
Publicado en el Diario Oficial de 30 de junio de 1931.

55 Ambas categoras estn reguladas por la Ley N 17.288 sobre Monumentos

Nacionales en los artculos 9 y 31 respectivamente

56
Publicada en el Diario Oficial del 7 de febrero de 1970.

57
Tambin denominados buffers y consisten en reas delimitadas que sirven para
compensar y disminuir el efecto de situaciones adversas. En Gua de Instrumentos
Jurdicos, ob. cit., p. 17.

58
Estos corredores consisten en reas que permiten la intercomunicacin entre
sectores de vida silvestre separados fsicamente, con el objeto de mantener el
movimiento de especies silvestres y as conservar la biodiversidad presente en dicha
zona. Ibdem.

59
En ROZZI, RICARDO; ARMESTO, JUAN JOS; FIGUEROA, JAVIER. Biodiversidad y
Conservacin de los Bosques Nativos de Chile: una aproximacin jerrquica,
Revista Bosque, UACH, Volumen 15 N 2, ao 1994, p. 59.

60
La proteccin del borde costero es regulada por el artculo 64 de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones.

61
El artculo 4 de esta ley establece que el Presidente de la Repblica mediante
decreto supremo expedido por intermedio del Ministerio de Agricultura podr
prohibir temporalmente la caza o captura en determinadas reas o sectores del
territorio nacional, cuando as lo exija el cumplimiento de convenios internacionales,
se produzcan situaciones catastrficas que afecten la fauna silvestre u otras que
produzcan dao ambiental.

62
Ver artculo 32 inciso 4 de la Ley 19.300.
63
Una categora establecida con este fin sigue siendo una herramienta de
conservacin, ya que est incorporada en la definicin de dicho trmino, contenido
en el artculo 2 letra b) de la Ley 19.300.

64
Ello, sin perjuicio de la necesidad de incorporar en la futura ley sobre reas
silvestres la tipificacin de otros delitos relacionados con estas zonas bajo
proteccin.