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Rafael Mafei Rabelo Queiroz

A TEORIA PENAL DE P. J. A. FEUERBACH E OS

JURISTAS BRASILEIROS DO SCULO XIX: a construo
do direito penal contemporneo na obra de P. J. A. Feuerbach
e sua consolidao entre os penalistas do Brasil

Tese de doutoramento apresentada como

requisito parcial para a obteno do
ttulo de doutor em direito, junto ao
Departamento de Filosofia e Teoria
Geral do Direito da Faculdade de Direito
da Universidade de So Paulo, sob
orientao do Professor Associado Jos
Reinaldo de Lima Lopes.

Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

 2

So Paulo-SP, janeiro de 2008

Para as trs mulheres da minha vida: Tathi, Laura e Isaura.

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Este trabalho foi parcialmente financiado pela Coordenao de Aperfeioamento de

Pessoal de Nvel Superior (CAPES), do Ministrio da Educao, e pelo Servio Alemo
de Intercmbio Acadmico (Deutscher Akademischer Austauschdienst DAAD).
 4

AGRADECIMENTOS

A realizao deste trabalho teria sido absolutamente impossvel sem a

participao e apoio de duas pessoas:

Tathiane dos Santos Piscitelli, minha esposa, que passou cada dia dos
ltimos anos dando-me apoio, ideias e opinies, e mostrou, mais uma vez, o quanto ela,
que j insubstituvel nos momentos de calmaria, torna-se particularmente maravilhosa
nos de tormenta; e Jos Reinaldo de Lima Lopes, orientador participativo e exigente,
que nunca poupou esforos para contribuir com o desenvolvimento deste trabalho, e ao
mesmo tempo jamais deixou que eu me eximisse de meus nus e deveres de
pesquisador. Toda alegria e alvio que o trmino de uma tese trazem so, neste caso,
parcialmente anestesiados pelas saudades de ter sido seu aluno, que desde j sinto. No
vejo como, em nosso tempo de vida, poderei algum dia retribuir as muitas coisas que ele
fez por mim, na academia, na profisso e na vida.

Outros amigos que ajudaram na troca de ideias e consulta a fontes

tambm devem ser mencionados: Davi Tangerino, Luiz Gustavo Bambini de Assis e
Thiago Acca. Flvio Riva e Fernanda de Deus colaboraram muito na coleta de materiais
bibliogrficos.

A banca de qualificao foi especialmente importante para o

desenvolvimento desta pesquisa. No exagero dizer que, no fossem os preciosos
comentrios dos professores Srgio Salomo Shecaira e Ronaldo Porto Macedo Jr.,
alm dos de meu orientador, este trabalho teria seguido rumos incertos e perigosos, que
no posso e nem quero imaginar quais teriam sido, mas que seguramente teriam
redundado em uma tese sensivelmente pior.

queles que fizeram fcil a chegada e a vida na Alemanha, tambm

agradeo: No Instituto Max Planck, Prof. Ulrich Sieber, Johanna Rinceanu, Jan Simon e
Pablo Galain; Daniela Cernko e Andreas Armborst. No quesito "facilitando a vida no
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exterior", destacam-se, como era de se esperar, os amigos brasileiros, especialmente

Rgis Anderson Dudena, Janasa Martins Viscardi e Eduardo Oliveira. Se o ano de 2008
um a ser lembrado por toda a minha vida por ter sido especialmente feliz, isso deve-se
em boa parte a essas pessoas.

Minha irm, Laura, esteve sempre por perto no ano de concluso desta
tese; e minha me, Isaura, alm do apoio de costume, ajudou-me tambm com a reviso
do trabalho. A elas, agradeo com muito carinho. Ao meu pai, que no est mais aqui
para ver e participar disso tudo, tambm devo eterna gratido: os trs anos em que fui
doutorando jamais teriam acontecido se os 28 anteriores no tivessem sido como foram.

Na Direito GV, encontrei, nos ltimos quatro anos, um ambiente

nico de amizade e estmulo acadmico. Agradeo a todos os seus membros, de ambos
os lados da Rua Rocha, por fazerem isso possvel.

Enfim, mas no em ltimo lugar, devo tambm agradecer a todas as pessoas que, pela
amizade, pelo carinho, pelo apoio, pelas conversas despretensiosas e pelos e-mails
divertidos, tornaram humanamente possvel a tarefa de fazer um doutorado, coisa que,
hoje eu sei, capaz de diluir a f mais inabalvel e pulverizar a mais slida autoestima.
minha famlia, famlia da minha esposa e aos meus amigos, agradeo por essa
grande ajuda, que me deram mesmo sem saber.
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SUMRIO

Introduo................................................................................................................... 1

I. Os pontos de partida.............................................................................................. 6
I. Uma histria da dogmtica penal. II. Algumas justificativas. III. A pesquisa e sua
metodologia. IV. O direito penal contemporneo: uma histria de semelhanas. 1.
Os pontos constitutivos do direito penal contemporneo. 2. Direito penal
contemporneo e racionalidade penal moderna. V. A estrutura do trabalho.

II. "Crimes" e "penas" s vsperas do direito penal contemporneo.................. 47

I. Introduo. II. Pontos de partida metodolgicos e institucionais. 1. Fazer justia.
2. Direito Pblico versus Direito Privado e a posio do "direito penal". 3. O
quadro institucional. 3.1. Cdigos, princpios e segurana jurdica. III. "Delito" ou
"Crime". IV. Punio. 1. O direito de punir. 2. A medida e a oportunidade da
punio. V. Criminoso e responsabilidade. VI. Cartas mesa.

III. P. J. A. Feuerbach e a construo do Direito Penal Contemporneo............. 136

I. Introduo. II. Como era o direito penal vsperas de Feuerbach? 1. Christoph
Carl Stbel. 2. Ernst Ferdinand Klein. 3. Karl Grolman. III. A separao entre
direito e moral. IV. A necessidade do Estado e a importncia das instituies. V. A
construo de um novo objeto terico. VI. Que vale como delito criminal? 1.
Legalidade. 2. A especificidade do delito criminal. VII. Que vale como pena
criminal? 1. Uma concepo de ser humano. 2. O mal da pena. VIII. Um direito
penal com cara de direito penal.

IV. O direito penal contemporneo no Brasil do sculo XIX................................. 216

I. Introduo. II. Pressupostos tericos do direito penal contemporneo na
formao inicial dos juristas brasileiros. III. Os debates em torno do cdigo de
1830. 1. Codificao brasileira e direito penal contemporneo. 2. Parte geral e
parte especial. 3. Direito penal e processo penal. IV. Obras gerais. 1. Jos Maria
Avellar Brotero. 2. Vicente Ferrer Neto Paiva. 3. Heinrich Ahrens. 4. Jos Dias
Ferreira. V. Obras especificamente penais. 1. A influncia duradoura: Paschoal
Jos de Mello Freire. 2. Os franceses. 2.1. Pellegrino Rossi. 2.2. J. Ortolan. 3.
Itlia: Giandomenico Romagnosi. 4. Os primeiros penalistas brasileiros. 4.1.
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Manuel Mendes da Cunha Azevedo. 4.2. Manuel Janurio de Bezerra Montenegro.

4.3. Thomaz Alves Jr. 4.4. Braz Florentino Henriques de Souza. 4.5. Joaquim
Augusto de Camargo. 4.6. Joo Vieira de Arajo. VI. Resumindo.

V. Que significa tudo isso?........................................................................................ 351

I. Retomando. II. O toque de Midas do direito penal.

Referncias bibliogrficas......................................................................................... 365

LISTA DE ABREVIAES

AH: FEUERBACH, Paul Johann Anselm. 1797. Anti-Hobbes, oder ber die Grenzen
der hchsten Gewalt und das Zwangsrechte der Brger gegen den Oberherrn. Gieen:
Mllerschen Buchhandlung, 1797.

Annaes: Brasil. 1826-30. Annaes da Cmara dos Deputados. Disponvel em:

http://www.camara.gov.br/publicacoes.

Kritik: FEUERBACH, Paul Johann Anselm. 1796. Kritik des natrlichen Rechts als
Propdeutik zu einer Wissenschaft der natrlichen Rechte. Altona: s.e., 1796.

Revision: FEUERBACH, Paul Johann Anselm. 1799/1800. Revision der Grundstze

und Grundbegriffe des positiven peinliches Rechts. 2 V. Erfurt: Henningschen
Buchhandlung.

ber die Strafe: FEUERBACH, Paul Johann Anselm. 1800. ber die Strafe als
Sicherungsmittel vor knftigen Beleidigungen des Verbrechers, nebst einer nheren
Prfung der kleinischen Strafrechtstheorie. Chemnitz: Georg Friedrich Tasch.

Untersuchung: FEUERBACH, Paul Johann Anselm. 1798a. Philosophisch-juridische

Untersuchung ber das Verbrechen des Hochverraths. Erfurt: Henningsschen
Buchhandlung.
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From the obscurity in which the limits of a law, and the distinction betwixt a
law of the civil or simply imperative kind and a punitory law, of are
naturally involved, results the obscurity of the limits betwixt a civil and a
penal code, betwixt a civil branch of the law and the penal. The question,
What parts of the total mass of legislative matter belong to the civil branch,
and what to the penal? supposes that divers political states, or at least that
some one such state, are to be found, having as well a civil code as a penal
code, each of them complete in its kind, and marked out by certain limits.
But no one such state has ever yet existed.

JEREMY BENTHAM, An Introduction to the Principles of Moral and Legislation,

1789.

La pnalit se lie avec toutes les branches du droit ensemble, et avec

chacune delles sparment, considre soi dans ses principes gnraux de
droit naturel, soit dans ses principes positifs.

J. ORTOLAN , Cours de Legislation Pnale Compare, 1839.

O Direito Criminal tem duas relaes: uma publica, e outra particular. A

primeira a que respeita imposio da pena, infrao do preceito da lei,
referencia para com a consequente sanco repressora. A segunda a que
refere-se indemnisao, ao interesse particular da satisfao do damno
operado. No obstante estes dous caracteres distinctos do direito criminal,
que faz com que elle importe ao Estado e ao individuo, com que participe do
direito publico e particular, elle incluido por todas as legislaes no
deminio deste segundo ramo, ou antes do poder judiciario: por isso que mais
que muito convem premunir os direitos individuaes, e as liverdades publicas,
no s do arbitrio, mas mesmo da influencia do poder administrativo.

PIMENTA BUENO , Direito Publico Brazileiro e Analyse da Constituio do

Imprio, 1857.
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INTRODUO

Quando lemos os mais populares cursos e manuais de direito penal,

brasileiros ou estrangeiros, chama-nos a ateno a quantidade de discusses pontuais
que os penalistas tm por ofcio e profisso: diferentes teorias da pena, da dosimetria
penal, da tipicidade, da culpabilidade, do erro e assim por diante. Se atentarmos para o
fato, nem sempre lembrado, de que o direito penal uma realidade de tipo institucional
e que depende, por isso, de um certo comportamento consensual para que possa chegar
a existir, no deixa de ser surpreendente que, em meio a tanta disputa, ele consiga ainda
sobreviver com a unidade que hoje apresenta, ou mesmo que algum dia tenha chegado a
se formar enquanto disciplina jurdica. Ainda mais se considerarmos que, no momento
histrico dessa formao entre meados dos sculos XVIII e XIX , as sociedades
pelas quais esse tipo de direito penal logrou espalhar-se eram, do ponto de vista poltico
e social, incrivelmente diferentes umas das outras: da Frana ps-revolucionria a
outros estados com uma monarquia nobilitria ainda forte; dos estados alemes to
influenciados por filosofias jurdicas secularizantes a pases onde vingou uma verso
conservadora e religiosa de Iluminismo, como Itlia e Portugal; de naes que
combatiam a escravido com amparo em teorias polticas liberais a lugares em que o
trabalho servil era amplamente presente, como no Brasil ou no sul dos Estados Unidos.

Do ponto de vista histrico, esses mesmos cursos e manuais do uma

importante pista sobre aquilo que talvez tenha sido o sentido comum que levou tantos
pontos de dissenso a uma unidade terica que resultou no direito penal como hoje
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conhecemos: o combate s prticas punitivas absolutistas e o velho mundo penal do

Antigo Regime, com suas penas brbaras e excessivas, desproporcionais e aleatrias,
alm de suas estratgias criminalizantes confessionais e moralizadoras, que foram
substitudas por tcnicas "mais humanas e racionais" de punio, bem como por um
estudo cientfico das leis que a fundamentam (Foucault, 1987). De fato, quando lemos o
Livro V das Ordenaes Filipinas, no reconhecemos nele o nosso direito penal: tudo l
nos parece ora curioso, ora involudo. Ele parece ser parte de um outro mundo, que
ficou para trs a partir do sculo XVIII, quando os cdigos penais iluministas entraram
em cena. Nesses cdigos, e nas obras jurdicas escritas a partir deles, j conseguimos
encontrar o nosso direito penal, ainda que com muitas diferenas pontuais em relao
quilo que hoje estudamos sob essa rubrica; mas trata-se, ao menos, de dois objetos
comparveis, porque minimamente semelhantes. Mesmo reconhecendo que ele estava
longe de ser perfeito, esse direito penal que nasce no sculo XVIII parece representar
indubitavelmente uma melhora em relao ao "direito penal" do "velho livro de capa
rota", e consideramos natural que ele o tenha substitudo.

Porm, quando voltamos aos textos dos juristas da poca de

surgimento desse novo direito penal e da derrocada das prticas de castigo do Antigo
Regime, nosso estado de inquietao novamente aguado: neles, tomamos
conhecimento de que, em meio ao Iluminismo europeu e por muito tempo depois de
Beccaria, muitos dos pontos hoje tidos por elementares desse nosso direito penal
melhorado e humanizado, superador dos horrores absolutistas, estavam ainda em aberto
e postos a debate: havia penalistas inteligentes e competentes que no tinham
conseguido separar com clareza os ilcitos criminais dos ilcitos morais; havia dvidas
quanto pertena do direito penal ao direito pblico ou privado; havia mltiplas
representaes do que deveria ser a parte geral do direito penal; havia dificuldades em
casar a ideia de que a legislao criminal cabia exclusivamente ao soberano com aquela
segundo a qual os direitos individuais podiam fazer frente a esse poder penal
inoponvel; e, sobretudo, havia muitas dvidas sobre como superar as controvrsias
aparentemente insuperveis entre as teorias punitivas retributivistas e utilitaristas. A
bem da verdade, a prpria existncia do direito penal, como o ramo autnomo do direito
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que hoje conhecemos, era posta em dvida por um pensador do calibre de Bentham, que
tanto influenciou os juristas que o sucederam: o direito penal como um ramo cerrado e
exclusivo do direito, independente do direito civil, algo difcil de se conceber, e quase
impossvel de se efetivar, dizia ele em 1791.1 Esses pontos de disputa, note-se bem,
dizem respeito quelas coisas que, hoje, so por ns tidas como elementares e
inquestionveis: ns brigamos sobre a culpabilidade ser componente do delito ou
pressuposto da pena, ou sobre as teorias psicolgicas ou normativas do erro, mas
ningum duvida que o direito penal existe e faz parte do direito pblico, ou que sua
parte geral contm uma teoria do delito e uma teoria da pena. Elas no so, portanto,
disputas internas ao direito penal; so, isto sim, disputas que se referem aos seus limites
e pressupostos tericos ou seja, sua prpria forma de existncia enquanto objeto
terico-jurdico.

Se as controvrsias em torno dos fundamentos mais bsicos do direito

penal eram assim to grandes, como , ento, que esse nosso direito penal, como objeto
terico, conseguiu se formar? Porque que hoje enxergamos com tanta naturalidade que
o direito penal existe, ou que ele faz parte do direito pblico, ou que a legalidade -lhe
fundamental, se pessoas to inteligentes quanto ns no conseguiam enxergar isso h
mais ou menos duzentos anos? Este trabalho mostra como a construo dogmtica de
nosso direito penal foi, acima de tudo, um sofisticado trabalho terico de conciliar
elementos primeira vista inconciliveis, porque partes de dois mundos distintos: um
mundo velho, em que se destacavam (i.a) uma teoria absolutista do poder poltico que
advogava em favor do Estado um poder punitivo exclusivo e incontrastvel, associado
ao carter magnnimo do soberano, muito mais fcil de se arquitetar em teoria do que
de se efetivar na prtica, bem como (i.b) uma doutrina retributivista e moralizante da
punio; e, ao lado desse mundo velho e em grande parte em oposio a ele, um mundo

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That branch which concerns the method of dealing with offences, and which is termed sometimes the
criminal, sometimes the penal, branch, is universally understood to be but one out of two branches which
compose the whole subject of the art of legislation; that which is termed the civil being the other.
Between these two branches then, it is evident enough, there cannot but be a very intimate connection; so
intimate is it indeed, that the limits between them are by no means easy to mark out" (Bentham, 1823,
XVII, 1, I). Mais adiante: "The question, What parts of the total mass of legislative matter belong to the
civil branch, and what to the penal? supposes that divers political states, or at least that some one such
state, are to be found, having as well a civil code as a penal code, each of them complete in its kind, and
marked out by certain limits. But no one such state has ever yet existed".
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novo, impregnado por dois movimentos de sentidos rivais a esses primeiros: (ii.a) o
iderio poltico liberal, que se opunha, no plano terico, inoponibilidade do poder
poltico do soberano a partir da ideia de limitao e racionalizao do exerccio do
poder poltico, dentro do qual encontrava-se o direito de punir; e (ii.a) a filosofia moral
"sensualista" e utilitarista, que disputava com a teoria moralizante retributivista no
campo dos fundamentos da punio. A despeito dessas controvrsias, contudo, havia
um sentido comum, compartilhado pelos autores da poca da fundao do nosso direito
penal, de que a soluo desses impasses polticos e filosficos era um elemento
fundamental para possibilitar um estudo verdadeiramente cientfico e no sectrio
daquilo que responde, em essncia, pelos mais passionais debates do nosso mundo
moral e poltico: crimes, penas, punio e paz social. Esse sentido o que impulsionou
a busca pela construo de um objeto terico que, eventualmente, conseguiu ser
costurado da forma que hoje ns conhecemos e resultou em nosso direito penal
contemporneo.

O foco de investigao desta tese foi duplo. Em um primeiro

momento, focou-se a formao do direito penal contemporneo, sobretudo a partir da
obra de Paul Johann Anselm von Feuerbach, que tido no presente, quase
unanimidade, como o fundador da moderna dogmtica penal. Uma vez verificados em
Feuerbach os grandes sentidos por trs da formao desse nosso direito penal e a forma
de sua articulao dentro de uma teoria dogmtico-jurdica, a investigao passou a
tratar de sua chegada e consolidao no pensamento jurdico brasileiro do sculo XIX,
ligando esses mesmos sentidos realidade institucional do Brasil de ento.

Ao fazer tudo isso, este trabalho joga luzes diferentes no tema da

desnaturalizao do direito penal contemporneo, por um ponto de vista at ento pouco
explorado: a prpria constituio terica da disciplina. Mais ainda, ele permite reabrir,
em bases bem fundamentadas, os debates sobre a misso de direito penal na sociedade
em que vivemos, bem como sobre a sua capacidade para dar conta dela, tendo em vista
as ferramentas e objetivos que o prprio direito penal chamou para si no momento de
seu nascimento como o ramo do direito que hoje conhecemos. Ao mesmo tempo,
mostra tambm como foi possvel que um mesmo tipo de direito penal tenha conseguido
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se espalhar com tanta uniformidade por sociedades to diferentes no sculo XIX, como
eram o caso dos diversos pases europeus e de uma de suas ex-colnias latino-
americanas o Brasil.
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I. OS PONTOS DE PARTIDA

I. UMA HISTRIA DA DOGMTICA PENAL

Este trabalho tem por objetivo investigar o processo histrico de

formao do direito penal tal qual hoje conhecemos, bem como situar a doutrina penal
brasileira do sculo XIX dentro dele. O direito penal como hoje conhecemos ser
chamado ao longo desta tese de "direito penal contemporneo". Em linhas introdutrias
e muito gerais, a ideia central da investigao explicitar o sentido normativo por trs
de duas etapas histricas da formao do direito penal contemporneo: a primeira diz
respeito formao terica do nosso direito penal, ou seja, nossa forma hoje em dia j
naturalizada de enxergar um ramo particular do direito que trata dos crimes e das penas
criminais; a segunda, chegada e consolidao desse tipo de teoria jurdico-penal no
Brasil.

Esta tese pressupe que existem alguns traos comuns s diversas

teorias dogmticas do direito penal hoje existentes, que formam os (borrados) limites
tericos da disciplin desde algum tempo. Esses limites esto compreendidos naquilo que
se poderia considerar uma definio elementar do nosso direito penal, que bem poderia
ser oferecida a qualquer primeiranista de um curso de direito: "o direito penal um
ramo do direito que pertence ao direito pblico e cuida da definio de crimes e
imposio de penas criminais segundo as leis penais vigentes, dividindo-se em uma
parte geral (que traz as regras gerais referentes a todos os crimes e penas) e uma parte
especial (que cuida das regras particulares a cada crime em espcie)". Tais traos
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comuns, que pertencem mesmo a teorias dogmticas diferentes ou rivais entre si, so os
dados que nos permitem reconhecer que, mesmo quando discordamos profundamente
sobre tpicos especficos do direito penal (como as regras sobre o erro de proibio ou a
responsabilidade penal de dirigentes corporativos), estamos ainda discutindo dentro dos
limites de uma rea particular do direito chamada "direito penal". Esses traos comuns
compreendem, note-se bem, tanto elementos substantivos, quanto elementos prima
facie puramente formais do direito penal enquanto objeto terico: eles fornecem, em
outras palavras, no s um contedo mnimo do nosso direito penal (legalidade, crimes
e penas), mas tambm uma particular forma de disposio desse contedo dentro de
uma disciplina (a sua separao em relao a outras disciplinas jurdicas, inclusive o
processo penal, bem como sua disposio em parte geral e parte especial). Dada a
importncia da ideia de direito penal contemporneo como instrumento metodolgico
desta tese, um item separado deste primeiro captulo (III, adiante) dedicado apenas a
ele.

A hiptese central deste trabalho que a formao histrica deste

direito penal que hoje conhecemos, e que hoje temos por natural (de fato, muito difcil
enxergar um direito penal sem crimes, penas e legalidade, ou mesmo um mundo onde
um direito penal no exista), um fenmeno que pode ser historicamente explicado
como a formao de um discurso normativo particular em torno da forma oficial de
tratamento jurdico de ilegalidades. Por "historicamente explicado", quero dizer que, em
primeiro lugar, possvel reconhecer, atravs de uma pesquisa histrica, o carter
contingente de todos esses pontos constitutivos da definio de "direito penal
contemporneo", que hoje parecem propriedades meramente descritivas da disciplina; e,
em segundo lugar, que esses pontos contingentes podem ser vistos como postulaes de
carter normativo por parte dos juristas da poca da formao do direito penal
contemporneo, sobre qual seria a melhor forma de lidar com os problemas jurdicos
referentes a "crimes" e "penas" naquele momento histrico em que viviam, e diante das
realidades institucionais e do ambiente intelectual de seu tempo. Supe-se, ademais, que
essas postulaes giravam em torno de dois temas centrais da filosofia poltica e moral
de ento, que foram acomodados na dogmtica penal do direito penal contemporneo e
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do-lhe desde ento a cara e o contedo que conhecemos: (i) um debate filosfico-
poltico sobre a maneira de viabilizar os propsitos fundamentais de um corpo social, e
o papel da violncia estatal (com destaque para a pena criminal) nessa empreitada; e (ii)
um debate filosfico-moral sobre a realizao justa e eficiente da punio estatal, em
um mundo moderno dividido por teorias da punio absolutistas e utilitaristas. Assim,
ao afirmar que essa explicao histrica capaz de revelar a formao de um "discurso
normativo particular", quero dizer que os pontos bsicos pelos quais hoje descrevemos a
disciplina do direito penal no so, se atentarmo-nos bem, meros elementos de um
discurso descritivo, mas sim de uma proposio normativa sobre a forma correta e
adequada de lidar com os problemas hoje tido por criminais, que hoje j naturalizamos e
que, por isso, equivocadamente encaramos como mera descrio.

Do ponto de vista cronolgico, esta tese parte tambm da hiptese de

que este direito penal contemporneo formou-se com robusteza apenas no sculo XIX.
Antes disso, ainda que j houvesse, evidentemente, discusses jurdicas sobre "crimes"
e "penas", eles davam-se fora dos quadro tericos de uma disciplina do "direito penal"
tal qual hoje concebemos. Se, de um lado, o reconhecimento da existncia de tais
discusses permite-nos ampliar os horizontes do "direito penal" at as prticas punitivas
de outras sociedades muito afastadas do tempo presente, a afirmao do tipo do direito
penal contemporneo exige, por outro lado, que se reconhea que o sentido do
tratamento jurdico da punio era, nessas outras pocas, significativamente diferente
daquele que hoje. O tipo do direito penal contemporneo pretende justamente
possibilitar, metodologicamente, no s a localizao temporal do processo de formao
desse nosso objeto terico, com tambm a predicao dos sentidos por trs das aes
que levaram construo do direito penal como hoje ele existe, identificando a
normatividade que subjaz a inflexo da teoria jurdica no sentido da construo do
nosso direito penal.
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II. ALGUMAS JUSTIFICATIVAS

A metodologia da pesquisa exige algum detalhamento, como tambm

o exigem seus objetos e hipteses. Antes disso, porm, deve-se oferecer algumas
justificativas para o objetivo desta tese mesmo porque meus objetos, hipteses e
metodologia ficaro certamente mais claros dessas explicaes iniciais. preciso
comear oferecendo explicaes porque o objeto desta pesquisa poder causar algum
desconforto a quem esteja acostumado com as linhas de trabalho que h algum tempo
vm sendo majoritrias na historiografia penal, em um sentido bastante amplo da
expresso (nos estudos de natureza histrica que tenham por objetos as prticas
punitivas, o controle social e o saber jurdico sobre o crime, a pena e o criminoso). Esse
estranhamento pode ser formulado atravs de algumas perguntas simples: por que
estudar a doutrina penal? No faria mais sentido estudar as prticas penais (a forma pela
qual o direito penal "verdadeiramente" funciona) ao invs de jogar luzes sobre o mundo
de fantasia em que muitas vezes vivem os doutrinadores do direito penal, sobretudo
aqueles mais prximos do chamado "perodo humanitrio", como Feuerbach ou os
brasileiros do sculo XIX? Pode-se chamar essas perguntas de perguntas
"foucaultianas", no porque sejam perguntas que Foucault faria (eu particularmente
creio que ele prprio no se espantaria diante de meu objeto), mas sim porque elas
refletem uma espcie de ceticismo que uma particular tradio histrica derivada de
Foucault ajudou a cultivar: a descrena nas ideias jurdico-penais como objetos de
estudo histrico, em favor de investigaes sobre as prticas punitivas e do
funcionamento real dos mecanismos oficiais de controle social.

Desde que Foucault publicou, na dcada de 1970, seu Vigiar e Punir,

difundiu-se entre os estudiosos das chamadas cincias criminais (direito penal, processo
penal, criminologia, poltica criminal, histria do direito penal etc.) a viso de que os
penalistas tm tendncias a delrios e devaneios, e por isso precisam ser sempre puxados
de volta realidade por seus colegas de outras disciplinas que tenham vocao mais
cientfica e menos dogmtica. Isso evidentemente uma caricatura que, como toda
caricatura, tende a exagerar as caractersticas mais salientes do objeto em que se foca. A
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pertinncia desse exagero, entretanto, pode ser demonstrada por dois exemplos que
sero j conhecidos por aqueles que tenham alguma leitura em direito penal.

O primeiro a distino celebrizada pela criminologia crtica (cf.

Baratta, 1982; Shecaira, 2004: 330 e ss.), e hoje j internalizada por alguns autores da
dogmtica penal, de que a pena tem funes declaradas, s quais correspondem as
categorias da teoria dogmtica da pena, mas tambm funes reais ocultas ou latentes:

O poder estatal concede s suas instituies funes manifestas, que so expressas,

declaradas e pblicas. Trata-se de uma necessidade republicana; um poder
orientador que no expresse para que exercido no pode submeter-se ao juzo da
racionalidade. Porm, em geral, essa funo manifesta no coincide por completo
com o que a instituio realiza na sociedade, ou seja, com suas funes latentes ou
reais. (...) O poder estatal com funo manifesta no-punitiva e funes latentes
punitivas (ou seja, que no exprime diretamente suas funes reais) muito mais
amplo do que aquele que ostensivamente tem a seu cargo as funes punitivas
manifestas. (Zaffaroni e Batista, 2003: 88.)

O segundo a teoria penal de Claus Roxin, cuja espinha dorsal est na

postulao de que necessrio funcionalizar as categorias dogmtico-penais, deixando-
se-lhes introduzir as decises valorativas da poltica criminal (Roxin, 2002), para
romper com o excessivo conceitualismo e abstrao que teriam transformado os
penalistas em acadmicos desligados da realidade punitiva do mundo em que viviam. O
projeto roxiniano de ligar o "mundo dos valores poltico-criminais" com o "mundo das
categorias dogmtico-penais" e a leitura que ele faz de seus antecessores tm como
pressupostos, evidentemente, a ideia de que esses so dois mundos separveis ao menos
do ponto de vista epistemolgico, e que por isso seria possvel, ao menos em tese,
estud-los isoladamente (ainda que o prprio Roxin entenda que um tal isolamento seja
esterilizante para a dogmtica penal).

Ainda que Roxin e a Criminologia Crtica representem movimentos de

certa forma antitticos dentro do mundo das ditas cincias criminais, os dois exemplos
servem bem para ilustrar o ponto que interessa a esta tese: no universo do direito penal
 19

os platonistas tm um porto seguro, j que h nele tanto um mundo conceitual (a

dogmtica) quanto um mundo real (as prticas punitivas, as decises poltico-criminais
etc.). No h nada de muito novo nessa constatao. Ao menos desde Hart, a teoria
jurdica tem enfatizado a importncia das regras para a constituio do campo terico do
direito e o seu papel constitutivo em relao a muitas instituies sociais, bem como a
importncia metodolgica de se fazer a ponte entre essas regras e as prticas sociais
normativas de nosso mundo. A grande diferena que, enquanto a teoria do direito e a
dogmtica penal contemporneas preservam a importncia do mundo das regras
representado pela dogmtica jurdica, a historiografia penal a tem frequentemente
ignorado em detrimento das prticas punitivas, privilegiando a realizao ftica do
direito penal no lugar do arcabouo conceitual de sua dogmtica, muitas vezes visto
como mero conjunto de postulaes desejosas e sem importncia real em vista das
prticas punitivas do mundo emprico.

Pode-se vislumbrar duas explicaes diferentes para isso, que talvez

sejam cumulativas. Em primeiro lugar, tem sido assumido que, na tradicional diviso de
trabalho dos saberes penais, a dogmtica penal ocupa-se das coisas abstratas
conceitos, princpios, regras , enquanto os outros saberes, entre os quais a histria do
direito penal, devem trazer as informaes fticas com que ela, a dogmtica, vai
trabalhar. Essa uma viso que vem de longa data e bem ilustrada pela denominao
de "cincias auxiliares" que muitas vezes se empresta a todas as disciplinas que
compem o mosaico de saberes a partir do qual o direito penal se constri.2 Ademais, e
talvez conexamente, tem-se assumido que uma histria da dogmtica penal seria algo de
pouca importncia, especialmente dentro do perodo histrico do Iluminismo. Afinal, se
Foucault est certo em dizer que os discursos humanizadores da pena acabaram por
construir a sociedade disciplinar, fazer uma histria da dogmtica penal iluminista
equivaleria, na melhor das hipteses, a escrever uma "histria das boas intenes" e, na

2
Na literatura penal tradicional, isso extremamente comum. Veja-se, por todos, Basileu Garcia (1956,
T. I: 39 e ss.). Entre os estrangeiros isso era tambm frequente (Feuerbach, Lehrbuch: 6). Ainda que hoje
a expresso "cincias auxiliares" venha sendo preterida, a representao circunscrita do papel da
dogmtica penal com frequncia permanece. Roxin (2006: 4 e ss.), na esteira de Liszt, fala do direito
penal como parte de uma cincia penal global.
 20

pior delas, a ajudar a perpetuar as grandes mentiras do direito penal liberal

supostamente humanizador.

Apesar disso tudo, quero defender aqui a posio de que um estudo

histrico a respeito da dogmtica penal desse perodo no s sensato, como tambm
relevante. Digo isso por duas razes metodolgicas diferentes, uma jurdica e outra
histrica.

A razo jurdica que, se ao leigo permitido enxergar as teorias

jurdicas sobre o crime e a pena como no mais do que um conjunto de boas intenes,
ou como uma metafsica delirante que no desce realidade dos crceres porque "a
vida como ela " nunca equivale s pregaes acadmicas dos penalistas , um jurista
sabe, instintivamente, que esse ponto de vista tem algo de problemtico para a descrio
da prtica social de que ele parte: tal abordagem desconsidera o fato de que os juristas
no enxergam doutrinas jurdicas como mera expresso de opinies em sentido fraco,
mas sim como postulaes de carter normativo, que exigem de ns um comportamento
conforme, ou uma boa justificativa para um comportamento desobediente. Dizer "o
melhor fundamento para a pena criminal A, B, ou C" diferente de dizer "o melhor
acompanhamento para sorvete de chocolate X, Y, ou Z". Apesar de, em ambos os
casos, estarmos diante de afirmaes ontologicamente subjetivas, cada uma dessas
frases tem no s pretenses distintas, mas recebe tambm um tratamento social
diferente no mundo em que vivemos, especialmente dentro da comunidade jurdica.
Juristas no se importam como os seus colegas tomam sorvete, mas so capazes de
debater exausto quando surgem opinies jurdicas divergentes sobre um tema jurdico
que julguem importante, cada qual tentando convencer a parte contrria com o uso de
argumentos racionais. E todos ns juristas sabemos que esses debates fazem sentido,
mesmo reconhecendo que tende a zero a probabilidade de atingirmos opinies
consensuais em muitos desses temas. Por isso, doutrinas jurdicas no so meras
dissertaes em que juristas abrem seus coraes sobre determinado tema jurdico, e
nem so apenas pensamentos desejosos sobre temas de seu deleite: so argumentos
sobre aquilo que seus autores entendem certo ou errado luz do direito (e portanto
 21

devido ou indevido), e por isso esperam que os outros acolham suas postulaes, a
menos que ofeream boas razes para no faz-lo.

No bastasse isso, negligenciar as doutrinas jurdicas implica eliminar

da pauta de estudos do direito uma parcela importante daquilo que ele deve ser
enquanto disciplina acadmica, j que essa prtica de oferecer definies, justificativas
e postulaes com pretenses normativas constitutiva do prprio direito enquanto
objeto terico: as doutrinas jurdico-penais so condies de tratamento dos problemas
penais sob o ponto de vista jurdico (da construo de juzos prticos pautados no
direito penal, portanto), j que fornecem a linguagem dentro da qual pensar "problemas
reais" em termos jurdico-penais possvel.3 Assim, a reconstruo histrica do direito
penal, como prtica social que , no pode ser feita apenas atravs das prticas
punitivas; ao contrrio, deve ser feita tambm a partir do estudo histrico das ideias dos
juristas sobre o crime e a pena a "doutrina" dos penalistas.

Alm dessas razes jurdicas, h tambm uma razo histrica pela

qual o estudo das ideias jurdico-penais faz-se importante: h um leque grande de
hipteses histricas relevantes sobre o direito penal que apenas uma pesquisa que toma
a srio a doutrina jurdica como objeto capaz de testar. Destaco aqui aquelas que se
ocupam dos processos de (re)definio dos institutos de direito penal, das relaes entre
inovaes tericas anteriores e subsequentes e das implicaes dessas mudanas para as
categorias dogmticas com as quais os penalistas acabam por "construir" o direito penal
como objeto terico, estipulando o campo de validade de argumentos e justificativas
jurdico-penais; ou, como o caso desta pesquisa, da prpria construo histrica do
direito penal tal qual ele hoje existe, com os traos fundamentais que conhecemos.

No que diz respeito ao pensamento jurdico amplamente considerado,

um bom exemplo disso est em As palavras e a lei (2004), de Jos Reinaldo de Lima
Lopes: as mudanas nas definies em alguns conceitos-chave do pensamento jurdico

3
Adoto nestre trabalho a posio de Lopes (2004: 27 e ss.), segundo quem o direito pode ser
adequadamente descrito como uma realidade social institucional, em termos searleanos (Searle, 1995).
Aceito tambm a postulao de MacCormick (1986) de que ns juristas somos profissionais cuja
formao nos permite reconhecer, interpretar e organizar as regras que do corpo ao direito como
realidade institucional.
 22

(ius e lex) foram mais do que simples mudanas de opinio dos juristas ao longo da
histria; foram, isto sim, o processo pelo qual o direito moderno, dentro do qual hoje
vivemos, foi criado. Um historiador que no tenha a dimenso de que as mudanas nas
teorias jurdicas acabam por resultar em mudanas no prprio direito pode perder
dimenso da finitude histrica de categorias jurdicas que hoje nos parecem naturais: a
ideia de lei como um comando, ou a dicotomia direito pblico versus direito privado, a
existncia do Estado como o ente poltico que hoje conhecemos (Skinner, 1989) ou,
como argumenta-se nesta tese, a prpria existncia do direito penal como um ramo
autnomo do direito, dotado das caractersticas elementares expressas na j citada
definio dada ao primeiranista imaginrio. Ou seja: as perguntas histricas "como e por
que se formou o pensamento jurdico moderno?", "como e por que se formou o
Estado?", ou "como e por que se formou o direito penal4?" no podem ser respondidas
seno a partir de uma investigao histrica que d s doutrinas jurdicas ou polticas
um papel central.

III. A PESQUISA E SUA METODOLOGIA

A pergunta-chave desta pesquisa tambm de um tipo que no pode

ser respondida sem um estudo histrico que tome a dogmtica jurdico-penal como
principal objeto de estudos. Um comparativo metodolgico til pode estabelecer-se
entre ela e outras pesquisas congneres, entre as quais destaco a de Andrei Koerner
(1999) e, dada a semelhana de objetos, principalmente a de Gizlene Neder (2000).
Uma passada de olhos sobre esses trabalhos ajuda a responder aquela que a principal
pergunta metodolgica desta investigao: qual a melhor forma de precisar os sentidos
por trs da formao histria do direito penal contemporneo, e como eles se refletem
na dogmtica penal brasileira do sculo XIX?

O argumento de Neder , em sntese, o seguinte: o pensamento

jurdico-filosfico do Iluminismo luso-brasileiro ligado ao crime, ao criminoso e
sano penal foi, tanto no Brasil quanto em Portugal, produto de um Iluminismo
4
O direito penal considerado como rea do direito com uma dogmtica prpria, claro est.
 23

incompleto, pois a ilustrao coimbrense no conseguiu depurar-se devidamente do

forte tradicionalismo religioso impregnado na vida intelectual portuguesa, que se
manifestava, entre outras formas, atravs da submisso hierrquica no campo das ideias
Trata-se da incorporao da j conhecida tese sobre o iluminismo catlico portugus
(Cabral de Moncada, 1950, v. III), e a investigao do impacto desse iluminismo no
pensamento jurdico-penal luso-brasileiro.

Neder colheu indcios dessa dificuldade de mudana de paradigma (do

tradicionalismo barroco para a modernidade ilustrada) em um conjunto vasto de livros e
documentos, bastante representativos da circulao de ideias em Portugal e no Brasil
durante o final do sculo XVIII e incio do XIX. Sobre um deles, os Estatutos da
Universidade de Coimbra (1772), constatou o seguinte:

Sobre o exame das disciplinas preparatrias o Estatuto ordenava que, ao trmino

deste, o aluno receberia uma certido (se fosse aprovado) que lhe permitiria fazer a
matrcula. Se o estudante achasse que fora injustiado pela avaliao, poderia fazer
um novo exame na presena do reitor. Se este achasse que a queixa foi
improcedente, ordenaria que o suplicante no fosse admitido em exame algum.
(Neder, 2000: 123-4. Destaques originais.)

A relevncia da passagem comentada est, para a autora, no fato de

que as expresses em destaque (ordenar, suplicar), "remetidas religiosidade da
cristandade ocidental", tenham sido usadas num estatuto destinado modernizao do
ensino, de matriz ilustrada, o que apontaria para "indcios claros de uma padro de
submisso e obedincia rgido" (cit.: 124). Mais adiante, sua pesquisa concluir, por
isso e por outras coisas semelhantes, que a intelectualidade jurdica brasileira do sculo
XIX era (e talvez ainda permanea)

muito dedicada a citar os mesmos livros "consagrados", a repetir e reproduzir ideias

e interpretaes afianadas por "cnones" professados por "eminncias" que, por sua
vez, exigem a corte de seus discpulos, que, por sua vez, devem tomar cuidado para
no sombrear os mestres, estes sim, verdadeiros donos do poder/saber. (Neder,
2000: 205).
 24

Duas observaes podem ser feitas a partir do trabalho de Neder. A

primeira um conjunto de virtudes: a pesquisa tem o mrito de identificar que existe um
momento-chave para a construo da maneira contempornea pela qual lidamos com
nossas estratgias de controle social, e que a virada do sculo XVIII para o sculo XIX
um perodo crucial para a compreenso histrica desse fenmeno. A autora chama
ateno, ademais, para a historicidade das instituies jurdicas, algo para que os juristas
nem sempre atentam, dado o carter preferencialmente normativo (ao invs de
histrico-emprico) de nossa forma de pensar. Ns, do direito, pensamos sempre atravs
de juzos formados a partir de categorias universais, no sentido lgico da expresso. "As
leis", diz MacCormick, "tipicamente trabalham em termos universais: quem quer que
seja um consumidor, e que, sendo um consumidor, tenha sofrido um dano, o fabricante
do produto danoso ser responsvel, independentemente de prova de sua culpa, a
indenizar o consumidor que sofreu o dano" (MacCormick, 2005: 36).5 Dado que a
forma-padro de se pensar juridicamente tem tendncias universalizantes, no difcil
tambm que ns juristas, conscientemente ou no, universalizemos certas categorias
jurdicas, transformando indevidamente essa universalidade lgica em uma falsa
universalidade emprica, atribuindo consequentemente caractersticas "naturais" aos
elementos centrais dos sistemas jurdicos das grandes famlias do direito.

Prova disso que no incomum encontrarmos trabalhos jurdicos

que, a pretexto de fazerem "direito comparado", percorrem em poucos pargrafos um
conjunto grande de sistemas jurdicos do mundo todo e "demonstram" que um
determinado instituto jurdico, seja ele qual for, est difundido por toda parte. No vai
aqui nenhuma crtica ao direito comparado, cuja utilidade enorme, para a histria do
direito moderno inclusive.6 Deve-se apenas enfatizar o ponto de que a universalidade
das premissas com que trabalhamos no raciocnio jurdico pode levar-nos a cair em
5
"Statutes typically deal in terms of universals "whoever is a consumer, whoever being a consumer
suffers an injury, whenever the injury results from a defect in a product, the producer of the product that
does injury is liable without proof of fault to compensate the injured consumer"".
6
Um dos mtodos de trabalho mais comuns ao humanismo jurdico foi, lembremo-nos, a determinao do
contedo dos direitos das gentes (ius gentium) a partir de estudos comparativos entre os sistemas jurdicos
de diferentes povos (Tuck, 1979: 38 e ss.).
 25

armadilhas histricas, e o trabalho de Neder d pistas de como evit-las: a despeito de o

Iluminismo ter conseguido influenciar amplamente as reformas do direito em geral, e do
direito penal em particular, os produtos dessas reformas realizaram-se de maneira
diferente de parte a parte, e tarefa da histria mostrar a forma especfica como isso se
deu em cada sociedade.

Esse mesmo trabalho revela, entretanto, a grande dificuldade de se

fazer uma histria desse tipo: como dizer quando, no campo das ideias jurdicas, um
perodo histrico termina (no caso, o Antigo Regime) e outro (a contemporaneidade)
comea? Um dos critrios de Neder, como mostrado nos comentrios sobre os
Estatutos, foi o vocabulrio dos autores e documentos investigados: expresses prprias
do religiosismo pr-pombalino ("ordenar", "suplicar") seriam indcios de que a
modernidade jurdica luso-brasileira estaria com um p no "atraso", manifestando
"obedincia e submisso" ( esse o subttulo de seu livro) a autores canonizados, ao
invs da independncia intelectual caracterstica dos literati.

Esse critrio vocabular tem um problema: os intelectuais luso-

brasileiros no dispunham de outro palavreado poltico-jurdico para se expressar seno
aquele de Portugal de fins dos setecentos, que era, por razes bvias, recheado de
conceitos compartilhados no s com o catolicismo, mas com outros elementos da vida
cultural portuguesa. Essa forma de compartilhamento uma caracterstica da linguagem
poltica (e jurdica) que a historiografia do pensamento poltico tem registrado h algum
tempo:

A linguagem da poltica no , obviamente, a linguagem de um modo de

investigao intelectual singularmente disciplinado. Ela retrica, a linguagem em
que homens falam para todos os propsitos e de todas as formas em que homens se
articulam e comunicam como parte da atividade e da cultura da poltica. (...) da
natureza da retrica, e sobretudo da retrica poltica que serve para reconciliar
homens que perseguem diferentes atividades e uma diversidade de objetivos e
valores que a mesma fala desempenhar, simultaneamente, diversas funes
lingusticas distintas. (Pocock, 1971: 17).7
7
"The language of politics is obviously not the language of a single disciplined mode of intellectual
inquiry. It is rhetoric, the language in which men speak for all the purposes and in all the ways in which
men may be found articulating and communicating as part of the activity and the culture of politics.
 26

A linguagem poltica (e jurdica) , por isso, poliglota, nos dizeres de

Pocock, porque as mesmas palavras podem jogar papis diferentes em diferentes
discursos. A levar-se o critrio vocabular s ltimas consequncias, um autor luso-
brasileiro que quisesse construir uma teoria verdadeiramente ilustrada, depurada de
quaisquer elementos antigos, teria de inventar um vocabulrio novo, o que no
exigvel, inclusive por conta do projeto poltico que, no raro, acompanha as teorias
jurdicas: um jurista, ao divulgar uma teoria, no quer apenas apaziguar as inquietudes
de seu esprito intelectual; quer tambm que ela seja aceita por sua comunidade
intelectual com a melhor resposta para o problema nela enfrentado, o que envolve, entre
outras coisas, comunic-la com propriedade, atravs de um vocabulrio minimamente
aceito pelo universo cultural em que ele se insere. Isso implica que teorias polticas e
jurdicas, em razo de terem quase sempre um conjunto de instituies como referentes,
no podem ser construdas, na histria ou no presente, seno fazendo meno tradio
textual que , ao menos em parte, a prpria constituinte dessas instituies,8 e que trar
consigo sempre as marcas de universos culturais anteriores.

A histria das ideias polticas tem alguns bons exemplos disso. Toms
de Aquino construiu uma teoria poltica que considerada por muitos o nascimento da
"cincia poltica" propriamente dita; mas f-lo utilizando conceitos emprestados da
filosofia aristotlica, atribuindo-lhes significados ligeiramente diversos daqueles que
tinham nas teorias de seus contemporneos, especialmente no tocante ao termo civitas.
"Toms no inventou a terminologia todos estavam familiarizados com o termo
civitas , mas deu-lhe um novo significado, e o sucesso de uma nova teoria garantido
se ela empregar terminologia familiar", diz Ullman (1968: 98 e ss.). Em matria penal,

Political speech can easily be shown to include statements, propositions and incantations of virtually
every kind distinguished by logicians, grammarians, rhetoricians and other students of language,
utterance and meaning; even disciplined modes of inquiry will be found there, but coexisting with
utterances of very different kinds. It is of the nature of rhetoric and above all for political rhetoric which
is designed to reconcile men pursuing different activities and diversity of goals and values that the same
utterance will simultaneously perform a diversity of linguistic functions".
8
Sobre a referncia de textos jurdicos com a tradio textual que os precede, especialmente no caso
romano-germnico, v. Hespanha, 1990; sobre regras normativas como instrumentos constitutivos de
realidades institucionais, v. Searle, 1992.
 27

Paul Johann Anselm Feuerbach, que ter um papel importante nesta tese, tambm
ilustrativo desse fenmeno. Jurista alemo que viveu o influxo da filosofia crtica,
Feuerbach construiu toda a sua teoria filosfica e jurdica utilizando-se do ferramental
terico da teoria kantiana, e entretanto chegou (ainda que "kantianamente") a diversas
posies que a maioria hoje consideraria anti-kantianas: ele dizia, por exemplo, que o
direito e a moral no precisam concordar entre si, j que temos direito a praticar
imoralidades; que a pena criminal deveria basear-se em critrios utilitrios; e que os
sditos tinham direito de resistncia perante o soberano. Tudo isso, entretanto, a partir
dos conceitos kantianos que eram, a seu tempo, a moeda intelectual mais aceita no
mundo filosfico de lngua alem.

Por outra frente, o bom trabalho de Andrei Koerner (1999), mostra

que tampouco a legislao serve como indicativo para o ponto de inflexo terica que
esta investigao busca. Sua pesquisa revelou que na transio poltica do Imprio para
a Repblica no Brasil, a polcia e o Judicirio tiveram papel importante na permanncia
de prticas penais tipicamente escravistas sob a vigncia do novo ordenamento
republicano. Sua investigao focou-se no funcionamento dos mecanismos oficiais de
controle social e no papel do Judicirio nesse processo. Uma de suas concluses mais
relevantes foi que polcia e Judicirio interpretavam e aplicavam o novo ordenamento
jurdico republicano luz das anteriores prticas pr-republicanas (escravistas) de
controle social. Para uma histria das prticas jurdicas, como a feita por Koerner, o
mtodo perfeitamente cabvel. Mas o trabalho mostra, a contrario sensu, que as
referncias legislativas, apesar de teis, so perigosas para uma histria das ideias
jurdicas, pois espervel que a interpretao das novas legislaes seja feita dentro dos
parmetros intelectuais da velha cultura jurdica, de forma a acomod-las no sistema de
pensamento jurdico anterior. Dito de outra forma, a cultura jurdica do passado d
sempre o con-texto de interpretao dos diplomas jurdicos do presente, de forma que h
uma perene inter-textualidade histrica no trabalho de interpretao de um texto
jurdico qualquer (Hespanha, 1990a: 191 e ss.), podendo at mesmo os novos textos
serem "capturados" pela cultura jurdica anterior.9 Como tambm possvel, ao
9
Hespanha (1998: 37) lembra que na cultura portuguesa de transio para a modernidade, era comum
que, sobretudo no norte do pas, as fontes jurdicas "oficiais" (reais, escritas), que deveriam ser, segundo a
 28

contrrio, que os primeiros passos de um novo paradigma terico-jurdico sejam dados

sob a vigncia do ordenamento jurdico que perder futuramente o sentido com a
mudana de paradigma.

Dessa forma, a utilidade de um tipo normativo como o direito penal

contemporneo surge evidente: ele ajuda a dar preciso analtica a um campo de estudos
que, por seu material constitutivo (a linguagem poltica), essencialmente amorfo. Este
tipo normativo , nesta tese, a representao dogmtica do direito penal contemporneo,
que j foi ligeiramente apresentado, mas que agora ser tratado com mais vagar. Se o
direito penal contemporneo d, de fato, os limites da teoria jurdico-penal sobre o qual
ocorrem as disputas dogmticas pontuais, ento provvel que ele seja acessvel a partir
dos elementos (majoritariamente) consensuais da dogmtica atual; pois, ao contrrio,
ele no seria o marco dentro da qual as disputas dogmticas ocorreriam, mas seria ele
mesmo uma parte dessas disputas. preciso, portanto, apontar quais so esses pontos
consensuais da dogmtica, bem como o sentido que os fez passar a operar em conjunto
dentro de um sistema terico de direito penal.

IV. O DIREITO PENAL CONTEMPORNEO: UMA HISTRIA DE SEMELHANAS

Como foi dito j no pargrafo de abertura deste captulo, a ideia de

"direito penal contemporneo" central para a construo desta tese. Tal expresso,
recordemo-nos, pretende designar os pontos tericos mais fundamentais do nosso
direito penal, que todas as teorias dogmtico-penais tm em comum j h muito tempo,
e sobre os quais praticamente no h dissenso entre os penalistas. o caso, por
exemplo, das percepes de que o direito penal pertence ao direito pblico ou de que ele
se divide em parte geral e parte especial. Uma investigao sobre a formao histrica
de uma disciplina articulada em torno desses pilares precisa ser feita a partir de um

nova orientao poltica da monarquia absoluta, prevalecentes em face daquelas que imperavam na velha
tradio (doutrinadores, costumes), eram muitas vezes integradas e misturadas a essas velhas fontes que
pretendiam substituir, perdendo "a sua qualidade de critrio decisivo e imperativo na inveno da
soluo jurdica" e transformando-se em "apenas um tpico entre tantos outros, num sistema
argumentativo cuja estratgia agora dominada pela preocupao de alcanar um acordo", e no de se
deixar decidir moda moderna (autoritariamente e sem preocupao com o elemento do consenso).
 29

ponto de vista hermenutico, e o direito penal contemporneo uma ferramenta

metodolgica fundamental para isso.

A apresentao desse ferramental oportunidade para oferecer mais

uma justificativa que, pelo carter excessivamente generalizante do "direito penal
contemporneo", parece necessria. Com efeito, este um segundo ponto em que esta
investigao poderia estar na contramo, j que em ambas as reas para as quais ela
poder ter relevncia o deslocamento de ideias jurdico-polticas e o desenvolvimento
da dogmtica jurdico-penal , muito mais comum a estratgia metodolgica de se
focalizar diferenas muito especficas entre teorias particulares do que semelhanas
muito gerais entre elas. Sobre o deslocamento de ideias jurdicas, por exemplo, o
conhecido trabalho de Afonso Arinos de Mello Franco (1972) mostra como o Poder
Moderador da Constituio de 1824 foi estrategicamente modificado ao ser importado
para o Brasil: enquanto na teoria de Constant a separao entre os poderes moderador e
executivo seria a chave de toda organizao poltica, a constituio imperial deu ao
Poder Moderador em si que era exercido pelo imperador, tambm chefe do Executivo
este rtulo laudatrio. No que tange ao direito penal, Hoffman-Holland (2007: 12-47)
aponta que a construo de uma dogmtica penal cumpre necessariamente trs etapas,
respondendo a ltima10 delas por um trabalho de concretizao e sntese a partir da
diferenciao dos conceitos. Se assim , por que ento diluir todas as diferenas entre as
muitas teorias penais dos sculos XIX e reuni-las no grande balaio do "direito penal
contemporneo", como aqui chamado? Que utilidade poder ter uma histria feita a
partir das semelhanas mais gerais, que ademais nos parecem hoje bvias, quando os
caminhos metodolgicos mais comuns das disciplinas que me interessam apontam para
o esmiuamento detalhado de seus contedos?

A resposta simples: a necessidade de um tipo normativo

generalizante (ao invs de especificador) decorre do objeto e propsitos deste trabalho.
Afinal, a tese que se pretende afirmar que: (i) que h uma forma hoje em dia mais ou
menos naturalizada de enxergarmos o tratamento jurdico de certas situaes sociais

10
As duas outras so: descries e redues (1.); e desenvolvimento de conceitos seletivos (trennscharfe
Begriffe) e definies (2.).
 30

ligadas ao crime e pena, chamada "direito penal"; (ii) que essa forma corresponde a
objeto jurdico normativamente construdo que, assim sendo, tem muito pouca coisa de
natural; (iii) que essa no naturalidade por ser demonstrada pelas contingncias de sua
construo histrica, por meio dos sentidos especficos por trs das obras de seus
primeiros formuladores; e (iv) que esse nosso direito penal contemporneo espalhou-se
por diversas culturas jurdicas ocidentais, o Brasil inclusive, na forma daquilo que hoje
reconhecemos como um certo tipo de dogmtica penal, que reflete as caractersticas do
direito penal contemporneo porque se constri a partir dele e dentro dele. Pois bem, se
assim o , no estou preocupado, portanto, com o desenvolvimento particular de
institutos penais especficos ou a comparao entre penalistas atuais, hiptese em que o
detalhamento e a diferenciao, a sim, seriam-me muito mais teis. A preocupao aqui
com algo que pressuposto a todos os institutos penais particulares, e a todas as
teorias gerais do direito penal hoje feitas: a consolidao dos limites normativos sobre
os quais as disputas tericas interiores disciplina tm ocorrido h mais de um sculo, e
os significados que isso tem para o direito penal atual como prtica social.

Uma ilustrao bastante singela ajudar a esclarecer o que se quer

dizer com tudo isso. As pessoas que hoje trabalham com computadores esto, h quase
duas dcadas, acostumadas com uma certa interface de relacionamento entre os
computadores e seus usurios: clica-se sobre um cone, abre-se o programa em uma
janela e disponibilizam-se menus pelos quais o usurio pode escolher as funes
especficas que queira executar, como abrir um documento salvo, comear um novo
documento, alterar suas caractersticas de funcionamento, executar um comando etc.
Isso se chama "interface grfica". Se a um jovem de 15 anos de idade for solicitada uma
definio de um programa computacional, ou mesmo de um computador, bem
possvel que seu conceito de software inclua alguns dos seguintes elementos (ou todos
eles): cones, cliques, janelas e menus. Algum que trabalhe com computadores h mais
tempo, entretanto, perceber que h algo de problemtico na utilizao de todos esses
elementos como integrantes de uma definio, pois eles no so elementos conceituais
de programas ou computadores, mas sim caractersticas que hoje ambos tm em razo
das interfaces grficas que foram escolhidas em detrimento de outras opes antes
 31

existentes, e com que predominantemente trabalhamos no presente: que interagem com

o usurio por linguagem predominantemente visual, e no escrita (da os cones); que
recebem comandos mais pelo mouse e menos pelo teclado (da os cliques e menus); e
que permitem a execuo de mltiplos aplicativos concorrentemente (da as janelas, que
se maximizam e minimizam). Nos tempos em que o sistema operacional predominante
resumia-se a uma tela preta com um cursor piscante e tnhamos de digitar comandos em
linguagem quase cifrada ("dir", "autoexec", "format a:"), a definio de software dada
por um jovem de ento certamente seria outra. Mas como hoje naturalizamos um certo
tipo de sistema operacional, possvel que naturalizemos tambm, por conseguinte, um
conceito correlacionado de computadores e programas de computador. E, se as coisas
continuarem dessa mesma forma por tempo suficiente, provvel que daqui a muitos
anos os programas e os computadores sejam tidos como coisas que tm,
conceitualmente, os elementos de cliques e menus; e toda a memria sobre o tempo das
telas pretas e cursores piscantes seja esquecida e eliminada dessa conceituao (ou sirva
apenas para mostrar como era primitiva a vida na dcada de 1980), fazendo com que
esqueamos que mouses e cones so apenas um jeito melhor que concebemos para
cumprir tarefas que antes realizvamos por uma interface textual, e que, portanto, h
uma escolha normativa por trs de sua consolidao mesmo que, depois de feita, o
acerto dessa escolha parea bvio e a preferncia por ela parea natural.

O direito penal contemporneo nasce do pressuposto de que, a

despeito das diferenas que pode haver nos diferentes "softwares" do direito penal de
hoje (diferenas entre teorias dogmticas, cdigos e regramentos administrativos), todos
eles rodam sob um mesmo "sistema operacional", que se pode chamar de direito penal
contemporneo, conferindo certa unidade e impondo suas marcas sobre todas as
diferenas tericas que pode haver entre uma e outra dogmtica particular. o
propsito desta tese mostrar que este nosso direito penal resultado de um conjunto de
mudanas tericas e institucionais que representaram, no entender de seus executores,
um jeito supostamente melhor de cumprir certas tarefas de que o ordenamento jurdico
at ento vinha dando conta de outras maneiras, como nossos computadores portteis
nos parecem hoje melhores que os velhos desktops de telas verdes. Feito isso, esta tese
 32

mostrar no s que no h nada de natural no fato de nosso direito penal

contemporneo ser hoje como , como tambm que a reflexo histrica sobre a sua
fundao nos permite reabrir algumas portas esquecidas e reavaliar se ele , de fato, a
melhor forma de cumprir com o papel que dele se espera, como pensavam os mais
brilhantes penalistas de dois sculos atrs.

1. OS PONTOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO PENAL CONTEMPORNEO

O primeiro trao distintivo deste nosso direito penal diz respeito sua
prpria existncia autnoma, como um objeto destacado de outros dentro da cincia do
direito. No incio da modernidade, como destacam Pires (1998a) e Cartuyvels (1996), as
penas hoje-ditas-criminais no eram especficas de um direito penal, como as penas
criminais o so para o direito penal contemporneo. Aquilo que ns hoje chamamos de
"pena criminal", e que circunscrevemos aos limites tericos do direito penal, era uma
parte acessria de todo o direito, prescrevendo um castigo a alguma conduta qualquer.
Fazendo uma analogia, os castigos "penais" eram algo como as multas hoje em dia: no
h um direito das multas; ao contrrio, elas espalham-se por todo o ordenamento e
pertencem a diversos ramos do direito. Nesse sentido, dizia Mello Freire (Instituies,
III, V), por exemplo, que o direito de punir assistia ao rei, seja em relao aos delitos
pblicos, seja em relao aos particulares: o jurista portugus no referia-se ao direito
de punir estritamente criminal, como hoje fazemos quando discutimos as teorias da pena
criminal; mas, ao contrrio e num plano mais geral, referia-se ao direito do soberano de
fazer uso da fora no cumprimento de seu munus governamental de fazer respeitar o
direito. Dessa forma, quando os juristas pr-contemporneos falavam de "crimes" e
"penas", muitas vezes eles no tinham em mente, como ns hoje, os ilcitos e respostas
jurdicas de um ramo particular do direito em meio a tantos outros; e mesmo quando
eventualmente se referiam ao "crime" como algo mais restrito, no necessariamente o
faziam com referncia ao objeto material de um ramo particular e destacado do direito
pblico. Como anota Toms y Valiente (1992: 206), os juristas da modernidade
raramente estavam preocupados em especificar o delito criminal em meio ao conjunto
 33

das ilicitudes em geral; ao contrrio, os "crimes" das doutrinas jurdicas pr-

contemporneas significavam, no raras vezes, um conjunto largo, amorfo e
heterogneo de violaes a comandos jurdicos prescritos por regras oficiais
imperativas, assim como as penas designavam a forma devida, por direito e por
justia, de o soberano reagir a essas violaes.

Essa era uma marca do discurso jurdico regalista do momento de

transio poltica para a modernidade, segundo a qual o papel principal do rei era
preservar a ordem social e garantir o respeito s leis. Nesse sentido, destaca Toms y
Valiente que desde a baixa Idade Mdia j se assistia a um progressivo fortalecimento
da associao entre, de um lado, a garantia da paz e, de outro, o ordenamento jurdico
estatal isto , "a lei real e os oficiais e juiz nomeados pelo monarca". Essa tarefa de
pacificao e garantia do respeito s leis era principalmente vista como algo exequvel
pela promulgao de leis "para castigar as alteraes da paz social em qualquer de suas
manifestaes (a vida, a propriedade, a honra...)", atribuindo-se ao soberano "a tutela da
ordem pblica e da paz interior nos reinos". 11 Nesse mesmo sentido, Arno e Maria Jos
Wehling do exemplos de como, na cultura jurdica ibrica, a ideia de respeito s leis e
punio de delitos, em sentido amplo, associava-se igualmente ao objetivo poltico de
preservao da paz.12 Contudo, a falta de uma "teoria geral do delito (criminal)" e da
"pena criminal", como hoje temos, deixava a matria punitiva espalhada por todo o
ordenamento, e no reunida nos escaninhos de uma disciplina estrita como hoje se d
com o nosso direito penal. Essa representao horizontalizada dos "crimes" e das
"penas" era preferencialmente associada a elementos culturais pr-contemporneos,
como no poderia deixar de ser: em um mundo de contnua importncia da teoria
poltica tomista, que impunha uma viso unitria da natureza e do mundo, em que
direito e moral, crimes e pecados eram conceitos reciprocamente permeados, e que
11
"As, ao largo de la Baja Edad Media, en un proceso erizado de dificultades y resistencias (...) se va
abriendo paso la idea de que la garanta de la paz es funcin del ordenamiento jurdico general, es decir,
de la ley real y de los oficiales y jueces nombrados por el monarca. La tutela del orden pblico, de la paz
interior en los reinos, se atribuye al rey. Esto significa que lo monarca dar leyes para castigar las
alteraciones de aquella paz en cualquiera de sus manifestaciones (la vida, la propriedad, la honra...)"
(Toms y Valiente, 1992: 25).
12
"No prembulo da Recopilacin de Leyes de los Reinos de las Indias, de 1680, o discurso ainda o
mesmo: o primeiro e maior cuidado dos Senhores Reis nossos gloriosos predecessores, e nosso, dar leis
com que aqueles reinos sejam governados em paz e justia" (A. Wehling e M. C. Wehling, 2004: 31).
 34

mantinha ademais a metodologia casustica tradicional do direito romano, a construo

de uma definio geral e abstrata do delito criminal e a organizao dos diversos tipos
de delitos a partir dessa definio no estavam entre as primeiras preocupaes dos
juristas. Os reflexos dessa tradio particularista sentiam-se na cultura jurdica
castelhana ainda em fins do sculo XVIII e incio do sculo XIX, quando muitos
"criminalistas" como Alvarez Posadilla (XVIII) e Vilanova y Maez (XIX) ainda
definiam o delito como uma violao voluntria a qualquer norma jurdica (Toms y
Valiente, 1992: 208), sem qualquer preocupao em fazer suas doutrinas comearem
por definies gerais dos delitos ou das penas criminais, como as nossas comeam em
teorias do delito (criminal) e da pena (criminal). Some-se a isso que, at a representao
definitiva, na teoria e na prtica institucional, do poder poltico central e soberano como
responsvel pela soluo (leia-se "supresso autoritria") de muitos conflitos de
natureza preponderantemente individual (sobre honra e propriedade, por exemplo), o
carter trans-individual das disputas jurdicas continuava vivo no imaginrio coletivo,
acentuando a indistino entre violaes que so atualmente penais ou civis, quando no
entre violaes jurdicas e morais.13

O caso dos juristas castelhanos mencionados indica que a imagem

desse "direito penal" episdico e horizontal sobreviveu na cultura jurdica do continente
sculo XVIII adentro, em diferentes medidas. A partir de fins do sculo XVII, muitos
doutrinadores europeus j tratavam os crimes como parte exclusiva do direito pblico.
Assim faziam, ilustrativamente, Jean Domat, cujo Tratado das Leis Civis dedicava o
Livro III do tomo dedicado ao direito pblico aos "delitos e crimes" (Domat, 1828); e
Blackstone (1765-9: VI, 1), que representava os crimes como algo j diferente dos
ilcitos privados (misdemeanors), por serem violaes de leis pblicas. Mas em nenhum
desses casos havia ainda diferenciao entre os "crimes" e os demais ilcitos de direito

13
Esta , segundo Hespanha, uma das permanncias do direito tradicional que se misturou com o direito
oficial no alvorecer da modernidade portuguesa: " este carter trans-individual dos conflitos que explica,
por um lado, a fluidez das fronteiras entre o direito (ius), a moral (fas) e o costume (mos), e ainda a
referncia, permanente no discurso jurdico tradicional, a padres ticos de contuda (praecepta iuris sunt
haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere); por outro lado, explica ainda a
indistino entre as sanes "penais" e as sanes "civis" da qual resultam quer a "penalizao" de
questes, hoje em dia, nitidamente civis (por exemplo, a priso por dvidas), quer a "civilizao" de
questes, actualmente, de natureza penal (por exemplo, a aceitao de penas puramente privadas de
reparao penal)" (Hespanha, 1988: 35-6).
 35

pblico, como hoje diferenamos claramente entre ilcitos penais e administrativos, por
exemplo. Esse processo final de especificao uma das marcas do direito penal
contemporneo.

Alm dessa diferenciao qualitativa entre o ilcito penal e outros

ilcitos de natureza pblica, o processo de autonomizao do direito penal envolveu
ainda a sua separao em relao ao direito processual penal. Depois de se
diferenar no meio da massa das normas jurdicas, num primeiro momento, foi tambm
necessrio que, em seguida, o direito penal substantivo se destacasse do direito penal
processual a fim de se circunscrever a algo minimamente parecido com aquilo que hoje
reconhecemos como o seu campo material por excelncia: definir os crimes e as penas,
bem como as regras para a sua imputao. Antes, ao contrrio, viam-se como
"criminais", indistintamente, todas as regras estatais cujo propsito fosse cuidar de
crimes e sua penalizao, independentemente de se tratar de sua definio em abstrato
ou de sua persecuo e julgamento em concreto, ainda segundo a lgica de que tudo
isso fazia parte da tarefa pblica de preservar a ordem interna de um Estado. Na mesma
poca de Feuerbach (o "pai da moderna cincia penal"), Karl Grolman, seu amigo mas
adversrio intelectual, divulgava uma doutrina penal ainda relativamente misturada com
elementos processuais e "confundindo" institutos que so, para ns, claramente
separados pela ntida distino entre as duas disciplinas: Cattaneo (1979: 278) aponta,
por exemplo, que "corpo de delito" e "tipicidade" ("Thatbestand") eram, para Grolman,
sinnimos.14

Esse tratamento unitrio do direito material e processual pertencia

tradio jurdica romano-germnica e vinha de longa data. Segundo Hespanha (1990a:
192), a representao metodolgica do "direito criminal" foi feita por muito tempo
segundo uma lgica processual. Isso se v, por exemplo, no Livro V das Decretais de
Gregrio IX, que tanta influncia tiveram na cultura jurdica portuguesa at a chegada

14
"Corpo de delito" era a evidncia concreta do fato criminoso. O cdigo criminal bvaro de 1751 falava
em "defeito no corpo de delito" para descrever qualquer falha na apurao do concreto "fato tpico"
(pede-se vnia para o anacronismo), e previa nesses casos uma pena diminuda: "Wo in dem corpore
delicti oder sonst in dem Process ein solcher Mangel erscheint, da die erforderliche Prob dadurch in
billichen Zweiffel gerth; so greifft statt der ordentlichen nur eine mildere Straff Platz". (Cap. I, 24).
No h nele qualquer meno a algo semelhante a um princpio da legalidade como hoje existe.
 36

de Mello Freire, onde as matrias do direito criminal eram apresentadas segundo a ordo
legalia: "de acordo com o modelo expositivo das Decretais, o tratamento segue a ordem
do processo; se inicia pela acusao, segue com a regulao dos distintos delitos e
termina com o regime de provas e da sentena" (Hespanha, 1990a: 192). Na ltima
parte da Lei das Sete Partidas, outro documento de relevo para a histria do direito
ibrico, via-se a mesma coisa: o "livro criminal" (VII) comeava pela acusao (Ttulo
1), definia ento os diversos tipos de delitos (Ttulos 2 a 28), chegava s provas e
formas de julgamento (Ttulos 29 e 30), passava pelas penas e suas espcies (Ttulo 31)
e terminava no perdo (Ttulo 32).

Essa etapa final do processo de autonomizao material do direito

penal, que levaria a sua separao do processo penal, demorou muito mais para
consolidar-se, uma vez que o processo foi, inicialmente, o elemento mais importante
para a consolidao do poder punitivo nas mos exclusivas dos reis. Nesse sentido,
Langbein (1974) diz que na Europa do sculo XVI houve diversas tentativas de impor
uma racionalidade moderna a uma "justia criminal" ainda embrionria, o que pode ser
visto como uma primeira emancipao do campo criminal; mas aponta que isso foi feito
muito mais pela organizao do processo do que pela definio abstrata de crimes e
penas. No mesmo sentido, Sbriccoli (2002: 174) aponta a importncia das practicae
criminalis para uma primeira autonomizao da matria criminal. Os ecos disso sentem-
se at o sculo XIX, quando muitos dos primeiros cdigos criminais modernos ainda
tratavam em conjunto o direito penal material e processual. 15 Falando da doutrina
criminal do Antigo Regime, Arno e Maria Jos Wehling anotam que ele possua carter
"predominante processual e procedimental" (2004: 551). Com o passar dos anos, o
direito penal virou o jogo, por assim dizer: os problemas jurdicos processuais, que
foram inicialmente o caminho pelo qual o "criminal" ganhou emancipao, perderam
espao na disciplina conjunta e acabaram desgarrando-se do nosso direito
contemporneo estritamente penal, relegados a problemas "adjetivos", como alguns
penalistas ainda hoje referem-se ao processo penal. Entender esse processo de

15
Hespanha (1990a: 193) anota que, nos primeiros cdigos modernos de fins do sculo XVII (toscano e
austraco), o paradigma da ordo legalia ainda permaneceu.
 37

autonomizao outro ponto-chave para a compreenso histrica da dogmtica do

direito penal contemporneo.

Sobre a separao do direito penal em relao ao processo penal,

preciso indicar com mais especificidade como ela ser investigada, j que isso pode
render polmicas mais adiante. Ao apreciar o projeto de cdigo criminal de Pascoal Jos
de Mello Freire, Hespanha (1990b: 411-3) postula que a separao entre as duas
disciplinas pode ser aferida a partir da mudana na estrutura expositiva do direito penal:
quando o direito penal representado segundo a j citada lgica processual, haveria
indistino entre as duas coisas; quando, ao contrrio, ele representado como
ostentando uma estrutura determinada por suas prprias necessidades, a partir das
definies de seus institutos fundamentais (com uma parte geral, portanto), haveria
distino entre as disciplinas. Um conjunto mais representativo de obras criminais do
sculo XVIII mostra, entretanto, que este critrio pode ser problemtico, pois ainda que
a lgica da ordo legalia das Decretais tenha deixado de ser seguida em muitas obras, o
contedo do "direito criminal", enquanto objeto terico-jurdico, ainda reunia direito
substantivo e processual, se bem que de outra forma: o direito penal era apontado como
a "parte terica" da disciplina, e o direito processual, a sua "parte prtica". isso que se
v, por exemplo, em Ernst Klein (1796), autor adiante comentado. Assim, se a mudana
na ordem de apresentao da disciplina denuncia que o direito penal comeava a sua
emancipao por meio de seu relativo desligamento metodolgico das preocupaes
prticas do campo criminal, no possvel afirmar que isso indique, por si s, o seu
pleno desligamento terico do direito processual ainda que tal mudana seja um passo
necessrio para tanto. Se considerarmos ademais a grande inventividade que havia nas
doutrinas que postulavam uma tal separao absoluta entre direito material e direito
processual, o melhor critrio para investigar essa separao parece ser a busca por
manifestaes explcitas nesse sentido por parte dos autores estudados.

A progressiva especificao terica que levaria ao direito penal

contemporneo suscitou um grande debate sobre a "posio enciclopdica" da nova
disciplina. Ou seja, quanto posio do direito penal dentro do direito pblico ou do
direito privado. Este outro ponto constitutivo do direito penal contemporneo. Como
 38

o processo de especificao terica do direito penal envolveu diversas etapas, os juristas

eram forados a todo momento a rever sua posio dentro dessa dicotomia, que tem sido
a porta de entrada das classificaes do direito desde o incio da modernidade (Lopes,
2004: 70 e ss.). Assim, se alguns juristas do sculo XVII j classificavam o direito penal
com segurana dentro do direito pblico, muitos outros juristas do sculo XIX ainda
demonstravam dificuldades em fazer o mesmo com segurana. No s porque viam
aspectos substantivos de relaes privadas nos ilcitos criminais (proteo da
propriedade privada, por exemplo), mas tambm porque havia muita coisa privada no
processo criminal, como o incio da persecuo caber muitas vezes parte ofendida e
no aos procuradores pblicos. Esse era, a propsito, outro elemento herdado da
tradio jurdica pr-contempornea: tratando das repblicas italianas renascentistas,
Stern (1995: 203-4) apurou que quase um tero dos "crimes" eram perseguidos por
iniciativa das partes,16 o que s mostra o quanto o elemento privado e dispositivo vinha
sendo at ento relevante na realizao da "justia criminal", mesmo quando a matria
punitiva era j associada ao dever poltico do soberano de preservar a paz. Isso leva a
um ponto importante em que a teoria do direito penal contemporneo toca a sua
realizao prtica: a postulao de que o ramo criminal pertence exclusivamente ao
direito pblico reclama a existncia de rgos estatais capazes de levar adiante a tarefa
de persecuo criminal o procurador de Foucault, ou o ministrio pblico para ns
brasileiros , que quase nunca estavam prontos e acabados nos primeiros instantes em
que convinha s teorias.17 Isso mostra tambm o quanto a situao do direito penal
dentro do direito pblico no foi apenas um problema terico; foi tambm um problema
poltico.18

16
Os nmeros levantados por Stern so: 38,4% dos casos iniciaram-se por conhecimento pblico; 17,5%
por denncia de um reitor; 15,8% por inquisio oficiosa; e 28,2% por acusao privada.
17
Langbein (1976) lembra, por exemplo, que a eliminao das penas de sangue do rol punitivo da
modernidade em favor da pena restritiva de liberdade foi um processo longo, principalmente pelo aspecto
prtico nele envolvido: enquanto as penas corporais podiam ser aplicadas sem delongas e
instantaneamente, a privao de liberdade demanda um aparato fsico e humano (prises, vigilantes) cuja
construo prolongou-se no tempo.
18
Toms y Valiente anota que este processo de publicizao esteve longe de ser uma marcha
aproblemtica: "el carter pblico del Derecho Penal no se impuso de una vez para siempre, sino que para
ello hubo que vencer, aun en los siglos de la Edad Moderna, serios obstculos. Derecho Penal estatal en
esta poca no quiere decir que la ley penal sea igual para todos los homens y en todos los lugares, ni que
sta deje al juez resueltos todos o casi todos los problemas, para evitar, por ejemplo, su aplicacin por va
 39

Alm disso, a mistura do pblico e do privado em matria criminal

dava-se tambm pelo aspecto substantivo. Na tradio do Digesto, 19 a distino entre
delitos pblicos e privados j existia, mas ela tinha uma funo estrutural
completamente distinta da dicotomia moderna entre ilcitos pblicos e ilcitos privados.
A ideia de "interesse pblico", que fundamenta os ilcitos pblicos do tempo presente,
no alicerava os publica delicta do livro 48 do Digesto (Hespanha, 1990a: 190). Roubo
(D. 47.8) e furto (D. 47.2.1) no eram delitos pblicos, por exemplo, porque atingiam
uma vtima privada em seus interesses particulares (patrimnio); ao passo em que
plgio e peculato (D. 48.13) eram pblicos, por no dizerem respeito a um interesse
particular (Hespanha, 1990b: 410). A falta de ligao entre "interesse pblico" e "pena
pblica" fazia com que, na tradio pr-contempornea, as solues privadas de
conflitos fossem frequentes mesmo para casos que hoje consideramos inequivocamente
como sendo de interesse pblico: a Lei das Sete Partidas (VII, 1, 22) permitia que o
"delinquente" se recompusesse com a vtima em casos de penas de morte ou de
mutilao de membros o que inclua o homicdio e o estupro , ficando isento de
punio em tal caso.20 Por a j fcil ver o quanto no era tarefa simples romper com a
tradio de um "direito criminal" ao mesmo tempo pblico e privado, que tinha sculos
de existncia e bibliotecas inteiras de doutrinadores respeitados que lhe conferiam
sentido e autoridade.
Por todas as razes at aqui expostas, a especificao do direito penal
passou tambm pela postulao de significados especficos para os conceitos de
"crime", ou "delito", e "pena", bem como para as regras para sua imputao. Esses
elementos, quando circunscritos ao campo do "criminal", em um primeiro momento, e
do especificamente "penal", mais adiante, tiveram de ganhar significados mais restritos.

de interpretacin analgica extensiva; ni tampoco que ele poder real consiga imponer su ley y su
autoridad en todas las contiendas u ofensas delictivas surgidas entre los reyes persiguen, y en la que
fracasaron frecuentemente aunque al final triunfaram" (1992: 26).
19
O livro 47 tratava dos delitos privados (delicta privata), e o 48, dos delitos pblicos (delicta publica ou
crimina).
20
"Cmo aquel que es acusado puede facer avenencia con su contenedor sobre pleyto de la acusacion.
Acaesce las vegadas que alguns homes son acusados de tales yerros, que si les fuesen probados, que
ricibiren pena por ellos en los cuerpos de muerto de perdimiento de miembro: et por miedo que han de
la pena trabjanse de face avenencia con sus adversarios, pechndoles algo porque non anden mas
adelante por el pleyto" (Siete Partidas, VII, 1, 22).
 40

No pensamento jurdico desta fase de transio, a que comea a radicalizar-se a

diferena entre a gravidade dos ilcitos "criminais" em relao aos "civis",
primeiramente, e, em um momento seguinte, aos demais ilcitos pblicos; bem como s
especiais propriedades das penas criminais. O argumento aqui em essncia o mesmo
de Foucault (1987, 2005): se "crimes" sempre foram vistos como comportamentos
indesejveis, e "penas" como a maneira oficial de lidar com eles isso que confere o
mnimo de unidade s prticas punitivas de povos histricos to distintos , o
reformismo da modernidade e do Iluminismo vai ligar essas ideias a, de um lado, uma
nova antropologia filosfica e, de outro, um conjunto de reformas institucionais do
incio da idade contempornea, ligadas aos novos objetivos polticos da punio. No
campo terico, isso levar a um novo significado para os vocbulos em questo. Tudo
isso em conjunto ter como resultado mudanas metodolgicas que resultaro em algo
j muito prximo (se bem que no idntico) ao contedo material do direito penal
contemporneo.

Com efeito, e a despeito de todos os reparos que tm sido postos a esta

viso pela criminologia chamada crtica, um ponto fundamental de praticamente toda
a dogmtica penal contempornea que o delito criminal tem propriedades substantivas
especficas, que so dadas pelo "conceito material de delito" (Roxin, 2006: 8 e ss.) e em
geral envolvem a importncia dos bens jurdicos por ele protegidos, ou o carter
especialmente nocivo do delito criminal. Tais propriedades separam, normativamente, a
substncia do ilcito penal em relao s demais irregularidades do ordenamento
jurdico, sejam elas de direito privado, sejam de direito pblico. A postulao do que
seja o tal contedo material do delito, claro, varia de autor para autor. Mas ainda
assim, possvel dizer que todos compartilham, em um certo nvel de generalidade, a
ideia da danosidade do delito criminal no plano normativo mais geral de suas diferentes
conceituaes. De fato, pareceria absurda nos dias de hoje uma teoria que sustentasse
que o ilcito criminal aquilo que de mais inofensivo ou desimportante h na sociedade.

O instituto dogmtico-penal que mais se liga representao estrita do

delito criminal a legalidade, que tem no direito penal contemporneo um papel
fundamental. Se verdade que h um grande conjunto de princpios que so relevantes
 41

para o nosso direito penal, verdade tambm que a legalidade o mais fundamental de
todos eles, por uma razo simples: ela , alm de uma orientao normativa para todo o
direito penal, tambm um instrumento constitutivo de seu objeto terico. Uma
legalidade rgida e taxativa , mais do que qualquer elemento substantivo que se refira
danosidade ou lesividade social da conduta, o elemento que inequivocamente
reconhecido como aquilo que distingue, ao menos primeira vista, a matria bruta penal
das demais esferas de normatividade, jurdicas ou no. Assim, a legalidade foi no s o
instrumento poltico que permitiu romper com a noo pr-moderna de que "o delito
um pecado e o pecado um delito" (Toms y Valiente, 1992: 219-20) ruptura essa que
aparece exemplarmente na definio de Hobbes de "crimes" (1651a, XXVII) 21 , mas
tambm um instituto que ganhou um destacado papel metodolgico dentro do campo
terico do direito penal contemporneo. Em outras palavras, ela que determina o
campo de trabalho da dogmtica penal, qual seja, as leis estatais que definem crimes e
impem penas.

No se est negando aqui, bom frisar, o fato sabido e ressabido de

que as leis estatais tinham, desde os primrdios da modernidade, a funo de estabelecer
ilcitos. Como anota Toms y Valiente (1992: 24), no direito penal do alvorecer das
primeiras monarquias absolutas j havia a compreenso de que os reis tinham poder
para definir quais atos so delitivos, e quais as penas a eles cabveis. Mas ao mesmo
tempo, tambm sabido que o exerccio efetivo do poderio criminal era no s limitado
pela complicada rede de poderes polticos da poca, que envolvia mltiplas esferas de
poder poltico (de que a Igreja um exemplo especialmente importante para o campo
penal),22 mas tambm por circunstncias materiais nem sempre favorveis efetiva
aplicao da interveno estatal teoricamente mais eficiente (Langbein: 1976). O
mesmo Tomas y Valiente lembra que, muitas vezes, para a convenincia tanto dos reis
quanto da Igreja, o "direito penal" real aliava-se ao eficiente aparato inquisitivo ou
21
"A Crime, is a sinne, consisting in the Committing (by Deed, or Word) of that which the Law forbidde-
th, or the Omission of what it hath commanded. So that every Crime is a sinne; but not every sinne a
crime". A diferena entre "crimes" e "sinnes" em Hobbes comentada no captulo seguinte.
22
Sbriccoli (1974: 31) comenta que os prncipes da modernidade tiveram de disputar tambm com os
juristas a autoridade da punio. As leis rgias eram tentavam esvaziar o campo da autorictas doutrinria
em matria punitiva, o que no impedia que acabassem "capturadas" pela interpretao dos jurisconsultos
no velho sistema do ius commune.
 42

eclesistico, resultando da uma "teologizao do direito penal secular" (1992: 86). O

resultado disso que, ao menos at a difuso das ideias de Thomasius e Kant sobre a
separao entre direito e moral e, em muitos lugares, ainda depois disso , os
movimentos polticos de criminalizao e descriminalizao de condutas eram ainda
vistos em meio a um quadro muito mais amplo de proibies derivadas de outras esferas
de normatividade da vida social. Ou seja, o poderio constitutivo em matria penal das
primeiras monarquias absolutas est longe de ostentar o "toque de Midas" que tem a
legalidade do direito penal contemporneo, que por um simples rito poltico formal
capaz de criar o delito criminal e ameaar com a pena corporal uma conduta que antes
era, de fato e de direito, livre e permitida.

uma postulao desta tese que a legalidade tal qual conhecemos tem
duas funes distintas, se bem que recproca e diretamente implicadas, cuja separao ,
para fins histricos, de grande utilidade: a primeira poltica; a segunda, metodolgica.
A funo poltica da legalidade diz respeito sobretudo a seu papel negativo, de
conteno, sendo produto da influncia liberal-iluminista sobre o direito penal.
principalmente ela que corporifica a ideia de garantia que associamos s leis penais,
proibindo que algum receba uma penalizao seno em conformidade com aquilo que
prev uma lei anterior. a esse papel da legalidade que muitos dos clssicos da poltica
do sculo XVII fazem referncia quando exigem, como Beccaria, a proteo contra
arbtrios cometidos por juzes criminais. O Marqus, por exemplo, dizia que "s as leis
podem decretar as penas dos delitos; e esta autoridade deve residir unicamente no
legislador, que representa toda a sociedade unida pelo contrato social" (Beccaria, 1774:
III). 23

Isso significativamente diferente do que dizemos hoje sobre a

legalidade penal. Na lio de Roxin (2006: 141), exemplificativamente, a legalidade
penal composta de dois princpios distintos: "no h crime ou delito sem lei" (nullum
crimen sine lege) e "no h pena sem lei" (nulla poena sine lege). Em Beccaria, note-se,
o primeiro princpio no est ainda formulado em sua lio sobre o papel das leis

23
"slo las leyes pueden decretar las penas de los delitos; y esta autoridad debe residir nicamente en el
legislador, que representa toda la sociedad unida por el contrato social".
 43

criminais. Se repararmos bem, alis, o primeiro captulo do "pequeno grande livro" diz
respeito origem das penas, e no origem dos delitos criminais. A diferena de que
falo pode ser apreciada tambm em nvel legislativo: nos primeiros cdigos de fins do
sculo XVIII e incio do XIX, era comum que a garantia da legalidade fosse expressa
atravs da proibio punio de crimes ou delitos seno conforme as penas previstas
nas leis: j se dizia que, sem a lei, no poderia haver punio. Mas isso ainda bem
diferente de dizer que o delitos ou crimes no existem sem que uma lei penal anterior os
constitua,24 e que a tal lei , alm de necessria, tambm plenamente suficiente para
autorizar uma punio conforme ao direito.

Mais uma vez, isso est ligado j referida concepo

horizontalizante da matria punitiva pr-contempornea: enquanto o "criminal" era visto
como a prerrogativa punitiva do soberano, o trao distintivo dessa matria era mais a
pena do que os delitos. s com a necessidade de circunscrio e diferenciao do
ilcito estritamente penal dentro de uma disciplina prpria, diferente inclusive das outras
que compem o direito pblico interno, que os esforos de especificao terica
reconhecero a estrita legalidade como o pedigree da matria substantiva do direito
penal contemporneo.

Quero dizer com isso, portanto, que a legalidade imediatamente

anterior ao ao direito penal contemporneo j continha, ao menos no nvel das
postulaes acadmicas, algo semelhante funo garantista que hoje nela vemos, mas
no carregava ainda a propriedade de constituio dos delitos criminais, que por
corolrio definidora do campo material de incidncia do direito penal como aparato
terico e, assim sendo, tem um papel metodolgico importantssimo para a constituio
do objeto terico do direito penal contemporneo. No por acaso que, ao contrrio de
Beccaria, nossos manuais de direito penal hoje falam de legalidade no s quando
comentam os princpios garantistas de direito penal, mas tambm para estipular, logo de
incio, onde comea e onde termina a disciplina. O conceito de direito penal muitas
vezes dado a partir da legalidade, em outras palavras. Francisco de Assis Toledo diz, na

24
nesse sentido a redao do artigo 1 do nosso Cdigo Penal de 1984: "No h crime sem lei anterior
que o defina, nem pena sem prvia cominao legal".
 44

primeira pgina de seu Princpios Bsicos de Direito Penal, que o direito penal antes
de qualquer coisa "aquela parte do ordenamento jurdico que estabelece e define o fato-
crime, dispe sobre quem deva por ele responder e, por fim, fixa as penas e medidas de
segurana a serem aplicadas". (Toledo, 1991: 1. Destaques meus).25

Para fins de uma histria da formao do direito penal contemporneo

(que uma prtica social que institucionaliza um campo do saber jurdico), importante
determinar quando as coisas passaram a representar-se dessa maneira. Por isso, esta
segunda caracterstica da legalidade no pode ser desprezada e nem obscurecida pela
primeira, e uma tarefa analtica importante separar uma coisa da outra.

Prosseguindo na tipificao do direito penal contemporneo,

possvel dizer que todos os penalistas do tempo presente tm um sentido compartilhado
tambm em relao ao que seja a pena criminal. Certamente vem de tempos muito
remotos a ideia de que a pena criminal uma coisa essencialmente ruim e que deve
representar uma privao para quem a recebe. Do ponto de vista do direito penal
contemporneo, entretanto, h um dado terico distintivo em relao pena com que ele
trabalha. Ao contrrio do que houve na filosofia moral a partir do sculo XVII, quando
as correntes utilitaristas e retributivistas comearam uma disputa terica quanto aos
fundamentos da punio (que ainda hoje no acabou), no direito penal contemporneo
essas duas correntes tiveram, aps um primeiro momento de embates, uma convivncia
posterior relativamente pacfica, e acabaram por juntar-se relativamente bem nas
diferentes teorias da pena que hoje ele compreende.

Em diversos penalistas e cdigos a partir do sculo XIX, muito

comum encontrarmos teorias "mistas" ou "conciliatrias" da pena criminal, que refletem
a noo de que a punio penal fundamenta-se a um s tempo em preveno e
retribuio. Fazendo vistas grossas a todas as polmicas filosficas subjacentes, os
professadores das teorias mistas acolhem, na lio de Basileu Garcia, "a teoria da justia
absoluta", por aceitarem "a funo retributiva da pena", mas admitem, "por outro lado,
25
Em seguida, Toledo acrescenta que, em outro sentido da expresso, "direito penal" entende-se como
cincia penal; mas, mantendo a dependncia da legalidade constitutiva para a definio do objeto terico
da disciplina, aponta que esta cincia constitui-se em um conjunto de conhecimentos e princpios que
torna possvel "a elucidao do contedo das normas penais e dos institutos em que se agrupam" (cit.: 2).
 45

que a pena tenha funes utilitrias" de preveno criminal (1956, T. I: 75). A lista dos
adeptos desse sincretismo grande, e inclui autores de respeito: Garcia menciona Rossi,
Garraud, Guizot, Broglie, Jouffroy, Cousin e Carmigniani. Mais contemporaneamente,
Maurach costuma ser apontado como defensor da teoria mista. Para que se tenha uma
ideia do peso dessa posio no direito penal do sculo XX, o Tribunal Constitucional
Nacional da Alemanha (Bundesverfassungsgerricht) ao menos em duas ocasies
diferentes explicitou aceitar que a sano penal objetiva a "preveno e ressocializao
do sujeito", mas tambm a "expiao e retribuio do injusto cometido" (Roxin, 2006:
91). Por isso, pode-se dizer que a especificao do contedo substantivo do direito penal
contemporneo tem nesta matria um indicativo importante dos seus porqus.

Uma ltima caracterstica relevante do direito penal contemporneo

est em sua particular forma de organizao terica, que faz com que a disciplina do
direito penal seja representada com um conjunto de regras articuladas em duas partes,
por ns chamadas de parte geral e parte especial. Tambm isso que parece a forma
natural de representao da disciplina no a sua aparncia necessria, mas sim a marca
de uma determinada orientao metodolgica com a qual convivemos desde a
modernidade tardia. A legislao penal do Antigo Regime era, recordemo-nos,
organizada por outra lgica: a lei buscava cobrir seu campo de incidncia por uma
tcnica preferencialmente casustica, de enumerao tpica, elencando com riqueza
descritiva suas hipteses de cabimento, de modo a gerar um rol extenso que se revelou,
com o tempo, difcil de operar. nesse sentido a opinio de Sbriccoli (1974: 29), para
quem a legislao penal pr-iluminista era frequentemente ancorada em "situaes
contingentes, episdios particulares e problemas especficos".26 Esse percurso casustico
seguia, ademais, a lgica temporal do processo (ordo legalia), ao invs de principiar
pelas definies elementares de delitos e penas.

Tal tcnica legislativa, que inicialmente serviu bem aos propsitos de

centralizao do poder poltico nas mos dos reis, passou a ser vista como um problema
quando a concentrao de poder dela resultante tornou-se indesejvel por certos grupos

26
"Altra caratteristica "interna" della legislazione penale in materia politica constituita dal sua frequente
ancoraggio a situayioni contingenti, ad episodi particolari o a problemi specifici".
 46

sociais. Emprestando um modelo de racionalidade j existente sculos antes, os juristas

da era das codificaes combateram-na advogando o uso da boa razo, que tornaria
possvel a cobertura de todo o campo jurisdicional com princpios jurdicos
fundamentais determinantes da deciso em cada caso concreto, mesmo na falta de
dispositivos legais pontuais. Assim, por exemplo, no discurso preliminar de
apresentao da primeira verso do Cdigo Civil napolenico (um marco histrico da
nova forma de legislar que se tornaria hegemnica a partir de ento), Portalis e seus
companheiros diriam que

A funo das leis estabelecer, em termos gerais, as mximas gerais da lei,

estabelecer princpios ricos em consequncias, ao invs de se ocupar com os
particulares das questes que podem emergir em cada assunto (1801: 6).27

Mais do que uma tcnica legislativa, essa orientao expressava um

modelo epistemolgico fundado em uma racionalidade idealista e abstrata, que marcou
toda a produo intelectual nas cincias humanas daquele tempo, e no s a legislao.
Tanto assim que, mesmo enquanto ainda vigia em diversos lugares a Constitutio
Criminalis Carolina de Carlos V (1532), muitos dos criminalistas do sculo XVIII
reorganizavam os dispositivos nela contidos de forma a produzir doutrinas criminais j
com alguma aparncia de maior organizao (aos nossos olhos contemporneos),
mesmo antes de os cdigos vigerem em seus reinos. 28 Mesmo no sculo XVII, traos
evidentes dessa orientao metodolgica j so visveis: Pufendorf (1682), por exemplo,
estruturava sua teoria do direito como um conjunto de desdobramentos lgicos de um
princpio primeiro de sociabilidade humana; e sua doutrina da sociabilidade pode ser
chamada, grosso modo, de uma parte geral de sua teoria do direito. Essa metodologia,
que se sofisticou ao longo de dois sculos, seria imprimida ao contedo material bsico

27
"The function of the statute is to set down, in broad terms, the general maxims of the law, to establish
principles rich in consequences, and not to deal with the particulars of the questions that may arise on
every subject".
28
No caso especfico dos estados alemes, costuma-se apontar a Landrecht prussiana de 1794 como um
marco da produo legislativa de matriz moderna. Em matria penal, a mais conhecida foi o cdigo
bvaro de 1813. Antes dele, o Codex Juris Bavarici Criminalis (1751), de Maximilian Joseph, j havia
organizado a legislao criminal ento vigente, mas preservando ainda vrios traos pr-contemporneos
(cf. Cap. III, seguinte).
 47

de que falei at aqui (crimes, legalidade, penas etc.) e resultaria em um objeto terico
com a "cara de cdigo" com que hoje estamos acostumados.

No caso do direito penal contemporneo, porm, h um dado adicional

muito relevante: no s ele se divide em uma parte geral e uma parte especial, como
tambm a sua parte geral tem um contedo especfico que j conhecemos bem: uma
teoria do delito, onde a j citada legalidade penal joga um papel fundamental; e uma
teoria da pena, cuja porta de entrada a disputa entre as ditas teorias absolutas e
relativas, e (muitas vezes) sua contemporizao em uma das muitas "teorias mistas" de
que h pouco se falou. Tais definies gerais nem sempre existiam no incio da
modernidade, dada a proliferao do "criminal" por todo o ordenamento jurdico, e,
quando existiam, no representavam os pilares de uma disciplina jurdica especfica, em
razo do j mencionado perfil horizontalizante do "direito penal" anterior.29

Estes so os traos fundamentais do direito penal contemporneo,

portanto: (i) sua existncia como um objeto terico autnomo, distinto inclusive do
direito processual penal; (ii) sua pertena ao direito pblico interno; e (iii) sua diviso
em uma parte geral, composta de uma teoria do delito fortemente escorada na
legalidade, e uma teoria da pena que contemporiza entre as disputas retributivistas e
utilitaristas. Quem explicar como esses elementos tornaram-se a espinha dorsal do
29
Neste ponto, estou em desacordo com Toms y Valiente. Para ele, j seria possvel localizar, nos
primeiros juristas modernos, uma teoria do delito e uma teoria da pena. (1992: 87) Para isso, seria
necessrio colher nos diversos ilcitos espalhados pelo ordenamento, que eram chamados pelos juristas de
"delitos" ou "crimes", os seus elementos constitutivos. Assim procedeu Toms y Valiente para
"encontrar" a teoria do delito de ento. Sua ideia foi dar contedo a uma distino que est em Durkheim,
entre leis que meramente obrigam reparao da situao anterior, e leis que aplicam penas por sua
violao (cit.: 210). Ora, diz o historiador espanhol, se tal distino uma marca de todos os
ordenamentos jurdicos, mesmo os mais primitivos, ento deve ser possvel encontrar uma teoria do delito
tardo-medieval e do incio da modernidade. Por esse caminho, ele postula que a teoria do delito do sculo
XV teoria os seguintes elementos: o religioso ou moral (pecado), o social (dano comum) e o pessoal
(ofensa) (cit.: 243). O problema dessa postulao que, mesmo sendo uma tal teoria do delito formulada
a partir dos juristas pr-contemporneos, essa definio geral no estava neles: como j foi dito, havia
juristas castelhanos do fins do sculo XVIII e incio do XIX que no tinham qualquer preocupao em
fornecer uma definio sinttica do delito criminal. Ter isso em mente ajuda a evitar anacronismos:
quando os j mencionados Alvares Posadilla e Vilanova y Mas, s vsperas do sculo XIX, deram
definies que no se preocupavam em distinguir o ilcito civil do penal, Toms y Valente as trata como
"incompletas e toscas" (1992: 208); sem perceber que, se essa distino para ns o mnimo existencial
de uma teoria penal, ela podia ser bem menos relevante no direito penal pr-contemporneo, j que para
os autores de uma cultura jurdica em que o "direito penal" era um direito de acompanhamento, marcar a
especificidade da disciplina que sobretudo o que se consegue por meio de uma teoria geral do delito e
da pena criminais simplesmente no era uma preocupao premente.
 48

nosso direito penal ter explicado o surgimento do direito penal como hoje o
conhecemos.

2. DIREITO PENAL CONTEMPORNEO E RACIONALIDADE PENAL MODERNA

A ideia do direito penal contemporneo com que trabalho nesta tese

diretamente inspirada pela "racionalidade penal moderna" de lvaro Pires. A
racionalidade penal moderna apresentada por ele principalmente nos captulos que
escreveu para a Histoire des Savoirs sur le crime & la peine (1998). Por ela, Pires
pretende explicar o surgimento da racionalidade com que se criou um sistema de
pensamento fechado, distinto das demais reas do direito, que nos aprisiona em uma
"garrafa de moscas"30 em matria punitiva. Do ponto de vista do saber, diz Pires
(1998a), a racionalidade penal moderna foi desenvolvida a partir das trs grandes teorias
da pena criminal, formuladas nos sculos XVIII e XIX: a teoria utilitarista da dissuaso,
a teoria retributivista expiatria e as teorias ressocializadoras e neutralizadoras de matriz
positivista.

Dessa teoria da racionalidade penal moderna, duas coisas so

fundamentais. A primeira delas a verificao de que o processo de construo das
nossas formas presentes de lidar oficialmente com a punio produto de um certo
desenvolvimento de saberes tericos que impactam o fundamento substantivo daquilo
que o nosso atual direito penal. Nesse sentido, a teoria de Pires est em acordo com a
tese de Foucault (1987) sobre a construo do saber que fundamenta a sociedade
disciplinar, como tambm esto os fundamentos desta pesquisa. A bem da verdade,
corrente em trabalhos de histria do direito penal hoje j clssicos (Sbriccoli, 2004 e

30
Trata-se de uma expresso emprestada de Paul Watzlawick. As garrafas de mosca foram utilizadas em
experimentos de psicologia cognitiva que investigavam reaes animais instintivas do ponto de vista do
conhecimento de certas circunstncias. Eram grandes garrafas com um grande funil em seu gargalo.
Quando vista pelo lado de fora, a larga abertura convidava as moscas a entrarem; mas, uma vez dentro,
elas no sentiam segurana para sair pelo gargalo que, internamente, lhes parercia estreito e perigoso, e
acabam por morrer dentro do vidro, mesmo que a sada permanecesse to desimpedida quanto estava
quando entraram (Pires, 1998a: 7 e ss.). A racionalidade penal moderna para Pires uma garrafa de
moscas, de que ns temos "medo" de sair, e que nos impede de pensar novas formas institucionais de
lidar com a violncia social.
 49

1974; Cartuyvels, 1996) a percepo da especificao do "penal" e seu relativo

descolamento em relao s demais reas do direito.

A segunda a percepo de que as teorias da pena que hoje tratamos

como adversrias alimentam-se reciprocamente e fundamentam a construo da
racionalidade penal moderna como um sub-sistema de pensamento. Se verdade que
trabalhos recentes de filosofia moral tm revisto a ideia da separao absoluta entre
teorias da punio utilitaristas e retributivistas, afirmando pontos de contato entre as
duas (Hare, 1997: 147 e ss.; Byrd, 1989), tambm verdade que o trabalho de Pires foi
pioneiro em aplicar essa reviso aos fundamentos da racionalidade da punio. Como
um dos itens do tipo de direito penal contemporneo envolve justamente a incorporao,
por parte dos penalistas, do sincretismo das teorias mistas da pena, evidente o paralelo
aqui entre os caminhos tericos desta pesquisa e aqueles tomados por Pires.

Entretanto, h algumas diferenas entre o direito penal contemporneo

e a racionalidade penal moderna que so importantes de se explicitar. Afinal, o fato de
ambas as coisas serem (a meu ver) inteiramente compatveis no significa que,
metodologicamente, sejam idnticas, e nem que levem a resultados que se sobrepem
por completo.

A primeira diferena diz respeito ao objeto de cada uma: enquanto

Pires ocupa-se sobretudo das teorias dos grandes filsofos que cuidaram do tema da
punio a partir do sculo XVIII, esta tese se ocupa, em sua maior parte, dos juristas e
da forma de construo de um objeto terico-jurdico que hoje chamamos "direito
penal", e que tem as caractersticas que acabam de ser expostas. Ainda que haja estreitas
ligaes entre filosofias da pena e teorias do direito penal, as duas coisas no se
equivalem; pois, se verdade que as teorias da punio pertencem por excelncia
filosofia moral, e que o raciocnio jurdico uma forma de raciocnio prtico, verdade
que ele tem sido considerado uma subespcie altamente institucionalizada dessa espcie
de raciocnio (MacCormick, 1978: 272). Isso traz ao jurista alguns nus tericos que, se
ignorados, podem comprometer a explicao histrica do pensamento jurdico
propriamente dito. J para um trabalho filosfico, ao contrrio, tais requisitos
 50

institucionais so em princpio suprimveis, ainda que no haja problema algum em

lev-los em considerao. Por outro lado, como Kant bem percebia e fez consignar em
diversas passagens de sua obra, os filsofos so, por seu mtodo, principalmente
ocupados em resolver problemas tericos muitas vezes suscitados por suas prprias
teorias, ao passo em que os juristas em geral no perdem do horizonte a dimenso
prtica necessariamente ligada sua disciplina. Assim, enquanto Beccaria e Kant
debatiam qual pena deve-se considerar mais justa por critrios puramente racionais,
nossos juristas do Imprio, que conheciam a ambos, tinham ademais de postular qual
seria a melhor forma de julgar uma comutao de penas de presos que cumpriam pena
de gals sem ter sido condenados a tanto, dada a inexistncia em nmero suficiente de
estabelecimentos penais adequados.31 Para falar nos termos dos silogismos que
geralmente do a forma dos juzos prtico-jurdicos, os juristas preocupam-se no s
com a construo da premissa maior, mas principalmente com a predicao da menor
a postulao da resposta jurdica a um caso concreto, que sempre levar em conta os
aspectos prticos do problema.

Isso implica, e aqui j adianto a segunda diferena, que a reconstruo

histrica da criao do direito penal contemporneo s pode feita do ponto de vista
interno (Hart, 1994: passim; MacCormick, 1978: 275 e ss.), por vezes tambm chamado
de hermenutico (MacCormick, 1986), ao contrrio da reconstruo da racionalidade
penal moderna, que pode bem ser feita a partir de um ponto de vista externo
dogmtica penal. O fato de Pires representar a racionalidade penal moderna como um
sub-sistema de pensamento mostra bem, a propsito, como ele se utiliza mais de uma
teoria social (que contempla o direito externamente) do que de uma teoria hermenutica
do direito, que o enxergue pelo lado de dentro. Da resulta que a explicao histrica do
direito penal contemporneo, muito mais do que a racionalidade penal moderna, tenha
de se atentar preferencialmente a como os juristas articularam e rearticularam o seu

31
Esta matria foi de fato apreciada pela Seo de Justia do Conselho de Estado, em 23/12/1846, em que
se debateu a inteligncia do art. 49 do Cdigo Criminal de 1830. A deciso do Conselho, contrariando o
juiz consulente e o Procurador da Coroa, foi a de que os presos em questo no estavam de fato
cumprindo pena de gals por no estarem empregados em trabalhos pblicos (a despeito de terem de usar
a calceta aos ps e a corrente de ferro). Votaram os conselheiros Carneiro Leo, Lopes Gama e Bernardo
Pereira de Vasconcellos.
 51

campo de saber at chegar representao de um objeto terico que ns, tambm como
juristas, reconhecemos como o nosso direito penal.

Os impactos dessas duas diferenas podem ser concretamente

percebidos quando consideramos o tema da separao entre direito penal e processo
penal. Enquanto para a racionalidade penal moderna indiferente a separao entre as
duas disciplinas, pois ambas esto, do ponto de vista externo, de acordo na realizao de
um mesmo tipo de interveno jurdica sobre os fenmenos de violncia social, para o
direito penal contemporneo, e do ponto de vista interno, fundamental separar uma
coisa da outra; pois, ainda que ns juristas no neguemos que o direito e o processo
penal tm importantes pontos de contato para fins de realizao prtica dos objetivos da
justia criminal amplamente considerada, ns tambm reconhecemos, com a mesma
naturalidade, que direito penal e processo penal so disciplinas inequivocamente
distintas quando considerados os seus fundamentos estritamente jurdicos. Em uma
periodizao histrica, a diferena a que isso leva brutal: basta dizer que, enquanto
Beccaria para lvaro Pires um dos percursores da racionalidade penal moderna, ele
para mim um autor que ainda est de fora do direito penal contemporneo, por seguir
representando o direito penal e o processo penal conjuntamente em um mesmo ofcio
jurisdicional de prevenir crimes e efetivar a punio criminal. A distino entre direito e
processo s pode ser explicada, no que diz respeito aos argumentos jurdicos que lhe
serviram de fundamento, a partir de um ponto de vista hermenutico, coisa que a
racionalidade penal moderna no pode dar.

Um segundo exemplo no mesmo sentido est na representao

conjunta de retributivismo e utilitarismo nas teorias da pena criminal. Enquanto Pires
(1998c) aponta preferencialmente os pontos em que as distintas teoria da pena criminal
recomendam uma estratgia semelhante de prticas punitivas, est fora de seu objeto
mostrar como os juristas articularam a criao de teorias mistas com bases filosficas
em princpio incompatveis. Isso faz com que se obscurea a formulao histrica dos
argumentos jurdicos contra os quais lutam, no tempo presente, as teorias que
pretendem refundamentar a punio criminal (Roxin, 2006; Jakobs, 1998) em outras
bases que no as das teorias mistas; e, mais ainda, faz com que se torne difcil avaliar o
 52

quanto essas novas teorias so realmente inovadoras, j que os argumentos

especificamente jurdicos utilizados para resolver os impasses entre "sensualistas" e
"idealistas", conforme as expresses da poca, permanecem trancados no ba da histria
das ideias penais, persistindo em consequncia a naturalidade conferida pelo passar dos
anos s teorias da pena com que h muito tempo convivemos.

O ponto de vista interno no s permite descobrir coisas que se

convm descobrir, mas tambm evitar coisas que se convm evitar. A mais importante
delas o anacronismo de avaliar negativamente as doutrinas penais do passado por no
encontrar nelas aquilo que esperamos das do tempo presente. Este , a meu ver, o
problema da j mencionada32 avaliao negativa de Toms y Valiente sobre os juristas
pr-contemporneos cujas doutrinas no continham uma teoria geral do delito
especificamente criminal: se nos colocarmos no lugar desses juristas e enxergarmos que
uma tal teoria no tinha grande relevo estrutural no pensamento jurdico daquele tempo,
possvel dar-lhes outra avaliao que, do ponto de vista histrico, parece mais precisa.

Ao final, no espero que nenhuma das concluses desta pesquisa seja

incompatvel com a racionalidade penal moderna. Porm, tampouco descarto que
algumas de suas interpretaes mais pontuais destoem das de Pires quando houver
alguma eventual interseco entre elas, justamente por ele no considerar internamente
algumas doutrinas jurdicas que cita en passent. Mas, ao fim e ao cabo, esperado que
vrias das concluses desta investigao corroborem historicamente as suas referentes
"garrafa de moscas"33 da racionalidade penal moderna. Espera-se tambm, seja pela
especificidade do seu objeto, seja principalmente pelas particularidades do seu mtodo,
que esta pesquisa consiga detectar alguns nexos de causalidade histrica no campo das
ideias jurdico-penais que a sua explicao filosfica no capaz de dar (porque no se
prope a isso, claro est).

32
V. nota de rodap n. 30, retro.
33
Cfr. nota 13, retro.
 53

V. A ESTRUTURA DO TRABALHO

O trabalho dividir-se- em duas grandes partes. A primeira cuidar da

formao do direito penal contemporneo enquanto objeto terico; e a segunda, do
momento e da forma de chegada e estabelecimento desse direito penal no pensamento
jurdico brasileiro.

Na primeira parte, cuidar-se- do "direito penal" entre os sculos

XVIII e XIX.34 Isso ser feito em dois captulos distintos: primeiramente (Cap. II),
mostrar-se- como, desde ao menos meados do sculo XVII, a matria-prima intelectual
do direito penal contemporneo foi substantiva e formalmente trabalhada pelos juristas
em um sentido particular que, posteriormente, possibilitaria a construo do objeto
terico que hoje conhecemos por direito penal. No captulo seguinte (Cap. III), mostrar-
se- como essa matria-prima intelectual foi reunida e forjada naquilo que conhecemos
hoje como a dogmtica penal; e, especificamente, como isso foi feito por um penalista
da virada do sculo XVIII para o XIX, tido como cone da formao de nossa
dogmtica penal: Paul Johann Anselm von Feuerbach. O foco em Feuerbach deve-se ao
fato de muitos trabalhos de direito penal do presente indicarem-no como o precursor do
direito penal tal qual hoje o conhecemos, o que evidencia sua importncia enquanto
fonte para um estudo histrico como este.35

A segunda parte do trabalho cuidar de como essa forma especfica de

direito penal chegou e se estabeleceu no direito brasileiro. A ideia ver como os
sentidos por trs da construo do direito penal contemporneo na obra de Feuerbach
mostram-se presentes, ou no, nas doutrinas brasileiras do sculo XIX. A hiptese com
que se trabalha que, se de um lado as realidades polticas e institucionais entre o Brasil
e a Europa eram sabidamente diferentes, por outro lado possvel que elas tenham se
acomodado em sentido semelhantes que fortaleceram a consolidao desse direito penal
entre ns.
34
Esta periodizao sugerida especialmente pelas concluses de Pires (1998). Como a formao do
direito penal contemporneo d-se na circunscrio do pensamento jurdico moderno, tambm a pesquisa
de Lopes (2004) traz indcios nesse sentido. Sobre o caso luso-brasileiro, v. Neder (2000).
35
Explicaes metodolgicas mais detalhadas so fornecidas na primeira parte do Cap. III.
 54

Esta segunda parte contar apenas com um captulo, se bem que

bastante extenso. O Captulo IV investigar, nos juristas brasileiros e tambm em outros
importantes juristas estrangeiros muito lidos por aqui, como os sentidos por trs das
postulaes tericas que resultaram, em Feuerbach, em uma dogmtica muito
semelhante ao direito penal contemporneo, vo se articulando na doutrina corrente por
aqui, e em face das realidades institucionais e do ambiente intelectual do Brasil de
ento.
 55

II. "CRIMES" E "PENAS" S VSPERAS DO

DIREITO PENAL CONTEMPORNEO

I. INTRODUO

Se sensato pensar que a formao do direito penal, como uma rea

particular do direito com as caractersticas que hoje conhecemos, pode ser estudada
historicamente, ento deve ser possvel encontrar explicaes contingenciais para o
surgimento dessa nossa forma de encarar os problemas jurdicos ligados ao crime, ao
criminoso e punio. O objetivo deste captulo dar o primeiro passo no sentido de
possibilitar algumas dessas explicaes sob o ponto de vista histrico. Este primeiro
passo consiste, resumidamente, em rememorar o material intelectual com que teve de
trabalhar a gerao de juristas que construiu o direito penal contemporneo. Em
palavras simples, e atravs de uma analogia vulgar: a gerao de tericos que criou o
nosso direito penal teve de jogar com certas cartas que estavam mesa, e que l haviam
sido postas por um leque variado de problemas jurdicos (conceituais, metodolgicos,
institucionais etc.) tanto de sua poca quanto de pocas anteriores. Neste captulo,
pretende-se mostrar que cartas foram essas; e no captulo seguinte, como P. J. A.
Feuerbach, um jurista-cone do momento de criao do nosso direito penal, fez seu jogo
a partir delas.

Um dos sentidos em que possvel afirmar a historicidade da

construo do direito penal atravs da postulao de que a criao dos elementos
 56

constitutivos da nossa dogmtica penal, como a conhecemos hoje, deu-se por meio de
um processo de oferecimento de respostas tericas a um conjunto de problemas que
impactavam diretamente a compreenso jurdica do crime, do criminoso e da punio,
alm da prpria conceituao do direito penal como objeto terico autnomo. Se isso
verdade, rememorar esses problemas um passo fundamental para os propsitos desta
tese. O objetivo deste captulo , portanto, meramente descritivo: sero apenas
indicados alguns importantes temas jurdico-polticos no debate intelectual que
antecedeu a gerao de Feuerbach, pois, penso, esses temas ajudam a entender muitos
dos porqus do caminho especfico que resultou no nosso direito penal. No se arriscar
qualquer interpretao mais agressiva dos autores aqui tratados no s porque
interpret-los s mincias tiraria o foco do trabalho, mas tambm porque uma
interpretao com tal profundidade desnecessria diante do propsito do captulo, que
simplesmente o de relembrar um conjunto limitado de problemas histricos do
pensamento jurdico e no o de buscar uma resposta filosfica para cada um deles.

Em termos metodolgicos, importante fazer constar que h uma

grande diferena entre este captulo e os dois outros que o seguiro: enquanto este
segundo captulo ser majoritariamente retrospectivo, os dois seguintes sero
prospectivos. Quero dizer com isso que o contedo deste captulo determinado por
um olhar para trs a partir do presente: ns, hoje, sabemos quais so os temas da
filosofia jurdica dos sculos XVII e XVIII que, uma vez criado o direito penal
contemporneo, foram situados dentro de seus domnios tericos: a fundamentao do
direito de punir ou a conceituao de "crimes" e "penas", por exemplo. Dessa forma,
buscar no pensamento jurdico daquele tempo aquilo que, no sculo XIX, seria
fundamental para a construo do nosso direito penal algo que pode ser feito
retrospectivamente: olhando para os pontos constitutivos do nosso direito penal do
presente, e procurando-os no pensamento jurdico dos momentos imediatamente
anteriores sua criao. Nos dois captulos seguintes (3 e 4), esta regra j no valer:
saber como o nosso direito penal contemporneo se formou e estabeleceu-se no Brasil a
partir do material intelectual que ser rememorado neste segundo captulo algo que
tem de ser feito prospectivamente, ou seja, tentando colocar-se no lugar dos juristas de
 57

ento e enxergar qual era o novo direito penal que eles buscavam construir mesmo
que, olhando retrospectivamente a partir do tempo presente, este "novo" direito penal
esteja para ns j velho e naturalizado. por isso que foi dito, no primeiro captulo, que
a reconstruo histrica do direito penal contemporneo, considerada como uma teoria
jurdica normativa, s pode ser feita de um ponto de vista interno: preciso colocar-se
na posio de seus fundadores e entender o porqu de ele ter sido o escolhido, entre as
diversas opes teoricamente concebveis para o tratamento jurdico dos problemas que
hoje temos por criminais.

Salvo um ou outro caso pontual, este captulo tampouco contm

explicaes histricas para os pontos nele tratados. Seu objetivo , repito, apenas
fornecer o pano de fundo intelectual dentro do qual o processo de criao histria do
direito penal contemporneo, descrito nos dois prximos captulos, teve lugar.

O inventrio de problemas deste captulo retrospectivo ser feito a

partir das obras de alguns autores-chave das geraes imediatamente antecedentes a
Feuerbach, entre os quais destaco Hobbes, Kant e Beccaria, entre outros que aparecero
com menos frequncia, mas que nem por isso so em si menos importantes. A razo
dessa escolha simples: alm da evidente importncia histrica que tm os trs no s
para o direito penal, mas para o pensamento jurdico contemporneo como um todo,
eles so trs dos autores com quem Feuerbach intensamente debateu os pontos de
partida de sua teoria do direito, em geral, e de sua dogmtica penal, em particular. Ou
seja: neles esto, possivelmente, as amarras tericas que o prprio Feuerbach julgou ter
de desatar para construir a dogmtica penal tal qual conhecemos hoje. Isso tudo sem
dizer, claro, que esses autores tm, ainda no presente, uma importncia que vai muito
alm do singelo papel de pano de fundo histrico que ganharam nesta tese.

A Hobbes, Feuerbach dedicou um livro todo: Anti-Hobbes, ou dos

limites da fora superior e o direito de resistncia do cidado contra o soberano
(1797). Mesmo sem ter sido propriamente um jurista, certo que Hobbes ofereceu, do
ponto de vista filosfico, notrios argumentos em um debate que central a qualquer
teorizao jurdico-penal, qual seja, a definio dos direitos e deveres de cidados e do
 58

soberano, a incluso o direito de punir. Ademais, falando agora do ponto de vista

histrico, Hobbes tem sido tomado por certos penalistas contemporneos como um
autor-chave para a compreenso de como a modernidade penal lida com as dificuldades
de justificativa da sano penal em certas hipteses.36

A Kant atribui-se a paternidade da retribuio como fundamento da

pena fora dos domnios de uma doutrina jurdica confessional.37 Mais importante ainda
o fato de a filosofia moral de Kant ser ainda hoje tida como a depositria mais
confivel de um ponto de partida muito caro ao nosso direito penal: o princpio de que
as pessoas tm direitos que se sobrepem s necessidades e convenincias da punio.
Os postulados retributivos kantianos so vistos como um santurio de proteo contra as
prticas e filosofias utilitaristas de tendncia autoritria, diz Norrie (1991: 2). Por fim,
importante levar em conta o fato histrico de que Kant influenciou profundamente a
gerao dos penalistas do Iluminismo, especialmente Feuerbach (Cattaneo: 1970, 27 e
ss.).

Quanto a Beccaria, sua relevncia para o pensamento penal

contemporneo to evidente que pouco precisa falar-se a respeito. O Lehrbuch de
Feuerbach, como grande parte dos livros de direito penal desde ento, recheado de
referncias ao Marqus, o que serve para indicar que seu "pequeno grande livro"38 teve
no s o impacto poltico pretendido pelo autor, como tambm influenciou
decisivamente a concepo da dogmtica penal contempornea. Como um utilitarista
em matria penal, a importncia de Beccaria pode ser considerada to grande quanto a

36
Para uma viso geral sobre a filosofia penal de Hobbes e sua importncia histrica, v. Norrie (1991: 15-
38). Para um trabalho especificamente dedicado aos aspectos filosficos da punio em Hobbes, v.
Kremkus (1999). Sobre a importncia de Hobbes para a formao da criminologia clssica, v. Ruggiero
(2006: 8-26).
37
Autores importantes argumentam que a justificao retributiva da sano penal coisa que j estava
posta a debate jurdico-filosfico muitos sculos antes dele, ao menos desde Santo Anselmo. Sobre a
doutrina emendatria de Santo Anselmo, v. Berman (1983: 179 e ss.). Para uma comparao entre essa
doutrina e a justificao kantiana da pena, v. Pires (1998: 159 e ss.).
38
Dada a grande discusso que h sobre a fidedignidade das muitas edies de Dos Delitos e Das Penas,
trabalhei com mltiplas edies da obra, todas indicadas na bibliografia (mesmo as no citadas no texto).
Escolhi eleger como material de trabalho principal o fac-similar da primeira edio espanhola, por ser a
mais antiga que consegui (1774), alm da mais antiga edio italiana a que tive acesso (1834), que
comentada.
 59

de Bentham, tambm mencionado vez por outra neste captulo, com a vantagem de sua
produo intelectual ser quase toda focada nos assuntos de interesse desta tese. Esta
importncia est no s no presente, mas tambm em sua poca: na Doutrina do
Direito, Beccaria o nico autor nominalmente mencionado por Kant no momento de
suas crticas s outras teorias filosficas sobre a pena criminal (Kant, 1797: 185). Os
debates parlamentares por ocasio da aprovao do Cdigo Criminal de 1830, bem
como os livros dos penalistas estrangeiros e brasileiros que eram correntes por aqui
durante o sculo XIX, so tambm repletos de referncias a ele. Isso tudo sem
mencionar sua importncia para a formao da sociedade disciplinar, conforme Vigiar e
Punir (Foucault, 1987).

Alm desse restrito conjunto de personagens, h tambm um pequeno

conjunto de temas que preciso definir; porque, evidentemente, no meu objetivo
apresentar as teorias de Hobbes, Kant e Beccaria e mais outros tantos autores em sua
integralidade, no s por falta de leitura em todas as reas que elas abrangem, mas
principalmente porque seria despropositado e desnecessrio faz-lo aqui. Este captulo
ocupou-se apenas de um pequeno conjunto de temas que so teis para se entender o
material intelectual com que a gerao de Feuerbach teve de trabalhar para construir o
direito penal contemporneo, problemas esses escolhidos com o olhar retrospectivo h
pouco mencionado. Por esse ponto de vista, possvel apontar quatro temas-chave que
merecem investigao. Em primeiro lugar, (i) o conceito de "direito penal", enquanto
objeto terico-jurdico, no pensamento jurdico-penal pr-contemporneo, e sua prpria
existncia autnoma (ou no) enquanto objeto terico. Em segundo lugar, (ii) o conceito
de "crime", e a determinao das questes de autoridade a ele relacionadas: quem pode
estabelecer uma conduta como criminosa, e quais condutas podem s-lo. Em terceiro
lugar, (iii) que coisas valiam como pena e sobre quais doutrinas fundamentava-se o
direito de punir. Por fim, (iv) quais eram as regras que presidiam a persecuo dos
culpados e a imposio das penas. Esses quatro problemas so portas de entrada para
outros problemas, anteriores e mais amplos. A questo da competncia para a definio
dos delitos, por exemplo, tange amplamente a doutrina das relaes entre direito e
moral, e a (in)dependncia do delito criminal em relao s condutas moralmente
 60

proscritas; esta questo, quando ligada aos problemas que hoje chamaramos de
processuais, mas que poca eram tratados em conjunto, traz tambm fortes elementos
de filosofia poltica para o debate, pois gira em torno no s dos limites dos poderes
polticos do soberano, como tambm das formas adequadas para o seu exerccio. J a
doutrina do direito de punir pressupe alguma teoria antropolgica, o que a faz
depender diretamente dos desenvolvimentos da filosofia moral de seu tempo, que,
sabido, estava dividida pelos debates entre retributivistas e utilitaristas. E assim por
diante. Por essa razo, alguns desses temas filosficos tero de ser brevemente
comentados nas pginas seguintes.

A fim de acomodar organizadamente esses diferentes debates neste

captulo, ele ser dividido em quatro grandes partes, cada uma subdividida da maneira
que convier exposio textual das matrias. Uma primeira seo (item II) conter trs
debates que considero serem pontos de partida, tanto metodolgicos quanto polticos:
so realidades institucionais inegveis para os juristas daquele tempo, e importante
saber o peso e a importncia desses temas para que, nos dois captulos seguintes, seja
possvel colocar-se adequadamente em um ponto de vista minimamente semelhante ao
dos criadores do direito penal contemporneo. O primeiro ponto diz respeito
redefinio da noo de "fazer justia" na filosofia jurdica da modernidade, uma vez
que essa ideia um leitmotif do direito em geral, e particularmente do direito penal
determinar a forma justa de reao em face do ilcito cometido. Um segundo tpico a
separao entre direito pblico e direito privado, uma criao da modernidade que, em
fins do sculo XVIII e comeo do XIX, j estava solidadamente estabelecida e
representava, como de resto ainda hoje representa, a porta de entrada para a dogmtica
de qualquer ramo especfico do direito (alm, claro, da colocao do "direito penal"
nessa diviso). O terceiro ponto compreende os reflexos mais estritamente polticos das
mudanas tericas descritas nos primeiros dois: as reformas legislativas e o movimento
de codificao, como processo de redistribuio de poder em face do decadente arranjo
poltico absolutista. Aps esses pontos de partida, seguiro mais trs partes que cuidam
de outros temas que podem ser considerados como o ncleo duro do direito penal
substantivo: (i) a concepo de "crime"; (ii) a definio da "pena" e, por corolrio, a
 61

investigao do estado da arte da doutrina jurdica sobre o direito de punir; e, por fim,
(iii) as doutrinas sobre a "responsabilidade penal" e a representao terica do
"criminoso".

II. PONTOS DE PARTIDA METODOLGICOS E INSTITUCIONAIS

1. FAZER JUSTIA

At a modernidade, as discusses sobre a justia eram a espinha dorsal

do direito. Dentro do tema da justia, concentravam-se discusses que hoje em dia esto
dispersas por variadas especialidades das cincias humanas (direito, poltica, economia,
filosofia). A justia abrangia a forma de atribuio dos bens individualmente
apropriveis, mas tambm dos bens coletivos ou universais, tudo em vista do bem
comum. Na classificao tomista, a estavam abrangidas as trs formas de justia: a
universal (ou legal), que tinha por objeto o bem comum; e as particulares (comutativa e
distributiva) (Lopes, 2004: 205-7). No era possvel responder a problemas jurdicos
sem a noo de justia; ou melhor, sem ela sequer seria possvel entend-los. "O eixo de
todo o direito era a justia, era o que tornava inteligvel a pergunta (quaestio, problema)
e a resposta (solutio, determinatio)" (Lopes, 2004: 212). Os juristas acabavam, por isso,
metodologicamente muito prximos da filosofia.

As dificuldades das instituies medievais em lidar com os problemas

polticos da modernidade levaram a propostas de reestruturao de todo aparelho
institucional. Nos modernos, uma parte importante da velha justia, a justia legal,
esvaziou-se: o problema dos fins da sociedade deixou de ser jurdico e transformou-se
em poltico, de competncia do soberano aquele que no tinha de confrontar suas
decises com outras esferas de poder poltico, ao menos na teoria. A relao do direito
para com as decises polticas passou a definir-se em termos de obedincia: "a justia
legal deixou de ser propriamente uma forma totalmente especial da justia para
 62

transformar-se em uma relao de obedincia: a justia legal consistiria, para os

modernos, em obedecer" (Lopes, 2004: 209).

Hobbes um bom exemplo das mudanas havidas na ideia de

"justia". Em De Cive, ele retoma uma explicao de justia dada nos Elements of Law,
entre a (in)justia de uma ao e a (in)justia de um homem, para em seguida esclarecer
a diferena entre justia distributiva ("proporo geomtrica") e comutativa ("proporo
aritmtica"). Ao lembrar a antiga afirmao de que a justia teria um qu de igualdade,
Hobbes d dois exemplos a partir dos quais questiona a aplicao da velha ideia de
justia (1651b, III, VI): verdade, diz ele, que h sentidos diferentes de igualdade,
como quando comparo o peso de duas quantidades de prata, ou quando analiso a
igualdade com que essa prata dividida entre um grupo de cem homens; e que h
formas geomtricas (proporcionais, meritrias) ou aritmticas (nominais, absolutas)
pelas quais essa prata pode ser distribuda. "Mas o que tem isso a ver com justia?",
pergunta em seguida; "Isso no a explicao de justia, mas sim de igualdade". justo
que eu venda meus bens por quanto quiserem pagar por eles, uns mais e outros menos; e
justo que eu distribua coisas desigualmente, desde que cumpra com aquilo que foi
acordado entre mim e cada um dos beneficirios. O ponto em que a igualdade tem a ver
com justia, diz Hobbes, muito especfico:

Uma vez que somos todos iguais por natureza, um homem no deve arrogar para si
mais direitos do que ele d a outrem, a menos que ele tenha conseguido essa
vantagem igualitariamente [fairly], atravs de um contrato. (1651b, III, VI).39

A justia, portanto, tem a ver com o cumprimento do que foi

pactuado. Fora da, a justia, no sentido prprio do termo, no existe. A injustia
consistiria, ao contrrio, em no cumprir com suas promessas, o que vale no s em
relao a outros sditos, mas tambm em relao ao soberano: se eu prometo cumprir as
leis ao entrar na sociedade civil, ento no faz sentido desobedec-las. "Hobbes no nos

39
"Since we are all equall by nature, one should not arrogate more Right to himselfe, then he grants to an-
other, unlesse he hath fairly gotten it by Contract".
 63

pede que fundemos o Estado mas simplesmente o reconheamos (...) Reconhecendo-o,

obedeceremos; a obedincia define o homem justo" (Ribeiro, 2004: 211).

Ao fazer isso, Lopes diz que Hobbes apropriou-se da distino entre

comutao e distribuio e deu-lhe um novo papel. O terreno dos direitos seria, por
excelncia, o da justia comutativa, que cuida de trocas ou acordos. Quando surge
desacordo, recorre-se ento a um rbitro, que no julga comutativamente, mas
distributivamente. Portanto, quando h acordo prvio, justo o cumprimento do acordo;
quando no h acordo, justo o respeito quilo que o rbitro decidir, por um critrio de
equidade. Ou seja, "a equidade equiparada justia do rbitro, no dos contratantes"
(Lopes, 2004: 224). A passagem respectiva do Leviathan a seguinte:

No sentido prprio, Justia comutativa a justia de um contratante; isto , o

cumprimento de um acordo, ao comprar, ao vender; ao contratar, ou ser contratado;
emprestar, e tomar emprestado; trocar, permutar, e outros atos contratuais. E Justia
distributiva, a justia de um rbitro; ou seja, o ato de definir o que justo. (1651a,
XV).40

A figura do rbitro, portanto, a de quem define o que justo ou

seja, o rbitro aquele que faz as regras: "a justia do rbitro a do legislador, que
instaura ordem onde esta no existe ou deixou de existir. O rbitro parece, pois, estar
acima das regras, exatamente como o soberano" (Lopes, 2004: 225). Da resulta que
fazer as leis coisa diferente de aplic-las: no primeiro caso, estamos no campo da
poltica; no ltimo, estamos no terreno do direito. Ainda que, por muito tempo, o fazer
as leis e o julg-las tenha se concentrado em uma s figura poltica o rei absolutista,
de concepo juscntrica e fundada no direito (A. Wehling e M. J. Wehling, 2004: 27)
, importante, do ponto de vista analtico, separar as duas coisas. No pensamento
poltico hobbesiano, um dos mais influentes da modernidade, fazer justia segundo as
leis simplesmente dar cumprimento aos pactos, e no criar leis novas.

40
"To speak properly, Commutative Justice, is the Justice of a Contractor; that is, a Performance of Cov-
enant, in Buying, and Selling; Hiring, and Letting to Hire; Lending, and Borrowing; Exchanging, Barter-
ing, and other acts of Contract. And Distributive Justice, the Justice of an Arbitrator; that is to say, the act
of defining what is Just".
 64

No mbito das doutrinas referentes atividade punitiva estatal, essa

mudana terica faz-se sentir ao menos por trs caminhos distintos, se bem que
estreitamente relacionados entre si. Em primeiro lugar, segundo Sbriccoli (2004: 171), a
lgica da reao estatal ao ilcito torna-se crescentemente autoritria, no sentido neutro
e puramente descritivo do termo: o "crime" cada vez mais visto no como uma ofensa
vtima, mas como uma ofensa ao imprio soberano da lei que tem no rei o seu
representante; e, por isso, a racionalidade punitiva abandona progressivamente uma
orientao distributiva e mais voltada composio, em favor de uma orientao
retributiva e mais preocupada com a "devoluo" da violao ao pacto expresso pela
legislao, bem como de reafirmao da autoridade da lei. No por outra razo que no
direito penal moderno e contemporneo, no s a medida da gravidade do delito tornou-
se um problema central (porque isso ajuda a medir a intensidade da reao punitiva),
mas tambm essa medio d-se frequentemente por alguma escala que envolve
preferencialmente a retrica do dano ao corpo social, por oposio lgica do dano
vtima, antes mais relevante. Note-se bem a importncia deste ponto, pois ele d uma
nova orientao que servir de regra-base para as regras de responsabilidade (imputao
e culpabilidade) do direito penal contemporneo: a medida da pena a gravidade do
delito, que dosada com alguma independncia em relao ao dano concreto sofrido
pela vtima. Ou, dito em outras palavras: a verdadeira vtima do crime a sociedade, o
corpo social; a vtima concreta, que sofreu a ao delitiva, vai pouco a pouco sendo
relegada ao papel de mero objeto da ao criminosa. Nesse aspecto, os mundos
moderno e contemporneo parecem registrar um profundo continusmo: tornou-se muito
difundida na modernidade a ideia de que o "delito" violava o pacto social expresso nas
leis e materializado no Estado e que por esse critrio que se deveria determinar a
forma de sua punio, algo que parece ter sido aproveitado na contemporaneidade.
Gaetano Filangieri, um dos autores que estava na ante-sala do direito penal
contemporneo e que muito influenciou Feuerbach na sua doutrina da responsabilidade,
dizia que "o delito no nada mais que a violao de um pacto", e que "na medida em
que o pacto violado mais precioso para a sociedade, maior deve ser a pena" (1827, T.
III: 139).41 Ao fazer isso, Filangieri estava dando um passo decisivo para ligar um ento
41
"Il delitto, como si altrove detto, non altro che la violazione dun patto. A misura que il patto che si
viola pi prezioso alla societ, la pena devessere maggiore, si perche la societ ha un maggior motivo
 65

nascente direito criminal ao objetivo de "conservao da ordem social" (Seelman, 2001:

6).

Passemos agora a Kant, expoente mximo de uma tradio filosfica

que se canonizou como adversria de Hobbes. Kant preserva a justia distributiva como
problema de justia propriamente dita, no restringindo esta ltima ao universo dos
pactos. Mas, assim como Hobbes, ele refora a imagem da justia distributiva como a
justia de quem faz as regras. Segundo ele, a justia pblica, como princpio formal de
uma legislao racional, divide-se em trs: (i) justia protetora, que julga somente qual
a conduta intrinsecamente justa quanto forma; (ii) justia comutativa, que declara as
matrias que so suscetveis de um lei jurdica (ou seja, aquilo que se pode
juridicamente possuir); e (iii) a justia distributiva, que declara o que e sobre qu, a
sentena de um tribunal est de acordo com a lei. Esta ltima , portanto, a justia que
diz respeito ao arbitramento de conflitos, e por isso considerada por Kant a questo
mais importante entre todas as que se referem administrao da justia (1797: 41).
Tanto assim que, para ele, o critrio verdadeiramente distintivo entre um estado civil e
um estado natural no a oposio entre paz ou guerra, e nem a existncia ou no de
sociedades, pois tudo isso pode acontecer em qualquer um dos dois estados; , isto sim,
a existncia de uma justia distributiva, ou seja, de um aparato institucional para a
resoluo regrada de conflitos. S um Estado dotado de justia distributiva pode ser
chamado de um Estado de direito pblico.

O Estado de Natureza pode no ser necessariamente violento, mas

ser necessariamente repleto de controvrsias quanto aos direitos de cada um de seus
membros (Kant, 1797: 44). Nessa situao, qualquer direito que se tenha provisrio,
pois falta uma autoridade para arbitrar conflitos sobre o "meu e teu" e garantir o
cumprimento e o respeito s decises por ela tomadas. Isso marca uma diferena
importante nas filosofias polticas de Kant e Hobbes: enquanto para Hobbes a entrada
na sociedade civil dava-se sobretudo por razes de preservao, na filosofia kantiana ela
se operava por razes privadas, ligadas garantia da propriedade, por assim dizer. 42 Mas
verificava-se tambm em Kant a distino entre a competncia de criar regras (para a

da temer il delinquente, come anche perche ha un maggiore interesse di tenerne lontani gli altri".
 66

soluo distributiva de conflitos) e aplic-las aos conflitos individualmente

considerados. O poder criador de regas, ou poder legislativo, era o poder soberano, em
relao ao qual no se poderia conceitualmente conceber um poder superior; o aplicador
das regras seria o poder judicial.43 Em suas palavras:

Cada Estado encerra em si trs poderes, isto , a vontade universalmente conjunta

numa pessoa tripla (trias politica): o poder soberano, na pessoa de legislador, o
poder executivo (segundo a lei) na pessoa do governo e o poder judicial (como
reconhecimento do Meu de cada qual segundo a lei) na pessoa do juiz (potestas
legislatoria, rectoria et judiciaria). (Kant, 1979: 158).44

Convm lembrar que Kant , na filosofia poltica, um pensador

classicamente associado inoponibilidade do poder soberano ("legislativo"). Em
apreciao a seus escritos sobre a Revoluo Francesa, Ricardo Terra (2003) qualifica-o
como um autor com grande apego ao respeito pelo direito positivo, inimigo da
revoluo e defensor incondicional de reformas apenas por vias institucionais. Ou seja,
tambm no filsofo de Knigsberg se v a noo de que a autoridade das leis
incontrastvel, que a violao das leis pblicas intolervel, e que sua aplicao
concreta pela via judicial um exerccio sobretudo de obedincia ao exerccio poltico
de sua concepo em abstrato pela via legislativa.

Tem-se, portanto, que era difundida a viso de que o papel do

soberano seria o de trazer a paz aonde os homens viviam em conflito (Hobbes), ou
42
Nesse sentido manifesta-se Ricardo Terra: "A necessidade de sair do estado de natureza no est
fundada na busca da autoconservao, no provm da observao emprica dos conflitos entre os homens,
mas uma exigncia racional a priori. Essa exigncia vincula-se ao postulado jurdico prtico que afirma
a possibilidade de ter algo como seu". (Terra, 2004: 37).
43
Para o imaginrio jurdico do direito criminal, a importncia da separao de poderes principalmente
sentida na oposio entre processos acusatrios e inquisitrios: com a ideia de que o julgamento uma
tarefa estrita, e no deve se misturar s outras, as tarefas de investigao e julgamento, antes reunidas em
uma s autoridade nos procedimentos de natureza inquisitorial, acabam por se separar entre juzes e
polcia. Os resqucios dessas propostas de separao so especialmente perceptveis nos debates sobre
organizao da polcia na Frana ps-revolucionria (Marra, 2001: 354; Napoli, 2001: 163).
44
"Ein jeder Staat enthlt drei Gewalten in sich, d. i. den allgemein vereinigten Willen in dreifacher
Person (trias politica): die Herrschergewalt (Souveranitt) in der des Gesetzgebers, die vollziehende
Gewalt in der des Regierers (zu Folgen dem Gesetz) und die rechtsprechende Gewalt (als Zuerkennung
des Seinen eines Jeden nach dem Gesetz) in der Person des Richters (potestas legislatioria, rectoria, et
judiciaria)".
 67

eliminar a controvrsia onde sem ele a discrdia imperaria (Kant) por meio do
arbitramento distributivo dos conflitos sociais. Isso era feito atravs da legislao,
qual os sditos prometeriam obedincia em troca de paz (Hobbes), ou deviam obedecer
como um mandamento da razo pura (Kant).

Pois bem, nesse ofcio poltico do soberano, o uso da fora pblica

entre outras coisas, por meio da punio dos delitos (violaes s leis pblicas) tinha
um papel importantssimo. No s era corrente o pensamento de que a soberania estatal
era responsvel pela pacificao que s atravs dela podia-se obter, mas tambm o
direito amplamente considerado, como suas prerrogativas de uso da fora, era visto
como uma ferramenta sine qua non para dar conta dessa misso. A despeito da
diferena que h entre os autores aqui citados, uns mais individualistas e liberais do que
outros, um trao perene pode ser notado nos discursos de todos, como registrou
Seelman em ateno a outros pensadores da mesma poca: "da orientao razo de
Estado orientao da felicidade da soma dos cidados, para o qual o Estado apenas
um meio", a pena visa "sade" e "segurana", ou coisas semelhantes: "tranquilitas
(Bhmer), tranquillit et sret (Jaucourt), tranquilitas et securitas (Kemmrich)"
(Seelman, 2001: 12). Fazer justia em matria penal era, portanto, fazer valer a lei,
punir as sua violaes, e consequentemente preservar a paz e tranquilidade sociais. A
importncia desses pontos absolutamente capital: fundamental guardar em mente
que, nas doutrinas dos modernos e pr-contemporneos, o direito instrumento para a
preservao da paz social (em sentido amplo: seja evitando a guerra, seja eliminando
controvrsias menores) a servio da administrao pblica, e em benefcio de todo
corpo social. Esse papel representado, a esta altura, como munus de um ramo do
direito que se comearia a chamar de "direito pblico", e nesse mbito que os
problemas "criminais" passariam a ser preferencialmente tratados.
 68

2. DIREITO PBLICO VERSUS DIREITO PRIVADO E A POSIO DO "DIREITO PENAL"

Com a lei positiva (lex) ganhando destaque entre as fontes do direito

(ius)45 e o crescente volume das fontes locais, os direitos de fundamento no-positivo
perderam espao e, paralelamente, deu-se um processo de afirmao de um campo
particular do saber jurdico chamado "direito pblico". Nele, os autores procuravam
"separar com mais clareza um campo particular de investigao, que progressivamente
se concentrava nas estruturas do Estado e nas leis fundamentais, como a das sucesses
monrquicas" (Lopes 2004: 203). Alm dessas mudanas institucionais, havia a viso de
que as leis pblicas serviam a um propsito diferente das leis privadas: elas visavam a
manter ordem e eliminar os conflitos (garantido a sobrevivncia dos sditos ou
preservando o "meu e teu" para todos), enquanto as privadas, a reger relaes
exclusivamente particulares. A modernidade assiste, por isso tudo, ao nascimento de
uma distino fundamental no pensamento jurdico que at hoje nos acompanha: direito
pblico versus direito privado. Mais de um sculo antes da gerao de Feuerbach, essa
oposio j era usada como fundamento metodolgico de importantes obras jurdicas,
como as Loix civiles dans leur ordre naturel (de 1694), de Jean Domat.

Como j foi comentado no captulo anterior, a distino entre

"pblico" e "privado" j existia na tradio do direito romano, mas era presidida por
uma lgica totalmente distinta: pblico era aquilo que se ligasse diretamente ao Estado e
seu corpo de funcionrios, enquanto privado era aquilo que se relacionava a
particulares. Os elementos modernos do "interesse pblico" e "interesse privado" no
estavam na base da distino. por isso que diversos "crimes" que na tradio romana
eram privados (roubo e furto) passariam a ser considerados pblicos na tradio
moderna e contempornea (Hespanha, 1990a: 180; 1990b: 410 e 426). No mbito do
direito pblico moderno, tratavam-se os problemas relacionados no s s leis que
estabeleciam ilcitos e cominavam-lhes sanes, mas tambm organizao do aparato
de justia como um todo (Cartuyvels, 1996: 19 e ss.). Ou seja, tudo aquilo que dizia
respeito, direta ou indiretamente, ao interesse pblico e s condies para a sua

45
Sobre a importncia da lex em perante os iura, v Tuck: 1979: 8 e ss.; Hespanha, 1987: 130 e ss.; Lopes,
2004: 71 e ss..
 69

preservao. Por isso, as doutrinas de direito pblico frequentemente principiavam pela

postulao da finalidade do Estado e das condies para o legtimo exerccio de suas
estruturas de poder. Por esse caminho, desembocava-se no j comentado tema da paz
pblica, que por razes evidentes colocava o direito ombro a ombro com a filosofia
poltica. Tudo isso aparece na lio de Mello Freire sobre as diferenas entre direito
"pblico" e "particular":

Sendo todo o direito, usado por qualquer nao, pblico ou particular, facilmente
todos entendem que igual a distino no Direito Civil Portugus. (...) O direito
pblico respeita sociedade em geral, e determina os direitos dos imperantes e dos
cidados. O supremo direito, no qual naturalmente se contm todos os mais,
pertence ao Imperante, e por ele deve proteger a Nao e realizar todos os atos, sem
os quais no se podem obter convenientemente a segurana interna e externa dos
cidados e a salvao do povo, que a suprema lei. [Em nota:] O fim da sociedade
a segurana dos cidados, por isso o prncipe que detm o supremo poder
(expresso pela qual entendemos o direito de dirigir a seu arbtrio as aces dos
sbditos), deve, na medida das suas foras, libertar a Nao dos inimigos internos e
externos, e para este fim realizar todos os atos que reputar necessrios, sem que
possa algum dia ser obrigado a prestar contas de seus atos" (Instituies de Direito
Civil Portugus, 1779: I, I-II e nota. Destaques meus).

Por essa passagem, trs coisas so possveis de se anotar: (i) a

distino direito pblico versus direito privado j era quela altura (fins do sculo
XVIII) a porta de entrada para os estudos das "leis civis", ou seja, leis positivas de um
Estado; (ii) a imagem do soberano como exclusivo responsvel para a consecuo dos
fins mais "nobres e excelentes" da sociedade j estava tambm estabelecida; e (iii) entre
todos esses fins, o mais destacado era a manuteno da paz pblica. Mas, note-se bem,
esse era um papel que cabia a todo o direito pblico. isso que se v majoritariamente
nas obras dos modernos e pr-contemporneos: as normas de direito pblico tinham a
funo de reduzir os conflitos, seja entre indivduos (direito pblico interno), seja entre
estados (direito pblico externo).

O direito pblico tinha, como se pode ver, uma importante relao

com o tema da paz social, que teve grande importncia na filosofia poltica e jurdica da
 70

Europa dos sculos XVII e XVIII. A busca da paz era, em Hobbes, o comando
fundamental da natureza para o homem.46 Consequentemente, o soberano, constitudo
pela renncia de todos os sditos a seus direitos como forma de obter a paz, 47 teria como
principal atribuio garantir as condies de sobrevivncia de todos os membros de um
mesmo Estado: 48

O fim de uma Repblica Segurana particular , a causa final, fim, ou desgnio dos
homens (que naturalmente amam liberdade e domnio sobre os homens) na
introduo dessa restrio sobre eles mesmos (em que os vemos vivendo em
Repblicas) a anteviso da prpria preservao, e por conseguinte de uma vida
mais contente; isto , de sair daquela miservel condio de guerra, que
necessariamente consequente das paixes naturais dos homens, quando no h poder
visvel que os mantenha em um estado sublime, e os amarre pelo medo da punio
ao cumprimento de seus pactos, e observao dessas leis da natureza apresentadas
nos captulos XIV e XV. (1651a, XVII).49

Pode-se representar isso como resultado das profundas impresses deixadas pelos
conflitos do sculo XVII europeu no esprito de Hobbes e outros pensadores daquele
tempo. Apenas para uma situao temporal dos fatos, O Leviathan foi publicado pela
primeira vez em 1651, portanto trs anos aps o fim da Guerra dos Trinta Anos e dois

46
"It is a precept, or generall rule of Reason, "That every man, ought to endeavour Peace, as farre as he
has hope of obtaining it; and when he cannot obtain it, that he may seek, and use, all helps, and advant-
ages of Warre." The first branch, of which Rule, containeth the first, and Fundamentall Law of Nature;
which is, "To seek Peace, and follow it." The Second, the summe of the Right of Nature; which is, "By
all means we can, to defend our selves". (1651a, XIV. Destaques meus.)
47
"From this Fundamentall Law of Nature, by which men are commanded to endeavour Peace, is derived
this second Law; "That a man be willing, when others are so too, as farre-forth, as for Peace, and defence
of himselfe he shall think it necessary, to lay down this right to all things; and be contented with so much
liberty against other men, as he would allow other men against himselfe". (1651a, cit. Destaques meus.)
48
nesse sentido a opinio de Renato Janine Ribeiro, para quem a sobrevivncia uma meta comum ao
direito de um estado e ao estado de natureza (2004: 93).
49
"The End Of Common-wealth, Particular Security The finall Cause, End, or Designe of men, (who nat-
urally love Liberty, and Dominion over others,) in the introduction of that restraint upon themselves, (in
which wee see them live in Common-wealths,) is the foresight of their own preservation, and of a more
contented life thereby; that is to say, of getting themselves out from that miserable condition of Warre,
which is necessarily consequent (as hath been shewn) to the naturall Passions of men, when there is no
visible Power to keep them in awe, and tye them by feare of punishment to the performance of their Cov-
enants, and observation of these Lawes of Nature set down in the fourteenth and fifteenth Chapters".
 71

anos aps a decapitao de Carlos I. Na curta biografia que escreveu de Hobbes, Tuck
(2001) conta que o filsofo ingls nasceu de um parto apressado provocado pelo terror
que sentiu a sua me ao saber que a Armada espanhola estava a caminho da Inglaterra; e
que, por isso, Hobbes dizia-se filho do medo, sentimento que ele prprio reconhecia
perenemente presente em sua filosofia poltica. Tratando especificamente de sua
doutrina da punio, Cattaneo (1984: 184) chega a dizer que ela no fundo uma
"razionalizzazione della paura". E, como bem sabido, o sculo seguinte (XVIII)
tampouco entrou para a histria europeia como uma poca de paz, em especial pela
violncia da Revoluo Francesa e o subsequente perodo do terror jacobino. Na
Doutrina do Direito, Kant fez consignar em uma nota de rodap a repulsa pela violncia
no s da ento-recente deposio de Luis XVI, mas tambm da condenao e execuo
de Carlos I que tanto marcaram Hobbes: "O homem imbudo das ideias do direito se
horroriza com a dupla recordao dos regicdios solenes de Carlos I e Lus XVI" (Kant,
1797: 167, nota 1).50

Pois bem, todos esses autores concordavam que a tarefa de

preservao da ordem e manuteno da paz tinha algo de importante a ver com o uso
pblico da fora, que contra outras naes dava-se atravs da guerra, e dentro dos
limites polticos de um Estado, atravs da punio estatal da "pena", portanto.
Segundo Sbriccoli (1974: 12), tambm o moderno conceito de soberania levava gua
para este moinho: a ideia de que o poder soberano um poder poltico que deve garantir
sua sobrevivncia a qualquer custo convidava ao exerccio da punio contra os
perturbadores da ordem e da paz, que eram os fins mais comumente associados
existncia do Estado. Aqui est um primeiro ponto de contato entre duas coisas que nos
parecem hoje intimamente associadas: cominao de penas como forma de obteno de
um consenso entre sditos que permita a vida em conjunto, e a responsabilidade do
Estado pela efetivao da punio. As leis do direito privado, dizia Kant, serviam para
regrar o exerccio de autonomia das pessoas; as do direito pblico, para evitar as
interferncias indevidas no espao de autonomia de cada um.

50
A frase completa : "Die formale Hinrichtung ist es, was die mit Ideen des Menschenrechts erfllte
Seele mit einem Schaudern ergreift, das man wiederholentlich fhlt, sobald und so oft man sich diesen
Auftritt denkt, wie das Schicksal Kar I. oder Ludwig XVI".
 72

Mas, afinal, onde estava o "direito penal" a esta altura? Ele j existia?
E, em caso afirmativo, onde ele se situava nesta diviso? Ainda no sculo XVII, o
"direito penal", anacronicamente falando, era meramente a parte do direito que
estabelecia penas para as hipteses da violao de leis proibitivas, usualmente de direito
pblico. Como ser mostrado nos prximos captulos, o nosso direito penal
contemporneo, como algo totalmente distinto de outros ramos do direito pblico ou
privado, firmou-se apenas sculo XIX adentro. Na poca de Hobbes, por exemplo,
ainda que se falasse em "crime", "pena" e "direito de punio", a "lei penal" no parecia
ter uma existncia autnoma em relao ao restante do direito positivo. Falando do
incio da modernidade, Sbriccoli (2004) e Birocchi (2002: 253) lembram que as
matrias jurdicas de "direito penal" apareciam misturadas junto a conceitos e regras de
direito privado. Toms y Valiente (1992: 24) lembra, com muito acerto, que a prvia
colocao do direito penal no mbito das vinganas particulares at o incio da
modernidade reforava o seu aspecto privado. Pires, no mesmo sentido, diz que no
sculo XVII,

o direito positivo da Repblica, a lei Civil, no est ainda subdividido entre uma
justia civil desligada e uma justia penal. (...) o direito penal aparece aqui como um
"direito de acompanhamento", no sentido de que cada proibio jurdica se faz
acompanhar de uma sano (chamada "lei penal") (Pires, 1998a: 27).

tambm a opinio de Cartuyvels:

"Se a representao da lei penal evolui com o passar do tempo em direo a uma
concepo autnoma, ela repousa inicialmente em uma concepo auxiliar: o direito
penal o guardio do conjunto das normas jurdicas" (Cartuyvels, 1996: 12).

Em Hobbes, essa representao acessria do "direito penal" aparece da seguinte

maneira:

A Lei Civil (segundo os dois ofcios do legislador, o primeiro de julgar, e o segundo

de constranger os homens a acatarem seus julgamentos) tem duas partes; uma
distributiva, e outra vindicativa, ou penal. A distributiva , que todo homem tem
 73

seu prprio direito, isto , ela estabelece regra para todas as coisas, pelas quais
podemos saber o que propriamente nosso, o que dos outros; de forma que outros
no possam impedir-nos do livre uso e gozo daquilo que nosso; e ns no podemos
interferir naquilo que deles; e o que de direito que cada homem faa ou omita, e
o que no . Vindicativa aquela onde se define a punio a ser aplicada quele
que quebrar a Lei. (1651b, XIV, I. Destaques meus.)51, 52

A mesma concepo acessria da lei penal aparece tambm em Pufendorf. O "penal"

uma parte de todas as leis "civis" (positivas), note-se bem:

A fora das leis civis consiste em que uma sano penal adicionada a seus
preceitos, respeitante ao fazer ou ao omitir; em outras palavras, que h uma
definio da penalidade que, em um tribunal, esperar pelo homem que deixou de
fazer aquilo que deveria ter sido feito, ou que fez aquilo que no deveria ter sido
feito (1682, XII, 4).53

verdade que nessa poca, j eram velhos alguns documentos

legislativos que reuniam, em apartado, matrias mais ou menos exclusivamente
"criminais". o caso, exemplarmente, da Constitutio Criminalis Carolina de Carlos V,
de 1532, ou mesmo das Ordenaes Filipinas que vigiam no Brasil a partir do sculo
XVII. 54 Mas, como ser dito logo adiante, a Carolina e outros documentos semelhantes
51
"Again, the civill Law (according to the two offices of the. Legislator, whereof one is to judge; the oth-
er to constrain men to acquiesce to his judgements) hath two parts; the one distributive, the other vindicat-
ive, or penall. By the distributive it is, that every man hath his proper Right, that is to say, it sets forth
Rules for all things, whereby we may know what is properly ours, what another mans; so as others may
not hinder us from the free use and enjoyment of our own; and we may not interrupt others in the quiet
possession of theirs; and what is lawfull for every man to doe or omit, and what is not lawfull. Vindicat-
ive is that whereby it is defined what punishment shall be inflicted on them who break the Law".
52
Segundo Pires, Hobbes modificou um pouco sua linguagem no Leviathan e passou a falar de "duas leis"
(uma distributiva e outra penal) ao invs de "duas partes". Mas, diz ele, ainda no se pode falar de uma
"lei penal" no sentido contemporneo da expresso, seja porque a noo de castigo no Leviathan ainda era
excessivamente ampla (no restrita pena criminal), seja porque todo o direito positivo ainda era tomado
como uma representao repressiva (1998a: 30).
53
"And the force of the civil laws consists in this, that a penal sanction is added to the precepts in regard
to doing or leaving undone; in other words, that there is a definition of the penalty which, in the court of
the state will await the man who has failed to do what was to be done or has done what should have been
left undone".
54
A matria criminal concentrava-se principalmente no Livro V das Ordenaes.
 74

explicam-se mais como estratgias de consolidao jurdico-poltica de um Estado

moderno, do que como produtos do reconhecimento da autonomia e especificidade do
"criminal" em relao ao resto do direito "civil". Cartuyvels lembra, insistindo na falta
de especificidade do "criminal" quela altura, que tais compilaes legislativas
costumavam tratar conjuntamente tanto dos procedimentos civis quanto criminais.
(Cartuyvels, 1996: 22). Essa estratgia de consolidao estatal por meio da organizao
das regras para a cominao de penas foi seguida inclusive no caso brasileiro: o Cdigo
de Processo Criminal de 1832, mais do que definir as regras do processo, organizava o
sistema de justia contenciosa do Brasil independente, e continha disposies
provisrias sobre a administrao da justia civil; e no pensamento de Bernardo Pereira
de Vasconcellos, redator do Cdigo Criminal de 1830, as regras "materiais" e
"processuais" deveriam ser sido aprovadas em conjunto num diploma unitrio (assim
era o seu projeto),55 e no separadamente como de fato ocorreu.

Segundo Cartuyvels, a separao da matria criminal no apareceu

com fora na pauta at a segunda metade do sculo XVIII: exemplificativamente, os
cdigos absolutistas de Maximilian-Joseph III, da Bavria, j mostravam a
individualizao de um direito substantivo especificamente penal (Codex Juris Bavarici
Criminalis, 1751). Em termos tericos, Pires (1998b: 93-6) identifica em Beccaria
(1774) a semente da ideia de que o "direito criminal" algo por seus fundamentos
distinto do restante do "direito civil", bem como de que a pena criminal regida por
princpios distintos; mas, como qualquer novidade terica, isso no coisa que se
consolidou do dia para a noite. Quatro anos aps Dos Delitos e Das Penas, o Nakaz
(Instruo) de Catarina II foi publicado, preservando a imagem horizontalizada de um
"direito penal" como guardio de todas as leis civis, a despeito da declarada influncia
dos Iluministas Beccaria inclusive sobre a obra.56 Cartuyvels (1996: 160) diz que o
Nakaz previa uma classificao de crimes, o que mostra alguma indicao de uma
autonomia do penal em relao ao civil, ainda que tmida. Um verdadeiro cdigo penal
moderno ilustrado, com vocao reformista, monopolizador da legislao s veio
55
Annaes, 05/05/1827: 23.
56
Diz Cartuyvels: "Catherine II accorde ao droit pnal un statut "auxiliaire": en tant que gardien des lois
civils, le role du droit pnal consiste sanctionner dune peine les atteintes aus lois civiles" (1996: 159).
 75

em 1787, com Jos II da ustria. Mas veio ainda em meio a muitas "codificaes"
generalizantes, s quais faltava a especificidade por disciplinas como hoje conhecemos,
como no caso das Leggi e Costituzioni da Sardenha de 1770. Contudo, precisar a data
exata em que a representao autnoma de um ramo penal do direito aparece pela
primeira vez no necessrio. Basta guardar em mente que no pensamento jurdico
europeu da segunda metade do sculo XVIII, a viso do "criminal" como uma parte
substantivamente autnoma do direito ainda no era hegemnica, mas j estava em vias
de se construir.

Com sua progressiva autonomizao, o "criminal" passou a ter de ser

inserido na grande diviso terica ento existente, e com a qual ainda hoje convivemos,
de direito pblico versus direito privado. Como ns hoje sabemos, o direito penal ficou
para o direito pblico. Mostrar os caminhos tericos pelos quais isso foi feito algo que
s pode ser feito do ponto de vista interno e com a orientao prospectiva dos prximos
captulos. Por ora, cumpre apenas mostrar que, ao contrrio do que pode parecer, isso
no uma questo bvia ou desimportante. Se analisarmos bem, veremos que situar o
direito penal dentro do direito pblico no era uma coisa assim to natural.

Tome-se, por exemplo, a j citada distino hobbesiana entre justia

dos pactos e justia do rbitro. Por um de seus fundamentos (garantir a paz, que o fim
da sociedade), o direito penal estaria mais prximo da justia do rbitro, que aquela
que define, por meio das leis, as regras que trazem paz para um terreno de conflitos; por
outro fundamento igualmente importante (a lei violada), o direito penal est mais
prximo da justia dos pactos, j que cuida da violao de um acordo assumido perante
o soberano (obedecer s leis), e acordos so a essncia dos contratos, que so o
instrumento mais caracterstico do direito privado. Tambm em Kant, como j visto, a
justia distributiva era vasta e compreendia toda a justia contenciosa. O direito pblico
definia-se, amplamente, como aquele que garantia os direitos de cada um por meio de
leis pblicas. J o direito privado seria aquele cujas regras se estabelecem por
conveno, e no por um imperativo racional. Naquele momento histrico, porm, j
havia um conjunto grande de condutas criminalizadas que os juristas no concebiam
como "naturalmente criminais", mas, ao contrrio, criminais apenas por convenincia
 76

poltica os delitos polticos, ou policiais. Pela diviso kantiana, esses ilcitos criminais
menores teriam de ser situados dentro do direito privado. Isso tudo sem mencionar o
fato de que Kant tratava tanto os ilcitos pblicos quanto os privados como "crimes": ele
distinguia a justia civil da justia criminal, mas o ilcito perseguido pela punio
chamava-se sempre crime (Verbrech), fosse ele pblico ou privado (1797: 190).

Outros elementos substantivos tambm complicavam a definio de

onde ficaria o direito penal. Em primeiro lugar, havia a j mencionada tradio do
direito romano, amparada por sculos de tradio e bibliotecas inteiras de opinies
doutorais, segundo a qual havia tanto crimes pblicos quanto crimes puramente
privados, que diziam respeito apenas ao ofensor e vtima. Ademais, os juristas da
modernidade percebiam com mais clareza algo que continua sendo evidente, mas que a
naturalizao do direito penal contemporneo nos impede de ver: aquilo que se chama
"crime", e que se pune portanto por uma pena "criminal" em nome do "interesse
pblico", envolve no mais das vezes uma ofensa cometida por um particular, contra a
esfera individual de um outro particular seu corpo, seu patrimnio, sua honra etc.
Blackstone tinha isso claro para si, e tentava justificar como podia ser pblico um ilcito
que quase sempre comeava e acabava entre pessoas e direitos privados:

Em todos os casos o crime [pblico] inclui um dano [privado]: toda ofensa pblica
tambm um ilcito privado, e algo mais; ela afeta o indivduo, e ao mesmo tempo
afeta a comunidade. Assim, a traio de planejar a morte de um rei envolve uma
conspirao contra um indivduo, que tambm uma leso civil: mas como essa
espcie de traio, em suas consequncias, tende principalmente dissoluo do
governo, e destruio por essa via da ordem e paz sociais, isso faz dela um crime
[pblico] da maior magnitude. O assassinato uma leso vida de um indivduo;
mas a lei da sociedade considera principalmente a perda que o Estado sobre ao ser
privado de um membro seu, e o exemplo pernicioso que ele d, para que outros
faam o mesmo. O roubo pode ser considerado pelo mesmo ponto de vista: uma
injria propriedade privada; mas, fosse isso apenas, uma satisfao civil das perdas
e danos poderia dar conta dele: o mal pblico todas as coisas, que para fins de
preveno nossas leis consideram ofensas capitais. (Blackstone,
57
Complementariedades: IV, I, 6).
57
"In all cases the crime includes an injury: every public offence is also a private wrong, and somewhat
more; it affects the individual, and it likewise affects the community. Thus treason in imagining the king's
 77

Prova da dificuldade da questo que em meados do sculo XIX,

Antnio Joaquim Ribas, em seu Direito Administrativo Brasileiro, via-se em apuros ao
ter de situar o direito penal dentro do direito pblico ou do direito privado. O direito
pblico, dizia ele, "ensina os princpios constitutivos do poder social em seus diversos
ramos, e reguladores da sua aco, tanto em relao aos proprios subditos como s
sociedades estranhas" (1866: 27-8). Ribas o dividia entre: (i) Direito Pblico Interno
(que abrangia o "Direito Poltico ou Governamental" nosso Direito Constitucional e
Direito Administrativo) e (ii) Direito Pblico Externo (que abrangia o "Direito
Internacional ou das Gentes" e o Direito Eclesistico). Quanto ao direito privado, este se
definia como "o complexo das leis que regem as relaes dos indivduos entre si, e
determino os seus direitos e deveres recprocos" (Ribas, 1866: 31), e inclua o Direito
Civil, o Direito Comercial e o Direito Internacional Privado. Sobre o "Direito
Criminal", o administrativista dizia o seguinte:

Quanto ao Direito Criminal, muito se tem discutido, se ramo do Direito Publico ou

Privado. Entre ns a punio de alguns crimes direito do offendido, que elle pde
annullar pelo perdo, ou pelo no uso no prazo da prescripo; e naquelles mesmos
em que se procede ex-officio, a sociedade, representada pelo ministerio publico,
apparece como parte offendida, como pessoa jurdica, perante o poder judicial, a
requerer a applicao da lei penal. (1866: 32).

Ribas estava dizendo que, apesar de operar majoritariamente por

mecanismos de direito pblico (Ministrio Pblico, ao ex-officio), havia no direito
criminal duas partes com interesses conflitantes: uma vtima (a sociedade, ou a vtima
em si) e um criminoso; e as engrenagens do direito penal muitas vezes eram movidas
no pelo interesse pblico, mas pelo exerccio de um direito subjetivo do ofendido. Ora,
death involves in it conspiracy against an individual, which is alfo a civil injury: but as this species of
treason in it's consequences principally tends to the dissolution of government, and destruction thereby of
the order and peace of society, this denominates it a crime of the highest magnitude. Murder is an injury
to the life of an individual; but law of society considers principally the loss which the state sustains by
being deprived of a member, and the pernicious example therby set, for others to do the like. Robbery
may be considered in the same view: it is an injury to private property; but, were that all, a civil
satisfaction in damages might atone for it: the public mischief is the things, for the prevention of which
our laws have made it a capital offence".
 78

pensava Ribas, "partes em conflito", "direito subjetivo", "ofendido" so coisas prprias

do direito privado, e no do pblico! Para piorar o estado de confuso em que o
professor paulista se via, devemos lembrar que o Cdigo Criminal de 1830 tinha uma
parte toda dedicada aos "crimes privados". Portanto, apesar de ter cara de direito
pblico, o direito penal tinha muitos elementos com a lgica do direito privado. O
administrativista acabou mesmo por classificar o "Direito Criminal" como parte do
direito privado, ainda que, talvez pela polmica da posio, tenha apenas sugerido a
resposta.58, 59
Esta posio, frise-se bem, no era exclusiva de Ribas: Pimenta Bueno,
possivelmente o publicista mais importante do Imprio, tambm via o direito criminal
como uma disciplina hbrida, a um s tempo pblica e privada: ela seria pblica no que
respeita " imposio da pena, infraco do preceito da lei, referencia para com a
consequente sanco repressora"; e seria privada no que se refere " indemnisao, ao
interesse particular da satisfao do damno operado", para ao fim anotar que ele
includo "por todas as legislaes" no domnio do "direito particular", e no do direito
pblico (Pimenta Bueno, 1857b: 13-4). V-se, portanto, que se tratava de um debate em
aberto, de que certamente tiveram de se ocupar os formadores do direito penal
contemporneo.

3. O QUADRO INSTITUCIONAL

Finalmente, h tambm fatores institucionais importantes de ser

considerados. No que tange especificamente ao direito penal contemporneo, essa
relao com as instituies polticas , do ponto de vista histrico, especialmente

58
Ao mencionar as maneiras como o Direito Administrativo colabora com o direito privado, Ribas dir
mais adiante que a Administrao Pblica ajuda na preveno do crime, cuja punio papel do direito
penal.
59
Por essa razo, penso que Cartuyvels (1996: 11) talvez tenha se expressado mal ao dizer que no sculo
XVIII, o direito penal afirmou com fora "sua dimenso estatal e sua inscrio na esfera do direito
pblico". Hoje sabemos que o direito penal ficou para o direito pblico: isso um consenso para ns.
Certamente muitos autores do sculo XVIII pensavam assim tambm. Em fins do sculo XVII, Jean
Domat, no Loix civiles dans leur ordre naturel, j situava o direito penal integralmente dentro do direito
pblico. Mas em meados do sculo XIX, um autor esclarecido como Ribas no s tinha dvidas disso,
como tambm acusava a existncia de reiterados debates sobre a matria. Como veremos no Cap. IV, esta
dvida era compartilhada por outros brasileiros, bem como por muitos juristas europeus.
 79

significativa: a consolidao da jurisdio real e da soberania poltica do rei deram-se

muitas vezes a partir do "direito criminal", ou seja, por meio da obteno do monoplio
jurisdicional sobre a definio de ilcitos jurdicos ("crimes"), seu processamento e sua
punio. Isso tem uma importante relao com a acepo horizontalizada e acessria do
"criminal" no incio da modernidade: definir "crimes" e "penas" era, em face da j
comentada viso acessria do direito penal, estabelecer todas as proibies pblicas e a
forma de sua persecuo. No por acaso que, diante de bruscas mudanas polticas
que reclamaram rearranjos institucionais ao longo da histria, as legislaes criminais
eram com frequncia as primeiras a ser feitas ou refeitas caso inclusive do Brasil
independente, lembremo-nos. Nesse sentido, e para os fins deste captulo, convm
salientar duas coisas: a primeira diz respeito ao processo de construo do monoplio
legislativo estatal e de afirmao do soberano frente s demais instncias de poder
poltico; a segunda, onda de reformas institucionais anteriores e concomitantes ao
Iluminismo que tiveram o "criminal" por objeto, muitas vezes visando limitao desse
mesmo poder com o apoio em princpios jurdicos liberais. O tema mais evidente a
partir do qual esses dois pontos podem ser acessados o do movimento de codificao,
em sentido amplo: ou seja, no apenas os cdigos penais modernos produzidos
sobretudo no sculo XIX; mas tambm os processos de sistematizao e organizao
legislativa dos sculos XVII e XVIII, que no so propriamente cdigos na acepo
estrita do termo, mas j do boas ilustraes tanto dos problemas institucionais que
estavam em pauta, quanto das racionalidades jurdicas com que eram tratados.

Como j foi dito, ganhou fora nos sculos XV e XVI a marcha da

centralizao jurdica no poder real. A crtica de que a multiplicidade de leis e
jurisdies levava a uma insustentvel proliferao de processos era ainda um lugar-
comum entre juristas dos sculos XVII e XVIII. nesta poca que se formam, segundo
Cartuyvels (1999), as bases polticas e intelectuais dos movimentos de codificao: a
primeira o propsito poltico de concentrao do poder jurisdicional na justia real,
que se deu inicialmente pela organizao do amontoado de leis vigentes; a segunda, a
metodologia com que as muitas sistematizaes legislativas da poca foram feitas.60
60
Hespanha (1997) lembra que j no sculo XV foram feitos trabalhos de compilao legislativa, de que
as Ordenaes Afonsinas seriam exemplo. No desse tipo de sistematizao que estou falando. Elas j
 80

A organizao das leis em um s corpo era normalmente

encomendada pelo rei, ou por um ministro, a juristas de confiana. Christian Wolff,
Samuel Cocceius e Ludovico Antonio Muratori so exemplos de nomes que, no sculo
XVII, receberam encomendas tais. Essas sistematizaes legislativas, que no mundo
moderno persistiram at a consolidao do movimento codificador (final do sculo
XVIII), muitas vezes abrangiam em um mesmo corpus matrias que hoje tratamos de
forma totalmente separada. Tais sistematizaes eram feitas dentro da matriz intelectual
do jusnaturalismo moderno, o que evidentemente as impactava metodologicamente. Em
termos simples, o ponto inicial era organizar a confuso das leis vigentes, de acordo
com alguma racionalidade clara e precisa.

A progressiva desimportncia do direito romano-justinianeu frente ao

direito local deixou os primeiros juristas da modernidade metodologicamente rfos: os
legistas, que eram sobretudo treinados para interpretar e "atualizar" os velhos textos
clssicos, foram ento postos diante da tarefa de conferir sentido e sistematicidade a um
direito que j nascia em parte atualizado (Hespanha, 1997: 132-3). quela altura, a
geometria era vista como uma espcie de linguagem universal da razo e dominava as
atenes de intelectuais de diversas reas. Johannes Kepler, matemtico e astrnomo do
sculo XVI, achava que a geometria era o "idioma" pelo qual Deus revelava os
mistrios da natureza aos homens; ela seria, por assim dizer, a lngua de Deus. Kepler
buscou construir um modelo de universo a partir da sobreposio concntrica das
formas geomtricas puras, pois entendia que a forma fsica do universo (a localizao
dos astros) no poderia ser aleatria, porque obra divina. O cosmos no seria caos, mas
sim harmonia Harmonices Mundi e a geometria seria o modelo a partir do qual a
harmonia universal se formava. Assim, os planetas, em suas localizaes respectivas,
seriam como que os vrtices dessas formas geomtricas tridimensionais puras,
chamadas de slidos platnicos. Ora, se a geometria dava a harmonia do universo e
permitia at mesmo desvendar o mistrio cosmogrfico (Mysterium Cosmographicum)
de Kepler, que maravilhas no faria ela para organizar um punhado de leis confusas!
Assim como cubos, pirmides e esferas so as formas elementares a partir das quais se
constri o universo, deve haver algo equivalente para o direito; pontos de partida
tm a vocao poltica centralizadora, mas no a metodologia que caracterizou as codificaes.
 81

elementares e auto-evidentes que permitissem organizar logicamente o conjunto de leis

vlidas, que seriam dedues desses pontos de partida, desses principia princpios.

Eram os princpios de direito natural, acessveis pelo exerccio da

razo abstrata. Tais princpios variavam de autor para autor, mas sempre logravam o
efeito prtico de organizar sistematicamente um conjunto de leis que antes apareciam
dispersas e disformes. Em Domat, por exemplo, a lei fundamental era o amor, que se
desdobrava em duas leis naturais: amar a Deus e amar ao prximo:

Assim, ns descobrimos, na semelhana do homem a Deus, em que consiste a sua

natureza, em que consiste sua religio, em que consiste sua primeira lei: pois sua
natureza no outra coisa alm desse ser criado imagem de Deus, e capaz de
possuir esse bem-soberano que deve ser sua vida e sua beatitude; sua religio, que
a reunio de todas as suas leis, no outra coisa seno a luz e o caminho que o
conduzem a essa vida; e sua primeira lei, que o esprito da religio, aquela que o
comanda busca e ao amor do seu bem-soberano, onde ele deve se elevar em
relao s outras foras de seu esprito e de seu corao que so feitas (Domat, 1828:
4).61

A partir da, ele organizava todo o direito: o casamento e a relao de

paternidade seriam as primeiras formas de engajamento (engagement) jurdico, porque
mais diretamente relacionadas lei natural do amor;62 e cometer um crime seria uma
forma de desobedecer a essa mesma lei. Em Pufendorf, o princpio elementar era a

61
"Ainsi, nous dcouvrons, dans cette ressemblance de lhomme Dieu, en quoi consiste sa nature, en
quoi consiste sa religion, en quoi consiste sa premire loi: car sa nature nest autre chose que cet tre cr
limage de Dieu, et capable de possder ce souverain-bien qui doit tre sa vie et sa batitude; sa religion,
qui est lassemblage de toutes ses lois, nest autre chose que la lumire et la voie qui le conduisent cette
vie; et sa premire loi, qui est lesprit de la religion, est celle qui lui commande la recherche et lamour de
ce souverain-bien, o il doit slever de toutes les forces de son esprit et de son coeur qui sont faits pour
le possder".
62
"Lengagement que fai le mariage entre le mari et la femme, et celui que fait la naissance entre eux et
leurs enfans, forment une socit particulire dans chaque famille, o Dieu lie ces personnes plus
troitement, pour les engager un usage continuel des divers devoirs de lamour mutuel" (Domat, 1828:
8).
 82

sociabilidade:63 respeitar contratos seria fazer valer o mandamento natural da

sociabilidade, e cometer crimes seria desrespeit-lo.

Essa metodologia tornava possvel enxergar o direito de forma

taxonmica: de um tronco axiolgico central, nascia o disciplinamento jurdico
particular de assuntos especficos e variados. Tudo aquilo que no estivesse em
conformidade com esses princpios jurdicos universais estaria fora do direito. Por esse
caminho, as sistematizaes jurdicas dos sculos XVII e XVIII acabaram por eliminar
uma parte do direito romano do quadro das normas jurdicas. O velho direito justinianeu
definitivamente no era caro aos reformistas do sculo XVIII: o projeto de cdigo
prussiano de Samuel Cocceius (1751), por exemplo, foi rejeitado porque considerado
excessivamente romanista (Cartuyvels, 1996: 123). Em muitas das sistematizaes
legislativas do sculo XVIII, proibiu-se a utilizao do direito romano (iura e
comentrios) que fosse contrrio aos princpios do direito natural moderno.64
63
"Thus then man is indeed an animal most bent upon self-preservation, helpless in himself, unable to
save himself without the aid of his fellows, highly adapted to promote mutual interests; but on the other
hand no less malicious, insolent, and easily provoked, also as able as he is prone to inflict injury upon an-
other. Whence it follows that, in order to be safe, he must be sociable, that is, must be united with men
like himself, and so conduct himself toward them that they may have no good cause to injure him, but
rather may be ready to maintain and promote his interests. The laws then of this sociability, or those
which teach how a man should conduct himself, to become a good member of human society, are called
natural laws". (Pufendorf, 1682, III, 7-8).
64
Para ns brasileiros, o exemplar mais conhecido de algo assim a Lei da Boa Razo (1769), que em
certo trecho diz o seguinte: "Mando por uma parte, que debaixo das penas ao diante declaradas se no
possa fazer uso das ditas Alegaes, e Decises de Textos, ou de Autoridades de alguns Escritores, em
quanto houver Ordenaes do Reino, Leis Ptrias, e usos dos Meus Reinos legitimamente aprovados
tambm na forma abaixo declarada: E Mando pela outra parte, que aquela boa razo, que o sobredito
Prembulo determinou, que fosse na praxe de julgar subsidiaria, no possa nunca ser a da autoridade
extrnseca destes, ou daqueles Textos do Direito Civil, ou Abstractos, ou ainda com a concordncia de
outros; mas sim, e somente: Ou aquela boa razo, que consiste nos primitivos princpios, que contm
verdades essenciais, intrnsecas, e inalterveis, que a tica dos mesmos Romanos havia estabelecido, e
que os Direitos Divino, e Natural, formalizaram para servirem as Regras Moraes, e Civis, entre o
Cristianismo: Ou aquela boa razo, que se funda nas outras Regras, que de universal consentimento
estabeleceu o Direito das Gentes para a direco, e governo de todas as Naes civilizadas: Ou aquela boa
razo, que se estabelece nas Leis Polticas, Econmicas, Mercantis, e Martimas, que as mesmas Naes
Crists tem promulgado com manifestas utilidades, do socego pblico, do estabelecimento da reputao, e
do aumento dos cabedais dos Povos, que com as disciplinas destas sbias, e proveitosas Leis vivem
felizes sombra dos tronos, e debaixo dos auspcios dos seus respectivos Monarcas, Prncipes Soberanos:
Sendo muito mais racionvel, e muito mais coerente, que nestas interessantes matrias se recorra antes
em casos de necessidade ao subsdio prximo das sobreditas Leis das Naes Crists, iluminadas, e
polidas, que com elas esto resplandecendo na boa, depurada, e s Jurisprudncia; em muitas outras
erudies teis, e necessrias; e na felicidade; do que ir buscar sem boas razes, ou sem razo digna de
atender-se, depois de mais de dezassete Sculos o socorro s Leis de uns Gentios; que nos princpios
Morais, e Civis foram muitas vezes perturbados, e corrompidos na sobredita forma".
 83

A relao entre natureza e organizao das leis permaneceu durante a

era das codificaes, se bem que modificada. Segundo Cartuyvels (1996: 63 e ss.), os
primeiros juristas modernos que pregavam a razo natural como recurso organizador
faziam uso de uma imagem universalista da razo e da natureza. Por isso, o
jusnaturalismo moderno aceita tanto teorias em que Deus no tem um papel constitutivo
imprescindvel,65 como outras em que ele aparece mais ativamente, de que Domat
exemplo. Uma natureza uniforme e a-histrica casa-se bem com o voluntarismo divino,
ainda que possa existir sem ele. Essa possibilidade de unio d a base daquilo que
Toms e Valiente (1992: 94) considera, referindo-se s bases da ilustrao penal
europeia, uma absoro de Deus por parte da razo. A partir do sculo XVIII, porm,
uma imagem mais particularista de natureza comea a ganhar fora. No Nakaz de
Catarina II, essa mudana j vem clara: o critrio organizador de sua Instruo no
mais a razo jurdica abstrata, mas sim o Cdigo de Leis do Czar Alexei Michailowitsch
(1648). "Se a referncia a uma racionalidade conforme natureza est presente, essa
natureza no mais associada ao esprito do sistema", diz Cartuyvels; o empirismo de
Catarina II "desconfia das miragens da abstrao", pois as leis, "por mais razoveis que
sejam, no se devem transformar em uma "arte da Lgica", mas manter-se razo de
um bom pai de famlia". Por isso, "sua concepo da natureza, que remete a
Montesquieu, fundamentalmente diferente da imagem veiculada pela corrente do
jusnaturalismo racionalista", pois no contm "um referente universal que articula um
plano nico, vlido para todos os tempos e lugares, identificvel por uma razo
geomtrica", mas sim "uma disposio particular prpria a cada povo" (Cartuyvels,
1996: 157). Esta inflexo denuncia, ainda segundo Cartuyvels, o momento em que
movimento codificador moderno ganhava impulso. At ento, as sistematizaes
legislativas no tinham ainda toda a fora poltica que os cdigos do sculo XVIII
tiveram. Muitas vezes, os "cdigos" dos sculos XVI e XVII reafirmavam o velho
direito, dando ao direito real um papel meramente complementar e subsidirio. Essa
mistura da vocao centralizadora com privilgios e direitos locais foi bem anotada por

65
Dois exemplos importantes nesse sentido so: Hugo Grcio, com sua famosa postulao de que sua
teoria subsistiria "mesmo se Deus no existisse"; e Pufendorf, que tem uma teoria "religiosamente ativa,
mas teologicamente neutra" (Carr e Seidler, 1999: 150-1), de forma que Deus nela figura como um mero
pressuposto (Hochstrasser, 2000: 41 e ss.).
 84

Arno e Maria Jos Wehling, alertando que a afirmao do Estado moderno no evitava
que em pleno sculo XVIII, nos Estados da burocracia absolutista ainda existiam
"setores do Estado e mecanismos institucionais que continuavam a emitir privilgios e
isenes, gerando assim novos direitos particulares" (2004: 15). s no final do sculo
XVIII que essa razo abstrata comeava a mostrar-se tanto legisladora quanto
sistematizadora: a estrutura arborizante e taxonmica do jusnaturalismo permaneceu nos
cdigos, mas eles ganharam uma forte vocao reformadora que at ento no tinham,66
tendendo a suprimir particularismos em favor da legislao real.

Nos "cdigos" do sculo XVIII a j mencionada viso geometrizante,

segundo a qual tudo comea em princpios amplos e termina nas disciplinas
particulares, aparece exemplarmente. A organizao contempornea dos cdigos,
divididos em uma parte geral e outra parte especial, produto dessa matriz organizadora
de racionalidade, que procurava encontrar o fio condutor comum (a parte geral) de todas
as disciplinas jurdicas particulares (a parte especial). No por acaso, a historiografia
costuma apontar a influncia dos jusnaturalistas objetivistas (e anti-voluntaristas)67 para
o iderio codificador: tanto Tarello (1976: 133 e ss.) quanto Cartuyvels (1996: 72 e ss.)
indicam, por exemplo, a importncia de Wolff e Leibniz nesse sentido. 68 O processo de
emancipao do direito penal contemporneo operar-se- principalmente pela
constituio de um conjunto de princpios que sero exclusivamente seus, e levaro os
juristas a postular o seu descolamento do restante do direito. Mas no sem polmica,
claro, pois os juristas nem sempre concordavam sobre o contedo e diviso da parte
66
O Cdigo Penal de Jos II, da ustria (1787), foi o primeiro cdigo moderno puramente penal do
direito europeu (Cartuyvels, 1996: 264). (Isso, alis, serve como mais um indcio de que a construo do
direito penal, como objeto autnomo de outras reas do direito substantivo, uma construo da segunda
metade do sculo XVIII.) Foi tambm o primeiro a trazer uma diviso entre uma parte geral e uma parte
especial, mas ainda diferente de nossa estrutura contempornea: o cdigo tinha uma grande bipartio,
entre delitos criminais e delitos polticos; dentro de cada uma dessas divises, havia sub-divises em parte
geral e especial.
67
Hespanha (1997: 160) chama de "jusnaturalismo objectivista" aquele que postulava o fundamento do
direito natural em uma razo objetiva situada "no nos indivduos, mas na ordem csmica ou na
convivncia humana", fugindo assim dos dilemas "sensualistas" em que se afundavam alguns pensadores
como Hobbes, Hume, Kant.
68
Ainda que, em especial no caso de Wolff, seu objetivismo estivesse muito mais direcionado
organizao do direito comum do que elaborao de cdigos. Mesmo assim, Tarello anota que ele
exerceu influncia decisiva sobre importantes figuras da codificao nos estados italianos dos oitocentos,
como Giovanni Lampredi (Tarello, 1976: 545-6, e nota 128).
 85

geral do direito, ou de disciplinas jurdicas em particular. Isso algo que ser visto com
vagar nos dois captulos seguintes, quando sero mostradas as razes que os penalistas
ofereciam para postular a independncia terica de sua disciplina.

Por ora, e no tema das alteraes institucionais importantes para o

surgimento do direito penal contemporneo, vale mencionar inicialmente como os
primeiros cdigos "penais" dividiam seus contedos em partes gerais e especiais nem
sempre homogneas, e quase sempre distintas da nossa: nosso direito penal
contemporneo, como sabido e ressabido, tem (i) uma parte geral, que compreende as
regras gerais de "crime" e "respostas penais" (penas e medidas de segurana); e (ii) uma
parte especial, com as disposies especficas e variveis de cada delito, organizadas
segundo o bem jurdico protegido (vida, patrimnio etc.) e dispostas segundo uma certa
ordem de gravidade, que pode variar de um cdigo para outro. Se voltarmos aos
diplomas legislativos de fins do sculo XVIII, porm, veremos que uma parte geral
assim compreendida estava longe de ser um consenso.

Em segundo lugar, importante apontar tambm a separao, quando

ela existia, entre direito material e direito processual. Algumas vezes separavam-se as
duas coisas, mas o que estava em jogo a no era a diferena substantiva entre direito
material e processual, mas sim o propsito poltico de criar instituies jurisdicionais
mais eficientes que fizessem o equilbrio de poderes jurisdicionais pender para o lado do
rei, em detrimento dos poderes polticos localistas (Toms y Valiente, 1992: 25) e
tambm da jurisdio eclesistica.69 Tanto assim que a parte "processual" de muitos
cdigos penais inclua o regramento de processos civis.70 Mas j comeava a desenhar-
se alguma diferena metodolgica entre o "material" e o "processual": o primeiro
cuidava de definir crimes e penas, e o segundo cuidava da efetivao prtica dos
comandos da legislao criminal. Por isso, no incomum que os autores da poca

69
A influncia do direito eclesistico na jurisdio real fez-se sentir at muito pouco tempo antes do
direito penal contemporneo. No Cdigo Criminal Bvaro de 1751, o rol das penas leves inclua
expressamente as penas cannicas (Cap. I, 9, "h"); e entre as penas intermedirias estava a queima da
letra "B" no rosto do condenado significando "blasphemator" (Cap. I, 8).
70
Nesse sentido, e apenas exemplificativamente: as Reggie Constituzioni de Sabia (1723/29), as Leggi e
Costituzioni de Carlos-Emanuel III da Sardenha (1770) e o Codice Estense de Mdena (1771), entre
outras.
 86

dividissem o "Direito Criminal" em uma parte terica, que equivaleria mais ou menos
ao direito penal substantivo; e outra parte prtica, que seria o direito penal processual.
De qualquer forma, as duas coisas ainda eram vistas como partes de uma mesma e nica
disciplina, e assim continuaram sendo enxergadas majoritariamente sculo XIX adentro.

hora de averiguar como isso se mostrava nos diplomas legais pr-

contemporneos. Comecemos pelas "codificaes" italianas dos setecentos.71 As
primeiras foram as consolidaes do direito real da Saboia (1723, 1729), promovidas
por Vtor Amadeu II. Trata-se de uma compilao em seis volumes de leis antigas
fundadas principalmente sobre o direito comum, com o propsito destacado de
organizar as fontes do direito (Cartuyvels, 1996: 49). Como era regra em sua poca, no
se trata ainda de um cdigo que se ungia no papel de fonte exclusiva do direito: em caso
de lacuna, permitia-se recorrer a outras fontes, como a jurisprudncia dos magistrados e
o direito comum (cit.: 50). Entretanto, havia algum contedo modernizador das leis,
sobretudo em seu aspecto anti-nobilitrio (e consequentemente centralizador), 72 o que
era fundamental para a construo de um estado moderno em uma sociedade agrcola de
fortes traos feudais, como era o Piemonte de ento (Tarello, 1976: 199). Em 1770,
Carlos Emanuel III promulgou a terceira e final verso das Leis e Constituies de Sua
Majestade, a partir da Sardenha;73 seu principal propsito foi corrigir a segunda verso,
de 1729. Segundo Cartuyvels, o esprito das luzes ainda estava ausente aqui, seis anos
aps a publicao de Beccaria: no s faltava-lhe a vocao absolutista, pois o Cdigo
ainda no se dava o atributo de fonte exclusiva; como tambm as disposies contra
judeus e "vagabundos", fartas nas verses de 1723 e 1729, permaneceram
integralmente. "O reino da Sardenha fica fechado sobre ele mesmo, pouco inclinado a

71
Os cdigos e compilaes legislativas a partir do sculo XVIII so muitos. Escolhi comentar aqueles
aos quais Cartuyvels d mais importncia em seu trabalho, dado tratar-se da melhor obra disponvel sobre
a formao dos cdigos penais modernos.
72
As Costituzioni (Livro III, Tit. 22, 9) vetavam, por exemplo, a invocao da autoridade doutrinal por
parte dos advogados, bem como a motivao das decises judiciais nessa mesa autoridade. (Tarello,
1976: 201).
73
A casa de Sabia dominava tanto a Sabia quanto a Sardenha. O mesmo Vitor Amadeu II, que
promovera as codificaes de 1723 e 1729 no Piemonte, j se tornara rei da Sardenha em 1720. Carlos
Emanuel III foi um de seus filhos.
 87

escutar o movimento da razo burocrtica, humanista e utilitarista que agita a Europa

central" (Cartuyvels, 1996: 57).74

As Leggi e Costituzioni mostram que no s a indistino entre direito

penal e processual, como tambm a falta de preocupao com a estipulao de uma
parte geral para as disposies "criminais". Seu Ttulo I cuida dos "Juzes das Causas
Criminais", estabelecendo regras de competncia segundo os diversos tipos de delito.
Perceba-se bem que h aqui uma permanncia de um elemento organizativo da ordo
legalia, com o "direito criminal" seguindo a ordem processual e a disciplina iniciando-
se onde se inicia o processo, isso j s vsperas do sculo XIX. As matrias
predominantes processuais (secretarias, acusadores, carcereiros, corpo de delito,
sentenas, recursos etc.) seguem at o ttulo XXXIII, mas sempre misturadas com
assuntos que hoje so, para ns, puramente penais: nos ttulos XX e XXI, por exemplo,
a disciplina das sentenas compreende regras de dosimetria da pena, incluindo causas de
aumento para os contumazes. Somente no ttulo XXXIV cuida-se "dos diversos tipos de
delitos, e suas penas", mas falta qualquer "parte geral" quanto a essas coisas:
imediatamente, passa-se definio dos crimes de maledicncia e blasfmia (Cap. I),
seguidos do crime de lesa-majestade (Cap. II), e assim por diante.

O Cdigo Penal de Leopoldo I da Toscana, de 1786 a Leopoldina

vai mais ou menos no mesmo sentido (Cartuyvels 1996: 205 e ss.). A despeito de contar
j profundas influncias iluministas que ainda faltavam nos diplomas da Casa de
Saboia, tambm faltava-lhe a grande vocao reformadora que caracteriza os cdigos
modernos: Tarello (1976: 548) diz que ele pouco reduzia a influncia de outras fontes
do direito, pois permitia ( CXVIII) que os juzes recorressem a outras leis do Gro-
ducado, desde que condizentes com o esprito da reforma.

Leopoldo I concebeu um cdigo dividido em quatro partes. Elas

continham, respectivamente: (i) uma introduo geral; (ii) regras processuais; (iii) penas
e punio dos delitos e (iv) delitos diversos e suas penas. A colocao da matria
processual em um livro aparte de todo o restante indica j uma primeira separao entre
74
"Le royaume de Sardaigne reste ferm sur lui-mme, peu encline couter le mouvement de la raison
bureucratique, humaniste et utilitariste qui agite lEurope centrale".
 88

as duas matrias, mesmo que venham em um nico diploma legal; ao mesmo tempo, o
fato de as regras criminais comearem pelo processo apontam, mais uma vez, certa
sobrevivncia da cultura jurdica anterior. Por isso, no deve causar espanto que, como
ser mostrado nos captulos seguintes, tenha continuado frequente na doutrina, por
muito tempo depois da Leopoldina inclusive, a colocao das regras substantivas e
processuais dentro de uma s disciplina "o direito criminal"; se o cdigo da Toscana
indica j um incio de separao, ela est longe de ser a diviso absoluta entre direito
material e processual como hoje conhecemos.

Se Cartuyvels v a Leopoldina bem prxima dos cdigos

contemporneos, a avaliao de Tarello um pouco distinta: o professor italiano a v
ainda ligeiramente distante, especialmente pela mistura que ela ainda preservava entre
direito substantivo e processual.75 De mais a mais, ainda segundo Tarello, a sua redao
demonstrativa, e no imperativa. Ele no nega, entretanto, que o cdigo da Toscana
possa ser considerado um precursor da moderna legislao criminal em outros aspectos
relevantes. O primeiro deles o processo, em que diversas prticas pr-iluministas,
como a tortura judiciria, foram abolidas. O outro diz respeito, e agora em concordncia
com Cartuyvels, s penas: adeso ideologia proporcionalstica, a reduo e tipificao
das possibilidades de pena, a abolio da pena de morte (Tarello, 1976: 550-1)

Quanto ao direito material, o cdigo de Leopoldo I trazia alguns

"princpios gerais", seguidos de uma apresentao dos tipos de pena. Um desses
princpios cuidava da estreiteza com que se deviam interpretar as leis penalizadoras,
evitando punies arbitrrias por parte dos magistrados, o que indicava a influncia de
Beccaria sobre o trabalho (Cartuyvels, 1996: 207). A mesma influncia se nota quando
a Leopoldina trata das penas: elas deveriam ser, alm de cleres, as menores possveis
diante das caractersticas do culpado e das necessidades de causar uma impresso
durvel no pblico.76 A pena de morte foi abolida. Tarello (1976: 542) indica que

75
"Non si distingue la materia penal sostanziale, cio delitti e pene, dalla materia processuale; sotto
questo profilo il codice leopoldino non pu venire considerato come un passo avanti vero le codificazioni
a confini disciplinari moderni (...); non solo, ma il diritto e la procedura non sono nemmeno separati entro
il codice, come parti distinte" (Tarello, 1976: 548).
76
2, 3, 8 e 9.
 89

Leopoldo I cercara-se de ministros que representavam os mais arrojados iluministas

italianos daquele tempo Pompeo Neri, Giulio Rucellai, Francesco Gianni , e que tudo
isso refletia-se em sua reforma penal. Entretanto, se o cdigo era rico quanto a novos
princpios para as penas, ele era ainda empobrecido no que diz respeito aos princpios
gerais dos delitos. As regras gerais que contm a Leopoldina, so muito mais ligadas
moderao das penas do que s propriedades gerais e constitutivas dos crimes.

Por isso, pode-se dizer que o cdigo de Leopoldo I mostra no s

como uma parte geral com o contedo da nossa, contempornea, ainda no estava
pronta, mas tambm que a importncia da legalidade quela poca, e na esteira de
Beccaria, dizia muito mais respeito ao controle do excesso das penas do que
constituio substantiva do delito (como a legalidade do direito penal contemporneo,
segundo postulado no primeiro captulo desta tese). A superlatividade das penas em
relao s propriedades constitutivas do delito insinuada inclusive pelo ttulo do Livro
III do cdigo (sua "parte geral", lembremo-nos): "Vista sobre as penas e punio dos
delitos".77 No se pode dizer que j havia na Leopoldina uma "teoria geral do delito"
nem remotamente semelhante quilo que hoje conhecemos, nem uma legalidade
criadora (em que pese a ampla influncia iluminista), nem muito menos uma parte geral
como a nossa ainda que alguma parte geral, de fato, j se esboasse. Essa "parte geral"
tinha apenas nove artigos, a maioria deles contendo princpios relativos s penas. Esse
tipo de "parte geral do direito penal" majoritariamente ocupada das penas (e no tanto
dos delitos) era, alis, uma marca dos cdigos imediatamente anteriores ao direito penal
contemporneo. Exemplificativamente, o Codex Juris Bavarici Criminalis (Bavria), de
1751, tinha uma parte geral sobre "os delitos criminais e as penas", mas ela cuidava
quase que exclusivamente destas ltimas: mesmo a distino dos delitos criminais era
dada a partir das penas a eles acopladas.78 Isto inclusive refora a postulao de que o
"criminal" vinha sendo visto como a parte punitiva do direito em geral: o problema do

77
Vedute sopra le pene, e punizione dei delitti.
78
Codex Juris Bavarici Criminalis (1751), 1: "Es seynd nicht alle Frevel und strafbare Thaten fr
Criminal zu achten, sondern nur jene, welche entweder mit Leibs- und Lebens-Straf angesehen, oder
sonst so beschaffen seynd, da sie von Rechts- oder Gewohnheits wegen, ad Forum Criminale gehren".
 90

direito criminal era principalmente a pena, ao passo em que hoje tanto o delito quanto
a pena.

O Cdigo Penal de Jos II da ustria,79 de 1787, considerado por

muitos o primeiro cdigo penal moderno (Sbriccoli, 2004: 190; Cartuyvels, 1996: 264).
Cavanna (1975: 37) aponta que o cdigo josefino marca definitivamente a chegada da
consolidao em sentido estrito, em lugar do mero remanejamento ou certificao das
normas anteriormente existentes. Aponta ainda que o texto da Josefina era
profundamente marcado pela racionalizao iluminista do direito penal, tendo sido
influenciado por Marat, Beccaria e o ilustrado austraco Joseph Von Sonnenfels (cit.:
41-3).

No tocante forma de representao do "criminal", o cdigo josefino

tem um dado interessante: ele compreende duas partes gerais, uma para os "crimes", e
outra para as "graves transgresses de polcia". Sbriccoli (2004: 190) sada-o
incondicionalmente como uma obra de estrutura moderna, mas sabido que importantes
reformadores daquele tempo desgostaram a Leopoldina por entender que suas duas
partes gerais tiravam-lhe a sistematicidade e esse predicado, lembremo-nos, era uma
obsesso dos juristas imediatamente posteriores ao Antigo Regime. Segundo Cavanna, a
tal duplicidade foi uma das razes pelas quais a aceitao da Josefina na Lombardia foi
to difcil. Beccaria, o grande inspirador de Jos II, teria se manifestado contrariamente
substituio das velhas instituies lombardas pelo novssimo cdigo iluminista em
razo dessa duplicidade (Cavanna, 1975: 52-3). Havia, por exemplo, dois conjuntos de
disposies gerais relativas s condutas proibidas ("dos delitos", na primeira parte; e
"das graves transgresses de polcia", na segunda), e tambm havia duplicidade nas
disposies gerais sobre as respectivas penas. So praticamente dois cdigos reunidos
em um s, mas vistos como parte de um mesmo "direito criminal".

A Josefina j marca uma diviso substancialmente ntida entre as

regras de direito material e as de direito processual: as primeiras ficam a cargo da Seo

79
A despeito de conhecido como Jos II da ustria, seu imprio ia muito alm daquilo que hoje
conhecemos como ustria, incluindo tambm partes de Alemanha, Polnia, Itlia, Crocia, Hungria e
outros mais.
 91

Primeira, e as ltimas, da Seo Segunda. Note-se bem: o processo criminal no vem

mais em primeiro lugar, o que muito significativo. No que diz respeito ao direito
substantivo, h tambm uma diviso aparente entre parte geral e especial, ainda que o
cdigo no marque expressamente onde terminam as disposies gerais e comeam as
especiais. De qualquer forma, os primeiros captulos cuidam das regras gerais para
todos os delitos e penas, bem como as regras para a sua imputao. Aqui j se est, sem
dvida, diante de uma arquitetura criminal bastante parecida com a do direito penal
contemporneo.

Apesar dessas pequenas semelhanas, a representao do "direito

criminal" como dotado de duas partes gerais, uma para crimes e outra para
"contravenes", mostra a falta de unidade nos princpios de um s ramo do direito que
abrangesse as duas coisas. Como comentarei nos captulos seguintes, esta ser uma
fresta pela qual os ilcitos criminais ganharo autonomia em relao a outros ilcitos
pblicos (administrativos); mas, no cdigo de Jos II, no era a autonomia do "penal"
que se buscava tanto assim que tudo era matria "criminal". De quebra, perdia-se
ainda a sistematicidade de um direito criminal unitrio, que rendeu ao diploma inimigos
do calibre de Beccaria. Por fim, deve-se anotar que o conceito de legalidade com que o
diploma austraco trabalhava era ainda empobrecido ( 12 e 19), j que diziam respeito
interpretao das leis e tipificao das penas, mas no de constituio dos delitos.
No Cdigo Penal Lombardo de 1797, feito na esteira do josefino mas j no imprio de
seu irmo, Leopoldo II, a mesma legalidade fraca permanece: o 1 dizia que os crimes
sero punidos apenas segundo as disposies do cdigo, e no que o cdigo cria os
crimes.80

Por fim, e s vsperas j do sculo XIX, cabe uma breve passada de

olhos sobre a Landrecht prussiana de 1794. Trata-se de um cdigo geral para todos os
estados prussianos de ento. Os primeiros passos nesse sentido vinham sendo dados
desde 1780, quando Frederico II ordenou as compilaes, em dois livros, das leis
particulares da cada provncia, formando um primeiro "cdigo provincial", que vigeria

80
O texto do cdigo lombardo um anexo do livro de Cavanna (1975: 277 e ss.).
 92

ao lado de um segundo cdigo, "nacional" e vlido para toda Prssia. Cartuyvels faz o
seguinte comentrio sobre a relao desses dois diplomas:

Fundado sob um a mistura de princpios de direito natural encontrveis nas

constituies de Justiniano e dos territrios alemes, o cdigo geral fadava-se a
exercer uma funo subsidiria: servir de fontes do direito aos juzes em casos de
lacuna do direito provincial (Cartuyvels, 1996: 333).

Aps longos trabalhos, complicados trmites e alguns adiamentos, a Landrecht entrou

em vigor em junho de 1794. Segundo Hermann Conrad, seu contedo colocava lado a
lado um direito tipicamente iluminista, escorado na igualdade, com um direito romano
purificado e atualizado e as legislaes locais.81

A Landrecht era uma compilao gigantesca, com quase 20.000

artigos. Sua preocupao era sobretudo burocrtica, de reorganizao das fontes. Em
matria penal (Livro XX), foi um diploma de vocaes reformadoras, como, alis,
tambm as tinha Frederico II, que se correspondia com Voltaire e em 1749 j havia
publicado um texto de juventude sobre a necessidade de uma legislao civilizada para
a Prssia (Schmidt, 1980: 447). Conrad (1965: 4) aponta que, ao contrrio do que era
majoritrio em seu tempo, a Landrecht no tratou de matria processual. Sua
preocupao era sobretudo organizar as fontes de direito material. S por a j aparecia,
evidentemente, alguma separao entre direito material e direito processual, pois via-se
que era possvel tratar juridicamente uma coisa sem a outra.

O dito Livro XX abria-se com uma introduo, "dos delitos e das

penas", que era seguida de disposies especiais sobre cada delito. O pargrafo 9
previa uma espcie de princpio da legalidade, mas a sua redao, note-se bem, dbia,
pois no deixa claro se as leis criam os delitos (a despeito de se exigir o requisito da
externalidade, que em geral diferenava os ilcitos polticos dos morais e religiosos):

81
"Neben dem Naturrecht, der natrlichen Billigkeit und einem gereinigten rmischen Recht gab die
preuische kodifikation auch dem einheimischen rechter einen breiten Raum" (Conrad, 1965: 4).
 93

9. Aes e omisses no proibidos pelas leis no podem ser tratados como delitos, sem que resultem
em desvantagem verdadeira para um ou outro.82

A Landrecht preenchia sua parte geral com uma "teoria dos delitos" e
uma "teoria das penas", por assim dizer. Ainda que no dividida entre as duas coisas, a
matria dos seus artigos introdutrios diz respeito exclusivamente s regras gerais sobre
delitos (com destaque para a moralidade) e penas. Nessas ltimas, destacavam-se as
regras sobre "culpabilidade", para usar uma expresso anacrnica. Se a teoria do delito
exigia a legalidade, a teoria da pena exigia a reprovabilidade moral da conduta. Havia
seo inteira chamada "moralidade dos delitos" (Moralitt der Verbrechen). O
pargrafo 16 falava expressamente que s uma ao moralmente livre poderia ser
julgada como delito e receber a respectiva pena. 83 J se estava, aqui, com uma
representao terica bem mais semelhante ao direito penal contemporneo.

3.1. CDIGOS, PRINCPIOS E SEGURANA JURDICA

A metodologia da parte geral e parte especial teve tambm uma

importante relao com um ideal poltico que cabe ser analisado ainda aqui, quando se
fala de codificaes: a ideia de que os cdigos (os "criminais" principalmente), alm de
formas de organizao de leis que sem eles seriam confusas, so tambm um
instrumento de proteo dos sditos em face dos poderes punitivos do soberano.
muito importante ter em mente que essa inflexo j havia se dado em meados do sculo
XVIII, s vsperas portanto do direito penal contemporneo. Mas o seu impulso
mximo deu-se com a Revoluo Francesa, como bem anota Paolo Napoli:

82
Allgemeines Landrecht fr die Preuischen Staaten (1794), . 9: Handlungen und Unterlassungen, wel-
che nicht in den Gesetzen verboten sind, knnen als eigentliche Verbrechen nicht angesehen werden,
wenn gleich Einem oder dem Andern daraus ein wirklicher Nachtheil entstanden seyn sollte.
83
. 16. Wer frey zu handeln unvermgend ist, bey dem findet kein Verbrechen, also auch keine Strafe
statt.
 94

A noo de limite ao exerccio de um poder se impe com uma evidncia

indiscutvel, graas ao esse ato normativo fundador que a Declarao dos direitos
do homem e do cidado de 1789, introduzindo parmetros jurdicos inditos, seja
para os detentores do poder pblico, seja para os cidados. (Napoli, 2001: 159).84

Se a racionalidade organizadora dos princpios serviu inicialmente

para criar instituies criminais mais eficientes em favor do rei (e em detrimento de
outros poderes polticos concorrentes), os mesmos princpios foram, em um momento
posterior, invocados para controlar aquilo que os iluministas tinham por "arbtrio". A
noo de que o rei, porque soberano, tinha ampla liberdade de criminalizao passou a
ser combatida pela postulao de que os princpios, como regras racionais e inegveis
que eram, constrangeriam-no inclusive nesse aspecto. Hespanha (1997: 160) salienta,
como j anotei em rodap, que o jusnaturalismo objetivista foi um dos principais
cavalos de batalha contra a ideia de que o soberano, porque soberano, legisla segundo
sua vontade e no se submete a regras. por isso que Pastor (2005: 138) afirma que o
ideal da codificao, ao menos do mbito do direito penal, expressa a pretenso de
regulao "total e sistemtica" de um ramo do direito "total" indicando o aspecto
poltico de controle absoluto por meio de regras racionais, e "sistemtico" indicando o
aspecto organizador.

Na nossa viso contempornea sobre cdigos penais e princpios de

direito penal, sobretudo esta ideia que sobrevive, ao menos em uma viso garantista
de direito penal. Ferrajoli (2000: 173 e ss.) diz que os princpios so a melhor forma de
que dispomos para atenuar a arbitrariedade inerente a um sistema judicial baseado em
provas que, por questes epistemolgicas, nunca conseguir cumprir perfeitamente a
regra da estrita legalidade a que est submetido.85 Tanto Ferrajoli quanto Pastor insistem
84
"La notion de limite lexercise dun pouvoir simpose avec une indiscutable vidence, grce cet
acte normatif foundateur qui est la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789,
introduisant des paramtres juridiques indits, tant pour les dtenerus des pouvoirs publics que pour les
citoyens".
85
"El hecho de que las decisiones penales mediante las que se ejerce el poder de disposicin no versen
sobre la verdad procesal no quiere decir que no deban o no puedan ser justificadas. Quiere decir
solamente que son motivables no ya mediante aserciones cognoscitivas susceptibles de verificacin y
confutacin, sino slo o predominantemente con juicios de valor, no vinculados en cuanto tales a
previsiones legales taxativas. Pero tambin los juicios de valor son susceptibles de argumentacin y de
 95

que os cdigos, a despeito das suas limitaes inerentes, so a melhor estratgia legal
para efetivar esse garantismo por sua particular forma lgica de organizao, em que os
fundamentos racionais do ordenamento penal aparecem evidentes e soberanos: segundo
Pastor (2005: 145), o cdigo a forma contempornea que o direito encontrou para
efetivar os princpios do nullum crimen em matria penal, e da nulla coactio em matria
processual penal.86

Na histria das ideias penais, nenhuma obra mais representativa

dessa inflexo no papel dos princpios jurdicos e das leis penais que Dos Delitos e Das
Penas (1774).87 Como anota Toms y Valiente (1992: 101), sobretudo contra os
excessos punitivos estatais que escreve Beccaria. O jovem marqus ligava
expressamente a punio de um delito pr-existncia de uma lei que lhe cominasse
penas. Insistia, ainda, com base na filosofia poltica do recm-publicado livro de
Rousseau (1762), que o Estado fora constitudo para garantir a paz que sem ele no
existiria, mas que o fora apenas com base nas mnimas parcelas de liberdade concedidas
por cada sdito e que, por isso, era um mandamento racional que as penas fossem to
mnimas o quanto possvel (tendo sempre em vista o fim de pacificao social), e no
to mximas quanto quisesse o soberano. Em face desses objetivos e a partir da filosofia
poltica reformista e iluminada, Beccaria formula aquilo que deveria ser para ele o
princpio de todo o direito punitivo estatal, informando toda e qualquer legislao
penalizadora ou cominao concreta de penas:

Consideradas simplesmente as verdades aqui expostas, se convence com evidncia

que o fim das penas no atormentar e afligir um ser sensvel, e nem desfazer um

control conforme a criterios pragmticos de aceptacin. Estos criterios no son ms que los principios
generales del orgenamiento, es decir, principios polticos expressamente enunciados en las constituciones
y en las leyes o implcitos en ellas y extrables mediante elaboracin doctrinal" (Ferrajoli, 2000: 173).
86
"La codificacin penal es el major instrumento para asegurar los fines que deve cumplir la ciencia del
derecho. Pero tambin lo es, como ya se adelant, para cubrir las exigencias de principio nullum crimen,
en materia sustantiva, y el principio nulla coactio, en materia procesal" (Pastor: 2005: 145).
87
Toms y Valiente (1992: 85 e ss.) d a Montesquieu a mesma importncia de Beccaria, enquanto
pensador das reformas do Direito Penal. Mas reconhece tambm que Beccaria foi mais efetivo do que
Montesquieu na motivao real de reformas, seja pela combatividade juvenil de seu texto, seja pelo
momento poltico favorvel em que foi lanado. Dado que Beccaria cita expressamente Montesquieu em
Dos Delitos e Das Penas, penso que no h qualquer prejuzo em tomar apenas o seu livro como
exemplar do reformismo ilustrado em matria penal.
 96

ilcito j cometido. (...) Devem ser escolhidas aquelas penas e mtodo de imposio
que guardem proporo com o delito cometido, produzam uma impresso mais
eficaz e durvel sobre os nimos dos homens, e menos dor sobre o corpo do ru.
(1774, XLII).88

Ou seja, uma "parte geral" das leis penais aparece aqui no mais como mera ferramenta
organizadora de lei vigente, mas sim como axioma informador e regulador de todas as
prticas jurdicas da punio de ilcitos pblicos.

III. "DELITO" OU "CRIME"

A postulao de que o "penal" ganhou tardiamente autonomia

reforada pela anlise do conceito de "crime" em importantes obras jurdicas a partir do
sculo XVII. Os textos jurdicos desde de ento mostram como o "crime" passou por
um processo desvinculao das demais infraes (legais, morais, religiosos) at ganhar
um significado muito mais restrito s vsperas do direito penal contemporneo. Esse
processo deu-se em etapas. Primeiramente, circunscreveu-se o conceito de "delito" ou
"crime" ao mbito das infraes polticas, ou seja, s leis polticas de um Estado.
Falando do alvorecer da modernidade, Sbriccoli (2002: 173 e ss.) lembra, na linha do
que j se comentou no captulo anterior, que o conceito de delito criminal era
extremamente fraco pois, na linha do j citado carter horizontal do direito penal de
ento e por conta da representao da violncia estatal como o instrumento primordial
para a garantia da paz, o seu objetivo era ser o mais amplo possvel, gerando uma
"doutrina penal" de pretenses expansivas. No mesmo sentido, Arno e Maria Jos
Wehling (2004: 28) lembram que a concepo integrada do universo, de matriz tomista,
favorecia a integrao de "fundamentos teolgicos, preceitos morais e normas
jurdicas", situao que permaneceu forte durante o Antigo Regime. Tudo isso,

88
"Consideradas simplemente las verdades has aqu expuestas, se convence con evidencia, que el fin de
las penas no es atormentar y afligir un Ente sensible, ni deshacer un delito ya cometido. (...) Luego debrn
ser escogidas aquellas penas, y aquel mtodo de imponerlas, que guardada la proporcion, hagan una
impresion mas eficaz y mas durable sobre los nimos de hombres, y la menos dolorosa sobre el cuerpo
del reo".
 97

evidente, era muito mais convidativo a uma doutrina criminal abrangente, projetada
sobre todo o direito, do que confinada aos estreitos limites tericos de uma entre muitas
outras disciplinas. Quase paralelamente, operou-se a diferenciao dos "crimes" em
relao aos ilcitos privados, identificando-se-lhes com os ilcitos de direito pblico, por
oposio aos de direito privado. Por fim, deu-se sua especificao em relao aos
demais ilcitos pblicos, chegando ento a algo prximo do conceito restrito de "crime"
que seria um dos pontos de partida do direito penal contemporneo.

Hobbes cuida deste tema no captulo XXVII do Leviathan.

Inicialmente, ele distingue os "pecados" (Sinnes) dos "crimes". A especificidade desses
ltimos est no fato de virem definidos nas leis civis, enquanto os pecados so dados
pelas leis da natureza. "De forma que todo crime um pecado; mas nem todo pecado
um crime" (1651a, XXVII). 89 Os crimes so ou comisses fticas, que incluem o
proferir de "palavras prescritas pela lei", ou omisses em relao a deveres legais. Ao
contrrio dos pecados, os crimes no existem na simples resoluo de comet-los:
preciso algum ato exterior que os d sensibilidade. A palavra latina Crimen, diz Hobbes,
deriva do latim Cerno, que significa perceber ou discernir; e por isso os crimes so os
nicos pecados que podem ser levados ao conhecimento de um juiz. 90 Assiste-se j aqui
ao primeiro passo de um processo de especificao do delito jurdico na modernidade,
que passar a ser definido como aquilo que provoca perturbao social (externa), e que
ter em Thomasius e Kant seus mais fortes divulgadores e conseguir acomodar-se ao
individualismo do sculo XVIII, como bem anota Hespanha.91

H duas coisas importantes a ser salientadas nessa passagem do

Leviathan. A primeira delas, que o principal objeto deste item, que a palavra "crime"
89
"A Crime, is a sinne, consisting in the Committing (by Deed, or Word) of that which the Law forbidde-
th, or the Omission of what it hath commanded. So that every Crime is a sinne; but not every sinne a
Crime".
90
"In like manner the Latines by Peccatum, which is Sinne, signifie all manner of deviation from the
Law; but by crimen, (which word they derive from Cerno, which signifies to perceive,) they mean onely
such sinnes, as my be made appear before a Judge; and therfore are not meer Intentions". (1651a:
XXVII).
91
"Cette redefinition dcoule dun nouveau concept de dlit qui, dornavant, est conou, trs strictement,
comme un fait qui porte atteinte lordre extrieure de la socit, considre comme la somme de lutilit
publique avec lutilit des particuliers". (Hespanha, 1990b: 403).
 98

no tem em Hobbes a conotao que hoje lhe atribumos: ela significa para ele,
genericamente, toda e qualquer violao a um comando provindo da lei positiva ("lei
civil"), por oposio a violaes a outros comandos puramente morais ou religiosos. A
violao lei positiva j mostrava a esta altura, portanto, alguma especificidade e
autonomia em relao violao de outros comandos prticos. Para entender como isso
aparece no Leviathan, preciso compreender propriamente aquilo que Hobbes quis
dizer com sinne que hoje em dia traduz-se como "pecado" , e o que significa a
afirmao de que o "crime" um sinne definido em lei, j que a sua afirmao de que
"todo crime um pecado" parece sugerir justamente o oposto de uma laicizao
punitiva.

"Pecado" (Sinne) em Hobbes significa uma violao a qualquer

comando que imponha um dever "a transgression of a Law". Como as leis para
Hobbes so naturais ou humanas, sinne significa o descumprimento de uma norma de
conduta natural (moral) ou de uma lei humana ("civil", positiva). Na primeira das
inferncias a partir de seu conceito de "crime", Hobbes diz que no pode haver escusa
para o sinne porque a proibio que dele advm no depende de autoridade ou
declarao, mas apenas da razo humana, que faz evidente o mandamento de que
ningum deve fazer para o outro aquilo que no quer seja feito a si mesmo. Essa para
ele a segunda lei moral da natureza, derivada da lei fundamental de que a paz deve ser
buscada92 (1651a, XIV). S crianas e loucos podem ser escusados a esse respeito, diz.
Afirmar que um "crime" um "pecado" quer dizer apenas que violar uma lei civil

92
"From this Fundamentall Law of Nature, by which men are commanded to endeavour Peace, is derived
this second Law; "That a man be willing, when others are so too, as farre-forth, as for Peace, and defence
of himselfe he shall think it necessary, to lay down this right to all things; and be contented with so much
liberty against other men, as he would allow other men against himselfe." For as long as every man hold-
eth this Right, of doing any thing he liketh; so long are all men in the condition of Warre. But if other
men will not lay down their Right, as well as he; then there is no Reason for any one, to devest himselfe
of his: For that were to expose himselfe to Prey, (which no man is bound to) rather than to dispose him-
selfe to Peace. This is that Law of the Gospell; "Whatsoever you require that others should do to you,
that do ye to them." And that Law of all men, "Quod tibi feiri non vis, alteri ne feceris." (1651a, XIV)
 99

tambm descumprir com um dever natural especfico, segundo o qual o homem deve
(ought), e seu dever (duty), no descumprir um ato voluntrio seu. 93, 94

Entretanto, ele insistia em diferenar os "crimes" em meio grande

massa dos "sinnes" em geral. Ao fazer isso, Hobbes estava postulando justamente o
oposto daquilo que sugere uma leitura contempornea literal da citada passagem:
"crimes" no se confundem com violaes s leis morais, pois eles tm um requisito
institucional adicional: o seu carter poltico, dado pela violao de um comando
emitido por uma autoridade pblica atravs de uma lei. S diante desses requisitos
institucionais adicionais a pessoa acusada de um "crime" pode ser levada presena de
um juiz e responsabilizada pelo seus atos "criminosos", porque sem leis civis, os
"crimes" no existem, ainda que tenha havido violao de leis naturais; pois na violao
de leis prticas no civis, cada homem seu prprio juiz e no deve satisfaes ao
soberano.95 Portanto, o "crime" acima de tudo uma falta poltica a violao de um
pacto expresso pelas leis. O propsito firme e decidido de matar algum um "pecado",
mas no um "crime", diz ele.96 V-se aqui outra marca daquilo que Sbriccoli (2002:
178) identifica como um dos traos do nascente direito penal moderno: o dano social
93
And when a man hath in either manner abandoned, or granted away his Right; then is he said to be OB-
LIGED, or BOUND, not to hinder those, to whom such Right is granted, or abandoned, from the benefit
of it: and that he Ought, and it his DUTY, not to make voyd that voluntary act of his own (1651a XIV).
94
A ideia do dever moral de cumprir as prprias promessas no est s em Hobbes: aparece tambm
como fundamental em outros autores relevantes do jusnaturalismo moderno. Ela a forma de justificar o
porqu de termos de cumprir as regras sem ter de se recorrer ao respeito vontade de Deus. Por esse
caminho, diz Hochstrasser (Hochstrasser, 2000), essas teorias no chegam a negar a Deus; mas
transformam-no num mero pressuposto. Esse passo foi decisivo no processo de secularizao do direito.
Tambm Kant, na polmica com Constant sobre o direito de mentir (ber ein vermeintes Recht aus
Menschenlibe zu lgen, 1797), onde ele argumentou que o direito tem uma inafastvel pretenso
verdade (Hffe, 2005: 214).
95
"From this relation of Sinne to the Law, and of Crime to the Civill Law, may be inferred, First, that
where Law ceaseth, Sinne ceaseth. But because the Law of Nature is eternall, Violation of Covenants, In-
gratitude, Arrogance, and all Facts contrary to any Morall vertue, can never cease to be Sinne. Secondly,
that the Civill Law ceasing, Crimes cease: for there being no other Law remaining, but that of Nature,
there is no place for Accusation; every man being his own Judge, and accused onely by his own Con-
science, and cleared by the Uprightnesse of his own Intention" (1651a, XXVII).
96
Note-se bem o quanto isso semelhante com a j citada ideia de Filangieri, de que o delito a violao
de um pacto social, o que mais indicativo de como elementos de uma filosofia poltica absolutista como
a de Hobbes migram para o discurso punitivo de um liberal como o pensador italiano. (Isso, alis, refora
o j citado carter poliglota da linguagem poltica, mostrando a facilidade com que ideias polticas de
velhos paradigmas ajustam-se a paradigmas novos.) Sobre este ponto na teoria de Filangieri, v. Seelman
(2001).
 100

proveniente da desobedincia lei (desordem, abalo paz) mais importante do que o

simples obedecer por obedecer, que se circunscrever cada vez mais ao campo da
moral.

Hobbes fazia distino entre "crimes pblicos" e "crimes privados"

(1651a, XXVII). A diferena era, em primeiro lugar, substantiva: nos crimes privados, a
leso dava-se apenas contra um particular; enquanto, nos crimes pblicos, alm do
particular, tambm a Repblica era vitimada. Mais ainda, havia tambm uma diferena
processual: o processo nos crimes privados era movido por um particular, enquanto nos
pblicos, fazia-se em nome da Repblica.97 Mas importante notar como, a despeito
dessa diferena, a palavra "crime" era ainda utilizada em sentido muito amplo, para
referir-se a todo ilcito jurdico, fosse ele pblico ou privado.98

Blackstone, o conterrneo de Hobbes que mais se destacou como

jurista no sculo XVIII, j propagava uma acepo mais restrita de "crimes" nos seus
Commentaries on the Laws of England. Ele cuidou da natureza dos "crimes" no quarto
livro dos Commentaries, voltado s "violaes pblicas" (Public Wrongs). Tais ofensas
podem ser de dois tipos: (i) "crimes" ou na traduo presente99 (ii) "contravenes"
(misdemeanors). Essas duas modalidades de ofensas pblicas no se confundiam com

97
"Lastly, because in almost all Crimes there is an Injury done, not onely to some Private man, but also to
the Common-wealth; the same Crime, when the accusation is in the name of the Common-wealth, is
called Publique Crime; and when in the name of a Private man, a Private Crime; And the Pleas according
thereunto called Publique, Judicia Publica, Pleas of the Crown; or Private Pleas. As in an Accusation of
Murder, if the accuser be a Private man, the plea is a Private plea; if the accuser be the Soveraign, the plea
is a Publique plea". (1651a, XXVII. Destaques meus.)
98
interessante apontar que o Cdigo Criminal de 1830 dividia sua parte especial em "crimes pblicos" e
"crimes privados", mas todos eram matria estritamente criminal.
99
No necessariamente correta, do ponto de vista histrico, a traduo de "misdemeanors" por
"contravenes". Pois misdemeanors so simplesmente um tipo menos grave de ilcito criminalmente
apenado, que poderiam, naquele tempo, ser tanto "contravenes", quanto "delitos". Como a tradio
jurdica brasileira, seguindo o caminho do Cdigo de 1830, sempre tratou "delitos" como sinnimos de
"crimes", traduzirei "misdemeanors" por contravenes, com a ressalva de que isso quer apenas significar
um tipo de ilcito apenado com penas pblicas menos severas.
 101

as violaes privadas, as "leses civis" ("civil injuries").100 A especificidade dos

"crimes" era explicada da seguinte maneira:

A distino entre violao pblicas e privadas, entre crimes e contravenes e leses

civis, parece consistir principalmente no seguinte: as violaes privadas, ou leses
civis, so uma infrao ou privao de direitos civis que pertencem a indivduos,
considerados meramente enquanto indivduos; violaes pblicas, ou crimes e
contravenes, so uma quebra e violao de direitos e deveres pblicos, devidos
comunidade como um todo, considerada enquanto comunidade, em sua capacidade
social agregada. Se eu tomo de algum homem o pedao de terra que a lei conferiu-
lhe por direito, isso uma leso civil, e no um crime; pois aqui apenas o direito de
um indivduo relevante, e a questo no tangencia o pblico, qual de ns em posse
da terra: mas traio, assassinato e roubo so propriamente elencados entre os
crimes; uma vez que, alm da leso a indivduos, eles atingem o prprio ser da
sociedade; que no pode possivelmente subsistir, onde aes desse tipo so sofridas
e escapam impunes. (1765-9, IV, I, 5).101

Blackstone sustenta sua definio de crime em Beccaria,102 que

publicara seu livro poucos anos antes. No marqus j se via o processo de especificao
terica do conceito de infrao penal: o "delito" era tido como algo distinto no s da

100
"We are now arrived at the fourth and last branch of these commentaries; which treats of PUBLIC
WRONGS, or crimes and misdemeanors. For we may remember that, in the beginning of the preceding
volume, wrongs were divided into forts or species; the one private, and the other public. Private wrongs,
which are frequently termed civil injuries, were the subject of that entire book: we are now therefore,
lastly, to proceed to the consideration of PUBLIC WRONGS, or crimes and misdemeanors". (Blackstone,
1765-9: VI, I, 1).
101
"The distinction of PUBLIC WRONGS from private, of crimes and misdemeanors from civil injuries,
seems principally to consist in this: that private, or civil injuries, are an infringement or privation of the
civil rights which belong to individuals, considered merely as individuals; wrongs, or crime and
misdemeanors, are breach and violation of the public rights and duties, due to the whole community,
considered as community, in it's social aggregate capacity. As if I detain a field from another man, to
which the law has given him a right, this is a civil injury, and not a crime; for here only the right of an
individual is concerned, and it is immaterial to the public, which of us in possession of the land: but
treason, murder, and robbery are properly ranked among crimes; since, besides the injury done to
individuals, they strike at the very being of society; which cannot possibly subsist, where actions of sort
are suffered to efcape with impunity".
102
Pires (1998a) diz que em Beccaria encontram-se as razes da especificao substantiva do ilcito
puramente penal. A anlise de Blackstone mostra que, ao menos para os seus contemporneos, ele no era
visto assim: o nobre ingls usa Beccaria para sustentar uma definio de "crime" que compreende ainda
todos os ilcitos pblicos, no distinguindo, por exemplo, ilcitos penais e administrativos.
 102

falta moral, mas tambm das demais violaes lei civil. Se na definio de "crime" em
Hobbes a distino relevante entre a violao lei moral ("pecado") e a violao s
leis "civis" ("crime"), em Beccaria a distino mais relevante entre o cometimento de
um "delito" e outras formas de transgresso lei, sejam elas civis ou morais. S a
violao lei criminal um "delito", e s a esse tipo de violao se refere o "direito
penal" ou "criminal", com suas penas respectivas. importante ressalvar que em Dos
Delitos e Das Penas, o uso da palavra "delito" nem sempre tem, evidentemente, a
especificidade com que hoje a utilizamos. Algumas vezes, as noes de "delito", "pena"
e "criminoso" parecem ter acepo mais geral, referentes ordem jurdica como um
todo (Pires, 1998b); mesmo porque esse era o significado corrente at ento, e o
constante uso de textos clssicos para o estudo das questes "criminais" perpetuava o
seu emprego com significados s vezes alargados. Mas um olhar atento maneira de
sua utilizao e ao argumento geral de Beccaria mostram como o autor queria distinguir
o ilcito penal de outras faltas comportamentais, polticas ou morais.

Em primeiro lugar, vale dizer que, assim como Hobbes, Beccaria

separava expressamente os deveres jurdicos de outros deveres morais, em especial os
religiosos. Neste ponto, a distino-chave muito parecida com Hobbes: h
comportamentos nossos que so internamente exigveis, e h outros que so apenas
externamente exigveis. Na literatura jurdica e poltica da poca, esse ponto era quase
sempre remetido filosofia de Christian Thomasius (e a partir do sculo XVIII, de
Kant).103 Os deveres jurdicos seriam apenas externos: nada daquilo que se passe dentro
da minha cabea teria relevncia para o (des)cumprimento dos meus deveres polticos e
jurdicos. O contraponto de Beccaria sobretudo o dever religioso: quem toma o pecado
como medida da gravidade de um delito incorre na falcia de equiparar a relao Deus
homem (dever religioso) a uma relao homemhomem (dever poltico e jurdico)
(1774, VII). Assim, por exemplo, se o suicdio sem dvida um dever religioso, ele no
pode ser considerado um dever poltico em razo da ausncia de dano externo da
conduta. Note-se bem: Beccaria no est interessado em negar a existncia de deveres
religiosos ou morais. Como jusnaturalista que era, reconhecia a existncia desses
103
Toms y Valiente (1992: 231-2) anota, entretanto, que a distino entre foro interno e externo j era
freqente na escolstica medieval.
 103

ltimos e muita coisa em sua obra dependia deles: nos deveres morais estavam, por
exemplo, os fundamentos de seu contratualismo. Ainda assim, Beccaria procurou
associar os deveres jurdicos, e sua respectiva violao, a um tipo especfico de pacto,
que envolveria um nmero plural de pessoas e diria respeito aos interesses materiais da
vida humana. Por isso, diz ele que as relaes entre seres humanos "so relaes de
igualdade" e que a "necessidade, exclusivamente, fez nascer, do choque das paixes e
da oposio dos interesses, a ideia de utilidade comum, que a base da justia humana"
(1774, VI). O dever jurdico distingue-se, portanto, dos deveres religiosos e morais
porque representa a violao de um pacto entre iguais, que permite o julgamento do
transgressor por um semelhante seu; ao passo em que na violao de um dever religioso,
o julgamento feito por Deus, "que ao mesmo tempo Legislador e Juiz" (cit.).104

Separados os deveres jurdicos dos demais, o passo seguinte foi a

separao do ilcito penal dos demais ilcitos jurdicos. Para isso, Beccaria associou ao
"delito" (i) o descumprimento de um conjunto especfico de deveres jurdicos, e no de
todo e qualquer dever jurdico; e (ii) a uma forma especfica de punio desses
descumprimentos.

Em Dos Delitos e Das Penas, l-se repetidas vezes que o "delito"

um tipo especfico de violao, porque atinge frontalmente o interesse pblico. Diz ele
que entre todas as desordens que resultam da reunio de seres humanos em uma
comunidade, chamam-se "delitos" apenas "as aes opostas ao bem pblico" (1774, VI),
e por isso "o dano feito sociedade a verdadeira medida dos delitos" (1774, VIII).
Mesmo aqueles delitos que tm por objeto apenas bens e aes individuais so pensados
a partir do interesse pblico. "Todos os delitos, mesmo os privados, ofendem a
sociedade", diz (1774, VIII). um caminho semelhante ao que escolheria Blackstone
pouco depois: nos "crimes" contra privados, uma s conduta faria nascer duas relaes,
uma privada e outra pblica; e tambm j uma inverso em relao ento
prevalecente lgica do direito romano: o delito poderia ter por objeto uma vtima

104
Tambm no XXXIX Beccaria diz que no falar dos pecados, que so um gnero particular de
delitos. Nesta passagem, a palavra "delitos" vem usada em acepo ampla e abrange tambm os deveres
religiosos.
 104

privada e seus bens privados, e mesmo assim ser de natureza pblica, por violar o
interesse pblico.

O bem pblico, que o terreno dos delitos, no precisa, "para ser

descoberto, de "quadrantes ou telescpios, pois se apresenta primeira vista a qualquer
entendimento mediano" (1774, VIII); enquanto o interesse privado, apesar de legtimo,
varivel de pessoa a pessoa. Fosse o delito pensado a partir do interesse privado, diz
Beccaria, "seria necessrio formar no s um cdigo particular para cada cidado, mas
tambm uma nova lei para cada delito" (1774, VII). O critrio material de separao
entre o direito penal e o direito civil, portanto, o seguinte: o primeiro cuida dos
interesses consensuais da sociedade, enquanto o ltimo pertence esfera de discusso
de tudo aquilo que, dentro dos limites autorizados pelo interesse pblico, seja particular
ou individual.105 Dessa forma, no espanta que Blackstone, que tomava de Beccaria a
definio de delito, definisse os "crimes" como as violaes s leis de direito pblico.

Por essa razo, enquanto o ilcito privado voltar-se-ia contra um

particular, o ilcito pblico dirigir-se-ia contra toda a comunidade poltica, fosse a
vtima-objeto uma pessoa privada ou pblica. Dado que no pensamento poltico
moderno e contemporneo o soberano era concebido como a figura que representaria
politicamente a comunidade e guardaria as ferramentas necessrias sua consecuo e
conservao, descumprir uma lei pblica seria, antes de qualquer outra coisa,
desobedecer a uma ordem soberana com vistas preservao da harmonia social,
voltada ao bem de toda a comunidade. Logo, soberano e o interesse coletivo que ele
representaria, e em funo do qual ele existiria, seriam os ofendidos pelas violaes s
leis pblicas. Essa foi uma importante inovao do mundo moderno: no comeo da
Baixa Idade Mdia,

105
Os "delitos de polcia" algo como nossas contravenes penais de hoje sempre foram, por isso, um
terreno desconfortvel para os tericos do direito penal liberal que, como Beccaria, conceituavam o delito
a partir do consenso. A soluo foi postular que os delitos de polcia, porque variveis de uma sociedade
para outra, estariam fora do consenso, e ficavam fora do ncleo central do "verdadeiro" direito penal;
falando anacronicamente, eram uma mistura entre direito penal e direito administrativo. Beccaria tem um
ensaio de maturidade em que se dedica ao tema: trata-se do comentrio ao Cdigo Penal Austraco de
Jos II, e est publicado na coletnea de Beccaria organizada por Sergio Romagnoli (1958. Beccaria.
Opere. Firenze: Sansoni).
 105

um crime no era geralmente concebido como uma ofensa dirigida ordem poltica
como tal, ou contra a sociedade em geral, mas sim como uma ofensa dirigida contra
a vtima e contra aqueles com que ela se identificava seus parentes, ou sua
comunidade territorial, ou sua classe feudal (Berman, 1983: 181).

Nas pocas de Hobbes, Beccaria e Kant, j havia se estabelecido que o soberano e a

sociedade, a quem ele representava e por quem ele existia, eram os principais atingidos
pela quebra da lei. essa a origem, segundo Foucault (2005: 80), do conceito de
"infrao":106 a vtima sofre a ao, mas o soberano sofre a infra-ao. Isso aparece em
Blackstone com grande clareza:107

O rei, em quem concentra-se a majestade de toda a comunidade, deve pela lei ser a
pessoa lesionada por toda infrao do direito pblico pertencente comunidade, e
portanto em todos os casos, o persecutor autorizado de toda ofensa pblica. (1765-9,
IV, I, 2.)108

Em muitas teorias polticas iluministas, a representao do detentor da

soberania pblica era feita, como em Kant109 ou Beccaria,110 mais no legislador do que
no rei. Mas, seja como for, permanecia a ideia de que as leis pblicas, e as violaes aos
seus comandos os "crimes" eram, ao contrrio das violaes s leis de ndole

106
No mesmo sentido, Pires (1998: 21).
107
A Landrecht prussiana de 1794 tambm afirmava taxativamente que quem cometesse um crime feria
no s a vtima, mas tambm o Estado: ". 7. Wer durch eine freye Handlung jemanden widerrechtlich
Schaden zufgt, der begehet ein Verbrechen, und macht sich dadurch nicht nur dem Beleidigten, sondern
auch dem Staate, dessen Schutz derselbe geniet, verantwortlich".
108
"The king, in whom centers the majesty of the whole community, is supposed by the law to be the per-
son injured by every infraction of the public right belonging to that community, and is therefore in all
cases the proper prosecutor for every public offence".
109
Kant diz que todo estado do direito pblico contm trs poderes em si, sendo que o poder soberano
Herrschergewal (Souveranitt) est no legislador (Gesetzgeber), que no se confunde com o poder
executivo do regente (Regierer), que deve seguir a lei posta pelo poder soberano (Kant, 1797: VL).
110
No captulo III de Dos Delitos e Das Penas, Beccaria diz que o representante da vontade da sociedade
o poder de legislar, e no de aplicar as leis. importante lembrar que na ordem jurdica do Antigo
Regime contra qual Beccaria escreve o poder jurisdicional estava freqentemente nas mos do Rei. O
Livro III (Direito Pblico) das Instituies de Mello Freire exemplar nesse sentido. Da o porque de o
arbtrio judicial ser um tema to importante para quem, como os iluministas franceses, queria limitar o
poder real.
 106

privada, perturbaes que extrapolavam os interesses da vtima material do delito por

repercutirem sobre toda a sociedade.

Finalmente vale acrescentar que, mesmo em fins do sculo XVIII,

para um influente autor do direito penal contemporneo como Bentham, a distino do
delito civil e do delito penal era, do ponto de vista substantivo, muito pequena, para no
dizer nenhuma. A nica coisa que permitiria inequivocamente separar a jurisprudncia
civil da jurisprudncia penal, ou criminal, seria a punio criminal, dizia ele. O "delito
jurdico" era algo que no se restringia a uma rea particular do direito, mas, ao
contrrio, "dominava toda a legislao" (1830, T. I: 47). Para alm disso, as matrias
civis e penais misturavam-se a todo tempo, sendo impossvel confin-las por qualquer
outro critrio aos domnios de um ou outro ramo da jurisprudncia (civil ou penal). O
que acontecia, por convenincias metodolgicas, sempre segundo Bentham, que a
pena criminal acabava funcionando como um "buraco negro" terico: ela atraa todo e
qualquer ilcito civil a ela ligado para os domnios do direito criminal ou penal (ele no
distinguia entre os dois termos), fazendo com que esse objeto passasse a se considerar
um ilcito criminal em lugar de civil (Principles, XVII, 2, IX).111 Por isso, a busca por
caractersticas distintivas do ilcito criminal era uma busca v: a constituio do delito
no era problema do penalista; era-o, apenas, a pena e sua imposio.

***

Portanto, o que se pode notar no que respeita ao conceito de "crime"

que, em primeiro lugar, influentes juristas e pensadores dos momentos anteriores
formao do direito penal contemporneo no lhe davam uma definio uniforme: os do
sculo XVII (Hobbes, Pufendorf) usavam a expresso para representar a violao a toda
e qualquer lei positiva, mesmo quando, como mostrado em Hobbes, j distinguiam entre
as leis relativas ao "pblico" e ao "privado". Essa pouca distino entre delitos civis e
criminais aparece ainda em fins do sculo XVIII, na obra de Bentham. Ademais, deve-

111
"It should seem then, that, wherever a simply imperative law is to have a punitory one appended to it,
the former might be spared altogether: in, which case, saving the exception (which naturally should seem
not likely to be a frequent one) of a law capable of answering its purpose without such an appendage,
there should be no occasion in the whole body of the law for any other than punitory, or in other words
than penal, laws".
 107

se registrar que, mesmo quando o conceito de "crime" ou "delito" era utilizado com uma
conotao mais estreitamente associada com as violaes legais que repercutem sobre a
ordem pblica (Beccaria, Blackstone), esses conceitos designavam ainda toda e
qualquer violao de uma lei pblica, sem referncia a um ramo especfico como o
nosso direito penal dos dias de hoje. O mximo que havia estava em Beccaria e no
cdigo josefino, que diferenavam entre os "delitos" e os "crimes polticos", ou
infraes meramente policiais. A especificao do ilcito propriamente criminal dentro
do direito pblico, por meio de uma slida especificao terica, algo que foi legado
aos fundadores do direito penal contemporneo, e os captulos seguintes mostraro
como isso se deu.

IV. PUNIO

A exemplo do que acontecia com o "delito", faltava no incio do

direito moderno um conceito abstrato de "pena criminal" (Toms y Valiente, 1992:
353). A necessidade de conceituar abstratamente a pena a que se assiste na modernidade
denuncia o esforo terico de diferen-la de outras formas de interveno estatal, bem
como das penitncias que apenas diziam respeito s violaes de foro interno. Nesse
tocante, houve uma grande quantidade de permanncias, na modernidade jurdica, de
elementos pertencentes a doutrinas do passado. Segundo Pires (1998a: 33 e ss.), ao
menos desde a Baixa Idade Mdia, as doutrinas teolgico-jurdicas da punio, de que a
de Santo Anselmo exemplar, j trabalhavam com alguns elementos que, como
"cpsulas", passaram para geraes posteriores e encontraram, em diferentes perodos,
diversos ambientes culturais e institucionais que os permitiram aflorar ora com mais,
ora com menos fora. Esses elementos incluam: (i) uma concepo estrita de punio,
que no se confundia com a reparao civil; (ii) a percepo de que a punio deveria
ser um mal, e consequentemente implicar algum tipo de sofrimento ou restrio; (iii) a
postulao de que a punio deve ser aplicada por (ou em benefcio de) uma certa
autoridade; bem como (iv) a defesa de que a quantidade da pena no pode implicar uma
punio inferior magnitude do ilcito (pecado) praticado (Pires, 1998a: 32-3).
evidente que a doutrina de Santo Anselmo, como teolgica que era, deve ser vista no
 108

quadro de uma concepo de justia divina, tendo Deus como autoridade. Mas ainda
assim, importante perceber que, naquilo que Berman (1983) identifica como o sculo
de formao do direito ocidental 1050 a 1150, o sculo da Revoluo Papal , alguns
dos pontos substantivos que seriam utilizados para a noo de "pena" no direito penal
contemporneo j estavam postos. O mesmo Berman (1983: 180) lembra que Anselmo
foi acusado por seus contemporneos de haver adotado uma viso excessivamente
"jurdica" ou "legalista" do castigo, por sua preocupao sobre como a correo divina
(a iustitia de Deus) manifestava-se em formas e regras; e lembra, tambm, que o direito
penal ocidental tem uma forte matriz teolgica (1983: 181 e ss.).112

A despeito desse traos perenes, claro que muita coisa nova foi
juntada na modernidade velha ideia de pena como "um sofrimento aplicado pela
autoridade em razo do mal praticado". Essas novidades no foram sem importncia, e
respondem por aquilo que seria, em fins do sculo XIX, o maior conflito terico j
havido dentro dos domnios do direito penal contemporneo, a saber, a disputa entre
classicismo e positivismo criminal quanto aos fundamentos, natureza e funes das
respostas penais (penas e medidas de segurana). Na histria do pensamento jurdico-
penal, elas podem ser rememoradas por dois temas, distintos porm interligados: (i) as
doutrinas do direito de punir; e (ii) a representao antropolgica de ser humano com
que tais doutrinas trabalhavam.

Por meio desses dois tpicos, possvel acessar aquele que era o mais
importante debate terico da filosofia moral (e, por consequncia, das doutrinas
jurdicas sobre a punio) do direito penal pr-contemporneo: as disputas entre
retributivistas e utilitaristas. Como j foi dito no primeiro captulo, essa disputa
permanece at hoje viva na filosofia moral; e, como ser mostrado nesse item, ela era
tambm viva na doutrina jurdica anterior ao direito penal contemporneo. Neste tema,
porm, h um dado curioso no direito penal contemporneo: como os penalistas de hoje
em dia bem sabem, "idealistas" e "sensualistas" sempre tiveram uma convivncia
razoavelmente pacfica dentro do nosso direito penal, haja vista a grande quantidade de
adeptos das "teorias mistas da pena", que se baseiam, a um s tempo, na retribuio do
112
Sobre as influncias do direito cannico no direito penal moderno, v. Toms y Valiente, 1992: 89.
 109

mal e na preveno dos delitos, na linha do j citado Filangieri: "importncia do pacto

social violado" e "maldade no corao". Esse trabalho de pacificao terica foi outro
importante legado dos fundadores do direito penal contemporneo para as geraes de
penalistas que os sucederam. Para mostrar nos captulos seguintes como isso ocorreu,
preciso, antes, rememorar o estado em que se encontravam as doutrinas sobre o
fundamento do direito de punir e a imagem terica do "criminoso" com que se
trabalhava ento.

1. O DIREITO DE PUNIR

Falando de forma muito elementar, em muitos autores modernos o

fundamento da ordem poltica est no consentimento ideal de um ser humano racional
em relao aos direitos e deveres de sditos e soberano, com vistas a um determinado
fim. Tal acordo teria por objeto garantir aos sditos uma vida pacfica dentro de uma
ordem social regrada, e a punio tinha algo importante a ver com isso. Do ponto de
vista moral, era tambm comum que os pensadores dos sculos XVII e XVIII
enxergassem no mesmo homem tanto aptides intelectuais quanto paixes, que seriam
fontes de impulsos que s vezes ajudavam (e s vezes atrapalhavam) na consecuo de
certos objetivos socialmente teis; e que enxergassem na pena um meio para estimular
os recalcitrantes a abster-se de aes indesejveis ou ruins. H, note-se bem, uma
grande presena de elementos de filosofia poltica nessas ideias "penais", o que tambm
marca do alargamento do "criminal" em face dos objetivos polticos do Estado: se na
baixa Idade Mdia as teorias sobre o direito de aplicar uma punio eram assunto
extremamente tcnico e de domnio exclusivo dos legistas, a elevao da punio a uma
das ferramentas centrais para o cumprimento da misso poltica do Estado moderno
tornou-a objeto de interesse de um pblico mais extenso, incluindo os filsofos polticos
da modernidade e da ilustrao (Hespanha, 1990a: 193). As teorias sobre o direito de
punir, que antes tinham de ser desemaranhadas em meio a um conjunto pouco
manejvel de regras e opinies doutrinrias, passaram a interessar a todo o corpo social,
 110

e por isso passaram a vir expressas em linguagem menos tcnica, quando no

francamente panfletria, como nos casos de Beccaria e, em certas ocasies, Voltaire.

Importante aqui registrar que no imaginrio daquele tempo, havia

duas foras intelectuais paixes e razes trabalhando em conjunto dentro do
intelecto humano. Essa complicada equao tica foi resolvida de maneiras distintas por
distintos autores. Ainda pelas mesma linhas gerais, possvel dizer que algumas raras
vezes, a razo e as paixes concordavam e trabalhavam bem em conjunto. A fundao
da sociedade civil era um desses casos. Dado que sobreviver melhor do que morrer, e
que viver na ordem melhor do que vier no caos, temos de conceber uma forma de
garantir nossa sobrevivncia em um ambiente minimamente regrado. Falando
especificamente de Hobbes, isso que Dyzenhaus (2001: 463) chama de uma viso
externa da sociedade civil: o interesse individual (self-interest) dos homens compele-os
a ver que qualquer ordem prefervel ao caos e que a submisso aos atos de vontade
algum a melhor forma de atingir algum tipo de ordem. Neste pequeno espao de
cooperao entre razo e paixes, concebe-se a plausibilidade de, na situao hipottica
de passagem do estado de natureza para a sociedade civil, um ser humano abrir mo do
direito de fazer "tudo aquilo que quisesse, como quisesse e com quem quisesse" para
aceitar viver sob as limitaes das leis. Em Kant, a passagem do estado de natureza para
o estado civil no era um mandamento instintivo, mas sim um imperativo moral
puramente racional. A razo, nesse caso, permitia reconhecer um dever de fundao do
Estado e dava aquilo que seria o postulado primeiro do direito pblico: "Tu deves, em
uma relao de coexistncia necessria, sair com todos os demais [de uma condio
natural] e passar para a condio jurdica, isto , um estado de uma justia distributiva"
(Kant, 1797: 42).113

De qualquer forma, e mesmo com as profundas diferenas entre Kant

e Hobbes e s antropologias pressupostas a suas respectivas teorias polticas, o certo
que a sociedade civil fundava-se com um consentimento dos sditos, seja porque tinham
medo, seja porque agiam de acordo com uma mxima moral de direito pblico.
113
"Aus dem Privatrecht im natrlichen Zustande geht nun das Postulat des ffentlichen Rechst hervor:
du sollst, im Verhltnisse eines unvermeidlichen Nebeneinanderseyns, mit allen Anderen, aus jenem
heraus, in einen rechtlichen Zustand, d. i. den einer austheilenden Gerechtigkeit, bergehen".
 111

Para a fundamentao do direito de punir, entretanto, as coisas j no

corriam assim com tanta fluidez. Em Hobbes, os instintos humanos que teriam
possibilitado a fundao da sociedade civil seriam, ao mesmo tempo, incompatveis
com a outorga de um direito de se deixar punir. Afinal, se temos por instinto rejeitar dor
e sofrimento e preferir vida morte, por que aceitaramos previamente nossa prpria
punio? Uma importante mudana no fundamento do direito de punir em Hobbes, dos
Elements of Law ao De Cive, parece estar ligada a isso: enquanto no primeiro a punio
fundamenta-se na renncia ao direito de resistncia (1650 II, XX, 7), no De Cive
(1651b, VI, V) seu fundamento est na renncia ao direito de assistncia dos demais
sditos em relao ao punido.

Sua posio no Leviathan mais difcil de precisar, pois h na obra passagens que
apontam em direes distintas. Segundo a tese de Gauthier de que o soberano um
superior de jure (e no meramente de fato), os sditos teriam obrigao de acatar as
ordens do soberano inclusive no tocante punio (apud Norrie, 1991: 15). Norrie
indica a plausibilidade dessa interpretao ao lembar a passagem que trata da resistncia
ao soberano: "se aquele que tentar depor seu soberano for morto, ou punido pela
tentativa, ele autor de sua prpria punio, como ser, institucionalmente, autor de
tudo o que o soberano fizer".114

De outra parte, dada a importncia da auto-preservao para a tica

hobbesiana, no to tranquila a posio de que os sditos concederiam um tal direito
ao soberano. Alis, Hobbes afirma expressamente no Leviathan que um homem jamais
outorgaria ao soberano o direito de lhe punir:

Mas eu tambm afirmei anteriormente, que antes da instituio da Repblica, todo

homem tinha o direito de fazer tudo, e de fazer qualquer coisa que julgasse
necessria para sua preservao; subjugando, ferindo, ou matando qualquer outro
homem para esse fim. E isso o fundamento daquele direito de punir, que
exercido em toda Repblica. Pois os sditos no deram ao sobreano aquele
direito; mas apenas ao renunciar o seu, fortaleceram o soberano para que usasse o

114
"Besides, if he that attempteth to depose his Soveraign, be killed, or punished by him for such attempt,
he is author of his own punishment, as being by the Institution, Author of all his Soveraign shall do"
(1651a, XVIII).
 112

seu prprio, como achasse conveniente, para a preservao de todos: ento esse
direito no foi dado a ele, mas deixado a ele apenas. (1651a, XXVIII. Destaques

meus.)115

Essa ltima passagem indica que a teoria de Hobbes d a razo pela

qual eu no posso intervir na punio de um terceiro, mas no indica aquela pela qual
justa a minha prpria punio, uma vez que, como j foi dito, o campo da justia para
ele o dos acordos e, pela teoria antropolgica com que trabalha, ningum acordaria
previamente com sua prpria pena. Em outras palavras, ela pode explicar a punio
como o exerccio de uma fora superior e irresistvel, mas no justifica o direito de
punir, ao menos no enquanto um direito civil.116 Por isso, diz Norrie (1991: 17) que a
punio em Hobbes o exerccio de um poder de fato que o soberano carrega consigo
do estado de natureza, e no propriamente um direito proveniente do acordo com seus
sditos.117 De acordo com Ribeiro, isso torna inclusive justa a resistncia pena de
morte em sua teoria: "socializei-me para garantir a vida, precria na condio natural de
guerra; se o prprio soberano a ameaar, devo reaver a liberdade para defend-la"
(2004: 93).

A formao do direito de punir em Beccaria bastante diferente. Seu

contratualismo punitivo aparece evidente em sua famosa passagem sobre a cesso das
partes mnimas de liberdade:

Foi, pois, a necessidade que obrigou os homens a ceder parte de sua prpria
liberdade: e certo que cada um no quer colocar no depsito pblico seno a
poro menor que seja possvel, aquela que baste a mover os homens para que o
115
"But I have also shewed formerly, that before the Institution of Common-wealth, every man had a
right to every thing, and to do whatsoever he thought necessary to his own preservation; subduing, hurt-
ing, or killing any man in order thereunto. And this is the foundation of that right of Punishing, which is
exercised in every Common-wealth. For the Subjects did not give the Soveraign that right; but onely in
laying down theirs, strengthned him to use his own, as he should think fit, for the preservation of them all:
so that it was not given, but left to him, and to him onely".
116
Nesse sentido, Ribeiro (2004: 92) diz que, ficando a punio fora do terreno dos pactos, o direito de
punir apenas um direito que o soberano trouxe consigo do estado natural, por no hav-lo renunciado ao
entrar no estado civil.

No mesmo sentido, Ribeiro (2004: 93), para quem o direito que o soberano hobbesiano tem de matar
117

um sdito seu decorre do direito de natureza que continua em suas mos.

 113

defendam. O agregado de todas essas pequenas pores de liberdade possveis forma

o direito de castigar" (1774, II).

H aqui duas diferenas importantes em relao a Hobbes. A primeira

diz respeito possibilidade de transferncia de direitos de punio dos sditos para o
soberano: enquanto Hobbes rejeita que o direito de punir tenha seu fundamento em um
ato de transferncia, Beccaria admite-o expressamente. A segunda toca extenso, no
mbito das possibilidades, do direito que o soberano tem de punir. Enquanto em Hobbes
o soberano torna-se um ser com poderes absoluta e infinitamente maiores que os
sditos, em Beccaria no: o soberano do marqus s tem o direito de aplicar a pena
mnima necessria, porque a pena mnima restringe minimamente a liberdade dos
sditos e foi s essa parcela mnima que eles concordaram em ceder. Qualquer
penalizao excedente, diz Beccaria, " abuso e no justia: Fato, e no Direito"
(1774, II). Se notarmos bem, entretanto, h aqui um ponto de importante semelhana
com a teoria hobbesiana, e que diretamente se relaciona com o contedo de uma
doutrina da responsabilidade criminal: a ideia de que, pela psicologia humana, a
aceitao da prpria punio algo difcil de se conceber. Se em Hobbes no
aceitaramos a nossa prpria punio, em Beccaria no aceitamos nada alm da punio
absolutamente mnima.

A fundamentao kantiana para o direito de punir feita de maneira

puramente ideal. No se trata de uma fundamentao poltica da pena, como em
Beccaria, mas da busca por uma razo categrica pela qual a punio cabida. Kant
tampouco busca uma definio da pena com vistas antropologia humana passional,
com faz Hobbes; ao contrrio, rejeita-a expressamente. Na primeira de suas principais
obras ticas, a Fundamentao da Metafsica dos Costumes, Kant dizia que o principal
problema da filosofia moral do sculo XVIII era a mistura indevida de elementos
naturais e metafsicos, e postulava que nenhuma teoria moral poderia ser bem
construda com base na antropologia, mas tinha de s-lo, ao contrrio, em conceitos de
razo pura vlidos a priori; de forma a distinguir a mera regra prtica (praktische Regel)
da verdadeira lei moral (moralisches Gesetz) (Kant, 1785: 7). Nesse campo mais
 114

elementar dos nossos conceitos morais, a desobedincia da lei um mal que s pode ser
reparado pela punio do culpado atravs da pena de intensidade equivalente:
moralidade ou justia so os fundamentos da punio (Pires, 1998c: 165), e no uma
certa especfica autorizao poltica, como em Beccaria, ou uma lei do mais forte
remanescente do estado de natureza, como em Hobbes. E, mais do que isso, no se
exige que ningum concorde previamente com a prpria punio, como Kant (1797:
185) anota ao refutar o argumento "sofista" de Beccaria (o adjetivo dele prprio);
exige-se, apenas, que se reconhea a sua conformidade com a lei moral.

Pensando a pena somente a priori, a teoria penal de Kant no tem

grandes rodeios ou sofisticaes, e aproxima-se deveras daquilo que Pires e Berman
apontam como vestgios pr-modernos da doutrina teolgica da punio, se bem que
secularizada. Dado que todos os homens so racionais, e que uma doutrina da
moralidade s faz sentido a partir desse pressuposto, o crime s pode ser entendido, em
uma metafsica da moral, como uma ao comandada racionalmente delinquncia: no
h outra sada seno assumir que a mxima do criminoso dar-se ao crime por regra,
diz ele.118 A punio, em consequncia, aplicada apenas e to-somente em razo de o
"criminoso" ter escolhido, por livre arbtrio, delinquir; e no pode fundamentar-se em
qualquer efeito prtico,119 sob pena de tornar-se imoral por violar sua dignidade. 120 Para
ser justa, essa pena deve ser medida e especificada a partir do crime cometido, na mais
estreita proporcionalidade possvel.121 Este um elemento que, como anota Seelman
(2001: 5-6), tem importncia crucial para as doutrinas da imputao e responsabilidade
118
"Eine jede bertretung des Gesetzes kann und muss nicht anders, als so erklrt werden, dass sie aus
einer Maxime des Verbrechers (sich eine solche Unthat zur regel zu machen) entspringe; denn, wenn man
sie von einem sinnlichen Antrieb ableitete, so wre sie nicht von ihm, als einem freien Wesen, begangen,
und knnte ihm nicht zugerechnet werden"(1797: 185).
119
Rechtliche strafe (...) kann niemals blos als Mittel, ein anderes Gute zu befrdern, fr den Verbrecher
selbst, oder fr die brgerliche Gesellschaft, sondern muss jederzeit nur darum wider ihn verhngt
werden, weil er verbrochen hat; denn der Mensch kann nie blos als Mittel zu den Absichten eines
Anderen gehandhabt und unter die Gegenstnde des Sachenrechts gemengt werden, wowider ihn seine
angeborne Persnlichkeit schtzt, ob er gleich die brgerliche einzubssen gar wohl verurtheilt werden
kann" (Kant, 1797: IL, E).
120
Na filosofia moral kantiana, "dignidade" significa o valor de todas as coisas que so fins em si
mesmas, e que portanto no podem ser comparadas por qualquer critrio de quantificao umas com as
outras. O "preo", ao contrrio, d o valor de todas as coisas que so fins e podem ser substitudas por
outras de valor equivalente. Esta distino apresentada na Fundamentao da Metafsica dos Costumes
(Kant, 1785: 64).
 115

no direito penal contemporneo. Pode-se dizer, portanto, que no campo exclusivo da

moralidade, a doutrina kantiana no fazia mais do que apontar para alguns fundamentos
elementares a respeito da punio (seu propsito nem era mais do que esse, alis): (i) a
pena s pode ser aplicada em face de um crime cometido por um ser humano
responsvel, sendo vedada a punio de inocentes e daqueles que agem fora de
conscincia; (ii) ela deve guardar proporcionalidade ao ilcito cometido; (iii) so
permissivos morais da punio a responsabilidade penal do agente e a natureza do delito
cometido, e no qualquer utilidade que dela se possa esperar; e (iv) salvo condies
muito excepcionais, negligenciar a punio devida equivale a uma injustia.

Mesmo assim, sua filosofia da pena era poca controvertida (como,

de resto, hoje continua sendo). Como j mencionei, Kant polemizava explicitamente
com a doutrina penal de Beccaria, que tanta repercusso e aceitao nos meios
ilustrados teve. Mais ainda, ele oferecia, a ttulo de fundamento metafsico do direito de
punio, uma doutrina que era vista por muitos penalistas como distante da realidade, j
que todos aceitavam com mais facilidade a ideia de que o crime era cometido por
paixes do que a postulao apriorstica da mxima moral da delinquncia habitual e
voluntria, especialmente nos meios intelectuais varridos pelo influxo do utilitarismo. O
prprio Kant reconhecia que era "absolutamente incrvel" que, na prtica, algum
cometesse um crime movido apenas por maldade, sem levar em conta os benefcios
materiais que esperava do crime. Mas, no terreno da metafsica da moral, s a maldade
(uma vontade deliberadamente de delinquir, pela j citada mxima do criminoso)
poderia ser o carro-chefe de uma filosofia da punio, dizia.122 O resultado disso que,
nas doutrinas jurdicas daquele tempo que, como Kant mesmo concedia, tinham os

121
Pires (1998c: 182) fala em princpio da "proporcionalidade imperativa", ou "proporcionalidade-
horizontal-imperativa".
122
Na Doutrina do Direito, Kant disse que, mesmo fazendo parte de uma metafsica dos costumes, o
direito era essencialmente orientado para a prtica, pois as relaes jurdicas concernem apenas as
relaes exteriores e prticas entre as pessoas (Kant, 1797: 32). No prefcio do livro, isso dito ainda de
maneira mais clara: mesmo sendo pura a noo do direito, diz o filsofo, ela sempre baseada na
aplicao emprica de todos os casos que podem acontecer no mundo real. Na teoria de pena kantiana,
segundo Cattaneo (1984: 189), isso implicava que, se de um lado Kant trabalhava por uma metodologia
puramente ideal, no terreno da metafsica, ele sabia, de outro, do efeito intimidador da pena, e o
reconhecia em certas passagens (mesmo sem tirar da a legitimidade para o castigo).
 116

olhos mais voltados para a prtica123 , sua teoria estava longe de oferecer todos os
critrios operacionais de que um jurista precisaria para construir toda uma teoria da
pena, ainda que fornecesse relevantes pontos de partida para a conceituao de seus
elementos tericos fundamentais.

2. A MEDIDA E A OPORTUNIDADE DA PUNIO

Ainda que falemos sempre em "direito de punio", Pires (1998a: 19)

lembra que as doutrinas dos autores modernos frequentemente acoplam ao direito de
punir uma espcie de obrigao de punio. Seja qual for a razo pela qual o soberano
pode punir algum, esse ius puniendi no parece ser um ius moderno ao p da letra, ou
seja, uma faculdade subjetivamente exercvel pelo agente; mas, ao contrrio, um ius
como forma objetivamente correta de comportamento diante de uma dada situao a
violao de uma lei penal. Trata-se, portanto, da permanncia de traos de um ius pr-
moderno em um uso moderno e contemporneo do termo.124

Mesmo Hobbes, que concede ao soberano a exclusividade em matria

de pensar o exerccio do poder em busca dos fins sociais, no olha com simpatia a
renncia punio quando ela devida. A segunda inferncia que ele tira de sua
definio de punio a seguinte: "Ser negligenciado, e preterido pelo favor pblico,
no uma punio; porque nenhum mal por esta via infligido; ele apenas deixado no
estado em que se encontrava antes" (1651a, XVIII). 125

No direito penal de muitos pases, h hoje um instituto chamado

perdo judicial,126 que d ao condenado o direito de no ser apenado em certas hipteses
em que "as consequncias da infrao atingirem o prprio agente de forma to grave

123
V. nota retro.
124
Sobre a mudana no conceito de ius na modernidade, v. Lopes (2004) e Tuck (1979).
125
"Secondly, that to be neglected, and unpreferred by the publique favour, is not a Punishment; because
no new evill is thereby on any man Inflicted; he is onely left in the estate he was in before".
126
Parte Geral do Cdigo Penal (Lei 7.209/84), art. 107, inc. IX.
 117

que a sano penal se torne desnecessria".127 A doutrina da punio em Hobbes proibia

a renncia ao dever de punir mesmo nessas situaes:

Quanto a certas aes, h anexadas pela natureza diversas consequncias danosas;

como quando um homem, ao agredir outro, ele prprio golpeado, ou ferido; ou
quando adoece ao realizar algum ato ilegal; o dano sofrido, por estar em acordo com
Deus, que o autor da natureza, por dizer-se infligido, e portanto uma punio
divina; mas no deve ser chamado punio no que respeita aos homens, porque no
foi infligido pela autoridade humana. (1651a, XXVIII).128

Isso tudo no implicava, contudo, uma obrigao absoluta de punir

ao menos no em termos tericos. A imagem do rei absoluto moderno, lembremo-nos,
a do governante ao mesmo tempo severo e magnnimo, figura paternal que educa pelo
castigo, mas tambm que mostra sua bondade pelo perdo. Diversas passagens do
Leviathan apontam contra a ideia da obrigatoriedade da punio, em especial aquelas
que tratam do direito de clemncia por parte do soberano, uma vez que o perdo estaria
de acordo tanto com as leis da natureza, quanto com o objetivo da sociedade civil a
paz (1651a, XV).129 No mesmo sentido, Hobbes dir, mais adiante no mesmo captulo
XXVIII do Leviathan, que a punio s admissvel quando tiver a possibilidade de
dispor "o delinquente, ou (por seu exemplo) outros homens, a obedecer as leis".130

Entretanto, seguro dizer que h ao mesmo tempo no Leviathan uma contundente

recomendao poltica para punio (Pires 1998a: 38): diz-se l que s a "punio
severa e constante" seria capaz de impedir os crimes. Como a pena um instrumento
127
Parte Especial do Cdigo Penal (Dec.-lei 2848/40), com redao dada pela Lei 6.416/77.
128
"Sixthly, whereas to certain actions, there be annexed by Nature, divers hurtfull consequences; as
when a man in assaulting another, is himselfe slain, or wounded; or when he falleth into sicknesse by the
doing of some unlawfull act; such hurt, though in respect of God, who is the author of Nature, it may be
said to be inflicted, and therefore a Punishment divine; yet it is not contained in the name of Punishment
in respect of men, because it is not inflicted by the Authority of man".
129
Segundo Pires (1998a), o direito de perdo por parte do soberano reafirmado em um folhetim escrito
por Hobbes e publicado postumamente.
130
Entretanto, essa restrio parece muito singela: pela adversativa empregada (ou dispor a vontade do
delinquente ou a de outros homens), a utilidade da punio estava praticamente sempre presente, j que
para dispor a vontade dos outros homens bastava a possibilidade de a impresso da punio gerar uma
representao apta de ser levada em conta no processo de deliberao dos demais sditos.
 118

guiador de vontades, deixar de aplic-la poderia levar ao rompimento da ordem; pois as

paixes contra as quais ela atua, que so para Hobbes causas de muitos crimes, so
"perpetuamente atuantes; enquanto a razo no est perpetuamente presente para resisti-
las: e portanto quando a esperana de impunidade aparece, seus efeitos persistem"
(1651a, XVII). 131 oportuno lembrar que no captulo do Leviathan que cuida dos
"crimes" (violaes s leis civis), Hobbes trata os exemplos de impunidade como
motivos para a atenuao das penas, pois so como que uma forma de o prprio
soberano levar o sdito a cometer delitos.132

A posio dos autores do Iluminismo sobre o tema, entre eles

Beccaria, j por demais conhecida por meio da interpretao de Foucault: a
eliminao dos exageros das punies suplicantes como as de Damien deu lugar a uma
maneira racionalmente calculada de conceber a punio dos delitos, de forma que ela
pudesse ser executada em carter infalvel. a comunicao "simblica da punio"
(1987: 88), que pretende fazer associar imediatamente, no esprito do delinquente
potencial, as ideias do delito e de sua punio. A teoria da pena de Beccaria um
exemplo evidente disso: ela pedia punies a um s tempo proporcionais e consistentes
(Ruggiero 2006: 17), que, desde que prontamente aplicadas (como ele pregava),
criariam a associao de causa (delito) e efeito (pena) nas mentes do todos. A obrigao
de punir em Beccaria fundada no papel dissuasrio da pena. "Beccaria diz que, nas
mentes de criminosos em potencial, a ideia sedutora de um crime vantajoso deveria vir

131
A passagem completa a seguinte: "As for the Passions, of Hate, Lust, Ambition, and Covetousnesse,
what Crimes they are apt to produce, is so obvious to every mans experience and understanding, as there
needeth nothing to be said of them, saving that they are infirmities, so annexed to the nature, both of man,
and all other living creatures, as that their effects cannot be hindred, but by extraordinary use of Reason,
or a constant severity in punishing them. For in those things men hate, they find a continuall, and un-
avoydable molestation; whereby either a mans patience must be everlasting, or he must be eased by re-
moving the power of that which molesteth him; The former is difficult; the later is many times im-
possible, without some violation of the Law. Ambition, and Covetousnesse are Passions also that are per-
petually incumbent, and pressing; whereas Reason is not perpetually present, to resist them: and therefore
whensoever the hope of impunity appears, their effects proceed. And for Lust, what it wants in the last-
ing, it hath in the vehemence, which sufficeth to weigh down the apprehension of all easie, or uncertain
punishments".
132
"The same Fact, if it have been constantly punished in other men, as a greater Crime, than if there
have been may precedent Examples of impunity. For those Examples, are so many hopes of Impunity
given by the Soveraign himselfe: And because he which furnishes a man with such a hope, and presump-
tion of mercy, as encourageth him to offend, hath his part in the offence; he cannot reasonably charge the
offender with the whole." (1651a XXVII).
 119

sempre associada de sua pronta punio. Saber que a punio infalvel , na opinio
de Beccaria, a maior preveno ao crime" (Maestro, 1973: 29). A suavizao das penas
teria por contrapartida a sua infalibilidade, portanto. O marqus deixa isso claro na sua
opinio sobre a clemncia e o perdo aos condenados:

medida em que as penas so mais doces, a clemncia e o perdo so menos

necessrios. Feliz daquela nao em que sejam funestos! A clemncia, esta virtude
que alguma vez foi em um soberano o complemento de todas as obrigaes do
trono, deveria ser excluda de uma perfeita legislao, onde as penas fossem suaves,
e o mtodo de julgar, regrado e rpido. Parecer esta verdade dura aos que vivem na
desordem do sistema criminal, em que os perdes e graas so necessrios,
proporo do absurdo das leis, e da atrocidade das sentenas (1774, XLVI).133, 134

Por tudo isso, falar em "direito de punir" nem sempre a melhor

forma de descrever essas teorias. Tanto em Beccaria quanto em Hobbes, o direito de
punir parece versar no s sobre a autorizao jurdico-moral para a punio, mas
tambm sobre uma certa poltica punitiva ligada ao adequado cumprimento do dever
poltico de manuteno da paz. Por essa fresta, v-se mais uma vez o quanto o "direito
criminal" era, quela altura, pesadamente imiscudo em filosofia poltica. Do ponto de
vista prtico, a punio racionalmente calculada parece ser, por um mandamento
prudencial, a forma objetivamente correta de lidar com o delito nos autores das vsperas
do direito penal contemporneo. Da o porque de este item haver comeado dizendo que
o ius puniendi guardou uma pequena poro de um ius pr-moderno: ele no s d as
hipteses em que o soberano tem a facultas de aplicar a punio, mas faz uma
fortssima recomendao poltica de como ela deve ser administrada para a boa
consecuo do objetivo constitutivo da sociedade civil.

133
"A Medida que las penas son mas dulces, la clemencia y el perdon son menos necesarios. Dichosa
aquella Naciona en que fuesen funestos! Esta clemencia, esta virtud, que ha sido alguna vez en un
Soberano el suplemento de todas las obligaciones del trono, debera ser excluida en una perfecta
Legislacion, donde las penas fuesen suaves, y el mtodo de juzgar arreglado y corriente. Parecer esta
verdade dura los que viven en el desorden des systema criminal, en que los perdones y las gracias son
necesarias, proporciona de lo absurdo de las Leyes, y de la atrocidade de las sentencias".
134
Muitas edies brasileiras de Beccaria tm estrutura diferente da original. Nelas, esta passagem est no
XX (Certeza e infalibilidade das penas. Graa).
 120

Ruggiero (2006: 8 e ss.) no parece dar grande importncia a essa

distino entre a autorizao para punir e a poltica da punio nos dois autores. 135 Ele
sustenta que Beccaria e Hobbes teriam concepes opostas sobre os efeitos da punio
estatal. Segundo ele, a violncia estatal (punio) seria, em Hobbes, inversamente
proporcional violncia civil (desobedincia s leis): quanto mais punio, menos
desobedincia; j em Beccaria, essa relao seria oposta, porque diretamente
proporcional: quanto menos violncia estatal (pena criminal), menos violncia civil
(delitos). Sua leitura tem, de fato, algum apoio nos textos de Hobbes e Beccaria:
verdade que o soberano hobbesiano tem a superioridade absoluta do uso da fora em
relao a seus sditos; e que Hobbes sugere que, sem o exerccio da punio, o controle
da violncia civil seria impossvel. tambm verdade que Beccaria condena as formas
excessivas de violncia, em especial a pena de morte; e que o mesmo Beccaria diz que
as penas tm de ser moderadas. Mas Ruggiero subestima aquilo que os dois autores tm
em comum, e que lhes d uma importante unidade que, para o objeto desta tese, precisa
ser destacada: a postulao de que abrir mo da "pena criminal" no recomendvel,
bem como de que sua aplicao tem o papel instrumental de evitar o "crime".136

No retributivismo kantiano, tido como o "rival" do pensamento

utilitarista de Hobbes e Beccaria, a mesma obrigao de punir aparecia, ainda que sob
outro fundamento: no emprico-utilitrio, mas moral-racional. 137 A pena , em Kant,
um imperativo categrico, bem ilustrado por seu conhecido exemplo da ilha que se
dissolver (Kant, 1797: 185). um dever incontornvel da autoridade pblica
responsvel por sua aplicao e execuo. A pena criminal no seria
135
Isso plenamente justificado pelo objeto de seu trabalho, que a representao da violncia nos dois
autores, e no propriamente as suas teorias da pena.
136
A despeito de todas as consideraes de Ruggiero sobre o soberano hobbesiano, a oitava estabelece
uma limitao de natureza utilitria aplicao da pena, de forma que, nessas hipteses, a pena seria
considerada um ato de hostilidade mesmo preenchidas as demais condies da punio (violao da lei,
aplicao por um soberano, prvia cominao legal do delito e da pena etc.). A punio aplicada fora
desses critrios , para Hobbes, um "ato de hostilidade", ou seja, um atentado contra a paz, que o
prprio objetivo da sociedade civil. Por tudo isso, parece excessivamente simplista dizer que o soberano
hobbesiano mantm a paz atravs do uso mximo da pena, j que ela despreza o fato de que essa
aplicao regrada por uma racionalidade prtica que nem sempre recomenda a aplicao da maior pena,
mas sim da pena mais adequada com vistas a determinado fim.
137
Essa semelhana entre utilitaristas e retributivistas , diga-se de passagem, um dos pilares da
racionalidade penal moderna (Pires, 1998a).
 121

um dever hipottico ou condicionado relativamente, por exemplo, possibilidade de

fazer justia de outro modo ou de obter a paz entre duas partes, mas um dever
incondicionado; A lei criminal (a compreendida a penal que ela deve prescrever)
uma exigncia absoluta da razo e da moral, sem ateno a outras consideraes
(Pires, 1998c: 179).138

No que diz respeito quantificao da pena, Pires (1998a: 137 e ss.)

lembra que as teorias utilitaristas frequentemente trabalhavam com algo que ele chama
de "princpio da proporcionalidade vertical e excesso moderado da pena", como era o
caso de Beccaria. Esse princpio postula que o mal da pena deve ser moderadamente
superior ao benefcio trazido pelo crime: "Para que uma pena obtenha seu efeito, basta
que o seu mal exceda o bem que nasce do delito; e neste excesso de mal, deve ser
calculada a infalibilidade da pena, e a perda do bem que o delito produzir", dizia
Beccaria (DDDP, XXVII). Nos retributivistas, defendia-se uma pena rigorosamente
correspondente ao mal do delito. Trata-se, segundo Pires, da ideia de uma igualdade
obrigatria entre a pena, para o mais ou para o menos: em Kant, por exemplo, "a noo
de proporcionalidade governada pela de igualdade e representada pela imagem da
balana (...). Kant quer evitar a desproporo entre as faltas e os castigos em todas as
direes, e no apenas no excesso da punio" (Pires, 1998c: 182).

O critrio para a determinao e medida da pena era dado, no

retributivismo, pela natureza e consequncia do crime. Com efeito, Kant gasta uma
longa parte de sua teoria da pena na Doutrina do Direito mostrando como buscar a
proporcionalidade talinica para os mais diversos casos: no caso de uma ofensa verbal,
por exemplo,

a contrariedade que se pode fazer experimentar no orgulho pode igualar o insulto

proferido pelo ofensor honra de outra; por exemplo, se o juiz o condenar no
somente a dar satisfao em pblico, como tambm a beijar a mo do ofendido"
(Kant, 1797: 85).

138
"La peine nest pas un devoir hypothtique ou conditionn relativement, par example, la possibilit
de fair justice dune autre faon ou dobtenir la paix entre les parties, mais un devoir inconditionn. La loi
criminelle (y compris la peine quelle doit prescrire) est une exigence absolue de la raison et de la
moralit, sans gard a dautres considerations".
 122

Ou ainda, se um nobre maltratar um cidado de condio social modesta, poderia no s

ser condenado a uma priso desconfortvel, como tambm a dar-lhe "uma reparao de
honra", maneira pela qual ele seria punido em sua vaidade e o princpio da igualdade
seria reafirmado. E, claro, se o criminoso cometeu uma morte, ele deveria morrer, e
no haveria qualquer comutao capaz de satisfazer justia. Isso o situava distante de
Beccaria, que pregava sempre que a pena fosse a menor possvel para fins de preveno,
e no a mais parecida com o delito em sua gravidade, ainda que ele defendesse tambm
a correspondncia material entre delitos e penas.139

Os pontos mais reveladores da doutrina de Kant sobre a

obrigatoriedade da punio esto, porm, em sua anlise do direito de perdoar. o
direito que mais d brilho ao soberano, mas que, em contrapartida, maiores injustias
pode suscitar (Kant, 1797: 188). Ao contrrio do que poderia sugerir sua metafsica da
pena, Kant aceitava a possibilidade de perdo em alguns casos, se bem que
restritssimos. Nos crimes privados cometidos por particulares contra particulares, isto
, o perdo seria inaceitvel, e representaria enorme injustia; e na maioria dos crimes
pblicos, tambm. Apenas nos crimes de lesa-majestade o soberano poderia indultar o
culpado, e ainda assim observada a condio de que o indulto no causasse perigo
segurana pblica (Kant, cit.). Em outra oportunidade anterior na Doutrina do Direito,
alis, Kant j acenara com a possibilidade da no punio quando isso fosse vital
prpria conservao da sociedade: se houver uma conspirao revolucionria que tente
o assassnio do rei e envolva todos os sditos de um Estado (ou quase todos) e a
aplicao da pena de morte devida a cada um deles por justia colocar a prpria
existncia do Estado em risco, tais penas podem no ser aplicadas (Kant, 1797: 184).
Mas neste caso, acrescenta, no se tratar de uma lei pblica, mas de uma comutao de
139
As teorias poltica e a antropolgica de Beccaria sugeriam que deveria haver mltiplas penas criminais
disponveis: se a pena legtima quando for til e mnima, e o ponto timo de sua utilidade est no
excesso moderado da punio em relao ao delito, era necessrio que a intensidade da pena fosse
calculvel em comparao com o benefcio do delito. Assim, diz ele que para os furtos, as penas
pecunirias seriam apropriadas; (1774, XXII); para roubos "furtos misturados com violncia" , a pena
deveria ser igualmente "um misto de corporal e servil"; para as injrias pessoais, a melhor pena seria a
infmia (1774, XXIII), porque faz incidir sobre o condenado um ridculo maior do que aquele que ele
pretendeu atribuir vtima; para outros tantos delitos, Beccaria recomenda, sempre por sua lgica de
proporcionalidade, penas outras como banimento (XXIV), perdimento de patrimnio (XXV), privao de
liberdade por longos intervalos de tempo (XXVIII) etc.
 123

penas ordenada ad hoc pelo rei, por uma razo de estado. Note-se bem: o retributivismo
de Kant ligado a uma razo de Estado, e no ao simples pagar o mal pelo mal.

***

Portanto, v-se que as respostas dos autores imediatamente anteriores

ao direito penal contemporneo s perguntas fundamentais de nossa teoria penal ("por
que se pode punir?"; "como deve-se punir?"; e "quando deve-se punir?") estavam longe
de um consenso.

Elas discordavam frontalmente no tema do direito de punir: aqui, as

diferenas nas teorias polticas, antropolgicas e morais daquele tempo mostravam-se
com fora. No que diz respeito forma de punio, tampouco havia qualquer
uniformidade de princpios, fora a ideia de proporcionalidade; e, a bem da verdade, nem
mesmo quanto proporcionalidade a concordncia era integral, haja vista as diferenas
entre Kant e Beccaria. No debate sobre a oportunidade da punio estavam as maiores
semelhanas entre os autores citados, ao menos se consideradas a suas concluses,
muito parecidas entre si: todos defendiam a obrigao poltica ou moral da punio
infalvel. Porm, faziam-no por razes tericas absolutamente distintas: Kant pelo
imperativo categrico da punio ao crime; Beccaria e Hobbes, pelas teorias
antropolgicas que faziam da pena quase um instrumento de adestramento dos sditos.
Por baixo de uma couraa de aparente consenso repousavam portanto disputas tericas
viscerais tambm neste tpico.
 124

V. CRIMINOSO E RESPONSABILIDADE

Um ltimo elemento terico relevante para os fundamentos do nosso

direito penal diz respeito noo de imputabilidade criminal com que trabalhavam os
autores imediatamente anteriores formao do direito penal contemporneo, e a
imagem terica do "criminoso" ou, nos dizeres de Toms y Valiente (1992: 243), o
"tipo social do delinquente" por ela implicada.

Falando em linhas muito gerais, era bastante corrente entre os autores

dos sculos XVII e XVIII a opinio de que haveria algumas situaes em que o
cometimento de um "crime" no implicava punio a seu autor, por ele ter atuado fora
dos limites da responsabilidade jurdica; e que, portanto, a realizao do resultado
proibido, em tais casos, no faria de seu autor um "criminoso". Essa era uma doutrina j
firmemente presente no pensamento jurdico precedente: o direito romano j distinguia
vrios casos de impunibilidade de crimes a depender das circunstncias em que fosse
cometido, alm de diferenar, na punio de certos atos, aqueles cometidos com dolus
ou culpa (por exemplo, Dig. L, 17, l. 63); e na tradio escolstica, o homicdio no
pertencia categoria dos pecados, mas sim dos "atos maus por natureza, mas que
podem ser lcitos e permitidos em situaes concretas", como no caso da legtima defesa
(Toms y Valiente, 1992: 231).140 Mas a modernidade e o individualismo que a
caracteriza vo circunscrever cada vez mais esses problemas ao mbito da
individualidade dos seres humanos. Os conflitos "criminais", que antes eram
predominantemente contemplados sob uma lgica transindividual ou comunitria
(Hespanha, 1988: 35), preservam na modernidade uma importante dimenso coletiva
(se bem que pensada em termos de Estado, ou comunidade poltica), mas tm acentuado
o seu carter intraindividual, focando a disputa entre o homem e seus prprios impulsos
com o apoio da sua razo. No por acaso, culpabilidade e imputao esto entre os
temas mais candentes do direito penal contemporneo; e certas "punies criminais" do
mundo pr-moderno, que eram vistas mais pela lgica da perturbao da ordem

140
"El homicidio pretence a otra categora moral de la escolstica: la de los actos malos por naturaleza,
pero que pueden ser lcitos y permitidos en ocasiones concretas. Por ejemplo, sugn la terminologa de la
poca, el homicidio en legtima defensa es justo, moral y juridicamente."
 125

comunitria, e menos pela da responsabilidade moral como no caso das "penas"

aplicadas a animais (Toms y Valiente, 1992: 301) parecem-nos hoje to sem sentido.

Seja como for, importa salientar que nos pr-contemporneos, era

comum a viso de que a imposio de uma pena jurdica dependia de o condenado ter
atuado com uma certa "liberdade". Mas as variaes da filosofia moral daquele tempo
faziam dessa ideia simplria, herdada da cultura jurdica do passado, um poo de
contradies e problemas tericos. Tome-se, apenas como exemplo, a passagem em que
Blackstone trata daqueles que podem responder por "crimes":

As diversas peties e escusas que protegem o executor de um ato proibido de

receber a punio, que ele de outra forma encontraria, podem ser reduzidas a uma
nica considerao: o querer ou defeito da vontade. Um ato involuntrio, da mesma
forma que no tem mrito algum, tampouco pode induzir culpa. A concorrncia da
vontade, quando ela tem sua escolha de fazer ou evitar o fato em apreo, a nica
coisa que faz aes humanas louvveis ou culpveis. De fato, para que se d um
crime completo, cognoscvel pelas leis humanas, deve haver tanto vontade quanto
ao. Pois ainda que in foro conscientiae um desgnio fixo ou vontade de praticar
um ato ilegal seja quase to desprezvel quanto a prpria comisso, como nenhum
tribunal temporal pode alcanar o corao, ou vasculhar as intenes da mente, se
eles no so demonstrados eternamente atravs de uma ao, ele no poder punir
aquilo que no pode conhecer. (Blackstone, IV, 2. Destaques meus)141

A doutrina de Blackstone quanto responsabilidade compreende,

como se v, dois mbitos distintos: o primeiro, representado pela "vontade", diz respeito
ao mbito interno e deliberativo dos seres humanos, que podemos chamar "moral"; o
segundo, por ele chamado de "ao", respeita atuao externa de uma conduta

141
"All the several pleas and excuses, which protect the committer of a forbidden act from the
punishment which is otherwise annexed thereto, may be reduced to this single consideration, the want or
defect of will. An involuntary act, as it has no claim to merit, so neither can it induce any guilt: the
concurrence of the will, when it has it's choice either to do or to avoid the fact in question, being the only
thing that renders human actions either praiseworthy or culpable. Indeed, to make a complete crime,
cognizable by human laws, there must be both a will and an act. For though, in foro conscientiae, a fixed
design or will to do an unlawful act is almost as heinous as the commission of it, yet, as no temporal
tribunal can rearch the heart, or the intentions of the mind, otherwise than as they are demonstrated by
outward action, it therefore cannot punish for what it cannot know".
 126

podemos cham-lo de "sensorial". Esses dois elementos, o moral e o sensorial, so

articulados em uma doutrina sobre a "liberdade" exigida para a punio de um "crime".

Justamente neste ponto se mostravam as profundas discordncias

tericas entre os autores daquele tempo, que resultavam em problemas brutais para uma
teoria da responsabilidade "criminal". Sero mencionadas aqui duas polmicas nessa
seara, que julgo serem as mais importantes para o propsito deste captulo. A primeira
delas diz respeito prpria definio de "liberdade" com que trabalhavam os autores at
aqui vistos; a segunda, relao entre essa mesma liberdade e a suscetibilidade de um
agente sofrer punio por seus atos.

No tocante ao primeiro ponto, basta dizer que havia, em linhas gerais,

duas relevantes representaes da ideia de "liberdade" nas geraes anteriores a
Feuerbach e ao direito penal contemporneo (Pires, 1998a): a primeira ligava
"liberdade" ideia de livre-arbtrio moral, e teve em Kant seu mais prestigioso
representante; a segunda dava a "liberdade" uma acepo mais empobrecida, definindo-
a meramente como ausncia de obstculo a uma ao corporal, e notabilizou-se atravs
de Hobbes. Essas duas acepes de liberdade tm diferentes impactos sobre a noo
jurdico-penal de responsabilidade. Mas, por outro lado, elas se reforam mutuamente
no que diz respeito construo de um certo esteretipo do criminoso.

Na teoria moral de Kant, que aquela que importa para os

fundamentos de sua teoria do direito, "liberdade" livre-arbtrio: a faculdade de agir
segundo leis representadas, diz Kant na Fundamentao, uma propriedade que deve
ser considerada a priori como presente em todo ser racional. Entretanto, estmulos
sensveis (prazeres, gostos) concorrem com os mandamentos morais puramente
racionais no intelecto humano, enquanto mveis da ao. Dessa forma, um dever moral
que objetivamente necessrio torna-se subjetivamente contingente: pode ou no ser
realizado na prtica, a depender de o agente escolher, ou no, agir de acordo com esse
dever em detrimento de suas vontades meramente sensveis (Kant, 1785: 36). A
desobedincia lei moral objetiva, numa situao em que o sujeito deve ser considerado
livre para poder obedec-la (situao essa que a regra em Kant), a base de sua
 127

responsabilidade. isso que d, em sua filosofia jurdica, os conceitos de "ao" e

"autor":

Ao uma conduta submetida a leis de obrigao, consequentemente tambm na

medida em que o sujeito considerado como livre em seu arbtrio. O agente
considerado, atravs de um tal ato, como causador de suas consequncias, e estas,
juntamente com a prpria ao, podem ser-lhe imputadas se a lei, por fora da qual a
obrigao sobre ele paira, -lhe previamente conhecida. (Kant, 1797: 24).142

Segundo Hffe (2005: 216), est na ideia de autonomia o fundamento

ltimo da possibilidade de se agir moralmente na filosofia kantiana. Kant a chama de
"princpio supremo da moralidade" (oberstes Prinzip der Sittlichkeit), e define-a assim:

Autonomia da vontade a constituio da vontade por meio da qual ela para si

mesma uma lei (independentemente de toda constituio dos objetos da vontade). O
princpio da autonomia portanto: escolher sempre de modo que as mximas da
escolha estejam compreendidas, ao mesmo tempo, como leis universais no ato de
querer.143

S com a vontade autnoma podemos agir moralmente, na acepo estrita da expresso.

Ainda segundo a leitura da Kant feita por Hffe, h trs maneiras

diferentes pelas quais algum pode agir em cumprimento a um dever moral:
primeiramente, pode-se cumpri-lo com vistas a um interesse prprio; em segundo lugar,
pode-se cumpri-lo por inclinao e simpatia pelo comportamento moralmente devido
(ajudar algum, por exemplo); e, por ltimo, pode-se cumpri-lo simplesmente pelo
reconhecimento do dever enquanto tal. s neste ltimo caso que se est, propriamente,

142
"That heisst eine Handlung, sofern sie unter Gesetzen der Verbindlichkeit steht, folglich auch sofern
das Subject in derselben nach der Freiheit seiner Willkhr betrachtet wird. Der Handelnde wird durch
einen solchen Act als Urheber der Wirkung betrachtet, und diese, zusammt der Handlung selbst, knnen
ihm zugerechnet werden, wenn man vorher das Gesetzt kennt, kraft welches auf ihnen eine
Verbindlichkeit ruht".
143
"Autonomie des Willens ist die Beschaffenheit des Willens, dadurch derselbe ihm selbst (unabhngig
von aller Beschaffenheit der Gegenstnde des Wollens) ein Gesetz ist. Das Prinzip der Autonomie ist
also: nicht anderes zu whlen, als so, dass die Maximen seiner Wahl in demselben Wollen zugleich als
allgemeines Gesetz mit begriffen sein" (Kant, 1797: 440).
 128

diante de uma ao moralmente boa. "A moralidade no pode ser constatada na ao

mesma, mas somente em seu fundamento determinante, no querer" (Hffe, 2005: 193-
4). Isso est na base de uma distino feita por Kant, a partir da filosofia de Thomasius,
e que ser muito aproveitada por Feuerbach em sua teoria penal, entre a moralidade e a
legalidade de uma ao: enquanto a ao para ser legal precisa ser externamente
conforme lei, a ao moral precisa s-lo internamente (Kant, 1797: 18). Ou seja, a
moralidade est mais na vontade que move a ao do que em sua execuo
propriamente dita. A ao moral pressupe, portanto, uma tal vontade capaz de guiar
moralmente uma ao; que no uma vontade sensorial, passional, mas sim um querer
da razo, que permite reconhecer o dever como tal e transformar-lhe na razo subjetiva
da conduta. Trata-se de uma "vontade racional", segundo Walker (1999: 40). Ao
contrrio, a ao conforme lei jurdica pode muito bem prescindir disso: indiferente
para o direito se eu respeito a lei por agir segundo uma mxima moral ou pela razo
egostica do medo da pena; o que importa respeit-lo externamente, ou seja, em minha
ao sensvel no mundo. As questes internas s tero relevncia quando influenciarem
a ao e manifestarem-se sensivelmente por meio da liberdade externa (Hffe, 2005:
235).

Dessa forma, a vontade racional distingue-se da vontade sensorial

porque ela capaz de, pelo uso da razo pura, dar mximas144 princpios subjetivos do
querer (Kant, 1785: 21, nota) moralmente boas para a ao. Segundo Hffe (2005:
208-15), mximas moralmente ruins no podem ser aceitveis como mximas porque,
se formuladas como tais, ou no podem ser pensadas (suicidar-se diante de uma vida
enfadonha), ou no podem ser queridas (falsas promessas). Se forem pensadas e
seguidas, a conduta ser, a priori, absolutamente reprovvel do ponto de vista moral
como no caso do criminoso que age segundo a mxima de delinquir habitualmente. Mas
o ponto importante aqui que essas mximas, que valem absolutamente, bem como a
reprovabilidade por seguir mximas imorais, dependem da dita autonomia. A ideia de
autonomia como auto-legislao est, por isso, estreitamente ligada existncia de um
livre arbtrio (Reath, 1994: 458 e nota 39). No se trata, claro, de negar que haja
razes sensveis que concorram com a mxima racional como mveis da ao; trata-se,
144
Para o conceito de mximas em Kant, v. Hffe (2005: 203-7).
 129

isto sim, de enfatizar que, no plano dos fundamentos de uma teoria moral sobre a
responsabilidade e a punio (como aquele em que Kant opera), as coisas tm de ser
conduzidas no plano da razo pura, sem a mistura de elementos sensveis ou do
estmulo, sob pena de se perpetuarem "as doutrinas morais bastardas e confusas" (Kant,
1785: 34) contra as quais ele se via escrevendo.

A acepo kantiana da "liberdade" para fins de sua teoria da

responsabilidade e da punio estritamente moral, portanto, e assim resumida por
Pires:

o homem pode determinar-se independentemente do impulso dos estmulos

sensveis. A vontade uma causalidade entre os seres vivos, e a liberdade a
propriedade que tem essa causalidade (humana) de pode agir independentemente de
causas estranhas que a determinam (Pires, 1998c: 169 e ss.).

Essa liberdade moral deve pertencer, pelo mtodo de Kant, a um mundo moral, onde
temos uma forma transcendental de liberdade que nos permite dar-nos mximas
independentemente de fatores empricos que possam guiar nossas aes. "Aes
praticadas por respeito lei moral no seriam possveis se fssemos apenas parte de um
sistema determinista", diz Walker (1999: 47).

Mas esse mundo moral, transcendental, contrastado com o mundo

real em que vivemos; e nossas aes no so tomadas no mundo moral, mas sim no
mundo sensvel, onde existimos, e onde diversos fatores influenciam nossos
comportamentos. Um e outro tipo de aes so bastante diferentes, porque a primeira,
na sua qualidade de ideal, no sensorialmente influenciada; enquanto a segunda,
porque real, necessariamente o . Por essa razo, difcil pensar em uma ao real que
seja absolutamente livre, no sentido moral do termo, porque nossas aes reais so
sempre tomadas no tempo e no espao existentes, e invariavelmente sujeitas a estmulos
que decorrem necessariamente do fato de existirmos fisicamente. claro que Kant sabia
disso e levava esse fato em considerao: logo na abertura da segunda parte da
Fundamentao, ele mesmo diz no acreditar que, na prtica, qualquer ao possa ser
 130

tida como 100% baseada apenas no cumprimento dos deveres morais: "De fato
absolutamente impossvel, atravs da experincia, apontar um s caso com plena certeza
em que a mxima da ao funde-se s na representao do dever", dizia ele (Kant, 1785:
29).145

Mesmo assim, no campo do direito, que se preocupa com a liberdade

externa e as aes executadas no mundo em que vivemos (Hffe, 2005: 236), a
imputao supe que tais aes sejam executadas por sujeitos responsveis. Mais uma
vez, e assim como se dava com sua noo de "pena", no difcil perceber o quanto a
teoria kantiana colocar dificuldades para doutrinas jurdicas que, voltadas prtica que
eram, tinham de aplicar o direito de punir criminalmente no mundo dos fatos, e no no
universo transcendental da razo pura.

A doutrina moral kantiana situava-se no extremo oposto daquela que

Hobbes oferecera pouco mais de um sculo antes no Leviathan. L, o filsofo de
Malmsbury distinguia entre dois tipos de "liberdade". A primeira definida no Cap.
XXI do livro:

Liberdade significa (em sentido estrito) a ausncia de oposio; (por oposio, quero
dizer impedimentos externos ao movimento;) e pode ser aplicada tanto a criaturas
inanimadas e irracionais, quanto s racionais." (1651a, XXI.)146

Neste primeiro sentido, o conceito aplica-se tanto a uma pessoa e seus movimentos
(voluntrios e involuntrios), quanto a um animal solto na floresta, ou ainda a um rio
que corra desimpedido (van Mill, 1995: 444). No aparece aqui a ideia de vontade
humana, note-se bem, e nem se circunscreve, como em Kant, a ideia de liberdade ao
mundo dos seres racionais.

145
"In der That ist es schlechterdings unmglich, durch Erfahrung einen einzigen fall mit vlliger
Gewissheit auszumachen, da die Maxime einer sonst pflichtmssigen Handlung lediglich auf moralischen
Grnden und auf der Vorstellung seiner Pflicht beruht habe".
146
"Liberty, or FREEDOME, signifieth (properly) the absence of Opposition; (by Opposition, I mean ex-
ternall Impediments of motion;) and may be applyed no lesse to Irrational, and Inanimate creatures, than
to Rationall".
 131

No pargrafo seguinte, Hobbes define o que um homem livre: aquele que "nas coisas
em que, por sua fora e inteligncia ele capaz de fazer, no impedido de fazer aquilo
que tenha vontade de fazer" (1651a, XXI).147 Trata-se de um segundo tipo de liberdade,
que inclui um elemento volitivo que no aparece na anterior: aqui, o homem pode, por
sua vontade, agir conforme ou contrariamente aos impulsos sensoriais que recebe.
Segundo van Mill (1995: 445), a diferena entre a primeira e a segunda liberdades que
s esta ltima passa pelo intelecto humano.

Mas, apesar de reconhecer que a liberdade de uma ao humana tem

algo de diferente da liberdade do correr da gua de um rio, Hobbes sugere que essa
distino de pouca relevncia; porque, seja ao voluntria ou movimento inanimado,
liberdade ser sempre ausncia de impedimento, de forma que um homem ser dito
livre na mesma medida em que um rio o : quando no houver obstculos sua ao.
Qualquer outra acepo de "livre" que no esta tida por ele como absurda.148

Dessa forma, o aparelho intelectual do homem hobbesiano no precisa

ser to complexo como o de Kant para sustentar as teorias tica e poltica do Leviathan.
Consequentemente, sua teoria da punio no depende de um intelecto capaz de
reconhecer deveres morais de um livre arbtrio, portanto , mas apenas de uma
psicologia associativa elementar, que permita a realizao de clculos de custo-
benefcio: o mesmo intelecto que sugere ao homem que saia do estado de natureza e
entre no estado civil indica tambm que no receber uma pena melhor do que ser
apenado, e que portanto deve-se agir no sentido de evit-la. Por isso, a declarao
pblica de penas e sua aplicao infalvel guiaro as paixes dos sditos (1651a,
XXVII).

147
"And according to this proper, and generally received meaning of the word, A FREE-MAN, is "he,
that in those things, which by his strength and wit he is able to do, is not hindred to doe what he has a will
to".
148
"And therefore if a man should talk to me of a Round Quadrangle; or Accidents Of Bread In Cheese;
or Immaterial Substances; or of A Free Subject; A Free Will; or any Free, but free from being hindred by
opposition, I should not say he were in an Errour; but that his words were without meaning; that is to say,
Absurd" (1651a, V).
 132

J Beccaria parece estar no meio do caminho entre ambas as posies

(Pires, 1998a): ele no nega categoricamente o livre-arbtrio, como Hobbes; mas sua
teoria da pena no depende dele: ela trabalha, ao contrrio, com o mesmo aparato
psicolgico associativo hobbesiano. Da o porque da pena ter de ser, alm de infalvel,
imediata:

dito que a prontido das penas mais til, porque quanto menor a distncia do
tempo que passa entre a pena e o delito, tanto mais forte e durvel o nimo da
associao destas duas ideias, Delito e Pena; de tal modo, que sejam considerados o
primeiro como causa, e o ltimo como efeito conseguinte e necessrio. (DDDP,
XIX).149

A posio de Beccaria, um autor comumente mais associado ao direito

penal contemporneo do que Hobbes ou Kant, denunciadora do sincretismo que,
desde o primeiro captulo, tenho dito ser uma das marcas da teoria da pena de nosso
direito penal: a acomodao, em uma mesma disciplina, de imagens distintas da
racionalidade humana, que implicam diferentes fundamentos e critrios diretores para a
punio criminal. Em Filangieri, um autor mais dogmtico do que Beccaria e,
cronologicamente, mais prximo da consolidao do direito penal contemporneo, essa
mistura comea j a mostrar-se com uma cara que j no , para ns do presente, to
desconhecida: a gravidade do delito e a reprovabilidade da conduta levam em conta, a
um s tempo, parmetros de utilidade social e reprovabilidade moral. Assim, a medida
dos delitos (1827: cap. XXXVIII) leva em conta, primeiramente, a importncia social
do pacto violado: o delito " maior na violao de pactos que tm maior importncia
para o corpo social; menor na violao dos que tm influncia menor" (cit.: 140); mas,
adicionalmente, a reprovabilidade do delito tambm medida pela "maior malvadeza do
corao, maior inclinao a violar outras leis" (cit.: 141). 150

149
"He dicho que la prontitud de las penas es mas util, porque quanto es menor la distancia del tiempo que
pasa entre la pena y el delito, tanto es mas fuerte y durable en el nimo de la asociacion de estas dos
ideas, Delito y Pena; de tal modo, que se consideran el uno como causa, y la otra como efecto
consiguiente y necesario".
150
Para uma explicao mais detalhada sobre a imputabilidade em Filangieri, v. Seelmann, 2001.
 133

O sincretismo de Filangieri refora a sugesto de Pires de que, apesar

das diferenas viscerais entre essas posies tericas, elas acabam conseguindo
conviver em razo de um elemento que tm em comum: em todas elas, evitar o crime
depende apenas do uso dos recursos intelectuais de que dispe qualquer ser humano
com faculdades mentais minimamente desenvolvidas, sejam elas morais (Kant),
psicolgicas (Hobbes), ou um pouco das duas coisas (Beccaria). Da o porque de todos
sustentarem, em linhas muito gerais, que o criminoso nega sua prpria humanidade e
chama para si todo o mal que recebe pela prtica do crime. Apesar de todas as
diferenas entre Hobbes, Beccaria e Kant, eles compartilham a posio de que a pena
algo que o criminoso d a si mesmo. Em Kant, o criminoso merece moralmente a pena;
em Beccaria, ele d causa pena (DDDP, XIX); e em Hobbes, o atentado poltico
contra a autoridade do soberano faz do agente "autor de sua prpria punio" (1651a,
XVIII). Isso j aparece como algo muito semelhante nossa ideia contempornea da
responsabilidade penal: o Estado apenas dosa e executa a pena de que o apenado foi,
ele mesmo, o autor.

Postas as coisas dessa maneira, fcil ver que a imagem do criminoso

que surge a partir de qualquer um desses caminhos tericos: com exceo dos casos de
indisponibilidade das faculdades intelectuais mais elementares, o criminoso ou
"escolhe" receber uma pena, ou despreza seus instintos psicolgicos que mandam ele
evitar o mal e sofrimento que ela representa. Ora, algum assim ou mau, ou um
inconsequente sem amor pela vida, ou um descontrolado, ou um rebelde que pega em
armas contra os valores sociais mais bsicos, ou mesmo um idiota. Seja como for, por
qualquer desses caminhos, a representao do "criminoso" est longe de ser lisonjeira.

Hobbes (1651a, XXVII) diz que s trs coisas explicam o crime: ou

um erro de entendimento; ou um erro de raciocnio; ou uma fora repentina das paixes.
O erro de entendimento chama-se "ignorncia": o desconhecimento de um dado ftico,
como a lei. J o erro de raciocnio no diz respeito limitao de conhecimento, mas ao
mau uso da razo: deliberar a partir de falsos princpios, por exemplo. Quanto ao erro
das paixes, estes ocorrem quando os instintos do homem os comandam em sentido
contrrio quilo que uma deliberao racional exigiria. Em alguns casos, essas
 134

explicaes do crime funcionam como justificativas dos atos: ou seja, fazem com que a
conduta deixe de ser ilcita: a ignorncia (erro de entendimento) do estrangeiro quanto
s leis de uma nao que no lhe tenham sido declaradas pode escus-lo;151 como
tambm o crime cometido sob determinao do sentimento de medo corporal, que
uma paixo.152 Fora desses casos, o crime explicvel, mas no justificvel: ou o sujeito
ignora situaes fticas que lhe foram apresentadas (ou so auto-evidentes), ou no faz
uso adequado de suas capacidades intelectuais, ou tem suas aes determinadas por
sentimentos indesculpveis, como dio, luxria, ambio, crena na impunidade etc.

Em Beccaria, pode-se dizer que h mesmo dois tipos de homem

reunidos em um nico sujeito ideal: um antes do cometimento do crime, e outro depois.
O primeiro o sujeito racional que deliberou entrar no estado civil; que reconhece o mal
da pena e age no sentido de evit-lo; e que capaz de obedecer as leis de forma a
garantir "a felicidade maior ao maior nmero" de cidados; um sujeito, portanto, que
merece a empatia e o respeito de seus iguais. A pena aplicada de forma clere
prontamente reconhecida por esse sujeito deliberante (como o efeito de que o crime a
causa), e ele buscar evit-la, abstendo-se de delitos. J o "delinquente", este vem
retratado como "infeliz" e "miservel" os adjetivos repetem-se incontveis vezes em
Dos Delitos e Das Penas: os condenados so "vtimas miserveis" de um juiz (DDDP,
IV); o torturado um miservel e ser condenado mesmo que inocente (XVI); o
furtador um "miservel e desesperado" que pertence parcela "infeliz" da sociedade a
quem o direito de propriedade deixou nua (XXII); a famlia de um capo "infamada e
miservel"; os condenados na histria so "milhares de infelizes" a quem a "misria"
obrigou a punies brbaras (XXVII); e assim por diante.153 por isso que Pietro Costa
151
"But ignorance of the Civill Law, shall Excuse a man in a strange country, till it be declared to him;
because, till then no Civill Law is binding". (1651a, XXVII).
152
"For not every Fear justifies the Action it produceth, but the fear onely of corporeall hurt, which we
call Bodily Fear, and from which a man cannot see how to be delivered, but by the action. A man is as-
saulted, fears present death, from which he sees not how to escape, but by wounding him that assaulteth
him; If he wound him to death, this is no Crime; because no man is supposed at the making of a Com-
mon-wealth, to have abandoned the defence of his life, or limbes, where the Law cannot arrive time
enough to his assistance". (1651a, XXVII).
153
Essa duplicidade entre o homem ideal e o homem real era uma forma comum de lidar com a oposio
entre razo e paixes. Ela figurava como um dos fundamentos da teoria jurdica de Christian Wolff, por
exemplo. Para ele, as obrigaes e os direitos teriam por sujeito em geral o "Homem Moral". Este
 135

(1974: 360-1), tratando as teorias jurdicas do liberalismo clssico como um projeto

jurdico totalitrio em relao vida social, observa com muito acerto que o delinquente
transforma-se, nesse imaginrio, em um ser externo, um corpo estranho, que se pe
contra a sociedade e fora dela.

Apesar disso tudo, tanto em Kant quanto em Beccaria, o "delinquente"

preserva sua dignidade e mantm os seus direitos. Beccaria fala mais de uma vez em
"delinquente cidado" (DDDP, III e XXV), indicando que mesmo o condenado
permanece com seus direitos de cidado; e em Kant, o tratamento do ser humano como
uma finalidade em si mesmo ("dignidade humana") persiste em relao ao criminoso
(Pires, 1998c: 193 e ss.). Cattaneo diz, nesse sentido, que a "parte melhor" da teoria de
ambos o "sentimento humanitrio e a ideia de dignidade humana" (1981: 61). 154 A
bandeira poltica da humanizao dos castigos e procedimentos criminais por demais
conhecida, e nada precisa ser dito a esse respeito num captulo cujo nico propsito
recordar coisas j no to bvias. Mas a viso do delinquente como um ser externo e
incompreensvel s vezes falava mais alto, mesmo num autor com uma antropologia to
pacifista como Rousseau: ele retratava o criminoso como um pria que tinha de ser
combatido e eliminado. No quinto captulo da Parte II de O Contrato Social, o terico
do bom selvagem diz que:

todo criminoso, ao atacar o direito social, torna-se por suas aes rebelde e traidor
da ptria; ele deixa de ser membro ao violar suas leis, e declara-lhe guerra. Ento a
conservao do Estado incompatvel com a sua, sendo preciso que um dos dois
perea, e quando matamos o culpado, menos como cidado e mais como inimigo".
(1772: 57-8).155
homem, dizia Wolff, uma fico, mas mesmo assim de utilidade reconhecida. "Nos fazemos a abstrao
de tudo no homem, exceto as qualidades que o rendem capaz de obrigaes e direitos" (1758, I: XXIV).
Wolff esclarece que sua distino a mesma que faziam os telogos quando falavam do "homem carnal"
e do "homem espiritual". Tambm os primeiros "criminalistas", como Romagnosi, preservavam essa
viso (1791: 13).
154
"Ancora oggi la soluzione pi soddisfacente dei problemi e delle gravi difficolt che pone l'instituto
giuridico della pena consiste nel scegliere la parte migliore della dottrina di Beccaria e della dottrina di
Kant; e questa parte migliore il sentimento umanitario e lidea della dignit umana."
155
"Dailleurs tout malfaiteur, attaquant le droit social, devient par ses forfaits rebelle & traitre la patrie;
il cesse den tre member en violant ses loix, & meme il lui fait la guerre. Alors la conservation de lEtat
est incompatible avec la sienne, il faut quun des deux prisse, & quando on fait mourir le coupable, cest
moins comme Citoyen que comme ennemi".
 136

Seja qual for o caminho tomado, certo que evitar o crime dependia,
para todos esses autores, apenas do agente. Pelo adequado uso de suas faculdades
mentais, o homem saberia, seja pelo guia de sua razo, seja pelo reconhecimento do
contra-estmulo da pena, que no deve cometer crimes. Se os cometer, ou inimigo, ou
ignorante, ou mau, ou um miservel cuja condio impede-lhe de exercer suas
faculdades humanas mais elementares. Mas penalmente responsvel, porque escolheu
dar a si mesmo uma pena atravs do cometimento do crime. Falando especialmente de
Hobbes e Kant, Norrie (1991) cuida detidamente dos problemas tericos que surgem
para as teorias da punio de ambos por conta dessas "imagens esquizofrnicas" do
homem. Esse , alis, um dos pontos de partida a partir dos quais Cesare Lombroso
escreveu, pouco mais de cem anos aps Beccaria e Rousseau, seu mais famoso livro. No
prefcio primeira edio de LUomo Delinquente, de 1876, l-se a seguinte passagem:

Aqueles que acompanham julgamentos criminais e estudam os resultados em visitas

s prises, ou examinando estatsticas, desiludem-se pelo debate interminvel em
torno da punio. (...) Aqueles que tm contato direto com os criminosos, tais como
os membros de sua famlia ou os funcionrios das prises, sabem que eles so
diferentes das outras pessoas, com mentes fracas ou doentes que raramente podem
ser curadas. (...) E ainda assim os legisladores, acreditando que so raras as excees
ao livre-arbtrio, ignoram os conselhos dos psiquiatras e dos oficiais das prises.
Eles no entendem que a maior parte dos criminosos de fato no tm livre-arbtrio.
(2006: 43)

O escrnio com que Lombroso usualmente tratado muitas vezes

impede o adequado entendimento daquilo que ele dizia. Nesta passagem, ele postula
que no adianta concebermos mecanismos de preveno criminal que dependam do
bom funcionamento do intelecto humano (clculo de custo-benefcio, juzos morais etc.)
se as pessoas que cometem crimes so justamente aquelas em que esses freios mentais
no funcionam adequadamente. Em outras palavras: se todos temos clara a imagem de
que o criminoso louco, ou amoral, ou um rebelde incorrigvel, ou um idiota
 137

descontrolado, ento no faz sentido prevenir o crime a partir de um mecanismo que

dependa do bom funcionamento da razo a pena dissuasria de Beccaria, por exemplo
, como se ele fosse bem ajustado como ns, "homens de bem". Em uma passagem do
primeiro captulo dO homem delinquente, Lombroso diz que o erro do combate ao
crime nos sculos XVIII e XIX esteve em o legislador enxergar o criminoso a partir de
si prprio; em esperar que os mesmos freios morais que funcionavam no legislador
racional funcionassem tambm no delinquente Ao contrrio, diz o mdico calabrs,
devemos trat-lo como aquilo que, todos sabemos, ele : um diferente, um esquisito, um
anormal. Lombroso apenas situou em pessoas distintas ("o homem de bem" versus "o
criminoso") um conjunto de caractersticas humanas contraditrias que j existiam em
autores bem anteriores Antropologia Criminal.156 Trata-se do mesmo ponto de partida
kantiano de distino absoluta entre moralidade e determinismo, mas apenas fazendo a
balana pender agora para o outro lado: descartando totalmente o livre-arbtrio e
elevando o determinismo a critrio-chave para a imposio de uma pena. H, como se
v, um certo continusmo na representao terica do criminoso entre clssicos e
positivistas, ao contrrio da oposio absoluta que se costuma apregoar; continusmo
esse que j foi observado por Foucault:

O criminoso, designado inimigo de todos, que tm interesse em perseguir, sai do

pacto, desqualifica-se como cidado e surge trazendo em si como que um fragmento
selvagem de natureza; aparece como o celerado, o monstro, o louco talvez, o doente
e logo o "anormal". a esse ttulo que ele se encontrar um dia sob uma objetivao
cientfica, e o tratamento que lhe correlato. (Foucault, 1987: 85).

VI. AS CARTAS MESA

Por esse voo de pssaro sobre temas penalmente relevantes em alguns

pensadores importantes dos sculos XVII e XVIII, possvel ver que j estavam postos
diversos dos elementos tericos a partir dos quais o nosso direito penal se constri; mas
que, ao mesmo tempo, eles ainda estavam longe de ser articulados em um sentido
semelhante quilo que, no primeiro captulo, identifiquei como os pilares do direito

156
Para uma opinio semelhante, v. Cartuyvels (1996: 14).
 138

penal contemporneo. Mas havia, ao menos, certos pontos de unidade (se bem que nem
sempre atingidos pelos mesmos caminhos) que j sugeriam os termos-chave do direito
penal como hoje o conhecemos: tanto no tocante ao papel da violncia estatal na
consecuo da paz social, quanto da especificao e um ramo do direito que dele se
ocupasse. Alm, claro, da percepo de que o crime era algo socialmente indesejvel,
e o criminoso tinha de ser combatido. Isso pode ser apontado como um sentido
compartilhado aos filsofos e juristas pr-contemporneos, que ajudar a entender a
criao especfica do direito penal contemporneo. Esses pequenos pontos de consenso,
porm, so capazes de dar as bases a partir das quais um projeto do direito penal
contemporneo ser possvel, orbitando em torno do carter poltico e socialmente
danoso do delito, bem como da intolerabilidade do criminoso e infalibilidade da
punio, que s em casos muito extremos pode deixar de ser aplicada (pensemos no
quanto so restritas as excludentes de culpabilidade em em ordenamentos penais to
complexos quanto os de hoje).

Antes de fundar uma disciplina jurdica com esse contedo,

entretanto, havia ainda muito trabalho a se fazer: pois se, de um lado, havia esse
macroconsenso, havia tambm, de outro, grandes disputas tericas que minavam uma
possvel unidade da disciplina, todas indicadas pela falta de acordo quanto aos
elementos fundamentais do direito penal contemporneo.

Em primeiro lugar, ainda que a separao entre direito pblico e

direito privado j estivesse razoavelmente estabelecida no pensamento jurdico do
sculo XVIII, duas coisas ainda permaneciam nebulosas. Em um primeiro momento,
viu-se que no era unnime na doutrina a representao de um "direito criminal" que se
distinguisse dos demais ramos do direito: nos pensadores do sculo XVII (Pufendorf,
Hobbes), ele aparecia como a mera parte penal das leis positivas unitariamente
consideradas ("leis civis"); enquanto nos do sculo XVIII (Kant, Beccaria, Blackstone),
ele era visto como a parte punitiva do direito pblico como um todo, mas sem se
distinguir de outros ramos do direito que tambm pertencessem ao direito pblico.
Quando, no sculo XIX, alguns juristas j acusavam uma separao de um "direito
criminal" como um objeto autnomo, eles revelavam dificuldades em situ-lo dentro da
 139

classificao do direito pblico versus direito privado, seja pelos aspectos processuais
de natureza dispositiva contidos na parte processual do direito criminal (Ribas), seja
ainda pela grande quantidade de bens privados (propriedade, honra, vida) que se
imiscuam nas leis "criminais" (como j anotara Blackstone), que, de outra parte, eram
vistas como as grandes protetoras da paz e segurana sociais as finalidades do prprio
Estado e, nesta qualidade, de interesse do direito pblico.

Os conceitos-chave do nosso direito penal contemporneo "crime",

"pena", "responsabilidade" j apareciam ganhando certa autonomia dentro do
pensamento jurdico sculo XVIII adentro, mas ainda estavam longe de ser
representados como constituintes da disciplina autnoma que hoje conhecemos. Haver,
portanto, mais uma grande quantidade de trabalho de especificao terica a se esperar,
nos prximos captulos, de Feuerbach e sua gerao. Em nenhum dos autores lidos
verificou-se uma clara distino do ilcito criminal e sua separao dos restantes ilcitos
jurdicos, ainda que alguns deles j acusassem uma distino, nem sempre
fundamentada a contento, entre o ilcito pblico e o ilcito privado. A coisa mais
prxima de um conceito restrito de crime apareceu no cdigo austraco de 1787, que
distinguia os crimes no s dos ilcitos privados, mas tambm de ilcitos policiais menos
graves. Da mesma forma, se a "pena" j era vista como algo diferente da mera reparao
pecuniria pelos juristas do sculo XVIII (Blackstone, Beccaria, Kant), ainda faltavam
elementos que permitissem a sua exata distino em relao a outras formas de
interveno estatal prprias do direito pblico.

O problema da pena jurdica abria tambm as portas de um assunto

espinhoso da filosofia moral pr-contempornea, a saber, as divergncias entre as
doutrinas morais do livre-arbtrio (Kant) e dos simples psicologismos (Hobbes), que
colocaram um importante autor como Beccaria no meio do caminho entre uma e outra
corrente. Para a estipulao de regras jurdicas sobre a imputao de penas, esta uma
questo central, e, como sabemos pelos embates entre os chamados "clssicos" e
"positivistas", continuou polarizando opinies sculo XX adentro.
 140

A falta de consenso quanto s bases constitutivas de um "direito

criminal" que s no sculo XVIII comeou a se formar implicava, ademais, uma
representao metodolgica pouco uniforme da nova disciplina. Alm da dificuldade
em inserir consensualmente o novo saber dentro de um dos ramos da grande diviso
terica do direito moderno direito pblico ou privado , a passagem de olhos pelas
sistematizaes legislativas do sculo XVIII mostrou que, quando os "cdigos
criminais" comearam a aparecer, tampouco havia consenso sobre como represent-lo
de acordo com a lgica de uma parte geral e outra parte especial, que era no s a
maneira preferida de construo dos cdigos, como tambm um cnone cientfico
quanto produo de conhecimento jurdico. Com efeito, nas primeiras manifestaes
do "criminal" como um objeto autnomo, a aplicao da lgica da parte geral e parte
especial levou construo de coisas bastante distintas do direito penal que ns hoje j
naturalizamos. Como mostrado por uma breve passada de olhos por alguns cdigos do
sculo XVIII, algumas vezes a parte geral cuidava apenas de penas, mas no de delitos
(Leopoldina, da Toscana); outras vezes, havia duas partes gerais distintas, com
princpios distintos para "crimes" e "ilcitos policiais" (Josefina, da ustria); e em
outras ainda, a parte geral simplesmente no tinha contedo (Leggi e Costituzioni da
Sardenha). Como ser visto nos captulos seguintes, essa falta de homogeneidade
refletia-se tambm na doutrina: alm de todas essas variantes, o direito penal foi por
muito tempo visto pela doutrina como a parte geral ("terica") do "direito criminal",
sendo as regras processuais a sua parte especial ("prtica"). Ainda que essas coisas j
acusem algumas distines que, para o direito penal contemporneo, so importantes
(direito penal versus direito material; crimes versus contravenes), no difcil ver o
quanto esses autores ainda estavam em um mundo terico distinto do nosso; e, mais
importante ainda, como a representao metodolgica do "direito criminal" que para
ns pacfica e evidente era, ainda em fins do sculo XVIII, um ponto em aberto.

As primeiras manifestaes do "criminal" como uma parte autnoma

do direito, com seus formuladores pioneiros ainda pisando em ovos, revela ainda
algumas coisas importantes que o nosso direito penal ajuda a esconder, porque j
solidamente construdo sobre princpios "inegveis" que no precisam de regressos to
 141

distantes para a sua demonstrao; coisas essas que indicam a estreita e necessria
ligao entre os pontos fundantes do direito penal e outros temas que, hoje, foram
depositados na filosofia do direito e do Estado. Em primeiro lugar, viu-se a a grande
proximidade entre as doutrinas sobre o direito de punir criminalmente e as filosofias
morais da punio e da responsabilidade, que os penalistas do presente comodamente
reuniram em teorias mistas que s h pouco157 voltaram a ser questionadas quanto
evidente contradio que carregam dentro de si. No mbito da filosofia kantiana em
especial, desenhava-se uma distino entre legalidade e moralidade que, como ser visto
nos dois captulos seguintes, mostrou-se fundamental para a construo do conceito de
legalidade penal tal qual hoje o conhecemos. Em segundo lugar, h tambm uma
estreita ligao entre a punio estatal e as doutrinas dos fins do Estado, uma vez que na
filosofia poltica dos sculos XVII e XVIII, a utilizao da fora estatal ligava-se
necessidade (prtica ou racional) do Estado: a reduo de conflitos e a eliminao do
dissenso, seja para fins de sobrevivncia, como em Hobbes, ou para garantir o "meu e o
teu", como em Kant. Isso fazia com que a discusso sobre a prpria legitimidade dos
"crimes" e "penas" fosse ento travada no mbito da filosofia poltica, que hoje vemos
como externo ao nosso estrito direito penal contemporneo (a despeito de ele continuar
dependendo dessas mesmas discusses filosficas para a sua legitimao).

Por tudo isso, possvel perceber como, em fins do sculo XVIII, os

elementos tericos fundamentais para a construo do direito penal contemporneo j
estavam em grande parte postos a pblico, como cartas mesa; mas percebe-se tambm
que faltava ainda algum fizesse a partir delas um jogo que resultasse no nosso direito
penal. Comeava-se a desenhar j alguma existncia autnoma do "criminal", mas
faltavam (i) sua distino em relao a outros ilcitos pblicos, bem como (ii) a sua
separao do direito processual. Essa nova disciplina j comeava a ser pensada,
naturalmente, a partir da distino entre direito pblico e direito privado, ainda que
no fosse ponto pacfico a sua colocao diante dela. O papel protetivo da legalidade
em face das penas estatais aparecia tambm, mas ela ainda no era representada com a
funo constitutiva da ilicitude como hoje conhecemos, salvo os exemplos minoritrios
de um ou outro cdigo moderno. A pena estatal j se apresentava tambm como
157
Para boas crticas ao sincretismo das teorias da pena, v. Jakobs (1988)
 142

merecedora de uma teoria particular no s para a sua fundamentao, como tambm de

regras particulares de imputao; mas, na esteira do "criminal" que ento existia, elas
referiam-se ainda a todo o direito pblico, e no a uma disciplina jurdica estrita como o
nosso direito penal. Finalmente, a representao terica desse "criminal" j se fazia em
parte geral e especial, mas permanecia em aberto o contedo no s da disciplina
como um todo, como tambm de cada uma dessas partes. Foi possvel ver tambm que
esses elementos todos no ensejavam ainda a concepo de um direito criminal como
objeto autnomo, tal qual hoje conhecemos; e, por bvio e como corolrio, tampouco
haviam ainda sido montados da forma que reconhecemos inequivocamente como o
nosso direito penal enquanto objeto terico.

As informaes contidas neste captulo do, portanto, alguma ideia

dos sentidos que se espera encontrar na formulao terica do direito penal
contemporneo.

Em primeiro lugar, pode-se esperar que haver um cabo-de-guerra em

torno da posio enciclopdica do "direito criminal", entre direito pblico e privado.
Considerado o criminal como uma disciplina ampla, referente a toda a parte punitiva do
direito positivo, esta determinao no era assim to fcil, j que haveria tanto crimes
pblicos quanto crimes privados. Ademais, a diviso entre direito material e direito
processual tampouco mostrava-se determinante, e as duas coisas apareciam misturadas.
Havendo, como de fato havia, diversos elementos dispositivos (ou seja, de que as
partem pode dispor) no processamento dos "crimes", isso era mais um complicador para
essa tarefa de classificar. de se esperar que a resposta a este problema passe pela
restrio do conceito terico de "crime", pois enquanto ele significasse leses pblicas e
privadas, seria difcil encaix-lo em um lugar ou outro, exclusivamente. A mesma
especificao terica do "crime" poder tambm aproveitar ao melhoramento de dois
outros elementos que estavam na pauta s vsperas do direito penal contemporneo: (i)
o processo de monopolizao do poder criminal nas mos do soberano, em primeiro
lugar; e (ii) o projeto poltico (oposto) de limitao desse mesmo poder criminal do
soberano, que entraria em pauta fortemente com o Iluminismo. A tarefa aqui, de se
esperar, no ser fcil, pois exigir soluo de um impasse entre dois projetos polticos
 143

de sentidos aparentemente opostos: consolidar a exclusividade do poder criminal

sobreano versus limitar o exerccio desse mesmo poder atravs do prprio direito
criminal.

Essa discusso ter de passar ainda por um refinamento da doutrina do

direito de punir, que no s exigir a articulao dessas duas correntes adversrias,
como tambm precisar acomodar o impasse terico mais relevante da filosofia moral
imediatamente anterior ao direito penal contemporneo. Isso envolver formular uma
teoria do direito de punir que seja capaz de, a um s tempo, dar as mos a uma
antropologia racionalista e moralizante, que trabalha preferencialmente com uma teoria
da punio criminal fundada em responsabilidade e retribuio; e tambm a uma
antropologia fundada em uma elementar psicologia associativa, que trabalha
preferencialmente com uma doutrina da pena como causas e efeitos, e com a
manipulabilidade das aes humanas pela punio em favor de determinadas vantagens
polticas.
 144

III. P. J. A. FEUERBACH E A CONSTRUO

DO DIREITO PENAL CONTEMPORNEO

I. INTRODUO

O propsito deste captulo apontar como os elementos mostrados no

captulo anterior foram moldados na nossa forma contempornea de enxergar o direito
penal como objeto terico. Ao invs de mostrar isso a partir das obras de diversos
penalistas, escolhi faz-lo atravs de um s autor: Paul Johann Anselm von Feuerbach
(1775-1833).

H algumas razes que indicam o acerto de se focar nos trabalhos de

Feuerbach. A primeira delas diz respeito posio histrica de sua obra dentro do
processo de formao da dogmtica penal contempornea. Boa parte dos escritos de
Feuerbach, inclusive suas principais obras jurdico-penais Revision der Grundstze
und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts (Erfurt, 1799-800); Die Strafe als
Sicherungsmittel vor knftigen Beleidigungen des Verbrechers (Chemnitz, 1800); e
Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden peinlichen Rechts (1 ed. Gieen,
1801) foram publicadas quando a Bavria ainda no dispunha de um cdigo penal de
corte moderno. Feuerbach trabalhou principalmente com a ordenao penal de Carlos V
(Constitutio Criminalis Carolina, 1532) como matria-prima legislativa, alm de outras
leis locais. Ainda que a Constitutio tenha sido um passo decisivo no processo de
secularizao, racionalizao e publicizao do processo penal alemo (Langbein, 1974:
 145

167-210), ela ainda est fora do direito penal contemporneo no que tange definio
dos crimes e o estabelecimento de penas. A ordenao carolngia j havia passado por
processos anteriores de "modernizao", verdade, destacando-se nesse sentido o
cdigo penal bvaro de 1751; mas ainda estava longe de amoldar-se ao tipo do direito
penal contemporneo: alm da falta de separao ntida entre direito material e direito
processual, as prprias representaes de "crime" e "pena" com que o Codex Juris
Bavarici Criminalis trabalhava eram radicalmente diferentes daqueles que Feuerbach,
apenas meio sculo depois, legaria cultura jurdica europeia. 158 Dessa forma, a teoria
penal de Feuerbach teve de "modernizar" um enorme volume de legislao arcaica e
doutrinas jurdicas que os cdigos modernos (inclusive o bvaro, de 1813, de que
Feuerbach foi o principal redator) deixaram organizados para as geraes subsequentes
de penalistas. Isso significa que todo o esforo de construo intelectual do direito penal
contemporneo, que desde os cdigos penais de finais do XVIII e incio do XIX tornou-
se objeto de apropriao estatal por meio da codificao, explcito e detalhado nos
trabalhos do penalista alemo. Ele pertence, portanto, gerao que, por assim dizer,
fundou o direito penal como hoje o conhecemos. Por isso Naucke (1975: 861-2) insiste
tanto em postular que a sua doutrina deveria ser mais utilizada para a compreenso
histrica do direito penal com que hoje trabalhamos.

Mas, evidente, Feuerbach no fez isso sozinho; essa construo foi,

como acaba de ser dito, produto dos trabalhos de toda uma gerao intelectual. Por que,
ento, escolh-lo, especificamente? No haveria outros juristas dessa poca que
pudessem prestar-se ao mesmo papel? A resposta indubitavelmente afirmativa: sim,
houve outros juristas que poderiam ser objeto deste mesmo estudo. Mas h uma

158
Um pequeno exemplo disso dado pelo art. 6 do diploma em referncia: "As penas capitais so
tambm agravadas frequentemente por meio de adies (Zustze), e o pobre pecador (Snder) levado ao
local de execuo, aprisionado em grilhes em brasa, amarrado em laos, com as mos cortadas, a lngua
arrancada, o corpo preso roda, queimado, esquartejado, sendo suas partes penduradas em praa pblica.
Esta ltima entretanto, para a moderao de custos excessivos, pode ser omitida". No original:
"Jetztgedachte Capital-Straffen werden auch fters durch Zustze geschrfft, und der arme Snder zur
Richt-Statt geschleiffet, mit glhenden Zangen gerissen, Riemen aus ihm geschnitten, die Hand
abgehauet, die Zunge ausgerissen, der entseelte Crper auf das Rad gelegt, verbrannt, geviertheilt und die
Viertheil an offener Strassen ausgeheckt. Welch Letzteres jedoch zu Vermeydung ohnnthiger Ksten,
hinfhrt unterlassen werden soll".
 146

segunda razo pela qual Feuerbach, se no a melhor escolha, to boa quanto a

melhor.

Feuerbach no tinha como primeira opo a carreira de jurista, mas

sim a de filsofo. Os primeiros anos de seus estudos superiores foram dedicados
integralmente filosofia, na Universidade de Jena, importante centro de difuso da
filosofia crtica na Europa central, onde acabou por se doutorar em 12 de setembro de
1795 (Radbruch, 1934: 210). Feuerbach queria ser professor de filosofia, e sua carreira
fora, at a sua formatura, inteiramente trilhada nesse sentido.

Entretanto, em 1796, teve de se casar s pressas com Eva Wilhelmine

Maria Trster, para regularizar uma relao pr-matrimonial que renderia o primeiro
filho do casal, Ernst Wilhelm, nascido em 20 de dezembro do mesmo ano. Cedendo s
presses de seu pai com quem sempre tivera uma relao inconstante, cheia de altos e
baixos e necessidade prtica de sustentar uma famlia, 159 Feuerbach tornou-se jurista.
Mas a mudana no foi to brusca quanto poder parecer: o direito sempre fora um dos
principais objetos de preocupao do Feuerbach-filsofo. Seu primeiro livro, Kritik des
natrlichen Rechts als Propdeutik zu einer Wissenschaft der natrlichen Rechte
(1796), dedicado a um dos problemas-chave da filosofia jurdica de seu tempo: a
fundamentao dos direitos do homem. Alguns escritos universitrios anteriores,
publicados em revistas filosficas da poca, tambm tinham o direito como principal
tema. Mesmo depois de iniciados seus estudos propriamente jurdicos, em setembro de
1796, Feuerbach ainda publicaria uma importante obra sobre um tema fundamental da
filosofia poltica: Anti-Hobbes, ou sobre os limites da fora suprema e o direito de
resistncia dos sditos em face do soberano (1797). Entre direito e filosofia, portanto,
Feuerbach sempre teve, para usar uma expresso popular, um p em cada canoa. E a
boa compreenso de sua obra penal passa, necessariamente, pelo conhecimento de seus
pressupostos filosficos.160
159
Segundo os bigrafos de Feuerbach, at os primeiros anos do sculo XIX, quando publicou Revision
(1799-800) e o Lehrbuch, Feuerbach penava para sustentar sua esposa e seu filho. (Radbruch, 1934: 29 e
ss.; Naucke, 1975: 863).
160
A importncia da fase filosfica de Feuerbach para a compreenso de seu trabalho penal atestada
pela obra que Mario Cattaneo (1970) dedicou a ele, focando detidamente seus escritos de juventude em
lugar de apenas seus escritos criminais j amadurecidos.
 147

Por essa dupla afinidade temtica, todos os pressupostos filosficos

que Feuerbach usou para construir sua dogmtica penal, em geral, e sua teoria da pena,
particularmente, esto clara e detalhadamente expostos nas obras filosficas anteriores a
seus trabalhos jurdicos. Isso no coisa simples de se encontrar, sobretudo numa poca
em que o modelo de organizao universitria de muitos pases dividia seus juristas
entre tarefas tericas e prticas. A prpria obra especificamente jurdica de Feuerbach
exemplar disso: seu Lehrbuch, o mais conhecido dos trabalhos jurdicos que escreveu,
muito rasteiro na exposio de seus fundamentos tericos e, segundo Zaffaroni (in
Feuerbach, 1989: 13), mal serve para precisar as bases de sua teoria do direito . Mas, ao
contrrio, se considerado o conjunto da sua obra, sua produo filosfico-penal um
timo exemplar daquilo que Foucault identificou como sendo o caminho metodolgico
do reformismo iluminista: de uma filosofia poltica a uma filosofia do direito penal. 161
Se a ideia desse trabalho buscar os sentidos por trs da formao do direito penal
contemporneo que aparece exemplarmente na obra de Feuerbach, h que se busc-los,
portanto, tambm em seus estudos de filosofia moral e poltica.

Uma terceira razo para a escolha de Feuerbach vem do fato de ele

representar exemplarmente a conciliao entre duas vertentes tericas da moderna teoria
penal que muitos autores, com acerto ou no,162 julgam inconciliveis: retributivismo e
utilitarismo. Essa unio, como vem sendo dito, um dos traos constitutivos de nosso
direito penal contemporneo. Pois bem, unnime entre os intrpretes de Feuerbach a
avaliao de que ele foi marcadamente influenciado pelo retributivista Kant, no s em
sua teoria do direito natural, como tambm em sua teoria penal; ao mesmo tempo,
tambm unnime entre os penalistas atuais que Feuerbach teria sido o pai de uma das
vertentes do utilitarismo penal, a hoje chamada "teoria de preveno geral negativa"

161
"A reforma do direito criminal deve ser lida como uma estratgia para o remanejamento do poder de
punir, de acordo com modalidades que o tornam mais regular, mais eficaz, mais constante e mais bem
detalhado em seus efeitos; enfim, que aumentem os efeitos diminuindo o custo econmico (...) e seu custo
poltico (...). A nova teoria jurdica da penalidade engloba na realidade uma nova "economia poltica" do
poder de punir. Compreende-se ento por que essa reforma no teve um ponto de origem nico".
(Foucault, 1987: 69).
162
Roxin (2006: 83-6) diz que as teorias unificadoras apenas somam as dificuldades individuais de cada
uma das teorias, sem resolv-las. Pires (1998a), olhando em escopo mais amplo, com o qual eu tendo a
concordar, diz, ao contrrio, que as teorias preventivas e retributivas alimentam uma mesma racionalidade
penal.
 148

(Feuerbach a chamava de "teoria da coao psicolgica"). o que Cattaneo (1984: 188)

chama de um "utilitarismo mascarado pela justia", assim descrito por Naucke: "a
tentativa de Feuerbach de ligar, no mbito da pena, utilidade e justia, abriu contra as
concepes kantianas ou kantianisadas a carreira do utilitarismo travestido de justia
no mbito das penas" (apud Cattaneo, cit.).163 Para o bem ou para o mal, este sincretismo
marcou o desenvolvimento do direito penal contemporneo, e se a origem desta mistura
pode ser observada em Feuerbach, est a mais um indcio histrico de sua posio
central na formao de nosso direito penal como objeto terico.

Alm do mais, Feuerbach teve uma carreira jurdica que conseguiu

unir em iguais medidas a teoria com a prtica, se bem que com pesos distintos ao longo
de sua vida. Aps ser estudante de filosofia em Jena e interessar-se profundamente por
Kant e Rousseau (Naucke, 1975: 863-4), foi professor de direito em Jena, Kiel e
Landshut, trabalhou no Departamento de Justia de Munique at 1814 quando
escreveu o cdigo bvaro de 1813 e em seguida tornou-se juiz, tendo atuado em
Bamberg e Ansbach. A despeito disso, o Feuerbach-jurista invariavelmente saudado
como kantiano e jusnaturalista, o que obscurece dois dados fundamentais para a sua
compreenso: como jurista, ele teve uma carreira cada vez mais voltada para a prtica, o
que s vezes temperava o idealismo de matriz kantiana a partir do qual ele trabalhava; e
como reformador e codificador, ele dava grande importncia dimenso prtica,
particularista e local do direito, no se resumindo a um mero divulgador de um direito
natural aprioristicamente conhecido, ao contrrio do que sugere Zaffaroni (in Feuerbach
1989), para quem o direito natural tinha em Feuerbach sempre precedncia sobre o
direito positivo. Uma leitura atenta de seus textos feita por destacados intrpretes do
presente destaca, ao contrrio,164 o perene trabalho de equilibrio entre o idealismo de um
direito natural provindo da razo pura e o carter (cada vez mais) prtico de sua cincia

163
"In der Tat, Feuerbachs Versuch, Zweckmssigkeit mit Gerechtigkeit in der Strafe zu verbinden,
erffnet gegen die kantische oder kantianisierenden Auffassungen die Karriere der Zweckmssigkeit
im Strafen im Gewand der Gerechtigkeit". Originalmente em: W. Naucke, Die Kriminalpolitik des
Marburger Programms 1882, Zeitschrift fr die gesamte Strafewchtswissenschaft, Heft 3, 1882, p. 537.
164
O equilbrio entre teoria e prtica um tema constante nos trabalhos dos bigrafos de Feuerbach. Para
uma viso resumida, v. Naucke, 1975; para um trabalho mais completo, v. Radbruch, 1934; sobre o re-
equilbrio entre teoria e prtica como chave interpretativa para o segundo projeto de cdigo penal bvaro
de Feuerbach, v. Schubert, 1978.
 149

do direito o prprio Feuerbach, alis, dedicou um escrito posio terica do direito,

que ele via preso em um meio caminho entre a teoria e a prtica (Feuerbach, 1969).
Trata-se, portanto, de um pensador que buscava um balano entre o mundo das ideias e
o mundo das aes duas facetas que tm reconhecida importncia para o campo do
direito, mas que nem sempre se pem de acordo.

Em quarto lugar, Feuerbach notabilizou-se no s por sua teoria da

pena, mas tambm por sua teoria forte da legalidade penal. Ele por muitos apontado
como o precursor histrico mais imediato do princpio da taxatividade penal, e seus
brocardos legalistas ainda so lembrados pelos penalistas do presente como parte do
ncleo duro do princpio da legalidade em matria penal (Arnold, 2003; Gropp, 1990:
90 e ss.). Se, pelo que foi visto at aqui, uma das marcas do direito penal pr-
contemporneo a falta de uma noo especfica e estrita de um delito criminal, o
princpio da legalidade em matria penal d uma importante pista dos caminhos
metodolgicos pelos quais ele poder aparecer.

Por fim, alguns dos mais importantes penalistas contemporneos

continuam enxergando a dogmtica penal que fazem imagem e semelhana da sua.
Zaffaroni, por exemplo, diz que "Feuerbach coroou o que se pode considerar a primeira
estruturao de uma parte geral de direito penal em sentido moderno" (in Feuerbach,
1989: 18). Roxin ainda mais explcito, chamando-o de "o fundador da cincia penal
alem moderna" (2006: 78).165 Knopf (1936: 29), no mesmo sentido, diz que seu
Lehrbuch d os fundamentos da moderna cincia penal no sculo XIX, 166 e a opinio de
Naucke (1975: 861) no diferente. No h outros autores histricos da dogmtica
penal que sejam to explicitamente reconhecidos nesse sentido.167 Ora, se a hiptese
165
"Sie ist in der historisch wirkungsmchtigsten Form entwickelt worden von Paul Johann Anselm v.
Feuerbach, der als Begrnder der modernen deutschen Strafrechtswissenschaft gilt".
166
"Feuerbach, ein Kind der Aufklrungszeit, von freiheitlichen Gedanken erfllt, von tiefer innerlicher,
im besten Sinne des Wortes liberaler Gesinnung, findet in der kritischen Philosophie Kants sein
wissenschaftliches Rstzeug. Sein Lehrbuch wird die Grundlage der modernen Strafrechtswissenschaft
des 19. Jahrhunderts".
167
O nome de Beccaria certamente supera o de Feuerbach no tocante ao reconhecimento de sua
importncia histrica para o direito penal atual. Mas, concordando com Roxin, penso que Feuerbach foi
mais importante especificamente para o desenvolvimento da dogmtica penal contempornea, enquanto
Beccaria o foi para a racionalidade penal moderna.
 150

aqui que Feuerbach um autor-chave para a compreenso do processo histrico de

formao do direito penal contemporneo, o fato de os penalistas atuais acusarem nele
essa origem um dado importante para corroborar essa suposio, e serve bem para
justificar o porqu de sua escolha.

Dito isso, mostrarei a partir dos prximos itens como Feuerbach

juntou alguns dos elementos do pensamento jurdico e da racionalidade penal modernas
e construiu, atravs deles, aquilo que ns hoje reconhecemos como o nosso direito
penal. A tarefa deste captulo doravante , portanto, bastante simples: apontar como a
teoria especfica de Feuerbach moldou, com um sentido predominantemente
conciliatrio em faces das disputas polticas e morais da filosofia de sua poca, os
elementos tericos que estavam disponveis a seu tempo na forma do nosso direito penal
contemporneo, cujos pontos principais relembro aqui:

(i) o direito penal (substantivo) uma rea autnoma do direito,

destacada inclusive do direito processual penal;

(ii) o direito penal tem um conjunto de princpios prprios,

destacando-se entre eles o princpio da legalidade, segundo o qual as leis estatais so as
nicas fontes dos ilcitos criminais;

(iii) o ilcito penal tem um significado estrito: ele difere dos ilcitos
morais e civis, bem como das outras infraes do direito pblico;

(iv) a pena criminal (e sua imputao) distingue-se das penas civis,

como tambm dos castigos morais;

(v) o direito penal pertence ao direito pblico, mas cuida tambm de

direitos individuais; e

(vi) o direito penal, como objeto terico, tem uma organizao

particular: divide-se em uma parte geral, que d a disciplina jurdica dos delitos e das
penas em geral; e uma parte especial, que cuida dos delitos em particular e elenca-os de
forma organizada.
 151

II. COMO ERA O DIREITO PENAL S VSPERAS DE FEUERBACH?

Antes de apresentar a teoria de Feuerbach, entretanto, importante expor a

representao terica do "direito penal" em outros juristas de sua poca. Isso dar a
ideia de como a construo do direito penal contemporneo foi trabalho de toda uma
gerao, que trouxe pauta os temas e institutos fundamentais com os quais construiu-
se um objeto terico particular; ou seja, que a criao do nosso direito penal no foi a
tarefa herclea de uma s pessoa. Mas, ao mesmo tempo, mostrar tambm como a
teorizao especfica de Feuerbach foi contingencialmente importante para a construo
do direito penal contemporneo, pois ainda que o material intelectual j estivesse
disponvel para vrios autores de seu tempo, e j estivesse sendo articulado com
sentidos semelhantes ao nosso direito penal, foi Feuerbach, e no um outro qualquer,
que os moldou efetivamente naquilo que reconhecemos como o nosso direito penal. No
captulo seguinte, sero vistas as teorias de diversos outros penalistas europeus, com
esse mesmo propsito. Por ora, o objetivo apenas mostrar a inventividade de
Feuerbach dentro do meio intelectual alemo, onde se formou e para o qual produziu
seus trabalhos.

1. CHRISTOPH CARL STBEL

Na obra de Christoph Carl Stbel (1764-1828), quase todos os

elementos individuais com que se construiu o direito penal contemporneo j estavam
presentes; mas a forma especfica com que foram colocados em conjunto formou um
objeto terico que ainda era diferente do nosso direito penal, em pontos sutis porm
fundamentais.

Stbel j acusava a diviso do direito entre pblico e privado (1795:

6). Alm disso, um dado em especial chama a ateno na obra do professor saxo: ao
contrrio do que ainda faziam muitos acadmicos em seu tempo, ele j reconhecia o
 152

direito penal (peinliches Recht) como um ramo especfico do direito, e no

simplesmente como a parte penal de todas as leis positivas:

Uma lei penal em sentido estrito uma prescrio que probe as imediatas leses de
um direito natural de resistncia sob ameaa de uma pena, e aquela parte da cincia
do direito que contem as relaes jurdicas cujas leis so derivadas dessas leis
chama-se Cincia do Direito penal em sentido estrito. (Stbel, 1795: 15-6).168

Tambm chama ateno a concepo de pena com que Stbel

trabalhava, pela tentativa de definir a especificidade da pena criminal em oposio a
outros usos legtimos da fora estatal. Dizia ele que o Estado cumpre seu papel de
manuteno da paz por dois modos distintos: (i) criando estmulos para que os cidados
cumpram os seus deveres e (ii) criando obstculos ao descumprimento desses mesmos
deveres (1795: 12). Tais obstculos podero ser de dois tipos: ou a defesa
(Vertheidigung), voltada s infraes j em curso; ou a preveno (Prvention), que se
destina a evitar que infraes venham a ocorrer. Uma das formas de exercer a preveno
atravs de um contra-estmulo ao infrator em potencial: assegurando-lhe, em outras
palavras, que seu ato infracional acarretar-lhe- um mal que deixe de tornar vantajoso o
ilcito. Stbel chama essa modalidade de preveno moral (moralische Prvention):

oposio violenta contra a inteno esclarecida de promover uma infrao, ou

deve-se resistir atravs de fora fsica, ou simplesmente deve-se dar vontade livre
uma melhor direo, a implicar uma outra resoluo que, com o externar dessa
inteno, evite a tal ao, pelo convencimento do infrator de que ele no vai ganhar
coisa alguma com a leso; ao contrrio, vai perder muito mais. Esse tipo de coao
pode ser chamada de preveno moral, para diferenar-se da preveno fsica.
(Stbel, 1795: 13).169
168
"Daher ist ein eigentliches peinliches Gesez eine Vorschrift, welche die unmittelbare Verlezzung eines
natrlichen Zwangsrechts unter Androhung einer Strafe verbietet, und derjenige Theil der
Rechtswissenschaft, welcher die Rechte und Verbindlichkeiten in sich begreift, die aus diesen Gesezzen
entlehnt sind, heisst die peinliche Rechtswissenschaft im eigentlichen Sinne".
169
"Der gewaltsame Widerstand gegen die erklrte Absicht, eine Verlezzung zu unternehmen, soll
entweder die dazu in Anwendung kommenden physischen Krfte berwinden, oder blos dem freien
Willen eine bessere Richtung geben, und zu einer andern Entschliessung nthigen, in dem mit der
Aeusserung dieser Absicht eine solche Gewalt verbunden wird, die den Drohenden berzeugt, er werde
bei der Ausfhrung derselben nichts gewinnen, sondern vielmehr verliehren. Auch diese Art der Gewalt
kann Prvention und zum Unterschiede der physischen, eine moralische genennt werden".
 153

A ideia do contra-estmulo , como se sabe, um dos pontos centrais da

teoria da pena de Beccaria (Pires, 1998b); e, tal qual formulada por Stbel, ela , ao
menos no que diz respeito aos pressupostos antropolgicos, semelhante teoria da
coao psicolgica de Feuerbach (v. item VII adiante), pois ambas compartilham o
ponto de partida de que possvel mexer com a cabea das pessoas para evitar que os
crimes aconteam, e que a pena til nesse sentido. Mas em uma anlise mais detida, as
duas posies so diferentes em pontos decisivos: em Feuerbach, como veremos, a
pena, por si s, no capaz de cumprir com o seu papel preventivo; ele necessita,
adicionalmente, da lei penal. Por isso, Feuerbach deu legalidade a funo
propagandstica de garantir a liberdade externa de todos os sditos170 a "condio
jurdica" atravs da ameaa da pena, posio essa que teve um papel decisivo para sua
dogmtica penal: desvinculando liberdades jurdicas de deveres morais, Feuerbach
construiu um direito penal com a faceta tipicamente liberal a que estamos acostumados,
valorizando, por exemplo, a descrio e a clareza do contedo proibitivo das leis, coisa
que em Stbel no se v: ele fala, claro, da legalidade, pois esse era um tema
importantssimo no cenrio poltico jurdico de ento, mas apenas num contexto de
organizao das fontes (Stbel, 1795: 33 e ss.), e no de publicizao e detalhamento do
contedo proibitivo das leis penais, como ns hoje enxergamos o chamado "princpio da
legalidade". Em outras palavras, e utilizando um anacronismo a ttulo de exemplo: a
legalidade de Stbel no implica taxatividade, como faz a legalidade de Feuerbach.171

Alm disso, Stbel reuniu todos os elementos tericos do direito

contemporneo anteriormente citados de uma forma que ainda no resultaria naquilo
que hoje reconhecemos como o nosso direito penal: apesar de j haver reconhecido a
autonomia do direito penal em relao ao direito civil, ele inclua nessa nova disciplina
certas matrias que, hoje sabemos, foram contingencialmente deslocadas para outros

170
V. item III adiante.
171
Nesse sentido, Bohnert, falando da taxatividade em Feuerbach: "Das Bestimmtheitserfordernis des
Strafgesetzes ist fr Feuerbach keiner Ausnahme unterworfen oder wie er im Anschluss an Kant gerne
formuliert "kategorisch" und ist in dieser Hinsicht ein Grundsatz" (1982: 9-10). Ainda sobre a
taxatividade em Feuerbach, v. Knopf, 1936: 29.
 154

saberes, notadamente o processo penal (Stbel 1795: 29 e ss.). A diferena entre direito
penal e processo penal no era, para ele, de carter substantivo, mas sobretudo
funcional: enquanto o direito penal cuidava dos fundamentos tericos das penas
jurdicas, o processo penal cuidava de sua aplicao prtica. Stbel tratava-os, portanto,
como sub-divises de um mesmo objeto terico. Por essas razes, seguro dizer-se que
a sua obra ainda no chega a construir um objeto terico que esteja dentro do direito
penal contemporneo.

2. ERNST FERDINAND KLEIN

O mesmo se pode dizer dos Fundamentos do Direito Penal Comum

Alemo e Prussiano, de 1796, de Ernst Ferdinand Klein (1743-1810).172 Trata-se um
autor de grande prestgio em seu tempo: Klein foi um dos principais redatores da
Landrecht prussiana de 1794. Assim como visto com Stbel, seus trabalhos acusavam j
muitos dos elementos a partir dos quais seria possvel construir o direito penal
contemporneo como objeto terico, mas Klein igualmente no o fez. Vale destacar que
ele citado incontveis vezes no Lehrbuch de Feuerbach e foi um dos autores com que
Feuerbach mais debateu diretamente um debate spero, diga-se de passagem
(Cattaneo, 1970: 281). A segunda parte de ber die Strafe als Sicherungsmittel vor
knftigen Beleidigungen des Verbrechers, de Feuerbach, (1800: 119 e ss.) , por
exemplo, toda dedicada a sua disputa com Klein. A polmica entre ambos tomou
proporo to grande, com sucessivos ataques e contra-ataques de parte a parte, que no
prlogo primeira edio de seu Lehrbuch, Feuerbach excluiu-se do embate e
declaradamente colocou-se em posio de ignorar tudo aquilo que partisse da pena de
Klein:

De sua parte, o autor considera terminada sua polmica com o Sr. Klein e no v
nenhuma razo para responder aos ltimos escritos desse doutrinador. Uma vez,
pode-se desculpar o combate no mbito literrio, porque ocasionalmente perdovel
e tambm proveitoso, mas deter-se muito tempo pela mesma coisa exaustivo e

172
Grundstze des Gemeinen Deutschen und Preussischen Peinlichen Rechts. Halle: Hemmerde und
Schewtschke, 1796.
 155

irritante para os debatedores, e para os que assistem, ridculo. (...) Que o Sr. Klein
siga o seu caminho, pois o autor seguir pelo seu. Falemos o que pensamos e
faamos o que pudermos. Talvez, o tempo e o justo tribunal do mundo diro quem
fez mais e melhor. (Lehrbuch, XII-XIII).173

Um primeiro ponto de relevo da obra de Klein diz respeito sua

concepo de ilcito criminal: o professor de Halle j concebia o delito penal como algo
qualitativamente diferente de outros tipos de ilcitos jurdicos, pelos danos
especialmente danosos nele implicados, tal qual fizera Stbel:

Aes e omisses que, tambm sem leis positivas, compreendam uma injria
sociedade em geral, ou seus membros em particular, so em si mesmas apenveis,
ou quando o objeto da ao ilcita no possa ser recuperado ao estado em que
anteriormente se encontrava, ou quando o ofensor, atravs dessa recuperao e
reparao, no perca mais do que a esperada vantagem, sem outros meios aplicveis
e adequados para evitar semelhantes injrias. (Klein, 1796: 11).174

Note-se que, mesmo fazendo vistas grossas para a importncia dos

aspectos formais para a constituio do ilcito penal, Klein j demonstra um esforo de
distino, pela via material, daquele grupo de ilcitos jurdicos que merece uma pena
criminal; e essa distino relaciona-se tanto com a gravidade do crime, quanto com a
necessidade da pena. Est-se, portanto, saindo do terreno da concepo horizontalizada
do delito, para entrar-se no terreno do delito estritamente criminal.

173
"Seinen Streit mit Hrn. Klein hlt der Verfasser von seiner Seite fr beendigt. Er findet keine Grnde,
den neuesten, ihm entgegensetzten Abhandlungen dieses Gelehrten zu antworten. Einmal sich auf dem
literarischen Kampfsplatz tummeln, ist verzeihlich, vielleicht auch gut: auf ihm lange verweilen und
immer um dieselbe Sache kmpfen, ist ermdend und langweilig fr die Streiter un fr die Zuschauer
wenigstens lcherlich. () Herr Klein gehe seinen Weg, der Verfasser wird den seinigen gehen. Was wir
denken, kollen wir sagen und, was wir knnen, thun. Die Zeit und das gerechte Gericht der Welt mag
einst entscheiden, wer das meiste und das beste that".
174
"Handlungen und Unterlassungen, welche, auch ohne positive Gesetze, eine Beleidigung der
Gesellschaft berhaupt, oder ihrer Mitglieder insbesondere in sich schliessen, sind and sich strafbar, wenn
entweder der vorige Zustand nicht wieder hergestellt werden kann, oder der Beleidiger durch
Wiedererstattung und Ersatz nichts weiter als den gehosten Vortheil verliert, andre Mittel aber, hnliche
Beleidigungen zu verhten, gar nicht anwendbar oder unzureichend sind".
 156

Klein concebia a pena como um instrumento de proteo social pela

via do desestmulo: "As penas s se legitimam como meio de autodefesa, e no como
simples vingana para anular um mal com o outro" (Klein, 1796: 8). 175 especialmente
importante apontar que o autor oferecia tambm uma distino substantiva entre o
conceito de "pena", em sentido estrito, e as aes corretivas ou emendatrias (castigos,
penitncias), ainda que admitisse que as duas coisas pudessem ser administradas em
conjunto. Este um passo importante no processo de especificao de uma matria
prpria do direito penal. Diz Klein:

Na medida em que a pena simplesmente intenciona a preveno das aes externas

contrrias ao direito, uma pena em sentido estrito. Ela se chama castigo, quando
intenciona a melhora do criminoso. Mas o castigo pode ser ligado a uma pena. Sob a
pena emendatria, visa-se a evitar que o ofensor cometa infraes no futuro. A pena
emendatria nesse sentido, como o simples castigo, ope-se pena exemplar.
(Klein, 1796: 8-9).176

Porm, assim como Stbel, Klein no fazia distino substantiva entre

direito penal material de direito penal processual: um seria a parte terica do direito
penal, e outro a sua parte prtica. Mesmo a distribuio do contedo das matrias do
"direito material" e "direito processual" em Klein ainda diferente de nossa lgica
contempornea, tornando ainda mais evidente do que em Stbel a relativa indistino
entre as duas reas: na Parte Geral de seu "direito penal" incluem-se lies sobre o
funcionamento da justia penal, como, por exemplo, as regras para determinao da
competncia das causas criminais (Klein, 1796: 36-43).177 Trata-se, claramente, de uma
175
"Strafe lsst sich nur als Mittel der Selbstvertheidigung rechtfertigen, nicht als bloe Rache, um ein
Uebel mit dem andern zu vergelten".
176
"Insofern die Strafe blos die Verhinderung der uerlichen gesetzwidrigen Handlung beabsichtigte, ist
sie eine Strafe im engeren Sinne. Sie wird Zchtigung genannt, insofern sie die Besserung des
Gezchtigten zum Zwecke hat. Bloe Zchtigung ist nur vermge eines Erziehungsrechtes erlaubt. Sie
kann aber in Fllen, wo ohnedies eine Strafe eintreten wrde, wohlthtig mit dieser verbunden werden.
Unter den beerenden Strafen pflegen auch diejenigen verstanden zu werden, welche den Zwek haben,
den Beleidiger selbst von hnlichen gesetzwidrigen Handlungen abzuhalten. Den beerenden Strafen in
diesem Sinne sowohl, als der bloen Zchtigung, wird die exemplarische Strafe entgegensetzt".
177
A separao hoje mais clara: o direito penal define o local de consumao do delito (Lei 7.209/84,
art. 6.), enquanto o processo penal determina a competncia jurisdicional fazendo uso, ou no, do local
da consumao do delito como critrio (Decreto-lei 3.689/41, art. 69, inc. I).
 157

permanncia do mtodo de representao terica do direito penal a partir da ordem de

sua realizao processual.

Isso indica que Klein estava ainda fora do direito penal

contemporneo por um passo pequeno, mas importante. A representao conjunta do
direito penal e processo penal em sua obra explica-se pela existncia de uma rea
distinta, na prtica, das demais reas do direito, porque j dotada, quela altura, de uma
jurisdio prpria j existia uma justia criminal, qual competia julgar matrias
criminalmente sancionadas. Mas essa matria prtica ainda no havia se desdobrado em
um direito material e um direito processual distintos, como hoje, ainda que j se
acusasse alguma diferenciao entre as duas coisas.

3. KARL GROLMAN

Um ltimo conjunto de evidncias histricas importantes est na obra

de Karl Grolman (1777-1843), o professor de Gieen com quem Feuerbach igualmente
polemizou.178 Tambm esta fonte aponta no mesmo sentido das demais: diversos dos
elementos necessrios para a construo do nosso direito penal j estavam presentes,
mas eles foram reunidos de uma forma que no resultaria no direito penal
contemporneo. Grolman tem duas obras importantes para uma histria da dogmtica
penal: a primeira, Sobre a Fundamentao do Direito Penal e da Legislao penal,179
foi publicada em 1799 ou seja, dois anos antes do Lehrbuch de Feuerbach, mas quatro
anos depois do Anti-Hobbes, onde os primeiros fundamentos de sua teoria penal foram
publicados; a segunda, Fundamentos da Cincia Jurdico-Penal,180 foi publicada em
1805. Por questes cronolgicas, a primeira que mais interessa a esta pesquisa.

Grolman comea a construir seu direito penal atravs de ideias que

so fundamentais tambm para o nosso, entre as quais destaca-se, primeiramente, a
178
Sobre as contendas entre Feuerbach e Grolman, v. Cattaneo, 1970: 282 e ss.
179
1799. Ueber die Begrndung des Strafrechts und der Strafgesetzgebung, nebst einer Entwicklung der
Lehre von dem Maatabe der Strafen und der juridischen Imputation. Gieen: G. F. Heyer.
180
1805. Grundstze der Criminalrechtwissenschaft. Gieen / Darmstadt: G. F. Heyer.
 158

postulao da necessidade de regras especficas de imputabilidade, no sentido amplo da

expresso (ou seja, aptido para receber uma pena); e, mais adiante, uma conceituao
de um tipo especfico de pena, que no abrangeria toda e qualquer resposta jurdica a
uma violao da lei. Por uma via ou por outra, trata-se de esforos de construo de um
objeto terico pelo mtodo da especificao de um certo contedo que ainda hoje
pertence ao direito penal: a pena criminal e as regras para sua imputao.

Entretanto, no que diz respeito diferenciao substantiva entre o

ilcito criminal e os ilcitos morais e suas respectivas penas, Grolman constri seu
discurso a partir de uma linguagem ambgua, como se v a partir de seu conceito de
pena criminal (Strafe):

A primeira caracterstica [da pena] que ns descobrimos sem dvida a seguinte:

que a pena consiste em um mal sensvel, que os homens encontram em razo de sua
culpa. Da diferenarmos pena de prmio, e pensarmos que essa ltima consiste em
um bem, que a ns dado por causa de uma ao meritria, e aquela primeira em
um mal que a ns infligido, por causa de nossa culpa. (...) Uma segunda
caracterstica : que ela no nem reparao, nem defesa. Por isso ouve-se sempre:
este homem obrigado a repor a coisa danificada, mas ele no recebeu pena. (...)
Finalmente: s se pode falar de uma pena se aquele que a recebe capaz de
reconhec-la como um mal em razo daquilo que ele deve. (Grolman, 1799: 42-4)181

Note-se que, ao mesmo tempo em que a definio de Grolman poderia

conduzir-nos para o conceito contemporneo de pena criminal e de imputao, ela
poderia tambm sustentar uma viso moralizante da pena (penitncia, expiao); pois
Grolman no procurou, por exemplo, diferenar entre pena e castigo, como,

181
"Das erste Merkmal, welches wir auffinden, ist ohne Zweifel dieses: da Strafe in einem sinnlichen
bel bestehe, welches den Menschen wegen seiner Verschuldung trifft. Daher setzen wir Strafe der
Belohnung entgegen, und denken uns, so gewi diese in einem Gute besteht, welches uns wegen einer
verdienstlichen Handlung (meritum= ertheilt wird, unter jener ein bel, welches uns, durch unsre Schuld
(demeritum) veranlasst, zugefgt wird. () Ein zweites Merkmal, welches der Sprachgebrauch
unverkennbar in den Begriff des Strafbels legt, ist: da es weder Zwang zur Entschdigung noch zur
Nothwehr sey. Darum hrt man so hufig da Urtheil_ dieser Mensch sey zwar verbunden, den gestiften
Schaden zu ersetzen, aber Strafe habe er nicht verdient. () Endlich ist es gewi, da der
Sprachgebrauch nur dann ein dem Menschen zugefgtes bel () ein Strafbel nennt, wenn der,
welchem es zugefgt wird, dasselbe als ein durch seine Verschuldung veranlasstes bel zu betrachten,
und als bel zu empfinden im Stande ist".
 159

lembremos, fez Klein; e nem estabeleceu diferenas entre os requisitos psicolgicos ou

morais para a imputao de um castigo (moral) ou de uma pena (jurdico-penal), j que
ambos dependem para ele de livre-arbtrio em sentido estrito: capacidade de se
reconhecer que a pena recebida deve-se ao mal da ao. Esse caminho deixava pouca
margem para uma diferenciao dos elementos subjetivos da imputabilidade penal, que
extremamente relevante para a distinguir a imputao penal das demais. Essa relativa
indiferenciao est tambm na base de sua concepo emendatria de pena182 esta foi
sua grande polmica com Feuerbach 183 , ressalvado que uma concepo emendatria
de pena no , por si s, incompatvel com o direito penal contemporneo.184

Essa falta de especificidade do campo penal reforada pela noo de

ilcito com que trabalhava Grolman. Sua teoria no tratava de um ilcito penal formal e
materialmente diferente dos demais (jurdicos e morais); ao contrrio, estabelecia
poucas diferenas substantivas entre ilcitos jurdicos e ilcitos morais, apesar de
reconhecer a legalidade como um fator necessrio para o direito penal estatal. As leis
postas pelo Estado, dizia Grolman, tinham de s-lo de tal forma que todos os indivduos
as reconhecessem como suas prprias leis morais.185 Ao comentar os fundamentos das
leis penais positivas, Grolman diz o seguinte:

182
Zaffaroni (in Feuerbach, 1989) diz que Grolman entendia pena como defesa. Para fins histricos, essa
no a melhor forma de definir sua teoria, porque os penalistas da poca davam palavra "defesa" uma
acepo muito restrita: o afastamento de uma agresso atual. Grolman, ao contrrio, sustentava que a
pena servia para emendar o criminoso e prevenir a sociedade em relao a ofensas futuras. Assim ele era
lido por Feuerbach (Lehrbuch, 18). Cattaneo (1973) lembra que Grolman especificamente distinguia o
direito de defesa do direito segurana ou preveno, sendo a pena mais ligada a este ltimo; e, num dos
poucos estudos histricos at hoje feitos a seu respeito, Karl Molitor o considerou o pai da preveno
especial (1950. Die Straftheorie der Spezialprvention bei Karl von Grolman). Ainda que, num uso
contemporneo da expresso, seja possvel dizer que a pena era defesa para Grolman como tambm o
era para muitos positivistas, por exemplo , para fins histricos melhor dizer que ela a via como um
instrumento emendatrio, corretivo; por isso, penso eu, a analogia com um castigo perfeitamente
cabvel, e refora a tese da relativa indiferenciao entre o penal e o moral em sua obra.
183
A primeira parte de ber die Strafe als Sicherungsmittel vor knftigen Beleidigungen des Verbrechers
(1800) toda dedicada refutao da teoria da pena de Grolman.
184
A teoria penal positivista, por exemplo, tinha a concepo emendatria de pena a chamada
"preveno especial" como um de seus fundamentos.
185
Isso o distancia da filosofia kantiana, que tinha tambm uma abordagem moralizante da pena, mas
separava agudamente legalidade e moralidade.
 160

O homem no pode se sujeitar vontade de um indivduo, que seja apenas a deciso

subjetiva de um terceiro, sem sacrificar a sua personalidade. A lei (a deciso
objetiva) deve portanto ser tal, que verdadeiramente todos os indivduos a
reconheam como suas prprias decises subjetivas (Grolman, 1799: 100).186

Tem-se aqui, portanto, uma legalidade conceitualmente dependente da

moralidade, pois Grolman exigia que as leis positivas (objetivas) fossem conformes s
leis morais individuais (subjetivas), como regras de condutas que os sditos dariam a si
mesmos. Essa ideia, que era para Feuerbach inaceitvel, 187 depauperava a prerrogativa
poltico-criminal de criao de ilcitos penais independentes da moralidade e a servio
das convenincias polticas do soberano, prerrogativa essa que o direito penal
contemporneo confere ao Estado a partir da concepo poltica de "crimes" e da ideia
de legalidade penal como fonte exclusiva para a criao de proibies penais. A pouca
importncia da legalidade penal na teoria de Grolman foi notada por Cattaneo:

A lei penal no tem uma posio central na concesso de Grolman: ele diz a tal
propsito que o Estado no deve ignorar os meios que possam levar a uma situao
em que no haja ameaas a direitos; um dos meios mais eficazes para atingir tal
escopo o do fazer conhecer antecipadamente na lei a pena que seguir
necessariamente violao dessa mesma lei. A lei portanto um dos meios voltados
a esse escopo, e tem uma posio subsidiria em relao ao direito de punir
compreendido como direito de preveno (Cattaneo, 1970: 284-5).188

Em Feuerbach a legalidade tambm tinha uma papel acentuadamente

intimidatrio, verdade; mas ela tinha adicionalmente, como veremos, uma
186
"Dem Willen eines Individuums, dem selbst blos subjectiven Urtheil eines Dritten, kann sich der
Mensch nicht unterwerfen, ohne seine Persnlichkeit auszuopfern. Das Gesetz (das objective Urtheil)
mte daher ein solches sein, - welches wirklich alle Individuen als ihr subjectives Urtheil erkennen".
187
Inaceitvel porque franqueava aos sditos a possibilidade de avaliar a legitimidade das leis, o que
Feuerbach no aceitava, a no ser em casos extremos.
188
"La legge penale non ha una posizione centrale nella concezione di Grolman: egli dice a tale proposito
che lo Stato non deve trascurare i mezzi che possono portare a far s che non avvenga nessuna minaccia ai
diritti; uno dei mezzi piu efficaci por raggiungere questo scopo quello di far conoscere in anticipo nella
legge la pena che seguir necessariamente alla violazione della legge stessa. La legge quindi uno dei
mezzi rivolti a questo scopo, e ha una posizione sussidiaria rispetto al diritto di punire, inteso come
Prventions-Recht".
 161

caracterstica constitutiva do direito penal, como hoje a concebemos; e no meramente

instrumental, como Grolman postula. Cattaneo (cit.) aponta que Grolman tratava a
ofensa (Beleidigung) a um dever e o ilcito (Unrecht) como crimes, enquanto Feuerbach
separava os crimes (Verbrechen) das demais formas de ilicitude. Isso determinante
para a especificidade que o ilcito criminal ganhou na obra de Feuerbach, especificidade
essa que ainda mantemos no presente. Um importante indcio histrico que reafirma a
diferena entre os dois autores est na resenha da obra de Grolman escrita por
Feuerbach e publicada em abril de 1798 no Allegemeine Literatur-Zeitung. Em uma
passagem da resenha, Feuerbach diz o seguinte:

Causa-nos muita surpresa que ofensa [Beleidigung] ou ilicitude [Unrecht] sejam

tomados como sinnimos diretos de crime [Verbrechen]. Se cada crime uma
ofensa, pode toda ofensa ser chamada de um crime? Se eu quebro unilateralmente
um contrato vlido, ou no pago por um emprstimo contrado por um determinado
perodo, ento serei eu um ofensor e terei eu ultrapassado a esfera de liberdade de
terceiros da mesma forma que, se eu matasse ou enganasse meu credor. Mas quem
ousaria chamar os primeiros de crimes? Por isso, preciso diferenar entre esses
conceitos (Feuerbach, 1798b: 66).189

Finalmente, importante dizer que Grolman ainda era um autor que

trabalhava com uma acentuada indiferenciao entre direito penal e processo penal.
Assim como Stbel, a relao entre direito penal e processo penal ainda eram dadas em
termos de teoria versus prtica. justamente em Grolman que Cattaneo (1989: 278)
anota a sinonmia entre "fato tpico" e "corpo de delito", mostrando o quanto essa viso
unia coisas que hoje ns temos por regra separar entre as duas disciplinas.

Por tudo isso, pode-se dizer que a especificidade do direito penal

contemporneo ainda no se via na obra de Grolman. A relativa indiferenciao entre a

189
"Es mu uns gleich sehr befremdend vorkommen, da Beleidigung oder Unrecht geradezu mit
Verbrechen fr gleichbedeutend genommen wird. Wenn auch jedes Verbrechen eine Beleidigung ist;
kann denn jede Beleidigung ein Verbrechen genannt werden? Wenn ich einen gltigen Vertrag einseitig
breche, oder ein zu bestimmter Zeit versprochenes Darlehn nicht abliefere, so bin ich Beleidiger und habe
das Freyheitsgebiet des andern eben so gut berschritten, als wenn ich meinen Glubiger gemisshandelt
oder gemordet htte. Wird sich aber der scharfsinnige Vf. jenes ein Verbrechen zu nennen getrauen?
Indessen ist die Verwechslung diese Begrieffe nothwendig".
 162

esfera das proibies penais e morais afeta sobretudo o instituto da legalidade em sua
obra, que aparece bastante diferente daquilo que hoje conhecemos: a legalidade uma
condio importante para o funcionamento do direito penal estatal, mas, como instituto
jurdico, ela no ocupa ainda o papel terico e poltico central que hoje lhe atribumos.

***

Pelos autores analisados, v-se que, na mesma poca em que

Feuerbach escreveu suas principais obras jurdicas, que so hoje reconhecidas como a
fundao da dogmtica penal alem contempornea, havia outros importantes juristas
que, a despeito de terem escrito trabalhos perfeitamente alinhados ao estado da arte da
doutrina jurdico-penal de seu tempo, ainda estavam fora do marco terico daquilo que
hoje reconhecemos como nosso direito penal. As razes que os excluem desse marco
so, basicamente, de duas ordens.

Em primeiro lugar, faltava a pelo menos um deles uma noo

especfica de delito criminal e de pena criminal, dois dos pontos-chave do direito penal
contemporneo. Trata-se de Grolman, que buscou qualificar substantivamente o delito
criminal apenas como algo socialmente danoso, o que lhe apresentava a dificuldade de
diferenciao entre o ilcito criminal e os ilcitos morais. Nele ainda no estava clara
uma separao que para ns hoje absolutamente evidente: o crime um tipo de ilcito
particular entre os ilcitos jurdicos, que no tem nada a ver com nossos deveres morais
(ainda que ocasionalmente coincidam uns e outros). Em nenhum dos autores vistos,
alis, a legalidade foi apresentada com o papel constitutivo e a funo de destaque, tanto
poltica quanto metodolgica, que hoje nela depositamos. Ademais, faltava ainda a
representao do direito penal material como algo separado do direito penal processual.
Tal indiferenciao aparece em Klein e Stbel. O direito processual , para eles, a mera
realizao prtica do direito penal: no h uma distino substantiva entre as duas reas,
como sendo ramos jurdicos fundados em princpios e mtodos prprios que redundam
em objetos tericos distintos.
 163

Entretanto, nessas obras j so identificveis alguns dos principais

sentidos que esto subjacentes ao direito penal contemporneo: em primeiro lugar, a
busca por uma definio estrita do ilcito criminal, ainda que isso tenha sido feito
diferentemente (e nem sempre com o mesmo sucesso) por esses autores todos; em
segundo lugar, a relao desse sentido especfico do crime com o papel poltico de
defesa social por parte do Estado, aliando o exerccio da violncia ao objetivo de
manuteno da ordem; e, mais ainda, a busca tambm de regras para a imposio de
penas, cuja definio oscilava entre um mal moral (Grolman) e um instrumento de
defesa do corpo social (Klein). No havia, porm, consenso sobre como representar isso
em uma dogmtica penal compreensiva de todos esses embates.

Resta agora ver como Feuerbach levou adiante a tarefa de, a partir dos
mesmos elementos tericos de seus contemporneos, construir o direito penal como o
objeto intelectual que hoje conhecemos. Dado que o direito penal contemporneo aqui
interpretado a partir dos sentidos das teorias que o fundam, e na obra de Feuerbach
esses sentidos aparecem principalmente nos trabalhos de filosofia, importante
esclarecer dois fundamentos filosficos por ele desenvolvidos, que tiveram direta
relao com sua especfica formulao da dogmtica penal: (i) a separao entre direito
e moral; e (ii) a importncia das instituies estatais. Pois ambas alimentaro um
mesmo instituto jurdico-penal que, ao lado da pena criminal, a base do direito penal
contemporneo, e que, no por acaso, celebrizou Feuerbach tanto quanto a sua teoria da
pena: a legalidade penal.
 164

III. A SEPARAO ENTRE DIREITO E MORAL

No final do sculo XVIII, quando Feuerbach lanou seus primeiros

escritos, j havia um consistente movimento de emancipao do direito em relao
moral. Para ns, que nascemos e crescemos em uma cultura jurdica positivista, tal
separao pode parecer bastante clara:190 a moral cuida s de assuntos importantssimos
nas relaes entre homens, enquanto o direito d regras tambm para coisas especficas
e menos importantes; a moral no pode ser alterada deliberadamente, enquanto regras
jurdicas o podem; a moral ocupa-se de aes intencionais, enquanto o direito d grande
importncia tambm s aes involuntrias (culposas); a moral trabalha com um tipo de
sano (presso social), enquanto o direito, com outros tantos (penas criminais, multas,
indenizaes etc.);191 e outras coisas mais. Mas, para os homens de fins do sculo XVIII,
essa separao no estava posta assim to claramente, como j se viu na doutrina penal
de Grolman. Lembremos que, quela altura, todos ainda eram jusnaturalistas, em um
sentido alargado da expresso; pois, a despeito de as bases filosficas do positivismo j
estarem presentes e difundidas na filosofia jurdica de ento (em Feuerbach inclusive),
foi s na segunda metade do sculo XIX que a doutrina jurdica positivista ganhou toda
a sua fora. Diga-se de passagem que mesmo um autor laicizador como Kant menciona
Deus em diversos momentos de sua filosofia moral, por exemplo. Esta ligao
conceitual entre direito e moral no era exclusividade do pensamento jurdico europeu:
falando dos sistemas jurdicos ibricos, americanos e africanos, Arno Wehling e Maria
Jos Wehling anotam que

nas trs esferas jurdicas encontramos a mesma relao indissocivel entre o direito,
a moral social e a religio. Das Ordenaes portuguesas s normas consuetudinrias
supostamente "primitivas" das comunidades indgenas, as regras jurdicas fluam de
uma concepo integradora da moral e da religio "oficiais" (A. Wehling e M. J.
Wehling, 2004: 13).

190
Recentemente, entretanto, tem havido importantes autores da teoria do direito que negam esta premissa
e postulam uma ligao conceitual entre direito e moral. Destaca-se nesse sentido especialmente Robert
Alexy. Para sua abordagem mais recente sobre a moralidade do direito, v. Alexy (2008).
191
Essas so as principais diferenas entre moral e direito apresentadas por Hart (1994: 173 e ss.).
 165

Em outras palavras: se os juristas positivistas do sculo passado

rebaixaram a moral como uma parente distante e pobre do direito-cincia, os autores de
finais do sculo XVIII viam essa relao de forma bem diferente. A moral no era, em
comparao com o direito, um saber empobrecido: ela era levada a srio pelos juristas, e
todos achavam que o direito tinha alguma relao importante com a moral.
Consequentemente, o parentesco entre os dois saberes no era, para eles, to longnquo:
direito e moral eram, alm de igualmente importantes, tambm saberes muito prximos,
porque ambos tinham por funo dizer s pessoas como agir bem diante de certas
situaes, consideradas as regras de conduta pertinentes a cada caso. Como postulava
Kant, aes jurdicas e aes morais eram sujeitas a uma s razo prtica, e a unidade
dessa razo tinha de ser preservada. Assim, os juristas no se viam como pessoas que
tinham por funo apenas descrever o ordenamento jurdico em detalhes; tinham,
tambm (e principalmente), de postular qual a ao juridicamente correta de ser tomada
luz de determinadas circunstncias, o que os aproximava metodologicamente da
filosofia moral. A proximidade entre as duas reas mostra-se exemplarmente at mesmo
em Bentham, tido como um destacado representante da influncia dos mtodos
cientficos no estudo do direito. Em Principles, ele esclarece que a tica em geral pode
ser definida como "a arte de dirigir as aes dos homens maior quantidade possvel de
felicidade" (XVII, 1, II). 192 Essas aes, a serem dirigidas felicidade maior, so ou as
nossas prprias aes, ou as de terceiros: o direcionamento das nossas prprias aes
felicidade chama-se "tica privada"; o direcionamento das aes alheias a esse mesmo
fim, quando se referir a outros seres humanos (e no a animais, por exemplo), chama-se
"governo", que, "no tocante s medidas pelas quais se expressa, distinguido atravs do
nome de legislao" (cit.).193 fcil ver, por esse caminho, a proximidade entre das duas

192
"Ethics at large may be defined, the art of directing mens actions to the production of the greatest
possible quantity of happiness, on the part of those whose interest is in view."
193
"What other agents then are there, which, at the same time that they are under the influence of mans
direction, are susceptible of happiness. They are of two sorts: 1. Other human beings who are styled
persons. 2. Other animals, which, on account of their interests having been neglected by the insensibility
of the ancient jurists, stand degraded into the class of things. As to other human beings, the art of
directing their actions to the above end is what we mean, or at least the only thing which, upon the
principle of utility, we ought to mean, by the art of government: which, in as far as the measures it
displays itself in are of a permanent nature, is generally distinguished by the name of legislation: as it is
by that of administration, when they are of a temporary nature, determined by the occurrences of the
day".
 166

coisas: no s tica e direito produziam coisas semelhantes (razes para nossas aes
praticveis), como tambm faziam-no com vistas a um mesmo fim (o aumento da
felicidade).194

Pois bem, Feuerbach defendia a autonomia conceitual entre direito e

moral. A verso mais bem acabada de seu argumento nesse sentido est em Crtica do
Direito Natural como Propedutica para uma Cincia dos Direitos Naturais, de
1796.195 L, ele teve o declarado propsito de estipular um conceito de direito natural
que fosse absolutamente independente da moral, de forma a possibilitar o surgimento de
uma cincia jurdica verdadeiramente autnoma (algo que, segundo ele, no havia sido
feito at ento nem mesmo por Kant):

A pergunta sobre os fundamentos do Direito no uma pergunta diletante (...). Ela

ligada aos maiores interesses da razo e do corao humanos. De sua resposta
depende a existncia ou inexistncia da Cincia do Direito, sua possibilidade ou
impossibilidade, e da maior importncia como condio essencial de uma Cincia
do Direito no apenas em aspectos tericos, mas tambm prticos (Kritik, 231-2)196

Feuerbach escreveu contra duas opinies dominantes entre os

pensadores alemes de seu tempo, que tinham, a seu ver, o defeito comum de conectar
conceitualmente o direito moral. Ele chamava essas teorias de "absolutas" e
"relativas", conforme as diferentes relaes que elas postulavam entre um e outro saber.

194
"Now private ethics has happiness for its end: and legislation can have no other. Private ethics
concerns every member, that is, the happiness and the actions of every member, of any community that
can be proposed; and legislation can concern no more. Thus far, then, private ethics and the art of
legislation go hand in hand. The end they have, or ought to have, in view, is of the same nature. The
persons whose happiness they ought to have in view, as also the persons whose conduct they ought to be
occupied in directing, are precisely the same. The very acts they ought to be conversant about, are even in
a great, measure the same". (Bentham, 1823, XVII, 1, VIII).
195
Kritik des natrlichen Rechts als Propdeutik zu einer Wissenschaft der natrlichen Rechte. Trata-se
do segundo livro de Feuerbach dedicado ao tema. O primeiro foi sua tese ber die einzig mglichen
Beweisgrnde gegen das Dasein und die Gltigkeit der natrlichen Rechte, publicado um ano antes
(1795), com que Feuerbach doutorou-se na Universidade de Jena.
196
"Die Frage ber den Grund des Rechts ist daher keine mige Frage (). Sie ist and das heiligste
Interesse der Vernunft und des menschlichen Herzen geknpft. Von ihrer Beantwortung hngt das
Daseyn oder Nichtdaseyn der Rechts-Wissenschaft, ihre Mglichkeit oder Unmglichkeit, ab, und ist als
nothwendige Bedingung einer Wissenschaft der Rechte nicht blos in theoretischer, sondern auch in
praktischer Hinsicht von der uersten Wichtigkeit".
 167

As chamadas teorias absolutas situavam os direitos no campo do moralmente permitido:

tudo aquilo que deixado livre de proibio pela moral corresponderia a nossos direitos
naturais. As ditas teorias relativas eram as que tratavam nossos direitos como produtos
do dever moral: o direito corresponderia ao outro lado da moeda do dever moral de no-
interferncia, e todos os direitos seriam, portanto, passivos. Por um caminho ou por
outro, Feuerbach percebia que a doutrina dos direitos naturais acabava esvaziada,
tornando-os meros negativos dos deveres morais; e que isso no deixava espao para o
surgimento de uma cincia do direito natural metodologicamente independente da
filosofia moral.

A postulao da autonomia conceitual dos direitos naturais no era

coisa fcil de se fazer, pelo j mencionado fato de o direito e a moral serem poca
representados como dois saberes que cuidavam de um mesmo tipo de ao humana (as
aes prticas): dado que ns temos apenas uma razo para assuntos prticos (se
tivssemos duas, elas poderiam nos ordenar coisas diferentes e a prpria ideia de uma
racionalidade prtica poderia desaparecer), e que essa razo tem de abrigar todos os
saberes relacionados s coisas praticveis, como a moral e o direito, segue-se ento que
deveria haver uma relao necessria entre direito e moral. Da o porqu de serem to
comuns as chamadas definies absolutas e relativas, contra as quais Feuerbach
escreveu.

A tarefa de Feuerbach foi muito facilitada pela filosofia moral de

Kant, que havia difundido uma dcada antes de Kritik na Fundamentao da
Metafsica dos Costumes (1785) e na Crtica da Razo Prtica (1788) os conceitos de
"moralidade" e "legalidade". Como comentado no captulo anterior, a moralidade
kantiana exigia o cumprimento de um dever apenas pelo senso ntimo de cumprimento
do prprio dever racionalmente reconhecvel; ao passo em que a legalidade no se
preocupava com as razes internas de conformidade da conduta, bastando-lhe o
cumprimento externo da exigncia. Contudo, entre os intrpretes mais importantes de
Feuerbach, unnime a posio de que ele foi o primeiro autor a dar um tratamento
jurdico exaustivo distino entre direito e moral anterior inclusive ao prprio Kant,
 168

ainda que utilizando-se do ferramental terico da filosofia crtica. Nesse sentido a

opinio de Cattaneo:

A teoria da separao entre direito e moral de Feuerbach mais profunda e coerente

que aquela elaborada por Kant em sua obra especificamente filosfico-jurdica:
uma concesso que vem em encontro exigncia da determinao autnoma do
conceito de direito, a partir do sentido do conceito kantiano de moralidade.
Feuerbach tratou portanto, em minha viso, melhor do que qualquer outro autor, das
especficas consequncias jurdicas (...) dos princpios da filosofia moral de Kant.
(Cattaneo, 1970: 158).197

Tambm Hartmann diz que Feuerbach usou conceitos kantianos

("moralidade", "legalidade"), mas estabeleceu uma doutrina filosfico-jurdica da
separao conceitual entre direito e moral antes de Kant. 198 Isso porque Kant era um dos
autores que conceituava os direitos como sub-produtos de deveres de terceiros: onde
faltassem deveres, faltariam tambm direitos.

O ponto de partida de Feuerbach foi encontrar um fundamento para o

direito que no estivesse nos deveres de terceiros; e que deveria ser positivamente
ligado com a razo, pois o fundamento do direito s poderia ser uma autorizao
positiva da razo pura prtica. Com isso, Feuerbach rejeitava tanto que nossos direitos
correspondessem a meros deveres de terceiros, quanto que o direito teria uma relao
apenas indireta com a razo pura, porque intermediado pelas proibies morais. "Nosso
problema", dizia ele, " encontrar o fundamento apropriado para o direito em algo

197
"La teoria della separazione fra diritto e morale di Feuerbach pi profonda e coerente di quella
elaborata da Kant nella sua opera specificamente filosofico-giuridica: una concezione che viene
incontro allesigenza della determinazione autonoma del concetto di diritto, prendendo le mosse dal
concetto kantiano di moralit. Feuerbach ha dunque a mio avviso tratto, meglio di qualsiasi altro, le
specifiche conseguenze giuridiche (...) dei principi della filosofia morale di Kant".
198
"Wenn man bercksichtigt, dass Feuerbach die kantische Philosophie zur Auffindung eines
Unterschiedes zwischen dem Recht und der Moral benutzt, besteht meiner Meinung nach kein Anla, zu
leugnen, dass Feuerbach, fuend auf Kant, vor Kant diesen Unterschied von den Positionen des
subjektiven Idealismus aus hervorgehoben hat" (Hartmann, 1961: 10, n. 23).
 169

distinto da lei moral e com fundamento no prprio beneficirio do direito" 199 (Kritik,
238).

A sada terica de Feuerbach foi postular a existncia de uma nica

razo prtica, mas que contaria com duas distintas e independentes capacidades
(Vermgen): uma capacidade moral, que d os deveres morais; e uma capacidade
jurdica, totalmente distinta, que d os direitos racionais.200 Com isso, preservava-se a
unidade da razo201 a moralidade continuava vista como o parmetro por excelncia de
avaliao das aes praticveis202 , ao mesmo tempo em que se permitia a postulao
da autonomia conceitual entre direito e moral. Ou seja, Feuerbach no negava a
proximidade entre direito e moral; mas, se at ento o direito aparecia sempre como um
filho da moral (porque era a partir dela definido, positiva ou negativamente), Feuerbach
redefiniu esta relao de parentesco: direito e moral tornaram-se irmos.203 Ao mesmo
tempo, ele mantinha-se dentro da tradio moderna de oposio entre direitos e
deveres:204 a lei moral (Sittengesetz) estabeleceria deveres; e os direitos naturais
(Naturrechte) confeririam liberdades.

O caminho pelo qual Feuerbach chegou a tal soluo foi simples: se

recordarmos a posio kantiana de que o cumprimento de um dever moral depende da
atitude interna de obedincia lei moral; e que esse adimplemento deve dar-se apenas

199
"Unser Problem lautet daher so: einen vom Sittengesetz verschiedenen in dem berechtigten Subjekt an
sich gelegenen Grund des Rechts zu finden".
200
"Das Recht kann, wie gezeigt worden, nicht aus dem Sittengesetz, als einem Produkt der reinen
praktischen Vernunft hergeleitet werden. Nun aber ist doch die reine praktische Vernunft Grund des
Rechts. Folglich mu das Recht in einem eignen Rechte gebenden Vermgen der praktischen Vernunft
gegrndet sey" (Kritik, 243-4).
201
A unidade da razo era um ponto fundamental da teoria moral kantiana, lembremo-nos. (Kant, 1785: 8-
9).
202
A moralidade era, para Feuerbach, o fim supremo de todos os seres racionais: "Hieraus folgt auch
Moralitt as Endzweck der Welt. Endzweck der Welt ist ein Zweck, dem alle andern Zwecke in der
Welt als Mittel untergeordnet sind. Er soll das letzte Glied in der Reihe der Zwecke, er soll das
Unbedingte zu dem Bedingten seyn. Nun aber kenne wir keinen unbedingten Zweck als Moralitt,
folglich ist Moralitt Endzweck der Welt" (Kritik, 276). outra ideia de evidente inspirao kantiana,
conforme principalmente a segunda parte da Fundamentao da Metafsica dos Costumes (1785).
203
A metfora fraternal, frise-se, do prprio Feuerbach (Kritik,303).
204
Sobre a distino moderna entre direitos e deveres, v. Cap. II, item I.1.
 170

pela inclinao racional para o cumprimento do dever, ento, diz Feuerbach, tambm
racionalmente necessrio que seja criada a condio que pressuposta ao cumprimento
da lei moral: a garantia de autonomia externa. Em outras palavras: se o cumprimento
coagido de um dever moral no vale, porque s a ao livre pode se deixar guiar pela lei
moral, ento preciso que a razo prtica queira, da mesma forma, que essa condio
a liberdade externa seja garantida. A moral o querer racional de um dever; e o
direito, o querer racional dessa liberdade externa que condio do cumprimento do
dever:

A razo deve, portanto, em virtude de sua forma, fornecer algo alm, atravs do que
se torne possvel a harmonizao do dever com o seu verdadeiro realizar. Por isso
ela deve oferecer algo que possibilite ao sujeito o cumprimento da legislao moral
em sua total amplitude. (Kritik, 255).205

Como o direito tem esse papel no mundo prtico, ele deve operar
tambm com um instrumento praticamente efetivo: a sano. A moral, porque exige um
cumprimento totalmente espontneo, no trabalha com sanes, pois elas nos
determinam atravs de estmulos sensveis, o que por si s incompatvel com a
espontaneidade que lhe requerida; mas o direito, que est apenas preocupado com o
respeito externo esfera de liberdade e autonomia dos outros sujeitos, tem essa
possibilidade de coao. A coao est, para Feuerbach, conceitualmente implicada na
ideia de direito. "Eu ter direito a isto ou quilo significa que minha razo faz-me
possvel clamar coativamente esta ou aquela ao" (Kritik, 261).206 o mesmo
argumento de Kant, para quem a coao tambm era inerente ao conceito de direito
(Kant, 1797: 34). Liberdade externa e possibilidade de coao do a substncia do
direito natural em Feuerbach, enquanto o seu principium essendi a capacidade jurdica
da razo prtica, por vezes chamada de "funo jurdica da razo".

205
"Die Vernunft mu daher, vermge ihrer Form, auer den Pflichten, noch etwas setzen, wodurch
Einstimmung des Sollens mit der wirklichen Realisirung desselben mglich wird, d. h. sie mu etwas
setzen, wodurch es dem Subjekt mglich wird, die Verbindlichkeiten und das Sittengesetz in seinem
ganzen Umfange zu erfllen".
206
"Ich habe zu dieser oder jener Handlung ein Recht, heit: meine Vernunft macht es mir mglich, diese
oder jene Handlung mit Zwang zu behaupten".
 171

importante frisar que, se esta postura implicava uma ligao

funcional entre direito e moral, ela demandava, por outro lado, uma independncia
substantiva entre as duas coisas: porque se a razo exige a opo espontnea pela ao
moralmente boa, ento ela pede tambm que a ao imoral esteja disponvel; pois sem
isso, a ao moralmente boa no poderia ser objeto de escolha, em sentido prprio. Esta
ideia de que quem quer os fins quer tambm os meios era tambm parte das teorias de
Kant e Wolff, mas utilizada em outro contexto, como um imperativo (hipottico) de
prudncia, e no como imperativo categrico de fundamentao do direito (Kant, 1785:
39). Para Feuerbach, racional que ns tenhamos direitos externos a aes imorais, pois
s assim garantem-se as condies para o verdadeiro exerccio da moralidade. "A
razo", diz ele, "tem de sujeitar tambm aes imorais a sua sano, na medida em que
o livre cumprimento da lei moral uma condio para o cumprimento dos fins
supremos. Direitos externos so aqueles que tm por objeto aes imorais" (Kritik,
289).207 Ou seja, Feuerbach empregava a teoria kantiana de um jeito que nem o prprio
Kant havia feito. Se do ponto de vista interno a moral exige a moralidade, do ponto de
vista externo o direito nos garante livre acesso imoralidade. O nico limite de
liberdade a aes imorais dado pela lei moral suprema, que probe a
instrumentalizao de outros seres racionais.208 Com isso, preserva-se a unidade da
razo prtica, por um lado, mas separa-se o justo (valorao jurdica) do bom
(valorao moral), por outro. Garantia-se por essa via um objeto exclusivo para a
cincia dos direitos do homem, como Feuerbach diz na frase de fechamento de Kritik:

Nossa teoria d portanto uma cincia do direito natural em toda sua grandeza, e d a
mais satisfatria resposta s grandes perguntas: sobre os direitos externos e internos,
sobre o foro interno e externo, sobre a unificao da justia com o bem, sobre a
resposta juridicamente possvel e moralmente possvel. (Kritik, 307).209
207
"() so mu sie auch unmoralische Handlungen ihrer Sanktion unterwerfen, in wie ferne freie
Befolgung des Sittengesetzes Bedingung der Erreichung des hchsten Zweckes ist. Aeuere rechte sind
solche Rechte, die unmoralische Handlungen zur Materie haben".
208
Ou seja: temos direito a tudo aquilo que no seja tratar a outro ser racional como um meio arbitrrio
para atingirmos nossas finalidades arbitrrias; ou, negativamente: no temos direito a nada daquilo que
implique tratar um ser racional como meio arbitrrio para nossos fins arbitrrios. V. Kritik, 295.
209
"Unsere Theorie setzt daher das Naturrecht in seine Wrde als fr sich bestehende Wissenschaft ein,
und gibt auf die groen Fragen: ber das uere und innere Recht, ber das Forum externum und
internum, ber die Vereinigung der Gerechtigkeit mit der Gte, ber das rechtlichmgliche und
 172

Essa duplicidade de funes da razo prtica, que primeira vista

poderia parecer uma sada terica fcil,210 teve significados tericos e polticos muito
relevantes. Do ponto de vista penal, importante ressaltar que essa doutrina implicava
tanto limites poltico-criminais, quanto deveres repressivos. Os primeiros dizem respeito
s aes imorais: se a alternativa da imoralidade condio da moralidade, ento o
Estado no pode criminalizar condutas simplesmente porque sejam imorais: se o fizer,
levar as pessoas ao cumprimento da ao moral do ponto de vista exclusivamente
externo, no deixando margem para o adimplemento verdadeiramente voluntrio.
Algumas vezes, o Estado apenar tais condutas, evidente, sobretudo quando o dano
acarretado por sua violao for muito grave (como no caso de um homicdio); mas ao
faz-lo, h uma perda significativa implicada para a moralidade, pois elimina-se a
possibilidade do cumprimento dos deveres morais respectivos. O campo poltico (em
lugar do moral) vai se afirmando em sua teoria como o terreno preferencial dos delitos
jurdico-penais, por conseguinte. J os deveres repressivos referem-se obrigatoriedade
de garantir o espao dos direitos externos: o Estado deve proibir todas as aes que
impliquem violao da esfera de liberdade externa das pessoas. E, claro, a afirmao
da possibilidade de termos direitos a aes ilcitas marcava acentuadamente a separao
entre ilcitos jurdicos e morais, coisas que, lembremo-nos, apareciam confusas em
Grolman. Knopf (1936: 30) trata essa separao como uma das pedras angulares da
doutrina penal feuerbachiana.

Essa viso, expressa sobretudo por Cattaneo, encontrou poucos anos

depois um importante contraponto, nascido especialmente da pesquisa de Schubert
(1978). Se o Feuerbach jovem teria separado com clareza o direito da moral, o
Feuerbach maduro teria retrocedido nesse sentido, pois o seu projeto de cdigo penal
bvaro de 1824 que jamais entrou em vigor voltava a penalizar uma srie de
condutas contra os costumes, que haviam sido permitidas no diploma de 1813, tais quais
a bigamia (Cap. VI, arts. 12 e 13), o adultrio (Cap. VI, arts. 14-16) e a sodomia (Cap.
moralischmgliche die befriedigendste Antwort".
210
Segundo Cattaneo (1970), muitos dos contemporneos de Feuerbach criticaram sua teoria das duas
capacidades de uma s razo prtica, acusando-a de excessivamente simplria.
 173

VI, art. 19). Isso interpretado por Schubert como uma reviso da posio
feuerbachiana de que o direito deveria apenas cuidar dos delitos de foro externo: "em
um cdigo que queira ocupar-se apenas de leses a direitos, "crimes de volpia"
(Verbrechen der Wollust) no tm lugar" (1978: 191).211 Cattaneo (1979), em resenha ao
trabalho de Schubert, interpreta essa reviravolta como uma mudana de opinio
provocada pelas dificuldades prticas do direito penal, que Feuerbach teria conhecido
especialmente como juiz; nesse mesmo sentido, Naucke (1975) j havia acusado no
Feuerbach tardio a resignao de um jurista experiente no tocante s reais possibilidades
de implementao prtica de um direito penal conforme razo pura.

Neste ponto, h algumas coisas que precisam ser esclarecidas: (i) a

interpretao do projeto de cdigo bvaro de 1824 muito difcil, pois trata-se de um
trabalho sobre o qual Feuerbach deixou poucos registros. Contrariado por o diploma no
ter vingado, ele inclusive disse que havia destrudo os manuscritos em vida; eles s
tornaram-se publicamente conhecidos no sculo XX e hoje esto confiados biblioteca
da Universidade de Heidelberg, dados que foram pela famlia de Feuerbach a Gustav
Radbruch, ento professor daquela instituio que trabalhava na biografia do jurista
bvaro. tambm importante esclarecer, ademais, que (ii) a mera criminalizao de
condutas "imorais" no implica, por si s, o retrocesso a um direito penal confessional:
falando da doutrina de Mello Freire, Hespanha (1990a; 1990b) aponta, com muito
acerto, que a criminalizao de desvios sexuais pode muito bem dar-se por uma lgica
de preservao da paz pblica, j que tais condutas causavam inegavelmente, naquelas
pocas, desassossego e perturbao social. Assim, a criminalizao do bestialismo,
como feito no projeto de 1824 de Feuerbach, no necessariamente visava
implementao de uma determinada concepo moral a partir do direito penal, podendo
casar-se com a estratgia penal de preveno de leses a bens jurdicos, defendida por
Feuerbach desde a primeira edio do Lehrbuch. Na mudana de posio de Feuerbach
no projeto de 1824, h que se levar em conta, ademais, (iii) o componente poltico
necessariamente envolvido na feitura de um diploma legal. A limitao do conceito de
"crime" promovida pelo cdigo bvaro de 1823 fora muito criticada a seu tempo, como
211
"Die wichtigste Neuerung am sechsten Hauptstck is seine Existenz. Fr "Verbrechen der Wollust"
gibt es im Gesetzbuch, das nur von Rechtsverletzungen handeln will, noch keinen offiziellen Platz".
 174

anota Schubert (1979: 35): o professor de Kiel A. F. J. Thibaut (1802: 35), por exemplo,
teceu fortes crticas ideia feuerbachiana de que crimes so apenas as condutas que
implicam leses a direitos externos. Para quem quer ver seu cdigo aprovado, diminuir
as hostilidades ao texto da lei sem dvida algo importante, e isso deve ter passado pela
cabea de um Feuerbach j amadurecido e experiente. Por fim, (iv) se para uma histria
do pensamento de Feuerbach essa questo importante, ela menos relevante para uma
histria que, como a desta tese, ocupa-se do direito penal que Feuerbach legou para as
geraes posteriores, j que este ltimo indubitavelmente aquele que foi construdo na
primeira fase de sua vida intelectual, e funda-se portanto na postulao de uma
separao forte entre legalidade e moralidade.

Sendo assim, no deixa de ser relevante anotar os impactos

metodolgicos duradouros que derivam da separao entre direito e moral do primeiro
Feuerbach. Como anota Radbruch, a dogmtica penal de Feuerbach tomou, por esse
caminho, contornos de uma doutrina verdadeiramente liberal,212 por ter o propsito
destacado de garantia e preservao da esfera interna de cada cidado, seja contra
interferncias estatais, seja contra interferncias de outros sujeitos racionais. Em termos
metodolgicos, importante tambm notar que essa opo terica capaz de dar
pinceladas privatistas (porque foca-se em interesses individuais mais do que no
interesse pblico) a um saber que tem por objeto uma matria essencialmente pblica,
gerando-se assim uma rea do direito hbrida, com nuances de direito pblico e privado.
Isso produto de uma certa opo terica na formulao do objeto da disciplina, que
compreende tanto a proteo da esfera ntima dos cidados (autonomia), quanto a
garantia de interesses coletivos (paz pblica) por meio do exerccio exclusivo da
violncia penal a liberdade individual do liberalismo iluminista e a tarefa repressiva
do rei absolutista, portanto.

212
O liberalismo do primeiro Feuerbach no isento de polmicas, entretanto. Importantes intrpretes de
sua obra (Schubert, 1824) apontam que a efetividade de seu direito penal de coao psicolgica dependia
de penas draconianas e aterrorizantes; entretanto, se isso filosoficamente verdade, do ponto de vista
histrico, no menos verdade que ele canonizou-se como o grande liberal da dogmtica penal
iluminista.
 175

IV. A NECESSIDADE DO ESTADO E A IMPORTNCIA DAS INSTITUIES

A posio de Feuerbach no tocante aos temas-chave da teoria poltica

de seu tempo tambm importante para mostrar o carter historicamente contingente do
tipo de dogmtica penal que ele ajudou a construir: muitos dos elementos de sua teoria
penal ficam melhor explicados, do ponto de vista histrico, se se tm em mente certos
pontos de partida que derivam de sua filosofia poltica. Tome-se como exemplo sua
teoria da pena como coao psicolgica, que at hoje o celebriza: a primeira e mais
detalhada explicao de seus fundamentos vem na obra feuerbachiana especificamente
dedicada ao direito de resistncia dos sditos em face do soberano, o Anti-Hobbes.213

Anti-Hobbes foi publicado em 1797, portanto apenas um ano depois

de Kritik des natrlichen Rechts; de forma que, evidentemente, a pauta de preocupaes
tericas e prticas de Feuerbach no foi to modificada entre uma obra e outra. Pode-se
mesmo dizer, como faz Cattaneo,214 que o Anti-Hobbes um segundo passo na mesma
direo que Feuerbach j havia caminhado com seu primeiro livro: enquanto o primeiro
ocupava-se, com vistas a sua concepo de moralidade, da deduo do direito natural
em uma perspectiva individualista e idealista, o segundo cuidava do homem inserido em
uma comunidade civil, com a mesma metodologia e o mesmo norte moral de Kritik.
Nesse campo, Feuerbach tratou de dois temas que se mostraram essenciais para o
especfico caminho que tomou sua teoria penal dali em diante. Em primeiro lugar, os
conceitos de pena estatal e os limites poltico-morais da pena; e, ainda, a importncia
das instituies estatais para a construo de uma ordem social racionalmente aceitvel,
tema que tinha em seu corao a questo da legalidade, que desde ento tem se
mostrado to importante para a dogmtica penal.

Feuerbach escreveu em meio a um conjunto de acontecimentos

importantes de seu tempo. Internamente, travava-se nos estados alemes uma disputa

213
1797. Anti-Hobbes oder ber die Grenzen der hchsten Gewalt und das Zwangsrecht der Brger gegen
den Oberherrn. Gieen: Mllerschen Buchhandlung. Doravante, simplesmente AH.
214
"Se la Kritik conteneva una deduzione razionalistica del concetto di diritto naturale, svolta in una
prospettiva aprioristica, con lattenzione rivolta essenzialmente alluomo singolo, lAnti-Hobbes
rappresenta il passagio alla considerazione dei problemi relativi al fondamento e alle condizioni della
possibilit di esistenza dello Stato" (Cattaneo, 1970: 181).
 176

com vistas implementao de uma ordem poltica ps-feudal. A Alemanha foi, como
se sabe, uma nao em que esse obstculo s veio a ser superado muito tardiamente.
Talvez o exemplo mais evidente disso esteja no movimento de codificao: enquanto no
Brasil a Constituio de 1824 afirmava a unidade nacional e impunha os cdigos, 215 eles
tiveram uma difcil penetrao na vida poltica alem: em 1814, Savigny publicava seu
Da Vocao de Nosso Sculo para a Legislao e a Jurisprudncia, condenando os
cdigos impostos pelo legislativo nacional e defendendo a utilizao de um direito
romano modernizado como base da cultura jurdica alem. Dessa forma, temas ligados
consolidao poltica do liberalismo permaneceram na pauta dos intelectuais
germnicos desde o sculo XVIII, e Feuerbach ele prprio um exemplo da perenidade
desses tpicos. Para a teoria penal, esses debates tangenciam um conjunto relevante de
instituies como as teorias dos fins da sano criminal, a doutrina da dosimetria pena
ou a regra da legalidade penal.

Para alm das fronteiras dos estados alemes, a Revoluo Francesa e

seus desdobramentos tiveram tambm grande impacto sobre Feuerbach, que foi
profundamente marcado pelos grandes temas da filosofia poltica iluminista:
jusnaturalismo racionalista, contratualismo, individualismo etc. Feuerbach foi um
grande adversrio da monarquia nobilitria. Mas, como contemporneo do terror ps-
revolucionrio, condenava com a mesma veemncia os excessos democrticos e
desqualificava os jacobinos como "utpicos da liberdade" a expresso consta de sua
dissertao de doutorado (1795: 48). Ao meio termo, posicionava-se a favor de uma
monarquia constitucional, o que, segundo Hartmann, 216 situava-o na tpica posio da
emergente burguesia alem de fins do sculo XVIII: favorvel a reformas, mas contrrio
a qualquer tipo de reviravolta mais radical. Essa moderao era de fato propagada por

215
"Organizarse-ha quanto antes um Codigo Civil, e Criminal, fundado nas solidas bases da Justia, e
Equidade". (Constituio de 1824, art. 179, inc. XVIII).
216
"Migung und Ordnung, Gesetzlichkeit und gesetzmige Freiheit, diesen Schlachtruf der deutschen
Burgeoisie, der fr sie typisch ist und sie auf dem Wege des Verrats der Revolution und zur
Verschwgerung und zur Teilung der macht mit dem deutschen feudalen Junkertum begleitete, erhebt
Feuerbach frhzeitig" (Hartmann, 1961: 37). Segundo Naucke (1975: 875-6), Hartmann corresponde
melhor viso do que era a leitura da Alemanha Oriental sobre Feuerbach, servindo de bom balano para
as leituras predominantemente ocidentais que dele so feitas.
 177

Feuerbach: "em nosso tempo, o homem liberal que no seja jacobino tem de ser um
regalista convicto", dizia ele (apud Naucke, 1975: 877).217

Anti-Hobbes uma obra que tem como principal objeto o direito de

resistncia dos sditos contra o soberano, formulado por Feuerbach nos seguintes
termos: " verdadeiramente exigida por justia uma incondicional obedincia dos
sditos e um ilimitado e supremo poder de coao do soberano?"(AH, 7.).218

A finalidade do Estado apresentada nesta segunda obra uma

decorrncia direta dos conceitos de liberdade oferecidos em Kritik (Hartmann, 1961:
31). Liberdade moral, lembremos, referia-se ausncia de coao interna; enquanto
liberdade jurdica, apenas ausncia de uma coao externa.219 Assim sendo, a
primordial funo de um Estado seria garantir essas condies, j que o fim ltimo da
humanidade a moralidade220 e todos os outros fins o do Estado inclusive
subordinam-se a ele. O Estado seria a soluo ao desafio que a razo pura prtica
colocou perante os homens para dar cumprimento a seu dever supremo: "encontrar uma
condio em que a liberdade dos homens esteja segura. Ou, em outras palavras: uma
condio de segurana, em que o homem seja livre, como deve ele ser de acordo com
sua natureza racional" (AH, 19-20).221 Por isso, diz Zaffaroni que Feuerbach foi um
adversrio da viso rousseauniana do estado de natureza buclico: "a razo quer a
liberdade, e no natureza" (in Feuerbach, 1989: 19).

217
"In unseren Zeiten mu der liberale Mann, der nicht Jakobiner ist, ein entschiedener Royalist sein".
218
"Sollte unbedingter Gehorsam der Unterthanen und eine unbegrenzte ber allen Zwang erhabene
Gewalt des regenten von der Gerechtigkeit wirklich geboten seyn?"
219
"Die juridische Funktion [der Vernunft] mu daher, als Grund des Rechts, ebenfalls noch mehrere
Merkmale in ihrem Wesen enthalten. Die juridische Freiheit ist eben so, wie die moralische, eine bloe
Negation, nur mit dem Unterschiede, dass sie dort in Verneinung einer bestimmten Nthigung, hier in der
Verneinung eine Nthigung berhaupt besteht" (Kritik, 249).
220
Na mesma linha da j mencionada passagem de Kritik (276), um dos pargrafos de abertura de Anti-
Hobbes refora a posio de Feuerbach nesse sentido: "Die Behauptung der Freiheit ist des Menschen
Pflicht. Denn diese Freiheit ist die formale Bedingung aller besonderen Rechte des Menschen und ihre
Ausbung, (die nur in concreten Handlungen und Rechten mglich ist) die Bedingung zur Moralitt und
zur mglichen Erreichung des hchsten Zwecks" (AH, 14).
221
"einen Stand aufzufinden, in welchem die Freiheit des Menschen gesichert ist, oder mit andern
Worten: einen Stand der Sicherheit, in welchem der Mensch so frei ist, als er es seiner vernnftigen Natur
gem, seyn soll".
 178

Ao mesmo tempo, essa concepo do Estado como um garantidor de

liberdades situa Feuerbach, segundo Naucke (1962), mais prximo dos iluministas do
que de Kant. O filsofo de Knigsberg, de fato, concebia o Estado mais como um
garantidor de direitos privados, como j comentado. Tambm Zaffaroni diz que a viso
de Feuerbach do Estado como um garante faz dele mais iluminista e menos kantiano (in
Feuerbach, 1989: 19). Cattaneo, no mesmo sentido, diz que

os iluministas sustentavam a exigncia do Estado, pois colocavam-no um certo

escopo (a defesa da humanidade), e constatavam que tal escopo poderia ser atingido
apenas em um Estado: esse exatamente o procedimento seguido por Feuerbach,
que se avizinha dos iluministas ainda pelo fato de manter a possibilidade do
aperfeioamento moral do homem apenas atravs do Estado. (Cattaneo, 1970:
238).222

A criao do Estado deu-se, na teoria de Feuerbach, por meio da

celebrao de trs pactos diferentes. Trata-se de um contratualismo escalonado, por
assim dizer, que exposto em detalhes na Investigao Filosfico-Jurdica sobre o
Crime de Alta Traio (1798a).223 Primeiramente, haveria um pacto de unio social
(Gesellschaftsvertrag, ou pactum unionis): aquele pelo qual os homens abandonam o
estado de natureza e unem-se com vistas formao da sociedade civil. neste contrato
que est estipulado que o fim da sociedade civil garantir a liberdade dos cidados,
bem como que no ato de sua fundao d-se a unio das foras de todos em favor da
vontade geral (Untersuchung, 44). Em seguida, viria o pacto de sujeio
(Unterwerfungsvertrag), que determina quem ser o soberano (Untersuchung, 50). Ao
fim de tudo estaria o pacto de constituio (Verfassungsvertrag), que expressa as
escolhas polticas do Estado: de que maneira organizar-se- o poder poltico, quais os
seus limites e qual a forma como ele deve ser exercido (Untersuchung, 57).

222
"Gli illuministi sostenevano lesigenza dello Stato, poich si ponevano un certo scopo (la difesa
dellumanit), e pois constatavano che tale scopo poteva venire raggiunto soltanto in una compagine
statale: questo esattamente il procedimento seguito da Feuerbach, il quale si avvicina agli illuministi
anche per il fatto di ritenere possibile il perfezionamento morale degli uomini soltanto attraverso lo
Stato".
223
1798. Philosophisch-juridische Untersuchung ber das Verbrechen des Hochverraths. Erfurt:
Henningschen Buchhandlung. Doravante, apenas Untersuchung.
 179

Na parte em que Feuerbach fala do pacto de constituio, h um

trecho de marcante importncia. A passagem, em sua literalidade, a seguinte:

Volto-me agora ao ltimo pacto fundamental da unio civil, que o pacto de

constituio; que determina os limites arbitrrios (willkhrlichen Grenzen) do poder
soberano, bem como a forma pela qual sua vontade (Willen) deve ser exercida
(Untersuchung, 57).224

Vale notar que, ao falar dos limites do poder soberano, Feuerbach usa
o adjetivo "arbitrrio", derivado de "arbitrariedade" ou "arbtrio" (Willkr, na grafia
atual); e para falar do exerccio da vontade do soberano, escolhe o substantivo Willen.
As escolhas no so acidentais. Willkr e Willen tm significados distintos e
importantes na filosofia moral kantiana, de que Feuerbach era um leitor muito atento.
Segundo Walker,

ambos os termos podem ser traduzidos por "vontade", mas um livre arbtrio
(Willkr) uma vontade no sentido vulgar do termo, capaz de escolha entre as
exigncias da moralidade e as exigncias de nossos motivos e desejos no-morais
("patolgicos"). (...) Wille (vontade), entretanto, a vontade considerada como
puramente racional, e um livre Wille (vontade) uma vontade autnoma (Walker,
1999: 44).

Ou seja, Feuerbach estava dizendo que os celebrantes do pacto

constitucional tm liberdade de vontade, em sentido forte (Willkr), para escolher os
limites os contornos, o desenho institucional das formas polticas do Estado que
fundam; mas que, seja qual for a forma poltica escolhida, o Estado dever ser sempre
conduzido de acordo com o objetivo que a razo pura prtica impe ao soberano, que
tem de racionalmente querer (willen), como manda a razo pura, a finalidade do Estado,
que a preservao da liberdade de todos.225 Por essa razo, ele comeou Anti-Hobbes

224
"Ich wende mich nun zu den letzten Grundvertrag des brgerlichen Vereins. Und dieser ist der
Verfassungsvertrag, welcher die willkrlichen Grenzen der hchsten Gewalt und die Art, wie sie ihren
Willen uern soll, bestimmt".
225
Dessa forma, a arbitrariedade na escolha das formas polticas do Estado no seria absolutamente
ilimitada: no se poderia querer uma forma de Estado que impossibilitasse a realizao dos prprios fins
 180

deixando clara a natureza a-histrica de sua investigao, como fizera Kant no prlogo
da Metafsica dos Costumes: a razo histrica do surgimento de diferentes Estados e
formas de governo era sempre varivel, disse ele; mas isso no importava, pois os
fundamentos primeiros do Estado e sua importncia para a vida social no vinham da
histria, mas sim da razo pura.226 Nesse mesmo sentido, a vontade geral de que fala
Feuerbach sempre Willen, e nunca Willkr: ou seja, uma vontade racionalmente
conduzida no sentido daquilo que todos reconhecem ser o objetivo dos homens.

Essa viso do Estado ter relevantes impactos em sua teoria jurdico-

penal. Em primeiro lugar, o Estado ter o dever racional de se auto preservar, pois ele
um meio necessrio para a realizao do fim supremo da humanidade. Logo, as
condutas que visem aniquilao ou diminuio do Estado devero ser duramente
apenadas, porque precisam ser reprimidas a todo custo. Ou seja: tornam-se matria
penal por excelncia, e sujeitam-se s penas mais graves. Em segundo lugar, o Estado
ter o dever racional de usar os instrumentos que estejam sua disposio e sejam
apropriados ao cumprimento de seu fim sendo um deles, claro, a fora fsica
(sano, pena). Em terceiro lugar, qualquer pessoa que interfira com a execuo dessa
tarefa estatal estar interferindo, indiretamente, na realizao dos fins supremos da
humanidade, e torna-se dela um opositor poltico; pois o Willen do soberano e o Willen
da comunidade e de cada um de seus membros, como produtos da mesma faculdade de
razo pura, no podem seno estar de acordo. Alm disso, o direito penal ser, para
Feuerbach, um fenmeno estatal: ainda que haja direitos naturais, e que haja um direito
natural de se defender (tratado sobretudo em Kritik), o direito penal em sentido estrito

do Estado, pois isso implicaria, ao mesmo tempo, quer-los e no quer-los (por agir de forma a anul-
los), o que seria uma contradio inaceitvel para a razo pura prtica. Eis a a importncia de se manter a
unidade da razo pura prtica, com ele fizera em Kritik: Feuerbach era capaz de manter a postulao de
que as formas do Estado poderiam ser livremente (Willkr), mas ao mesmo tempo condenar certos
arranjos institucionais que, como o jacobinismo, eram a seu ver incompatveis com os fins do Estado e,
por conseguinte, com o dever supremo dos homens em matria prtica.
226
"Wir mssen also bis zum Begriff des Staats, einer Entstehung und seinem Zwecke zurckgehen. Bei
diesem Geschfte, drfen wir aber weder die Geschichte, noch die Erfahrung um Rath befragen, so gute
Dienste sie uns auch sonst in anderen Wissenschaften, oder in den angewandten Theilen unserer
Wissenschaft leisten knnen. Denn wir fragen nach Begriffen, nach denen wir die Erfahrung selbst
beurtheilen und meistern wollen: wir fragen nicht: welches der Zweck der Staaten in der Erfahrung ist?
sondern, welches der Zweck derselben, bei allem nur mglichen Widerspruche der Erfahrung, seyn
soll?".
 181

s se d em mbito estatal: tanto assim que ele um direito do Estado, e no dos

cidados (Lehrbuch, 1; 22)

Somado isso com a sua doutrina da separao entre direito e moral,

estavam postos os alicerces tericos para a construo de uma dogmtica penal de corte
liberal, como a que ainda hoje temos. O que comea a ser ver aqui, portanto, a
inflexo poltica que transformou o "direito penal" no s no direito da fora do
soberano (como j era ao menos desde o sculo XVI), mas ao mesmo tempo no direito
de proteo de individualidades: racional no s querer o Estado e seu aparato
punitivo, como tambm a preservao das liberdades de todos os seus sditos. Para a
separao entre direito penal e processo penal, isso de extrema importncia: pois
enquanto o processo era e continuou sendo visto com o conjunto de regras voltadas
efetivao da prerrogativa punitiva do Estado227 a parte prtica do direito criminal,
como visto em Klein e Stbel , o direito penal de Feuerbach poder, por esta via
terica, ganhar aqui, ao menos em parte, uma funo distinta, que logo se revelar
oposta: assegurar as liberdades dos sditos perante o direito estatal de punir.

V. A CONSTRUO DE UM NOVO OBJETO TERICO

O primeiro elemento de nosso direito penal refere-se, por bvio, sua

existncia autnoma enquanto rea do direito. Nesse sentido, a primeira parte do
captulo mostrou que em diversos autores alemes contemporneos de Feuerbach, j
havia sido posta com clareza a distino entre o direito penal e o restante do "direito
civil";228 mas que, por outro lado, ainda havia em fins do sculo XVIII uma relativa
indiferenciao entre direito penal substantivo e direito penal processual, e tambm
pouca especificidade desse amplo direito criminal dentro do direito pblico, j que as
"penas" eram majoritariamente vistas como a punio soberana aos ilcitos pblicos.

227
A despeito de o processo ter passado tambm por uma ampla reforma de cunho iluminista a partir do
sculo XVIII, como mostra exemplarmente a progressiva abolio da tortura processual dos
ordenamentos europeus.
228
No cenrio europeu, porm, isto no era consensual, como ser mostrado no captulo seguinte.
 182

Digo que essa indiferenciao relativa porque, relembremo-nos,

esses autores distinguiam entre uma parte terica do direito penal (direito substantivo) e
uma parte prtica do direito penal (direito processual); mas insisto que essa forma de
enxergar direito e processo penal reflete uma relativa indiferena entre das duas, j que,
postas as coisas dessa maneira, direito penal e processo penal so representados como
dois ofcios distintos dentro de um mesmo saber, porque fundam-se em princpios
comuns e, por conseguinte, acomodam-se dentro de um mesmo objeto terico. Mas,
bem sabemos, no essa a nossa forma de enxergar a relao entre direito e processo
penal: ainda que haja uma ligao funcional evidente entre as duas reas, direito penal e
processo penal so, para ns, duas disciplinas autnomas tanto assim que o nosso
processo penal tem uma parte terica prpria,229 coisa no poderia existir quando ele era
visto como a mera parte burocrtica de uma cincia penal compreensiva.

O primeiro passo dado por Feuerbach em seu Lehrbuch no deixar

dvidas de que o direito criminal um objeto terico totalmente independente,
destacado tanto do direito civil quanto do restante do direito pblico:

O direito criminal (cincia do direito penal, direito punitivo) a cincia dos direitos
que, fundados em leis penais, tem o Estado contra os sditos, como transgressores
dessas leis. Ele por isso uma parte do direito pblico, distinguindo-se dos direitos
civis, que instruem as pessoas privadas, e tambm dos direitos do Estado, como uma
parte coordenada do direito pblico, que compreendem os fundamentos da
constituio do Estado. (Lehrbuch, 1)230

229
Estou longe de pretender inserir-me no debate quanto existncia ou no de uma teoria geral exclusiva
do processo penal. Entre ns, Dinamarco, Cintra e Grinover (Teoria Geral do Processo, Malheiros,
diversas edies) postulam a existncia de uma teoria geral do direito processual como um todo, comum
aos direitos processual civil e penal. Tucci e Pitombo (2002. Teoria do Direito Processual Penal:
jurisdio, ao e processo penal, RT), ao contrrio, sustentam a independncia conceitual entre direito
processual civil e direito processual penal. Esta diferena irrelevante para o meu argumento, pois
interessa-me apenas o fato de que ambas as correntes enxergam o direito penal como algo distinto do
direito processual penal, pouco importando se equiparam ou diferenciam os fundamentos tericos do
processo civil e penal.
230
"Das Criminalrecht (Strafrechtswissenschaft, peinliches Recht) ist die Wissenschaft der Rechte des
Staats, welche durch Strafgesetze gegen Unterthanen, als bertreber derselben, begrndet sind. Es ist
daher ein Theil des ffentlichen rechts und unterscheidet sich von dem Civilrechte, in so ferne dieses
Rechte der Privatperson lehrt, und von dem Staatsrechte, als einem ihm coordinierten Theile des
ffentlichen Rechts, in so ferne dieses die durch die Verfassung des Staats begrndeten Rechte darstellt".
 183

Como j foi comentado no captulo anterior, classificar o direito penal

na bipartio entre pblico e privado no era tarefa simples. Para faz-lo, seria muito
til uma especificao substantiva do direito penal como um ramo do direito sui
generis. O direito penal, que j vinha se destacando institucionalmente dos demais pela
existncia dos recentes cdigos inteiramente dedicados matria punitiva, passou a
destacar-se em Feuerbach tambm por seus fundamentos materiais.

Ainda que no haja indicao nas fontes de que esse tenha sido o
propsito de Feuerbach ao construir um objeto terico to restrito para o direito penal, o
fato que o objeto por ele construdo no tinha dificuldades para ser classificado dentro
do direito pblico. Pois o direito civil, como Feuerbach diz, seria inteiramente ocupado
das relaes de pessoas privadas umas com as outras; e o restante do direito pblico,
visto como a regulao dos fundamentos e exerccio do poder estatal, seria inteiramente
ocupado dos assuntos do Estado. A definio das formas institucionais de uma Estado
era para Feuerbach, lembremo-nos, um exerccio arbitrrio (Willkr) das prerrogativas
polticas do soberano, que requeria saber altamente especializado e no dizia respeito
aos indivduos a no ser quanto a seus princpios elementares. 231 O que, por corolrio,
indica que o direito penal nem podia ser visto como totalmente ocupado de assuntos
privados, por no ser parte do direito civil; e nem como indistintamente misturado ao
direito pblico, porque, segundo ele comentava em passagens do Lehrbuch, o direito
penal distinguia-se de outras normas publicsticas. Ou seja, sobrava-lhe apenas a
posio de fazer parte do direito pblico, mas como um objeto terico distinto das
demais reas do direito pblico. De mais a mais, ao restringir o objeto do direito penal
definio de crimes e penas, Feuerbach conseguia transform-lo em um direito do
Estado contra os sditos infratores das leis (Lehrbuch, 1), eliminando elementos
facultativos tpicos de direito privado que poca pertenciam tambm ao processo
criminal, onde a iniciativa para a persecuo de muitos crimes ficava tambm a cargo

231
Feuerbach diz, no Anti-Hobbes, que as pessoas no tm legitimidade ou capacidade tcnica para julgar
os meios e fins eleitos pelo governante: "Die Staatskunst ist eine gar groe, schwer zu erlernende und
schwer auszubende Kunst. Sie setzt die entschiedensten Talente, verbunden mit den tiefsten und
weitumfassendsten Kentnisse voraus". (AH, 61). "() und es wird, hoffe ich, keines Beweises bedrfen,
da es dem Volke unmglich sey, ber das Vernnftige einer Regierung berall etwas vernnftiges zu
bestimmen, und auf die erkannte Zwecklosigkeit oder Zweckdrigkeit ein Zwangsrecht, oder rechtmigen
Ungehorsam zu grnden". (AH, 63).
 184

do ofendido.232 Essa separao absoluta entre o direito material e processual penal

aparece taxativamente em Feuerbach, que a postula em poucas palavras:

A doutrina sobre o meio pelo qual o direito efetiva os direitos que lhe conferem as
leis penais (processo criminal) , na verdade, parte do direito processual em geral, e
permanece vinculado ao direito criminal apenas para a convenincia do ensino
acadmico. (Lehrbuch, 4).233

Assim, o direito penal renunciava qualquer preocupao prtica

quanto s formas de fazer processar os infratores das leis criminais ou execuo de
suas penas. Essas tarefas pertencem ao processo penal e ao direito de execuo penal,234
respectivamente. A separao entre direito material penal e direito processual penal em
Feuerbach to profunda que este ltimo sequer representado como um dos "saberes
auxiliares" do direito penal e, frise-se, o rol de cincias auxiliares extenso o
suficiente a ponto de incluir o estudo de lnguas clssicas (Lehrbuch, 6). O problema do
direito penal , para Feuerbach, analisar a legislao criminal aquela d ao Estado o
direito de aplicar penas , de acordo com princpios filosficos racionalmente evidentes:

A cincia do direito punitivo positivo composta por: 1) os princpios sobre a

punio das aes antijurdicas em geral parte filosfica (geral), e a partir da 2) os
direitos particulares do Estado que visam punio das categorias especiais de aes

jurdicas individuais parte positiva (especial). (Lehrbuch, 4).235, 236

232
Era justamente o processo criminal e seus elementos privados que dificultavam, como visto nos
comentrios do Conselheiro Ribas, a classificao do direito criminal como inteiramente pertencente ao
direito pblico.
233
"Die Lehre von der Art, wie der Staat gesetzmig seine Rechte aus Strafgesetzen geltend macht
(Criminalprocess) ist eigentlich Theil des Prozessrechts berhaupt und wird mit dem Criminalrechte
selbst nur aus Bedrfnissen des akademischen Unterrichts verbunden".
234
Sobre a despreocupao de Feuerbach com a execuo penal, v. Cattaneo, 1979: 428-9; Schubert,
1978: 72-3. Tambm por razes filosficas Feuerbach evitava a execuo da pena, pois ela implicava a
instrumentalizao do criminoso e, por conseguinte, a violao de sua dignidade, em termos kantianos
(Cattaneo, 1984: 186).
235
"Die Wissenschaft des positiven peinlichen Rechts geht 1) aus von den allgemeinen Grundstzen ber
Bestrafung rechtswidriger Handlungen berhaupt, - philosophischer (allgemeiner) Theil, und stellt
alsdann 2) die besonderen Rechte des Staats in Hinsicht auf Bestrafung einzelner Arte rechtswidriger
Handlungen dar positiver (besonderer) Theil."
 185

Algumas coisas importantes podem ser extradas da ltima citao do

Lehrbuch. A primeira delas registrar que esse objeto bastante restrito que Feuerbach
elegeu para a sua cincia penal foi por ele subdivido em parte geral e parte especial,
como ainda o hoje, e como j faziam tambm outras obras e cdigos de seu tempo.
Nesse aspecto, portanto, nenhuma novidade. Essa forma de diviso tinha estreita relao
com o papel organizador que o jusracionalismo anterior e contemporneo a Feuerbach
atribua cincia do direito, e principalmente com os critrios de organizao impostos
pelo modelo geometrizante da racionalidade jurdica moderna, como j foi dito.
Organizar significava, primeiramente, por ordem quilo que parecia bagunado numa
poca em que o velho direito romano lutava para sobreviver, e normas jurdicas diversas
pululavam de fontes variadas, de forma nem sempre harmnica. No por acaso, muitos
dos livros de direito penal de fins do sculo XVIII dedicavam algum importante espao
ao problema das fontes do direito penal, algo que hoje para ns parece um apndice
desimportante dos livros didticos da disciplina: postulavam o que era vlido como lei
criminal, o que no o era, e como as diferentes fontes do direito relacionavam-se umas
com as outras. Se a cincia do direito penal definia seu objeto, como dizia Feuerbach, a
partir das leis penais, ento determinar quais eram as leis vlidas era de fundamental
importncia no s do ponto de vista prtico-jurisdicional, mas tambm terico, pois
por esse caminho fixava-se mbito de extenso da disciplina. Por isso, j no quinto
pargrafo do Lehrbuch l-se o seguinte:

As fontes do direito criminal comum alemo so: I) a filosofia do direito penal, na

medida em que sua aplicao no seja limitada por leis penais positivas; II) as leis
penais positivas do antigo Imprio, entre as quais as leis estrangeiras recebidas na
Alemanha, especialmente as de direito romano e as de direito cannico, e as leis
nacional, tanto a Ordenao Judicial Penal de Carlos V, de 1532, quanto as demais

leis imperiais (Lehrbuch, 5).237

236
Essa representao do objeto da cincia penal como totalmente dependente das leis penais, juntamente
com a postula antropolgica e poltica de Feuerbach, daro legalidade um papel central em sua teoria
papel esse que guardamos at hoje.
237
"Die Quellen des gemeinen deutschen Criminalrechts sind: I) die Philosophie des Strafrechts, so weit
diese in ihrer Anwendung nicht durch positiv gesetzliche Bestimmungen beschrnkt wird; II) die
positiven Strafgesetze des ehemaligen deutschen Reichs; wohin gehren fremde in Deutschland
ausgenommene Gesetze, nmlich des Rmischen und des Canonischen Rechts; einheimische, und zwar
die peinliche Gerichtsordnung Carls V. v. J. 1532, nebst anderen Rechtsgesetzen".
 186

Somado tudo isso, deve-se notar que estava dado o primeiro passo
para a construo de um novo objeto terico, que consistia em: (i) definir um objeto
prprio, o direito penal, distinto dos demais direitos pblicos e privados, o processo
penal inclusive; (ii) determinar o seu contedo, dado pelas leis penais vlidas; e (iii)
mold-lo de acordo com a "filosofia do direito penal", que lhe dar a "cara de cdigo"
com que hoje estamos acostumados: aqui, ver-se- como a parte geral do direito penal
contemporneo ganhou o contedo que at hoje guarda uma teoria do delito e uma
teoria da pena.

A parte geral, como ponto de partida filosoficamente fundado, no

comeava nas leis positivas. Ao contrrio, a filosofia impunha uma certa metodologia
de trabalho ao estudo das leis penais. Ela tampouco era positivamente fundamentada em
qualquer outro dado da experincia. Com efeito, na primeira nota de rodap de sua parte
geral propriamente dita, Feuerbach dir, seguindo com o mesmo idealismo de Anti-
Hobbes, que a histria no proporciona nenhum fundamento seguro para a cincia do
direito penal.238 Ao invs disso, ela era filosoficamente desenrolada a partir de pontos de
partida anteriores, porque mais gerais e evidentes, que indicavam o marco inicial da
construo dogmtica do direito penal. A partir daqui, deixava-se a apresentao do
objeto e dos materiais de trabalho e entrava-se na dogmtica penal, em sentido estrito.
Ou, falando nos termos ainda hoje postos por muitos cursos e manuais de direito penal:
saa-se dos prolegmenos para entrar na parte geral dos delitos criminais.239

Por tudo isso, a primeira coisa apresentada na parte geral do direito

penal (Lehrbuch, 8-18) so os "princpios primeiros do direito criminal" (obersten
Grundstze des Criminalrechts). So eles que fazem a ponte ente a parte puramente
ideal da disciplina os seus princpios primeiros e a parte geral das leis penais.

238
"So vielfach lehrreich eine geschichtliche Entwicklung des Strafrechts ist; so fhrt sie doch auf keine
Weise zu einer sicher Grundlage fr dem Leben dienende Wissenschaft oder fr Gesetzgebung".
239
Assim apresentam-se as Instituies de Direito Penal de Basileu Garcia (1956), por exemplo; ou, mais
atualmente, a obra homnima de Miguel Reale Jr. (2002).
 187

O primeiro desses princpios era dado por sua filosofia do Estado,

anteriormente apresentada a pblico no Anti-Hobbes. Feuerbach toma como um ponto
de partida evidente que o Estado necessrio como garante das liberdades (elemento do
novo liberalismo), e que s atravs do uso da fora ele poder cumprir o seu papel de
pacificao social (elemento prevalecente da filosofia poltica do Antigo Regime). 240 A
citao longa, mas muito importante para ser omitida:

A unio da vontade e da fora dos indivduos proporciona o fundamento da

sociedade civil para a garantir liberdade recproca a todos. Um estado uma
sociedade civil organizada constitucionalmente mediante a submisso a uma
vontade comum, sendo seu principal objetivo a criao da condio jurdica, ou seja,
a existncia conjunta dos homens conforme as leis do direito (Lehrbuch, 8). 241

Qualquer leso jurdica contraria o objetivo do Estado, ou seja, que no estado no

tenha lugar nenhuma leso jurdica. Por isso, o Estado tem o direito e o dever de
desenvolver instituies que impeam tais leses (Lehrbuch, 9).242

As instituies requeridas pelo Estado devem ser instituies coativas, sobretudo

fundadas na coero fsica do Estado, que anula as leses jurdicas atravs de uma
de duas formas: 1) Preventivamente, quando impede uma leso ainda no
consumadas; (...) 2) Posteriormente leso, obrigando o ofensor reparao ou
reposio (Lehrbuch, 10).243

Mas a coero fsica insuficiente para evitar as leses jurdicas, j que a coero
prvia s possvel diante da existncia de fatos reais que permitam antecipar a

240
A presena desses dois elementos uma constante em diversos momentos da obra de Feuerbach, o que
mostra como ele surge em um momento de transio entre o velho mundo da ordem poltica absolutista e
o novo mundo da poltica liberal.
241
"Die Vereinigung des Willens und der Krfte Einzelner zur Garantie der wechselseitigen Freiheit
Aller, begrndet die brgerliche Gesellschaft. Eine durch Unterwerfung unter einen gemeinschaftlichen
Willen und durch Verfassung organisierte brgerliche Gesellschaft, ist ein Staat. Sein Zweck ist die
Errichtung des rechtlichen Zustandes, d. h. das Zusammenbestehen der Menschen nach dem Gesetze des
Rechts".
242
"Rechtsverletzungen jeder Art wiedersprechen dem Staatszwecke, mithin ist es schlechthin
nothwendig, da im Staate gar keine Rechtsverletzung geschehen. Der Staat ist also berechtigt und
verbunden, Anstalten zu treffen, wodurch Rechtsverletzungen berhaupt unmglich gemacht werden".
243
"Die geforderten Anstalten des Staats mssen nothwendig Zwangsanstalten seyn. Dahin gehrt
zunchst der physische Zwang des Staats, der auf doppelte Art Rechtsverletzungen aufhebt, 1)
zuvorkommend, indem er eine noch nicht vollendete Beleidigung verhindert, (); 2) der Beleidigung
nach folgend, indem er Rckerstattung oder Ersatz von dem Beleidiger erzwingt".
 188

ocorrncia da leso. (...) A coero posterior, por sua vez, s possvel aps
ocorrida a leso jurdica, e tem como objeto a obteno de um bem como reparao.
Por isso, a coero fsica insuficiente para: 1) a proteo de direitos irreparveis
(...) 2) a proteo de direitos reparveis, mas que se tornam irreparveis com
frequncia (Lehrbuch, 11).244

Dado que, por sua filosofia moral, o fim supremo do homem a

moralidade, e que esse fim pressupe algumas condies necessrias, garantir essas
condies fundamental, sobretudo em relao quelas que sejam insubstituveis
como a existncia do Estado e a vida humana, por exemplo. Assim, ainda que a prpria
moralidade exija o respeito ao Estado e vida alheia, ela no suficiente para proteg-
las, dado o fato de serem irreparveis na hiptese de uma leso. Por isso, a proteo das
condies fundamentais da moralidade d-se, adicionalmente, pela vida da legalidade e,
necessariamente, pela imposio de uma pena estatal.

Est aqui um primeiro passo para a estipulao de um critrio

substantivo de especificao dos ilcitos penais, que j aparecia nos contemporneos de
Feuerbach, e que at hoje sustentamos: o direito penal cuida de nossos bens jurdicos
mais importantes, protegendo-os por meio das sanes criminais.

O segundo princpio decorria da incapacidade de o Estado dar conta

de seu papel valendo-se apenas da coao fsica. Ora, se o Estado no consegue impedir
fisicamente o cometimento de crimes a contento (Lehrbuch, 12), ento preciso que ele
o faa psicologicamente. Para isso, Feuerbach recorria a uma imagem antropolgica
muito corrente na filosofia moral de seu tempo, citada no captulo anterior: aquela
segundo a qual os homens podem ser guiados por seus estmulos sensoriais:245

244
"Physischer Zwang reicht aber nicht hin zu Verhinderung der Rechtsverletzungen berhaupt. Denn der
zuvorkommende Zwang ist nur mglich unter der Voraussetzung von Thatsachen, aus den der Staat
entweder die Gewissheit oder doch ihrer Wahrscheinlichkeit erkennt. ()Physischer Zwang ist daher
nicht hinreichend 1) zum Schutz unersetzlicher Rechte (), auch nicht 2) zum Schutz der an sich
ersetzlichen Rechte, weil sie oft unersetzbar werden".
245
Para uma curta exposio sobre a importncia da antropologia de Feuerbach para o desenvolvimento
de sua teoria de Feuerbach, v. o ensaio preliminar de Zaffaroni, na traduo argentina do Lehrbuch
(Feuerbach, 1989).
 189

Todas as violaes tm sua causa psicolgica na sensibilidade, na medida em que os

desejos humanos o que impulsiona o homem, por prazer, a cometer a ao. Esse
impulso sensvel pode ser anulado se todos souberem que sua ao ser seguida,
infalivelmente, de um mal maior do que o desgosto proveniente da absteno do fato
(Lehrbuch, 13).246

Para fundar a convico geral sobre a vinculao entre os ilcitos e esse mal,
necessrio que uma lei estabelea o mal como necessria consequncia do delito
(ameaa legal) (Lehrbuch, 14).247

O mal cominado por uma lei estatal e infligido em virtude dessa lei uma pena civil
(poena forensis). A razo de sua necessidade e existncia est na necessidade de
preservar a liberdade recproca de todos mediante o cancelamento do impulso
sensvel dirigido s leses jurdicas (Lehrbuch, 15).248

O fundamento jurdico da pena a causa de que depende a possibilidade jurdica da

pena. (...) O fundamento jurdico para infligir a pena a sua prvia cominao legal.
(Lehrbuch, 17).249

Ou seja: o Estado exerce a coao psicolgica atravs da ameaa da

pena; e como a ameaa s se efetiva uma vez comunicada aos sditos, esse meio de
comunicao a lei penal o fundamento jurdico da aplicao concreta de uma pena
criminal. Esses eram os dois pontos de partida racionalmente auto-evidentes do direito
penal. Por essa via, registre-se, o valor da legalidade era duplamente reforado: seja

246
"Aller Ubertretungen haben ihren psychologischen Entstehungsgrund in der Sinnlichkeit, in wiefern
das Begehrungsvermgen des Menschen durch die Lust an Oder aus der Handlung zur Begehung
derselben angetrieben wird. Dieser sinnliche Antrieb kann dadurch aufgehoben werden, dass jeder wei,
aus seine That werde unausbleiblich ein Uebel folgen, welches grsser ist, als die Unlust, die aus dem
nicht nicht befriedigten Antrieb zur That entspringt".
247
"Damit nun die allgemeine Ueberzeugung von der nothwendigen Verbindung solcher Uebel mit
Beleidigungen begrndet werde, so mu ein gesetzt dieselben als nothwendige Folge der That bestimmen
(gesetzliche Drohung)".
248
"Das von dem Staate durch ein Gesetz angedrohte, und, kraft dieses Gesetzes, zuzufgende Uebel, ist
die brgerliche Strafe (poena forensis). Der allgemeine Grund der Nothwendigkeit und des Daseyns
derselben ist die Nothwendigkeit, der Erhaltung der wechselseitigen Freyheit Aller, durch Aufhebung des
sinnlichen Antriebs zu Rechtsverletzungen".
249
"Rechtsgrund der Strafe ist ein Grund, von welchem die rechtliche Mglichkeit der Strafe abhngt. (...)
Der Rechtsgrund der Zufgung ist die vorhergegangene Drohung des Gesetzes".
 190

pela filosofia do Estado, seja pela filosofia moral que fundamentava o sistema penal de
Feuerbach, as leis estatais eram indispensveis. Vale dizer: a formalidade da lei penal
ganhava uma importncia at ento indita em outros contemporneos seus. Este ponto,
de to relevante, merece um item em separado.

VI. QUE VALE COMO UM DELITO CRIMINAL?

1. LEGALIDADE

A legalidade em Feuerbach implica, resumidamente, que o crime

uma infrao lei e s existe dentro de um estado poltico (Lehrbuch, 31). Em
Untersuchung, recordemo-nos (v. item IV), Feuerbach trata o pacto constitucional como
o terceiro e definitivo passo para a sada do estado de natureza e entrada na sociedade
civil; e esse pacto no diz respeito unio das pessoas em uma comunidade civil, pois a
isso refere-se o pacto de unio social (1 passo); e nem escolha e nomeao de um
soberano, pois a isso refere-se o pacto de sujeio (2 passo). O pacto de constituio
diz respeito, isto sim, s formas polticas do Estado, ou seja, ao desenho institucional
escolhido por critrios de convenincia poltica, atravs do qual o soberano executar
sua tarefa pblica de garantir a condio jurdica preservar a liberdade externa dos
sditos e garantir as condies para a moralidade, em outras palavras. Mas, ainda que a
forma particular de cada Estado seja uma escolha poltica contingente, e no uma
deduo racional necessria, exigido que alguma forma institucional seja escolhida,
pois o pacto de constituio um elemento necessrio, e no meramente acidental, da
passagem do estado de natureza para o estado civil. Ou seja, Feuerbach postula, por seu
contratualismo em trs passos, que construir um conjunto de instituies polticas ,
para o cumprimento dos fins do Estado, to importante quanto unir-se em sociedade ou
apontar um soberano, mesmo que o desenho poltico de cada Estado possa variar.250

250
A ideia de que as instituies polticas tinham um papel fundamental na proteo da liberdade
individual serviu como pilar de diversas teorias penais daquele tempo; no era, portanto, uma
exclusividade de Feuerbach. Stbel (1795: 5), por exemplo, postulava que o poder soberano dava
sustentao s aes privadas atravs das instituies, protegendo-as contra adversidades to-logo o
cidado precisasse de sua ajuda.
 191

Assim, no surpreende que elementos puramente formais, que podem ser

inadvertidamente menosprezados, acabem por ganhar papel de destaque em sua teoria
jurdica. Para a teoria penal, a legalidade um desses elementos e merece especial
ateno.

"Legalidade", como j foi dito e redito, significa exigir uma conduta

(ao ou omisso) coativamente, com o respaldo de uma sano estatal. Ela o
principal instrumento pelo qual o Estado realiza seu fim: atravs da sano, ele capaz
de exigir coativamente o respeito, por todos os sditos, aos limites da liberdade externa
dos demais.

Na teoria de Feuerbach importante notar, primeiramente, que em

relao a alguns ilcitos, notadamente os crimes de polcia, a legalidade inteiramente
constitutiva da proibio jurdica (e no meramente da possibilidade de punio, como
antes era majoritrio): enquanto em certos crimes conta o indivduo e contra o Estado
haveria um dever moral prvio a exigir a conduta (independentemente da pena), nos
crimes polticos, que existem por mera convenincia do Estado, s a legalidade cria a
exigncia comportamental; e, em ambos os casos, s a legalidade permite a imposio
de uma pena estatal, pois a existncia de uma lei prvia , em sua teoria, uma condio
objetiva de punibilidade:

"O fundamento objetivo de toda punibilidade a existncia de uma realidade de fato

que seja prevista em uma lei penal. Uma ao que no se enquadre em nenhuma lei
penal no punvel perante um tribunal de direito externo". (Lehrbuch, 80).251

Por isso, acerta Naucke (1975: 881) ao tratar os brocados feuerbachianos como as
portas de entrada de um direito penal estatal como at ento no havia sido construdo, e
at hoje no superada.252

251
"Der objective Grund aller Strafbarkeit ist das Vorhandenseyn einer Thatsache, welche unter der
Drohung eines Strafgesetzes enthalten ist. Eine Handlung, die unter keinem Strafgesetze steht, hat vor
dem Gerichtshof des ussern rechts keine Strafbarkeit".
252
"[nulla poena sine lege] enthlt die Grundvoraussetzung fr ein rechtsstaatliches Strafrecht. Feuerbach
selbst hat das aufgefasst, und er hat diese Grundvoraussetzung in einer bis heute nicht bertroffenen
Weise auseinandergelegt" (Naucke, 1975: 880-1).
 192

Em segundo lugar, a lei na teoria feuerbachiana um instrumento

imprescindvel para uma atuao eficiente do direito penal, pois Feuerbach a via como
a garantia efetiva de que todos abster-se-iam da conduta ilcita. Lembremo-nos de que,
segundo sua antropologia, dirigimos nossas aes praticveis ou por dever
(racionalmente), ou por estmulo (sensorialmente).253 A moral exige condutas pela via
do dever, e no pode faz-lo por meio de uma pena; ao passo em que a legalidade, com
a coao que a segue, faz atuar por estmulo. Por isso Feuerbach insistia tanto,
recordemo-nos, que a ideia de direito implica um direito coao (Kritik, 259 e ss.):
sem a pena, a legalidade perderia o ganho de direcionamento das aes humanas que a
sensualidade lhe confere; e que a moralidade, que depende do reconhecimento racional
e espontneo do dever, no pode aproveitar.

Alm de conformar condutas pela ameaa da pena, a legalidade era

tambm importante para comunicar o conjunto proibitivo, sobretudo daquelas condutas
que no so crimes segundo o "direito das gentes" (jus gentium) (Lehrbuch, 86, nota a)
ou seja, as condutas contingencialmente proibidas em cada Estado particular. O poder
punitivo criminal em relao maioria dos delitos resultaria, portanto, do exerccio do
poder poltico de cada estado individual, segundo os objetivos e estratgias que lhe
fossem ocasionalmente convenientes. Somando-se isso necessidade de uma atuao
eficiente do direito penal, a legalidade fuerbachiana implicava tambm uma certa
taxatividade avant la lettre, dado que a penalizao de condutas cuja proibio no era
acessvel pela razo pura exigia uma descrio pormenorizada da conduta, dentro do
paradigma iluminista de certeza do direito (Cattaneo, 1979: 429). Essa busca pela
preciso comunicativa do direito penal foi, de fato, uma marca constante da carreira de
Feuerbach: seu projeto de cdigo de 1824 dedicou diversos captulos tcnica de
construo das leis penais, sempre visando a precisar o contedo da proibio.254

Somadas essas duas coisas com a separao filosfica de direito e

moral levada a cabo em Kritik, tm-se as bases para a formulao de uma das mais
253
Segundo Kaulbach (1972: 297), a mesma oposio entre direito racional e direito real que existia em
Kant fazia-se tambm presente em Feuerbach "os extremos da razo e da empiria", em suas palavras.
254
Projeto de Cdigo Penal da Bavria de 1824, 1 parte, item III (Von der Aulsegung der Strafgesetze),
arts. 7. a 11. Sobre a legalidade no projeto de 1824, v. Schubert, 1979: 73 e ss.
 193

importantes ideias do direito penal contemporneo: a noo de legalidade como reserva

de proibio. Ainda que alguns ilcitos jurdicos coincidam com ilcitos morais (no
matar, por exemplo), s atravs de um processo institucional especfico uma lei, um
estatuto etc. que esses ilcitos tornam-se propriamente jurdicos, e so juridicamente
exigveis sob pena de cominao das sanes juridicamente impostas por um tribunal
estatal; e para os demais ilcitos penais que existem por mera convenincia poltica do
soberano, a legalidade inteiramente constitutiva do delito criminal. Em qualquer
hiptese, a ameaa da pena, que a razo de ser do direito penal, sempre depender de
uma lei positiva.

A lei penal , portanto, aquilo que faz a ponte entre os fundamentos

racionais do direito penal e a sua existncia prtica, servindo-lhe ainda como condio
necessria para seu funcionamento legtimo e eficaz. relevante registrar aqui que a
legalidade jogava um papel fundamental na superao de diversas pendncias
institucionais e filosficas que do sentido ao direito penal contemporneo: ela refora o
poder penal como um poder poltico do estado civil, ao mesmo tempo em que garante,
pela reserva de proibio, as liberdades dos sditos contra o exerccio arbitrrio desse
mesmo poder; e presta-se, ainda, ao incremento da eficincia da intimidao preventiva,
j que "estimula" ao comportamento lcito ao unir um efeito desagradvel (a pena)
conduta criminosa. Tanto assim que, dos princpios filosficos primeiros apresentados
por Feuerbach no incio de sua parte geral (v. item V), que tm clara conexo com os
embates da filosofia moral e poltica de ento, os trs princpios dogmticos derivados
so, todos eles, diretamente relacionados ideia de legalidade penal, como constituidora
do delito e comunicadora da ameaa penal (Bohnert, 1982: 9-10). Trata-se dos trs
brocardos pelos quais Feuerbach at hoje lembrado por muitos penalistas:

Da precedente deduo derivam-se os seguintes princpios primeiros do direito

punitivo: toda pena jurdica dentro do Estado a consequncia jurdica, fundada na
necessidade de preservar os direitos externos, de uma leso jurdica e de uma lei que
comine um mal sensorialmente perceptvel. (Lehrbuch, 19).255

255
"Aus obiger Deduction ergibt sich folgendes hchste Princip des peinl. Rechts: Jede rechtliche Strafe
im Staate ist die rechtliche Folge eines, durch die Notwhendigkeit der Erhaltung usserer Recht
begrndeten, und eine Rechtsverletzung mit einem sinnlichen Uebel bedrohenden Gesetzes" (nulla poena
sine lege). () II) Die Zufgung einer Strafe ist bedingt durch das Daseyn der bedrohten Handlung (nulla
 194

Da surgem, sem exceo alguma, os seguintes princpios: I) Toda pena imposta

pressupe uma lei penal (nulla poena sine lege). (...) II) A imposio de uma pena
est condicionada existncia da ao cominada (nulla poena sine crimine) (...) III)
O fato legalmente previsto (o pressuposto legal) est condicionado pela pena legal
(nullum crimen sine poena legali). Consequentemente, o mal, como consequncia
jurdica necessria, vincular-se- mediante a lei a uma determinada leso jurdica
(Lehrbuch, 20).256

Do ponto de vista histrico, muito importante anotar que houve uma

relativa mudana funcional no princpio da legalidade penal: ele tem, hoje, a principal
funo de atuar como uma garantia do indivduo perante o poder estatal. Sua funo ,
sobretudo, garantista: "o princpio da legalidade", diz Roxin, "serve para evitar uma
punio arbitrria e incalculvel sem lei, ou baseada em uma lei obscura ou retroativa"
(Roxin, 2006: 139).257 Kindhuser (2006: 41), no mesmo sentido, fala do princpio da
legalidade como instrumento da funo garantista do Estado de Direito, que exige lei
escrita, prvia, determinada e especfica. Mas em Feuerbach, o autor que muitos
reconhecem como o criador do princpio da legalidade penal, tal princpio s
parcialmente tem relao com a preservao de garantias individuais: em termos
tericos, seu papel delimitar o campo de estudos da cincia do direito penal; e, em
termos polticos, garantir a efetividade da coao psicolgica:

Para fundar a convico geral acerca da vinculao necessria entre as aes e esse
mal [a pena], necessrio que: I) uma lei o estabelea como uma necessria
consequncia do delito (previso legal). Para que a imaginao de todos tome por
real a conexo abstrata da cominao legal dever, tambm, II) mostrar essa relao
na realidade, e por isso, apenas se o ilcito ocorrer, dever ser infligido o mal a ela
conectado (Execuo) (Lehrbuch, 13).258

poena sine crimine). () III) Die gesetzlich bedrohte That (die gesetzliche Voraussetzung) ist bedingt
durch die gesetzliche Strafe (nullum crimen sine poena legali). Denn durch das Gesetz wird an die
bestimmte Rechtsverletzung das Uebel als eine nothwendige rechtliche Folge geknpft".
256
"Hieraus fieen folgende, keiner Ausnahme unterworfen, untergeordneten Grundstze: I) Jede
Zufgung einer Strafe setzt ein Strafgesetz voraus (nulla poena sine lege)".
257
"Dagegen dienst das () Gezetzlichkeitprinzip der Vorbeugung gegen eine willkrliche, nicht
berechenbare Bestrafung ohne Gesetz oder auf Grund eines unbestimmten oder rckwirkenden Gesetzes".
 195

por isso que, nos mais atentos intrpretes contemporneos de Feuerbach, sua
legalidade no apenas ligada vulgata liberal de proteo dos sditos em face do
Estado: ela aparece tambm com um papel ativo, conformador e dirigente. Segundo
Naucke, "a lei deve proteger o cidado perante o Estado, mas deve tambm amea-lo e
aterroriz-lo, moldando o cidado" (1975: 881);259 e acrescenta que esses dois aspectos
o liberal e o dirigente pertencem a um s tempo doutrina da legalidade
feuerbachiana. Schubert (1979: 71) vai alm, apontando que o direito liberal de
Feuerbach funcionava paradoxalmente por uma lgica do terror.

Isso tem, novamente, relao direta com a filosofia moral e poltica de

Feuerbach que: (i) por seus pressupostos antropolgicos, exigia que a pena fosse
previamente declarada ao homem para determin-lo de acordo com o sentimento de
afastamento do mal sensvel; e (ii) por sua doutrina da separao entre direito e moral e
da arbitrariedade poltica do soberano, permitia a criminalizao de condutas cuja
proibio no era auto-evidente, reclamando por isso a prvia cominao a fim de que
todos se determinassem pela repulsa pena. , como se v, uma acomodao dogmtica
de dois sentidos polticos distintos que tinha (como ainda hoje tem) o direito criminal
moderno: perseguidor implacvel da criminalidade e mantenedor da paz social e, em
meio ao influxo iluminista, defensor das liberdades individuais e limitador dos arbtrios
criminais do soberano.

Ainda que o direito penal no fosse inteiramente definido por

Feuerbach como um direito de garantia o direito penal era o conjunto de direitos do
Estado contra os criminosos, e no dos indivduos contra o Estado, recordemo-nos ,
esses elementos davam sua legalidade penal a propriedade de limitao atuao

258
"Damit nun die allgemeine Uberzeugung von der nothwendigen Verbindung solche Uebel mit
Beleidigungen begrndet werde, so mu I) ein Gesetz dieselben als nothwendige Folge der That
bestimmen (gesetzliche Drohung). Und damit die Realitt jenes gesetzlich bestimmten idealen
Zusammenhangs in der Vorstellung Aller begrndet werde, mu II) jener urschliche Zusammenhang
auch in der Wirklichkeit erscheinen, mithin, sobald die bertretung geschehen ist, das in dem Gesetz
damit verbundene Uebel zugefgt werden (Vollstreckung, Execution)".
259
"Das Gesetz soll den Brger vor dem Staat schtzen, es soll ihm aber auch drohen und ihn schrecken,
es soll den Brger anpassen () Diese beiden Seiten der Lehre vom Gesetz gehren bei Feuerbach
zusammen".
 196

penal do Estado, to tpica da dogmtica penal clssica, e que ns hoje reconhecemos

como a mais importante funo do princpio da legalidade. Feuerbach dir, por
exemplo, que a lei prevalece a todo custo, "no dependendo a sua aplicao de um juzo
especial sobre sua adequao ao fim ou ao direito" (Lehrbuch, 74), bem moda
kantiana; que "a sentena jurdica apenas um meio de aplicao da lei" (Lehrbuch,
75), lembrando Beccaria; e que uma ao no pode ser apenada sem prova inequvoca
que indique sua contrariedade lei (Lehrbuch, 83). Ou seja: a teoria de Feuerbach d
legalidade penal o papel terico central que ainda hoje lhe atribumos e, mesmo sem
transformar o direito penal em um direito cujo nico sentido seria garantista, ela sugeria
o seu papel protetivo em diversas oportunidades, sobretudo se considerarmos que o
papel do direito como um todo era, para ele, a garantia das liberdades externas de todos.
No h, portanto, qualquer impropriedade em remeter os fundamentos do princpio da
legalidade contemporneo a Feuerbach, do ponto de vista de uma histria das ideias
jurdico-penais.

Por conseguinte, se considerarmos, como certo considerar, tanto o

papel terico quanto o papel poltico do princpio da legalidade no direito penal
contemporneo, a relevncia histrica de Feuerbach surge evidente. Mas nem sempre
isso que se v na historiografia jurdico-penal. Muitos de seus comentadores atuais
apontam, com razo, que ele no inventou a ideia de legalidade penal. Wolf (1951:
546), por exemplo, remete a ideia do nullum crimen, nulla poena sine lege Carta
Magna e, mais proximamente, declarao de direitos da Revoluo Francesa. Bohnert
(1982: 6) aponta no mesmo sentido. Entre ns, Hungria (1953: 35-6) diz que Feuerbach
no inventou a legalidade, apenas cunhou o brocardo do nullum crimen. Eles tm uma
certa razo; afinal, Beccaria (DDDP, III) j havia dado legalidade um papel de
destaque antes mesmo de Feuerbach nascer.

Mas isso no quer dizer que Feuerbach no tenha feito nada de novo
com a legalidade; ou que o seu reconhecimento como o formulador do princpio da
legalidade pelos penalistas contemporneos deva-se ao mero acidente histrico de ele
ter tido a felicidade, ou sorte, de ser redator do cdigo bvaro de 1813, como afirma
Bohnert (1982: 7). Pois, se verdade que Feuerbach no inventou a legalidade,
 197

tambm verdade que ele deu ideia de legalidade um papel fundamental, do ponto de
vista metodolgico, para o direito penal contemporneo: ou seja, aquilo que era at
ento uma orientao de carter preponderantemente poltico-criminal, como o caso
exemplar de Dos Delitos e Das Penas, ou uma estratgia de organizao das fontes do
Estado, como aparece em Klein, transformou-se em Feuerbach na pilastra que, ao lado
da ideia de pena criminal, sustenta todo o edifcio terico do direito penal: Feuerbach
construiu toda a sua parte geral em cima das leis penais e respectivas penas, e declarou
expressamente que onde no h leis penais, no h direito penal, e a cincia penal
carece a de objeto.260 A legalidade , portanto, constitutiva do objeto de estudos da
cincia do direito penal,261 e no um dos muitos institutos que aparecem na lio sobre
as fontes do direito, como at ento ocorria.

Convm anotar aqui que os dois pontos pelos quais Feuerbach at

hoje muito lembrado sua teoria da legalidade e sua teoria da pena (que ser comentada
pouco adiante) correspondem exatamente ao ncleo central de nossa parte geral do
direito penal (teoria do delito e teoria da pena). Se os autores vistos no captulo
anterior estavam ainda busca de uma parte geral, Feuerbach encontrou a nossa parte
geral contempornea com preciso. por isso que seu Lehrbuch parece-nos j to
familiar e prximo de um direito penal como o nosso, mesmo trabalhando sobre a
Constitutio Criminalis Carolina e no sobre um cdigo moderno qualquer; e que o
Cdigo Bvaro de 1813, de que ele foi o principal redator, j to facilmente
classificvel entre os cdigos inaugurais do direito penal contemporneo.

Somado isso ao que foi dito no captulo anterior, j temos um

conjunto considervel de fatos histricos que nos permitem insistir na tese principal
desse trabalho: a historicidade do direito penal contemporneo. Porque mesmo a
260
Lembremo-nos: Feuerbach abre o Lehrbuch definindo a cincia do direito penal como aquela que tem
por objeto o estudo as leis penais estatais: "Das Criminalrecht (Strafrechtswissenschaft, peinliches Recht)
ist die Wissenschaft der Rechte des Staats, welche durch Strafgesetze gegen Unterthanen, als Uebertreter
derselben, begrndet sind" (Lehrbuch, 1).
261
Essa funo metodolgica da legalidade penal at hoje preservada em livros didticos correntes da
disciplina, como mostra a seguinte passagem do Manual de Direito Penal de Mirabete: " reunio das
normas jurdicas pelas quais o Estado probe determinadas condutas, sob ameaa de sano penal,
estabelecendo ainda os princpios gerais e os pressupostos para a aplicao das penas e das medidas de
segurana, d-se o nome de Direito Penal" (Mirabete, 1990: 21. Destaques originais).
 198

legalidade, que um dos indiscutveis alicerces do nosso direito penal, conforme consta
de praticamente todos os cursos e manuais da disciplina hoje existentes, e que nos
parece to "natural", pode ser historicamente explicada no s no que diz respeito
maneira especfica de sua formulao (uma legalidade que separa o lcito do ilcito),
mas tambm posio de central importncia a ela conferida.

Em primeiro lugar, a legalidade explica-se historicamente por ter se

revelado um instrumento fundamental para colocar elementos de disputas tericas
existentes em fins do sculo XVIII e incio do XIX a servio de um mesmo direito
penal, que assumiu a forma terica que hoje conhecemos. A legalidade casava, por
exemplo, a concepo de Estado como pacificador social e responsvel pela
administrao da punio (cf. cap. II, item II) com a natureza predominante poltica do
delito (cf. cap. II, item III): a lei era um instrumento pelo qual o Estado cumpria seu
dever pblico de manter a paz; e a criminalizao de condutas e imposio de penas era
toda justificada por essa tarefa poltica do Estado. A determinao de quais condutas
seriam punidas, e de como o seriam, tinha como fundamento apenas e to-somente o
cumprimento da tarefa poltica do soberano.

A legalidade explica-se historicamente, ademais, pelas reformas

institucionais que buscavam fortalecer a justia real em detrimento das demais
instncias de poder poltico, dando cada vez mais importncia ao direito legislado e,
principalmente, parte especfica do direito que cuidava da definio e persecuo dos
delitos (cf. cap. II, item V), j que isso implicava a apropriao do poder jurisdicional
como um todo (fazer as leis e definir as penas respectivas, julg-las e execut-las) por
parte do Estado. Ao mesmo tempo, sua ligao com o ambiente intelectual de seu tempo
surge evidente ao considerar-se sua relevncia para a filosofia poltica liberal, de
conteno do poder soberano em benefcio dos direitos individuais. E, por fim, tambm
pelo seu papel instrumental em face da antropologia prpria da filosofia penal
utilitarista, que a reclamava como um instituto de comunicao da ameaa da pena e,
por conseguinte, de preveno do crime.
 199

2. A ESPECIFICIDADE DO DELITO CRIMINAL

O processo terico de qualificao do delito jurdico-penal, por

oposio aos meros desvios morais e principalmente aos demais ilcitos civis deu-se no
s por um lado formal (legalidade), mas tambm um pouco por um lado substantivo.
Digo "um pouco" porque a teoria de Feuerbach bastante empobrecida nesse sentido: o
recheio couraa da legalidade penal bem menos trabalhado do que a forma da
legalidade em si mesma.

No que diz respeito distino entre o ilcito penal e as infraes

morais, alm da legalidade, tambm a externalidade servia para separar uma coisa da
outra. Como j comentado, a esfera interna dos homens era o terreno da moralidade, e a
externa, o do direito. Essa distino era corrente poca de Feuerbach, de forma que
no foi decisiva a sua contribuio nesse sentido: a Constitutio Criminalis Carolina.,
em 1532, j exigia "trabalhos sensveis" para a constituio de um delito (art. 178);262 e
Stbel, poucos antes do Lehrbuch, insistia no mesmo ponto (Stbel, 1795: 13).
Thomasius e Kant j haviam tornado essa distino quase um lugar comum poca. Por
isso, postulava Feuerbach que toda ao para ser julgada criminosa, pressupunha "a
capacidade de ser exteriormente reconhecvel, pois s uma ao externa pode lesionar a
um direito" (Lehrbuch, 32). Mas adiante, ao comentar o problema do nexo de
causalidade entre ao e resultado, ele foi ainda mais explcito:

impossvel que uma ao seja antijurdica sem chocar com o direito externo, pois
s o uma ao (exterior) que lesiona um direito, ou o pe em perigo . A mera
inteno antijurdica no proporciona a uma ao nenhuma caracterstica de
ilicitude. Quem fala de participao em crime com um veneno falso, ou do
homicdio de um cadver, ou coisas semelhantes, confunde o moral com o jurdico,
os fundamentos da polcia de segurana com o direito pena, e deveria tambm

262
"Item so sich jemand eyner missethatt mit etlichen scheinlichen wecken, die zu Vollbringung der
missethatt dienstlich sein mgen".
 200

condenar por tentativa de homicdio a qualquer bvaro que v a uma igreja e reze
pela morte de um desafeto. (Lehrbuch, 42, nota c).263 e 264

O delito criminal distinguia-se tambm dos demais ilcitos civis. Aqui,

o primeiro critrio distintivo era a pena. Feuerbach fazia um uso da palavra "crime" que,
como ainda era comum em seu tempo, por vezes referia-se a todo tipo de leso jurdica
(Lehrbuch, 21), mas majoritariamente referia-se ao ilcito especificamente criminal. O
"crime criminal" seria aquele a que se cominasse uma pena criminal no civil; vale
dizer, corporal e no pecuniria (Lehrbuch, 22). Essa era uma distino j corrente em
seu tempo: Bentham, diante das dificuldades de especificao da "jurisprudncia penal"
como um ramo autnomo o direito, afirmava que a nica possibilidade de sua
individualizao segura estava na penalidade agregada proibio legal: onde quer que
uma pena criminal fosse acoplada a uma lei imperativa, ento aquele comando, que de
outra forma seria civil, passaria a pertencer ao direito criminal. 265 Ou seja, o crime, para
ele, no se distinguia substancialmente dos ilcitos civis seno pela pena criminal que
teria como consequncia jurdica, reforando a minha postulao de que a constituio
do delito era um problema de segunda ordem na teoria criminal pr-contempornea.
Aqui est mais uma marca da tradio jurdica do "crime" horizontal: ele distinguia-se
por sua consequncia jurdica (a pena criminal), e no por suas propriedades
substantivas particulares.

263
"Weil brgerliche Strafbarkeit ohne eine dem ussern Recht widersprechende Handlung unmglich,
eine Handlung aber nur dann (usserlich) rechtswidrig ist, wenn sie das Recht verletzt oder gefhrdet. Die
rechtswidrige Absicht allein giebt keiner Handlung das Merkmal der Rechtswidrigkeit. Wer von dem
Verbrechen der Mittheilung eines vermeintliches Gifts, von dem Versuch der Tdtung eines Leichnams
und dergl. spricht, verwechselt das Moralische mit dem Rechtlichen, die Grnde der Sicherungspolizey
mit dem Recht zur Strafe, u. mu auch jenen Bayern eines strafbaren Versuchs der Tdtung schuldig
erkennen, der nach einer Kapelle wallfahrtete, um da seinen Nachbar todt zu beten".
264
A externalidade servia tambm, como ainda hoje serve, como medida para a consumao ou no do
delito. O delito acabado chamava-se, na em Feuerbach, delito perfeito; a tentativa prxima, crime
comeado; e a tentativa remota, crime preparado (Lehrbuch, 43).
265
"It should seem then, that, wherever a simply imperative law is to have a punitory one appended to it
the former might be spared altogether: in, which case, saving the exception (which naturally should seem
not likely to be a frequent one) of a law capable of answering its purpose without such an appendage,
there should be no occasion in the whole body of the law for any other than punitory, or in other words
than penal, laws" (Bentham, 1823, XVII, 2, IX).
 201

Havia, entretanto, um dado substantivo inovador na doutrina criminal

de Feuerbach: alm da externalidade e da legalidade, Feuerbach insistia na ideia de que
os verdadeiros crimes eram aqueles que lesionavam diretamente direitos dos sditos ou
do Estado. Por isso ele estabelecia a diferena entre ilcitos policiais e crimes: os
primeiros no seriam antijurdicos em si mesmos, mas os ltimos sim: crimes seriam as
condutas que, contrariando leis estatais, violassem os direitos naturais (racionalmente
reconhecveis) dos cidados ou do Estado "direitos que so independentes do
exerccio de qualquer ato de governo ou do reconhecimento do Estado"266 (Lehrbuch,
22). Assim o eram, por exemplo, os crimes que lhes visassem a anulao total e
irreversvel, como o homicdio (que anulava o indivduo) ou o crime de alta traio (que
anulava o Estado). J os delitos politicamente definidos (policiais) eram aqueles que,
por convenincia do Estado, reprimiam condutas que no eram em si mesmas ilcitas
(Lehrbuch, 22). A diferena entre as duas coisas no era mero preciosismo conceitual,
pois trazia tambm variaes em sua dogmtica: no seria possvel, por exemplo, alegar
erro de direito em relao aos verdadeiros crimes, j que a proibio da conduta era
racionalmente acessvel; mas tal alegao seria possvel quanto s contravenes
policiais (Lehrbuch, 86, nota 1).267 Essa diferena entre o crime em sentido estrito e as
demais condutas penalmente repreendidas por mera convenincia do Estado foi
aprofundada no projeto do cdigo penal bvaro de 1824, como bem anota Schubert
(1979: 27), pois o art. 2 do Cdigo de 1813, que referia-se conjuntamente a crimes e
ilcitos policiais como "atos punveis", foi suprimido.268

Alm de indicar um conjunto de direitos que diziam respeito aos

verdadeiros crimes moda liberal, a definio de Feuerbach exigia tambm um certo
nvel de leso a esses direitos para que uma conduta se pudesse dizer verdadeiramente
266
"Unabhngig von der Ausbung eines Regierungsacts und der Erklrung des Staats, gibt es Rechte (der
Unterthanen im Staate oder des Staates selbst). Diese durch Strafgesetze gesichert, begrnden den Begriff
eines Verbrechens im engern Sinne".
267
Segundo Hespanha (1988: 55), a limitao da desculpa e da ignorncia para o descumprimento da
legislao estatal uma constante na substituio do velho direito costumeiro pelo direito estatal na
modernidade.
268
No projeto do cdigo de 1824, Feuerbach usou apenas a palavra "crimes" (Verbrechen) para descrever
o objeto do cdigo; enquanto no cdigo de 1813, o citado art. 2 falava em "atos apenveis" (strafbare
Handlungen) para descrever diversos tipos de ilcitos (Verbrechen, Vergehen, Polizeibetretungen), entre
eles os crimes.
 202

criminosa: O pargrafo 11 do Lehrbuch dizia, na mesma linha de Klein, que os crimes

precisavam ser prevenidos porque representavam leses irreparveis, ou de difcil
reparao. No cdigo de 1813, o impacto que da resultava era tambm grande: a
natureza jurdico do furto, por exemplo, variava conforme o valor do montante
furtado.269

Entretanto, importante notar que permanecia legtima a

criminalizao de condutas "no naturalmente proibidas", por critrios de convenincia
poltica do Estado. O que significa que, se a restrio material do conceito de delito
importava para os meandros do tratamento jurdico de crimes ou contravenes, ou para
a definio dos limites possveis do erro de direito, ela no restringia especialmente as
possibilidades poltico-criminais de proibio de condutas sob ameaa de penas, que se
submetiam apenas ao restritssimo limite da moralidade como objetivo da humanidade
(que, de resto, era vlido para todas as disciplinas, e no s para o direito penal). Na
prtica, isso queria dizer que a maior parte das proibies penalmente relevantes era
definida por critrios de exclusiva convenincia poltica do soberano, mesmo que no
fossem "crimes" no sentido estrito do termo:

Na medida em que o Estado est justificado a procurar em forma mediata seu

objetivo, valendo-se de leis de polcia e proibindo desse modo aes que em si no
so antijurdicas, haver direitos especiais do Estado a exigir a omisso dessas aes
particularmente proibidas, que originariamente eram para os sditos juridicamente
possveis. (Lehrbuch, 22).

especialmente por isso que, como j foi dito, nos limites polticos do
Estado soberano, a eficcia das leis penais inoponvel e inquestionvel. 270 Afinal, a lei
um instrumento tcnico-poltico cuja avaliao em primeiro lugar, no dada ao
sdito, que, como j fora dito no Anti-Hobbes, no tem conhecimento tcnico para
269
Cdigo da Bavria de 1813, art. 379: "O furto um delito (Vergehen), se o valor do furto consistir em
mais do que a some de cinco guildas (Gulden) da moeda bvara (baierischer Reichswhrung), porm no
atingindo a soma de vinte e cinco guildas (...)". Art. 380: "Um primeiro furto simples, cujo valor no
atinja a soma de cinco guildas, ser punido como ilcito de polcia".
270
Lembrando a j citada passagem do Lehrbuch a esse respeito: "A lei penal vlida por si mesma, no
podendo depender sua aplicao de um juzo especial sobre sua adequao ao fim ou ao direito"
(Lehrbuch, 74).
 203

question-la; e, mais importante ainda, tampouco dada ao jurista, por estar fora do
objeto da cincia do direito penal: pois ela comea nas leis penais, e o juzo de
criminalizao , por definio, anterior lei criminal que dele resulta. Por outro lado,
como ilcito puramente poltico que , o crime no existe para fora dos limites polticos
do Estado para alm dos vnculos polticos entre sditos e soberanos, portanto: "dado
que um crime a infrao a uma lei, e esta no possvel sem a obrigatoriedade da
mesma, s aquele que esteja obrigado pela lei penal de um Estado pode estar obrigado
por esse Estado" (Lehrbuch, 31).

Por tudo isso, pode-se perceber que Feuerbach j conseguia distinguir

o crime em sentido estrito e outros ilcitos de natureza pblica, mesmo que as
consequncias jurdicas para uns e outros fossem muito semelhantes.

***

Ao dizer todas essas coisas, Feuerbach no estava descrevendo o

direito penal; estava, isto sim, construindo um certo direito penal, tal qual hoje
conhecemos. No tocante teoria da legalidade, ficou evidente como ela jogava em sua
teoria um papel que ajudava a fazer pontes entre mundos distintos de ideias polticas, ao
reforar tanto a exclusividade do poder criminal do Estado, quanto a proteo das
liberdades individuais dos cidados. O primeiro passo de Feuerbach na construo de
seu direito penal consistia em definir um saber terico distinto, a partir de uma
metodologia prpria, e ocupado de um objeto terico exclusivo, que foi construdo
sobretudo pelo aspecto formal da legalidade, mas tambm um pouco pela via
substantiva da leso relevante a direitos externos. Ao fazer tudo isso, ele estava dando
uma resposta normativa pergunta fundamental (no sentido estrito da palavra: aquilo
que fundamenta, que funda) da dogmtica penal contempornea: "que um crime, ou
ilcito criminal?". A resposta que Feuerbach deu, como vimos, dependia em certa
medida do conceito de pena criminal, dada as vastssimas possibilidades polticas de
criminalizao de condutas. Portanto, assim como precisou abrir sua dogmtica penal
com uma teoria do delito criminal, Feuerbach precisaria conclu-la com uma teoria da
 204

pena criminal. A semelhana com a atual diviso da parte geral do direito penal teoria
do delito e teoria da pena (com alguma variao terminolgica) no , por bvio, mera
coincidncia.

VII. QUE VALE COMO PENA CRIMINAL?

1. UMA CONCEPO DE SER HUMANO

A teoria da pena de Feuerbach ainda hoje o elemento mais

conhecido de sua dogmtica penal. Ela citada, com maior ou menor detalhe, na
maioria dos livros didticos de direito penal, alm de ser objeto de muitas teses
acadmicas. Entre os leitores mais atentos de Feuerbach, difundida a constatao de
que a sua teoria da pena estreitamente vinculada a uma certa concepo de ser
humano. Por isso, fundamental que seja detalhada essa viso antropolgica que lhe d
fundamento. Mesmo porque, considerando agora as especificidades desta investigao,
essa antropologia determina um conjunto importante de caractersticas de sua teoria
penal, as quais carregamos conosco at hoje: ela oferece um conceito muito idealista de
culpabilidade, em primeiro lugar; ademais, ela sugere uma especfica imagem terica do
criminoso que ainda viva em nosso imaginrio; e, aliada sua concepo de pena, ela
sugere tambm uma certa economia da punio que igualmente permanecemos
sustentando em nossas prticas penais do presente. Ao mesmo tempo, ela refora a ideia
de que sua teoria queria acomodar mundos tericos distintos e rivais, um baseado na
concepo retributiva e moralizante de pena como castigo, e outro, na concepo
utilitarista e psicolgica de pena como desestmulo.

A viso antropolgica de Feuerbach resumida logo no incio do

Lehrbuch, pela seguinte afirmao:

Todas as condutas ilegais tm a sensualidade como causa psicolgica, na medida em

que as necessidades do homem o que o move, por prazer, a cometer a ao. Esse
impulso sensorial pode ser cancelado se cada um souber que sua ao h de
 205

seguir, infalivelmente, um mal que ser maior que o desgosto que vir da no
satisfao de seu impulso ao (Lehrbuch, 13).271

Por esta passagem, no difcil enxergar que ele trabalhava com a

mesma teoria contraditria de seus antecessores (v. cap. II): o homem em parte
racional, e em parte instintivo. Feuerbach taxativo ao afirmar que s a sensualidade
causa de um crime; o que equivale a dizer que no h motivo propriamente racional
para o cometimento de um crime. Nesse sentido, alinha-se com Kant, conforme
comentado no captulo anterior: se o crime for pensado como produto de uma mxima,
ela ser invariavelemente inaceitvel do ponto de vista racional. Isso no quer dizer,
frise-se, que o cometimento de crimes no possa ser objeto de apreciao racional:
possvel estudar cientifica ou filosoficamente as razes que levam criminalidade.
Feuerbach quer apenas dizer que o mvel para uma ao criminosa jamais ser a
conformao a um dever moral provindo da razo pura, mas apenas os estmulos
sensoriais. Da segue que a pena pode ter um importante papel na proteo dos bens
jurdicos que a poltica criminal escolha tutelar, se vista como contra-estmulo dirigida
anulao desses mesmos estmulos crimingenos.

Para fins de preveno criminal, a teoria da pena de Feuerbach

apoiava-se, destarte, em uma teoria psicolgica bastante elementar: os homens
inclinam-se para as coisas que lhes do prazer e afastam-se daquelas que lhes trazem
sofrimento, dor, desgosto etc. Se ele vislumbra no crime um prazer, ficar tendente ao
cometimento do delito; para evit-lo, basta tornar o efeito do crime mais desprazeroso
do que a sua absteno. A ameaa da pena funcionaria como um contra-estmulo
psicolgico, e coagiria porque o estmulo determina ao no cometimento do delito.
Da o porqu de Feuerbach haver originalmente batizado sua teoria, hoje conhecida por
preveno geral negativa, de "teoria da coao psicolgica" (psychologischer Zwang).
No por coincidncia, ao nomear os chamados conhecimentos auxiliares do direito

271
"Alle Uebertretungen haben ihren psychologischen Entstehungsgrund in der Sinnlichkeit, in wiefern
das Begehrungsvermgen des Menschen durch die Lust an oder aus der Handlung zur Begehung
derselben angetrieben wird. Dieser sinnliche Antrieb wird dadurch aufgehoben, dass jeder weiss, auf
seine That werde unausbleiblich ein Uebel folgen, welches grsser is, als die Unlust, die aus dem nicht
befriedigten Antrieb zur That entspringt".
 206

penal, a psicologia o primeiro saber especificamente citado. 272 Ao mesmo tempo, ele
reconhecia uma teoria moral da punio como algo vlido, ao acusar, como fizera Kant,
a imoralidade inerente a toda ao criminosa voluntria.

Da segue que, sendo a pena pensada como um instrumento de

proteo de direitos que s se efetiva quando presentes os requisitos psicolgicos com
que Feuerbach trabalha, s ao ser humano individual pode dirigir-se o direito penal:

Unicamente o indivduo pode ser sujeito de um crime, no podendo s-lo jamais

uma pessoa moral (sociedade, universitas ou collegium). Qualquer que seja a
sociedade, s os indivduos podem ser criminosos, mesmo quando todos os
membros de uma sociedade tenham querido e executado o crime. (Lehrbuch, 28).273

Seu conceito de "autor", pela mesma razo, igualmente restrito a

pessoas individuais: "Toda infrao pressupe uma determinada pessoa como causa
efetiva. Chama-se autor a pessoa em cuja vontade e ao ocorra a causa eficiente que
tem o crime como efeito (autor delicti)" (Lehrbuch, 44). Para alm do indivduo, a
cominao da pena seria no um instrumento de proteo preventiva de direitos, mas
uma aplicao despropositada e intil da fora coativa estatal.

2. O MAL DA PENA

Seja pela concepo de ser humano com que Feuerbach trabalhava,

que necessitava de contra-estmulos para no cometer crimes; seja pela sua teoria da
legalidade, que exigia uma certa atuao coativa do estado para ganhar a eficincia
prtica adicional que a institucionalizao capaz de conferir, no bastava a declarao
formal da proibio de uma conduta em lei: era preciso, adicionalmente, que lhe fosse

272
"Zu den Hlfskenntnissen des Criminalrechts gehren A) Wissenschaften im eigentlichen Sinne, und
unter diesen, auer den brigen Theilen des positiven Rechts, vornehmlich: I) die Philosophie und zwar
1) die Pscychologie". (Lehrbuch, 6)
273
"Nur ein Individuum ist mgliches Subject eines Verbrechens; nie eine moralische Person
(Gesellschaft, universitas oder Collegium). Blos die Einzelnen in einer Gesellschaft jeder Art sind die
Verbrecher, selbst dann, wenn Alle das Verbrechen wollten un vollbrachten".
 207

acoplada uma pena o estmulo sensvel que determina ao comportamento lcito, coisa
que a moralidade no pode fazer. Assim, da mesma forma que no poderia haver um
crime sem uma lei que o desse legalidade, de nada adiantaria a lei sem uma sano que
lhe conferisse eficcia atravs da penalidade. Dessa forma, lei, crime e pena
demandam-se e implicam-se reciprocamente, e constituem os alicerces da teoria penal
de Feuerbach, claramente expressos pelos trs brocados, j citados, pelos quais at hoje
lembrado em nosso direito penal contemporneo: toda pena pressupe uma lei penal
(nulla poena sine lege); toda pena pressupe uma conduta incriminada (nulla poena
sine crimine); e todo crime deve ser apenado com a pena a ele prevista (nullum crimen
sine poena legali) (Lehrbuch, 20).274 Ressalte-se, mais uma vez, que os elementos
constitutivos de nossa parte geral do direito penal esto j claramente postos como os
pilares da teoria penal feuerbachiana.

Assim como o conceito de crime era em sua teoria muito simples,

tambm o era o conceito de pena: a pena um mal sensvel que se comina com a
inteno de evitar crimes, disse Feuerbach no Anti-Hobbes.275 No Lehrbuch (133),
Feuerbach disse que a pena um "mal penalmente cominado" que tem como objetivo
principal "o de afastar a todos do crime mediante sua ameaa". O conceito vinha desde
Revision (1799), em que j definia pena como um "mal sensvel". 276 A ideia tradicional
da pena como mal somava-se ao seu lado "sensvel" e, portanto, ao seu potencial
preventivo no mundo real. Mesmo sendo um exemplar produto da tradio metafsica
kantiana,277 Feuerbach, jurista como era, no negava a importncia da prtica, e nem a

274
"I) Jede Zufgung einer Strafe setzt in Strafgesetz voraus. (Nulla poena sine lege.) () II) Die
Zufgung einer Strafe ist bedingt durch das Daseyn der bedrohten Handlung. (Nulla poena sine crimine.)
() III) Die gesetzlich bedrohte That (die gesetzliche Voraussetzung) ist bedingt durch die gesetzliche
Strafe. (Nullum crimen sine poena legali.)".
275
"ben wie hingegen Gewalt, um ein physiches bel zuzufgen, das wir in der Absicht uns vor
Beleidigungen zu sichern vorher angedroht haben, so ist dies Strafe" (AH, 203).
276
"Der Begriff der brgerlichen Strafe wre also folgender: sie ist ein vom Staate, wegen einer
begangenen Rechtsverletzung zugefgtes, durch ein Strafgesetz vorher angedrohtes sinnliches bel".
(Revision, 56)
277
A bem da verdade, Cattaneo (1984) aponta que Kant reconhecia o carter intimidatrio da pena; ele
apenas negava que isso pudesse fundamentar metafisicamente a punio.
 208

diminua em face da teoria, ao contrrio do que podem sugerir algumas passagens de

sua obra, se consideradas isoladamente e fora de contexto.278

Esse mal poder variar em conformidade com os objetivos paralelos

que ele visar a atingir, que podem ser: (i) a intimidao direta do restante da populao
mediante a execuo pblica da pena; (ii) a segurana do Estado perante os criminosos
apenados; ou (iii) o melhoramento do apenado.279 Qualquer coisa que seja um mal
sensvel definido pelas leis como consequncia de um crime ser, portanto, uma pena,
independentemente dos objetivos paralelos a que visar.280, 281

A definio singela de Feuerbach permitia unir, exclusivamente no

que respeita ao conceito de pena, as duas correntes tradicionalmente adversrias da
filosofia moral: utilitarismo e retributivismo; pois para uma ou para outra a pena precisa
ser, substantivamente, um mal. Seja para retribuir o mal ao agente que o causou por
culpa, seja para impedir o cometimento de novos delitos por parte do condenado ou do
restante da comunidade, uma pena nunca poder ser, como bem diz Roxin (2006: 55),
passar frias em Palmas de Mallorca. Por isso, mesmo sendo Feuerbach um autor
claramente utilitarista no que diz respeito razo de existncia de seu direito penal, ele
capaz de falar da pena como um mal satisfativo, em tom marcadamente retributivista e
kantiano, sem entrar em contradio: "toda pena pblica, na medida em que satisfaz
penalmente a lei mediante o sofrimento do infrator, e na medida em que ela esteja

278
Refiro-me s passagens de abertura de quase todas as suas obras, quando Feuerbach descarta a
possibilidade de a experincia (s vezes por ele chamada de "histria") bastar para uma metafsica do
direito, ou do Estado, ou da punio etc.
279
Lehrbuch, 133.
280
Como a pena simplesmente um mal sensvel, Feuerbach manifesta inclusive ceticismo quanto a ser
possvel chegar-se a um conceito mais detalhado de pena: "se que um conceito de pena existe", diz ele
(Lehrbuch, 16).
281
A restrio que Feuerbach impunha aos fundamentos da pena dizia respeito pena com fins
"preventivo-especiais", para usar outra expresso anacrnica. Grolman, por exemplo, dizia que a pena
era, alm de um constrangimento boa conduta de todos pela ameaa da pena, tambm uma forma de
evitar futuros atos criminosos por parte do condenado uma anulao da possibilidade fsica (Aufhebung
der physischen Mglichkeit) de cometimento do delito (Grolman, 1805: 8-20). Feuerbach no aceitava
esse tipo de "preveno especial negativa" como fundamento da pena, pois ele impedia o cumprimento do
dever moral supremo de homem ao negar-lhe autonomia.
 209

ligada a um crime, ela uma pena criminal" (Lehrbuch, 136).282 o utilitarismo com
roupas de justia retributiva, como diz Naucke.

Esse ponto muitssimo importante: utilitarismo e retributivismo, que

no campo filosfico so correntes ticas tradicionalmente tratadas como adversrias, 283
aparecem na teoria penal de Feuerbach unificadas. claro que essa contradio terica
cobrou seu preo mais frente: retributivismo e utilitarismo exigem, por exemplo,
espcies diferentes de pena, s vezes; e, principalmente, calculam e quantificam a pena
por critrios distintos. (Pires, 1998b: 137-43; 1998c: 180-3). Este ltimo ponto , alis,
a chave da reformulao terica empreendida por Roxin (2006: 85 e ss.). Jakobs (1998)
sustenta que, por causa dessa indevida unio, toda a teoria da pena contempornea est
fadada ao insucesso. Mas o fato que, mesmo com todas as contradies implicadas,
retribuio e preveno entraram juntas para o direito penal contemporneo e, at hoje,
figuram lado a lado nos nossos livros de direito penal e at mesmo no nosso Cdigo
Penal:

O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social,

personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e consequncias do crime,
bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e
suficiente para reprovao e preveno do crime (Lei 7.209/84, art. 59. Destaques
meus).

Considerado seu jusnaturalismo racionalista, seu conceito de pena e

sua antropologia, a teoria de Feuerbach antecipava, de todos os lados, as causas
possveis de cometimento de um crime: do ponto de vista racional, ningum cometeria
um crime porque ele em si mesmo irracional, considerados os direitos e deveres
racionais dos homens; e do ponto de vista emprico, ningum cometeria um crime
porque considerando a pena como consequncia necessria ele contra-instintivo, j

282
"Jede ffentliche Strafe (p. publica) ist in so ferne als sie durch Leiden des Uebertreters dem Gesetze
genug thut, peinlich, und so ferne sie an ein Verbrechen geknpft ist (im Gegensatz von Privatstrafen)
Criminal-Strafe"
283
H, porm, muitos autores que no enxergam essa separao como absoluta. Isso se v principalmente
em estudos mais recentes dedicados tica kantiana, seja em geral (Hare, 1997: 147 e ss.), seja no que diz
respeito particularmente sua teoria da pena (Byrd, 1989).
 210

que equivaleria a buscar a dor ao invs do prazer. Ou seja, uma tal teoria reforava o
papel estatal de garantia da ordem por meio da administrao do castigo, em uma tnica
semelhante de Hobbes (ainda que por caminhos distintos). Nesse sentido, e ao
contrrio de uma leitura corrente que sada Feuerbach como um liberal incorrigvel
(Zaffaroni, 1989), muitos estudiosos seus tm apontado, como Schubert, que o direito
penal de Feuerbach era liberal em seus contornos, mas podia muito bem ser draconiano
em seu contedo: como o crime sempre uma fraqueza diante de um impulso, o
legislador est sempre autorizado a prever o pior martrio como pena, a fim de evitar o
delito.284

O lado oposto da moeda, porm, que a sua dogmtica penal no

conseguia lidar teoricamente com as pessoas que cometessem crimes, uma vez que ela
era toda pensada preventivamente, e que cercava-se de evitar o crime tanto pelo lado
racional, quanto pelo lado instintivo do homem. O cometimento do crime negava,
portanto, as caractersticas mais elementares da antropologia de Feuerbach: pois o
sujeito, alm de agir irracionalmente, agia contrariamente ao impulso humano mais
bsico, qual seja, o de evitar a dor proveniente da pena. Por isso, sua teoria penal
eximia-se de qualquer atuao referente ao criminoso: ele fica fora de sua construo
terica, na qualidade de um sujeito que negou at mesmo seus instintos humanos
elementares e no se amolda aos pressupostos antropolgicos a partir dos quais sua
teoria construda. A teoria de Feuerbach no cuida, em absoluto, da execuo da pena,
como que renunciando preocupao com aquele que, por negar sua moralidade e seus
instintos, no pode ser ajudado, por ser incompreensvel.285 Por esse caminho,
reforava-se a imagem do criminoso j esboada no captulo anterior: um sujeito
diferente, anormal e inexplicvel. Ele carrega, portanto, o retrato terico do criminoso

284
"Der strkste Vorwurf gegen Feuerbachs Straftheorie geht dahin, ihre konsequente Befolgung in einem
Gesetz msse zu einem drakonischen, ja terroristischen Strafsystem fhren. Da jedes noch so geringe
Verbrechen durch die strksten inneren Impulse veranlasst sein knne, sei der Gesetzgeber gentigt, um
auch tatschlich das Ziel der Verhinderung jeder Rechtsverletzung zu erreichen, die schrecklichsten
Martern zu ersinnen und unterschiedslos auf alle Gesetzverste anzudrohen" (Schubert, 1978: 72).
285
Como lembram Cattaneo (1979: 428-9) e Schubert (1978: 72-3), um direito penal que traz em si o
pressuposto de que o crime ser evitado pela ameaa infalvel da pena no precisa mesmo preocupar-se
tanto com a execuo da pena.
 211

que j fora pintado por autores anteriores, j vistos no captulo passado, e que tambm
produto do choque entre os dois mundos opostos da filosofia moral da modernidade.

H outro ponto em que retribuio e preveno caminham de mos

dadas no direito penal contemporneo, e que Feuerbach tambm preservou das geraes
que o antecederam: ambas recomendam fortemente que a punio criminal seja infalvel
(sendo que a teoria preventiva recomenda, alm disso que ela seja imediata). No
psicologismo preventivo de Feuerbach como no de Beccaria, j visto o efeito
intimidatrio da pena s ser efetivo se, a cada crime ocorrido, seguir-se infalivelmente
a pena legal: esse o sentido do terceiro, e menos divulgado, de seus brocardos
principiolgicos: nullum crimen sine poena legali (Lehrbuch, 20). Hobbes dizia, como
vimos, que a no aplicao da pena pelo soberano seria um fator que convidaria os
sditos ao cometimento de crimes; Feuerbach pensava de forma muito semelhante:

Para fundamentar a convico geral acerca da vinculao necessria entre o mal

[penas] e os atos ilcitos, necessrio: I) que uma lei a estabelea como necessria
consequncia do fato. Para que a imaginao de todos tome como verdadeira esta
conexo ideal da cominao legal, deve-se igualmente II) mostrar-se essa relao no
mundo real, em razo de que, tendo lugar o ilcito, siga-se a execuo do mal que a
ele se conecta. A coao psicolgica d-se, portanto, mediante a efetividade
harmnica dos poderes legislativo e executivo, que atuam segundo um objetivo
ameaador comum. (Lehrbuch, 14).286

Sem essa execuo infalvel da pena, a cominao penal perderia todo

sentido:

O objetivo da ameaa da pena na lei a intimidao de todos, como possveis

protagonistas de leses jurdicas. O objetivo de sua aplicao dar efetivo

286
"Damit nun die allgemeine Ueberzeugung von der nothwendigen Verbindung solcher Uebel mit
Beleidigungen begrndet werde, so muss I. Ein Gesetz dieselben als nothwendige Folge der That
bestimmen (gesetzliche Drohung). Und damit die Realitt jenes gesetzlich bestimmten idealen
Zusammenhangs in der Vorstellung Aller begrndet werde, muss II. Jener ursachliche Zusammenhang
auch in der Wirklichkeit erscheinen, mithin, sobald die Uebertretung geschehen ist, das in dem Gesetz
damit verbundene Uebel zugefgt werden (Vollstreckung, Execution). Die Zusammensimmende
Wirksamkeit der vollstreckenden und gesetzgebenden Macht zu dem Zwecke der Abschreckung bildet
den psychologischen Zwang".
 212

fundamento cominao legal, pois sem a aplicao da pena a cominao legal seria
um vazio (seria ineficaz). (Lehrbuch, 16).287

Portanto, ainda que seu conceito poltico de delito mantivesse o direito

absolutista de graa, sua teoria da pena contundentemente recomendava o exerccio
infalvel da punio como nica forma de atuao sensata e eficiente do direito penal.
Trata-se, portanto, de uma doutrina perfeitamente moldvel "semiotcnica das
punies" de Foucault (1987: 86), apontada como um dos pilares do reformismo do
sculo XVIII. Por isso, Feuerbach falava da pena como uma "consequncia jurdica" do
delito: "toda pena jurdica dentro do Estado a consequncia jurdica de uma leso
jurdica e de uma lei que comine um mal sensvel, fundada na necessidade de preservar
direitos externos". (Lehrbuch, 19).288 A pena um verdadeiro dever do Estado
(Verbindlichkeit des Staats) diante do cometimento do crime (Lehrbuch, 17), pois seu
dever "criar institutos mediante os quais impeam-se as leses jurdicas" (Lehrbuch, 9).
Por tudo isso, Pires (1998d: 215) reconhece Feuerbach como o jurista mais importante
para a ideia contempornea de que o direito penal no tem como existir sem as penas
criminais.

Tal qual o seu conceito de delito, a ideia da pena obrigatria tem, alm
do significado poltico de tratar a pena como o instrumento por excelncia de
manuteno da paz pblica, tambm uma grande importncia terica: o direito penal e o
delito criminal definem-se, direta ou indiretamente, a partir das penas criminais
(corporais). Pois o direito penal estuda as leis que tratam de delitos criminais,
entendidas como tais aquelas a cuja violao o Estado liga uma pena criminal de
aplicao obrigatria. A teoria feuerbachiana, assim, transpira a pena criminal por
todos os poros: no s porque seu objeto terico define-se por meio dela, somada
legalidade; mas tambm porque ela remenda as contradies da filosofia de seu tempo e

287
"I. Der Zweck der Androhung der Strafe im Gesetz ist Abschreckung Aller als mglicher Beleidiger,
von Rechtsverletzungen. II. Der Zweck der Zufgung derselben ist die Begrndung der Wirksamkeit der
gesetzlichen Drohung, in wiefern ohne sie diese Drohung leer (unwirksam) seyn wrde".
288
"Jede rechtliche Strafe im Staate ist die rechtliche Folge eines, durch die Nothwendigkeit der Erhaltung
usserer Rechte begrndeten, und eine Rechtsverletzung mit einem sinnlichen Uebel bedrohenden
Gesetzes".
 213

rene, em uma mesma teoria, a obrigao poltica de punir (como em Beccaria e

Hobbes) com o carter moral da pena criminal (como em Kant), e transforma-os numa
obrigao jurdica de punir definindo a pena como uma consequncia jurdica do
delito: nullum crimen sine poena legali.

Os traos principalmente retributivistas da teoria penal de Feuerbach

aparecem destacadamente nos fundamentos subjetivos da punibilidade absoluta
(Subjective Grnde der absoluten Strafbarkeit). Estes consistiam em dois institutos: a
imputao (Zurechnung) e a culpabilidade, ou culpa (Schuld). importante anotar que,
ainda que j estejamos navegando aqui por conceitos familiares, esses institutos tinham
na teoria de Feuerbach um papel bem particular: a culpa era para ele o conjunto dos
elementos subjetivos (intelectuais) da imputao, e funcionava, como anota
Buchenberger,289 como um guarda-chuva que abrangia tanto a intencionalidade quanto a
negligncia. A culpa era para ele, portanto, um pressuposto da imputao
(Buchenberger, 1932: 29). Juntamente com os fundamentos subjetivos da punibilidade
relativa, as regras de imputao e a culpabilidade serviam para determinar: (i) se um
sujeito que tivesse dado causa a um resultado criminoso havia-o feito, ou no, de
maneira responsvel, de forma a poder responder pelo seu ato sujeitando-se a uma pena
criminal; e, em caso afirmativo, (ii) qual deveria ser essa pena. Os fundamentos
subjetivos da punibilidade absoluta culpabilidade e imputabilidade respondiam
primeira indagao; os fundamentos subjetivos da punibilidade relativa, segunda,
atravs dos institutos do dolo (intencionalidade antijurdica) e da culpa (imprudncia) e
principalmente luz da legislao vigente.

O mesmo fundamento antropolgico idealista e racionalista que serviu

de base para a filosofia moral e poltica de Feuerbach d tambm a base de sustentao
de suas teorias da imputao e da culpabilidade, pois ambas dependem de sua imagem
de ser humano. No por acaso, Buchenberger (1932: 26) anota que seus conceitos de
imputao e culpabilidade no podem ser compreendidos sem que se tenha em mente a
sua teoria da pena. Mas, se at aqui o lado instintivo e do homem e a sua psicologia

289
"Schuld im Sinne Feuerbachs ist der intelektuelle Teil der Zurechnungsfhigkeit, der in den Schuld
formen variiert wird, also Oberbegriff von Vorsatz und Fahrlssigkeit" (Buchenberger, 1932: 28).
 214

elementar haviam prevalecido na sua teoria para as causas do crime e para a essncia da
pena, os fundamentos da responsabilidade criminal em Feuerbach formam-se por um
discurso fortemente calcado na ideia de livre-arbtrio moral: "ao tentar responder a
questo relativa relao entre imputao e culpa", diz Grnhut, "Feuerbach parte do
pressuposto de que a imputao inseparavelmente ligada culpa pessoal, assumindo o
livre-arbtrio" (Grnhut, 1922: 77).

Porm, assim como a sua teoria da pena "fez as pazes" entre

retributivismo e utilitarismo, Feuerbach tambm juntou determinismo e livre-arbtrio na
sua dogmtica da responsabilidade penal, adotando o mesmo tipo de soluo de
compromisso. No Lehrbuch, ele comea apresentando seus conceitos de imputao e
culpabilidade. A imputao, diz ele, a relao de causalidade que h entre uma
vontade individual contrria lei penal (causa) e o fato criminoso (consequncia),
chamando-se imputvel aquele que suscetvel de imputao por um fato criminoso.290
A culpa, diz ele, determinada pela imputao: 291 ningum ser considerado culpado de
um crime que no se lhe possa jurdico-penalmente imputar. O conceito de imputao,
note-se bem, formado pela ideia da causalidade: a vontade a causa, e o resultado
criminoso o efeito. Mas, para alm disso, toda a sua ideia de culpabilidade fundada
em um juzo de imputao moral do ato ilcito. A culpabilidade expressa a
reprovabilidade individual da conduta ilcita e d a medida, por meio do dolo e da culpa,
da pena merecida pelo sujeito. Em Revision,292 Feuerbach postula mesmo que o conceito
puro de imputao restringe-se "relao da ao com o sujeito livre"; e como o livre
arbtrio condio da moralidade, sem ela pode-se falar em legalidade ou ilegalidade,

290
"Die Beziehung einer (objectiv) strafbaren That als Wirkung auf eine dem Strafgesetz
widersprechende Willensbestimmung des Thters, als Ursache der selben, heit die Zurechnung
(Imputation), und der (ussere und innere) Zustand einer Person, vermge welches ihr eine That
zugerechnet werden kann, die Zurechnungsfhigkeit (Imputabilitt)" (Lehrbuch, 84).
291
"Die Zurechnung bestimmt die Schuld (das Verschulden) als allgemein subjectiven Grund der
Strafbarkeit" (Lehrbuch, 84).
292
"Der vorhergegebende engere Begriff, ist der reine Begriff der Imputation. Es ist hier von weiter
nichts, als von der Beziehung der Handlung auf das freie Subject () Soll aber das Subject selbst fr
schuldig oder fr das Gegentheil gehalten werden, so muss die That aus wirklicher Freiheit geschen seys,
weil Freiheit die Bedingung der Moralitt ist, und ohne diese zwar Legalitt oder Illegalitt (ussere
Gesetzmssigkeit oder Gesetzwidrigkeit) aber keine Moralitt oder Immoralitt der Handlung vorhanden
seyn kann" (Revision, I, 154-5).
 215

mas jamais em reprovabilidade moral da ao, o que pressuposto para a imposio do

mal-pena.

Para que se possa fazer o juzo de imputabilidade, necessrio, alm

da ligao causal entre vontade e resultado ilcito, tambm um juzo objetivo de
contrariedade dessa vontade em relao lei penal: a punio de qualquer ato, diz
Feuerbach, "est condicionada por uma ilicitude da vontade como causa do crime"
(Lehrbuch, 88).293 Mas no s: a imputao tambm supe que tenha sido possvel uma
vontade lcita do agente, e ficar excluda "pela existncia de um estado da pessoa que
tenha cancelado a possibilidade, em geral, de atuar conforme o seu arbtrio ou de
determinar-se adequando-o s leis penais" (cit.).294 Seelmann, falando de outros autores
dessa mesma poca, anota que s vsperas do direito penal contemporneo, assiste-se
retribuio ganhando um novo papel na teoria jurdica da punio, o que parece
mostrar-se tambm em Feuerbach: se antes a substncia do delito estava na
reprovabilidade moral da conduta, a partir de fins do sculo XVIII, em face do carter
cada vez mais poltico do ilcito criminal, ela transmuta-se em mero juzo de reprovao
e restringe-se punibilidade do ilcito (ao invs de constituir o prprio ilcito), dando os
limites da responsabilidade do agente.295

Se esse juzo de contrariedade lei penal dar a reprovabilidade da

conduta, ele indica a culpabilidade do agente, portanto. (Note-se bem: mesmo fazendo
uso de ideias anteriores culpa, reprovao esses elementos esto sendo reunidos de
uma forma cada vez mais prxima do direito penal contemporneo.) Assim, se estiver
cancelada no agente a possibilidade de uma vontade lcita, ou de se orientar segundo
uma tal vontade, excluir-se- sua culpabilidade. No h culpabilidade quando o
resultado d-se sem vontade, como, por exemplo, quando falta fora fsica para realizar
a conduta devida (Lehrbuch, 89); ou quando o agente encontrar-se em um estado mental
293
"Alle Strafbarkeit bedingt ist durch eine Gesetzwidrigkeit des Willens als Ursache des Verbechens".
294
"So wird die Strafbarkeit nothwendig ausgeschlossen durch das Daseyn eines Zustandes der Person, in
welchem fr sie die Mglichkeit aufgehoben war, entweder berhaupt nach Willkhr zu handeln oder
ihre Willkhr den Strafgesetzen gem zu bestimmen".
295
Seelman (2001: 18-21) refere-se a Filangieri especificamente, mas faz consignar diversas vezes,
expressamente, que a doutrina da responsabilidade do autor italiano grandemente compatvel com a de
Feuerbach.
 216

que no o permita ter conscincia de seu dever penal e da punibilidade pelo seu
descumprimento, como nas hipteses de menoridade, desenvolvimento mental
incompleto, embriaguez completa acidental, sonambulismo ou erro, entre outras
(Lehrbuch, 90); ou, por fim, quando, mesmo existindo a conscincia da lei penal, no
seja possvel que ela aja sobre os impulsos do agente, por encontrar-se ele em um estado
de perigo que o faa agir instintivamente. Em nenhum desses casos pode-se dizer que
uma vontade ilcita tenha sido causa da conduta; e, portanto, o agente no ser
imputvel, e nem ser reprovvel o resultado danoso a que tenha fisicamente dado causa
(por ao ou omisso) (Lehrbuch, 91).

Isso pode parecer contraditrio dentro da teoria de Feuerbach: como

seria possvel adequar essa posio no determinista (porque exige liberdade moral)
com a afirmao do 13 do Lehrbuch, que parece to determinista ("Todas as violaes
tm sua causa psicolgica na sensibilidade, na medida em que os desejos humanos o
que impulsiona o homem, por prazer, a cometer a ao")?

A melhor resposta parece ser a seguinte: Feuerbach aceita que os

homens movem-se tanto por razo, quanto por instinto. Nesse sentido, ele est
perfeitamente inserido nas disputas tericas da filosofia moral de seu tempo, como visto
no captulo anterior. Por um mandamento de razo, ningum cometeria um crime, pois
o crime essencialmente irracional e s acontece quando os instintos prevalecem sobre
a razo. Logo, o direito penal, como meio de defesa, deve centrar-se em cancelar os
instintos ilcitos das pessoas: da o porqu de o mal da pena ter de ser maior do que a
frustrao da absteno do crime; e, principalmente, da o porqu da pena ter de ser um
mal administrado em carter infalvel, como j visto. A estratgia preventiva do direito
penal , portanto, inteiramente pensada tendo em vista o lado instintivo do agir humano.
Mas, como mal que , a aplicao da pena tem de ser, alm de til, tambm justa, pois
aplicar um mal indevido por critrios de utilidade seria instrumentalizar o apenado e
renegar-lhe a possibilidade de exercer sua vida conforme a lei prtica suprema a
moralidade. O juzo de justia da pena d-se pelas categorias da imputabilidade e da
culpabilidade, e como juzo de justia que , compete dogmtica penal; o juzo de
utilidade defensiva da pena pertence poltica criminal e, como juzo poltico que ,
 217

compete exclusivamente ao soberano, que decide, desde uma vasta gama de

possibilidades, as condutas que quer evitar por meio da pena criminal, para fins de
pacificao social. Assim, se a dogmtica penal tem pouco a dizer sobre a substncia do
crime e da pena, bem como sobre as estratgias de criminalizao, que se definem
politicamente, ela tem, por outro lado, muito a dizer sobre culpabilidade e imputao.
Vale dizer, se a parte psicolgica de seu modelo de ser humano reclamava uma poltica
utilitarista de administrao da pena, a parte moral desse modelo impunha-lhe um limite
de justia: nenhuma poltica penal pode, por razes utilitrias, ultrapassar os limites da
punio de inocentes, ou do castigo excessivo (alm da culpabilidade) dos culpados.

A melhor forma de dar conta desse sincretismo ter em mente a

diviso metodolgica, tambm feita por Feuerbach, entre a previso legal e cominao
da pena, de um lado tarefas polticas , e, de outro, a sua imputao individual e
concreta a um sujeito determinado tarefa jurdico-penal.

No primeiro caso, culpabilidade e imputao so quase irrelevantes: o

que vale a misso poltica do direito penal e os instrumentos com que opera para dar
conta de sua tarefa de manter a paz a todo custo. Por isso, o discurso moral sobre o
merecimento individual da pena -lhe quela altura menos importante, prevalecendo
uma antropologia simplria (os homens dirigem-se ao prazer e afastam a dor), bem
moda hobbesiana. com base nessa viso que Feuerbach postula: (i) quais so as
causas do crime; (ii) por que o papel da pena criminal eminentemente dissuasrio; e
(iii) por que recomenda-se que a sua aplicao seja infalvel. Assim, (i) o crime
causado pela busca instintiva de um prazer sensual; (ii) a pena um grande desprazer; e
(iii) os homens precisam ser estimulados a no cometer crimes, o que se faz pela ideia
de que o mal da pena seguir imediata e necessariamente a conduta ilcita. Trata-se
sobretudo de um debate de formas, o que explica o j mencionado papel prevalecente da
legalidade em sua teoria do ilcito criminal.

Uma vez cometido o crime, samos do campo da racionalidade

jurdico-poltica e entramos no campo da racionalidade jurdico-moral: chegado o
momento de determinar que pena o sujeito efetivamente receber em razo do ilcito
 218

cometido. Feuerbach passa a utilizar ento o vocabulrio moral do livre-arbtrio, ainda

que de forma incompleta: (i) ningum pode ser punido se sua ao for absolutamente
determinada (no livre); (ii) a lei penal exige a punio; (iii) s a punio criminal
capaz de satisfazer a lei penal; e (iv) quem age sem reprovabilidade no merece receber
pena.

Por conseguinte, Feuerbach desenvolve ao mesmo tempo uma teoria

preventiva da pena, com objetivo dissuasrio e fundamentada em uma psicologia
associativa, conjugada a uma teoria retributiva da culpabilidade, com objetivo de
aplicao da pena justa e fundamento em uma teoria do livre-arbtrio moral. Ou seja: a
razo de ser da pena criminal a sua utilidade preventiva; mas s a finalidade
preventiva no possibilita a sua aplicao, pois alm de til, a imposio de uma pena
deve ser moralmente justa. Por essa unio, retribuio e preveno so retalhadas em
uma mesma teoria da pena, como ainda hoje prevalece em nossos cursos e manuais. A
lio de Mirabete no poderia ser mais clara nesse sentido:

Desde a origem at hoje, porm, a pena sempre teve o carter predominantemente de

retribuio, de castigo, acrescentando-se a ela uma finalidade de preveno e
ressocializao do criminoso. A retribuio e a preveno so faces da mesma
moeda (...) Enquanto se proclama na exposio de motivos da Lei de Execuo
Penal o princpio de que as penas e as medidas de segurana devem realizar a
proteo dos bens jurdicos e a reincorporao do autor comunidade, a realidade
demonstra que a pena continua a ser necessria, como medida de justia, reparadora
e impostergvel (...) (Mirabete, 1990: 247).

VIII. UM DIREITO PENAL COM CARA DE DIREITO PENAL

No prefcio primeira edio do Lehrbuch, l-se a seguinte passagem:

Depois da publicao de Revision, o autor passou por uma experincia nada

incomum, porque esperada, como de se esperar por qualquer um que no siga a
corrente majoritria. Ergueram-se contra o autor diversos tipos de armas; combateu-
 219

se-lhe com injrias e engodos em opsculos e a partir das ctedras, ainda que raras
vezes com razes claras. (Lehrbuch, X).296

Essas duas frases do a ideia de quanto Feuerbach foi um autor

polmico em seu tempo, e do quanto foi inovadora a sua teoria. Se a sua doutrina sobre
o crime e a pena nos parecem hoje elementares, a comparao entre sua teoria penal e as
de seus contemporneos, feita na primeira parte deste captulo, mostra que as coisas que
ele disse estavam longe de ser verdades pacificamente aceitas entre os penalistas de fins
do sculo XVIII, mesmo os seus contemporneos. Hartmann (1961: 68 e ss.), no mesmo
sentido, aponta que Feuerbach escreveu a sua teoria penal contra a viso dominante de
sua poca, o que rendeu-lhe boas polmicas, entre as quais as mais importantes contra
Klein e Grolman foram comentadas ao longo do captulo.

Escrevendo contra seu tempo,297 Feuerbach legou para as geraes

posteriores de estudiosos de direito penal de lngua alem uma teoria penal que
apresenta todas as caractersticas daquilo que se reconhece no direito penal
contemporneo:

(i) Uma cincia do direito penal autnoma, distinta tanto da filosofia

moral, quanto das demais reas do direito. Feuerbach distinguiu at mesmo o direito
penal do processo penal e do restante do direito pblico, coisa pouco comum poca;

(ii) Dos fundamentos primeiros do direito penal (princpios morais e

polticos), derivavam-se trs princpios especificamente jurdico-penais que tinham a
296
"Nun noch ein kleines Wort an die Gegner des Verfassers. Er hat nach der Erscheinung seiner Revision
eine Erfahrung gemacht, die ihn gar nicht befremdete, weil er sie erwartete und weil ein jeder sie
erwarten muss, der sich nicht in dem Strme der Gewohnheit fortreien lsst. Man hat alle Arten von
Waffen gegen ihn gebraucht: man hat ihn in Abhandlungen und von Kathedern herab selten auch nur
mit Scheingrnden, fters durch Schimpfwrter oder Spott, Bestritten".
297
Wolfgang Naucke, um dos mais respeitados estudiosos de Feuerbach, insiste a todo instante no carter
inovador e fundador de sua teoria penal: "Im Alter von 25 Jahren hat [Feuerbach] die Grundbegriffe des
damaligen Strafrechts revidiert, die auf den Satz "nulla poena sine lege" gegrndete Theorie des
psychologischen Zwanges formuliert und seinen Ruhm als energischer, kenntnisreicher, streitbarer
Strafrechtstheoretiker begrndet. Seinen wissenschaftlichen Arbeiten haben kein Gebiet des Strafrechts
unberhrt gelassen". (Naucke, 1975: 861). No que diz respeito separao entre direito e moral, a
doutrina feuerbachiana foi especialmente combatida (Knopf, 1936: 31 e ss.). Suas principais polmicas,
entretanto, diziam respeito chamada teoria da coao psicolgica, que gerou disputas especialmente
com Grolman e Klein.
 220

legalidade como eixo central: o princpio da legalidade ganhou em sua obra, portanto, o
status de espinha dorsal de toda a teoria penal. Ele cumpre no s um papel poltico
importante (como em Beccaria), mas tambm um papel metodolgico que at hoje
preservamos, que consiste em estabelecer o campo de investigao do direito penal;

(iii) A legalidade penal, somada pena criminal, permitia destacar o

ilcito penal de todos os demais ilcitos, fossem eles polticos ou morais. Feuerbach no
confundia, para usar exemplos seus, o crime de homicdio com a ofensa moral de rezar
pela morte de um desafeto; nem os ilcitos civis com os delitos criminais; e muito
menos os ilcitos penais com os demais ilcitos de direito pblico. Ao mesmo tempo, ele
separava tambm os ilcitos mais graves para o campo dos verdadeiros "crimes": as leis
de polcia ("contravenes") no seriam verdadeiramente antijurdicas, s os crimes o
so (Lehrbuch, 22). Por isso, dizia ele na introduo do cdigo bvaro, s em relao
aos crimes que temos, "em nossos coraes", o conhecimento da proibio. (Qualquer
relao com o "juzo profano de ilicitude"298 da atual doutrina da culpabilidade no ,
evidentemente, mera coincidncia.)

(iv) A pena criminal tambm ganhou em sua teoria um sentido

bastante particular. Ao rejeitar a teoria "preventivo-especial" de Grolman, Feuerbach
afirmava a distino entre a pena criminal e os castigos emendatrios. Ao mesmo
tempo, ao defender a ideia de que a pena til tinha tambm de ser justa, reuniu em sua
teoria duas correntes que, a despeito de serem amplamente vistas como incompatveis
pelos filsofos morais, figuram desde sempre em conjunto na dogmtica da pena:
utilitarismo e retributivismo. Isso leva sua postulao de que a pena deve ser
administrada segundo finalidades polticas, mas respeitando determinados tetos morais
que impedem, por exemplo, a punio de inocentes por fins de utilidade social.

298
Tome-se como exemplo a lio de Mirabete sobre a conscincia de ilicitude necessria formulao
do juzo de proibio: "O agente, no erro de proibio, faz um juzo equivocado sobre aquilo que lhe
permitido fazer na vida em sociedade. Evidentemente, no se exige de todas as pessoas que conheam
exatamente todos os dispositivos legais, mas o erro s justificvel quando o sujeito no tem condies
de conhecer a ilicitude de seu comportamento. No se trata, alis, de um juzo tcnico-jurdico, que
somente se poderia exigir dos mais renomados juristas, mas de um juzo leigo, profano, que emitido de
acordo com a opinio dominante no meio social" (Mirabete, 1990: 200. Destaques meus). Com a ressalva
de que, em Feuerbach, no havia o elemento emprico que exigisse o juzo ser socialmente dominante.
Mas a ideia essencialmente a mesma.
 221

(v) Esses fundamentos foram montados em um objeto terico que

bem familiar ao que hoje conhecemos. Em primeiro lugar, por sua estrutura: uma
diviso em parte geral e parte especial, com os crimes organizados por ordem de
generalidade e importncia de acordo com os pressupostos polticos de sua teoria penal
(importncia do Estado e dos indivduos). Se isso no era novidade, o fato que essa
parte geral foi dividida em uma teoria do delito e uma teoria da pena (algo que no era
hegemnico quele tempo), que respondiam s duas perguntas-chave para a afirmao
da autonomia do direito penal: (a) que vale como um delito criminal? e (b) qual pena
deve ser imposta por um delito cometido, e em que circunstncia deve s-lo?. Tudo isso
antecedido de prolegmenos que buscavam dar alguma ordem confuso de normas
penais ento existentes. Por fim, esse objeto terico ganhou tambm uma determinada
posio enciclopdica: foi colocado inteiramente no campo do direito pblico, a
despeito de o direito penal no trabalhar apenas com interesses pblicos, mas tambm
com direitos das pessoas particulares. Isso , em forma e contedo, a parte geral do
direito penal com a qual hoje trabalhamos.

Esse contedo da parte geral, entretanto, no um dado natural da

nossa disciplina. Este captulo mostrou que uma teoria do delito fundada na legalidade,
ao lado de uma teoria da pena fundada na unio entre retributivismo e utilitarismo,
eram caminhos tericos possveis para resolver um conjunto importante de problemas
tericos e institucionais do mundo jurdico e poltico em que viveu Feuerbach (e,
consequentemente, a gerao de fundadores do direito penal contemporneo). Para uma
teoria poltica da centralizao do poder nas mos do soberano, a legalidade limitava o
poder punitivo de eventuais jurisdies concorrentes e retirava a autoridade de outros
textos que, at no muito tempo antes, ainda eram fontes do direito e jogavam ainda
quela altura um papel forte na interpretao das leis. Para uma teoria poltica da
proteo individual, ao mesmo tempo, a lei penal como pr-requisito da punio
reforava ao mesmo tempo a postura liberal de limites a arbtrios no exerccio do poder
criminal por parte do soberano.

No que diz respeito teoria da pena, o elemento utilitrio ungia o

soberano no poder de punir e exigia-lhe que tal poder fosse exercido em benefcio do
 222

Estado: mantendo a paz e combatendo o crime pela infalibilidade da punio. O

elemento retributivo, ao mesmo tempo, evitava que a pena, como instrumento poltico,
fosse usada de maneira arbitrria, pois sua "metafsica moral" proibia que inocentes
fossem punidos, ou que a medida da pena fosse excessiva. Sobrevivia, portanto, a velha
teoria moral retributiva da pena como castigo, aliada a uma nova concepo da punio
como tcnica preventiva.

Assim, considero o argumento deste captulo devidamente

demonstrado: na poca de Feuerbach, todos estavam formulando teorias que, em muitos
pontos, j eram muito parecidas com nosso direito penal; mas, em outros pontos
significantes, eram ainda ligeiramente diferentes. Feuerbach, entretanto, reuniu todos os
elementos disponveis na teoria jurdica de seu tempo e construiu um direito penal que,
como objeto terico, j tinha a cara de nosso direito penal contemporneo, ao menos no
que diz respeito a seus traos metodolgicos mais elementares (e por isso constitutivos).

Esse direito penal que Feuerbach ajudou a construir eventualmente

ganhou a Alemanha. Seu Cdigo Penal Bvaro de 1813 foi em grande parte responsvel
por isso. O Lehrbuch de Feuerbach tornou-se uma espcie de doutrina oficial do direito
penal alemo, porque visto como interpretao autntica do cdigo. Ademais, seu
cdigo tornou-se modelo no s para outros estados alemes, mas tambm para outras
localidades na Europa, como a ustria, a Sucia a Polnia e os cantes suos, alm de
outros no leste europeu. Tambm em alguns desses lugares a doutrina de Feuerbach
ganhou ares de um "saber oficial": vinte anos aps a sua morte, publicava-se em
Zurique, por exemplo, um extenso comentrio de quase mil pginas ao Lehrbuch.299
Charles Vatel traduziu o Cdigo Bvaro para o francs em 1852, juntamente com
alguns princpios da doutrina penal feuerbachiana tirados do Lehrbuch. Essa traduo
foi a principal fonte da codificao penal argentina de 1866. Pouco tempo depois,
tambm a codificao uruguaia de 1874 foi nela inspirada; e, pouco tempo antes, o
mesmo cdigo tambm serviu de modelo para o projeto de cdigo nacional peruano, de
1859 (Duve, 2002). Ao lado de tantos outros cdigos modernos, com destaque para o

299
Morstadt, Karl. 1997. Ausfhrlicher kritischer Commentar zu Feuerbachs Lehrbuch. Zurique:
Schaffhausen.
 223

Francs, o cdigo de Feuerbach orientou tambm a elaborao do Cdigo Criminal do

Imprio do Brasil, de 1830 (Zaffaroni e Batista, 2003: 434-5). Ou seja: uma certa
representao terica do direito penal, cuja construo aparece exemplar em Feuerbach,
eventualmente espraiou-se por diversas culturas jurdicas. O prximo captulo cuidar
do estabelecimento desse direito penal na cultura jurdica brasileira, e dos sentidos
especficos que ela teve no Brasil.
 224

IV. O DIREITO PENAL CONTEMPORNEO

NO BRASIL DO SCULO XIX

I. INTRODUO

Mostrado no captulo anterior o processo de criao terica do direito

penal contemporneo na obra de Feuerbach, que tido por muitos como o pai da
dogmtica penal como ela hoje existe, bem como a inventividade de sua teoria em meio
aos demais penalistas de seu tempo, este captulo cuidar do processo de afirmao
desse tipo de direito penal no pensamento jurdico brasileiro do sculo XIX. A tarefa
aqui , em poucas palavras, investigar o caminho histrico pelo qual, no sculo
retrasado, os elementos tericos constitutivos do direito penal contemporneo passaram
a ser articulados pelos juristas nacionais de forma a forjar um objeto terico que
ostentasse as grande linhas daquilo que hoje conhecemos como o direito penal.

muito importante salientar que o objeto deste captulo no a

chegada da doutrina de Feuerbach no Brasil. Este no um trabalho de arqueologia de
ideias feuerbachianas. Seu propsito menos determinar os meandros histricos pelos
quais suas ideias chegaram e ganharam espao por aqui, e mais especificar como um
certo tipo de direito penal, de que Feuerbach foi um dos principais personagens,
consolidou-se entre ns. Para fins metodolgicos, separar uma coisa da outra
fundamental, porque possvel que os doutrinadores que tenham servido de apoio
imediato para a sustentao terica desse novo direito penal fossem j da gerao
 225

posterior a Feuerbach, no caso de o direito penal contemporneo haver se afirmado

tardiamente por aqui (como de se supor). Mas o importante ter em mente que esses
autores posteriores estavam levando adiante um tipo de direito penal de que Feuerbach
foi um dos inauguradores. Pellegrino Rossi, um dos penalistas mais citados no Brasil do
sculo retrasado, reconhecia Feuerbach como o maior penalista da Alemanha, pas que,
para ele, representava a vanguarda da teoria jurdica de seu tempo (Rossi, 1872, T. I:
112); Heinrich Ahrens, autor alemo que escrevia tambm em francs e foi um dos
jusnaturalistas mais lidos no Brasil do sculo XIX, ostentava uma imagem de direito
penal muito semelhante de Feuerbach em razo da influncia da filosofia crtica em
sua obra; o Cdigo da Bavria de 1813, escrito por Feuerbach, foi um importante
modelo no s para a confeco do Cdigo de 1830, como tambm para a sua
interpretao por penalistas posteriores: Alves Jr. (1864) e Camargo (1881-2), por
exemplo, citam-no a todo instante, e vez por outra tambm fazem referncias nominais
a Feuerbach. Suas ideias, portanto, estiveram indubitavelmente presentes no
pensamento jurdico brasileiro, e eram conhecidas e respeitadas pelos juristas lidos aqui,
fossem eles brasileiros ou estrangeiros.

O captulo anterior, entretanto, no serve apenas como conjunto de

curiosidades tericas sobre como se formou o direito penal contemporneo. Ele no
um antiqurio de ideais penais. Ao contrrio, a investigao histrica nele contida serve
para indicar algo que, como foi dito no primeiro captulo, perdeu-se com a naturalizao
do direito penal contemporneo: os sentidos por trs da formao do nosso direito
penal, enquanto a prtica social normativa que . A anlise da obra de Feuerbach
mostrou, neste aspecto, que a criao do direito penal contemporneo pode ser bem
compreendida se atentarmos para os sentidos polticos (finalsticos) e tericos
(metodolgicos) nela compreendidos. Sob os dois pontos de vista, o direito penal
contemporneo um poo de contradies. O primeiro de seus pilares a doutrina do
delito criminal servia a um s tempo a dois propsitos que podem ser vistos como
adversrios: de um lado, (i) a concentrao do poder poltico criminal na pessoa do
soberano em detrimentos de outras fontes concorrentes de jurisdio, que levou
equiparao do "criminal" uma leso de direito pblico; e, de outro lado (ii) a proteo
 226

individual contra a superlatividade desse mesmo poder criminal, que a partir de fins do
sculo XVII inflou o "direito criminal" com a filosofia poltica iluminista e levou ao
confinamento terico das definies de delitos e penas (em relao realizao prtica
do poder criminal) em um "direito penal" puramente conceitualista e defensivo,
construdo com a mesma metodologia individualista da filosofia poltica do Iluminismo.
Com isso, a teoria do delito contempornea cumpria, a um s tempo, a tarefa de dar
poder criminal ao soberano frente a quaisquer outras jurisdies, mas tambm de lhe
retirar esse mesmo poder diante dos direitos individuais, controlado que era por uma
razo universal. No tocante doutrina da pena criminal, havia tambm contradies
pela mescla de filosofia moral nela encontrada: alm de todos os sincretismos polticos
e metodolgicos que ela carrega juntamente com a teoria do delito, a teoria da pena do
direito penal contemporneo juntou ainda as imagens antropolgicas adversrias de
"idealistas" e "sensualistas", combinando teorias da punio predominantemente
retributivas (como a de Kant) e utilitaristas (como as de Hobbes e Beccaria) em uma s
doutrina da pena que se pretendia preventiva sem estar em desacordo com os
fundamentos absolutos da justia punitiva. Trata-se, como visto nos captulos anteriores,
de um projeto de composio entre dois mundos polticos e tericos distintos: o da
justia criminal pacificadora e da teoria moral retributiva, de um lado, e o dos direitos
individuais protetores e a teoria moral sensualista de base emprica, de outro. Foi a
busca de superao dessas controvrsias, polticas e morais, que fez a parte geral do
direito penal contemporneo compreender aquilo que ainda hoje nela depositamos: uma
teoria do delito e uma teoria da pena.

Como o grande objeto deste captulo o iderio jurdico do sculo

XIX no Brasil, importante ter em conta os estudos de referncia que se ocupam da
formao intelectual da elite poltica brasileira, em geral, e do ensino jurdico, em
particular. Tem-se em mente especialmente as obras de Alberto Venncio Filho (2004),
Srgio Adorno (1988) e Jos Murilo de Carvalho (2003), alm de, mais recentemente, o
trabalho de Jos Reinaldo de Lima Lopes (2007). Por caminhos diferentes, todos esses
trabalhos fornecem elementos metodolgicos importantes para esta investigao.
 227

Um primeiro conjunto de elementos diz respeito ao ensino jurdico no

Brasil do sculo XIX. Alberto Venncio Filho faz pssimo juzo do ensino do direito no
Imprio. Segundo ele, os cursos jurdicos deixavam muito a desejar, qualquer que fosse
o prisma de anlise. As suas condies materiais eram deficientes, tanto em
Pernambuco quanto em So Paulo: quando no funcionaram de improviso em edifcios
religiosos, ocuparam prdios de fazer vergonha, como no caso especfico de Recife.
Descontadas algumas honrosas excees, o corpo docente ficava abaixo da crtica:300
algumas vezes, por falta de envolvimento em razo da baixeza dos vencimentos ou da
ocupao em atividades profissionais paralelas, em geral no meio poltico; outras, por
insuficincia pedaggica dos lentes. Os alunos, por fim, estavam no mesmo nvel das
instalaes e de seus mestres, sempre segundo Venncio: acostumados com um ensino
deficiente e pouco cobrados nos exames, desfrutavam de uma vida acadmica intensa na
cidade de So Paulo, mas que nada tinha a ver com os estudos jurdicos, mesmo no caso
daqueles que mais se destacaram como juristas. "Ser estudante de Direito era, pois,
sobretudo, dedicar-se ao jornalismo, fazer literatura, especialmente a poesia, consagrar-
se ao teatro, ser bom orador, participar dos grmios literrios e polticos, das sociedades
secretas e das lojas manicas" (Venncio Filho, 2004: 136).

Venncio Filho conclui, por tudo isso, que, apesar das muitas
tentativas de reforma, o ensino jurdico no Imprio ficou muito aqum do que deveria, a
despeito de reconhecer que as faculdades de So Paulo e Pernambuco (Olinda e
posteriormente Recife) foram importantes centros para a circulao de ideias no Brasil
durante o sculo XIX. Em sua opinio, os "rapazes bisonhos" que frequentavam as duas
academias, "mergulhados nos ambientes dessas escolas", "formados, retornavam a seus
lares, sua provncia ou sua aldeia natal e eram ali outros tantos focos irradiadores
do velho idealismo utpico, aprendido nas acadmicas de onde tinham sado" (Venncio
Filho, 2004: 163).

300
Venncio Filho aponta como excees: (i) Joo Crispiniano Soares, posteriormente Conselheiro
Crispiniano, lente de Direito Romano e divulgador da Escola Histrica de Savigny; (ii) Joaquim Incio
Ramalho, posteriormente Baro de Ramalho, catedrtico de Processo e Prtica Forense; e (iii) Antnio
Joaquim Ribas, posteriormente Conselheiro Ribas, catedrtico de Direito Administrativo e autor do j
mencionado Direito Administrativo Brasileiro (1866).
 228

O trabalho histrico de Venncio uma das importantes fontes para a

sociologia das profisses jurdicas feita por Srgio Adorno em Os Aprendizes do Poder
(1988). Dessa forma, no surpreende que, no tocante ao pensamento jurdico brasileiro
do sculo XIX, a imagem construda por Adorno seja igualmente pouco laudatria.
Referindo-se especificamente ao caso paulista, diz ele que a histria da Academia de
So Paulo "faz sobressair a ausncia de um efetivo ensino jurdico no Imprio, que
apenas esporadicamente produziu juristas de notoriedade nacional e doutrinadores do
Direito", apesar de ter sido "celeiro de um verdadeiro "mandarinato imperial" de
bacharis" (Adorno, 1988: 79).

Aps comentar as obras de alguns professores de So Paulo, Adorno

anota, prosseguindo em seu tom crtico, que

a academia de Direito de So Paulo produziu uma safra numericamente inexpressiva

de jurisconsultos, em favor de um contingente quantitativamente significativo de
advogados, administradores, parlamentares, oradores, jornalistas e artistas. A prtica
de conciliar tendncias filosficas antagnicas e de harmonizar ideias jurdicas de
distintas filiaes ontolgicas e gnosiolgicas, minimizou os pressupostos crticos da
atividade didtico-pedaggica, e, em contrapartida, fez sobressair seu lado reverso:
uma formao puramente ornamental, nutrida, em parte, da exposio quase literal
de doutrinadores do Direito e de comentrios de cdigos, sem qualquer efeito
construtivo e modificador de comportamentos (Adorno, 1988: 102-3.)

Ao relacionar a quantidade de "jurisconsultos" com a "ausncia de um

efetivo ensino jurdico no Imprio", Adorno faz uma ligao entre, de um lado, a
qualidade do ensino jurdico poca e, de outro, a qualidade do pensamento jurdico de
ento supe-se que o "jurisconsulto" seja por ele tido como o exemplar de um
pensamento jurdico de qualidade, como parece ser o caso. Seu raciocnio bastante
lgico: dado que o ensino era ruim, tambm foi ruim o pensamento jurdico dele
resultante, implicando a existncia minguada de juristas de qualidade. Alberto Venncio
Filho no discordaria muito dessa opinio, j que a baixa qualidade do pensamento
jurdico imperial um leitmotif de seu trabalho. Mas o raciocnio de Adorno tem uma
premissa que, para um estudo de histria do pensamento jurdico, pode ser um
 229

complicador metodolgico, qual seja, a colocao em polos opostos do "jurisconsulto" e

das demais atividades intelectuais mencionadas, entre as quais a advocacia e a vida
pblica. Com efeito, ele parece tomar a existncia de profissionais majoritariamente
dedicados a atividades acadmicas como um elemento fundamental para a elevao da
qualidade do pensamento jurdico e, em sentido contrrio, a falta de tais profissionais
como denunciadora de um ensino jurdico "puramente ornamental" e "sem qualquer
efeito construtivo e modificador de comportamentos".

Ainda que a plausibilidade dessa hiptese seja bastante grande,

tambm possvel que proferir um juzo de mrito quanto ao pensamento jurdico do
Imprio apenas por esse critrio seja um passo apressado. As primeiras pistas nesse
sentido so dadas, alis, por um excerto do texto de Venncio Filho. A certa altura, por
ocasio dos comentrios carreira docente na Faculdade de Direito de So Paulo, h
uma passagem da Memria Histrica escrita por Pedro Lessa em 1885 onde se l o
seguinte:

Com nosso inverterado hbito de imitar as leis e regulamentos franceses, preferimos,

ento, ter um nmero considervel de professores em pas que to difcil recrutar
pessoal habilitado para ter alta e honrosa funo, a seguir o exemplo, dado pelas
universidades alems e italianas, onde muito limitado o nmero de lentes,
incumbindo-se cada um de dois ou mais cursos. (Lessa, apud Venncio Filho, 2004:
120.)

O comentrio de Pedro Lessa chama ateno para o modelo de

carreira docente ento vigente nas faculdades de direito do pas, que mais se
aproximava do francs que do alemo ou italiano. Na Frana, os professores dividiam
suas atividades entre afazeres prticos, usualmente na alta burocracia, e atividades
docentes. Isso atestado pela biografia dos principais juristas franceses daquele tempo.
Franois Guizot, um grande nome do direito pblico do sculo XIX e muito lido pelos
publicistas brasileiros do Imprio, cultivava todos os vcios apontados por Adorno como
bices produo da boa cincia: alm de ter guardado intensa atividade poltica por
toda sua vida chegou inclusive a primeiro ministro da Frana, em 1847 , tomava-lhe
 230

muito tempo a literatura, tendo ele traduzido quase toda a obra de Shakespeare para o
francs. Jean-Jacques Cambacrs, por sua vez, passou a vida alternando os principais
cargos da burocracia francesa e, no obstante, foi o principal redator do Cdigo Civil
napolenico (1804), cuja qualidade indiscutvel. Na Alemanha, ao contrrio, a
atividade professoral era mesclada no mais das vezes com outras atividades puramente
acadmicas, ainda que com alguns eventuais intervalos para afazeres de natureza mais
prtica, em geral em empregos estatais. Assim foi com Savigny, que, exceo feita ao
pequeno perodo de seis anos em que atuou como alto-chanceler (Grosskanzler) do
sistema judicirio da Prssia, trabalhou como professor em diversas universidades
alems por quase toda a sua vida produtiva, boa parte dela gasta rodando a Europa em
busca de velhos textos de direito romano; ou mesmo com Feuerbach, que s aps haver
produzido intensamente como professor em diversas universidades alems dedicou-se
por alguns anos magistratura e outros cargos burocrticos.

Tudo isso dito para, mais uma vez, defender-se a pertinncia e

relevncia deste trabalho e chamar a ateno para alguns pontos metodolgicos
fundamentais da etapa de investigao compreendida neste captulo. Primeiramente, o
fato, j por demais conhecido e comprovado por pesquisas como as de Venncio Filho e
Adorno, de que nossas academias ou faculdades de Direito tinham poucas condies
materiais ou institucionais para a produo de conhecimento jurdico de qualidade no
implica, por si s, que nenhum pensamento jurdico relevante tenha existido no Brasil
do sculo XIX e, portanto, no desqualifica um estudo histrico que, como este, tome-o
como objeto principal de investigao. Por corolrio, e seguindo as pistas histricas
oferecidas pelos trabalhos de Adorno e Venncio Filho, a orientao metodolgica que
se pode tomar que uma investigao sobre o pensamento jurdico no Brasil do sculo
XIX no pode ser feita apenas nos compndios de nossos cursos de direito ou na
produo intelectual de nossos professores, ainda que, obviamente, eles sejam material
de consulta obrigatria para uma pesquisa como esta. preciso focar, tambm, outros
mbitos de expresso de ideias jurdicas que se faziam sentir no Brasil de ento.301
301
Estou, portanto, em concordncia com Lopes, que ao comentar a produo intelectual dos juristas do
Segundo Reinado, diz: "[a diviso entre tarefas acadmicas e prticas] no foi obstculo para que
houvesse, fora dos estreitos muros da academia, um pensamento jurdico, nem que dentro da academia se
produzisse alguma coisa. Convivemos tradicionalmente com juristas fora de posio de ctedra h muito
 231

Na procura por vida inteligente fora das academias, chega-se ao

conhecido estudo da elite poltica imperial realizada por Jos Murilo de Carvalho
(2003). Sua tese que a formao do Brasil no sculo XIX, como nao e pas, foi
possvel graas relativa homogeneidade ideolgica da elite poltica daquele tempo;
homogeneidade essa que no se atingiu por semelhanas de classe social, como na
Inglaterra, ou de profisses, como nos Estados Unidos, mas sim pela formao e
treinamento da classe dirigente (Carvalho, 2003: 25-44). Esse processo de
homogenizao dava-se ao longo de uma vida, aperfeioando-se sobretudo por anos de
carreira na burocracia. Mas comeava, na vasta maioria das vezes, no ensino jurdico
(cit.: 65-88).

H duas importantes constataes da pesquisa de Carvalho que

oferecem importantes balizas metodolgicas para esta investigao. A primeira diz
respeito ao nvel de educao formal dos membros da elite poltica imperial, nas
diferentes funes que podiam ocupar. Se, comparando-se com o nvel educacional da
populao em geral, todas as carreiras polticas eram "uma ilha de letrados num mar de
analfabetos", certo que havia duas carreiras que eram especialmente distintivas pelo
altssimo nvel de educao formal de seus ocupantes: a de ministro de Estado e a de
conselheiro de Estado. A partir de meados do sculo XIX, mais de 95% dos ministros
tinham educao superior. Os conselheiros eram ainda mais educados: 70 dos 72
integrantes do Conselho de Estado a partir de 1840 tinham estudos superiores completos
(Carvalho, 2003: 78-9). Pois bem, se considerarmos que: (i) a produo terica em
direito praticamente exclusiva dos formados na rea; (ii) a elite poltica vinha tendo
acesso, desde o sculo XVIII, a estudos de cnones e de leis em Coimbra e, a partir de
1827, no Brasil; e que (iii) grande parte dos bacharis almejava um cargo na burocracia,
como mostram os trabalhos de Carvalho, Adorno e Venncio Filho, fica fcil ver que, se
quisermos procurar pelo estado da arte da doutrina jurdica do Imprio, a produo
intelectual dos ministros e conselheiros de Estado talvez seja um bom lugar para se
vasculhar.

tempo no Brasil (e fora do Brasil): Rui Barbosa no foi professor, nem Pimenta Bueno, Uruguai, Teixeira
de Freitas ou Nabuco de Arajo; no o foi tampouco dcadas depois Joo Mangabeira. Foram, porm,
juristas e deixaram seu trao" (Lopes, 2007: 8).
 232

Essa suspeio confirmada pelo recente trabalho de Lopes (2007),

que investigou as atas da Seo de Justia do Conselho de Estado enquanto local de
formao de um pensamento jurdico brasileiro. Objetando-se a algumas das concluses
das pesquisas de Venncio Filho e Adorno, ele argumenta que uma parte do pensamento
jurdico brasileiro do sculo XIX pode ser encontrado nas atas das consultas aos
conselheiros. A historiografia recebeu bem a novidade metodolgica para a qual Lopes
chamou a ateno, o que levou ao surgimento de interessantes novas hipteses sobre o
governo imperial (Oliveira, 2007) ou a cultura jurdica brasileira de ento (Vellasco,
2007a).

Isso d um panorama do p em que esto as pesquisas sobre o

pensamento jurdico brasileiro imperial e as principais diretrizes investigativas para seu
estudo histrico. Entretanto, tudo isso leva-me a uma encruzilhada metodolgica: se
verdade que a produo prtica da alta burocracia Imperial pode ser um manancial de
informaes para o estudo do pensamento jurdico brasileiro do sculo XIX, e que os
escritos de nossos professores de direito, ao contrrio, no eram especialmente
distintivos por sua alta qualidade, tambm verdade, por outro lado, que o objeto
especfico de que aqui se buscam vestgios muito difcil de ser encontrado em textos
dessa natureza, que tm caractersticas eminentemente prticas. 302 No faz sentido, por
exemplo, buscar nos votos dos conselheiros a separao conceitual do direito e do
processo penal, ou a posio enciclopdica do direito penal, ou ainda a funo
metodolgica da legalidade para a construo terica de uma disciplina jurdica, pois a
soluo de um caso concreto dificilmente precisa chegar a meandros tericos to
profundos: se um ou dois votos houver em toda a histria do Conselho de Estado que
ventilem esse assunto, j ser muito; e, por serem assim escassos, 303 esses eventuais
votos pouco serviriam para o propsito desta pesquisa, que est muito mais preocupada
com a representao terica do direito penal do que com sua realizao prtica pelos
rgos de aplicao do direito. Com efeito, em uma pesquisa exploratria das atas da
302
O trabalho de Braz Florentino Henriques de Souza, adiante comentado, corrobora a dificuldade de se
encontrar respostas a perguntas to tericas em textos de natureza puramente prtica.
303
Em sua pesquisa sobre as atas da Seo de Justia do Conselho de Estado, Lopes (2007: 29) d ideia de
como so poucos os documentos que poderiam interessar a esta pesquisa: de um total de 860 consultas
resolvidas, apenas 16 dizem respeito a matria estritamente penal (penas e pena de morte).
 233

seo de justia do Conselho, publicadas quase integralmente nos dois volumes

organizado por Caroat (1884), pouca coisa de proveito foi encontrada.

A sada foi no restringir-se produo jurdica dos autores

brasileiros; mas, ao contrrio, buscar importantes autores estrangeiros que eram lidos no
Brasil, e, por conseguinte, que mais importncia tiveram para a eventual divulgao e
estabelecimento entre ns do tipo de direito penal pelo qual se procurava. Com essa
orientao, julgo ter evitado o erro metodolgico que uma investigao desavisada
apenas nos autores brasileiros implicaria, alm de fugir do beco sem sada que seria a
formulao de perguntas puramente tericas a fontes que do respostas eminentemente
prticas. Por isso, antes de uma investigao sobre os penalistas brasileiros, o captulo
na verdade uma investigao sobre o direito penal contemporneo no Brasil do sculo
XIX, o que necessariamente extrapola os limites dos autores nacionais, mesmo que o
propsito seja, ao final de tudo, mostrar como o direito penal contemporneo tornou-se
corrente entre os juristas daqui. Entretanto, o papel dos autores estrangeiros , por
bvio, secundrio no que diz respeito hiptese da pesquisa. Assim, se de um lado
buscou-se escolher apenas autores relevantes e muito citados, no se teve, de outra
parte, a pretenso de percorrer todos os autores estrangeiros de direito penal que foram
lidos no Brasil; e nem necessariamente todos entre os que se podem considerar
relativamente importantes ainda que o critrio da importncia tenha sido relevante,
bem como a busca por uma certa representatividade desses estrangeiros. O foco deste
captulo foi principalmente cobrir todos os penalistas nacionais que deixaram trabalhos
durante o sculo XIX que pudessem interessar investigao.

A nica possibilidade vislumbrada de se encontrar respostas to

tericas em textos de carter prtico foi na produo intelectual em torno do Cdigo
Criminal de 1830. De fato, l foi possvel colher indcios mais diretamente
relacionados ao objeto de anlise desta pesquisa, a despeito do carter pragmtico
envolvido no trabalho de criao e promulgao de um cdigo. Os debates
parlamentares registrados nos Anais da Cmara dos Deputados foram o principal
material consultado nesse sentido. Tais debates tambm tiveram a importante funo de
cobrir um lapso temporal nas fontes nacionais: como os primeiros livros brasileiros de
 234

direito penal que interessavam investigao apareceram somente a partir de meados

do sculo XIX, a documentao relacionada ao Cdigo de 1830 acabou por fornecer
informaes importantes sobre o objeto de investigao em um perodo no coberto
pelas fontes preferenciais da pesquisa. De resto, as buscas centraram-se
preferencialmente em trabalhos de natureza acadmica, onde as informaes necessrias
ao teste das hipteses desta investigao estavam disponveis com mais facilidade, e no
exigiam longos exerccios de interpretao que arriscavam contaminar as fontes com a
interpretao do pesquisador.

A estratgia investigativa do captulo, portanto, foi a de acompanhar,

tanto nos autores nacionais, como em alguns dos importantes autores estrangeiros lidos
no Brasil do sculo retrasado, os traos constitutivos do direito penal contemporneo
para, ao final, chegar-se a uma resposta de como esse objeto terico, hoje naturalizado
por ns como o direito penal, consolidou-se no pensamento jurdico brasileiro do sculo
XIX. Os critrios utilizados para selecionar os juristas estrangeiros lidos foram
mltiplos. Os autores escolhidos foram aqueles que mais comumente so citados nos
textos jurdicos brasileiros de poca, como tambm nas pesquisas sobre o pensamento
jurdico de ento. Mais ainda, a pesquisa no se restringiu s obras de direito penal:
como buscam-se caractersticas gerais da disciplina, avaliou-se que seria tambm
relevante consultar obras de natureza mais compreensiva, o que se revelou acertado no
curso da investigao. Por isso foram estudadas tambm as mais importantes obras de
Direito Natural utilizadas no Brasil de ento, j que tal disciplina equivalia, em termos
atuais (e perigosamente anacrnicos), a uma mistura de Introduo ao Estudo do
Direito, Filosofia Jurdica e Sociologia Jurdica.304

304
Sociologia Jurdica porque uma das tarefas do direito natural era revelar as leis gerais que informavam
o direito como prtica social, algo de que a sociologia do direito tambm se ocupa, ainda que com mtodo
absolutamente distinto.
 235

II. PRESSUPOSTOS TERICOS DO DIREITO PENAL CONTEMPORNEO NA FORMAO INICIAL DOS

JURISTAS BRASILEIROS

Antes de apresentar o resultado da anlise das obras, alguma coisa

precisa ser dita sobre atividade intelectual nos ambientes em que nossos juristas se
formaram como tais. Por isso, esta primeira parte do captulo analisar os pressupostos
do direito penal contemporneo em Coimbra e nos primeiros anos do ensino jurdico no
Brasil. Dado que a presena da elite jurdica de formao coimbr foi majoritria at
1853 (Carvalho, 2003: 81 e ss.), uma compreenso mnima do meio intelectual
universitrio portugus parece ser necessria, uma vez que o direito penal
contemporneo est sendo estudado aqui como, no fundo, um trnsito de ideias. Essa
incurso ainda til porque, como mostrado no captulo anterior, h uma ligao
importante entre os elementos constitutivos do direito penal contemporneo e um
conjunto de pressupostos filosficos que, como a historiografia das ideias costuma
apontar, no tiveram penetrao fcil no meio universitrio portugus.

A formao do direito penal contemporneo , antes de qualquer

coisa, um processo de "modernizao" do direito, sem qualquer conotao evolutiva do
termo: uma aproximao da doutrina jurdico-penal daquilo que ns no tempo presente
reconhecemos como o direito penal enquanto objeto terico. As caractersticas dessa
modernizao aparecem nos traos constitutivos desse objeto, explicitados no primeiro
captulo e retomados em diversas outras oportunidades. Por isso, alguns elementos
progressistas do pensamento jurdico da modernidade progressistas, claro est, porque
visavam a imprimir alteraes metodolgicas no pensamento jurdico at ento
hegemnico so condies para a profuso do direito penal contemporneo.

Como dito no captulo passado, essas condies encontraram seus

maiores canais de profuso sobretudo no liberalismo, como orientao poltica, e no
iluminismo, como movimento cultural, em que pese: (i) algumas delas j terem sido
adiantadas por autores que no eram nem liberais, nem iluministas; e (ii) a perenidade
de um ncleo duro da disciplina, trazido de um mundo poltico e moral bem anterior ao
contemporneo, que existe muito antes de o direito penal contemporneo ameaar surgir
 236

no imaginrio dos juristas. Por essas duas vias, foram colocadas disposio dos
juristas do sculo XVIII temas como a concepo de Estado-gendarme, responsvel
pela ordem e segurana e condio do pleno florescimento individual; a distino entre
deveres polticos e deveres morais, em sua verso mais sofisticada; o fundamento
contratualista da ordem poltica; e um ideal de racionalidade como ferramenta
intelectual de organizao de ideias por uma determinada lgica, entre outros tantos. No
captulo III, dedicado ao surgimento do direito penal contemporneo em Feuerbach,
mostrou-se como todos esses elementos tm estreita relao com o nosso direito penal,
ajudando a entender inclusive algumas das contradies tericas e polticas que ele
guarda em seus dois pilares constitutivos (a teoria do delito e a teoria da pena). No por
acaso, Feuerbach, que postulo ser um dos percursores desse tipo de direito penal, visto
unanimidade por seus intrpretes contemporneos como um cone tanto do
liberalismo, quanto do iluminismo na cultura jurdica alem (Cattaneo, 1970: passim), e
utiliza-se de todos esses elementos na sua construo terica do direito penal.

Com isso em mente, algumas coisas importantes podem ser ditas

sobre a Universidade de Coimbra, onde boa parte de nossa elite intelectual da primeira
metade do sculo XIX fez seus estudos. praticamente consensual na historiografia
atual que aquela universidade s muito tardiamente conseguiu sua libertao em relao
a pernsticas influncias de dogmatismo religioso. O primeiro passo nesse sentido foi
dado sob o governo do Marqus de Pombal. Desde 1537, quando a Universidade voltou
a Coimbra ficara sediada em Lisboa, seu local de origem, desde 1384 , cessou o
predomnio dos "legistas" e o ensino caiu das mos dos jesutas, que o controlaram at
1759. Durante o perodo de domnio jesutico, "a Universidade se isolou da influncia
do progresso intelectual e cientfico europeu" (Carvalho, 2003: 66). No Colgio das
Artes, de frequncia obrigatria para quem estudasse leis e cnones, implementou-se a
Ratio Studiorum, "que privilegiava o latim e o grego sobre a lngua ptria, a teologia
sobre a filosofia, o aristotelismo e o escolasticismo sobre o cartesianismo" (cit.: idem).
Pombal, que chegara ao poder aps mostrar-se um homem de ao em meio ao caos
deixado pelo terremoto de Lisboa, era um ilustrado que no fazia bom juzo da ordem
religiosa, e expulsou os jesutas de Portugal em 1759. A Universidade de vora,
 237

mantida pelo trabalho da Companhia de Jesus, teve seu funcionamento encerrado no

mesmo ano, sobrexistindo apenas a de Coimbra, cujos estatutos foram inteiramente
alterados pela conhecida reforma de 1772.

A reforma dos estatutos de Coimbra foi uma de muitas medidas de

Pombal voltadas ao "progresso da Cincia e das Artes", como se dizia ento. 305 Antes
dela, j havia se dado o estabelecimento da Junta de Providncia Literria (1768),
tambm com atuao marcadamente antijesustica. Mas a mudana dos estatutos
destaca-se em importncia entre suas congneres, sendo at hoje recordada como a mais
impactante iniciativa para o realinhamento cultural de Portugal com o restante do
continente europeu. Nesse sentido, o propsito dos novos estatutos era "restaurar as
cincias e as artes liberais no Reino e domnio ultramarinos" (Serro, 1996: 268). A
reforma trouxe alteraes administrativas de relevo com vistas a esse fim. Houve
significativa renovao do quadro de professores, com o jubilamento de muitos antigos
lentes e a nomeao de outros tantos novos. Um deles entraria para a histria do direito
criminal portugus e, de certa forma, tambm do brasileiro: Pascoal Jos de Mello
Freire, o maior smbolo do iluminismo jurdico-penal da velha metrpole.

Se, por um lado, a segunda metade do sculo XVIII pode ser apontada
como o momento em que o Iluminismo finalmente atingiu Portugal, a historiografia
costuma apontar que, por outro, as luzes portuguesas foram de um tipo muito particular.
"O processo de adeso modernidade [em Portugal] no foi linear nem desprovido de
mediaes contraditrias. A irredutvel singularidade do movimento das Luzes em
Portugal resulta, exatamente, dos processo de seleo e adaptao que vo sofrendo as
orientaes e os valores veiculados pela literatura estrangeira" (Arajo, 2003: 15). A
figura de Luis Antonio Verney exemplar dessas contradies. Descendente de famlia
inglesa e considerado por muitos o precursor do iluminismo lusitano, Verney foi um dos
"estrangeirados" que ajudou na penetrao da cultura das luzes em Portugal. Suscitou
grande discusso pblica por ocasio da publicao de O Verdadeiro Mtodo de

305
No campo da legislao, tambm houve embates entre os reformadores e os defensores da ordem
poltica anterior. Exemplo disso pode ser encontrado no campo do direito das sucesses, onde se buscou a
limitao do morgadio e dos legados Igreja pela criao de regras fixas de sucesso legal. Sobre o tema,
v. A. Wehling e M. J. Wehling, 1998.
 238

Estudar, em 1746. Verney representava aquilo que se pode chamar de um ilustrado

conservador. Jos Murilo de Carvalho qualifica-o como um iluminista mais moda
italiana do que francesa, sem nenhuma vocao transformadora (Carvalho, 2003: 67).
Carvalho Jr. (2005: 26), por sua vez, aponta que a importncia do uso pblico da razo,
moda kantiana, passava longe de suas propostas, centradas sobretudo no elemento da
autoridade. Gizlene Neder (2000) tem posio anloga, defendendo que a cultura das
Luzes em Portugal nunca conseguiu estabelecer o dogma da liberdade de ideias que,
para Broadie (2001: 9), a marca central de qualquer movimento intelectual que se
queira chamar iluminista. , portanto, bastante corrente a interpretao de que o
Iluminismo portugus seja ele um iluminismo "obediente e submisso", nas cores
fortes de Neder (2000); ou apenas "alinhado com o Catolicismo", como quer Arajo
(2003: 17) esteve, em alguma medida, preso ao iderio catlico, ainda que as razes
para tanto no sejam consensuais na historiografia.306 Isso tudo sem falar do perodo
posterior "Viraderia" quando, claro, os seus traos conservadores viram-se
acentuados e aprofundou-se o desencontro de Portugal em relao ao restante da Europa
no campo das ideias.

Disso resultava que, na formao intelectual do alunado de Coimbra

(como a elite jurdica brasileira at meados do sculo passado), muita coisa acabava
represada. Carvalho (2003: 67) lembra, por exemplo, que os trabalhos de Rousseau (o
alicerce poltico de Beccaria) e Voltaire permaneceram proscritos, mesmo aps a
reforma pombalina. Os efeitos disso, claro, sentiam-se no Brasil em alguma medida.
Silva Lisboa, que frequentou Coimbra aps a mudana dos estatutos, traduziu Adam
Smith e defendeu o trabalho livre, mas por ocasio da defesa da liberdade de ensino na
Constituinte de 1823, disse que "nenhum governo pode tolerar que em quaisquer aulas
se ensinem, por exemplo, as doutrinas do contrato social do sofista de Genebra" (apud
Carvalho, 2003: 85). Bernardo Pereira de Vasconcellos, um dos grandes homens
pblicos da primeira metade do sculo XIX e redator principal do Cdigo Criminal de

306
Ainda que muitos autores tributem esse fenmeno influncia da Igreja na vida pblica portuguesa,
por sua proximidade com a Coroa, Carvalho Jr. opina que o fator decisivo para o atraso portugus em
relao ao s ideias das Luzes foi a falta de uma esfera pblica de debate, resultante principalmente da
fraqueza da imprensa portuguesa poca (Carvalho Jr., 2005: 26-30).
 239

1830, mostrou, ao relatar sua experincia em Coimbra, o quanto essas limitaes

afetavam a formao dos estudantes:

Estudei direito pblico naquela Universidade e por fim sa um brbaro: foi-me

preciso at desaprender. (...) o direito de resistncia, este baluarte da liberdade, era
inteiramente proscrito; e desgraado quem dele se lembrasse! Estas e outras
doutrinas se ensinam naquela universidade e por qu? Porque est inteiramente
incomunicvel com o resto do mundo cientfico (apud Venncio Filho, 2003: 22).

evidente que havia trnsito de ideias fora do ambiente universitrio,

pelo qual certamente Rousseau e outros chegavam ao conhecimento dos alunos tanto
Silva Lisboa quanto Vasconcellos demonstraram conhec-lo, note-se bem. A
historiografia costuma atribuir parte desse mrito aos cenculos, grupos privados de
discusses literrias e acadmicas. No Brasil, apesar de a Lei de 11 de agosto exigir que
os livros didticos no contivessem seno doutrinas concordantes com o "sistema jurado
pela Nao" (art. 7.), uma tal proibio no parece ter existido de fato. O compndio de
direito natural organizado por Avellar Brotero, lente de So Paulo, citava Rousseau em
suas lies sobre o Estado, por exemplo (Brotero, 1829: 56). Mas igualmente razovel
supor que o desenvolvimento de uma teoria jurdica que, como o direito penal
contemporneo, era to dependente de temas principalmente debatidos nos autores
proscritos talvez ter sido retardado por sua proibio; pois, por mais que as ideias
possam transitar por muitos meios inconvencionais, a definio rigorosa de um objeto
terico coisa que se faz em geral em um contexto de reflexo predominantemente
cientfica, de que a universidade e os trabalhos nela e para ela gerados so os exemplos
mais evidentes.

importante mencionar tambm que os primeiros anos do ensino

jurdico brasileiro guardam continuidades significativas em relao ao ensino coimbro:
enquanto no ficavam prontos os compndios dos lentes de So Paulo e Pernambuco,
eram utilizadas principalmente as obras portuguesas como referncia para o ensino.
Alm disso, demorou algum tempo para que a maioria do corpo docente fosse formada
pelas academias brasileiras. Paulino Jos Soares de Souza, futuro Visconde do Uruguai,
 240

que no foi lente mas foi um dos principais juristas do Imprio, formou-se na primeira
turma, em 1831, mas s em meados de 1850 comeou a trabalhar no Ensaio sobre o
direito administrativo, obra-mestra da disciplina no sculo XIX, publicada em 1862
(Carvalho, 2002: 26). No ano seguinte formou-se a primeira turma que cursou
integralmente seus estudos em So Paulo Uruguai transferira-se de Coimbra para c ,
sendo Pimenta Bueno um dos bacharelandos. Tido como o principal constitucionalista
brasileiro do sculo retrasado, seu Direito Pblico e Anlise da Constituio do Imprio
s foi publicado em 1857, mais de duas dcadas depois da formatura da primeira turma
paulista.

Nesse meio tempo, as atividades acadmicas no Brasil foram

marcadas pela macia presena de obras estrangeiras, de diversas provenincias. Por
questo de facilidades idiomticas, as obras em francs eram as mais comuns. Em
direito criminal, Pellegrino Rossi e Ortolan eram muito citados, alm, claro, de Mello
Freire. Em direito natural, o compndio de Avellar Brotero, sempre muito criticado,
convivia com franceses e alemes, alm, claro, dos portugueses. Os clssicos da
filosofia poltica do sculo XVII igualmente aparecem muito: Rousseau citado com
frequncia e, em matria penal, Bentham e Beccaria tambm. O direito romano, por
fim, seguia tendo um papel importante no s na teoria, mas tambm na prtica:
conforme iam minguando nas "naes cultas" as leis modernas sobre a escravido
modernidade adentro, era frequente que os problemas jurdicos nessa matria fossem
resolvidos com base nos velhos princpios romanos.307 A permanncia de uma cadeira
de direito romano no currculo das academias de So Paulo e Recife, s custas de muita
polmica entre os deputados, garantiu o espao da disciplina no meio intelectual-
jurdico do sculo XIX.

307
"A escravido o campo privilegiado, em que majoritariamente se invoca o direito romano no mbito
das consultas pesquisadas. E no sem razo. (...) A escravido (...) j no era conhecida em nenhum
ordenamento europeu moderno, ou seja, no era tratada com o detalhe que se encontrava no direito
romano. Assim, dado o silncio do direito pr-independncia, era o direito romano quem supria com
elementos jurdicos o embasamento dos votos dos conselheiros" (Lopes, 2007: 31-2).
 241

III. OS DEBATES EM TORNO DO CDIGO DE 1830

A anlise do Cdigo de 1830, para os fins desta tese, ser feita com
todas as ressalvas j expressas na introduo do captulo quanto dificuldade de se
encontrar, em textos de natureza eminentemente prtica, elementos que, como os que
so buscados, so destacadamente tericos. De qualquer forma, seja pela natureza
muitas vezes principiolgica que presidiu alguns importantes debates em torno do
Cdigo (especialmente no tocante pena de morte), seja ainda pela carncia de fontes
para uma histria das ideias jurdico-penais no Brasil na primeira metade do sculo
XIX, optou-se por incluir tais debates entre as fontes deste captulo.

Preliminarmente, preciso mencionar que h uma caracterstica do

Cdigo de 1830 e de seus debates que, como fontes, so relevantssimas para este
trabalho: esses documentos do boa medida da circulao de ideias em matria jurdico-
penal na alta intelectualidade brasileira da primeira metade do sculo XIX. Tantas
foram as influncias sofridas pelo Cdigo que a historiografia tem dificuldades em lhe
precisar a matriz intelectual. Majoritariamente, tende-se a apontar as suas razes
francesas, que remontariam legislao napolenica de 1810 (Zaffaroni e Batista, 2003:
430). De La Rua (1982: 26, n. 65) indica ainda o cdigo napolitano, fazendo a ressalva
de que ele era quase uma cpia do francs. Nos debates parlamentares, o Cdigo da
Luisiana, do utilitarista Edward Livingston, est entre os mais citados. O trabalho de
Livingston, por sua vez, foi fortemente inspirado no Cdigo Penal Austraco de 1787
(Josefina), que segundo Bravo Lira (2004), serviu de inspirao tanto ao Cdigo da
Bavria de 1813 (redigido por Feuerbach), quanto ao projeto de Vasconcellos.
Finalmente, o cdigo brasileiro, segundo todos os seus intrpretes, serviu de modelo
para o cdigo espanhol de 1848, que por sua vez o imps a suas colnias, at as
Filipinas. Consta tambm que C. J. A. Mittermaier teria estudado portugus a fim de
poder ler o nosso cdigo imperial, informao a que Basileu Garcia (1956: 43) no d
mais do que o rtulo de boato. 308 Por a d para se ter uma ideia de quanto o movimento
de codificao penal serviu para a difuso de um iderio jurdico-penal nascido no
308
Garcia faz bem ao desconfiar da informao, pois alm de faltar-lhe respaldo em fontes, havia desde
1834 uma traduo francesa de nosso cdigo feita por Faucher, tornando absolutamente desnecessrio o
aprendizado do portugus para se lhe ter acesso.
 242

Iluminismo europeu, e de como a codificao foi um passo importante para a

naturalizao e universalizao de um certo tipo de direito penal.

Passando ao contedo dos documentos, os debates revelam que muitos

componentes do direito penal contemporneo j estavam presentes no iderio dos
juristas de ento. Assim era, por exemplo, em relao separao entre direito civil e
direito criminal e, consequentemente, especificidade do ilcito e da pena criminais.
Diga-se apenas como ilustrao que no art. 7. do projeto de Clemente Pereira j se
dizia, em seu artigo 12, que

de todo crime, em que houver injuria particular, alm da offensa publica, nascem
duas aces, uma criminal, para a imposio da pena, e outra civil de despezas,
perdas e damnos, a favor das partes offendidas" (Annaes, 03/06/1826: 16). A pena
criminal, ao contrrio da civil, seria "afflictiva e infamatria, ou afflictiva smente
(cit: 17).

Ainda assim, em alguns momentos possvel detectar traos de um vocabulrio de

transio: Rebouas vez por outra fazia referncia ao cdigo penal como parte das "leis
civis", por exemplo (Annaes, 15/09/1830: 515), utilizando a expresso para designar
todas as leis positivas.

Entretanto, h trs pontos em que as coisas so mais nebulosas, e

merecem por isso tratamento mais detido: (i) a posio do Cdigo de 1830 (como, de
resto, das codificaes em geral), como produto do movimento codificador e sua
posio no processo de afirmao do direito penal contemporneo no Brasil; (ii) a
diviso metodolgica do "direito criminal" includo ou excludo o processo penal,
pouco importa em parte geral e parte especial; e (iii) a autonomia, ou no, do direito
penal em relao ao processo penal no iderio dos homens pblicos daquele tempo.
 243

1. CODIFICAO BRASILEIRA E O DIREITO PENAL CONTEMPORNEO

Quanto relao do Cdigo com o processo de formao do direito

penal contemporneo no Brasil, os debates deixam um ponto bastante claro: a criao
do Cdigo Criminal de 1830 deveu-se muito mais a necessidades pragmticas
(polticas) de um Estado em formao do que ao reconhecimento da autonomia
substantiva do direito penal. A hiptese de Cartuyvels (Cap. 2), confirma-se tambm
para o caso nacional. Ainda que a retrica liberal-iluminista tenha jogado um papel
importante nas discusses parlamentares, sobretudo em torno da pena de morte, o
elemento unificador de todas as divergncias entre os deputados foi a necessidade
pragmtica de uma reformulao do aparelho punitivo estatal, com vistas
principalmente manuteno da paz pblica por meio da distribuio dos castigos
criminais. A maioria dos deputados fez vistas grossas a princpios e doutrinas ento
vanguardistas em favor do pragmatismo da segurana pblica quando confrontados, por
exemplo, com a escolha entre a pena capital e a perspectiva de as foras de segurana
perderem o controle sobre a populao pobre e, principalmente, sobre a escrava "dous
milhes de escravos, todos ou quasi todos capazes de pegarem em armas!", como
alardeou Paula e Sousa (Annaes, 15/09/1830: 514).309

O senso prtico em torno da necessidade de uma reforma da justia

criminal das Ordenaes foi o elemento verdadeiramente capaz de fazer os deputados
superarem suas interminveis controvrsias em torno das penas de morte e de gals e
aprovarem o novo diploma em 22 de outubro de 1830. Tal pragmatismo girava em
torno de dois pontos: (i) a necessidade imperiosa de substituio da legislao criminal
at ento vigente, o Livro V das Ordenaes Filipinas acrescido de algumas outras leis
imperiais, chamada de "legislao brbara" e outros tantos insultos a cada referncia
que lhe era feita; e (ii) a estratgia de pacificao social principalmente por meio da
legislao repressiva (a despeito de alguns poucos pugnarem concomitantemente por
medidas de natureza diversa).310 curioso notar que a pena de morte, que tantos debates
309
Para um curto e clssico argumento sobre a incompatibilidade das ideias liberais com a sociedade
escravista brasileira do sculo XIX, v. Schwartz (2000)
310
Ao combater a proposta de Vasconcellos pela pena de morte, Martim Francisco dizia que "o
verdadeiro modo de repelir o crime a civilizao, a moral, a instruco primria" (Annaes,
 244

provocou entre os deputados, era oposta por muitos tambm por medo de que ela
gerasse impunidade e descontrole as mesmas coisas que os partidrios da pena capital
queriam, atravs dela, evitar. Ou seja, tanto os defensores, quanto muitos dos opositores
da pena de morte tinham um mesmo valor em vistas: a preservao da paz, sobretudo
pela conteno da massa escrava e principalmente pela aplicao severa de penas
criminais. Alguns opunham-se pena capital por questes de princpios, verdade, se
bem que no necessariamente liberais ou iluministas: Linho Coutinho, por exemplo,
referiu-se pena de morte como "obra do demonio", por ser ela "manifestamente contra
a divindade e contra a natureza" (Annaes, 15/09/1830: 511). O princpio de que s Deus
pode tirar a vida foi muitas vezes invocado. Como bem lembra Joo Luiz Ribeiro, o
argumento religioso contra a pena de morte no era desprezvel: "A pena de morte era
contrria religio dos Evangelhos, consagrada como religio de Estado, logo, a pena
de morte era contrria Constituio" (Ribeiro, 2005: 23). Mas, no geral, as posies
pr e contra a pena de morte divergiam mais em seus fundamentos axiolgicos, e menos
em suas estratgias prticas: todos buscavam a melhor forma de conter o potencial de
violncia que, aos olhos de muitos parlamentares, repousava na massa de gente pobre e
escrava. Divergiam uns e outros apenas quanto aos meios aptos para tanto, mas sem
deixar de concordar que a violncia estatal era o meio preferencial (quase sempre
exclusivo, a bem da verdade) para consegui-lo.

Contra a pena de morte, alguns argumentavam, como Ernesto Ferreira

Frana, que a docilidade do brasileiro interferiria na aplicao da justia:

Sr. Presidente, a pena de morte traz comsigo a impunidade, porque ninguem quer
concorrer para a morte de seu semelhante. Quando o crime de morte as
testemunhas no querem depor a verdade e o juiz treme de dar a fatal sentena.
(Annaes, 14/09/1830: 506.)

Outros diziam que, no caso especfico dos escravos, suas supersties

os tornariam destemidos em relao pena capital, como no caso de Ribeiro Andrade:

14/09/1830: 508). Sua preocupao, entretanto, passava longe do bem-estar dos escravos: ao defender a
priso como pena, dizia que o homem habituado ao trabalho, como o escravo, "morre quando dele
privado", o que garantiria o carter intimidatrio da pena de priso.
 245

Grande parte das hordas africanas admittem a metempsycose, e crem que morrendo
volto a disfructar as delicias de sua cara patria: e lanando um golpe de vista pelo
Brazil, elles so talvez os unicos que se suicido porque a morte a noite do dia
inquieto e penoso que se chama vida, o delito de repouso para o desditoso escravo.
Que terror pde nelles infundir semelhante pena? (Annaes, 15/09/2008: 515).

Mas a favor da pena capital, jogava-se a mesma cartada da

impunidade e perda de controle sobre os escravos:

A pena de morte deve com effeito ser abolida nos casos politicos, porm no nos
casos de homicidio, e para conter a escravatura, pois que esta a unica pena que
a pde conter. (...) pois para bem do meu paiz que eu voto favor da pena de
morte em alguns casos; e eu ouso dizer com todo o orgulho, que no cedo em
humanidade a pessoa alguma: ao contrrio desejo que se saiba que eu, deputado do
Brazil em 1830, votei contra a pena de morte nos casos polticos, e a favor della
quando a severidade das leis deve exigir vingana do sangue derramado, ou para
assegurar a nossa existencia contra os escravos (Rego Barros, Annaes,
15/05/1830. Destaques meus).

Quando as discusses sobre a supresso ou no das penas de morte e gals pareciam no

ter fim, eram tambm de natureza pragmtica os apelos para que os deputados
aprovassem logo o Cdigo e deixassem a reforma de seus pontos polmicos para as
prximas legislaturas. Carneiro da Cunha, na sesso de 11 de setembro de 1830,
manifestou-se nesse sentido: "Por ora, o que julgo mais acertado, que adoptemos o
codigo, sem mais delongas. Adoptemo-lo, senhores! Elle da ultima necessidade, a
nao toda o reclama!" (Annaes, 11/09/1830: 490). Na mesma oportunidade, Paula e
Souza foi ainda mais enftico ao solicitar urgncia na aprovao do projeto de
Vasconcellos: "Resto-nos apenas 30 ou 40 dias de sesso; ns temos tanto objectos
essenciaes tratar, e da maneira com que vai a discusso no s no trataremos desses
objectos como mesmo no concluiremos o codigo" (cit.: idem.).

Os defensores da celeridade lembravam aos opositores da pena de

morte que a no aprovao do Cdigo significava continuar com as Ordenaes
 246

vigentes, que mandavam aplicar a pena capital em muitos casos mais do que os poucos
previstos no diploma em discusso:

Sr. Presidente, qual deve preferir-se, o codigo antigo, o livr. 5, que mais leve
culpa dava a pena de morte, ou este codigo to humano que a reduz a quatro casos, e
isto em grao mximo? (Paula e Souza, Annaes, 15/09/1830: 514).

Toda a questo que ora se debate, consiste em saber-se se o codigo que discutimos
ou no melhor que o livro 5 das ordenaes. Ningum dir que o no seja. Quem
poder preferir uma legislao brbara, desconexa e gothica, a um codigo humano!
Adoptemos, senhores, o codigo proposto e rejeitemos as emendas. O Brazil todo o
reclama. (Xavier de Carvalho, Annaes, 11/09/1830: 491).

Quando a discusso de princpios subjacente ao tema da pena de

morte ameaou obstruir intransponivelmente o avano dos debates, chegou-se a sugerir
a criao de uma lei penal especfica para os escravos, onde certamente a pena de morte
estaria contemplada, o que facilitaria a sua eliminao do "cdigo humano" ento
debatido. Na sesso de 14 de setembro de 1830, Bernardo Pereira de Vasconcellos,
vislumbrando o entrave que a questo provocava, sugeriu, como poltico habilidoso que
era, que os deputados debatessem "se este codigo comprehende os escravos" (Annaes,
cit.: 507) a despeito de defender com unhas e dentes o carter geral do diploma, que
imprimira nossa legislao a sistematicidade que faltava ao livro 5 das Ordenaes.
provavelmente essa ressalva que Ribeiro tem em mente ao dizer que "quando da
discusso do Cdigo Criminal de 1830, aventou-se a possibilidade de um cdigo
especial para os escravos" (Ribeiro, 2005: 57). No final das contas, a soluo de
compromisso que prevaleceu foi a restrio da aplicabilidade da pena capital a trs
casos muito especficos, que deixavam clara a sua destinao e propsito: insurreio
(art. 113), homicdio premeditado (art. 192) e morte para o fim de roubar (art. 271). Sua
aplicao, entretanto, seria ampliada e facilitada em relao aos escravos pela Lei n. 4,
 247

de 10 de junho de 1835.311, 312 Lembrando a pressa com que o cdigo fora aprovado,
Thomaz Alves Jr., pouco mais de trs dcadas aps a sua aprovao, apontava que "o
systema seguido pelo Codigo no sem dvida isento de defeitos", mas que no podia
haver sido de outra forma por no haver sobrado tempo a deputados e senadores para
aperfeio-lo (Alves Jr., 1864: 37).

Alm do aspecto do controle social, havia ainda o propsito de

centralizao poltica do poder de criar ilcitos pelo Estado. Cartuyvels lembra que um
dos processos-chave do movimento das codificaes estava na obteno do monoplio
penal por parte dos reis, o que parece tambm ter sido um ponto de debate no caso
brasileiro: Machado Neto registra que a bancada dos clrigos ops-se ideia de que os
membros da Igreja fossem julgados pelo Estado de acordo com o futuro cdigo penal, e
no mais pelo Poder Eclesistico; no que foi objetado por Vergueiro, que se valeu da
retrica da igualdade perante a lei, moda liberal: "o ilustre deputado quer uma lei para
sua classe e outra para o resto dos homens... Os tempos das isenes, esses tenebrosos
tempos, j passaram" (apud Machado Neto, 1977: 61).

Depreende-se de tudo isso que o esprito de aprovao do Cdigo

Criminal de 1830 foi muito mais presidido pela necessidade prtica de construo do
aparato poltico do Estado do que pelo reconhecimento do direito penal como uma rea
autnoma do direito que necessitaria, por isso, de leis prprias conformes a seus
princpios particulares. Nesse sentido, vale dizer que na Fala do Trono de 1827, D.
Pedro I havia especificamente pedido para que o parlamento elaborasse um Cdigo

311
Lei n. 4, de 10 de junho de 1835, art. 1.: "Sero punidos com a pena de morte os escravos ou
escravas, que matarem por qualquer maneira que seja, propinarem veneno, ferirem gravemente ou
fizerem outra qualquer grave offensa physica a seu senhor, a sua mulher, a descendentes ou ascendentes,
que em sua companhia morarem, a administrador, feitor, e s suas mulheres, que com eles viverem. Se o
ferimento ou offensa physica forem leves, a pena ser de aoutes proporo das circunstncias mais ou
menos agravantes".
312
A estranheza da Lei de 10 de junho de 1835 aos princpios do Cdigo de 1830 compunha, diga-se de
passagem, as estratgias de defesa de alguns advogados que defendiam os escravos com base nela
acusados: eles argumentavam que, como a lei fora concebida a partir de uma situao histrica especfica
de ameaa de levante de escravos, ela no poderia ser a disciplina jurdico-criminal constante dos crimes
cometidos por escravos. No era incomum que os juristas do sculo XIX se referissem a esse diploma
como uma lei excepcional. Sobre o tema, v. Ribeiro, 2005.
 248

Criminal.313 Os macro-temas do direito penal contemporneo, entretanto, estavam

claramente postos. Por meio desse aparato de justia buscava-se a construo de um
sistema punitivo eficiente e politicamente centralizado. J se registrava, ao mesmo
tempo, o repdio aos excessos da legislao penal filipina: os pedidos de urgncia na
aprovao do Cdigo de 1830 lembravam a todo momento o rigor excessivo e
barbaridade das penas das Ordenaes. Todas essas coisas esto, lembremo-nos, entre
as componentes principais da temtica da parte geral do direito penal contemporneo:
eficincia da punio, centralizao poltica do poder criminal e controle de
arbitrariedades. Ainda assim, seria prematuro dizer que a aprovao do Cdigo de 1830
indica, por si s, a presena definitiva desde ento dessa representao autnoma do
direito penal no Brasil. Os dois outros pontos seguintes deixaro esta minha reticncia
mais clara. A comear pela representao metodolgica do direito criminal, ou penal,
como um saber dividido em parte geral e parte especial.

2. PARTE GERAL E PARTE ESPECIAL

A esta altura, parece importante fazer um esclarecimento, retomando

algo que j foi dito dois captulos atrs. possvel que se considere que a disciplina do
direito penal se divida em parte geral e parte especial em consequncia de os cdigos
penais dividirem-se dessa mesma forma: uma vez que as disciplinas definem seu
contedo mais ou menos a partir da legislao, a diviso transpor-se-ia naturalmente dos
cdigos penais para os cursos e manuais de direito penal.

Entretanto, como j foi comentado, um erro pensar assim, ao menos

do ponto de vista histrico. bastante plausvel que hoje as coisas se deem dessa forma,
mas quando, no sculo XVII, os livros jurdicos comearam a separar o contedo de
suas disciplinas com uma mesma lgica de "partes gerais" e "parte especiais" (os
princpios e suas dedues), a legislao penal estava longe de ser uniformemente
313
"No h cdigo; no h forma apropriada s luzes do tempo nos processos; as leis so contraditrias
umas s outras, os juzes vem-se embaraados nos julgamentos, as partes padecem, os maus no so
punidos, os ordenados dos juzes no so suficientes para que no sejam tentados pelo vil e srdido
interesse, e, portanto, necessrio que esta assemblia comece a regular com sumo cuidado e prontido
um ramo to importante para a felicidade e sossego pblicos" (apud Machado Neto, 1977: 51).
 249

constituda de cdigos com essa mesma caracterstica. O Lehrbuch de Feuerbach

exemplar nesse sentido: a despeito de j ostentar a "cara de cdigo" com que estamos
acostumados, o tratado de Feuerbach foi escrito com base nas ordenaes penais de
Carlos V (1532), que estavam mais para as "legislaes gticas e desconexas" pr-
iluministas do que para um cdigo moderno prprio dos "povos cultos". Isso quer dizer
que a diviso dos cdigos , juntamente com a do direito penal como objeto terico (e
no antes dela), produto de uma certa concepo de racionalidade como instrumento
intelectual de organizao de conhecimento e obteno de verdades confiveis, da qual
tambm j se falou: o bom mtodo para a construo de um saber seria a deduo de
seus pontos mais especficos a partir de princpios gerais vlidos para todo o seu campo
de relevncia, seja nos cdigos, seja na cincia jurdica. A relao entre a organizao
metodolgica do direito penal contemporneo e os cdigos modernos com suas partes
gerais e especiais no , portanto, do tipo "o ovo ou a galinha", pois ambas so
produtos de uma determinada concepo de racionalidade predominante na
modernidade, que seria posteriormente colocada em dvida no campo da dogmtica e
da legislao a partir de meados do sculo XIX. De mais a mais, o reconhecimento de
uma parte geral em qualquer ramo do direito no indica, de per si, o contedo que ela
deva ter. No cdigo penal austraco de 1787, por exemplo, havia duas partes gerais ou
seja, dois conjuntos de princpios distintos para dois grupos diferentes de infraes
criminais; enquanto no cdigo toscano, a parte geral continha apenas disposies sobre
as penas, e nada sobre os delitos.

Seja como for, os debates da Cmara dos Deputados permitem

duvidar que essa forma de organizar o direito penal estivesse absolutamente presente no
iderio de todos os deputados, a despeito de o cdigo ter sido promulgado com uma
organizao tipicamente contempornea. Bernardo Pereira de Vasconcellos, redator do
projeto, tinha clareza da importncia dessa organizao e insistia a todo momento no
carter geral do primeiro livro de seu projeto; outros deputados, ao contrrio, perdiam-
se s vezes na discusses especficas e casusticas que irritavam o ex-aluno de Mello
Freire. O maior exemplo desses desencontros est nos debates havidos na sesso de
 250

05/05/1827, quando se discutiu o ponto da responsabilizao criminal dos ministros de

Estado, e vale ser tratado com vagar.

Na abertura da sesso, vendo que estava pautada a discusso sobre a

responsabilidade dos ministros, Vasconcellos fez a seguinte indicao:

"INDICAO: Que no se discuto as leis regulamentares, que tiverem relao

com o codigo criminal, sem que a camara resolva, se devem, ou no, ser admittidos
discusso os dois projectos de cdigo criminal." (Annaes, 05/05/1827: 23.)

O deputado Lino Coutinho insurgiu-se contra a proposta,

argumentando que a lei de responsabilidade dos ministros era uma lei particular:

J se fez a differena entre esta lei, e a de responsabilidade dos empregados

subalternos, que entra no codigo penal? Esta lei da responsabilidade dos ministros
de estado uma lei sui generis, que h ainda em codigo penal; e se o codigo falla
nisso, a lei j passou nesta camara, e existe no senado, portanto no podemos
suspender; e o codigo penal trata dos empregados subalternos, e no dos ministros
de estado, que uma lei sui generis, como j disse; e deve ser inteiramente em
separado (cit: idem).

A ideia de comear um sistema jurdico-penal com leis sui generis concorrendo com a
organizao geral do cdigo causava horror ao ilustrado e (quela altura) liberal
Vasconcellos, que se apressou ento a explicar toda a lgica de seu projeto para
defender a sua proposta de suspenso de discusso das matrias penais. Ele esclareceu
que o seu cdigo tratava sim de matria ventilada naquele debate, a no ser que toda a
Cmara quisesse que ela se constitusse em uma regulamentao especial, ideia com a
qual ele no parecia concordar (cit: 23-4). Clemente Pereira pediu em seguida a palavra
e apoiou Vasconcellos:

O que diz respeito ao codigo ser incoherente entrar em discusso. E por isso acho
justo que de ates cousas se no tome conhecimento, tendo-se em considerao tudo
quanto for penal (cit: 24).
 251

Em seguida, ergueram-se outros dois deputados contra a indicao de

Vasconcellos, Paula Cavalcante e Souza Frana. Ambos alegavam que a proposta
atentava contra a liberdade de trabalho dos deputados, razo pela qual deveria ser
rejeitada. Nesse momento, o redator do cdigo interveio e fez um esclarecimento que
contm especificamente os pontos que interessam a esta investigao. Em primeiro
lugar, rejeitou a ideia de leis penais sui generis, defendida por Lino Coutinho:

Depois de aprovado o codigo, para que mais leis, que vo gastar tempo em
discusses desnecessarias? Parece-me, que estas duvidas nascem talvez de eu no
me explicar bem na minha indicao, mas ella no diz que no posso os Srs.
deputados apresentar projectos; antes se fosse possivel, eu desejaria, que todos
apresentassem projectos de tudo aquilo que vissem, que era melhor. A minha
indicao no exclue que elles proponho aqueles projetos uteis a esse respeito. Os
projectos sui generis so todos contrrios lei; os delictos todos devem ser
punidos geralmente, quer a lei recompense, quer castigue. Se o ministro de
estado commetteu um delicto, se obrou uma aco contra a lei; se abusou do poder,
se commetteu crime de alta traio, etc., est cumplice, est escripto o delicto, e a
pena correspondente no codigo criminal, que sempre geral para todos. Para que
pois uma lei sui generis em outros lugar, quando no codigo est o lugar de todos
os delictos, e penas com relao s pessoas, e natureza dos crimes? (Bernardo
Pereira de Vasconcellos, Annaes, 05/05/1827: 24. Destaques meus).

Ao contrrio do que uma leitura desavisada pode sugerir,

Vasconcellos no est principalmente preocupado com a preservao do princpio da
igualdade no direito penal. Igualdade no era um ponto cardeal para quem, como ele,
defendia a necessidadade da pena de morte para o controle social da massa de pobres e
escravos, tendo inclusive aventado a hiptese de uma lei especfica, fora de seu "cdigo
humanizado", para a punio dos cativos. Sua preocupao era, muito mais, com a
defesa do carter sistemtico da sua legislao penal, o que, segundo ele, s poderia
ser garantido se ela se constitusse um todo harmonioso, elaborado a partir de princpios
gerais e universais. isso que o fazia repudiar as leis penais sui generis. Tudo indica
que ele estava preocupado, mais do que qualquer outra coisa, com a perfeio da sua
obra Vasconcellos refere-se a todo instante ao cdigo em debate como "o meu
 252

projeto". Isso fica claro no instante seguinte dos debates, quando ele repele apartes dos
deputados Almeida e Albuquerque e Paula Cavalcante:

O que quero que esta commisso especial examine o meu projecto de codigo,
dando sobre elle o seu parecer; e que no caso de ser approvado, sejo todas as
leis concernentes subordinadas ao codigo e systema geral da nossa constituio;
o que no se poder conseguir, emquanto durar a discusso do codigo e se
discutirem outras leis. Ficando a discusso do codigo para outra sesso no se far
nada, nem lei alguma regulamentar sahir conforme s luzes do seculo presente,
como acontece com todas as leis feitas maneira do codigo felippino. E queremos
ns no sculo XIX seguir com as leis regulamentares o methodo que se seguio com
esse livro de capa to rota? [falha na taquigrafia]. Como que se querem que se
fao leis regulamentares sem systema? (...) Querem fazer leis destacadas,
imitao de um edifico carunchoso, ainda que para evitar essa falta de unidade
que eu quizera no se discutissem as leis regulamentares a taes respeitos,
emquanto a camara no decidisse que o codigo deve discutir-se. Tomra saber,
quando a camara approve o projecto do codigo, qual a utilidade que se pretende
tirar de resolues destacadas sem nexo nem atteno ao todo do systema!
(Bernardo Pereira de Vasconcellos, Annaes, 05/05/1827: 25. Destaques meus.)

Esse foi o ltimo pronunciamento de Vasconcellos na sesso daquele

dia. Outros trs deputados tomaram a palavra em seguida, todos para condenar sua
indicao, que acabou derrotada: mais de trs anos depois, no s o Cdigo ainda no
estava aprovado, e um de seus debates mais candentes, em torno da abolio das penas
de morte e de gals, prosseguia efervescente. Mais ainda, a lei sobre a responsabilizao
dos Ministros de Estado foi votada e entrou em vigor dez dias depois (Lei 22, de
15/10/1827), ficando o "seu" cdigo marcado pelo art. 308, que expressamente a
reconhecia como uma lei sui generis, tal qual ele no queria. 314 Para os fins desta
pesquisa, entretanto, importa registrar que, ao menos na cabea do redator do Cdigo
Penal de 1830, a concepo metodolgica do direito penal como uma organizao

314
Cdigo Criminal de 1830, art. 308: "Este Codigo no comprehende: 1. Os crimes de responsabilidade
dos ministros e conselheiros de estado, os quaes sero punidos com as penas estabelecidas na lei
respectiva". Nos moldes de muitos cdigos europeus daquele tempo, a nica excepcionalidade ao carter
geral do Cdigo que Vasconcellos aceitava dizia respeito punio de militares.
 253

sistematicamente dirigida do geral para o especfico estava presente, e ele lutava

combativamente por sua preservao.

Quanto a seus colegas de legislatura, porm, o mesmo j no se pode

dizer com tanta certeza. Em alguns casos, essa mesma representao metodolgica
patente, como se v na fala de Ferreira Frana na sesso de 10/09/1830, onde se debateu
autoria e cumplicidade (art. 4 do projeto de Vasconcellos). Tambm ele defendia que
se mantivesse, com o perdo do pleonasmo, a generalidade da parte geral do cdigo:

Este captulo [1] trata dos crimes em geral e dos criminosos: no diz crimes em
particular, nem diz criminosos em particular, e parece que um dos artigos que a
comisso offerece como emenda, particular: no responde a cousas em geral, por
exemplo, este 2 artigo que aqui est sem numero, offerecido pela commisso, que
diz: "Sero sempre considerados, etc." Isto respeita a coisas em particular e no a
crimes em geral; e aqui trata-se tudo em geral: assim eu creio que esta emenda no
pode ter lugar, e igualmente este outro artigo aqui abaixo que diz: "No sero, etc.".
Tambm diz respeito a crimes em particular: por consequncia no podem ter lugar
estes dous artigos". (Annaes, 10/09/1830: 487. Destaques meus.)

Mas o certo que poucos apoiavam a ideia de Vasconcellos de exaurir

os debates em torno da parte geral para s depois entrar na discusso de leis
particulares. Contudo, as fontes no permitem dizer que eles o fizeram por no
possurem a mesma representao metodolgica do direito penal. As razes para a
tal oposio podem ter sido de vrias naturezas distintas, desde o simples desacordo
com o mrito da proposta, na qual muitos viam uma mutilao da liberdade legislativa
da casa, at oposio poltica pura e simples. Mas possvel que alguns deles
simplesmente no enxergassem o direito criminal ou penal como algo necessariamente
dividido em parte geral e parte especial, como ns fazemos hoje, ou simplesmente no
via muita vantagem ou naturalidade nisso. Lino Coutinho, que fora um dos nossos
representantes nas Cortes Gerais de Lisboa, dizia, por exemplo, que em matria criminal
preferia "cdigos casusticos" em lugar das legislaes principiolgicas, que lhe
pareciam excessivamente convidativas ao arbtrio dos magistrados (Annaes,
10/09/1830: 488). , como se nota, uma curiosa combinao entre um objetivo liberal
 254

(controle do arbtrio judicial) e uma tcnica de legislao prpria do Antigo Regime,

ilustrativa e detalhista, mostrando o quanto o rompimento com a velha ordem poltica
anterior era menos fcil na metodologia da disciplina do que nos discursos
condenadores do "velho livro de capa rota". A fala de Lino Coutinho serve para mostrar
que o propsito de conteno do arbtrio passava tambm pelas discusses sobre a
estrutura metodolgica do cdigo. Ou seja, escolher entre um cdigo de princpios e um
cdigo casustico envolvia, entre muitas outras discusses, pensar qual a melhor forma
de reduzir possveis arbtrios em matria criminal, mas sempre com vistas ao propsito
poltico de pacificao social por meio da imposio dos castigos.

3. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL

O terceiro e ltimo ponto sobre o qual os debates pesquisados

permitem extrair concluses teis pesquisa diz respeito separao conceitual entre
direito penal e processo penal. Neste ponto, o direito penal contemporneo parece estar
mais distante do que nos outros dois.

Comecemos pelo primeiro dos projetos de cdigo que a Cmara dos

Deputados conheceu, de autoria de Clemente Pereira, em 1826. No seus primeiros
artigos, l-se o seguinte:

Art. 1. O codigo criminal do Imperio do Brazil ser dividido em dous livros: o

primeiro tratar dos crimes e das penas, o segundo conter a ordem do processo
criminal.

Art. 2. Fico desde j reconhecidos como bases os seguintes principios, que

formaro os primeiros dous titulos do livro primeiro do sobredito codigo (Annaes,
03/06/1826: 16).

O projeto d indicaes ambguas quanto separao entre direito

penal e processo penal. No primeiro artigo, sugere uma representao conjunta dos dois
saberes; mas no segundo, faz meno a princpios exclusivos do livro primeiro do
 255

direito penal, portanto. A hiptese mais provvel que o tratamento conjunto das duas
coisas d-se tanto em razo de Clemente Pereira haver tomado por modelo outros
cdigos europeus em que isso se dava, quanto pela necessidade prtica de se organizar
com urgncia o sistema judicial brasileiro, que quela altura ainda era em grande parte
regido pela legislao portuguesa. Com isso em mente, possvel no s afirmar que a
separao entre direito penal e processo penal j comeava a se desenhar do ponto de
vista substantivo, e no apenas prtico, por contar o direito penal com princpios apenas
seus; como tambm reafirmar a tese de que a iniciativa poltica de estabelecimento de
uma legislao criminal (penal e processual) deveu-se primordialmente s necessidades
prticas de formao institucional de um pas recm independente. Esta parte geral do
projeto de Clemente Pereira j dividia-se em "Dos Crimes em Geral e seus Autores"
(Tit. I) e "Das Penas" (Tit. II), em acordo com o direito penal contemporneo portanto.

Igual ambiguidade estava no projeto de Vasconcellos. Na mesma

discusso sobre a "generalidade da parte geral" que acaba de ser relatado, ele apresentou
seu cdigo da seguinte maneira:

Sr. Presidente, o meu projecto de codigo contem tres partes, e para dar esta conta ao
Sr. Lino Coutinho, mencional-as-hei. A primeira parte trata dos crimes, que se
podem commetter na sociedade, e da applicao das penas que lhes so
correspondentes; a segunda trata de materias judiciaes, e a terceira da ordem do
processo. (Bernardo Pereira de Vasconcellos, Annaes, 05/05/1827: 23.)

Lino Coutinho, mais uma vez crtico do Cdigo, apontava

precisamente que alguns pontos da legislao processual ficavam pouco vontade em
um cdigo penal:

Como pois que esse codigo traz a formatura do processo de um juiz, e as

circumstancias que deve notar para se applicar as penas, quando confessa o illustre
autor, que elle deve ter muitas contradies? Um codigo penal desses somente; se h
de julgar por tal ttulo? preciso uma lei secundria, e relativa s circumstancias, e
outras consideraes, que devem ter os juzes; e isto deve ser por uma lei
regulamentar; pois um codigo penal no pode trazer leis semelhantes. (Annaes,
05/05/1827: 24.)
 256

As matrias penal e processual acabaram regulamentadas em

separado, como sabemos: o Cdigo de Processo Criminal veio em 1832, em meio ao
domnio liberal de que Vasconcellos foi um importante personagem. Mas a
historiografia aponta que o Cdigo de Processo de 1832 foi mais uma ferramenta
poltica para o desenho de uma forma descentralizada de Estado, do que indicativo de
qualquer reconhecimento de autonomia entre direito e processo penal (Ferreira: 1999).
Os autores de poca reforam a viso de que a separao entre direito e processo penal
no era uma coisa to natural assim. Thomaz Alves Jr., autor dos primeiros comentrios
ao cdigo imperial, publicados mais de trinta anos aps sua promulgao, anota que
Foucher,315 tradutor do cdigo brasileiro para o francs, criticava o fato de ele ser
chamado de Cdigo Criminal e no conter matria processual. "O Cdigo Criminal no
Brasil no corresponde inteiramente a seu ttulo", dizia, "pois no trata nem da
jurisdio, nem do processo"; "trata apenas da penalidade" (apud Alves Jr., 1864: 38).316
A posio do autor francs indica que, ao menos em seu pas, o adjetivo "criminal" era
utilizado preferencialmente para trabalhos compreensivos, que cuidassem tanto de
direito penal e processo penal. Ou seja, o direito penal era parte de uma disciplina
maior, o direito criminal, que abrangia regras materiais e processuais. Isso reforado
pela obra de Ortolan, comentada pouco mais adiante: aquilo que hoje chamamos de
direito penal era por ele tratado como a penalidade (penalit); o direito criminal como
um todo continha, alm dela, tambm o processo criminal (Ortolan, 1839). Era tambm
essa a posio de Pimenta Bueno nos seus Apontamentos ao Cdigo de Processo
Criminal (1857a: 2), bem como do professor paulista Joaquim Augusto de Camargo, j
vsperas da Repblica (Camargo, 1881-2: 22 e ss.).

Portanto, tambm em relao a esse elemento do direito penal

contemporneo, as fontes parlamentares so inconclusivas, apesar de j indicarem uma
primeira ciso entre direito penal e processo penal, ainda que (i) tal ciso no seja
completa como hoje; e (ii) haja indicaes de que a doutrina ainda tratasse o direito
315
Thomaz Alves Jr. grava, equivocadamente, "Fauch".
316
"Le Code Criminel de lEmpire du Brsil ne repond pas entirement son ttre; il est, proprement
parler, quun Code pnal, car il ne trate ni de la jurisdiction, ni de la procdure en matire criminelle:
comme penalit cest une oeuvre assez complte".
 257

penal ao lado do processo penal como parte de uma disciplina nica. Tudo isso ficar
melhor esclarecido a partir da exposio do contedo das obras tericas da poca.

IV. OBRAS GERAIS

A primeira incurso da pesquisa em obras jurdicas de natureza terica

deu-se atravs dos trabalhos de direito natural. O propsito foi averiguar se nelas j
seria possvel detectar traos do direito penal contemporneo, j que quase todas contm
ao menos um grande quadro esquemtico com as principais divises do direito, o que
til para alguns dos elementos do tipo de direito penal de que se buscam vestgios.
Outros pontos mais especficos, como a separao substantiva entre direito penal e
processual penal, foram mais difceis de se encontrar. Mas o contedo das obras
revelou-se na maior parte das vezes proveitoso, especialmente por indicar o trnsito de
alguns pilares da filosofia crtica alem que se mostraram to importantes no mtodo
especfico de Feuerbach para a construo de seu direito penal.

Esse item vem dividido em cinco partes, cada uma delas dedicada a
um autor que teve relevo para o estudo terico do direito no Brasil do sculo XIX (ainda
que alguns tenham sido mais importantes do que outros): Jos Maria Avellar Brotero,
primeiro professor de Direito Natural da Academia de So Paulo; Vicente Ferrer Neto
Paiva e Jos Dias Ferreira, ambos professores de Coimbra no sculo XIX; e Heinrich
Ahrens, professor alemo que deixou uma importante obra em francs, muito lida pelos
alunos e juristas brasileiros do sculo retrasado.

1. JOS MARIA AVELLAR BROTERO

O primeiro compndio feito no Brasil para uso em nossas academias

de direito foi Princpios de Direito Natural (1829), escrito por Jos Maria Avellar
Brotero. Trata-se de um livro que, apesar de liberado para a utilizao em Olinda e So
Paulo, foi muito criticado quando de sua apreciao pela Cmara dos Deputados a Lei
 258

de 11 de Agosto de 1827, lembremo-nos, mandava os lentes dos cursos organizarem

compndios que deveriam ser aprovados no s pela Congregao das academias, mas
tambm pela Assembleia Geral.317 Relata Venncio Filho que o Deputado Lino
Coutinho teria reagido ao trabalho da seguinte forma:

Foi oferecido aqui Cmara um compndio de Direito Natural, feito por um lente
dessa escola de Direito, compndio este que a vergonha das vergonhas pelas suas
imbecilidades, o mesmo compndio prejudicial pelas ms doutrinas que nele se
encerram e que no sei como o Sr., ex-Ministro do Imprio, sem examinar esse
compndio, sem coisa nenhuma, mandasse ou decretasse que se ensinasse
mocidade brasileira por to infame compndio. (apud Venncio Filho, 2003: 48).

Brotero tido como uma figura curiosa da histria da Faculdade de

Direito de So Paulo. Formado em Coimbra, foi o primeiro lente nomeado para o curso
jurdico paulistano e logo entrou em conflito com o diretor da escola, Toledo Rendon
(Venncio Filho, 2003: 40). Diz-se que Brotero era famoso por seus ataques
verborrgicos, conhecidos como "broteradas" (Vampr, 1977: 10).

Feita a ressalva inicial de que a obra de Brotero no dedicada

especificamente ao direito penal, e que o comenta com muita superficialidade,
possvel dizer que o seu compndio est de acordo com a suspeita de que o direito penal
contemporneo no aparecia nos primeiros anos do ensino jurdico no Brasil, e mostra
como era difcil a sua compatibilizao com o direito aprendido por um aluno de
Coimbra do incio do sculo XIX (como era o caso de Brotero). No h, naquela obra,
qualquer indicao de seus elementos caractersticos. Muito pelo contrrio: o direito
penal aparece muito menos descolado das demais reas do direito do que, por exemplo,
nas Instituies de Mello Freire, utilizadas como o material bibliogrfico da cadeira de
direito civil ptrio por Veiga Cabral com quem Brotero teve srias rusgas, alis
(Venncio Filho, 2003: 42).

Princpios de Direito Natural dividido em cinco captulos. O

primeiro, "Lei e suas divises" ( 1. 51), cuida das caractersticas e requisitos gerais
317
Lei de 11 de Agosto de 1827, art. 7.
 259

das leis e de sua imputao, das aes e das condies de sua exigibilidade. A primeira
definio apresentada a de "natureza", que significa "cada uma das diferentes espcies
de entes creados, ou no creados, espirituaes, ou corporaes", designando o conjunto das
caractersticas de Deus, que no pode ser conhecido por sua aparncia, mas apenas pela
perfeio de sua obra: "ns sabemos que ele o sbio e excelente constructor de todos
os entes, e cousas existentes, e pelas causas finaes ns temos certeza de que elle um
ente verdadeiro, infallivel, poderoso, sapientissimo, providente, e omnisciente"
(Brotero, 1829: 6-7). Natureza tomada, portanto, como sinnimo de Deus: "Os Juris-
consultos neste sentido tem tomado o vocabulo natureza, e o Compendio se serve deste
termo para designar o mesmo Deos" (cit.: 7).

Desde j possvel notar o quanto ser difcil, por esse princpio,

acomodar a ideia do delito criminal como ferramenta poltica, a separao entre ilcitos
criminais e morais, e a noo constitutiva de legalidade. A ideia reforada pela
definio de Brotero de "lei" ( 6.), que abrange tanto leis fsicas (regularidades)
quanto prescries normativas, acompanhada por sua postulao de que Deus -
"Natureza Naturante" - tem o poder de legislar" (11). Ao homem no dado fazer leis,
seja para terceiros ou para si mesmo (cit.: 27-8). A maneira de um ente terreno tornar-se
moralmente superior ao homem a unio das vontades de vrios em uma "fora
superior". Da concluir Brotero que "Legislador, s Deos, ou a reunio das foras e
vontades dos homens, isto , a soberania das Naes" (cit.: 28).

A falta de liberdade poltica na doutrina jurdica de Brotero, que

resulta em dificuldade de acomodar a noo constitutiva da legalidade penal que
caracteriza o direito penal contemporneo, aparece com maior clareza quando o autor
trata do Estado e suas divises ( 44). Diz ele que o Estado,

no sentido stricto, se define : qualidade moral segundo o qual o homem goza de

certos direitos, e obrigado a certos Officios: divide-se em Natural absoluto, e
Hypothetico social. Estado natural absoluto aquelle, no qual o homem gza de
certos direitos, e tem certas obrigaes (segundo as suas diferentes modificaes)
porm plenamente naturaes, no reconhecendo por Legislador, e Superior, seno a
Natureza Naturante, por Juiz a mesma Natureza naturante, e a Consciencia, e por Lei
 260

o dictame da razo: estado natural hypothetico, quando o homem, por uma

modificao, a que deu causa, tem certas obrigaes e certos direitos, os quais no
obstante serem os mesmo do primeiro estado, com tudo so limitados,
ampliados &c. pela Fora Pblica (Soberania) a quem o mesmo homem
reconheceo como Legislador, Superior e Juiz, e cuja vontade reconhecem como Lei
(cit.: 45. Destaques meus).

fcil ver o quanto a possibilidade criativa de um direito penal

concebido a partir dessa matriz, que enxergava o direito do Estado como uma extenso
dos deveres morais, menor do que aquela da doutrina de Feuerbach, que positivamente
deduzia da mesma moralidade o direito a aes externas imorais e o dever do Estado de
legislar o mnimo possvel sobre tais matrias, estabelecendo campos separados para
uma e outra coisa.

Mas nem preciso chegar to longe. Brotero sequer oferecia uma

representao do direito penal como um objeto terico especfico. Isso indicado pela
classificao oferecida por ocasio da definio de "Direito":

O vocbulo direito se usa tomar pela mesma Lei, ou por um complexo de Leis, e
neste sentido que ns o devemos agora tomar, por exemplo; Direito Natural,
complexo de leis da natureza; Direito civil ptrio, complexo das Leis da nossa
Nao; Direito Eclesistico, complexo das leis que regulo a Igreja (cit.: 13.
Destaques meus).

Brotero toma "Direito Civil" como o conjunto de todas as leis de um

pas nosso "direito positivo", em outras palavras. Pode at ser que ele j representasse
separadamente o "civil" e o "criminal", pois isso j comeava a tornar-se comum na
legislao de ento; mas o fato que ele no faz, em todo o compndio, distino
substantiva entre o civil e o penal, e de resto ainda usa o "civil" para fazer referncia a
toda a ordem jurdica. J a est um indcio de que a distino entre direito penal e
direito civil no era importante em sua teoria. Mais adiante, quando fala das divises da
Lei ( 31), seu Princpios no deixa dvidas a esse respeito: as leis so divinas ou
 261

humanas, sendo que "as Leis humanas, ou civis, so ditadas pela Soberania das Naes,
as quais ordeno, o que justo, e prohibem o que injusto" (cit.: 52. Destaques meus).

As consequncias dessa representao unitria do direito revelam-se,

por exemplo, em seus ensinamentos sobre imputao. No h, como temos hoje, regras
especficas para uma imputao criminal, distintas da imputao civil, como j aparecia
no livro de Ahrens (comentado adiante), escrito mais ou menos na mesa poca do
compndio de Brotero:

No h violao sem imputao: imputao no sentido geral designa a applicao

da Lei ao facto: no sentido moral se define Juzo pelo qual no s se declara
alguem author e causa efficiente de qualquer cousa, mas at se explora a razo, e a
moralidade da aco, e se applica a mesma aco ao consectario da Lei. Toda Lei
tem uma parte determinativa, ou prohibitiva; para haver conhecimento se esta parte
da Lei est ou no cumprida, necessrio haver a indagao: imputao uma
analyse ou exame da aco, que cumprio, ou deixou de cumprir a mesma parte
determinativa, ou prohibitiva; logo a imputao necessaria para se conhecer se
houve ou no violao, isto , no h violao sem imputao. (No pode haver
sentena sem processo) (cit.: 31. Destaques meus).

Por essa passagem, notam-se duas coisas importantes. Primeiramente,

ela contm a semente de dois temas que os desdobramentos da histria do pensamento
jurdico acomodaram preferencialmente no direito penal, a saber, o juzo de imputao e
o juzo de subsuno, que hoje estudamos na doutrina da tipicidade penal, mas que
Brotero ainda representava como um tema geral e comum a toda a massa uniforme das
normas jurdicas. Com efeito, ainda que o tema da responsabilidade seja comum a quase
todas as reas do direito, e que a doutrina da tipicidade jogue tambm um papel
importante em reas como o direito tributrio ou direito contratual, sem dvida no
mbito da dogmtica penal contempornea que se concentram os estudos da imputao
moral do delito (culpabilidade, imputabilidade) e de adequao tpica de uma conduta.
Mas Brotero no est aqui fazendo referncia ao direito penal, especificamente; mas sim
ao conjunto de todas as leis, as morais inclusive. Est portanto, no s longe de
 262

representar qualquer coisa semelhante ao direito penal contemporneo, mas tambm de

divulgar uma doutrina que lhe seja compatvel.

Seja como for, o fato histrico que Brotero no reinava sozinho nos
estudos de Direito Natural de ento. Longe disso, e talvez pelas muitas crticas que
sempre sofreu, os estudos dessa disciplina eram muitas vezes realizados com apoio em
obras estrangeiras. Convm, por isso, passar pelos trabalhos de trs outros importantes
autores da rea que foram lidos no Brasil do sculo XIX: os portugueses Vicente Ferrer
e Dias Ferreira, alm do alemo Heinrich Ahrens.

2. VICENTE FERRER NETO PAIVA

Vicente Ferrer Neto Paiva, autor de Elementos de Direito Natural, foi

professor de Coimbra em meados do sculo XIX, responsvel pela cadeira de Direito
Natural e Das Gentes. Para ela, fez publicar a obra em comento, que conheceu
sucessivas edies a partir de 1843.318 Os Elementos constituam a primeira parte da
Philosophia de Direito de Ferrer, seguidos por um segundo tomo chamado Elementos
de Direito das Gentes. Segundo Ftima Moura Ferreira (2004: 2), o compndio de
Ferrer, cuja ltima edio veio a lume em 1883, foi o livro oficial da disciplina na
Universidade de Coimbra at ento, o que d bem a dimenso de sua importncia no s
em Portugal, mas tambm no Brasil, onde a produo de conhecimentos nessa matria
era muito escassa e de qualidade questionvel.

Como em muitos outros compndios de direito natural, o livro de

Ferrer no contm a especificidade jurdico-penal necessria para se determinar com
clareza a presena, ou no, dos elementos constitutivos do direito penal contemporneo,
uma vez que seu propsito no especificar os traos de um ramo particular do direito
mas, bem ao contrrio, apontar as caractersticas gerais comuns a todas as suas reas.
H curtas passagens em que so feitas afirmaes especficas sobre o direito criminal

318
Consultei, para esta pesquisa, trs edies da obra: a primeira, de 1843; a terceira, de 1857; e uma
outra de 1850, possivelmente a segunda edio (o prefcio indica mudanas em relao s edies
anteriores), contudo sem indicao especfica nesse sentido.
 263

que servem ao propsito dessa investigao, mas elas no vm com a extenso e

profundidade necessrias para a pesquisa. Alm de certos pressupostos tericos, s
alguns dos elementos do direito penal que busco puderam ser encontrados em seu
trabalho, portanto.

Feitas essas consideraes, possvel dizer que a obra de Ferrer

tambm no compreende todos os elementos necessrios para a caracterizao do
direito penal contemporneo, mas mais compatvel com a maioria deles do que a
doutrina de Avellar Brotero.

Comecemos com as compatibilidades. A primeira coisa a se notar

que Ferrer j faz uso de outras palavras para referir-se s ofensas ao direito em geral,
bem como s sanes jurdicas em geral. Relembremos aquilo que j foi dito no
segundo captulo, na esteira de Pires, Cartuyvels e Sbriccoli: nos jusnaturalistas
modernos, os conceitos de "crime" e "pena" tinham uma acepo compreensiva:
"crime" era utilizado em referncia a toda e qualquer ofensa jurdica, e "pena" indicava
a parte penal de uma lei jurdica, de que era pressuposta a parte dispositiva ou
imperativa da mesma lei. Apenas com o processo de especificao terica do direito
penal contemporneo que "crime" e "pena" adquirem os significados especficos,
exclusivamente penais, que hoje lhes atribumos. Pois bem, ao falar das leses gerais ao
direito e das respostas jurdicas que lhes devem seguir, Ferrer no se utiliza desses
conceitos amplos de crime e pena; escolhe, ao contrrio, duas palavras que ainda hoje
podem ser usadas para esse propsito: "leso" e "sano". Diz ele:

pois leso o facto, pelo qual se invade a esphera da justa actividade dos outros.
Tambem se lhe chama injuria no sentido lato; porque no sentido estricto injuria
smente a offensa de boa reputao. Da leso resulta o damno, que todo o
detrimento do nosso direito, causado pela leso; e pde resarcir-se pela reparao,
isto , pela reintegrao do lesado no estado anterior leso (Ferrer, 1847: 22, nota.
Destaque meu).

Sanco aquela parte da lei, em que o legislador fulmina penas, ou prope

prmios, como motivos para determinar os subdsdios ao cumprimento do que
estabelece na outra parte da lei, que se chama edicto (cit.: 42. Destaque meu).
 264

A comparao com as j comentadas Instituies de Mello Feire deixa

patente a diferena no uso dos conceitos. Dizia Mello Freire, recordemo-nos:

soberania inerente a jurisdio, isto , o conhecimento de qualquer causa, ou

seja, o poder de aplicar a justia (Instituies, III: II). (...) O juzo criminal
exercido pelo prprio Rei, ou por algum em seu nome (cit., III: III); (...) As penas
(...) reduzem-se s capitais e implicam perigo de vida, ou s pecunirias, que
consistem na perda de bens. Tambm da pena de Talio, que as prprias leis divinas
muitssimas vezes incluem, vem-se fazer meno as Ordenaes (cit., III: IV).

Pela escolha de conceitos diversos para fazer meno quilo que

Mello Freire designava atravs de "crime" (pelo adjetivo "criminal", no caso) e "pena",
possvel suspeitar que essas duas palavras j fossem por ele tratadas como tendo
significado mais estrito, e nesse sentido ele estaria mais prximo do direito penal
contemporneo. Isso sugere que Ferrer j poderia reconhecer o domnio do "criminal"
como uma rea especfica dentro do conjunto do direito positivo. Essa suspeio
reforada por outra obra de Ferrer, essa bem menos conhecida. Em 1869, o autor
publicou uma sequencia de trs artigos com resenhas da Philosophia do Direito de J. M.
Rodrigues Brito, seu conterrneo. Um dos artigos, pouco depois respondidos por Brito e
publicados conjuntamente em um folheto nico, contem uma passagem esclarecedora,
que refora a hiptese da acepo estrita do "criminal" nas ideias de Ferrer. L ele disse
o seguinte:

A theoria [de Jos Dias Ferreira] cobre pois com o manto da Justia o roubo, que at
agora era um crime. O salteador largar as armas, e exigir o cumprimento de um
dever para obter honestamente aquilo que at agora s podia extorquir pela fora,
como vil criminoso. (in Brito, 1869: 7).

Ou seja, enquanto nos Elementos ele usa a palavra leso para falar da ofensa ao direito
em geral, no citado artigo ele escolhe "crime" e "criminoso" para referir-se ao roubo e
 265

a seu executor. Trata-se, portanto, do uso da palavra "crime" para representar um ilcito
especificamente penal.

J a organizao do direito penal em parte geral e parte especial no

foi objeto de comentrio particular de Ferrer, talvez por se tratar de um tema muito
especfico, ou talvez por isso ser quela altura algo j evidente no contexto europeu.
Mas, da mesma forma, inequvoco que sua obra no com ela incompatvel, por uma
razo bastante contundente: ele mesmo enxergava sua disciplina por uma metodologia
semelhante, o que mostra como esse critrio organizacional j era corrente a seu tempo.
O direito natural era visto por Ferrer como a "parte geral do direito", ou seja, o contedo
normativo comum a todas as suas reas especficas, tanto do ramo pblico quanto do
privado. Dizia Ferrer que a Filosofia do Direito qual cabia o estudo do direito
natural e do ius gentium estabeleceria os "princpios fundamentais do direito" e
estipularia "o modo, por que devem estabelecer-se as relaes entre os homens,
considerados como sociais, para que sejam conformes ideias de justia exterior"
(1857: 40-1). Vale dizer, a ordem jurdica seria "deduzida" (cit.: 41) desses princpios
gerais, que permeariam todo o direito positivo. No por acaso, a ltima parte de seus
Elementos de Direito Natural compreende uma srie de institutos, hoje estudados
preferencialmente no direito privado (matrimnio, locao, entre outros), que Ferrer
postula serem desdobramentos lgicos, por deduo, dos primeiros princpios racionais
do direito. Ou seja, a construo metodolgica de sua disciplina s sensata se
assumirmos que o autor enxergava o direito a partir da estrutura organizacional
arborizada que resultaria, no direito penal contemporneo e nos cdigos da
modernidade, na estrutura de parte geral e parte especial. Falta, contudo, material para
se afirmar que contedos ele representaria em uma parte geral de "direito criminal".

Passemos agora ao ponto de incompatibilidade entre Ferrer e o Direito

Penal contemporneo. Ela diz respeito posio enciclopdica do direito penal. A
diviso entre direito pblico e direito privado est presente em sem compndio, e seus
critrios so os mesmos dos demais autores de seu tempo:
 266

O Direito Positivo divide-se em Pblico, que o complexo das leis relativas

constituio e administrao pblica da sociedade civil, isto , cerca das relaes
pblicas entre os poderes soberanos e os subditos: e Particular, que o complexo
das leis, que regulam as relaes particulares entre os cidados (Ferrer, 1853: 42).

Entretanto, ao elencar as disciplinas pertencentes a cada um desses

ramos, Ferrer situa o direito criminal dentro do direito privado, ou particular:

O direito interno da sociedade o complexo das condies, que devem ser

realizadas pelos seus membros, para a existncia e desenvolvimento da sociedade.
Estas condies constituem o direito fundamental, expressado pelas leis
fundamentaes do pacto da constituio; e o direito secundario, expressado pelas leis
secundarias, promulgadas pelo poder legislativo. [O direito fundamental] chama-se
tambm constitucional, politico ou publico interno nas sociedades civis. [O direito
secundario] chama-se tambm particular ou privado; e segundo as relaes, que
regula, toma diversos nomes, v. g., civil, criminal, commercial, etc. (1857: 200-1,
em nota de rodap.)

Isto pode parecer uma pequena diferena, mas tem consequncias

brutais no s para a concepo do direito penal como objeto intelectual, como tambm
para a sua realizao prtica. Metodologicamente, a colocao do direito penal no
direito privado esvazia dois dos seus principais sustentculos, quais sejam, (i) a ideia
delito de que o delito criminal uma leso grande aos bens fundamentais de uma
sociedade, e (ii) a postulao de que papel do direito criminal evitar essas leses
elementos esses em que ainda hoje se apoiam muitos dos tericos do delito penal. Do
ponto de vista prtico, o caminho eleito por Ferrer enfraquece o carter de
obrigatoriedade da persecuo penal a ideia da ao penal pblica como indisponvel,
por exemplo , por tirar-lhe o principal fundamento, que reside igualmente na ideia de
que o crime protege interesses pblicos de altssima importncia, dos quais os
funcionrios do Estado responsveis pela persecuo penal (policiais, juzes e
promotores) no podem dispor, e que s a eles cabe perseguir.319

319
Nesse sentido, v. adiante a opinio de Thomaz Alves Jr. (1864) sobre as aes penais privadas.
 267

A despeito dessa incompatibilidade, h um dado importante da obra

de Ferrer que pode ter relevo para o processo histrico de afirmao do direito penal
contemporneo: seus Elementos de Direito Natural so construdos a partir da filosofia
crtica alem, tambm utilizada por Feuerbach, e sua doutrina de separao entre direito
e moral.320

Com efeito, a relativa confuso entre direito e moralidade que h na

obra de Avellar Brotero desaparece na teoria de Ferrer, pelo uso da distino entre
moralidade e legalidade e a exigncia de liberdade externa dos sditos como requisito
para o cumprimento dos "fins racionais do ser humano", como dito repetidas vezes pelo
professor portugus. Para isso, Ferrer principia pela distino, por ele atribuda a
Thomasius e Kant, entre foro interno e foro externo, para chegar concluso de que o
direito deve ocupar-se apenas do ltimo: "Portanto, apenas pde ser considerado como
verdadeiro Direito aquelle, a que os Escriptores antigos chamavam externo e perfeito; e
deve banir-se da Sciencia do Direito o chamado imperfeito e interno" (cit.: 10).

Assim como em Feuerbach, isso implicava a renncia da coao

jurdica em relao s normas pertencentes ao foro ntimo dos sujeitos, como condio
de realizao da moralidade:

O homem deve cumprir, segundo os preceitos da Moral, todos os seus deveres, s

porque so deveres, sem que seja movido por qualquer principio sensual ou egoista,
que destruiria a parte mais nobre do sentimento de respeito devido sanctidade das
leis. A Moral em fim exige que o homem obre com pureza de motivos, com livre
vontade e boa inteno, e julga tudo diante de Deus e no tribunal da consciencia.
(cit.: 15.)

O direito, ao contrrio, contaria com a coao necessria, que lhe um

elemento conceitual: "o direito comprehende a faculdade da coao, isto , de repellir
pela fora as leses do dirito" (cit.: 22). Da resultava que direito e moral e, por
320
No espanta que seja assim, dada a confessada influncia que a obra sofreu da filosofia alem,
especialmente de Kant e Krause. Basta dizer que o ttulo completo da primeira edio do compndio :
Curso de Direito Natural, segundo o estado actual da sciencia, principalmente em Allemanha (1843).
 268

extenso, cincia do direito e cincia da moralidade; obrigao jurdica e obrigao

moral; sano jurdica e sano moral; etc. eram coisas distintas, e assim deveriam ser
cientificamente tratadas. Ferrer oferece, por isso, uma longa lista de distino entre
deveres jurdicos e morais (cit.: 26-9), inteiramente compatvel com a doutrina expressa
por Feuerbach em Kritik des Natrlichen Rechts (1796). Ferrer tambm sustentava a
ideia da necessidade do direito como condio para o desenvolvimento das
potencialidades humanas, em tom bastante semelhante ao de Feuerbach, separando os
momentos de unio civil da sociedade ("pacto de unio") e da afirmao de uma ordem
jurdica positiva necessria ("pacto de constituio") como requisito para o
cumprimento do "destino racional do homem" (cit: 196-7).

Pode-se ver, portanto, que comeavam a aparecer, na literatura

jurdica corrente no Brasil do sculo XIX, alguns dos pontos de partida que haviam
permitido, meio sculo antes, o estabelecimento do direito penal contemporneo na
doutrina de Feuerbach. A separao entre ilcitos jurdicos e morais, necessria para
fundamentar a possibilidade jurdica de proibio de condutas moralmente irrelevantes,
especialmente importante para a fundamentao da propriedade constitutiva da
legalidade do direito penal contemporneo, ideia essa defendida por Ferrer, que diz ser
possvel a criao de "leis arbitrrias" no determinadas pela moralidade (cit.: 41-2).
Mais ainda, merce ateno tambm a valorizao dos elementos formais do direito pela
ideia de que o estabelecimento de uma ordem institucional condio sine qua non para
uma vida social plena, que aparece por sua adoo da distino entre pacto de unio e
pacto de constituio.

3. HEINRICH AHRENS

Juntamente com o compndio de Vicente Ferrer Neto Paiva, tornou-se

corrente o uso nas academias brasileiras do Cours de Droit Naturel de Heinrich Ahrens.
A teoria de Ahrens ganhou divulgao no Brasil por dois caminhos distintos: o
primeiro, e mais importante, foi a traduo francesa da obra completa, que conheceu
 269

sucessivas edies, desde meados at fim do sculo XIX.321 A outra foi a traduo
portuguesa de uma parte menor do livro, que compreendia apenas a filosofia do Estado,
feita por um primeiranista de Coimbra em 1844.

Ahrens atuou como professor na Blgica, na Frana, na ustria e na

Alemanha, sempre fugindo das complicaes decorrentes da instabilidade poltica da
Europa do sculo XIX. Especialmente em razo das verses em lngua francesa de seu
curso, feitas para sua atividade docente em Bruxelas, Ahrens foi muito usado no Brasil
do sculo XIX e, assim como Ferrer, ajudou a divulgar as bases da filosofia jurdica de
Kant e de Krause este ltimo foi seu professor em Gttingen, onde se doutorou em
1830. Seu trabalho , portanto, fundamental para a sedimentao de uma certa teoria do
direito que convidativa ao surgimento do direito penal contemporneo, na mesma
linha do que acaba de se comentar em relao a Ferrer.

Ao contrrio das obras dos dois jusnaturalistas anteriormente

comentados, o trabalho de Ahrens contem um item todo dedicado ao direito penal, que
serve bem para mostrar como o direito penal contemporneo j aparece com alguma
clareza em seu Cours. Na Parte Geral do seu livro, o quinto captulo cuida das formas
de manuteno e restabelecimento do Estado de Direito. Seu primeiro item ( 35)
apresenta as diferenas entre as causas civis e criminais em geral.

Sobre as causas civis, Ahrens diz o seguinte:

O estado de direito pode ser alterado por pleitos, litgios, que se promovem entre
diversas partes sobre relaes ou negcios de direito nos quais uma parte se cr
lesionada por outra. O Estado estabelece as formas de procedimento, em que as
partes tm de levar adiante seus pleitos sobre o que consideram como seu direito e
principalmente em matria de direito real, sobre aquilo que meu ou teu. A causa
aqui um pleito concernente a direitos prprios, privados, uma causa civil
(Ahrens, 1875, T. I: 226. Destaques meus)322
321
A primeira edio encontrada na biblioteca desta Faculdade data de 1848. A ltima (8 edio) de
1892. A 7. e 8.edies so reimpresses da 6., de 1868, a ltima em que Ahrens trabalhou antes de sua
morte. Trabalhei com a 7 edio (1875), por ser a de melhor estado de conservao.
322
"Ltat de droit peut tre troubl par des contestations, des litiges, qui slvent entre diverses parties
sur des rapports ou des affaires de droit, dans lesquels lune des parties se croit lse par lautre. Ltat
tablit les formes de procdure dans lesquelles les parties ont vider leurs contestatons sur ce quils
 270

Sobre as causas penais, por outro lado, diz:

Mas o Estado de Direito pode ser lesionado tambm por um ataque direto quando a
vontade de uma pessoa se dirigiu a realizar um fato (de comisso ou omisso) pelo
qual lesiona-se imediatamente o direito de outra pessoa, fsica ou moral. Tal vontade
direito manifestao de uma disposio perversa de alma e vontade, que
apresenta um perigo permanente para a manuteno do estado de direito, de que
decorre para o Estado o dever de tomar medidas para garantir a ordem do direito
contra a repetio de atos anlogos para o mesmo delinqente, principalmente pela
suspenso do exerccio de sua liberdade, e depois para reestabelecer nele uma
vontade disposta obedincia das leis. A causa neste caso uma causa criminal
(cit.: 227. Destaques meus)323

Prosseguindo, aps anotar que a diferena entre o civil e o criminal

nem sempre clara, Ahrens oferece algumas distines adicionais sobre as duas reas:

Nas causas civis, a leso, se teve lugar, indireta, se reveste de formas legais; pode
haver erro ou fraude em uma venda; mas esta uma forma legal para as transaes,
e a fraude no seno um acidente que a vicia; na causa criminal, ao contrrio, a
leso perpetrada contra a lei formal, ataca diretamente uma lei, patente e
absoluta, porque a lei como tal foi violada em seu carter de defesa absoluta. (cit.:
227-8. Destaques meus).324

considrent comme leur droit et principalement, en matire de droit rel, sur le mien et le tien. La cause
est ici une contestation concernant des droits propres, privs, elle est une cause civile".
323
"Mais ltat de droit peut aussi tre ls par une atteinte directe, quand la volont dune personne a t
dirige poser un acte (de commission ou domission) par lequel le droit dune autre personne physique
ou morale est immediatement ls. Une telle volont directe est la manifestation dune disposition
perverse dme et de volont, prsentant un danger permanent pour le maintien de ltat de droit, do
surgit por ltat le devoir de prendre dabord des mesures pour garantir lordre de droit contre la
repetition dactes analogues de la part du meme delinquent, principalement par une suspension de
lexercice de sa libert, et ensuite pour rtablir chez lui une volont prte obir la loi. La cause dans ce
cas est une cause criminelle".
324
"Dans les cause civiles, la lesion, si elle a lieu, est indirecte, se couvre de formes lgales; il peut y avoir
erreur ou mme fraude das une vente, mais celle-ci est une forme lgale pour les transactions, et la fraude
ne forme quun accident vicieux; dans la cause criminelle, au contraire, la lsion sest opre contre la loi
formelle, elle a attaqu directement une loi, elle est patente, absolue, parce que la loi comme telle a t
viole dans son caractre de dfense absolue".
 271

A partir das diferenas entre leses civis e criminais, Ahrens sugere

tambm uma consequncia jurdica distinta para cada uma delas:

As consequncias de uma leso civil so, ou a nulidade do negcio jurdico, ou a

condenao ao pagamento, ou a prestao de perdas e danos. A consequncia de
uma leso criminal o castigo, destinado a obrar sobre a vontade perversa (cit.: 228.
Destaque meus).325

fcil ver o quanto j nos familiar o direito penal e sua relao com
o direito civil no desenho terico de Ahrens. Dessa forma, pode-se dizer que, ao menos
entre as fontes consultadas, a sua obra uma das primeiras a divulgar, nos meios
acadmicos brasileiros, um mapa geral do direito que seja convidativo ao direito penal
contemporneo. Com efeito, o direito penal por ele representado como um objeto
distinto do direito civil. A despeito de Ahrens falar em "causas criminais" e "causas
civis", a diferena entre uma e outra coisa no apenas jurisdicional ("prtica");
tambm substantiva. Pois, em primeiro lugar, o ilcito penal e o ilcito civil representam
formas distintas de leso ao direito: enquanto o ilcito civil uma irregularidade que
macula um negcio que se d sob formas legais, o ilcito penal uma violao frontal e
direta lei um ilcito "contra a lei formal", mostrando que sua teoria ao menos
compatvel com a ideia de que o crime a violao de uma lei estatal e est, portanto,
de acordo com a ideia de legalidade que configura o nosso direito penal. O crime ,
alm disso, uma violao direta ao Estado do Direito, porque contraria os mandamentos
de uma lei expressamente proibitiva e apenadora, ao passo em que o ilcito civil a
mera inobservncia da forma legal prescrita para determinados negcios jurdicos que
no so, em si mesmos, ilegais.

Mais ainda, e como corolrio, o crime e sua perpetrao so perigos

para a prpria existncia do Estado de Direito e o poder pblico tem o dever de reprimi-
los inexoravelmente. Por isso, conflitos criminais no se resumem a meras disputas
contenciosas entre partes privadas, mas so, ao contrrio, matria de interesse pblico.

325
"Les consquences dune lsion civile sont ou la nullit de laffaire juridique, ou la condemnation au
payement, ou la prestation des dommages-intrts. La consquence dune lsion criminelle est la
punition, destine agir sur la volont perverse".
 272

Da decorre que o direito penal pertence ao direito pblico, como fica claro logo no
primeiro captulo da traduo portuguesa da primeira edio de sua obra:

H tambm um direito pblico ou social contra as infraces do Direito, contra os

delictos e crimes, ou o Direito penal, que expoem os principios pelos quaes a
sociedade submette aqueles que commettem as infraces a um tratamento de
correco e multa que se lhes faz sentir como pena (Ahrens, 1844: 19).

Essa disciplina de direito pblico que cuida de um tipo especfico e

mais significativo de leso jurdica ("delitos e crimes") opera tambm com um tipo
especfico de sano. Trata-se da pena criminal, que no tem o mero propsito de
reparao ou indenizao, como no direito civil. Ela , acima de tudo, um castigo e,
como tal, s pode constituir-se em um mal, como claramente disse Ahrens. O professor
alemo deixou claro ainda que a cominao concreta desse mal penal depende de um
conjunto particular de regras. Essas regras so por ele chamadas de culpabilidade, e
destinam-se a medir "o grau em que um ato criminal em si pode ser imputado a um
homem" (1875, T. I: 229). A culpabilidade constituda por um elemento objetivo (a
magnitude da leso) e outro subjetivo, consistente no j mencionado "grau de
perversidade da alma e da vontade". Note-se bem o quanto isso j muito mais
especfico do que Avellar Brotero, que poucos anos antes falava de um critrio de
"imputao" comum a todo o direito.

Para que se feche o crculo do direito penal contemporneo, ficaram

faltando apenas: (i) a explcita separao entre direito penal e direito processual penal,
ponto sobre o qual Ahrens no chega a se manifestar porque a generalidade de sua obra
no contempla um tal nvel de detalhamento de uma rea particular do direito; e (ii) a
indicao de sua diviso em parte geral e parte especial, sendo a primeira dividida em
uma teoria do delito e uma teoria da pena, que com toda probabilidade no feita pelos
mesmo motivos, mas com que ele certamente concordaria, pois tambm o seu direito
natural assim dividido.326

326
O primeiro tomo do Cours de Droit Naturel compreende a parte geral da filosofia do direito; o
segundo, a parte especial.
 273

Ainda assim, o importante notar que quase todos os elementos do

direito penal contemporneo j aparecem ntidos e explcitos em sua teoria, muito mais
do que nas obras j comentadas, de poucos anos antes: (i) o direito penal um objeto
terico particular, distinto de outros ramos do direito positivo; (ii) ele difere do direito
civil seja pela qualidade dos ilcitos de que cuida, seja pela espcie de sano com que
trabalha, ou ainda pelas regras pelas quais tal sano imputada; e (iii) ele pertence ao
direito pblico, enquanto o direito civil situa-se no mbito do direito privado. Uma
teoria geral do direito como a sua est pronta para acomodar o direito penal
contemporneo, portanto.

4. JOS DIAS FERREIRA

Os caminhos tericos de Ahrens, porm, no eram hegemnicos no

pensamento jurdico europeu e nem o criticismo do prestigioso Ferrer era hegemnico
em Portugal. Havia outros autores que continuavam a propagar uma teoria do direito
menos convidativa nossa concepo contempornea de direito penal. o caso de Jos
Dias Ferreira e suas Noes Fundamentais de Philosophia do Direito (1864). Ainda que
obscurecido pelas obras de Ferrer e Ahrens, o livro de Ferreira no pode ser descartado,
sobretudo porque escrito em lngua portuguesa e apresenta contedo bastante
simplificado em relao aos outros dois, fatores que podem ter servido para uma
considervel utilizao sua pelos estudantes daquele tempo.327

Ferreira comea por negar a separao, j cedia em Ferrer e Ahrens,

entre direito e moral. Para fazer isso, rejeita expressamente a doutrina de Kant e invoca
a unidade da obra divina, revelando seu descompasso com o estado da arte da filosofia
jurdica do terceiro quarto do sculo XIX:

As doutrinas de Kant, cuja lei suprema ns enuncimos, quando examinmos a

noo de direito, que elle considerra como base do seu systema juridico, no
podem aceitar-se, por exageradas, num systema philosophico, cujo fito constante
seja harmonisar as suas theorias com as vistas do Creador, e com as leis da creao.

327
As bibliotecas desta Faculdade tm quatro obras de Ferreira.
 274

Kant, fazendo reviver a distinco de Thomazio, e adjudicando moral as aces

internas, e as externas ao direito, estabeleceu uma separao quasi absoluta entre o
direito e a moral, separao verdadeiramente incompatvel com a estreitesa do
vinculo, que existe entre o objeto das duas sciencias. (Ferreira, 1864: 359).

Excluda a questo da questionvel leitura de Kant feita por Ferreira,

nota-se primeiramente que o poder poltico de criao de ilcitos, inerente ao direito
penal contemporneo, ficaria pouco vontade num sistema cujo propsito era a
harmonizao do direito com "as vistas do Creador".

Porm, no que diz respeito considerao do direito penal como um

ramo particular do direito positivo, a obra de Ferreira j acusa nitidamente a sua
autonomia. Ao falar sobre as origens do direito no esprito humano, Ferreira faz a
distino entre o direito penal e o direito civil e, especificamente, entre as distintas
formas de obrigao e responsabilidade civis e penais:

A necessidade de determinar o tempo em que o conhecimento do direito apparece no

espirito humano, to consideravel no campo da psychologia, onde se tenta definir e
descrever precisa e cirumstanciadamente todas as phases da vida e riqueza do
espirito nos diferentes momentos da sua existencia, sobe de ponto com relao
sciencia juridica, onde preciso fixar a epocha, em que o homem comea de estar
sujeito responsabilidade penal e civil, pela violao das suas respectivas
obrigaes juridicas (cit.: 89-90. Destaques meus).

No que diz respeito especificidade da pena criminal, a obra de

Ferreira tambm parece estar mais para dentro do direito penal contemporneo do que
para fora dele. Dir ele, sobre a pena criminal, o seguinte:

O direito penal das naes, descrevendo as diversas especies de delictos, e

determinando a penalidade correspondente, no faz mais do que expressar o
preceito da realisao necessaria do bem. O respeito personalidade humana
mantido, ainda contra a vontade do individuo; e as violaes daquelle preceito so
vingadas, ainda que seja necessario recorrer ao uso da fora (cit.: 373. Destaques
meus).
 275

Ao comentar a "legislao civil", Ferreira no faz qualquer aluso a

"delictos" ou "penas". Isso sugere no s que delitos e penas no pertenciam mais ao
direito como um todo, mas apenas ao direito criminal; mas tambm que esses dois
elementos eram os caracteres constitutivos do direito penal como ramo autnomo do
direito, que no fazia mais do que "descrever as diversas especies de delictos" e
"determinar-lhes a penalidade correspondente". Ou seja, o "civil" no servia mais para
designar todo o direito positivo.

A obra de Ferreira um grande reforo hiptese inicial da pesquisa,

mesmo que em alguns pontos ela esteja distante da matriz de pensamento que permitiu
o surgimento do direito penal contemporneo. No incio do trabalho, utilizei a analogia
dos sistemas operacionais de computador para argumentar que o direito penal
contemporneo era uma espcie de sistema operacional dentro do qual "rodavam"
diferentes teorias penais. Pois bem, o trabalho de Ferreira mostra que, mesmo
expressando uma viso em parte incompatvel com aquilo que possibilitou o surgimento
do direito penal contemporneo, por professar a dependncia do direito e suas
proibies em relao moral, ele o faz com uso da linguagem e segundo as divises
que marcam o nosso direito penal: vendo-o como uma parte do direito pblico,
constitudo por um corpo de leis interpretadas a partir de princpios prprios, e com os
conceitos j restritos de "crime" e "pena". Ou seja, mesmo destoando em matria
filosfica, e soando retrgrado para o seu tempo, Ferreira j era um autor rodando
majoritariamente dentro desse sistema operacional.

V. OBRAS ESPECIFICAMENTE PENAIS

Nos primeiros anos das academias de direito brasileiras, a produo de

obras jurdicas foi quase nula em matria penal. Exceo feita a um discurso de
inaugural da aula de Direito Criminal por Francisco Bernardino Ribeiro, cuja existncia
as fontes indicam, mas que no est disponvel nas bibliotecas desta Faculdade, s na
segunda metade do sculo retrasado que obras penalsticas escritas por brasileiros
 276

comeam a aparecer, em Recife (Braz Florentino Henriques de Souza, Manuel Mendes

da Cunha Azevedo e Manoel Janurio de Bezerra Montenegro), no Rio de Janeiro
(Thomaz Alves Jr.) e em So Paulo (Joaquim Augusto de Camargo). A pequenez da
produtividade cientfica dos professores de So Paulo um dos pontos-chave da crtica
de Adorno qualidade do pensamento jurdico dela oriundo no sculo retrasado, diga-se
de passagem.328

Por essa razo, e como j adiantado na introduo deste captulo,

sobressaem as obras estrangeiras como fontes relevantes para a investigao sobre qual
era a imagem de direito criminal ou penal corrente no Brasil durante o intervalo de
tempo compreendido por esta investigao. Entre elas, destacam-se os portugueses,
especialmente Mello Freire, professor de toda uma gerao dos primeiros membros da
elite poltica do Brasil independente que haviam feito seus estudos em Coimbra; bem
como os francfonos, no s porque escreviam em uma lngua conhecida pela maior
parte dos alunos, como tambm porque o Cdigo Penal francs de 1810 foi uma das
importantes inspiraes para o diploma brasileiro de 1830. A doutrina italiana era
representada por Giandomenico Romagnosi, autor citado com muita frequncia no s
no sculo XIX, mas tambm sculo XX adentro.

Foram excludos desta investigao alguns nomes que, primeira

vista, poderiam nela constar. Em que pese sua importncia como penalistas europeus do
sculo XIX, e a significativa influncia que tiveram no Brasil em fins daquele sculo,
no foram objeto de estudo as obras de Faustin Heli, Jacques Joseph Haus, Enrico
Pessina e Francesco Carrara. A excluso de Heli deve-se ao fato de sua produo haver
se concentrado mais em matria de instruo criminal do que de direito criminal ou
penal. Haus, por sua vez, foi excludo por dois critrios: o primeiro vem do fato de ele
ter construdo sua teoria como um comentrio ao direito penal belga, quando os autores
brasileiros, entre os penalistas francfonos, preferiam os franceses, uma vez que viam
grande semelhana entre os cdigos da Frana e do Brasil. Como os franceses j esto
muito bem representados por Ortolan e Rossi, pareceu que a consulta a Haus no traria

328
Para uma lista completa da produo de conhecimentos pelos professores de So Paulo no sculo XIX,
ver Adorno, 1988: 122-31.
 277

nenhum benefcio adicional para o teste das hipteses desta investigao. De mais a
mais, Haus produziu a maioria de suas obras na segunda metade do sculo XIX, quando
j havia alguma produo jurdica estritamente nacional em matria jurdico-penal; e,
dado que o propsito deste captulo averiguar a chegada do direito penal
contemporneo no Brasil, seus esforos de investigao, no tocante s obras do meio
para o fim do sculo retrasado, concentraram-se nos trabalhos dos autores brasileiros.
Por esse mesmo motivo cronolgico, ficaram de fora Pessina e Carrara, dois italianos
tambm muito importantes para a histria do direito penal brasileiro do sculo XIX
tardio e do incio do XX: as obras de ambos foram publicadas majoritariamente no
ltimo quartel dos mil e oitocentos, de forma que a sua presena no Brasil no s veio a
ser sentida j nos instantes finais do intervalo de tempo desta pesquisa, como tambm j
veio diluda no s nas opinies dos juristas brasileiros, que j existiam em maior
nmero, como tambm das doutrinas cientificistas de seus contemporneos. A lista final
dos estrangeiros estudados a seguinte: Mello Freire, Ortolan, Rossi e Romagnosi.

1. A INFLUNCIA DURADOURA: PASCOAL JOS DE MELLO FREIRE

Pascoal Jos de Mello Freire (1738-1798)329 figura conhecida do

nosso direito penal. Criminalista portugus de grande prestgio poltico e intelectual nos
sculos XVIII e XIX, foi, como lembra Neder (1998), professor de geraes de juristas
brasileiros que se formaram em Portugal nos sculos XVIII e XIX inclusive daqueles
que diretamente trabalharam na elaborao do Cdigo Criminal de 1830. Foi
conselheiro de D. Maria I, desembargador da Casa da Suplicao e professor jubilado
da Faculdade de Direito de Coimbra, alm de scio efetivo da Academia de Cincias de
Lisboa. Colaborou com o projeto de reforma do ensino universitrio de Pombal e foi o
primeiro professor da cadeira de Direito Ptrio em Coimbra.330 Para tal disciplina,

329
As informaes sobre a biografia de Mello Freire (como de muitos outros histricos juristas
portugueses) esto disponveis no stio de Internet da Faculdade de Direito da Universidade Nova de
Lisboa (www.fd.unl.pt), na pgina da Biblioteca Digital.
330
A criao dessa cadeira , por si s, indicativa da crescente importncia das fontes reais para a cultura
jurdica de ento, conforme mencionado no item V do captulo anterior.
 278

redigiu inicialmente Histria do Direito Civil Portugus331 e, pouco tempo depois, as

Instituies de Direito Civil Portugus (1789). Redigiu tambm o primeiro projeto de
Cdigo Criminal portugus, que D. Maria I mandou organizar em 1788. Concludo no
ano seguinte, o projeto no vingou. O Cdigo Penal da Nao Portuguesa, redigido por
Jos Manuel da Veiga, s seria aprovado em 1837. Seu principal escrito terico em
matria criminal foi Instituies de Direito Criminal Portugus, de 1794.

Mello Freire deixou um conjunto importante de obras jurdicas que

bem servem para os propsitos deste item. A despeito de muitas delas no serem
especificamente criminais, ele aqui tratado em meio aos criminalistas porque assim
que foi canonizado na histria do pensamento jurdico. Argumentar em favor de sua
importncia para o ensino do direito no Brasil em seus momentos iniciais
desnecessrio. Basta dizer, a ttulo ilustrativo, que Joaquim Augusto de Camargo,
professor de Direito Criminal em So Paulo mais de meio sculo aps a publicao das
mais importantes orbas do professor coimbro, referia-se a ele como "um gnio fadado
por Deus", salientando que ainda no Brasil de fins do sculo XIX "suas obras [eram]
consultadas com aproveitamento e seu nome [era] acatado e respeitado pelos homens da
cincia" (Camargo, 1881-2: 127); e Thomaz Alves Jr., um dos primeiros comentadores
do Cdigo Criminal de 1830, dizia que as Instituies de Direito Criminal Lusitano de
Mello Freira "vinho derramar muita luz" no "amontoado de trevas em que se achava a
legislao criminal portugueza" (Alves Jr., 1864: 11).

Segundo Lopes (2007: 9), Mello Freire faz parte da doutrina

portuguesa pr-liberal. Ele seria, portanto, um autor de transio entre a velha ordem
absolutista e o novo mundo liberal. Hespanha (1993) diz que Mello Freire sentiu os
impactos dos iluministas como Beccaria, e aponta o carter modelar de seu projeto de
cdigo para futuras codificaes no s a portuguesa de 1837, mas tambm a
brasileira de 1830. No surpresa, por isso, que muitos dos elementos do direito penal
contemporneo j estivessem presentes na teoria jurdica de Mello Freire. Contudo, no
331
Esta obra foi objeto de pesadas crticas por parte de Antnio Pereira de Figueiredo, deputado da Real
Mesa de Censura cargo que Mello Freire j havia ocupado. A resposta de Mello Freire s crticas de
Figueiredo foram publicadas postumamente, em 1807. Uma verso integral da obra est disponvel, em
formato digital, no stio de Internet da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, na pgina da
Biblioteca Digital.
 279

se poderia ainda dizer que nele j estivesse formado o direito penal tal qual hoje
conhecemos.

Quanto s semelhanas, primeiramente deve-se constatar que Mello

Freire j trabalhava, em linhas gerais, com a metodologia que possibilitaria a construo
do direito penal contemporneo como objeto terico dividido em parte geral e parte
especial, principiando pelas definies fundamentais que no s uniformizam a
linguagem tcnica da obra, mas acabam por estipular os limites de um campo de
investigao intelectual autnomo. No por acaso, seu Ensaio de Cdigo Criminal
(1823)332 abre-se com sete artigos que tm por objeto a definio de delito, que
deveriam valer para todos os delitos criminais. Nas notas explicativas ("Provas") que
seguem o ensaio legislativo propriamente dito, Mello Freire deixa claro que essa
escolha no foi aleatria:

O ttulo dos delictos em geral he o 1. neste Codigo, pelas mesmas razes, porque
foi to-bem o 1. ttulo dos Direitos reaes no Codigo do Direito pblico. E aqui
principia a primeira parte da nossa jurisprudencia criminal, segundo a ordem, que
me propuz a seguir (...) (Mello Freire, 1823: 227).

Ou seja, Mello Freire esclarece que, nos sete primeiros artigos do

Cdigo Criminal, seu propsito foi estabelecer as caratersticas gerais de todos os
ilcitos o ponto em que principiava (da os "princpios") a jurisprudncia criminal. Em
primeiro lugar, a "jurisprudncia criminal" trabalha com regras particulares de
imputao: "no ha delicto digno de castigo sem dolo ou culpa; pois no o havendo a
ninguem se pde imputar". (cit.: 227-8). Em segundo lugar, ela qualifica os delitos a
que se refere, se bem que de maneira ainda insuficiente para diferen-los de outros
ilcitos pblicos, permanecendo o carter acentuadamente horizontal do conceito: "He
necessario para haver delicto, que haja e se commetta facto, que offenda a sociedade, ou
os individuos della" (cit.: 228). Mais adiante, diz que as penas criminais devem guardar
proporo com os delitos cometidos: "O conato porm he delicto quando os factos, que
se intentaro, so illicitos, e a pena deve corresponder sua malicia". No espanta, por

332
Doravante, apenas Cdigo Criminal, seguido do nmero do artigo.
 280

isso, que Mello Freire j empregasse em seu projeto uma organizao legislativa
bastante semelhante do direito penal contemporneo, e comum aos primeiros cdigos
modernos propriamente ditos: dividia os delitos em pblicos e particulares (Cdigo
Criminal, art. 7), seguindo-se outras divises especficas (divises communs), de
acordo com as pessoas, circunstncias ou diferenas de provas (crimes permanentes ou
transeuntes, por exemplo).

H despeito disso tudo, entretanto, no possvel dizer que a teoria de

Mello Freire tenha levado at o fim o processo de construo do direito penal
contemporneo. Um primeiro importante passo que lhe faltou foi a separao
substantiva do ilcito penal em relao ao restante dos ilcitos jurdicos. verdade
que Mello Freire apontava ao menos um elemento substancial que viria a tornar-se uma
marca distintiva do ilcito criminal, conforme j mencionado: a necessidade de que ele
ocasionasse uma leso sociedade ou aos indivduos. Mas, ao dizer isso, ele ainda no
se referia a uma caracterstica distintiva do ilcito criminal, que o distinguisse dos
demais ilcitos jurdicos; estava, isto sim, marcando a distino entre ilcitos a leis
jurdicas por oposio a violaes a outras regras de conduta (morais, religiosas), uma
alterao terica bem percebida por Arno e Maria Jos Wehling (2004: 553). Mello
Freire utilizava-se aqui da conhecida distino, que os autores da poca remetiam a
Thomasius, entre foro interno (mbito moral) e foro externo (mbito jurdico). Ou seja:
como Avellar Brotero, o professor portugus trabalha ainda com uma noo
horizontalizada de "crime", que se refere a toda a massa do ordenamento jurdico, e no
apenas aos ilcitos particulares de uma rea restrita do direito.

H duas caractersticas do pensamento de Mello Freire que

corroboram tal postulao.

A primeira que o esforo que perpassa toda sua obra penal mais o
de realizar a distino entre violao s "leis civis" (direito positivo) e violao de
regras de conduta morais e religiosas, e menos o de separar o "criminal" do restante do
direito positivo. E no espanta que este seja seu foco: lembremos que, como j foi dito,
Mello Freire foi levado a Coimbra pela reforma pombalina, que tinha como principal
 281

objetivo libertar as luzes da Universidade da viso confessional que os jesutas lhe

impunham. A passagem completa onde Mello Freire tratou do carter substantivo do
"delicto" confirma essa interpretao:

He necessario para haver delicto, que haja e se commetta facto, que offenda a
sociedade, ou os individuos della. Donde vem que a cogitao no he deliccto civil;
que tobem o no he o simples peccado contra Deos, e o vicio do homem todas as
vezes que se no offende o pblico, ou o particular; e assim se distinguem no fro
humano o crime ou delicto do peccado, ou do vicio. (1823: 228).

Ou seja, as propriedades materiais do "delicto", que fazem dele objeto

de um estudo terico particular, distinto da teologia e da filosofia moral, marcam aqui a
separao entre ilcitos religiosos morais e ilcitos jurdicos. Nesse sentido, a separao
das coisas em Mello Freire j muito clara, algo que, lembremo-nos, no se via em seu
contemporneo alemo Carl Grolman (Cap. III). Mas certo que o professor coimbro
no marcava ainda a distino dos ilcitos penais em relao aos demais ilcitos civis, e
a palavra "delicto" tal qual empregada por ele dizia respeito a toda e qualquer violao
s leis civis (positivas): "se diz delicto (...) a aco contra a lei, e a sua transgresso, e
nella se comprehendem todas as leis, ou sejo prohibitivas, ou imperativas" (1823: 227).

Com isso, Mello Freire parece estar, no que diz respeito definio de
"crime" ou "delicto", mais prximo dos jusnaturalistas modernos do que do direito
penal contemporneo. Tanto assim que sua definio de delito , nas Instituies de
Direito Criminal Lusitano (I: II), a mesma de Grcio, com Blackstone confirmando-a
em nota de rodap (no Cdigo Criminal, a definio de Blackstone se repete). 333 O
sincretismo aqui aparece evidente: a definio de "delito" de Blackstone (que era a
mesma de Beccaria) e aquela de Grcio, separadas por mais de um sculo e concebidas
em meio a movimentos culturais e polticos absolutamente distintos, aparecem
identificadas em Mello Freire, reforando a percepo de que o direito penal
contemporneo herdou, atravs do conceito de delito, um papel que antes era de toda a
ordem jurdica. Nas Instituies de Direito Criminal Portugus, ao atacar a doutrina de

333
"Esta definio he de Blackstone; e a dos criminalistas em substancia vem a dizer o mesmo".
 282

Farincio ("o prncipe dos criminalistas") e saudar os comentrios de Antnio Mateus

aos livros 47 e 48 do Digesto, Mello Freire confirma essa reciclagem da doutrina
jurdica pretrita dando "louvor e glria" a Grcio, Pufendorf e Montesquieu por suas
doutrinas criminais (Mello Freire, 1794: 47).

Tambm nas Instituies de Direito Civil, Mello Freire d mostras de

que tratava os "delictos" como toda e qualquer violao lei positiva. O Ttulo I do
Livro Primeiro ("Direito Pblico"), que cuida das Leis, no esboa qualquer
especificao de um tipo particular de lei penal. Indica apenas que o fim das leis todas
elas proteger a sociedade e garantir a paz.334 Esta era, como j foi dito e redito, a
tarefa de toda a ordem jurdica no imaginrio dos jusnaturalistas modernos. A distino
mais relevante que aparece nesta primeira parte entre leis "pblicas ou gerais, que
obrigam a todos e em toda parte; ou leis forais, isto , sensuais de certo lugar ou regio"
(1779, Livro I: Cap. V).

Em sua teoria do direito de punir, esta relativa indiferenciao entre

ilcito civil e ilcito penal aparece tambm com clareza. O Ttulo III do mesmo Livro
Primeiro tem por objeto o poder de punir (jus gladii). O percurso do raciocnio de Mello
Freire o seguinte: (i) ao poder de jurisdio est indissociavelmente ligado o poder de
punir (1779, Livro III: Cap. I); (ii) isto feito pelos juzes, que so delegados do Rei
(cit., Caps. II e III); (iii) tais penas podem ser corporais, pecunirias ou conforme o
Talio (cit., Cap. IV); mas, (iv) seja qual for a pena, s o soberano pode imp-las (cit.,
Cap. IV); porque (v) o fim das penas o mesmo fim da sociedade, ou seja, garantir a
segurana de todos os cidados (cit., Cap. V). Ou seja, os "delictos" a que se refere sua
teoria do direito de punir so todas as violaes s leis que tem por fim garantir a paz
social todas as leis positivas, e no apenas as criminais. No se trata aqui de uma
distinta teoria do poder de punir criminalmente, como a que mostrava Ahrens; tanto
assim que, pouco adiante em sua teoria do direito de punio, Mello Freire dir que
"no tm valor as penas postas num contrato reprovado pelo direito", o que mostra a

334
"O fim da sociedade a segurana dos cidados. (...) Para conseguir este nobilssimo fim de toda
sociedade legtima, necessrio, em primeiro lugar o poder legislador" (1779, Livro I, Caps. I, II e III).
 283

acepo ampla de "pena" e "delito" com que ele trabalhava, utilizando ambos os
conceitos em matria contratual, a mais tpica do direito privado.

As Instituies de Direito Criminal tambm corroboram fartamente

que era horizontal a sua noo do delito criminal: l, sua definio de delito trazido de
Grcio ("fato ilcito espontaneamente cometido, contra a sano das leis e prejudicial
sociedade ou aos indivduos, pelo qual se incorre na obrigao de, se possvel reparar o
dano, e sofrer uma pena"). Anota, logo em seguida, que os delitos ou crimes podem ser
"pblicos ou particulares", na melhor tradio do Digesto (Mello Freire, 1794: 55).
Delitos pblicos eram para ele aqueles que lesassem a sociedade; e particulares, os que
lesassem os indivduos, "devendo ser perseguidos s por aqueles a quem afectam (cit.:
57). A diferena entre as duas coisas, portanto, era acentuadamente procedimental, ao
menos em parte. Prova disso que certos crimes que hoje inequivocamente temos por
pblicos, pelo interesse pblico a que atendem, eram considerados particulares por
Mello Freire, como no caso do roubo sem armas (cit.: 108). Trata-se, portanto, de uma
teoria que no diferenciava substantivamente, como um ramo particular do direito, o
direito penal e suas formas de punio daquelas praticadas no restante do direito
pblico.

Mas por que ento Mello Freire fez um cdigo criminal? No seria
isso, por si s, o indicativo de que o direito penal era representado por ele como um
objeto intelectual autnomo? A doutrina de Mello Freire mostra que no. Ao que
parece, corroborando a tese de Cartuyvels e semelhana do que se viu quanto a Klein
(Cap. III) e quanto ao Cdigo Criminal de 1830 (item III, retro), o seu projeto de cdigo
especificamente criminal estava muito mais ligado a um conjunto de reformas voltadas
ao aperfeioamento do aparato jurisdicional real em detrimento de outros concorrentes,
do que ao reconhecimento de que o direito penal seria uma rea autnoma que
necessitaria, por isso, de um cdigo dedicado s a ela. Tanto assim que, como em tantos
outros autores j vistos, seu Cdigo Criminal contm no s aquilo que hoje tratamos
por direito penal, como tambm por processo penal: formas de denncia, julgamento,
 284

execuo da pena etc., sem nenhuma separao distintiva em relao ao direito penal
material.335

Nas Instituies, no mesmo sentido, o adjetivo "criminal" sempre

empregado para qualificar um tipo de jurisdio e nunca um ramo autnomo do direito
substantivo: a justia criminal, por oposio justia cvel; as causas criminais, por
oposio s causas cveis; os Corregedores das causas-crime, por oposio aos das
causas cveis; e assim por diante.336 Os resultados a que isso leva, insisto, so relevantes,
pois implicam, no fundo, a montagem de um objeto terico distinto do nosso: havia uma
srie de classificaes dos delitos em sua doutrina cujo sentido era meramente
processual, e que no fazem sentido em um direito penal que, como o nosso,
"purificado" de matria processual, como, por exemplo, os crimes que deixam vestgios
e crimes que no deixam vestgios (Mello Feire, 1794: 57).

Por essa razo, apesar de j indiciar alguma especificidade do

"criminal" em relao ao resto do direito positivo, Mello Freire deve ainda ser
considerado fora do direito penal contemporneo.

2. OS FRANCESES

A relevncia da cultura jurdica de lngua francesa no Brasil do sculo

XIX enorme. Em quase todas as reas do direito, o impacto de autores francfonos e a
influncia das instituies francesas no direito brasileiro podem ser sentidos. Lopes
(2007: 12) lembra que nosso modelo de inspirao para a definio dos traos principais
do nosso Poder Judicirio no Imprio foi a Frana, o que foi objeto de muito debate por
ocasio da reforma de 1871 (cit.: 6). Em matria penal, vale lembrar que Batista e
Zaffaroni (2002: 493) indicam que o Cdigo Penal francs de 1810 foi o que mais
inspirou Bernardo Pereira de Vasconcellos na redao de seu projeto. Entre os
penalistas francfonos, dois nomes se destacam: Pellegrino Rossi e J. Ortolan.
335
O Ttulo XLIV trata do delito de prevaricao; e, a partir do ttulo seguinte (XLV), comea-se a tratar
das provas, seguindo-se outras matrias processuais.
336
Mello Freire cuida do tema sobretudo no Ttulo II ("Dos Juzos") das Instituies.
 285

2.1. PELLEGRINO ROSSI

Pellegrino Rossi (1787-1848) teve expressiva importncia para a

cultura jurdico-penal brasileira. Um dos principais penalistas de lngua francesa337 do
sculo XIX, publicou uma das primeiras obras de flego sobre o direito penal a partir do
cdigo francs de 1810. Como o diploma napolenico muito influenciou o brasileiro, a
obra de Rossi acabou sendo muito usada pela cultura jurdica nacional, inclusive para a
interpretao do nosso cdigo. Seu Trait de Droit Pnal conheceu quatro edies, a
ltima delas pstuma. A biblioteca desta Faculdade dispe de todas elas, desde a
primeira, de 1829, at a ltima, de 1872, que conta com uma longa introduo de
Faustin Hlie, conselheiro da Corte de Cassao em Paris e posteriormente vice-
presidente do Conselho de Estado francs. Tudo isso ilustra o seu prestgio na doutrina
penal europeia do sculo XIX, e sugere tambm o seu relevo para pases de cultura
jurdica perifrica como o Brasil. As obras dos penalistas brasileiros comentadas mais
adiante so repletas de referncias ao tratado de Rossi.

O Trait denso e demanda ateno especial para sua boa

compreenso, o que justificar o maior espao a ele dedicado aqui. Ele tambm
interessante para o especfico argumento deste trabalho porque, sendo Rossi tido por
alguns como um "retributivista clssico" (Pires, 1998a: 14), seria instintivo situ-lo em
um grupo apartado daquele a que pertence Feuerbach, o dos utilitaristas. 338 Por essa
razo, a sua obra, quando analisada em conjunto com a de Feuerbach e em oposio a
ela, especialmente importante para ajudar a entender como foi possvel que, a partir de
influncias filosfico-morais to antagnicas retributivistas e utilitaristas , uma s
dogmtica penal contempornea, capaz de acomodar as duas correntes, tenha sido
formada.

337
Rossi era, entretanto, nascido na Itlia, e s perto do fim da vida obteve cidadania francesa. Trato-o
como um "penalista francs" porque sua obra foi toda escrita com vistas ao cdigo francs, o que faz dele,
do ponto de vista da cultura jurdica, mais francs do que italiano.
338
Braz Florentino Henriques de Souza (1965: 16, nota 1) considera-o ecltico, e no retributivista puro.
Permanece, mesmo assim, a diferena com Feuerbach, que tido como utilitarista puro.
 286

O primeiro fato relevante de se registrar que Rossi considerava o

direito penal como um ramo separado do direito civil, e utilizava os temos-chave da
nossa disciplina "delito", "crime", "pena" j com a acepo contempornea, estrita,
que lhes emprestamos. Ainda mais digno de nota o fato de que ele estabelece tambm
uma distino entre o direito penal e o restante do direito pblico o "direito poltico",
em suas palavras. Assim, nas primeiras pginas de seu tratado, Rossi cuida de
diferenar uma coisa da outra, com uma sinceridade incomum para quem, como um
dogmtico, trabalha sobretudo com um discurso normativo:

A lei penal obriga a todos os cidados; mas, como comando, ela se volta
principalmente s classes mais numerosas e menos esclarecidas, e como sano
penal, sobre essas mesmas classes que ela recai com maior frequncia Ela se
distingue, nessa medida, tanto das leis polticas, quanto das leis civis. (1829, T. I:
32-3. Destaques meus.)339

Por esse fato, a lei penal tinha de se cercar de alguns cuidados com os
quais no precisavam se importar as demais. Era o caso da clareza nas prescries
penais. Para Rossi, as leis incriminadoras tinham de ser escritas no "dialeto rude, pobre,
irregular, mas vivo, franco e pitoresco dos mercados, dos cabars, das feiras" (cit., T. I:
33).340 No ltimo captulo do seu tratado, dedicado ao problema da legislao criminal e
sua redao, diz ele que a lei penal "deve falar uma linguagem positiva e explcita,
conter a expresso do estado social do momento, e revel-lo aos cidados" (cit., T. III:
223). O fato de Rossi dedicar todo um captulo lei penal formal mostra o quanto a
legalidade j havia se tornado um problema fundamental de sua teoria penal: no s o
direito penal precisava de leis e formava-se a partir delas, mas essas leis demandavam
ateno especial quanto a sua forma e tcnica de redao, considerados seus objetivos e

339
"La loi pnale oblige tous les citoyens; mais, comme instruction, elle sadresse principalment aux
classes les plus nombreuses et les moins claires, et comme sanction pnale, cest sur ces memes classes
quelle frappe le plus souvent. Elle se distingue en cela des lois politiques et civiles".
340
"Or, aver nos langues prudes, ddaigneuses et tou embarasses de leur tiquette, esti-il ais de se faire
comprendre de ceux qui nont jamais entendu que le dialecte rude, pauvre, irrgulier, mais vif, franc,
pittoresque de la halle, des cabarets, de la foire? Cependente, et surtou daprs certaines thories pnales,
cest ceux qui sont les plus exposs tomber dans le crime quil est indispensable de fair comprende la
loi".
 287

mbito de aplicao. No se trata, portanto, apenas de postular a importncia poltica da

legalidade como fator de proteo de direitos e conteno de arbitrariedades, tal qual se
v em Beccaria; mas, isto sim, de dar a ela um papel substantivamente relevante na
construo do direito penal como um objeto terico. O que se v aqui a legalidade
cumprindo mltiplos papis, portanto: centralizando o poder criador de delitos,
contendo potenciais arbitrariedades, e potencializando a (imaginada) eficincia
pacificadora do direito penal a partir da comunicao clara da proibio. , por
caminhos distintos, algo semelhante ao que se viu em Feuerbach.

Isso tudo, diga-se de passagem, apesar do fato de Rossi sustentar uma

ligao forte entre moralidade e direito penal. A esse propsito, diz ele no comeo de
seu tratado que

a lei penal, entre todas as espcies da legislao, a que mais diretamente pode
influenciar sobre as noes universais da ordem moral. pela lei penal que o
poder exerce mais particularmente a misso de declarar, de maneira
imperativa, na esfera da ordem pblica, os princpios do justo e do injusto, do
bem e do mal (1829, T. I: 8. Destaques meus).341

Em que pese essa posio, o autor francs no minimizava a

importncia das leis estatais, deixando claro que o direito penal dependia, em absoluto,
da positivao:

Sem dvida no a lei positiva que cria o direito, seja aquilo que ns chamamos de
direito penal ou de direito civil, ou outro direito qualquer. O direito preexiste a todas
as coisas. As noes de direito se manifestam nos povos antes de o legislador
sujeit-los s leis escritas. Apesar disso, (...) o direito penal, em todo Estado bem
regrado, no admite alternativa: ele deve ser verificado pela lei positiva escrita; e
no pode ser levado em conta seno nessa condio (cit., T. I: 8-10. Destaques
meus).342

341
"La loi pnale est de toutes les parties de la lgislation celle qui peut influer le plus directement sur les
notions universelles de lordre moral. Cest par la loi pnale que le pouvoir exerce plus particulirement
la mission de dclarer dune manire imperative, dans la sphre de lordre public, les princpies du juste et
de linjuste, du bien et du mal".
 288

A postura de Rossi parece ser ambgua no que diz respeito a sua

aceitao, ou no, da legalidade constitutiva. Pois se, de um lado, ele reconhece a
importncia formal da lei penal, de outro lado ele parece impor uma restrio
substantiva ao contedo do direito penal, restringindo seriamente, primeira vista, a
capacidade poltica de criao dos delitos (algo que, como vem sendo dito, uma das
propriedades centrais do nosso direito penal). A resoluo desse impasse requer,
portanto, precisar o que seja esse contedo moral necessrio das leis penais.

Uma boa pista dada por uma passagem introdutria de seu tratado,
que comenta o atraso relativo dos outros povos europeus em relao legislao penal
napolenica de 1810. O argumento de Rossi que a histria recheada de exemplos de
povos que foram massacrados por suas prprias leis penais: "a opresso material
produz, a longo prazo, a degradao moral do homem", diz (cit.: T. I, 11). 343 Para
corroborar sua tese, cita a falta de liberdades do povo ibrico durante a inquisio
catlica, das colnias americanas durante o domnio metropolitano europeu e dos
catlicos pelos protestantes no Reino Unido. (cit.: T. I, 11-13). Da resulta, para ele, a
ligao ntima entre a ordem moral e as grandes formas da ordem poltica em todas as
sociedades civis, incluindo o direito penal.

Entretanto, isso no quer dizer que o delito criminal confunda-se com

o mal moral; quer dizer apenas que a atuao estatal como um todo deve ser orientada
pelas regras de moralidade, que indicam os fins bons para a vida humana sobre a terra.
Como se v, o argumento muito semelhante quele que Feuerbach ventila em suas
obras no penais, como Kritik e Anti-Hobbes.344 Em palavras simples, Rossi parece
dizer que o direito e o Estado servem para ajudar o homem a atingir as suas plenitudes,
e no para atrapalh-lo com uma legislao penal abusiva, retrgrada e contrria aos

342
"Sans doute ce nest pas la loi positive qui cre le droit, pas plus ce que nous appelons le droit pnal
que ce que nous appelons le droit civil ou tou autre droit quelconque. Le droit prexiste toutes choses.
Les notions du droit se manifestent chez les peuples avant que le lgislateur en fasse le sujet de ses lois
crites (1929, T. I: 8-9). Cependent, (...) le droit pnal, dans tou tat bien rgl, nadmet pas lalternative;
il doit tre constat par la loi positive crite; force ne peut lui tre prte qua cette condition".
343
"Lopression materielle produit, la longue, la dgradation moral de lhomme".
344
Lembremos que, como eu j disse um pouco atrs, Rossi (cit.: 112) expressamente reconhecia
Feuerbach como o maior penalista alemo de seu tempo.
 289

interesses da sociedade. Em um nvel muito elevado de generalidade, isso pode ser visto
como concordante com as filosofias polticas de Kant e Hobbes.345 Assim, faz perfeito
sentido que o contedo moral mnimo do direito penal, como de toda ordem jurdica,
seja expresso por aquilo que hoje reconhecemos como as condies mnimas para uma
vida potencialmente boa, e que Feuerbach defendia abertamente: a "dignidade humana".
Isso fica claro logo no incio de seu trabalho:

preciso de um lado evitar de confundir os preceitos da moral com as regras do

direito penal. Com efeito, a justia de Deus e aquela dos homens no seriam as
mesmas, nem para a compreenso do direito, nem para a perfeio dos meios. Mas
ao mesmo tempo, porque o legislador no pode nem deve aplicar coativamente, em
toda sua compreenso, os princpios de ordem moral, deve ele agir como se eles lhes
fossem estranhos, e seu poder derivasse de outra fonte? (...) Essa no pode ser a
doutrina de qualquer um que reconhea que a lei penal, destinando-se manuteno
da sociedade, deve ter seu ponto de partida nos princpios da justia absoluta e
no pode contrariar os deveres da humanidade e da dignidade do homem (cit.,
T. I: 18-9. Destaques meus).346

O argumento de Rossi, portanto, leva justamente para o oposto

daquilo que a sua moralizao de sua teoria do direito parece sugerir primeira vista:
dado que a ordem jurdica uma criao humana, ela deve submeter-se s mesmas
regras de moralidade a que esto sujeitos os demais atos humanos, vale dizer, respeitar a
dignidade dos demais seres racionais e respeitar a integridade da humanidade. No se
trata, portanto, de apontar a existncia de um direito penal sobrenatural ou divino ao
contrrio: " preciso de um lado evitar de confundir os preceitos da moral com as regras
do direito penal", adverte ele. Trata-se, isso sim, de postular que direito penal
absolutamente humano, mas que ele , contudo, submetido ao mesmo escrutnio
345
Sobre Kant, v. Hffe, 2005: 258 e ss.; sobre Hobbes, v. Ribeiro: 2004, 90 e ss.
346
"Il faut dun cte se garder de confondre les prceptes de la moral aves les rgles du droit pnal. En
effet, la justice de Dieu et celle des hommes ne saurient tre les mmes, ni par lentendue du droit ni par
la perfection de moyens. Mais en mme temps, parce que le lgislateur ne put ni le doit appliquer
coactivement, dans toute leur entendue, les principes de lordre moral, doitil agir comme sils lui taint
trangers et que son pouvoir lui drivt dune autre source? (...) Telle ne saurait tre la doctrine de
quinconque reconnat que la loi pnale, tou en bronant son action au maintien de la socit, doit prendre
son point de dpart das les principes de la justice absolue et ne rien se permettre de contraire aux devoirs
de lhumanit et la dignit de lhomme".
 290

racional de todas as nossas demais aes, com o agravante de que o ofcio de legislar
penalmente diz respeito, mais diretamente do que qualquer outro, manuteno dos
pressupostos da ordem social (paz, consenso, ausncia de conflito) o que, para muitos
autores at ento, era o fundamento do prprio Estado e de toda a ordem jurdica
inerente a uma sociedade civil.

Seu argumento , em essncia, muito semelhante ao de Feuerbach se

considerarmos a totalidade da obra feuerbachiana: o direito penal no moral no
sentido de ser o instrumento para a imposio de uma determinada orientao religiosa
sobre a humanidade; moral no sentido de que um instrumento poltico a servio da
dignidade humana, cujo respeito uma exigncia racional-moral. Por isso,
moralmente exigvel que a legislao penal se manifeste em conformidade com a
dignidade humana, e no em oposio a ela: protegendo o ser humano e a vida em
sociedade, e no os destruindo. Eis o porqu de ele abrir seu tratado dizendo que "o
direito penal o ramo mais importante, talvez, sob o ponto de vista moral, da cincia
das leis" (cit.: T. I: 2).347

S assim possvel entender as semelhanas e diferenas que Rossi

estabelece entre delitos morais e delitos penais. Pois se, de um lado, o delito criminal
sempre uma imoralidade, porque atenta contra os objetivos morais da vida humana ao
instrumentalizar um inocente e negar-lhe dignidade, no qualquer delito moral que
pode ser penalizado, pois os delitos criminais tm um requisito adicional, que se pode
chamar de "danosidade"(a provocao de dano externo), na mesma linha do que diziam
Kant e Feuerbach. O caminho do delito moral para o delito penal , portanto, uma
progresso de especificidade. O carter fundamental de qualquer delito a violao de
um dever. Sem isso, no h delito, genericamente falando (1829, T. II: 5-6). Mas s
delito penal a violao do dever exigvel que prejudique a sociedade, direta ou
indiretamente (1829, T. II: 6-7), e que esteja previsto nas leis estatais. Logo, qualquer
delito provoca um mal puramente moral, mas esse no em princpio exigvel pela
justia humana (1829, T. II: 29); a punio criminal exige tambm um mal que seja

347
"Le droit pnal est la branche la plus importante, peut-tre, soit sous les rapports moraux, soit sous les
rapports politiques, de la science des lois." (1829, T. I: 2).
 291

social, alm de moral. Por isso Rossi diz que a essncia do delito criminal um "mal
misto" (1829, T. II: 34-5), mas que no se confunde, de forma alguma, com as violaes
dos deveres morais. Sua acepo de delito criminal absolutamente estrita:

Na linguagem tcnica mais aceita, entende-se por delito todo ato ligado a uma
sano penal. Apenas disso o legislador francs deu essa significao aos atos
criminais em que a pena no ultrapasse determinado limite; ele reservou para os atos
mais graves a noo de crime (1829, T. II: 1-2. Destaques meus).348

Os delitos e crimes, sendo imorais por definio (porque anti-sociais),

tero ligados a si um outro mal, chamado pena:

A punio consiste na imposio de um mal, intencionalmente, em razo de um

fato anterior, irreparvel, sem ter em conta a vontade do paciente, e sem ter em vista
uma vantagem futura para ele, s pode ser um direito enquanto tem por objeto o ato
de um mal injusto; essa sua essncia. Se fazemos a abstrao por um s instante
da ligao moral que deve existir entre o fato punvel e o fato da pena, o direito de
punir desaparece. (1829, T. I: 130. Destaques meus).349

A pena criminal destacava-se assim da civil, pelo fato de

consubstanciar-se em um castigo puro e simples: "A justia repara e pune; repara pelas
condenaes civis, e pune pelas condenaes criminais" (cit. T. I: 285. Destaques
meus).350 da essncia da pena ser um mal, que o criminoso faz por merecer em razo
do mal por ele praticado. Essa definio possivelmente a razo pela qual Rossi foi
apressadamente colocado por alguns no escaninho dos retributivistas clssicos.

348
"Dans le langage technique le plus gnralement reu on entend par dlit tout acte frapp dune
sanction pnale. Cependant le lgislateur franais en a borne la signification aux actes criminels dont la
peine ne dpasse pas une certaine mesure; il a reserve pour les actes les plus graves le mot de crime."
349
"La punition constitant infliger un mal, intenrionnellement, en raison dun fait antrieur, mme
irrparable, sans tenir compte de la volont du patient, et nullement en vue dun avantage future pour lui,
ne peut etre un droit quautant quelle a pour objet lauter dun mal injuste; cest l son essence. Si on fait
abstraction un seul instant de la liaison morale qui doit exister entre le fait punissable et le fait de la peine,
le droit de punir disparat".
350
"La justice rpare; elle punit; Elle rpare par les condamnations civiles; elle punit par les
condamnations criminelles".
 292

Sua definio retributiva de pena, juntamente com o papel utilitarista

de seu direito penal (comentado adiante), davam os pontos de partida para uma reunio
entre retributivismo e utilitarismo muito semelhante feita por Feuerbach, mostrando o
quanto esse ecleticismo foi um trao marcante da fundao de nossa disciplina. Pois
tanto Feuerbach, tido por todos como utilitarista, quanto Rossi, tido por alguns como
retributivista, compartilham certos elementos que so suficientes para a superao de
suas contradies supostamente insuperveis: (i) a pena um mal, como o tambm o
crime; (ii) Estado e direito penal tm, alm de evidentes fundamentos morais, tambm
um papel poltico que deve ser inteligentemente exercido considerando seus fins
prticos; e (iii) a violncia estatal (pena) o instrumento hbil para garantir as
condies sociais que interessam a todos. Por isso que, a despeito do carter absoluto
do mal-crime e do mal-pena, o desenho do direito penal estatal envolve principalmente
uma tarefa de seleo utilitria (preventiva) das condutas que convm criminalizar. A
tarefa da legislao penal , portanto, a de "reconhecer, entre os atos injustos, aqueles
que a sociedade deve punir" (1829, T. I: 20)351 e no o de punir cegamente toda e
qualquer imoralidade. E, claro, a legalidade tem um papel fundamental na criao
desse direito penal poltico.

Num dos captulos do primeiro tomo de seu tratado, Rossi acusava o

interminvel debate entre retributivistas e utilitaristas "espiritualistas" e "sensualistas",
nas suas palavras dizendo que eles brigavam "no mundo, e tambm no direito penal".
Aps reconhecer a validade do retributivismo, Rossi rejeita, uma a uma, as doutrinas
"sensualistas" enquanto princpios absolutos da punio criminal. Mas isso no quer
dizer que ele as tenha expulsado do direito penal, e nem negado sua utilidade; ele
apenas no aceita, e diz isso repetidas vezes, que elas sirvam como o fundamento
primeiro para a punio, como, na sua leitura, defendiam principalmente os utilitaristas
ingleses (cit.: 1829, T. I: 135-82).

351
"Faire la li, cest reconnatre quelles sont, parmis les actions de lhomme, les actions injustes,parmi les
actes injustes qui son assez nuisibles pour que la socit doive les puinir; enfin, quelle en doit tre la
punition, pour viter galment de dpasser ou de manquer le but de la justice humaine".
 293

Mas ele aceitava, sim, que o utilitarismo tivesse um papel

importantssimo no direito penal, o que claramente expresso por ocasio de seus
comentrios sobre as doutrinas penais "sensualistas":

A utilidade no um princpio supremo, gerador primitivo de nossos direitos e

deveres; um motivo; ela pode e deve ser para a sociedade uma medida, no
exerccio de poderes derivados de uma fonte mais elevada (cit.: T. I, 184. Destaques
meus.)

Dessa forma, a aceitao racional da punio de um outro ser humano

s podia ser moral, dado os conceitos de "crime" e "pena" como duas formas de mal. A
utilidade seria apenas matria de fato, orientando uma atuao concreta e particular,
corporificada na legalidade, mas sem a propriedade de fundamentar universal e
absolutamente a punio (cit., T. I: 185). No exerccio particular e estratgico do poder
penal como pacificador social, entretanto, ela jogava sem dvida um papel
relevantssimo, ainda que derivado da permisso moral. Pois, se em seus fundamentos
remotos a justia penal seria uma permisso e um dever moral, em sua atuao concreta
ela no deixa de ser informada por objetivos estratgicos (polticos) de natureza distinta,
inerentes inclusive ao seu papel (moral) de servir a fins prticos no mundo. Por isso
to relevante a distino que Rossi faz entre justia social e justia moral:

A justia humana um elemento de ordem social; a justia absoluta, um elemento

de ordem moral. O objetivo da justia absoluta consiste em seu prprio
cumprimento; ele , porque ele . O objetivo da justia humana exterior e
delimitado. (cit., T. I: 289. Destaques meus.)

Com isso em vista, mais fcil entender o que ele quis dizer na
abertura de seu livro ao sustentar que

o direito penal se compe de uma parte absoluta e de uma parte relativa, de uma
parte varivel e de uma parte invarivel, de uma parte sobre a qual o homem nada
 294

pode, e de uma parte que ele pode modificar ao modificar sua prpria maneira de
ser; em poucas palavras, de preceitos de justia e de regras de utilidade.352

Assim ele foi capaz de unir utilitarismo e retributivismo em uma mesma teoria penal,
como muitos de ns fazemos at hoje.

Cabe agora um ltimo comentrio sobre a obra de Rossi, respeitante

representao terica do direito e do processo penal. O que se percebe aqui , como no
tema da unio conceitual entre moralidade e direito penal, uma linguagem ambgua,
para fins de sua situao dentro ou fora do direito penal contemporneo; mas que, como
no primeiro caso, j indica um passo importante no sentido da nossa diviso
contempornea das disciplinas, separando uma coisa da outra.

Rossi fala muitas vezes do direito penal como "justia penal", o que
indubitavelmente indica uma representao conjunta entre direito penal e direito
processual: pois o termo refere-se no apenas definio de delito e de pena e s regras
de responsabilizao, como no nosso direito penal, mas tambm a todo ofcio estatal de
pacificao social a partir da criminalizao de condutas e administrao de penas,
unindo, portanto, direito penal, processo penal e poltica criminal. Assim, na introduo
de sua obra e ao explicar os propsitos de seu tratado, diz ele o seguinte:

Ns procuramos estabelecer os princpios de onde derivam [todos os aspectos da

legislao penal], segundo ns, e as leis da justia criminal e as formas que lhe
garantem execuo; posteriormente, se tivermos razo para crer que este primeiro
ensaio til, buscaremos aplicar esses princpios a cada delito em particular,
organizao judiciria e ao processo. (Rossi, 1829, T. I: VII).353

352
"Le droit pnal se compose dune partie absolue et dune partie relative, dune partie variable et dune
partie invariable, dune partie sur laquelle lhomme ne put rien, et dune partie quil peut modifier en
modifiant sa propre manire dtre; en un mot, de prcepts de justice et de rgles dutilite".
353
"Nous essayons dtablir les principes do doivent driver, selon nous, et les lois de la justice
criminelle et les formes qui en garantiraient lexcution; plus tard, si nous avons quelquer renferme des
vues utiles, nous chercherons faire lapplication de ces principes chaque dlit en particulier,
lorganisation judiciaire et la procdure".
 295

Essa representao unitria aparece em diversos outros momentos do

primeiro tomo do tratado. Quando Rossi comenta os principais problemas do direito
penal de seu tempo, e as formas de resolv-los, sua ateno est voltada a alguns pontos
que ns hoje consideraramos puramente processuais, como as formas para o
aperfeioamento do julgamento pelo juri (cit., T. I: 96 e ss.). Entretanto, o contedo das
partes seguintes introduo principiolgica de seu tratado mostra um direito penal j
"purificado", em sua substncia, de preocupaes processuais: o segundo volume do
tratado todo dedicado ao problemas jurdicos ligados aos ilcitos criminais (crimes e
delitos); e o terceiro, aos da pena criminal. Assim, no que diz respeito a seu contedo, a
obra de Rossi , a despeito de sua linguagem ambgua sobre a "justia criminal", toda
ela dedica ao nosso direito penal, em seu estado puro.

Os temas compreendidos em seu segundo e terceiro volumes j nos

soam bastante semelhantes, e parecem caber "naturalmente" em um livro didtico de
direito penal: danosidade do crime, imputabilidade, culpabilidade, causas de escusa e
justificao, erro, imputao, negligncia, tentativa, comisso e omisso, participao e
co-autoria, espcies de pena, lei penal etc. Logo, em que pese a ambiguidade (aos
nossos olhos contemporneos) de sua linguagem, explicvel pelo momento histrico de
separao entre duas disciplinas que at ento apareciam conjuntamente, Rossi parece
estar muito mais para dentro do direito penal contemporneo do que para fora dele. Sua
obra reflete o momento de transio que implicaria, como sabemos hoje, a separao do
penal e do processo penal. Este ponto especfico aparece com clareza na obra de
Ortolan, tratada a seguir.

2.2. J. ORTOLAN

J. Ortolan foi professor da Faculdade de Direito de Paris e autor de

duas obras muito lidas e citadas no perodo histrico compreendido por esta tese: Cours
de Lgislation Pnale Compare (1839, 1841) e lemnts de Droit Penal (1855). O
Cours era uma obra didtica, uma espcie de compndio feito por Ortolan para seus
alunos de Paris, aos quais inclusive dedicada a primeira edio do trabalho. Trata-se
 296

de uma exposio sobre o Cdigo Penal de 1810, com acrscimos de comentrios

introdutrios que muito interessam a esta pesquisa (formao do direito penal, posio
enciclopdica etc.). Divide-se em dois livros: o primeiro, de 1839, uma introduo ao
direito penal escrita pelo prprio Ortolan; o segundo, de 1841, a transcrio de seu
curso na Universidade de Paris por um aluno, M. G. Jarnot. Os Elemnts so uma obra
mais extensa e destinavam-se no s s noes introdutrias da disciplina.

Ortolan foi contemporneo de Rossi. As primeiras edies de suas

principais obras tm apenas dois anos de diferena entre si: 1829, a de Rossi; e 1831, a
de Ortolan. Tanto um quanto outro prosseguiram publicando durante suas vidas.
Considerada a contemporaneidade de ambos, teriam tudo para ser muito semelhantes
entre si. Surpreendentemente, a pesquisa mostrou que, no que diz respeito pertena ao
direito penal contemporneo, se Rossi, com vimos, est dentro dele, ainda que s vezes
utilizando-se de uma linguagem ambgua, Ortolan est mais para fora do que para
dentro, ainda que sua teoria j acuse os principais caminhos para se chegar ao nosso
direito penal.

Um primeiro elemento relevante est na representao acessria do direito penal de

Ortolan, ainda muito semelhante dos jusnaturalistas modernos, de Mello Freire e de
Avellar Brotero: o professor de Paris permanece sustentando a tese de que o direito
penal na verdade uma parte de todos os ramos do direito. Para ele, todas as reas do
direito seriam representadas na legislao criminal, que previa crimes e penas para os
direitos civil, comercial, poltico etc. Assim, no surpreende que Ortolan atribua ao
direito criminal a funo que os jusnaturalistas modernos, que distribuam "crimes" e
"penas" por todo o ordenamento, predicavam ao direito como um todo: garantir a fora
normativa da ordem jurdica e preservar a efetividade poltica do Estado pela aplicao
de penas e, por esse meio, preservar a ordenao social: "A legislao penal tem por
objetivo geral: fazer reinar o direito; e, por instrumento, o mal que se inflige por sua
violao" (Ortolan, 1839: 71).354 355
354
"Ainsi la lgislation pnale a pour but general: fair rgner le droit; et pour moyen, le mal inflig contre
sa violation".
355
Importante mencionar que, a essa altura, o Cdigo Penal de 1810 j vigia h muito tempo, e mesmo
assim Ortolan continuava a carregar uma viso pr-contempornea do penal. Isso mostra como a
 297

A "descaracterizao" do nosso direito penal a que leva essa posio

fica bem evidente quando Ortolan cuida da posio enciclopdica do direito penal.
Como no poderia deixar de ser, ele j conhece a grande diviso do direito entre pblico
e privado: uma vez que o direito s existe em uma reunio de indivduos em sociedade,
diz ele, as relaes jurdicas podem ser de quatro tipos distintos: (i) de homem a
homem; (ii) de homem a sociedade; (iii) de sociedade a homem; e (iv) de sociedade a
sociedade (cit.: 165). Apenas o primeiro caso (homem vs. homem) oferece elementos
puramente privados, e s as relaes jurdicas nascidas nesse tipo de relao sero de
direito privado; todos os demais, por inclurem elementos de interesse social, sero de
direito pblico. (cit: 166). O direito pblico, prossegue ele, pode ser interno ou externo,
de forma que a classificao fundamental do direito contem trs elementos: (i) direito
privado; (ii) direito pblico interno; e (iii) direito pblico externo (cit.: 167).

Essas trs categorias gerais subdividem-se mais adiante. O direito

privado pode ser direito civil ou direito comercial. O direito pblico interno pode ser
"direito social, direito poltico, direito administrativo, direito eclesistico etc." (cit.:
idem). J o direito pblico externo ramifica-se em direito da paz, da guerra, das
alianas, das relaes comerciais, martimo etc., "tudo vontade do terico ou do
legislador". Mas Ortolan garante que no h outra combinao possvel seno essa por
ele indicada, pois ela leva em conta os dois critrios fundamentais de qualquer
classificao jurdica: ora os sujeitos (homem e/ou sociedade), ora as matrias da
relao jurdica.

Mas onde estava o direito criminal nessa classificao? Ao cuidar das

reas do direito pertencentes ao direito pblico ou privado, ele no mencionado por
Ortolan. Isso porque, segundo ele, o direito criminal pertenceria a todas as reas do
direito: "a penalidade se liga com todos esses ramos em conjunto, e com cada um deles
separadamente, seja ela considerada nos princpios gerais de direito natural, seja em
seus princpios de direito positivo" (cit.: 169).356

existncia de um cdigo no implica, por si s, a consolidao do direito penal contemporneo na cultura

jurdica de seu pas, como j foi sustentado no Captulo II.
356
"La pnalit se lie avec toutes ces branches ensemble, et avec chacune delles sparment, considre
soi dans ses principes gnraux de droit naturel, soit dans ses principes positifs".
 298

Por isso, ele passa as prximas muitas pginas do Cours descrevendo o "direito penal"
de todas as reas do direito que definira: o direito penal pblico externo, o direito penal
pblico interno, o direito penal social e poltico, o direito penal administrativo,
financeiro, florestal, militar, martimo, eclesistico etc.

Segundo Ortolan, o direito penal s poderia ser considerado como

parte do direito pblico interno, como hoje fazemos "naturalmente", quando focada
apenas a autoridade necessria para a imposio da penalidade: ele no pode ser
privado, porque uma pessoa particular no tem superioridade moral sobre a outra para
puni-la, apenas a coletividade o tem; e, pela mesma razo, no pode ser pblico externo,
por no haver relao de hierarquia moral entre as naes. Por excluso, ele s seria
parte do direito pblico interno quando considerado o direito de punio "em si mesmo"
e abstraindo-se as relaes jurdicas de onde nasce (cit.: 195). Ou seja: se o direito
criminal pode ser considerado direito pblico e o pode apenas sob um ponto de vista
muito particular , isso no se d em razo dos interesses relevantssimos por ele
protegidos (interesse pblico), como hoje dizemos, mas sim pelo critrio da autoridade
necessria para a imposio de uma pena. De qualquer forma, esse no o nico critrio
de Ortolan, e nem parece ser aquele ao qual ele d maior importncia, razo por que no
se pode dizer que ele inclua o direito penal j no mbito exclusivo do direito pblico,
ainda que oferea uma pista de como isso pode ser feito. Trata-se claramente de um
jeito bastante diferente de conceber a funo do direito penal e os interesses por ele
protegidos, mostrando o quanto contingente a ideia hoje corrente de que o direito
criminal (ou penal) parte do direito pblico pela qualidade dos interesses que protege.

Um segundo ponto relevante diz respeito representao do direito

penal em relao com o processo penal. Na mais perfeita lgica dedutiva, Ortolan inicia
afirmando o princpio de que a primeira diviso epistemolgica possvel para o direito
o trinmio Cincia / Legislao / Jurisprudncia (cit: 63 e ss.). Transportando esse
princpio para o direito penal, surgem trs divises tambm para a disciplina: (i) o
direito penal em si mesmo, que ele chama de "penalidade" (pnalit); (ii) a jurisdio
penal, entendida como o sistema orgnico de jurisdies e seus funcionrios destinados
aplicao das penalidades; e (iii) o processo penal (cit. 74). Ortolan ento reorganiza
 299

esses elementos e acaba por chegar a uma classificao binria, que divide o contedo
do direito penal entre (i) a penalidade e (ii) o processo.

A penalidade e o processo, diz ele, "repartem as funes necessrias

para chegar a seu resultado" (cit.: 72). 357 primeira cabe "determinar as violaes do
direito que recebero uma pena", bem como "determinar a pena para cada uma delas". 358
Ao processo, por sua vez, cabe investigar e constatar o delito, processar e condenar os
culpados, pronunciar e fazer executar a pena, com uso dos corpos judicirios e outros
funcionrios pblicos e estipulando seu meio de ao (cit: idem).

Assim sendo, o direito processual penal estava, para Ortolan, mais

ligado ao direito poltico interno de um Estado do que "penalidade" (o direito penal),
que teria um papel mais dogmtico e menos emprico do que o processo. O direito penal
seria, portanto, mais cientfico, enquanto o processo penal, mais prtico:

sobre a penalidade que recai, com intensidade incomparavelmente maior, a

preocupao da cincia geral. sobre esse tema que ns vemos professarem-se mais
tratados, mais sistemas, mais teorias. O processo penal nos oferece muito menos.
(cit.: 85).359

Ou seja, pela metodologia dogmtica e abstrata exigida pela

"penalidade" diante dos seus principais problemas definio abstrata de crimes e
penas , o processo penal ficava em segundo plano na disciplina. Se Feuerbach j havia
expulsado o processo penal por completo dos domnios do direito penal, Ortolan
caminhava a passos firmes no sentido dessa mesma separao, ainda que no a tenha
levado s ltimas consequncias em seu trabalho. Vale dizer, ainda que fosse
perfeitamente possvel enxergar o direito e o processo penal como partes de um mesmo

357
"La pnalit et la procdure pnale viennent se partager les fonctions ncessaires pur arriver au
rsultat".
358
"Dterminer les violations du droit qui entraneront une peine; Dterminer la peine pouc chacune
delles".
359
"Cest sur la pnalit que se porte, avec incomparablement plus dactivit, la proccupation de la
science gnrale. Cest sur ce sujet que nous voyons mettre au jour plus de traits, plus de systmes, plus
de thories. La procdure criminelle nous en offre beaucoup moins".
 300

saber terico (o "direito criminal"), porque ocupados de um mesmo assunto prtico, a

doutrina de Ortolan, mesmo tratando-os em conjunto em um nico Cours, j aponta
elementos importantes para a distino terica entre um e outro saber, distino essa
que para ns, quase dois sculos depois, est mais do que sacramentada.

Por tudo isso, fica muito claro que Ortolan estava montando um objeto
terico ainda diferente do nosso direito penal, razo pela qual sua doutrina no pode ser
considerada inteiramente como parte dele; mas que j continha algumas pistas sobre os
caminhos percorridos para a afirmao do nosso direito penal. Pois se, de um lado, ele
insiste na ideia de um direito penal de acompanhamento, acessrio a todos os demais
ramos do direito, por outro, sua teoria j oferece critrios tericos, e no meramente
prticos, para a separao entre direito penal ("penalidade") e processo penal, bem como
para a classificao do direito penal apenas no mbito do direito pblico. Do ponto de
vista da histria das ideias jurdico-penais, seu trabalho extremamente revelador, por
mostrar as possveis frestas pelas quais alguns dos pontos-chave do direito penal
contemporneo provavelmente emergiram.

O primeiro deles diz respeito a uma das formas possveis para que o
direito penal tenha se tornado uma parte do direito pblico, a despeito de tantos
doutrinadores do sculo XIX indicarem tantos elementos privados em sua substncia.
Em um mundo de ideias jurdicas cuja porta de entrada era distino entre pblico e
privado, uma disciplina hbrida ficava pouco vontade, e Ortolan parece oferecer um
meio para a soluo do impasse: a considerao exclusiva da autoridade de punir, que
tinha de ser pblica e interna, em detrimento das leso causada pelo ofensor, ou dos
bens lesionados do ofendido que, no mais das vezes, eram, como ainda so,
puramente privados. Talvez isso ajude a entender o porqu de, em muitos penalistas, a
porta de entrada para o direito penal ser ainda hoje uma teoria do direito de punir
criminalmente.

O segundo tange separao entre direito penal e processo penal. Se

quela altura j era comum tratar a diferena entre direito e processo penal como uma
distino entre uma parte terica e uma parte prtica de um mesmo saber, Ortolan revela
 301

que essa "parte terica" parece ter colonizado as atenes dos professores, que se
ocuparam em desenvolver uma metodologia mais apta, por isso, s questes "tericas"
conceituais ou dogmticas, diria eu e, por isso, empobreceram a produo desse saber
unificado em relao a sua parte prtica, o processo penal. Dessarte, enquanto
pululavam na doutrina tratados e sistemas de direito penal, o desenvolvimento terico
do processo penal a seu tempo era, segundo ele, insignificante, pois o direito penal tinha
de se ocupar da definio estrita de delitos e penas, deixando em segundo plano a
realizao prtica da punio estatal, invertendo destarte o foco pr-liberal da disciplina,
que recaa principalmente sobre os aspectos procedimentais da punio.

3. ITLIA: GIANDOMENICO ROMAGNOSI

Romagnosi (1761-1835) foi um pensador italiano de influncia

duradoura no direito penal brasileiro. A despeito de sua principal obra jurdico-penal
haver sido escrita no final do sculo XVIII, no era incomum que livros de meados do
sculo XX ainda o citassem em abundncia. Basileu Garcia, por exemplo, faz-lhe
referncia em diversas passagens de suas Instituies de Direito Penal, de 1956, alm
de mencionar o fato de que, em meados do sculo XX, ele ainda era largamente
estudado na Itlia (1956, T. I: 67 e ss.). Bento de Faria, em suas conhecidas Annotaes
Theorico-Praticas ao Codigo Penal do Brazil (1919), tambm menciona a obra de
Romagnosi. Na apreciao das doutrinas do direito de punir de fundamento defensivo,
Camargo (1881-2: 178) cita-o ao lado de Feuerbach, como tambm faz Basileu Garcia
(cit: idem). Ou seja, Romagnosi um autor cujas opinies foram levadas em conta, em
diferentes medidas, na interpretao dos trs primeiros cdigos penais do Brasil
independente.

Sua mais conhecida obra penalstica Genesi del diritto penale, de

1791. Romagnosi comea tecendo consideraes gerais sobre as penas de que vai tratar.
Na introduo do livro, esclarece o seguinte:
 302

Dizem os publicistas do direito que as penas so necessrias para a segurana

interna do Estado; por conseguinte, o soberano, que seu defensor e vindicador,
tem o direito de estabelec-las e infligi-las (1791: 5. Destaques meus).360

A passagem, note-se bem, ambgua no que diz respeito existncia ou no de um

direito penal como objeto autnomo, pois ela tanto pode fazer referncia a um direito de
penalidade moda pr-contempornea (um direito de impor penas em geral), quanto ao
direito de punir criminalmente, no sentido contemporneo. Mas no deixa dvidas
quanto velha representao da pena como o instrumento de preservao da paz no
corpo social.

Um pouco mais adiante, possvel concluir que Romagnosi ainda est

utilizando o "penal" no sentido pr-contemporneo da palavra, ou seja, para designar
toda e qualquer reao estatal a um ato ilcito:

Se ao vocbulo pena se une de ordinrio a ideia de um mal que algum sofre, por
haver cometido uma ao indevida, o direito penal ser portanto, o direito de
infligir esse mal ao delinquente (cit.: 14. Destaques meus.)361

O fato de que Romagnosi seja tido por ns, hoje, como um penalista do sculo XVIII, e
no como um terico geral do direito de ento, mais um indicativo de como o nosso
direito penal contemporneo herdou, por apropriar-se dos conceitos e das justificativas
de "crime" e "pena", a misso ampla de pacificao social e eliminao de dissenso, que
no incio da modernidade era a misso por excelncia de todo a ordem jurdica. Em
Genesi del diritto penale, com efeito, Romagnosi no est nem de perto trabalhando
com um objeto terico que seja parecido com o nosso direito penal contemporneo;
est, isto sim, investigando, no plano filosfico, o direito de punir amplamente
considerado o direito estatal de impor penas em resposta a atos ilcitos jurdicos, sem

360
"Dicen los publicistas del derecho que las penas son necesarias para la seguridade interna del Estado;
por conseguinte, el soberando, que es su defensor y vindicador, tiene el derecho de estabelecerlas y
infligirlas".
361
"Si al vocablo pena se une de ordinario la idea de un mal que alguno sufre, por haber cometido una
accin indebida, el derecho penal ser, por tanto, el derecho de infligir ese mal al delincuente".
 303

qualquer especificao de um ramo do direito em particular. Ele no faz, por exemplo, a

diferena que dcadas depois Ahrens faria entre as respostas jurdicas civis e criminais,
as primeiras destinadas compensao e as ltimas punio. clara a falta de
especificidade do "direito penal" com que trabalha. Apenas para ilustrar, tome-se a sua
definio de delito: "um ato realizado com inteligncia e liberdade de execuo, nocivo
para os demais e injusto". (cit. 219).

Mas nem por isso sua obra deixa de nos fornecer importantes pistas
sobre alguns dos porqus do direito penal contemporneo, pois, como j foi dito, ele foi
uma fonte importante para os argumentos dos penalistas que, no sculo subsequente,
construram o nosso direito penal. Nesse sentido, h, alm da j citada apropriao por
parte do direito penal do propsito geral de pacificao social, dois outros pontos que
precisam ser comentados com vagar: (i) a composio entre utilitarismo e retributivismo
em sua teoria; e (ii) a representao de um objeto terico segundo a metodologia da
parte geral e parte especial.

Se tomarmos a sua primeira aproximao definio de pena em

Genesi, j citada ("se ao vocbulo pena se une de ordinrio a ideia de um mal que
algum sofre, por haver cometido uma ao indevida, o direito penal ser portanto, o
direito de infligir esse mal ao delinquente"), possvel acessar o tema da conciliao
entre retributivismo e utilitarismo em sua teoria. Essa primeira etapa da conceituao de
Romagnosi , note-se bem, cabvel tanto s teorias utilitaristas quanto s retributivistas;
pois ele simplesmente conceitua o ilcito como uma "ao indevida", e a pena como um
"mal". Romagnosi reconhece isso ele prprio, ao dizer que sua posio, se tomada como
uma definio, seria "excessivamente vaga", por no permitir distinguir a pena da
vingana. Entretanto, ao buscar o princpio fundamental de todo direito de punir,
Romagnosi deduz, a partir de pressupostos antropolgicos tipicamente iluministas, o
princpio da igualdade como fundamento primeiro do direito e da moral:

Qualquer coisa que no estado de natureza se afirme de um homem em particular,

verifica-se em todos; e aquilo que se pode exigir dos demais, pode-se tambm exigir
dele da mesma forma. Em suma, falando de direitos, em tal estado tudo recproco e
igual. Esse princpio da igualdade, fundamento primeiro da chamada equidade
 304

rigorosa, e medida nica do direito e da moral social, traduz-se da seguinte forma:

aquilo que no queres que faam a ti, no faa aos outros; e o que exige dos demais,
faa em benefcio deles (cit.: 17).362

Vale dizer, mesmo rejeitando a sinonmia entre pena e vingana, tal

qual usualmente atribudo aos retributivistas por seus crticos, Romagnosi deduz, como
princpio primeiro do direito e da moral, uma regra muito semelhante "regra de ouro",
que sabidamente fica bastante vontade nas teorias punitivas de ndole retributiva. 363
Porm, ele deixa claro que esse princpio tem um papel restrito a despeito de
importantssimo em uma teoria da pena: ele d a medida da justia do direito de
punir, ou melhor, de toda e qualquer relao de direitos entre seres humanos (cit.: 18).

Mas o fato que Romagnosi tratado pela vasta maioria dos

penalistas como um utilitarista. Basileu Garcia sustenta que a pena em Romagnosi no
tinha por escopo "atormentar seres sensveis" e sim "evitar os crimes" (Garcia, 1956, T.
I: 70). Camargo, em sentido semelhante, dizia que para Romagnosi a pena seria "um
meio de intimidao que a sociedade emprega para manter a ordem", desaconselhando
os "futuros delinquentes" pelo exemplo (1881-2: 185). De fato, Romagnosi registra
diversas passagens que suportam a sua eternizao como utilitarista. A terceira parte do
trabalho, que mais diretamente interessa aos penalistas por entrar diretamente em
discusses estritamente penais (as duas primeiras partes de Genesi so puramente
filosficas), amplamente sustenta essa viso, ao postular que a nica pena justa aquela

362
"Cualquier cosa que en el estado de naturaleza se afirme de un hombre en particular, se verifica en
todos; y lo que puede exigir de los dems, sto lo pueden exigir de en la misma forma. En resumen,
hablando de derechos, en tal estado todo es recproco e igual. Este principio de la igualdad, fundamento
primeiro de la llamada equidad rigurosa, y medida ncia del derecho y de la moral social, se traduce as:
lo que no quieras que te hagan a ti, no lo hagas a los otros; y, lo que exiges de los dems, practcalo con
ellos".
363
Sobre a semelhana entre a regra de ouro e o imperativo categrico de Kant, v. Kaplov e Shavell
(2001: 1062).
 305

necessria para evitar delitos em sociedade,364 ideia que repetida exausto at o fim
do livro.

Mas, como vem sendo dito desde o incio desta tese, uma parte
importante da compreenso do nosso direito penal contemporneo est em, ao invs de
focar as diferenas pontuais entre todos os autores que o deram forma, buscar os seus
pontos de semelhana. E as primeiras pginas de Genesi mostram que no dito-
utilitarista-puro-Romagnosi, encontra-se como primeira abordagem conceitual da
"pena" a ideia, compartilhada com retributivistas, de que a pena um "mal" aplicada a
um "ato mal indesejvel", cuja medida primeira est na relao de igualdade que
inerente a todas as relaes jurdicas e morais. Note-se bem: todos esses pontos (crime
como mal; pena como mal; relao de igualdade (proporcionalidade) entre o crime-mal
e a pena-mal; e direito e moral como partes da moralidade) esto tambm nas bases da
teoria kantiana, que se costuma dizer puramente retributiva.

O fato de esse primeiro passo ser tido por Romagnosi como uma mera
aproximao de um conceito, e no como uma definio pronta, no significa ele no
tenha sido dado e nem que seja um passo desimportante. Muito ao contrrio, ele
representa uma escolha fundamental que limitar todas as etapas posteriores de sua
definio. A ideia de que um direito penal possa atuar com recompensas, por exemplo,
difcil de ser sustentada quando a pena essencialmente definida como um mal. Assim
como tambm o a punio de inocentes em benefcio da coletividade diante da postura
de que a pena um mal perante outro mal. Como nas obras de outros penalistas aqui j
vistos, o utilitarismo entra como uma medida para a aplicao concreta da pena com
vistas a seus objetivos, mas a essncia da pena retributiva, na linha do "um mal para
outro mal". A pena ganha assim a feio, ainda comum em nossas teorias atuais, do mal
til diante de outro mal: "S em virtude da necessidade nascida do fato nocivo, pode
ver-se o homem autorizado a causar um dano a outro homem". (cit.: 21. Destaques
meus).
364
"Toda pena debe ser necesaria para que sea justa. (...) El fin nico de las penas consiste en apartar los
delitos de la sociedad. Luego una pena ser justa nicamente cuando sea necesaria para alejar los delitos
de la sociedad" (cit.: 158). Ou ainda, mais adiante: "Qual es el princpio que justifica el uso de las penas?
Univamente la necesidad. (...) Por conseguinte, la necesidad constitue el nico y gran principio del cual
nunca le ser permitido al filsofo y al legislador separarse en lo ms mnimo" (cit.: 160).
 306

O tratamento de Romagnosi como utilitarista puro obscurece o fato de

que sua primeira conceituao de pena como mal devido em virtude de um mal
praticado um ponto compartilhado com o retributivismo. Tanto assim que, pouco
adiante, ele se antecipa quilo que era a crtica fundamental aos utilitaristas e esclarece
que no aceitava a punio de inocentes por critrios utilitrios:

Se a necessidade atribui a algum o direito de causar dano a outros para no sofr-lo,

por identidade da razo deve assistir aos demais o direito de causar-lhe dano para
no sofr-los eles mesmos. Dessa forma, no existindo outra razo que no a
pura necessidade para causar um mal a um semelhante seu, com o fim de preservar
a si mesmo de um mal, um homem no ter qualquer preferncia de direito sobre
outro (cit.: idem. Destaques meus).365

importante notar o quanto essa postulao do utilitarista Romagnosi

semelhante de Pellegrino Rossi, tido por alguns como retributivista. Rossi, como j
foi dito, dizia que o retributivismo dava a permisso moral para o exerccio da punio
(seu "princpio supremo", em suas palavras); enquanto a utilidade indicava o "motivo"
que "pode e deve ser para a sociedade uma medida" no exerccio do poder de punir
(Rossi, 1829, T. I: 184. Destaques meus). Romagnosi diz aqui coisa muito semelhante:
do ponto de vista ideal-racional, a ideia de que um mal pode ser aplicado por um
homem a seu semelhante s se sustenta diante do pressuposto de que tal semelhante
tenha feito um mal a outrem; nesses casos, pelo princpio fundamental da equidade, o
mal cabvel diante do mal, e existe um verdadeiro direito de apenar. Mas esse
princpio no fornece, por si s, os elementos suficientes para a aplicao concreta desse
mal: preciso saber, tambm, a forma til de aplic-lo dentro das hipteses do
moralmente possvel e estar ciente inclusive da possibilidade prtica de no aplic-lo se
ele mostrar-se intil, ainda que moralmente permitido por um critrio estrito de justia
igualitria. Mas tal considerao prtica no prescinde por completo da autorizao
moral para a aplicao do mal-pena. Quando, diz Romagnosi, um homem quer provocar
365
"Si la necesidad atribuye a alguno el derecho de causar dao a otros, para no sufrir-lo l, por identidad
de razn debe asistir a los dems el derecho de causarle a l dano, para no sufrirlo ellos mismos. De
consiguiente, no existiendo otra razn que la sola necesidad de hecho para causar un mal a un semejante
suyo, con el fin de preservarse a s mismo de un mal, un hombre no adquirir preferencia alguna de
derecho sobre otro".
 307

um mal a outrem fundando-se apenas na utilidade, o outro, pelo mesmo princpio de

utilidade, tem o direito de resisti-lo; e, em casos tais, no h como racionalmente
predicar-se superioridade a um ou outro, o que exclui a existncia de um direito de
punir propriamente dito:

Sendo assim as coisas, produzir-se-ia uma luta de direitos igualmente fortes, os

quais, chocando-se entre si em sentido contrrio, suspenderiam, digamos assim, a
moralidade, e no deixariam campo seno para o exerccio da fora (cit.: idem).

Portanto, para que o violador da lei tenha, por direito, de receber a

punio sem poder em contrapartida reagir justificadamente com igual violncia,
necessrio que a punio contra ele perpetrada seja, alm de til, tambm fundada em
um ato injusto366 por ele anteriormente cometido:

Para autorizar apenas o ofendido a causar dano ao agressor, sem que a este seja lcito
perpetrar outro tanto contra o homem probo que se defende; e para que ele que se
defende a si mesmo possa conseguir uma superioridade de direito contra o
adversrio, alm do j citado requisito da necessidade, mister que esta mesma
necessidade seja ocasionada pela injustia367 da ofensa (cit.: 28).368

No por acaso que, ao conceituar o delito, Romagnosi exige que ele constitua-se em
uma injustia, um mal, pois sem isso o aplicador da pena no teria a superioridade
moral necessria aplicao da pena ao ofensor:

Se o delito no fosse um ato injusto, quer dizer, contrrio ao que exigem as

relaes de ordem suprema da natureza, independentemente de toda conveno
humana,369 no poderia ser objeto de verdadeira pena, ainda que fosse racional, livre

366
"Injusto" na doutrina de Romagnosi significa, lembremo-nos, em desacordo com a regra de ouro da
moralidade, que manda no fazer com os outros aquilo que no se quer ver feito a si mesmo, bem como
reconhecer como dever seu aquilo que se exige de terceiros.
367
V. nota anterior.
368
"Para autorizar slo al ofendido a causar dao al agresor, sin que a ste le sea lcito hacer otro tanto
369
Romagnosi j est aqui nos princpios do direito penal, e no mais na considerao ideal do estado de
natureza. O fato de ele expressamente dizer que o carter apenvel do ilcito independe de conveno
humana mostra o quanto ainda era pequena em sua teoria a importncia da legalidade enquanto
 308

e danoso. No poderia conduzir o seu autor privao ou diminuio de direito, em

virtude da qual o poder punitivo poderia licitamente submet-lo a sofrer um mal,
sem que ele tivesse um direito igual contra o dito poder, para resistir. (cit.: 220.
Destaques meus.)

Assim, trinta anos antes de Rossi, e concomitantemente a Feuerbach,

j possvel ver em Giandomenico Romagnosi a mesma combinao que tornaria
possvel a convivncia, em um nico tipo de dogmtica penal, de utilitarismo e
retributivismo: enquanto a retribuio inerente ideia de que a pena algo ruim que
se d a quem praticou um ato ruim, a sua aplicao concreta no prescinde de um juzo
de utilidade.

Mais ainda, a doutrina do professor italiano traz tambm a

combinao de um trao comum de utilitaristas e retributivistas que, segundo Pires
(1998a: passim), constitui um dos pilares da racionalidade penal moderna: a
recomendao poltica da inexorabilidade da aplicao da pena. A despeito de salientar
a todo momento que as penas s so justas quando forem teis como instrumento de
preveno de delitos futuros, Romagnosi deixava clara a importncia poltica da pena
infalvel, tornando muito remotas, para no dizer inexistentes na prtica, as hipteses de
no aplicao da pena por falta de utilidade. Nesse ponto, lembra muito Hobbes e
Beccaria, exemplos j vistos de utilitaristas da punio infalvel (Cap. II). Aps dizer
que a pena precisara ser eficaz para ser justa, o autor esclarece o que quer dizer com
isso:

A eficcia da pena, considerada em suas ltimas causas reais e verdadeiramente

ativas, um resultado da essncia e da qualidade da alma sensvel e racional,
combinada com a natureza da pena. De outra parte, o que se deriva da natureza ou
essncia das coisas certo e invarivel. Portanto, as relaes que dela derivam e
seus resultados, so da mesma forma certos e variveis. Tal, pois, ser tambm a
eficcia da pena. Por a se v, ademais, que a certeza e a constncia de que falamos
no devem derivar-se de outras qualidades de coisas, pois nascem da essncia
mesma de pena, ou, melhor dizendo, da alma humana, da qual a pena um modo de
sentir. (cit.: 168).
constituidora do ilcito penalmente relevante.
 309

Vale dizer, para ser eficaz, a penha tem de ser, segundo Romagnosi,
certa e inconstante, o que deriva de sua natureza um mal sensvel alma humana.
Note-se bem: trata-se da aplicao de uma pena conceitualmente retributiva (a pena-
mal), com o objetivo de preveno ao crime pensado de maneira tambm
conceitualmente retributivo (o crime-mal) e a partir de um permissivo punitivo
retributivista (o mal pelo mal), mas administrada de acordo com uma racionalidade
utilitarista (eficcia na preveno de crimes), calculada segundo pressupostos que, seja
pela via utilitarista, seja pela retributivista, levam mesma recomendao prtica de
infalibilidade da pena.

Essa maneira de pensar depende tambm de uma concepo

antropolgica comum aos autores da modernidade, de um ser humano contraditrio,
dividido entre razes que os permitem reconhecer seus deveres morais, e paixes que o
impulsionam a comportamentos sensivelmente influenciveis. Isso permite que
Romagnosi sustente tanto a capacidade racional do homem de reconhecer seu dever de
no prejudicar injustamente a terceiros, ou a capacidade de reconhecer a justia da pena
quando aplicada eficazmente contra um mal; mas tambm de construir uma economia
da punio baseada na capacidade intelectual de evitar o crime por meio do impulso
humano de evitar a dor e o sofrimento: "A eficcia da pena sobre o nimo do
delinquente , em geral, o resultado das relaes que h entre a dor cominada ou
irrogada e a alma sensvel e racional, que se intima e se faz sentir". (cit. 168. Destaques
meus).

Do ponto de vista da organizao metodolgica do trabalho, e aqui

passa-se ao segundo elemento importante para fins de caracterizao do direito penal
contemporneo, a lgica da parte geral e especial j esto presentes em Genesi, ainda
que, por diferirem os contedos a que ela foi aplicada (pela falta de concepo estrita de
um direito penal propriamente dito), o objeto terico resultante no seja ainda
semelhante ao nosso direito penal.
 310

O livro de Romagnosi organizado da seguinte forma: de uma parte

filosfica geral, que considera o direito de punir em absoluto, ele passa construo de
princpios de direito penal destinados punibilidade dos casos em particular. Isso fica
claro em sua introduo terceira parte do livro:

At aqui tratamos da origem metafsica do direito de castigar em geral, isto ,

fazendo abstrao de suas diversas espcies e graus. Com tudo isso, em virtude da
escala das relaes e da conexo ontolgica das coisas, mister que esses mesmos
princpios, que produzem o direito genrico de castigar e que subministram as regras
universais sobre seu uso, mister, repito, que produzam igualmente o direito de
escolher e graduar as penas em particular (cit.: 155).

muito curioso registrar que apesar de seu livro j ter uma "parte
geral" e uma "parte especial", esta ltima corresponde quilo que no direito penal
contemporneo chamamos de parte geral, ou seja, as regras gerais sobre a maneira de
punir os crimes de acordo com as diferentes circunstncias em que ocorram: por ao
ou omisso, individualmente ou em co-autoria, na presena ou falta de determinadas
causas de aumento e diminuio da penalidade etc. Isso s vem reforar a postulao
inicial de que Romagnosi est, na obra em comento, falando de um direito de punir em
geral o direito jurdico de reagir a ilcitos mediante penas , e no especificamente de
um ramo particular do direito como o nosso direito penal contemporneo. E mostra
tambm como a determinao do contedo de uma parte geral no coisa que
"naturalmente" leva a uma teoria do delito e uma teoria da pena, como hoje. Mais ainda,
sugere com mais clareza aquilo que fica ocultado pela separao feita por Feuerbach
entre suas obras estritamente penais e as outras de natureza puramente filosfica, como
Kritik ou Anti-Hobbes: nosso direito penal a ponta de um iceberg construdo acima de
uma base filosfica que a especificao do direito penal contemporneo ajudou a
esconder, e que um dos propsitos deste trabalho revelar pela via histrica; ele tem
suas formas-mestras desenhadas a partir de um conjunto de tomada de posies diante
de problemas institucionais e tericos de seu tempo, sendo um deles a disputa entre
utilitaristas e retributivistas bastante claro na obra de Romagnosi. Pois ele representa,
como se viu, uma soluo de compromisso entre duas correntes rivais da filosofia moral
 311

daquela poca, que diretamente impactavam os fundamentos do direito penal por suas
necessrias repercusses sobre as origens do direito de punir em abstrato, e do exerccio
da punio em particular.

4. OS PRIMEIROS PENALISTAS BRASILEIROS

a partir da dcada de 1850 que comeam a aparecer escritos

cientficos de autores brasileiros ocupados com os fundamentos do direito penal ou
criminal. A historiografia das ideias penais no Brasil costuma apontar que, nesse
aspecto, Recife e So Paulo distinguiam-se bastante, sendo a faculdade pernambucana
mais aberta vanguarda do pensamento jurdico do que a de So Paulo (Reale Jr., in
Camargo, 1881-2: 9-10). Ao menos no tocante ao direito penal, isso parece ser verdade,
pois foi em Recife, e no em So Paulo, que apareceram as primeiras obras de
divulgao do positivismo criminal em sentido lato que foi um movimento de
vanguarda , pelos trabalhos quase concomitantes de Tobias Barreto (Menores e Loucos
em Direito Criminal, 1884), Joo Vieira de Arajo (Ensaio de Direito Criminal, 1884)
e, um pouco depois, Clvis Bevilqua (Criminologia e Direito, 1896) (Alvarez, 2003).
Mas a verdade que a produo intelectual em matria jurdico-penal no se restringia a
esses dois centros. O Rio de Janeiro ainda era, lembremo-nos, a sede do Imprio, e
concentrava os principais rgos da burocracia estatal, e por conseguinte diversas
cabeas pensantes do nosso direito. O propsito deste item buscar, nesses principais
centros da intelectualidade jurdica do Brasil imperial, os traos do direito penal
contemporneo nas primeiras obras compreensivas sobre o direito criminal ou penal.

4.1. MANUEL MENDES DA CUNHA AZEVEDO

No foi possvel encontrar quaisquer informaes biogrficas sobre

Manoel Mendes da Cunha Azevedo, autor de Observaes sobre varios artigos do
Codigo de Processo Criminal e outros da Lei de 3 de Dezembro de 1841 (1852) e O
 312

Codigo Penal do Imprio do Brasil, com observaes sobre alguns de seus artigos
(1851). Pode-se inferir que ele exercia sua atividade profissional no Nordeste, dado que
ambas as obras foram publicadas em Recife. Na histria da Faculdade de Direito
pernambucana escrita por Clvis Bevilqua (1977), seu nome no aparece entre os
bacharis; e nas memrias da faculdade paulista escritas por Spencer Vampr (1977),
tampouco ele consta entre os formados at 1900.

Se diversas marcas do direito penal contemporneo j aparecem na

obra de Manuel Janurio de Bezerra Montenegro, conterrneo de Azevedo que escreveu
menos de uma dcada depois dele (v. subitem seguinte), o mesmo no se pode dizer
dessa obra, uma das primeiras dedicadas exposio acadmica do direito criminal
brasileiro. Infelizmente, o autor no se preocupou em escrever, como era comum
metodologia de ento, uma introduo para dar a posio enciclopdica da disciplina:
no deu, portanto, uma definio de direito penal (ou criminal), o que prejudica a
anlise da separao entre direito material e processual em seu trabalho. Tampouco
situou seu objeto entre os direitos pblico ou privado, algo que teria sido til para esta
investigao. Ainda assim, o trabalho de Azevedo trouxe algumas pistas importantes.

O primeiro ponto digno de nota refere-se ao ttulo do livro, que fala

em Cdigo Penal, em lugar de Cdigo Criminal que era o nome oficial do Cdigo de
1830. No possvel saber inequivocamente o por qu dessa escolha, dado que o autor
no oferece uma definio sinttica da disciplina. De qualquer maneira, possvel ao
menos supor uma razo para isso, na esteira das outras obras consultadas: uma vez que
o Cdigo de 1830 cuidava apenas da penalidade (ou seja, no tratava do processo
criminal), nos dizeres de Ortolan, ele era mais um cdigo penal do que criminal. Era
essa a opinio de Victor Foucher e Thomaz Alves Jr. (v. subitem 4.3. adiante).
Ademais, lembremo-nos que, pelos discursos de apresentao do projeto de cdigo
feitos por Bernardo Pereira de Vasconcellos (v. item III, retro), a sua ideia inicial era
que o diploma de 1830 regulasse, em conjunto, os direitos material e processual; por
isso ele recebeu o nome de Cdigo Criminal. Por isso, correto dizer que na cultura
jurdica da primeira metade do sculo XIX, o cdigo de 1830 era um cdigo penal, e
 313

no criminal. Isso talvez explique a opo de Azevedo pelo ttulo de seu trabalho, ainda
que faltem postulaes expressas suas nesse sentido.

Em que pese essa possvel sintonia com o estado da arte da cultura

jurdica de seu tempo, o trabalho de Azevedo era, para alm disso, totalmente
desconexo com a marcha metodolgica de formao do direito penal contemporneo.
Isso se depreende sobretudo de sua definio de "delito", dada nos comentrios ao
artigo 1 do Cdigo de 1830. Ela um tanto longa, mas por demais reveladora para ser
omitida:

Os Iscts Romanos definiro delicto factum illicitum sponte admissum, quo quis et ad
restitutionem, si fieri possit, et ad poenam obligatur, si fieri possit, et ad poenam
obligatur. Nesta definio no h huma palavra occiosa. Factum. Seno houvesse
um facto, o pensamento ficaria impune. Cogitationis poenam nem patitur. L. 18 C.
ad leg. Jul. mag. Se o facto no fosse prohibido por huma lei natural ou civil, no
seria um delicto. O uso das armas, por exemplo, posto que permittido por direito
natural, prohibido, como he por direito civil, torna-se hum facto illicito. Sponte
admissum. Se no fosse espontaneamente commetido, seria hum facto accidental, ou
constrangido; mas no hum delicto. Si dolus malus absit, cessat Edictum L. 3. C. de
incend. ruin, etc. Ad restitutionem, et ad peonam. Quem offende livremente a
outrem he obrigado restituio pelo damno e pena pelo delicto. Si fieri possiti.
Porque pde acontecer, que o mal seja irreparavel, como a perda da vida do
offendido, e a grande indigencia do offensor para satisfazer o damno estimado.
Obligatur. Porque no depende da vontade do delinquente; mas da fora coactiva da
lei o preenchimento das condies de seu delicto: neque imperare sibi, neque se
prohibere quisquam potest. L. 51 ff. de receptis. (Azevedo, 1851: 6).

O ponto que mais chama ateno dessa definio o fato de ela no

contar com nenhuma referncia contempornea, em que pese ela ter sido dada em
comentrio a um corpo legislativo inequivocamente moderno, como era o Cdigo de
1830. Todas as ideias, autores e fontes citadas vm do velho direito romano. Assim, o
delito acaba ganhando uma definio nitidamente pr-contempornea, de carter amplo,
que no o circunscrevia aos estreitos limites do que hoje temos por um "delito
criminal", ou "crime". Note-se, alis, que a definio de Azevedo amplssima: o delito
 314

refere-e no s a toda e qualquer violao de uma lei jurdica, mas tambm violao
de qualquer lei natural: "Se o facto no fosse prohibido por huma lei natural ou civil,
no seria um delicto".

Sua postura reforada pelo uso que faz do adjetivo "civil": enquanto
Manuel Janurio Bezerra Montenegro, seu conterrneo e contemporneo (v. sub-item
4.2. seguinte), j utilizava "civil" em oposio a "criminal", para bem marcar a diviso
entre os dois terrenos da dogmtica jurdica moderna e contempornea, Azevedo
empregava "civil" por oposio a "natural": ou seja, o "direito civil" era, bem moda
pr-contempornea, o conjunto de todas as leis positivas, e no um ramo especfico do
direito positivo. As normas "penais" seriam, por corolrio, aquelas que, pelas leis
"civis", impunham penas pela violao de suas regras. Trata-se de uma clara
permanncia de um "delito" ou "crime" de acepo horizontalizada, como j comentado
no Captulo II. A indistino entre penal e civil mostra-se at mesmo quando Azevedo
refere-se ao plano prtico, o que surpreendente, visto que h muito no Brasil j se
separava o julgamento de uma matria e de outra (Wehling, 2002): "He preciso
satisfazer a justia Natural para no deshonrar a justia Civil. Quam vis ferro
percusserit, tamen non occidendi animo, lendiam poenam ejus. ff. L. 1 1.". (cit.: 17).

O resultado dessa interpretao das instituies modernas a partir das

categorias jurdicas do passado que muitos dos desenvolvimentos especficos da
dogmtica penal contempornea acabam passando ao largo da leitura que Azevedo faz
do Cdigo. Talvez um dos melhores exemplos disso esteja na interpretao que ele d
ao artigo 3 do Cdigo Criminal,370 que estabelecia o crime doloso como regra e
permitia conceituar o dolo criminal j em sentido bastante restrito, com os elementos
cognitivo ("conhecimento do mal") e volitivo ("inteno de o praticar"). Como bem
sabemos, o dolo assim definido situava-se no mbito da culpabilidade (culpa em sentido
amplo), que era a categoria dogmtica que tinha por papel determinar o grau de
responsabilidade do agente tendo em vista o vnculo subjetivo de sua conduta com o
fato criminoso. Hungria, referindo-se poca, definia a culpabilidade de ento como a

370
Cdigo Criminal de 1830, art. 3.: "No haver criminoso, ou delinquente, sem m f, isto he, sem
conhecimento do mal, e inteno de o praticar".
 315

"relao subjetiva ou de causalidade psquica vinculando o fato ao agente", de maneira

que a imputao exigiria que o agente tivesse "querido livremente a ao ou omisso e o
resultado (dolo), ou, pelo menos, a ao ou omisso (culpa strico sensu)" (Hungria,
1958, V. I, T. II: 25). A preocupao com esse liame subjetivo do agente em relao
conduta era, tal qual aparece em Feuerbach, uma marca importante da especificao do
direito penal contemporneo: nos crimes que no fossem "de direito das gentes", por
exemplo, essa regra permitia a alegao de ignorncia, algo que estava na base do
chamado "erro de direito". Joo Vieira de Arajo, em sua obra escrita majoritariamente
em ateno ao Cdigo de 1830, dizia que "a ignorncia e o erro excluem o dolo porque
implicam a falta de proposito em no prever as conseqncias da propria determinao"
(Arajo, 1896: 256). No fundo, isso implicava, de um lado, (i) que os crimes por
excelncia eram aqueles de expressiva gravidade, em relao aos quais ningum poderia
sensatamente alegar desconhecimento legal (ainda que outros crimes pudessem ser
criados por critrios de convenincia poltica), o que ajudava na formulao de um
conceito mais restrito de "crime"; e, de outro, (ii) que as regras de determinao da
responsabilidade penal tinham de levar em conta a relao da vontade do agente com
esse mal representvel por qualquer pessoa racional, bem como o seu nimo de agir em
contrariedade regra, o que demandava tambm uma especificao das regras de
imputabilidade e responsabilidade criminais. Ainda que o dolo e a culpa sejam j h
muito tempo tidos como elementos subjetivos do tipo penal,371 e no mais como os
pilares da culpabilidade, e mesmo que a culpabilidade tenha passado por importantes
mudanas na dogmtica penal, o elemento da motivao do agente, pela qual ela
responde ao menos em parte, permanece sendo hoje um de seus pontos centrais.372 Por
essa via, a responsabilidade objetiva foi sendo alijada do direito criminal ou penal, ao

371
Este um dos principais postulados da doutrina finalista da ao. Sua principal divulgao d-se a
partir da dcada de 1930, na Alemanha, com Hans Welzel; no Brasil, o finalismo difunde-se a partir da
reforma da parte geral de 1984. Sobre o assunto, v. Salvador Netto, 2006: 69 e ss.
372
Miguel Reale Jr. (2002: 178) esclarece que a apreciao dogmtica desse elemento subjetivo mudou
com a passagem de uma culpabilidade psicolgica para uma culpabilidade normativa, de um mero
vnculo subjetivo entre agente e conduta, para a apreciao da reprovabilidade da conduta em face do
ordenamento. Contudo, o importante anotar que, independentemente dessa mudana posterior, a
culpabilidade foi o elemento dogmtico pelo qual os requisitos subjetivos particulares do direito penal
permitiram a especificao dos requisitos penais de responsabilizao, e continuam ainda hoje
diferenados, independentemente das mudanas dogmticas internas ao direito penal.
 316

passo em que sobreviveu no direito civil. Mas essa diferena, que para ns parece
brutal, mas que poca ainda se apresentava sutil, no podia ser apreendida por quem,
como Azevedo, interpretava os cdigos modernos a partir dos Evangelhos. Nos
comentrios ao art. 3 do Cdigo justamente o que trata do dolo , ele diz o seguinte:

O Codigo Austriaco art 4. exige expressamente a gravidade da inteno para

compor o delicto, e alguns criminalistas entendem, que as faltas muito ligeiras no
devem ser incriminadas, fundando-se nestas palavras do Cap. 15, v. 19 e 20 do
Evangelho de S. Matheus: de corde enim exeunt cogitationes malae, homicidia,
adulteria, fornicationes, furta, falsa testimonia, blasfemiae. Hoec sunt que
coinquinant hominem. (cit.: 26).

Por tudo isso, pode-se dizer, inequivocamente, que o direito penal

exposto por Azevedo ainda est distante do direito penal contemporneo, apesar de a
exposio ter por pretexto o comentrio a um cdigo que facilmente se lhe amolda.

4.2. MANUEL JANURIO DE BEZERRA MONTENEGRO

Manuel Janurio de Bezerra Montenegro publicou, em 1860, Lies

acadmicas sobre artigos do Cdigo Criminal, obra dedicada, em longo prefcio, a
Joo Jos Ferreira d'Aguiar, importante poltico nordestino da primeira metade do
sculo XIX, que, alm de presidente das provncias de Rio Grande do Norte e Cear, foi
tambm professor da cadeira de Direito Criminal em Recife. Trata-se de uma obra de
juventude de Montenegro, que teve uma ativa vida poltica por pelo menos mais vinte
anos aps a publicao da obra em comento tambm ele foi presidente da Provncia
do Rio Grande do Norte, entre os anos de 1878 e 1879. A bem da verdade, Montenegro
sequer era bacharel quando fez publicar esse trabalho: segundo o levantamento de
Bevilqua (1977: 108), Montenegro bacharelou-se apenas em 1862. Com toda
probabilidade, esse trabalho foi baseado nas prelees de Aguiar: no sculo XIX, era
comum que alunos publicassem as anotaes de aula de seus mestre, e Montenegro
 317

aparentemente tinha por hbito faz-lo, j que publicara, no mesmo ano, as Lies
Acadmicas do Professor Manuel Dias de Toledo (Bevilqua, cit.: nota 211).

O trabalho de Montenegro tem algumas particularidades, provenientes

de sua poca e local de origem. De um lado, ela foi escrita quando uma cultura jurdico-
penal brasileira j estava razoavelmente firmada sua gerao nasceu j para um
mundo onde havia leis criminais brasileiras, bem como instituies encarregadas de sua
aplicao segundo uma constituio e regras processuais nacionais. Ademais, ela
provm de um importante centro intelectual do sculo XIX brasileiro, que
continuamente deu bero a destacadas figuras da vida poltica e cientfica do Imprio,
desde os liberais do Seminrio de Olinda at os pensadores sociais da chamada Escola
de Recife. Presumindo-se que ela seja minimamente fiel ao contedo da disciplina de
Direito Criminal ministrada por Aguiar, ela , ademais, uma tima fonte para revelar
que tipo de direito penal era ensinado aos alunos de Recife em meados do sculo XIX.

Como muitas outras analisadas, o trabalho de Montenegro mostra-se

transitrio: de uma parte, insere-se perfeitamente dentro do direito penal
contemporneo; em outros pontos, porm, revela ainda as marcas do pensamento
jurdico historicamente prevalecente poca.

O primeiro ponto de se notar que Montenegro reconhece ainda uma ntima ligao, de
natureza conceitual, entre direito e moral. "O direito", diz ele, " o lao que prende os
homens na sociedade; (...) a regra das relaes sociais impostas pela razo e pela
justia" (1860: 19). Assim, rejeitava, por exemplo, que o direito se pudesse conceituar
como uma "vontade social solemnemente promulgada": "isto a lei, e no o direito",
dizia (cit.: 18). Rejeitava ainda que o direito pudesse ser tido como a vontade do maior
nmero: se assim fosse, o direito seria mvel e no absoluto: "por esse systhema, o
Direito perderia o caracter de universalidade, que o acompanha sempre, e as maiorias,
pelo que se observa, podendo tornar-se menorias, viria assim o direito a tornar-se
varivel" (cit.: 18).
 318

Apesar disso, Montenegro no relegava o problema da constituio do

crime a segundo plano: mesmo reconhecendo a ligao necessria entre direito e moral,
o autor dizia que a lei criminal era fundamental para a constituio do ilcito criminal:

Todas as aces criminosas se acham comprehendidas no Codigo, e por esta razo

toda e qualquer aco, que porventura se possa dar contra a moralidade e segurana
pblica, se no estiver prevenida pelo Codigo, no poder ser julgada criminosa
(cit.: 22).

Mais do que uma funo protetiva Montenegro expressamente

advertia quanto proibio de interpretaes extensivas do Cdigo de 1830 373 , a lei
penal tinha o papel de marcar a extenso da disciplina do Direito Criminal. Afinal,
havia vrios tipos de proibio jurdica que poderiam recair sobre as condutas humanas;
mas apenas aquelas impostas pelo Cdigo Criminal que se podiam propriamente
qualificar como "crimes":

As aces podem ser consideradas de diversos modos, ou como criminosas, dignas

de uma punio, ou ainda no criminosas, porm que sam tambm punidas, porque
sam infraces d'alguma lei, alvar ou postura etc. (cit.: 21).

Assim, sua doutrina, em que pese ligar conceitualmente o direito e a

moral, reconhecia expressamente o papel constitutivo da legalidade penal, e firmava um
conceito restrito de "crime", separando-o das demais ofensas jurdicas, o que garantia
um terrento de exclusividade terica para o direito penal. Isso deve ser guardado em
mente, pois trata-se de uma diferena importante em relao a outras teoria jurdicas
que sero comentadas pouco adiante, como a de Joaquim Augusto de Camargo: o
professor paulista igualmente reconhecia a ligao necessria entre direito e moral, mas
no dava a mesma ateno aos requisitos institucionais de constituio dos delitos,
fazendo com que "crimes" e "pecados" s vezes apaream relativamente indiferenados.

373
"[a legislao penal] no admite ampliaes nem restries; - deve-se applicar exactamente no sentido
grammatical e logico das palavras" (Montenegro, 1860: 23).
 319

No que tange separao entre direito penal e direito processual penal, o pensamento de
Montenegro ainda est distante do direito penal contemporneo, pois ele ainda
representa as duas coisas em uma mesma disciplina. Sua definio do Direito Criminal
a seguinte:

O Direito Criminal um complexo de regras estabelecidas pelas leis, designando os

factos criminosos e creando para cada um deles, segundo a sua gravidade, penas
respectivas; - a maneira de processar e executar as leis criminais, a fim de conservar
a ordem social. (cit.: 20).

Note-se bem: o autor postula que, alm dos papis que hoje
tranquilamente atribumos ao direito penal definir crimes e cominar penas , cabem-
lhe tambm (i) o processamento e (ii) a execuo das leis criminais, tarefas que hoje
situam-se nas searas do direito processual penal e do direito de execues penais,
respectivamente. Mas o mais curioso o fato de que essa representao ampla do
"Direito Criminal", abrangendo ainda o seu processo e execuo, d-se em uma obra de
comentrios aos artigos do Cdigo Criminal, que no se confundia com o Cdigo de
Processo Criminal. A comunho das duas reas em uma s disciplina parecia ser, para o
autor, firmemente estabelecida, pois mesmo no tendo a obra por objeto o Cdigo de
Processo Criminal, ele no se esquivou de definir tambm o processo e suas finalidades:
"Processo o methodo para o conhecimento das verdades jurdicas: elle d as regras
para o conhecimento destas verdades, quando trada de conhecer os crimes". (cit.: idem).

No mesmo sentido, quando, na primeira seo de seu livro,

Montenegro se prope a dar um panorama da legislao criminal anterior ao Cdigo
Criminal de 1830, bem como as modificaes legislativas que o "Direito Criminal" do
Brasil havia sofrido desde a promulgao do Cdigo de 1830, os diplomas penais e
processuais embaralham-se sem qualquer distino: leis de definio de crimes e penas
misturam-se com outras referentes criao do jri e modificao de competncia dos
Juzes de Paz, por exemplo. Tudo isso mostra no s que a indistino entre direito
material e direito processual era ainda forte na doutrina brasileira sculo XIX adentro,
como tambm, na linha do que j foi argumentado no Captulo II, que a formao
 320

terica do direito penal contemporneo no um fenmeno histrico com uma relao

de causalidade necessria com o movimento moderno de codificao: mesmo em uma
cultura jurdica onde a distino entre os cdigos materiais e processuais era j cedia,
como o Brasil de meados do sculo XIX, havia autores que continuavam a representar
conjuntamente as duas disciplinas correspondentes.

Contudo, a obra de Montenegro uma das poucas que apresenta

indcios de uma importante mudana de significados no adjetivo "criminal", que o
aproxima ainda mais de ns. Na obra de J. Ortolan, j vista, bem como nas de outros
autores brasileiros que comentarei em seguida, "criminal" referia-se a tudo aquilo que
tomasse, em conjunto, direito material e direito processual; ao passo em que "penal"
referia-se, estritamente, quilo que tinha a ver com a penalidade cominada pela lei. Pois
bem, na obra de Montenegro, nem sempre isso que se v. Como um homem de seu
tempo, claro que muitas vezes ele refere-se ao "Direito Criminal" como a unio de
regras materiais e processuais, moda de Ortolan; entretanto, ao desenvolver a primeira
parte de sua definio de Direito Criminal - "designar fatos criminosos, e criar para cada
um deles penas respectivas" - Montenegro explica que a definio de Direito Criminal
tem duas partes distintas: a primeira delas a "criminal"; e a segunda, a "penal":

Nesta definio temos a notar duas partes distinctas a criminal e a que trata das
penas, no que muito se assemelha nosso Codigo ao Francez e aos de todas as
Naes, porque todo Codigo tem uma parte criminal e outra penal (cit.: 20).

Ou seja, "criminal" passa a referir-se, no seu trabalho, tarefa de

criao de crimes; e "penal", cominao das penas respectivas. Essa mudana
importantssima: se o velho direito penal, ou criminal, impunha penas aos delitos
espalhados por todo o ordenamento, como diziam Rossi e Bentham, o novo direito
criminal / penal que aparece na obra de Montenegro cuida no s da definio das
penas, mas tambm da constituio dos crimes. Por esse caminho, o "Direito Criminal"
vai conseguindo emancipar-se completamente dos demais ramos do direito: ele deixa de
ser, como queria Ortolan, o mero estipulador de penas para ilcitos criados em outras
 321

disciplinas jurdicas. Por esse motivo, dizia o jurista pernambucano que uma nica
conduta humana poderia representar mltiplas leses jurdicas:

Sirva de exemplo um depositario, que, tendo por lei obrigao de entregar em 24

horas aquillo, que lhe foi commettido, no s no o faz; mas ainda declara, que
dispe do objecto depositado, ou diz, que se extraviou, punido com alguns dias de
priso, soffre a parte disciplinar soffre a pena de infraco das leis, que regulam os
contractos e ainda julgado pelo crime de furto, se se provar, que elle converteo o
deposito em utilidade sua. (cit.: 21).

Em que pese faltar-lhe a especifidade do penal em relao ao

processual, a obra de Montenegro mostra a criao de uma disciplina autossuficiente,
que tem seus prprios princpios, cria seus prprios ilcitos (agora exclusivamente
chamados "crimes"), comina suas prprias penas, processa, executa, pune, absolve e
extingue a pena quando cumprida; uma disciplina dona de si mesma, do comeo ao fim.

Contudo, a despeito da especificidade conferida ao "Direito Criminal"

e o fato de ele estar na companhia de outras tantas reas do direito, o jurista
pernambucano segue com a postulao de que "evitar os crimes" significa "conservar a
sociedade", o que acaba por fazer com que ele reduza o propsito de pacificao social
ao direito criminal. Isso est presente na ltima parte de sua definio da disciplina, que
convm agora relembrar:

O Direito Criminal um complexo de regras estabelecidas pelas leis, designando os

factos criminosos e creando para cada um deles, segundo a sua gravidade, penas
respectivas; - a maneira de processar e executar as leis criminais, a fim de
conservar a ordem social. (cit.: 20. Destaques meus.)

Mais adiante, no mesmo sentido, Montenegro acrescenta que "o Cdigo tem em vista
fazer diminuir as aces criminosas, para fazer progredir a sociedade em paz e
harmonia". (cit.: 21.) Ou seja: na linha do que j se viu em praticamente todas as obras
at aqui analisadas, a circunscrio do conceito de "crime" a uma rea especfica do
direito, por conta de seu novo e restrito significado, no impediu que ele atrasse as
 322

velhas doutrinas jurdicas que o acompanhavam, fazendo com que o direito criminal
tenha se espalhado no imaginrio jurdico de ento como sendo o direito da pacificao
social, em detrimento de qualquer outro.

Finalmente, no que respeita presena das teorias morais

retributivistas e utilitaristas, Montenegro acusa as mesmas dificuldades dos demais
autores de seu tempo: "O espiritualismo e o sensualismo tem dividido entre si o mundo
intellectual; - mas rivaes e inimigos, cada um pretende possui-lo com excluso". (cit.:
35.). Aps comentar longamente as disputas entre uma e outra corrente, tomando o
tratado de Rossi como nico guia, o autor passa ento a expor os diferentes sistemas
penais: "sistema da conveno primitiva", "sistema da defesa indireta", "sistema da
utilidade", "sistema do interesse individual", "sistema da justia", "sistema das teorias
absolutas, "sistema das teorias relativas" etc. (cit.: 38-42).

Ao cuidar das bases do sistema brasileiro, entretanto, Montenegro

absolutamente evasivo: aps dizer que difcil saber, pela simples redao dos cdigos,
se eles se posicionam por uma ou outra teoria, ele simplesmente esquiva-se de dar uma
resposta quanto ao Cdigo de 1830:

Se pois nenhuma certeza temos sobre o fundamento do Codigo Francez, mesmo

depois da leitura dos lindos discursos, que acompanharam sua redaco, como
poderemos ns conhecer o principio, que fundamenta o nosso Codigo, quando
sabemos, que foi elle apresentado por uma comisso Assembla Geral, e
approvado sem discusso em todos os seus artigos?... (cit.: 43).
No importa aqui comentar o equvoco metodolgico do autor, que toma por emprico
um problema que , em essncia, normativo. O que cumpre salientar, na linha do
argumento geral desta tese, o fato de que o direito penal contemporneo vai se
construindo, como disciplina dogmtica, relativamente alheio s disputas terico-
filosficas da filosofia moral de seu tempo, o que bem ilustrado pela postura de
Montenegro em relao a esse ponto.

4.3. THOMAZ ALVES JR.

 323

Entre as obras inaugurais do pensamento sistemtico brasileiro em

matria jurdico-penal, a mais significativa (porque mais completa) veio do Rio de
Janeiro, cidade que perdera a disputa para sediar um dos cursos jurdicos brasileiros,
mas que reunia a elite da burocracia estatal e da advocacia. Thomaz Alves Jr., lente da
Escola Militar do Rio de Janeiro e advogado formado pela Faculdade de Direito de So
Paulo,374 publicou em 1864 suas Annotaes Theoricas e Praticas ao Cdigo Criminal.
A obra um comentrio extenso parte geral do Cdigo de 1830, at o art. 66. O
prprio autor registra, na introduo da obra, que se motivou a escrev-la porque as
obras at ento existentes "no satisfazio o estudo, que constantemente preciso fazer-
se, da sciencia do Direito Criminal" (Alves Jr., 1864: 10).

Sendo a obra um comentrio ao Cdigo de 1830, um dos pontos de

pertena ao direito penal contemporneo verifica-se presente de pronto, qual seja, a
representao do direito criminal como um saber dividido em parte geral (com teoria do
delito e teoria da pena) e parte especial, pela razo evidente de que a obra seguia a
lgica do cdigo. Os pontos mais reveladores a que ela se presta para os fins desta
pesquisa, e que sero comentados com mais detalhe a seguir, so: (i) a clara
especificao do penal em relao a outros ilcitos jurdicos, mesmo os de natureza
pblica; (ii) a indicao da separao entre o direito penal e o processo penal; e (iii) a
unio de utilitarismo e retributivismo em uma mesma teoria da pena.

Quanto ao primeiro ponto, Alves Jr. j acusava a especificao do

penal em relao a outras perturbaes do direito, bem como moral (cit.: 11 e 12). O
contraste mais interessante aqui no com o direito civil, mas sim com os "delitos de
polcia", ou pequenos atos de desordem pblica. Nesta parte, o autor inspira-se em
Feuerbach, a partir de sua introduo ao Cdigo da Bavria traduzida para o francs por
Vatel poucos anos antes. Na esteira do cdigo bvaro, Alves Jr. dizia que o direito penal
deveria ocupar-se sobretudo dos atos que so ilcitos por justia absoluta, aqueles que
"perturbo directamente a ordem externa do Estado, que encerro um ataque aos direitos
do Estado ou dos particulares" (cit.: 42); os delitos menores, "policiais" ou de

374
Segundo consta da introduo escrita pelo prprio autor, seu professor de Direito Criminal nesta
Faculdade de Direito foi Manuel Dias de Toledo.
 324

"contraveno", deveriam ser tratados como um outro tipo de ilcito, de natureza

administrativa, e formar um novo cdigo, excluindo-se do direito penal em sentido
estrito.

Ainda que, como ele bem reconhecia, a indistino que nosso Cdigo
de 1830 fazia entre crimes e contravenes 375 tornasse sua opinio um mero reclamo por
reforma, em lugar de uma dogmtica a partir da legislao vigente, sua insistncia no
ponto relevante para a hiptese desta tese. Afinal, ela indica a marcao de um terreno
substantivo para o direito penal, na mesma linha do que fizera Feuerbach: os delitos
importantes, que atentassem diretamente contra o Estado e seus indivduos, seriam os
verdadeiramente criminais; os de menor importncia poderiam ser combatidos pelas
autoridades policiais por questes de convenincia prtica, mas no se confundiriam,
em substncia, com os verdadeiros crimes. Note-se bem: se na maioria dos autores at
agora vistos havia j uma separao entre o ilcito penal e os outros ilcitos de direito
privado, em Alves Jr., v-se tambm a separao do penal at mesmo em relao a
outros ilcitos de natureza pblica.

A distino que Alves Jr. faz entre os ilcitos pblicos e privados

interessante, por revelar ainda mais a autonomia do ilcito penal e do campo material do
direito penal contemporneo Em muitos dos autores at agora vistos, a separao entre
o civil e o penal era sobretudo jurisdicional: havia aes civis e criminais, como na
doutrina de Mello Freire. As duas coisas confundiam-se com frequncia no mbito da
justia criminal, pois a persecuo de alguns ilcitos que hoje so puramente criminais
dava-se pelo rito civil. Lembremo-nos de que um dos importantes pontos de crtica do
Conselheiro Ribas ideia de que o direito criminal seria parte do direito pblico vinha
justamente do fato de pertencer parte privada a iniciativa de muitas aes para a
imposio de penas corporais (cf. Cap. II). Alves Jr. combate esse estado de coisas e
pugna pela circunscrio, em definitivo, da persecuo criminal ao rito das aes
pblicas, totalmente alheia interveno da parte ofendida:

375
Cdigo Criminal de 1830, art. 1. "No haver crime ou delicto (palavras sinonimas neste Codigo) sem
uma lei anterior que o qualifique".
 325

A aco criminal deve ser sempre publica, parte offendida deve s competir o
direito de pedir a reparao do mal do delicto, e associar-se ao ministerio publico,
auxilia-lo e offerecer-lhe esclarecimentos e provas.

E acrescenta, aps pedir a reforma da legislao nesse ponto, que se deve de uma vez
por todas

acabar com o direito da parte offendida de accusar pedindo a applicao da penal,

devendo ficar tudo a cargo do ministerio publico, cuja organisao de uma
necessidade palpitante. (cit. 51.)

A importncia disso para a autonomizao caracterstica do direito

penal contemporneo enorme. Alm de indicar a presena forte da mentalidade que
transformaria o ilcito em um problema entre a autoridade pblica, representante da
sociedade, e o delinquente, que sociedade teria atingido, relegando por conseguinte a
vtima a uma posio de insignificncia, 376 tal proposta eliminava tambm um
importante ponto de contato, embora meramente "prtico" como se dizia poca
(jurisdicional), que ainda havia entre o direito privado e o direito penal. Por essa via,
reforava-se portanto a posio de autonomia do direito penal.

Tal autonomia mostrava-se tambm na outra ponta das ilicitudes, por

Alves Jr. postular ainda uma separao forte entre direito e moral, e defender a
importncia da legalidade penal nesse sentido. Na introduo histrica ao direito
criminal brasileiro feita na primeira parte de suas Annotaes, ele critica as Ordenaes
Filipinas pelo fato de elas no distinguirem claramente entre os ilcitos jurdicos, de um
lado, e os morais e religiosos, de outro:

A legislao criminal portugueza, filha daquellas pocas, elaborava no erro, que a

havia dominado, e que das escolas de ento sahia autorisado. Assim que, sem fazer
uma distinco completa entre a moral e o direito, factos que pertencem ao fro da
consciencia, que importo relaes de deveres sem fora coercitiva externa, ero

376
Esta uma das caractersticas que Pires (1998a) aponta na racionalidade penal moderna.
 326

considerados como crimes sujeitos represso e punidos. (...) na Ordenao do L. 5

encontramos esta confuso da moral, da religio e do direito (cit.: 12).

A legalidade tinha alguma importncia para a punibilidade desse ilcito especificamente

penal. Na introduo ao livro, Alves Jr. Diz: "Nosso Cdigo principia dizendo que no
ha crime sem uma lei anterior que o qualifique. um principio verdadeiro". Em
seguida, transcreve um dos brocardos feuerbachianos Nulla poena sine lege e
credita-o devidamente a Feuerbach. verdade que, ao fazer-lhe referncia, Alves Jr.
errou a grafia do nome do jurista alemo: fez constar "Fauerbach"; o que se poderia
atribuir a um erro do tipgrafo, no fosse o fato de o nome do tradutor do Cdigo da
Bavria, Charles Vatel, tambm ter sido grafado erradamente uma vez Watel, e outra
Vattel. Mais ainda, considerando que ele citava Feuerbach apenas para confirmar o
artigo 1 do Cdigo de 1830, que dizia no haver crime sem lei anterior que o
definisse, melhor seria que tivesse escolhido o ltimo dos trs brocados ao invs do
primeiro (Nullum crime sine poena legali). Tudo isso leva a concluir que o professor
carioca no era um leitor aplicado de Feuerbach, e que interessava-lhe sobretudo o
Cdigo da Bavria, como comparao legislativa, e no tanto a teoria penal de
Feuerbach propriamente dita. Mas o fato que isso mostra como um dos pontos-chave
da teoria de Feuerbach, a legalidade como um dos pontos de entrada na disciplina,
transitava no mundo das ideias jurdicas e, aos trancos e barrancos, apareceu em um dos
primeiros livros de direito penal da histria da cultura jurdica brasileira. Coincidncia
ou no, ela aparece justamente na obra do primeiro autor nacional que afirmou no Brasil
um objeto terico com as caractersticas do direito penal contemporneo.

A legalidade de Alves Jr. j era parecida com a de Feuerbach, considerando as duas

funes de legalidade defendidas nesta tese, mas no idntica. Ao cuidar
especificamente do art. 1 do cdigo imperial, o jurista brasileiro coloca-se a questo de
ser ou no verdadeiro o princpio de que no h crime sem lei anterior que o qualifique.
Sua resposta deixa clara sua posio: "no h dvidas que esse princpio de uma
verdade maravilhosa" (cit.: 140). Nas trs pginas seguintes, o autor sada o princpio
pela sua funo poltica, de "proteo da liberdade individual" por oposio ao "caos"
 327

que havia quando vigiam as Ordenaes. No aparecia clara ainda a ideia de que a
legalidade fosse constitutiva da ilicitude criminal, e nem a ideia de que ela marcava o
campo de investigao da disciplina, como aparece nas obras feuerbachianas. Ela era,
isso sim, mais um pr-requisito para a penalizao da conduta do que a constituidora da
ilegalidade em si. Ou seja, a legalidade de Thomaz Alves Jr. est mais para a de
Beccaria segurana poltica e controle de arbitrariedades do que para a de
Feuerbach, que, alm dessa funo poltica, tem tambm o papel metodolgico
mencionado no captulo anterior. Mas o fato que o instituto da legalidade j tem um
papel relevante em seu objeto terico e aparece com algum destaque em sua obra.

Antes de passar ao ponto seguinte, e ainda com relao ao processo de

especificao terica do direito penal, importantssimo mencionar que tambm em
Alves Jr. verifica-se o mesmo fenmeno j visto em outros autores: a despeito de ganhar
uma especificidade que o colocava ao lado de outras reas do direito, seu restrito direito
penal chamava para si a larga misso que era de todo o ordenamento: "O legislador deve
empregar penas, que, pelo exemplo e pela correco moral, alcancem a conservao e o
bem estar social, que tal o fim do direito penal em sua expresso mais geral" (cit.:
82. Destaques meus). J estava positivamente afirmada na doutrina brasileira, portanto,
a ideia de que o direito penal o ramo do direito ao qual cumpre com primazia a tarefa
de obteno da pacificao social.

Passando ao segundo ponto de anlise, nota-se que, no que diz

respeito separao entre direito penal e processo penal, a obra de Alves Jr. pode ser
apontada como indicativa de um claro apartamento entre um e outro saber. Como j
comentei, foi em sua obra que encontrei a referncia crtica de Foucher relativa
nomenclatura do cdigo brasileiro, que se chamava "criminal" a despeito de s tratar de
matrias de "penalidade". Mais adiante em suas Annotaes, Alves Jr. leva essa
postulao um pouco alm. Aps rememorar a crtica de Foucher, o autor anota que "ha
razo nessa observao do traductor francez" (cit.: 71).

Lembra ele que os cdigos que se assemelhavam em contedo ao

brasileiro eram cdigos chamados penais, e no criminais: o francs (1810), o portugus
 328

(1837), o espanhol (1848), o bvaro (1813) e o de Luisiana (1825); e que por isso o
nome de nosso cdigo era uma impropriedade:

Na verdade o que entre ns se diz Codigo Criminal no mais do que um Cdigo

Penal; a expresso criminal abrange mais do que a de penal, e comprehende no
complexo as disposies que trato das penas, dos crimes e da natureza do processo
em matria criminal. (cit.: 71. Destaques meus).

Ou seja, Alves Jr. reconhece que seu trabalho por tratar-se de um comentrio a um
cdigo propriamente penal, em que pese seu nome de "criminal"- tambm um trabalho
de direito penal, apenas, por cuidar apenas de "crimes e penas", prescindindo da anlise
"da natureza do processo em matria criminal". Estava, portanto, positivamente
afirmada em seu livro a distino que ainda hoje fazemos entre direito penal e processo
penal.

Chega-se por fim ao terceiro ponto relevante: a representao conjunta

de fundamentos retributivistas e utilitaristas em uma mesma teoria da pena. Essa
confluncia aparece em sua definio de "pena":

A pena um mal em consequencia de outro mal, mas com o fim de produzir um

bem. Logo, aquelle que incorre na sanco da lei sujeita-se a soffrer um mal, que
a pena, porque fez um mal, que a violao do direito. Este mal, porm, no
improductivo, elle vem operar um resultado, j sobre a sociedade, j sobre o
individuo; - sobre a sociedade por meio do exemplo, e sobre o individuo por meio da
correo moral. (cit.: 83. Destaque meus).

Mais especificamente, Alves Jr. tem em mente efeitos preventivos como resultado da
pena: o sofrimento representado pela pena faz o agente "receiar por si, e fugir de
commetter factos identicos" (cit.: idem). E mais adiante, esclarece:

No basta a priso, isto , o impedimento physico de reproduzir crimes, preciso

que essa priso, que sem duvida um mal, faa produzir um bem, concorrendo para
que o homem se torne convertido e regenerado. (cit.: 85-6).
 329

Ainda que a obra de Alves Jr. seja muito mais empobrecida do que
suas congneres estrangeiras nesse tema, que discutem longamente os embates entre
"idealistas" e "sensualistas", possvel perceber o quanto ele que nesse ponto cita
muito Ortolan aproxima-se tambm da estratgia de dar pena uma essncia
retributivista (um mal devido em razo de outro mal), mas exigir-lhe uma administrao
utilitria (evitar o crime pela exemplaridade e emenda moral do criminoso).

Finalmente, importante consignar que a obra de Alves Jr. mostra o

trnsito de ideias na doutrina jurdico-penal brasileira de ento, confirmando algumas
das escolhas de fontes desta pesquisa. O Cdigo da Bavria de 1813 um dos mais
citados pelo autor, seno o mais citado, revelando que, ao menos por essa via, o tipo de
direito penal especificamente construdo por Feuerbach influenciava na representao
terica do direito penal do Brasil. Alm dele, tambm os cdigos da Frana, de Portugal
(este quase sempre em tom de crtica) e o Espanhol (inspirado no Cdigo do Brasil)
apareciam com frequncia. As Annotaes do advogado carioca tm tambm uma seo
toda dedicada suposta influncia do utilitarismo benthamiano no Cdigo de 1830, que
lhe rendeu duras crticas do lente paulista Joaquim Augusto de Camargo (1881-2: 160-
3), como comentado mais adiante. Alves Jr. Cita tambm com frequncia Rossi, Ortolan
e com menor frequncia outros autores francfonos, como Tissot, Bertauld e Trbutien.

4.4. BRAZ FLORENTINO HENRIQUES DE SOUZA

Quase concomitantemente a Thomaz Alves Jr., e antes da gerao da

chamada Escola de Recife, outro professor j havia lanado um conjunto de textos
esparsos sobre temas fundamentais de direito penal, que tiveram ampla circulao
poca. Trata-se de Braz Florentino Henriques de Souza (1825-1870), professor de
Direito Civil da Faculdade de Recife, mas que se tornou conhecido principalmente por
sua produo em matria penal. Seus vrios opsculos, publicados sobretudo nas
dcadas de 1850 e 1860, foram postumamente reunidos por seu filho sob o ttulo geral
 330

de Lies de Direito Criminal (1872), obra editada no s no sculo XIX, como

tambm por duas vezes no sculo XX.377

Por se tratar de uma coleo de poucos textos, o livro no apresenta a

completude de um compndio didtico, ainda que partes suas tenham sido escritas com
esse fim: B. A. Henriques de Souza, filho de Braz Florentino, anota na introduo
primeira edio das Lies que seu pai estava a preparar um comentrio completo ao
cdigo criminal quando morreu, e que partes do livro editado eram compostas pela
apreciao dos primeiros artigos, que estavam j quase todos acabados quando de seu
falecimento. Por isso, muita coisa de que eu precisaria, para os fins desta pesquisa, no
chegou a ser escrita por Souza; mas decidiu-se incluir aqui as poucas concluses
decorrentes da leitura de sua obra pelo fato de suas Lies representarem uma das
primeiras tentativas de elaborao de uma obra compreensiva sobre o direito penal
brasileiro a partir do Cdigo de 1830.

No fazem parte do livro as lies introdutrias tpicas de um manual

de direito penal, onde possivelmente estariam a definio de Souza para o direito penal,
sua posio enciclopdica e seus ensinamentos quanto autonomia da disciplina em
relao ao processo penal. O foco da investigao teve, por isso, de ser muito
especfico: analisou-se sobretudo o comentrio de Souza ao primeiro artigo do Cdigo
de 1830,378 pois l estavam as informaes que mais diretamente interessavam.

Primeiramente, vale dizer que Souza dava clara indicao de que o

direito penal era uma disciplina especfica que, por isso, tinha algumas exigncias
particulares em relao s demais. Assim, ao comentar a proibio de retroatividade das
leis penais, diz que:

Sendo a lei uma regra com a qual devemos conformar nossas aes, e no podendo
algum ser razoavelmente obrigado a cumprir um preceito que, por no existir,
no pode ser conhecido, est claro que da essncia da lei no reger seno
377
A primeira edio da coletnea de 1872. A segunda, feita pela Universidade de So Paulo, de 1965,
e saiu com o nome Do Delito e do Delinqente. A terceira, de 2004, foi feita pelo Conselho Editorial do
Senado Federal, novamente com o nome de Lies de Direito Criminal.
378
Cdigo Criminal de 1830, art. 1.: "No haver crime ou delito (palavras sinnimas neste Cdigo) sem
uma lei anterior que o qualifique".
 331

aes futuras, e que a retroao justamente reputada como subversiva da essncia

da mesma lei. (...) Se a importncia do princpio de que acabamos de falar
incontestvel nos diversos ramos da legislao positiva de um povo, porque sem ele
nenhuma segurana haveria para os direitos adquiridos, podendo sempre o cidado
ser perturbado no gozo desses direitos por uma lei posterior, evidente que essa
importncia sobe ainda de ponto, e torna-se por assim dizer decisiva quando se
trata daquelas leis que imediatamente jogam com os direitos naturais do
homem, como a vida, a liberdade e a honra. Se as leis penais pudessem retroagir,
ou para nos servirmos das expresses do nosso artigo [do Cdigo Criminal de 1830],
se pudesse haver crime ou delito sem uma lei anterior que o qualificasse, no
poderia por isso mesmo haver liberdade civil, nem segurana individual: a vida,
a liberdade e a honra dos cidados estariam constantemente em perigo, achando-se
merc dos caprichos de um legislador arbitrrio e tirnico (Souza, 1956: 1-2.
Destaques e esclarecimentos meus).

Nessa pequena passagem, algumas coisas importantes merecem nota.

A primeira delas a separao substantiva entre o direito penal e o restante do direito:
as "leis penais" compreendem matrias que diretamente relacionam-se aos fundamentos
da vida humana, "como a vida, a liberdade e a honra"; e tm, portanto, um qualificativo
de importncia, ocupando-se apenas das coisas mais relevantes. O penal protege os
fundamentos da vida social, portanto. (Aqui h semelhana com a doutrina de
Feuerbach, para quem os crimes verdadeiros eram proibies evidentes pelo direito das
gentes.) Por essa razo, e aqui vem a segunda coisa digna de nota, o direito penal requer
ateno especial no que diz respeito irretroatividade das leis, sob pena de inviabilizar a
liberdade civil e a segurana dos indivduos. Por isso, os ilcitos penais "crimes ou
delitos" exigem uma lei anterior que os defina. Mas, ao falar da legalidade, o autor diz
que a falta de lei impede a punio do autor, e no que implica a inexistncia do crime:
parece faltar-lhe ainda a noo constitutiva da legalidade penal, ainda que (i) seu papel
poltico de garantia j esteja claro, e (ii) ela j seja uma das portas de entrada
disciplina. Como era majoritrio na tradio acadmica sobre a matria criminal,
percebe-se tambm em Souza a metodologia de focar-se mais sobre a pena e menos
sobre os fundamentos constitutivos do delito, herana de uma cultura que diferenava o
"criminal" mais pela sano do que pelo crime.
 332

Um pouco no mesmo sentido de indicao do carter de transio de

sua noo de legalidade, curioso registrar que para introduzir o princpio da
irretroatividade das leis, Souza invoca as lies de Blackstone e Portalis, dois autores
que, pela poca em que escreveram, estavam fora do direito penal contemporneo por
vrias razes, uma delas sendo a representao unitria entre direito penal e o restante
do direito pblico, quando todo o direito positivo (cf. Cap. II). Entretanto, ambos so
invocados para reforar o argumento de que o direito penal um parte especial do
direito que cuida de coisas mais importantes do que as demais reas e que, por isso,
precisa de alguns institutos com propriedades qualificadas, como a legalidade penal.
Isso sugere um dado extremamente importante para a histria do direito penal, no s
como rea do pensamento jurdico, mas como prtica social, reforando a percepo da
permanncia de elementos de uma teoria da punio de um velho mundo poltico: ao
puxar para si os conhecimentos anteriormente produzidos sobre "crimes" e "penas", os
penalistas do sculo XIX estavam ungindo a nova disciplina que se formava, o direito
penal contemporneo, com um objetivo que, na doutrina dos modernos (como
Blackstone, Hobbes e Pufendorf) pertencia a todo o direito, e no apenas ao direito
penal. O paralelo com Mello Freire esclarecedor nesse sentido, com o dado importante
de que Souza j estava falando do direito penal como ramo autnomo do direito, ao
contrrio de Mello Freire, que ainda guardava uma acepo generalizante e acessria do
"delito criminal". Isso mostra o processo histrico pelo qual o direito penal assumiu
com primazia, na contemporaneidade, um papel que antes cabia a toda ordem jurdica: a
pacificao social.

Essa pequena passagem de Souza aponta para a presena do direito

penal contemporneo e afirma a sua autonomia por diversos caminhos distintos: pela
separao substantiva e formal do direito penal em relao s demais reas do direito;
pela importncia das matrias de que se ocupa; pela legalidade especialmente rgida
com que trabalha; e ainda pelo tipo particular de ilcito que lhe d contedo.

Mais ainda, Souza utiliza o tema da legalidade no mesmo ensaio para

apresentar outro ponto-chave do nosso direito penal: a unio entre utilitarismo e
 333

retributivismo. Ao comentar lies de outros autores sobre a importncia da lei pena

prvia, indaga:

O que importa, com efeito, que um ato tenha sido ou no previsto anteriormente? Se
ele bom ou mau em si, merece, aos olhos desta justia, recompensa ou castigo. (...)
Mas, no se baseando a penalidade social sobre as ideias de justia absoluta, e
devendo ter por base ao mesmo tempo o justo e o til, necessrio ver se, quanto a
esta penalidade, alguma considerao maior de utilidade pblica no exige que
seja de outra sorte (cit.: 3).

Sem muitas explicaes de filosofia moral, no cabveis em um breve

ensaio sobre o art. 1. do Cdigo de 1830, o autor deixa claro que justia e de utilidade
so, em conjunto, os fundamentos morais das nossas prticas penais. Em lies
subsequentes, Souza aprofunda algumas dessas noes e deixa ainda mais evidente que
j estava, sem dvida, dentro do direito penal contemporneo. Assim, em primeiro
lugar, ele marca a distino entre delitos criminais e delitos morais, levando a termo
final a separao que j fizera no incio do seu livro ao apartar o ilcito penal do civil.
Para afirmar exatamente o ponto de separao entre os ilcitos penalmente punveis e
ilcitos puramente morais, externos e no punveis, Souza invoca a doutrina das fases de
cometimento do delito: aquela segundo a qual a consumao de um crime precedida
por trs etapas (cogitao, preparao, execuo), sendo que somente a ltima legitima
a interveno penal contra o agente:

Ainda quando o homem, longe de combater, acaricia e afaga o mau pensamento,

ainda em tal caso deve este ficar fora do alcance da justia humana, porque com ele
no ofende o homem os seus semelhantes de modo que a sociedade seja interessada
na sua punio. O pensamento, pois, de violar a lei acha-se justamente ao abrigo da
represso social. (cit.: 19).

A doutrina do professor pernambucano , nesses poucos pontos

avaliados, j muito semelhante ao direito penal contemporneo. Entretanto, seria ainda
prematuro afirmar que o nosso direito penal j estava, por isso, absolutamente
estabelecido entre ns a esta altura. preciso incluir na pesquisa ao menos uma fonte
 334

proveniente da Faculdade de So Paulo, uma vez que a historiografia costuma apontar

grande falta de sintonia entre alguns dos professores paulistas e o estado da arte do
pensamento jurdico do sculo XIX.

4.5. JOAQUIM AUGUSTO DE CAMARGO

Na Faculdade de Direito de So Paulo, a primeira obra didtica de

direito penal escrita por um lente da casa foi Direito Penal Brasileiro (1881-2), de
Joaquim Augusto de Camargo (1839-1882), que substituiu Jos Bonifcio de Andrada e
Silva, afastado por compromissos polticos, na cadeira de Direito Criminal. Segundo a
investigao de Adorno (1988: 122 e ss.),379 confirmada pelas pequisas feitas nas
bibliotecas desta Faculdade, nenhum dos professores da casa produziu qualquer obra
cientfica em direito criminal antes dele,380 a despeito de haver uma ou outra obra de
processo criminal. Contudo, ao contrrio do que Adorno indica, Direito Penal
Brasileiro nunca chegou a ser publicado em trs volumes, apesar de Camargo fazer
meno a eles na introduo da obra. Provavelmente ele morreu antes de concluir o
trabalho, que no passou do art. 13 do Cdigo Criminal de 1830 e saiu apenas com dois
dos trs volumes originalmente pretendidos pelo autor. Note-se, nesse sentido, que o
ano de publicao do segundo volume o mesmo da morte de Camargo, 1882.

Camargo comea explicando que os Estados polticos compreendem

duas ordens de interesses distintas: uma que "protege o bem-estar coletivo e s
remotamente se ocupa com a individualidade"; e outra que "preside as relaes do
interesse particular, dos indivduos entre si, e s secundariamente se ocupa da
coletividade" (1881-2: 21). Por a o direito divide-se em pblico e privado. O direito
pblico

379
H alguns lentes que escreveram obras de Processo Criminal, sobretudo comentrios ao Cdigo de
1832.
380
Exceo feita ao j mencionado discurso de inaugurao da cadeira de Direito Criminal, de Francisco
Bernardino Ribeiro (presumivelmente em 1836).
 335

estabelece o complexo de preceitos que regulam as relaes entre as associaes

polticas e cada um dos seus membros; ou a reunio das condies pelas quais as
associaes podem, com o concurso dos seus membros, cumprir o fim comum,
estabelecendo os direitos polticos e as obrigaes que resultam das mesmas
relaes (cit.: idem).

J o direito privado "estabelece o complexo de preceitos que regulam as relaes dos

indivduos entre si" (cit.: idem).

O direito pblico subdivide-se, por sua vez, em interno e externo: esse

ltimo diz respeito s relaes dos Estados uns com os outros, enquanto o primeiro
"estabelece os preceitos que regulam as relaes do poder pblico ou social em seu
interior" (cit.: 22). O direito pblico interno subdivide-se, por sua vez, em universal e
positivo. O direito pblico interno universal "estabelece os princpios racionais relativos
organizao dos poderes pblicos", bem como aos que devem existir entre tais
poderes e os cidados (cit.: idem), enquanto o direito pblico positivo estabelece "a
organizao dos poderes polticos" e "as relaes dentre entre si e com os cidados", de
forma a estabelecer "os direitos e obrigaes polticas de cada membro da associao"
(cit.: idem).

Em seguida, Camargo passa a apresentar o direito penal, e principia

pela mesma distino com a qual Foucher (in Alves Jr., 1864: 38) criticava a
nomenclatura do cdigo brasileiro de 1830. O direito criminal em sentido lato o
"complexo de leis criminais de um Estado", ou o "complexo de leis tendentes a punir
um delito". Tomado nessa acepo ampla, "direito criminal" compreende tanto direito
penal quanto processo penal. Emprestado a definio do jurista francs Rauter, postula:
direito criminal "o complexo de princpios e regras estabelecidas pelas leis de um pas,
relativamente aos delitos e penas e aos modos de executar a lei penal", e abrange no s
a "enumerao dos delitos" e a "definio dos delinquentes", como tambm "a ordem e
competncia das autoridades criminais" e "as formalidades dos processos para a
aplicao e execuo das penas" (cit.: 22). Em sentido estrito, contudo, o direito
criminal define-se como "a coleo de princpios e regras que presidem os crimes,
 336

estabelecendo o modo pelo qual eles tm vida e fixando as penas com as circunstncias
que as elevam ou diminuem" (cit: idem. Destaques meus). Camargo esclarece que "ao
direito criminal, nesse sentido estrito, se denomina direito penal". Est a, portanto, j o
contedo de nossa parte geral: uma teoria do delito e uma teoria da pena. Por isso,
sempre segundo o autor, os juristas que tratam de direito penal e processo penal em
conjunto escrevem "Cdigos e Tratados de Direito Criminal", entre os quais ele inclui o
Cdigo da Toscana e as Instituies de Mello Freire; os que separam uma coisa da outra
escrevem "Cdigos e Tratados de Direito Penal", como o caso, segundo ele, do cdigo
bvaro de Feuerbach e do cdigo napolenico de 1810, alm dos tratados de Rossi,
entre outros. O cdigo brasileiro de 1830, por no cuidar do processo, um cdigo
meramente penal; e sua obra, que escrita a partir dele, por isso uma obra de "direito
penal brasileiro" (cit.: 23) da o ttulo do livro.

Camargo acusa a existncia do debate sobre a classificao do direito

penal em pblico ou privado. Coloca, de um lado, como defensores de sua pertena ao
direito pblico, Feuerbach, Rauter e Ortolan a despeito da ambgua posio de
Ortolan, j comentada; e como defensor de sua pertena ao direito privado, cita o
Conselheiro Ribas (cit.: 23-4) e, mais adiante (cit.: 27), menciona tambm a j citada
posio de Pimenta Bueno, para quem, segundo Camargo, o direito criminal pertencia
tanto ao direito pblico, quanto ao privado. Posiciona-se, ao fim, pela pertena do
direito penal ao direito pblico, pela seguinte razo:

O Estado exerce grande influncia sobre o direito privado, conquanto este no se

ocupe do interesse geral. Independente mesmo de todo interesse privado, o Estado
mantm o direito e, por meio das penas, reprime a sua violao, assim como
estabelece os modos e formas pelos quais essas penas devem ser impostas e
cumpridas. Tudo isto o Estado faz porque o crime abala o seu interesse, produz o
sobressalto e, mais ou menos, traz perturbaes sociais; porque dar jurisdio e
competncia s autoridades civis ou criminais para julgarem os criminosos e
violadores das leis delegar uma parte do poder social. Estes so os motivos que
influram para se considerar como pertencentes ao domnio do direito pblico, que
o que se ocupa do Estado em todas as suas manifestaes, o processo civil e
criminal, o direito penal (cit.: 24).
 337

Essa passagem esclarecedora por indicar os caminhos do direito

penal contemporneo a partir de uma linguagem ainda carregada de elementos de um
imaginrio jurdico remanescente de ao menos dois sculos antes, reforando aquilo que
j foi visto em outros autores j tratados neste captulo. Pois logo aps especificar o
direito penal como um objeto apartado do direito processual penal, e de postular sua
pertena ao direito pblico, em perfeita consonncia com nosso direito penal
contemporneo, Camargo segue dizendo, como faziam os jusnaturalistas modernos, que
o Estado serve para "manter o direito" e para "reprimir a sua violao por meio das
penas", bem como que o crime abala os interesses de toda ordem estatal. Estes so,
como visto no Captulo II desta tese, os pilares para a concepo pr-contempornea de
"crime" e "pena": o crime uma violao do direito, cujo propsito preservar a ordem
social; e a pena a forma oficial de lidar com essa violao e, por conseguinte, de dar
efetividade ao direito como instrumento de preservao da ordem pblica. V-se aqui
um fenmeno muito semelhante com aquele verificado em Ortolan: a especificao
contempornea dos conceitos de "crime" e "pena" ao universo estrito do direito penal
(no caso de Ortolan, do direito criminal), mas aliada sobrevivncia pr-
contempornea, pelas opinies doutrinrias de pr-contemporneos que seguiam
utilizados, das noes generalizantes de "crime" como violao da ordem jurdica como
um todo (e no apenas do direito penal) e de "pena" como a resposta jurdica por
excelncia para a violao do direito e, por corolrio, como a principal garantia do
cumprimento da principal funo da ordem jurdica: a manuteno da paz dentro de
uma comunidade poltica chamada Estado.

Em razo da pertena exclusiva do direito penal aos limites do direito

pblico, fora de qualquer relao de natureza privada, Camargo postulava tambm uma
acepo estrita para a pena criminal, que no se confundia com as respostas jurdicas
tpicas do direito privado:

certo que todo crime sujeito a delinquente a sofrer a pena correspondente ao mal
que praticar e a satisfazer ao ofendido o dano que por esse modo lhe causou. O
direito, porm, de exigir indenizao individual e s compete ao ofendido, pelo
que s pode ser pedido como direito particular. (...) O direito criminal s se ocupa
 338

com a imposio da pena correspondente ao delito e nada tem que ver com a
indenizao. As questes, portanto, relativas a esta ou satisfao so alheias ao
mesmo direito criminal e, por isso, no se pode dizer que este tenha uma parte
particular que pertence ao direito privado. O direito criminal, conseqentemente, ,
como ficou demonstrado, um ramo do direito pblico interno positivo. (cit: 27).

No que diz respeito autonomia do ilcito criminal, Camargo menos

claro. Pode-se dizer, e isso o deixa um pouco fora do direito penal contemporneo nesse
aspecto, que uma caracterizao especfica do delito criminal, pela via formal ou
substantiva, no uma grande preocupao de sua teoria, ainda que ela possa
timidamente existir. Ele reconhece o princpio da legalidade como uma parte
importante e necessria do direito penal, verdade (cit.: 199 e ss.); mas, por outro lado,
sustenta uma espcie de jusnaturalismo que pouco combina com a legalidade
constitutiva dos delitos no direito penal contemporneo. Isso algo que convm
comentar com mais vagar.

Miguel Reale Jr., na apresentao recente re-edio de Direito Penal

Brasileiro, diz que Camargo um exemplar do "conservadorismo do pensamento da
nossa Faculdade do Largo de So Francisco", por combinar "as conquistas humanistas
do Iluminismo" com " a fundamentao em uma justia absoluta" (cit.: 11-2). Essa
uma forma bondosa de registrar o ecleticismo reacionrio de Camargo; pois, na
verdade, sua obra no faz mais do que aplicar um verniz iluminista a um direito penal
que, por sua passionalidade religiosa, quase barroco. Se lembrarmos que, por essa
mesma poca, a Faculdade de Recife j vivia as influncias de Tobias Barreto e as
polmicas de Slvio Romero, bem como j acusava os primeiros sinais da chegada do
positivismo criminal no Brasil, ganha fora a mais do que conhecida hiptese da
estagnao intelectual da escola de So Paulo em comparao com a de Pernambuco no
sculo XIX, ao menos em matria criminal.

Isso se percebe bem quando Camargo vai tratar das teorias mais
"vanguardistas" em matria de punio. As aspas vm porque quando da publicao da
obra de Camargo, o positivismo europeu j havia produzido seus primeiros trabalhos,
 339

mas eles so absolutamente ignorados pelo professor paulista; a "vanguarda" contra

quem Camargo se rebela o utilitarismo benthamiano (Camargo, cit.: 160-3), doutrina
que quela altura j tinha aproximadamente um sculo de vida, 381 isso sem contar
trabalhos utilitaristas anteriores a Bentham. O autor polemiza com Thomaz Alvez Jr., j
tratado aqui, por ele haver dito que o Cdigo de 1830 teria moldado suas teorias sobre o
sistema de utilidade do filsofo ingls. "No podemos admitir semelhante opinio" (cit:
160), diz, por no aceitar que o direito penal possa ter "o utilitarismo sensualista" como
fundamento.

verdade que a constituio exigia a utilidade pblica das leis, 382 mas
no uma utilidade do tipo benthamiano, dizia Camargo; e sim uma "utilidade moral", de
promoo do "bem supremo absoluto":

Esse bem do maior nmero no o bem moral, o bem em si, necessrio, absoluto, o
justo enfim, que o princpio de todo dever; visto como o justo atravessa as
condies de tempo e lugar, sendo sempre o mesmo invarivel, seja qual for o
nmero, maior ou menor, grande ou pequeno. (...) A ideia do prazer, do bem do
maior nmero, toda relativa; (...) no absoluta, eterna, imutvel como acontece
com o princpio do justo, no qual todas as leis, todos os preceitos existentes nas
sociedades se devem basear, para poderem obrigar e para poderem promover o
respeito e acatamento. (cit.: 161.)

Em seguida, acrescenta:

A lei para ser justa deve se conformar com os princpios eternos da moral, deve
respeitar os direitos individuais e todas as condies de existncia da natureza
humana. Desde que assim seja, sendo reclamada pela utilidade social, a lei ter os
elementos da vinda indispensveis, e ser necessria. (cit.: 162.)

Essa segunda passagem ambgua, pois no esclarece se (i) a

"utilidade social" um segundo requisito alm da conformidade com "os princpios do
381
Introduction to the Principles of Morals and Legislation de Bentham foi publicada pela primeira vez
em 1789.
382
Constituio de 1824, art. 179, 2.: "Nenhuma Lei ser estabelecida sem utilidade publica".
 340

eterno e do justo", ou se (ii) essa simples conformidade, por implicar respeito aos
direitos individuais e s condies de existncia da natureza humana, j implica a tal
utilidade. A segunda hiptese parece inicialmente a mais provvel, por comentrios que
Camargo faz ao cuidar do parecer da Comisso Mista em torno do projeto de cdigo de
Vasconcellos:

O projeto [de Cdigo Criminal] reprovava o sistema antigo em que se condenava

por dio, sanha e ira; que o projeto reprovava a perseguio aos infelizes culpados e
suas famlias; que o projeto reprovava os favores concedidos a certos indivduos, a
desigualdade da lei; que o projeto finalmente sancionava os sagrados princpios da
ordem e justia, de onde faz decorrer, como a Constituio do Imprio, toda
utilidade social (cit.: 162).

Porm, no segundo volume de seu trabalho, Camargo deixa clara a sua

posio em sentido contrrio, e em favor da primeira hiptese:

Se se tratasse da questo ventilada no artigo perante o domnio do direito absoluto

seria inteiramente ocioso declarar que os atos do homem, para serem considerados
crimes, devem constar de uma lei que os declare tais. E seria ocioso porque o
princpio eterno que rege as aes do homem mostra-lhe que matar o seu
semelhante, roubar, feri-lo em seus direitos ou em sua pessoa um mal que viola
essa grande lei que est gravada em seu corao e reconhecida pela sua
conscincia, pelo que ele deve sofrer uma punio. A penalidade social, porm,
no s se apoia nesse princpio eterno e imutvel, mas ainda decretada
segundo as circunstncias e necessidades do Estado. Assim que a posio, o
desenvolvimento, a civilizao e as diferentes ideias que lavram na sociedade,
influem sobre a sua legislao e fazem que sejam considerados crimes, certos e
determinados atos. Por esse motivo necessrio que a lei positiva declare antes
quais so esses atos que constituem crimes e que, como tais, so punidos (cit.:
205. Destaques meus).

Note-se que apesar da brutal diferena entre os traos de religiosidade

de Camargo em comparao com o laicismo de Feuerbach e Rossi, os trs esto, em
linhas gerais, falando coisas semelhantes. Feuerbach e Rossi entendiam que o
 341

estabelecimento de uma ordem jurdica era uma exigncia moral por ser o melhor meio,
racionalmente concebvel, de se atingir os fins morais da humanidade; mas reconheciam
tambm, paralelamente a isso, que as instituies polticas que poderiam promover
esses fins eram de muitos tipos, e que havia um leque variado de escolhas que as
sociedades deveriam fazer, baseadas em critrios de utilidade poltica. Tanto Feuerbach
quanto Rossi concordariam com a posio de que o direito devesse proscrever "dio,
sanha e ira" entre as pessoas; e ambos reconheciam, Feuerbach muito mais
explicitamente que os demais, que essas linhas-mestras da moralidade social deixavam
ainda um grande terreno institucional a ser preenchido por escolhas polticas, sendo uma
delas a deciso de quais condutas seriam criminalizadas, ou no.

A diferena significativa de Camargo em relao aos outros dois est

na perene presena de argumentos teolgicos em sua teoria. Enquanto Feuerbach e
Rossi tratam os princpios de moralidade em que se funda o direito como puramente
racionais, o autor brasileiro os concebe como derivados da natureza do homem tal qual
ser feito " imagem e semelhana de Deus":

Estudemos, pois, o homem para desse estudo deduzir o princpio que para ns,
fundamenta o direito de punir. Cada ser criado tem a sua constituio prpria, a sua
organizao, a sua natureza. Conhecida esta, fica conhecido o fim que o ser tem de
realizar e, portanto, o destino que tem de cumprir no mundo. O fim de cada ser o
que se chama seu bem. Cumprir o seu destino, chegando a esse fim, eis em que
consiste esse bem. Se a cada ser o Criador deu uma natureza especial, e segundo
essa natureza assim o seu fim, haveria contradio no Criador se no desse a cada
ser os meios prprios para chegar a esse fim. Daqui resulta que o homem, ser criado,
com sua natureza especial, tem sua disposio os meios prprios para chegar a
esse fim, que o seu bem (cit.: 190-1).

Como j se comentou no Captulo II, um dos grandes feitos

metodolgicos dos jusnaturalistas do sculo XVII foi a relegao de Deus, e dos
argumentos teolgicos, posio de um pressuposto que, eventualmente, tornar-se-ia
substituvel por outros elementos capazes de fornecer bons pontos de partida para uma
teoria jurdica, como, por exemplo, uma certa viso antropolgica ou uma concepo
 342

universal de racionalidade humana (Hochstrasser, 2000: 41). Os trabalhos filosfico-

jurdicos de Feuerbach so exemplares dessa ltima opo, e a noo de que os seres
humanos tm o dever moral de realizar a moralidade pelo simples fato de serem seres
humanos , ao mesmo tempo, muito semelhante e muito diferente da postulao de
Camargo de que os homens tm fins segundo a natureza para eles escolhida por Deus.

Ambos so semelhantes porque tm o mesmo papel metodolgico de

atribuir alguma finalidade s aes humanas, a partir dos quais elas possam ser
interpretadas e avaliadas. Para o direito, esse papel metodolgico relevantssimo, j
que permite no s postular o porqu de sua existncia, algo de que ele, por ser uma
criao humana, no pode prescindir; como permite tambm o estabelecimento de
algum parmetro normativo comum para o desenvolvimento de teorias jurdicas
subsequentes, predicando o bom e o ruim em matria jurdica com vistas a esse
princpio finalstico unificador do direito como um todo. Ao mesmo tempo, tais
postulaes so diferentes pelas distintas possibilidades de desdobramentos tericos
que cada uma proporciona. A doutrina de Feuerbach, por exemplo, exige ateno muito
maior aos fundamentos constitutivos dos ilcitos criminais, j que a moralidade inerente
ao direito um pressuposto j distante de seu argumento, ainda que permanea como
um pano de fundo constante. Da o porque de ele dar tanta ateno legalidade penal
como instituto criador de ilcitos, no mbito de um ordenamento penal em
conformidade com as exigncias da moralidade humana. Em Camargo, a moralidade
teolgica aparece na superfcie de sua teoria, e h pouca necessidade de dedicar-se s
mincias do processo poltico de criao dos delitos quando todos os crimes so
apresentados como proibies auto-evidentes em funo da natureza racional com que
fomos brindados pelo criador. Neste caso, h uma curiosa coincidncia com Feuerbach,
que ajuda a mostrar a diferena entre as teorias de ambos: os dois citavam em suas
obras a frase, comumente atribuda ao apstolo Paulo, de que "est inscrita em nossos
coraes" a proibio do ilcito; mas enquanto Feuerbach a usava como parte de sua
lio sobre o juzo de proibio nos fundamentos subjetivos da punio, Camargo trazia
a mesma ideia tona para tratar da existncia do delito, o que s mostra o quanto o
aspecto formal era, para ele, menos importante na constituio do crime. A diferena
 343

entre uma coisa e outra, com o desenrolar desses pressupostos, pode tornar-se muito
grande: tanto assim que, se possvel falar em Feuerbach como um precursor do
princpio da taxatividade, pela grande ateno por ele dedicada aos requisitos
descritivos da lei penal, no h qualquer coisa em Camargo que indique o mesmo. Alm
disso, Camargo parece muito pouco preparado para, como Feuerbach, reconhecer que
temos o direito a praticar aes imorais

Porm, o importante aqui notar que, a despeito das profundas

divergncias entre Feuerbach e Camargo, as diferenas tericas entre eles j so
comparveis a partir dos quadros de um mesmo objeto terico: tratando o direito
penal como um objeto estrito, distinto inclusive do processo penal; que define crimes e
estipula penas criminais, que so diferentes dos ilcitos civis e das respostas jurdicas
prprias do direito privado (indenizaes, perdas e danos); e que por isso pertence ao
direito pblico, e no ao direito privado. Por essa razo, Camargo j pode ser
considerado um autor muito mais dentro do direito penal contemporneo do que fora
dele, ainda que uma parte importante do nosso direito penal lhe falte, qual seja, a
legalidade constitutiva. Frise-se que, como venho dizendo desde o comeo, isso que
caracteriza o direito penal contemporneo: ele d as fronteiras tericas do direito penal,
dentro dos quais diferentes posies tericas podem ser debatidas enquanto
divergncias jurdico-penais. Ou seja, ele d os limites dentro dos quais pensar
problemas jurdico-penais possvel, e fora dos quais as disputas deixam de ser
jurdico-penais e passam a ser de outra natureza qualquer (civis, morais, religiosas etc.).

Alm disso, ele fornece tambm os primeiros padres avaliatrios de

uma dogmtica penal. Se Hobbes, Pufendorf, Mello Freire e Ortolan tm de ser
considerados autores fora do direito penal contemporneo por representarem o
"criminal" como um objeto terico ainda muito diferente do nosso, Camargo, ao
contrrio, pode ser considerado como parte dele. Mas, por ainda estar um pouco
destoante de um dos pontos fundamentais do nosso direito penal, ele poder ser
considerado, como foi por Miguel Reale Jr., como conservador e atrasado, ainda que ele
indubitavelmente seja um penalista na acepo contempornea do termo, como
Fuerbach o era, mas Romagnosi no.
 344

4.6. JOO VIEIRA DE ARAJO

O dito "atraso" de Camargo se constata sobretudo ao compar-lo com

um trabalho de direito penal produzido no ambiente intelectual da Escola de Recife, em
anos j muito prximos do Cdigo Penal de 1890, mas apenas trs anos aps a obra de
Camargo, o professor de So Paulo. o ltimo trabalho brasileiro aqui tratado: Ensaio
de Direito Penal (1884) de Joo Vieira Arajo (1844-1922).

A leitura de Arajo no deixa dvidas de que o direito penal

contemporneo estava, s vsperas da Repblica, definitivamente estabelecido entre
ns. Sua obra reveste-se de especial interesse porque ela, tendo sido produzida no
ambiente progressista pernambucano, bastante diferente, em orientao cientfica, do
livro de Camargo: o positivismo criminal no passava perto do trabalho do professor de
So Paulo, mas j estava bastante permeado no de seu colega pernambucano. Com
efeito, o ano de 1884 costuma ser apontado como o do incio da penetrao do
positivismo criminal no Brasil, e a obra de Arajo, juntamente com a de Tobias Barreto
(Menores e Loucos em Direito Criminal, 1884) inauguradora desse marco. Estudos
histricos atuais consideram Joo Vieira de Arajo como "o primeiro autor [brasileiro] a
mostrar-se informado a respeito das novas teorias criminais, ao comentar as teorias de
Lombroso em suas aulas na Faculdade do Recife e tambm em textos sobre a legislao
criminal do Imprio" (Alvarez, 2002: 682-3). Por essa razo, a investigao de seu
Ensaio foi importante para mostrar que, mesmo sendo ele filiado a uma orientao tida
por muitos como adversrias do classicismo de Camargo,383 ambas tinham uma noo
compartilhada do que seria o direito penal e podem, por isso, ser colocadas dentro do
marco do direito penal contemporneo ainda que, tomando o direito penal
contemporneo como um parmetro normativo de avaliao, Camargo seja um
"atrasado" em comparao com seu colega pernambucano.

383
Eu mesmo fao parte desse grupo: em A modernizao do direito penal brasileiro (2006), desenvolvo
meu argumento a partir da percepo de que positivismo e classicismo so coisas totalmente distintas.
Hoje, reconheo que ambas tm muita coisa em comum, inspirado principalmente pela teoria da
racionalidade penal moderna de lvaro Pires.
 345

Arajo apresenta seu trabalho esclarecendo que pretende "imprimir

uma feio mais moderna" ao direito criminal. Menciona que a obra de Csare
Lombroso, Luomo delinquente, exemplar dos "progressos estupendos" porque
passava ento o direito penal em "diversos paizes adiantados da Europa" (1884: V). Por
isso, ele diz que tomou por modelo os professores italianos; e que no consultou os
alemes por falta de tempo, e aproveitou muito pouco "as ideias dos escriptores
franceses, belgas e de outros paizes que incontestavelmente se acham na retaguarda do
movimento scientifico moderno nesta parte" (cit.: V-VI). Dessa forma, no surpreende
que seu livro dedique longas consideraes a coisas tratadas com muito menos vagar (e
com uma metodologia absolutamente distinta) por seus antecessores menos sujeitos s
influncias positivistas, como as condies psico-fsicas de formao do carter humano
e sua relao com o crime (cit.: 31-47). Mas, para os fins desta pesquisa, o importante
de se registrar que em sua obra j se v a representao plena do direito penal
contemporneo.

Primeiramente, Arajo concebia o direito penal como algo apartado de

todas as outras disciplinas jurdicas, tanto do direito pblico, quanto do direito privado.
Diz ele na apresentao da obra:

Esforamo-nos por fazer conter na obra que publicamos a ttulo de ensaio toda a
matria philosophica pertinente respectiva cadeira, pondo de parte aquellas que ou
pertencem hoje esphera da jurisdico civil, como a satisfao do dano causado
pelo crime, ou tem uma importncia no propriamente theorica, mas prtica, seno
processual (cit.: VI).

O direito penal cuidava, portanto, do estabelecimento de certos

conceitos-chave e no se confundia com as matrias de direito privado ("civil"), nem
com a realizao prtica da justia criminal ("processo penal"). Seus princpios, disse
ele mais adiante, giravam em torno dos temas da definio do delito criminal, da pena
criminal, e do juzo de responsabilidade criminal que liga o autor do delito respectiva
pena:

Os princpios comuns e fundamentais de toda legislao penal so:

 346

I. Uma lei que determina quaes as aces que so delictuosas. (...)

II. Uma infrao de lei que parte de um autor que seja moralmente imputvel.
(Cod. Dr. Arts. 2, 3 e 10.)

III. A sanco da lei consistente em uma pena aplicavel ao autor responsavel pela
culpa na medida da lei prevista. (Cod. Cr. Art. 33.)

Estes so os fundamentos, os limites da legislao penal (cit.: 15. Destaques meus).

A disciplina tal qual concebida por ele dividia-se em trs partes: uma
parte preliminar, chamada "theoria fundamental do direito penal". Em seguida, chegava-
se "penalidade propriamente dita", com "regras communs sobre os factos puniveis e
sobre os castigos, sobre o caracter, os gros diversos e a correlao necessria de uns e
de outros", parte essa que Arajo chamava de "parte geral do direito penal". Enfim, aps
as regras gerais, cuidava-se de "cada facto punivel em particular", em uma terceira parte
chamada de "parte especial do direito penal" (cit.: 15-6). Estavam presentes em sua
obra, portanto, o contedo mnimo do direito penal contemporneo, bem como grande
organizao terica que lhe caracterstica, reunidos em um objeto terico isolado,
distinto das demais reas do direito penal. Note-se, ademais, que ele j diz que a lei
"determina quais aes so delituosas", e no apenas que qualifica o ilcito, ou que
seja mero pressuposto garantista da punio. , claramente, uma noo da legalidade
como fator constitutivo da criminosidade da conduta, e no apenas como garantia
poltica dos sditos em face do soberano.

Arajo tambm dizia que o direito penal distinguia-se pelo seu

contedo das demais reas do direito, pela magnitude dos problemas sociais de que
cuidava. Assim, mesmo sendo tido por um autor vanguardista, e apesar de sua auto-
propagada repulsa doutrina francesa e alem em favor do positivismo italiano, partes
importantes de sua obra lembram muito ideias de seus adversrios intelectuais:

Como a sciencia nos ha provado, a propriedade e fim ultimo das funces de todo
individuo e de suas varias aptides explanar a sua actividade e prover sua
conservao pelos modos e meios a que as suas aptides correspondem, daqui
 347

segue-se: que todas as aces do homem devem conformar-se esta lei, emquanto
tenderem a constituir o individuo e a sociedade em estado de liberdade activa e
conservadora. (...) Essa observao nos adverte que a sociedade humana tem
reprovado e reprova o delicto, no tanto porque se sinta offendida nos seus
interesses, quanto porque se sente offendida naquela parte mais ntima e delicada
que constitue a sua prpria humanidade (1884: 23).

A passagem revela, claramente, a concepo do direito penal como o

principal agente responsvel pela consecuo dos fundamentais objetivos do corpo
social, descritos por Vieira como a "liberdade ativa e conservadora" do indivduo e da
sociedade; o que estaria em concordncia com as leis sociais mais elementares. O delito
ser, por isso, um ato substantivamente contrrio ao carter de humanidade que se
espera de cada ser racional:

O caracter essencial do delicto consistir na manifesta opposio que se encontra

nelle todas aquellas propriedades que constituem a verdadeira humanidade de
nossa natureza, considerada no que o sentir, o aspirar, o conhecer e o obrar reunem
em ns de egregio e sublime (cit.: 28).

Por essa razo era possvel advogar a pertena do direito penal ao

ramo do direito pblico, se bem que Arajo registra, ainda em 1884, o acirrado debate
quanto a este ponto:

Sendo dificil discerninr quaes as aces criminosas que mais immediatamente

affectam as relaes do direito privado, ou as do publico e em maior ou menor gro,
dahi nasceu a controversia dos Juristas sobre a classificao do Direito Criminal
ou Penal em um systema de direito, opinando uns que este direito um ramo do
direito publico e outros que um ramo de direito privado.

Se ns aprofundarmos a analyse no estado dos elementos componentes do Direito

Criminal, chegaremos afinal ao resultado de poder consideral-o, ora como um
ramo do Direito Publico, ora como um ramo do Direito Privado, se ns ainda
considerarmos as duas ordens de relaes jurdicas que o facto delictuoso pde
perturbar.
 348

Mas se ns considerarmos que o facto delictuoso d nascimento a um novo

genero de relao entre o homem que delinque e o Poder Publico, innegavel
que no possivel considerar o Direito Criminal como um ramo do Direito
Privado; ainda mesmo tendo-se em vista o uso da aco privada, cujos efeitos so
pblicos (cit.: 6. Destaques meus).

Ou seja, mesmo reconhecendo que muitas vezes, e certamente na

grande maioria numrica dos casos, o delito criminal cometido (i) por um agente
privado, (ii) contra outro agente privado, (iii) tendo por objeto um direito privado seu
(propriedade, honra, integridade fsica) e (iv) causando prejuzos materiais ou morais
trabalhveis na esfera privada, essas condutas "do nascimento a um novo gnero de
relao entre o homem que delinque e o Poder Pblico", que faz do agente um
perturbador de toda ordem social, e no apenas de uma vtima particular; e da sociedade
como um todo a vtima do crime. Por isso o direito penal deveria pertencer ao direito
pblico. , note-se bem, um caminho diferente daquele escolhido por Ortolan, que se
baseava na autoridade moral para a aplicao da penal para considerar o direito penal
como parte do direito pblico interno. Mas, mesmo assim, esses caminhos distintos
levam a um mesmo ponto: a colocao exclusiva do direito penal no mbito do direito
pblico, e a postulao de que sua misso garantir a ordem e resguardar a paz interna
de um Estado.

VI. RESUMINDO

Por tudo o que foi visto neste captulo, creio haver suficiente apoio
nas fontes para confirmar a hiptese histrica de que a chegada e consolidao no
pensamento jurdico-penal brasileiro do direito penal como o objeto terico que hoje
conhecemos, dotado das propriedades metodolgicas elementares que compem uma
particular construo normativa que vem sendo chamada nesta tese de de "direito penal
contemporneo", no se deu como simples divulgao de uma rea do direito com
caractersticas elementares que todos aceitaram sem polmicas. Ela operou-se muito
depois de sua afirmao na teoria de Feuerbach e construiu, ainda que por caminhos
 349

muitas vezes diferentes, uma teoria que, como a sua, materializa o direito penal
contemporneo. Isso que hoje vemos como os traos mais bsicos, "naturais" e no
problemticos do nosso direito penal resultado de uma construo histrica que se deu
s custas de muitas disputas intelectuais. Os resultados dessas disputas representam as
escolhas normativas fundamentais sobre as quais ergueu-se o direito penal como rea
autnoma do direito. Nessa qualidade, eles do ainda hoje os limites polticos que
condicionam os instrumentos legais com o quais lidamos com fenmenos ligados
violncia e busca da pacificao social.

Em primeiro lugar, ao final do sculo XIX j se via na doutrina

brasileira, ao menos em Joo Vieira de Arajo, uma legalidade penal com as
propriedades muito particulares que se postula aqui serem as do direito penal
contemporneo, um tanto diferentes da legalidade meramente garantista do Iluminismo.
Lembremos que uma das hipteses iniciais desta pesquisa era que a legalidade um dos
pilares do direito penal contemporneo, mas que ela de um tipo especial: no se trata,
como muitos pensam, de uma legalidade com funo puramente asseguradora,
destinada apenas a evitar arbtrios judiciais; nossa legalidade penal contempornea tem,
adicionalmente, um papel metodolgico constitutivo que se acresce a esse papel
garantista. Joaquim Augusto de Camargo (1881-2), por exemplo, reconhecia que a
punio de um crime dependia de uma lei prvia que o qualificasse, mas ao mesmo
tempo afirmava que todos ns sabamos da "criminosidade" de certos atos
independentemente de declaraes legais, por eles representarem violaes dos
mandamentos naturalmente inscritos em nossos coraes, por sermos criaturas feitas
imagem e semelhana de Deus. Ou seja, os crimes j existiriam, e apenas a sua punio
dependeria da lei penal. Essa legalidade puramente protetiva era, entre os autores lidos,
mais fcil de se achar nas obras mais antigas: Giandomenico Romagnosi, por exemplo,
dizia em 1791 que todo ato apenvel em virtude de leis humanas tinha de ser "realizado
com inteligncia e liberdade de execuo, nocivo para os demais e injusto". No h
qualquer meno ao fato de ele ser criado, enquanto ilcito, pela lei. Antes do direito
penal contemporneo, a constituio do delito, mesmo aquele punido com uma pena
criminal, era um problema secundrio, quando no extrapenal.
 350

Para ns do tempo presente, ainda est faltando algo na legalidade

penal assim concebida. Pois verdade que no h pena sem prvia cominao legal;
mas, sobretudo, tampouco h crime sem lei anterior que o defina. 384 Essa pea faltante
do quebra-cabeas aparecia j em Joo Vieira de Arajo, que escreveu pouco tempo
depois de Camargo, mas j sob a influncia direta das novas correntes tericas
europeias.385 Em seu trabalho, lei penal tida como aquilo que "determina quais aes
so delictuosas" (1884: 15). A funo protetiva da lei penal, claro, permanecia; mas o
delito era representado como algo criado pela lei, e no que apenas dela dependia para
sua punio criminal, e o problema de sua constituio tornava-se restrito ao direito
penal. A mudana conceitual na legalidade nesse caso evidente e j representa algo
muito mais alinhado legalidade com que hoje trabalhamos.

A afirmao de uma legalidade desse tipo prefere, tambm por razes

metodolgicas, uma teoria do direito que postule a separao forte entre legalidade ou
moralidade, j que o direito penal sempre foi um campo privilegiado para a mistura
desses dois saberes. Tal separao no precisava de expurgar em absoluto quaisquer
consideraes de ordem moral do campo jurdico-penal, mas deveria ao menos colocar
a moralidade como um pano de fundo distante da ilicitude jurdico-penal (ainda que seja
possvel mant-la, por exemplo, no tocante ao juzo de proibio). Isso d
consequentemente lei penal o papel principal de determinar atravs da positivao
aquilo que ser ou no considerado crime, dentro de um largo campo de possibilidades.
No por acaso que o autor em cuja obra a legalidade mais tardiamente permanece
apenas com sua funo protetiva (e no ainda com a constitutiva) foi Joaquim Augusto
de Camargo, que professava uma teoria do direito ainda repleta de influncias
religiosas.

No s pelo que foi mostrado no Captulo II em relao filosofia

moral de Kant e no Captulo III em relao teoria jurdica de Feuerbach, mas tambm
por aquilo que foi visto neste captulo nas obras de Vicente Ferrer, Heinrich Ahrens e
384
Cdigo Penal de 1984, art. 1.: "No h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia
cominao legal".
385
Isso sugere, como eventual desdobramento desta pesquisa, uma segunda pauta de investigao, qual
seja, a importncia do positivismo criminal para a formao do direito penal contemporneo no Brasil.
 351

Thomaz Alves Jr., possvel afirmar que a filosofia alem dos sculos XVII a XIX teve
decisiva importncia na divulgao das bases tericas para uma tal separao, inclusive
na doutrina jurdica corrente no Brasil do sculo XIX. Os autores vistos neste captulo
costumam apontar Christian Thomasius (sc. XVII), Immanuel Kant e Karl Christian
Friedrich Krause (sc. XVIII e XIX) como os desenvolvedores de teorias filosficas que
permitiram tal separao no campo do direito, coisa que, como mostrado no captulo
anterior, foi feita exemplarmente por Feuerbach. Alves Jr. e Arajo, expressamente,
fazem constar a importncia da "desmoralizao" do direito penal para a construo de
suas teorias.

Por que esse tipo de legalidade assumiu um papel central no direito

penal contemporneo? A resposta parece vir de dois caminhos que, apesar de
contraditrios, podiam ambos encontrar na doutrina da legalidade um ponto de contato.
Para a necessidade poltica de afirmao do poder criminal estatal, situar a lei estatal
como condio sine qua non para a punibilidade de um delito, como j faziam os pr-
contemporneos, implica enfraquecer qualquer ordem jurisdicional alternativa; e dar-lhe
o papel exclusivo de definir o que crime, mais alm, implica liquidar com a
concorrncia em absoluto. Quando os clrigos protestaram, nos debates do Cdigo de
1830, contra a sua punibilidade perante uma justia no clerical, foi o discurso da
igualdade de todos perante as leis penais que se utilizou para contradit-los; 386 assim
como foi tambm pela prerrogativa de legislar que Mello Freire afirmou que s o
soberano podia impor penas a delitos.387 Do ponto de vista da fundamentao moral do
direito de punir, porm, houve mais continuidades do que rupturas: permaneceu, em
todos os autores lidos, a ideia pr-contempornea de que a pacificao social consegue-
se preferencialmente pela administrao da violncia estatal (pena criminal), bem como
que negligenciar a punio devida equivaleria a uma espcie de prevaricao em relao
aos deveres mais bsicos do soberano.

386
"O ilustre deputado quer uma lei para sua classe e outra para o resto dos homens... Os tempos das
isenes, esses tenebrosos tempos, j passaram" (apud Machado Neto, 1977: 61)
387
"Assim como s ao rei pertence fazer leis, determinar a ordem dos juzos e constituir magistrados,
assim tambm s a ele cabe impor penas pelos delitos pblicos e particulares, e ningum, seja de que
dignidade for, se pode arrogar esse poder" (Instituies, III, V).
 352

Esse continusmo poltico-moral veio a somar-se a uma legalidade que

jogava tambm um papel evidentemente protetivo a partir do sculo XVII. Como visto
com Beccaria no captulo anterior, os autores lidos no Brasil, bem como os juristas
brasileiros, no cansavam de repetir que s mediante uma lei punitiva que os delitos
poderiam ser punidos. Essa postulao mostrou-se presente em todos os autores
consultados, desde Mello Freire e Romagnosi at os brasileiros mais tardios. Aquilo que
poderia primeira vista parecer uma contradio em face de movimentos polticos
distintos (mais poder criminal ao Estado versus mais limitao ao exerccio desse
poder) acomoda-se bem em uma legalidade de tipo constitutivo, como a do direito penal
contemporneo: ao mesmo tempo em que a criao mesma dos delitos pertence ao
poder poltico soberano, a punio dos indivduos depende da prvia existncia de uma
lei. Essa duplicidade aparece exemplarmente na obra de Thomaz Alves Jr.: ele dizia, a
um s tempo, que as partes privadas e seus interesses tinham de ser alijados das
matrias criminais, ficando tudo a cargo de um Ministrio Pblico cuja criao era de
"uma necessidade palpitante" (1864: 51), mas dizia tambm que "s a lei penal podia
criar delitos", um princpio verdadeiro de proteo individual, mas tambm o
reconhecimento do monoplio estatal em dizer o certo e o errado em matria de
relaes polticas.388 Com essas mltiplas utilidades, no espanta que a legalidade
constitutiva tenha ganhado, como ganhou, o relevante papel de ser uma das duas pernas
que sustenta, por meio da teoria do delito, o direito penal contemporneo; e nem que ela
tenha ficado como uma das duas matrias que integram a parte geral de nosso direito
penal.

Esse captulo mostrou tambm o quanto foi tardia na doutrina jurdica

do sculo XIX a separao do direito penal e do processo penal. Mais ainda, elel

388
A crtica de Alves Jr. ao carter privado da justia criminal sugere um ponto de contato com a
historiografia das prticas policiais no Brasil do sculo XIX, que costuma apontar para a desorganizao,
falta de estrutura e falta de direo que imperavam no funcionamento dos rgos pblicos de vigilncia
ostensiva, criados to s pressas e sem muita meditao quanto a seu funcionamento e estratgias
(Vellasco, 2007b). No mesmo sentido, vale lembrar as muitas crticas dos conservadores s atribuies
policiais dos juzes de paz, tidos muitas vezes como facilmente corruptveis pelos interesses privados. A
publicizao do direito penal e sua submisso exclusiva lgica do interesse pblico poderia, portanto,
prestar-se a um papel defensivo no s contra os pblicos, mas tambm contra a corrupo das foras
pblicas por setores privados. Esta outra pauta de pesquisa sugerida por esta investigao, mas que
demanda outro mtodo e outras fontes em relao aos que foram empregados aqui.
 353

revelou um processo de mudana no nome da disciplina que muitas vezes ignorado

por penalistas do tempo presente, qual seja, a passagem do "Direito Criminal" ao
"Direito Penal". Juntando isso com o argumento do Captulo II, de que as noes de
"pena" e sobretudo de "crime" eram antes eram horizontais e diziam respeito a todo o
direito, possvel anotar trs grandes fases da representao terica do "penal" que
viriam a desembocar no direito penal contemporneo. O primeiro compreende a noo
horizontalizada dos "crimes", que aparece no s nos jusnaturalistas modernos, mas
tambm em autores que, como Mello Freire e Romagnosi, representam os ecos tardios
dessa modernidade clssica na cultura jurdica sculo XIX adentro. Entre os brasileiros
pesquisados, Avellar Brotero foi o autor que mais claramente representou esta posio:
faltava-lhe ainda a dimenso compartida do direito positivo, por ele tratar toda a massa
de leis como um nico "direito civil", com regras totalmente gerais quanto ao que eram
ilcitos, penas, imputao etc. Mas tambm na doutrina europeia foram encontrados
vestgios dessa posio quase em meados do sculo XIX: J. Ortolan tratava o direito
penal como um ramo acessrio de todas as demais reas do direito (porque todas
previam ilcitos e penas) e sustentava haver tantos direitos penais quantas fossem as
subdivises que legisladores ou doutrinadores apontassem no direito positivo.

A segunda etapa compreende uma noo mais restrita do que seja um

"direito criminal". Em Ferrer e Ahrens, bem como na maioria dos penalistas
comentados, possvel testemunhar esse primeiro passo no processo de especificao
da disciplina: passa-se a postular a existncia de um "direito criminal", que seria o
competente para cuidar das definies crimes e penas, bem como por fazer processar e
punir os violadores das leis criminais atravs de um rito processual prprio. A
especificao do ilcito criminal fez-se no s em relao aos ilcitos privados, como
mostrado exemplarmente em Ahrens;389 mas tambm em relao a outros ilcitos de
natureza pblica, como em Pellegrino Rossi. Nessa fase, porm, h ainda relativa
indistino entre o direito penal e o processo penal: em que pese alguns autores dizerem

389
Relembrando: "Dans les cause civiles, la lesion, si elle a lieu, est indirecte, se couvre de formes
lgales; il peut y avoir erreur ou mme fraude das une vente, mais celle-ci est une forme lgale pour les
transactions, et la fraude ne forme quun accident vicieux; dans la cause criminelle, au contraire, la lsion
sest opre contre la loi formelle, elle a attaqu directement une loi, elle est patente, absolue, parce que la
loi comme telle a t viole dans son caractre de dfense absolue" (Ahrens, 1875: 227-8).
 354

que a "penalidade" definia abstratamente crimes e penas, enquanto o "processo" daria as

regras para a sua persecuo prtica, o fato quem ambas eram inicialmente vistas
como partes de uma s disciplina, chamada por alguns autores de Direito Criminal,
ainda que tal nomenclatura no fosse unnime. As fontes pesquisadas mostraram
claramente como a autonomizao do criminal foi, em um primeiro momento,
sobretudo procedimental: a diferena estava mais no procedimento, no tipo de juzo, do
que nas propriedades substantivas dos "crimes".

Apenas nas fontes da segunda metade do sculo XIX que se comea

a encontrar a afirmao de uma disciplina autnoma que corresponderia apenas parte
penal desse direito criminal mais amplo apenas "penalidade" de Ortolan, portanto. O
jusnaturalista portugus Jos Dias Ferreira, em 1864, j dizia que "O direito penal das
naes" tinha por papel "[descrever] as diversas especies de delictos, e [determinar] a
penalidade correspondente" (cit.: 373). Em alguns penalistas brasileiros, como Camargo
e Alves Jr., esta distino entre o Direito Criminal, que cuidava de crimes, penas e
processo, e o Direito Penal em sentido estrito, voltado apenas criminalizao e
penalizao em abstrato, foi razo para crtica ao nome do cdigo imperial, que a
despeito de se chamar "criminal" no continha matria processual, mas apenas "penal".
Do ponto de vista histrico, porm, e reforando o que aqui se conclui, a crtica era
improcedente, pois tanto Bernardo Pereira de Vasconcellos quanto Jos Clemente
Pereira submeteram Assembleia projetos de cdigo que cuidavam de penas e
processo, e por isso chamavam-se "criminais"; foram as circunstncias polticas da
poca que fizeram com que o cdigo criminal de Vasconcellos fosse aprovado apenas
como penal, ainda que tenha preservado o nome original "Cdigo Criminal do
Imprio do Brazil".

A razo de um tal descolamento do "penal" em relao ao "criminal"

foi sugerida na obra de Ortolan: como os professores de direito criminal ocupavam-se
mais da penalidade que do processo, o direito criminal acabou por desenvolver uma
metodologia acentuadamente abstrata, diante da qual os problemas prticos
procedimentais eventualmente perderiam lugar. Essa separao ajudava a resolver,
ademais, um impasse que surgia do fato de o direito penal haver deixado de ser apenas o
 355

direito da afirmao do poder poltico do soberano, e passado a ser, ao mesmo tempo,

tambm o direito de proteo das individualidades. Pimenta Bueno percebia isso, e
dizia, na introduo de seus Apontamentos sobre o Cdigo de Processo Criminal, que
as leis criminais "de um lado protegem, e de outro punem; inspiro confiana e
igualmente o temor" (1857a: I). Ora, dado que o direito penal era como visto na
doutrina da legalidade ao mesmo tempo a representao do poder soberano e a
proteo contra a realizao arbitrria desse poder, ento os "criminalistas" tinham de, a
um s tempo, determinar os limites estritos das permisses legais punitivas (delitos e
penas) a fim de evitar excessos punitivos, e tambm postular as formas de realizao
prtica e eficiente desse poder criminal.

O jeito mais fcil de fazer isso era aproveitar-se de uma ciso que j
era corrente, entre parte terica e parte prtica, e destinar primeira o papel de definir
os limites estritos da "penalidade", enquanto segunda caberia a realizao prtica da
justia penal. essa inflexo que permitir que, num curto espao de um sculo, um
"direito criminal" que era visto por Mello Freire como a expresso maior do supremo
poder poltico do soberano, de "ora aplicar, ora remitir penas conforme convier
Repblica" (Instituies, III, I), transforme-se em um direito penal que "a Carta
Magna do delinquente" e "barreira intransponvel" de toda e qualquer iniciativa punitiva
estatal.390 Parece estar aqui a explicao histrica para a crtica feita pelo
contemporneo Claus Roxin (2002) metodologia da dogmtica penal pr-
funcionalista, desde Liszt e Belling at o finalismo, que era a seu ver excessivamente
conceitual, abstrata e descolada da realizao prtica da justia criminal.

A especificao do penal em relao aos demais ilcitos jurdicos,

pblicos ou privados, teve como fundamento formal a crescente importncia terica da
legalidade penal, j comentada; e, como fundamento substantivo, a noo de que os
"crimes" e as "penas" eram as formas jurdicas preferenciais para definir ilcitos
jurdicos especialmente danosos e suas respectivas sanes. Tais ilcitos eram vistos
como especialmente graves seja porque postulava-se serem eles tendentes a romper com
390
Essa uma ideia famosa de Liszt, que dizia que a dogmtica penal deveria constituir-se na
estabelecedora de limites das iniciativas criminais do Estado, dentro de um modelo integrado de cincias
criminais (Liszt, 1917: 70).
 356

a ordem social como um todo, seja ainda porque eram tratados como violaes frontais
aos direitos individuais mais relevantes. Dessa forma, o direito criminal ou penal
construdo por todos os autores aqui vistos herdava dos jusnaturalistas modernos a ideia
de que "crimes" e "penas" tinham estreita relao com os objetivos polticos de
pacificao social, garantia da segurana e preservao da vida. Contudo, importante
ter em mente que os modernos trabalhavam com conceitos horizontalizados de "crimes"
e "penas", que correspondiam a todas as violaes do direito, bem como a todas as
respostas jurdicas oficiais a essas violaes; de forma que o propsito de pacificao
social pertencia, em suas teorias, ao direito como um todo.

Como mostrado neste captulo, "crimes" e "penas" foram

paulatinamente circunscritos aos domnios estritos do direito criminal, e depois penal.
Mas as doutrinas dos modernos sobre esses conceitos continuavam a ser aproveitadas,
especialmente para a fundamentao do direito de punir. O resultado disso: ao mesmo
tempo em que os autores do sculo XIX tardio j postulavam a existncia de um direito
penal bastante especfico, que convivia ao lado de outros ramos do direito pblico e
privado, eles continuavam defendendo que a tarefa da criminalizao e da penalizao,
ento j circunscritas ao direito penal, era promover aquilo que at o sculo anterior era
visto como uma tarefa de todo o ordenamento: evitar a violncia e preservar a paz,
assegurando a sobrevivncia da sociedade. Na primeira edio do Codex Juris Bavarici
Criminalis, de 1751, a figura da Justia aparece diante de uma faixa onde se l Vindicta
Publica, sentada sobre uma fogueira, duas rodas, um pelourinho, uma forca e uma
espada, abaixo das quais vem a seguinte inscrio: "uma me punidora de delitos paz
e sade pblica". uma boa ilustrao do imaginrio jurdico-poltico em que nasceu o
direito criminal, que foi se apropriando da nobre e difcil tarefa de todo o ordenamento
jurdico: garantir a existncia da sociedade e preservar a paz. Braz Florentino, por
exemplo, j defendia um direito penal bastante especfico como objeto terico, moda
contempornea, distinto inclusive do processo penal; mas fundamentava sua doutrina
sobre o crime em Blackstone. Tambm Mello Freire e Romagnosi, autores da
modernidade tardia, tinham suas doutrinas pr-contemporneas sobre crimes e penas
usadas a todo o momento, com o mesmo efeito de buraco negro: o direito penal sugava
 357

para dentro de si aquilo que at pouco tempo figurava na doutrina como o propsito de
todo o direito e dever fundamental de toda a ordem poltica. A linguagem das velhas
teorias de um "crime" horizontalizado e visto como a parte penal de todo o direito
aparece latente ainda na obra de um constitucionalista liberal da segunda metade do
sculo XIX como Pimenta Bueno, no obstante ele j se referisse indubitavelmente ao
"criminal" em acepo restrita: "as leis criminais", dizia ele, "formo a sano geral da
ordem social", que necessria "para manter a harmonia e a justia, a segurana e a
tranquilidade publica e individual" (1857a, 2). Isso tem um terrvel efeito mutilador para
o tempo presente, pois circunscreve a uma parte reduzida do ordenamento jurdico o
direito penal o propsito amplo de manuteno da paz em sociedade, que primeira
vista poderia ser melhor realizado se perseguido conjuntamente por todos os ramos do
direito.

Essa situao foi tambm alimentada pela necessidade metodolgica,

em vista do quadro mais amplo do pensamento jurdico da modernidade, de acomodar o
direito penal dentro do direito pblico ou privado. Julgo que nesse assunto particular
esto as concluses mais surpreendentes da pesquisa; pois se para ns esta uma
discusso sem sentido de to bvia " claro", dir qualquer contemporneo, "que o
direito penal faz parte do direito pblico!" , as fontes mostraram que durante todo o
sculo XIX esse problema dividiu a comunidade jurdica internacional e polarizou
opinies de juristas igualmente brilhantes e capazes. O Conselheiro Ribas, um dos
grandes administrativistas do sculo XIX, e Vicente Ferrer, maior jusnaturalista
portugus do mesmo sculo, defendiam ambos que o direito criminal era parte do
direito privado, por questes processuais e tambm materiais; Ortolan, por sua vez,
tinha grandes dificuldades em situ-lo exclusivamente dentro do direito pblico, dadas
as bvias relaes jurdicas de natureza privada a que dizia respeito. Na prtica
brasileira, isso tambm se mostrava: o Cdigo Criminal de 1830 dividia sua parte
especial em "crimes pblicos" e "crimes privados"; e os ministros da Justia do Imprio
apresentavam relatrios divididos entre "segurana individual" e "ordem pblica", com
a matria criminal aparecendo nos dois lugares. O confinamento do direito penal ao
 358

direito pblico no seria capaz, por isso, de eliminar completamente alguns dos traos
"privados", interpartes, que compem a disciplina.

O caminho para a colocao do direito penal dentro do direito pblico

abriu-se por duas vias. A primeira invocava autoridade moral para punir, como visto em
Ortolan: a punio s moralmente aceitvel quando a sociedade pune o indivduo e
isso s pode dar-se em uma relao de direito pblico interno. A segunda, que ao final
teve maior acolhida, foi a postulao de que o crime fazia nascer duas relaes jurdicas
distintas, uma privada, entre autor e vtima, resolvvel pecuniariamente; e outra de
natureza pblica, entre o criminoso e a sociedade (o Estado), que era paralela relao
civil mas que com ela no se confundia. Esta , como sabemos, a nossa posio ainda
hoje: a conduta criminosa gera, a um s tempo, responsabilidade penal e civil. Mas a
dificuldade de sua aceitao na poca em que primeiro foi aventada mostra como no h
nada de natural nesta percepo; e a lio de Alves Jr. sobre a negao dos interesses do
ofendido revela, com clareza, o sub-produto dessa opo terica, de que Foucault e
Pires j falaram: a absoluta desconsiderao por parte do direito penal contemporneo
em relao aos interesses da vtima e efetiva resoluo do conflito entre ofensor e
ofendido, preferindo-se a sua supresso autoritria por um juiz e um promotor pblico.

Esse ponto presta-se tambm desnaturalizao interna de um outro

ponto-chave do direito penal atual, qual seja, a ideia de que o crime pblico pelos
interesses relevantssimos nele protegidos. A postulao da faceta pblica de todo delito
criminal aparece nas fontes muito mais no contexto de soluo do problema terico de
sua classificao entre o direito pblico ou privado do que na descrio dos elementos
"naturalmente" nocivos do crime. A crtica naturalizao da gravidade do crime
coisa que se assiste ao menos desde de a dcada de 1970 do sculo passado pelas vias
da chamada criminologia radical (Shecaira, 2004: 340). As fontes aqui consultadas
apontam no mesmo sentido, s que de um ponto de vista interno (dogmtico), e no
sociolgico.
 359

V. QUE SIGNIFICA TUDO ISSO?

I. RETOMANDO

Esta pesquisa teve por tema a anlise histrica da formao do direito

penal contemporneo, como objeto terico-jurdico. Esse direito penal, como descrito
no primeiro captulo, um tipo normativo que agrupa as caractersticas constitutivas
daquilo que ns hoje entendemos como o direito penal, enquanto rea autnoma do
direito. Tal tipo foi construdo a partir dos elementos da dogmtica do direito penal
sobre os quais h razovel consenso, e que, porque fundamentais, acabam por estipular
os limites dentro dos quais as discusses penais so travadas. Fora desses limites, as
discusses, se houver, no sero penais (ainda que possam ser penalmente relevantes).
Se reunidos em uma frase, todos os traos do tipo normativo do direito penal
contemporneo resultam em algo que pode ser visto como uma definio elementar e,
primeira vista, no problemtica da disciplina: "o direito penal um ramo do direito que
pertence ao direito pblico, definindo crimes e estipulando-lhes penas criminais por
meio das leis penais, contando com uma parte geral, que estabelece regras iguais para
todos os crimes, e uma parte especial, com regras particulares para os crimes em
espcie".

Essa definio elementar poderia ser contestada sociologicamente,

como tem sido h tempos pela criminologia crtica: dizendo que o direito penal protege
mais interesses particulares, ou de pequenos grupos politicamente dominantes, do que
pblicos; ou dizendo ainda que a noo substantiva de crime, como algo distinto de
 360

todos os demais ilcitos, empiricamente indemonstrvel; ou que a igualdade conceitual

que est por trs de uma "parte geral" escamoteia o fato de que, na prtica, o direito
penal tem atuao seletiva. Tais crticas, ainda que vlidas, so todas produzidas
externamente ao raciocnio jurdico-penal. Do ponto de vista interno, elas so
irreproduzveis enquanto definies dogmticas, pois, se internalizadas, implodem o
direito penal como hoje o conhecemos. Nenhuma obra atual de dogmtica penal poderia
dizer que o direito penal no existe como rea autnoma do direito, ou que ele no tem
nada a ver com crimes e penas criminais, ou que o direito penal parte do direito
privado: se uma tal obra existisse, seu autor seria considerado, na melhor das hipteses,
algum que no estaria escrevendo sobre direito penal; e, na pior delas, algum que no
tem ideia do que o direito penal seja. Alessandro Baratta, um dos mais conhecidos
criminlogos crticos, sabia bem disso. Por essa razo, dizia que o direito penal do
presente no poderia conviver com uma criminologia que, como a sua, mirava
justamente a deslegitimao sociolgica desses pilares normativos que sustentam a
dogmtica penal: uma tal criminologia s seria compatvel, talvez, com um direito penal
do futuro (Baratta, 1981).

O sentido das crticas de Baratta e da criminologia crtica era

principalmente o de mostrar como as coisas bvias, naturais e (ditas) justas que o direito
penal propaga aos quatro ventos como seus fundamentos evidentes no tm nada nem
de bvias, nem de naturais, e muito menos de justas quando analisadas pela tica de sua
realizao emprica por meio dos aparelhos de justia criminal. Esta pesquisa pode ser
vista como um mesmo trabalho de desnaturalizao, mas sob um ponto de vista
histrico-hermenutico.

Como trabalho de desnaturalizar, foi-lhe conveniente principiar pelos

pontos bvios e indiscutveis de nossas construes penais do presente, todas includas
na singela definio que foi dada na abertura desta concluso, que formam o tipo do
direito penal contemporneo. O propsito elementar da pesquisa foi mostrar como os
argumentos jurdicos e filosficos que resultaram nesses pontos elementares no foram,
poca de sua consolidao na teoria jurdico-penal, vistos como descries de pontos
pacficos e naturais da disciplina; foram, isto sim, respostas normativas a problemas
 361

polticos e tericos que muitas vezes dividiam cabeas brilhantes da filosofia poltica e
jurdica.

Essa diviso dava-se em torno de dois grupos de problemas, que

tinham a um s tempo dimenses tericas e institucionais. Um deles dizia respeito
representao terica dos poderes criminais dentro de um Estado ou seja, das
prerrogativas de definir condutas ilcitas, perseguir os culpados e impor-lhes penas. O
embate aqui dava-se por meio de dois movimentos polticos com sentidos opostos: o
primeiro era a centralizao do poder criminal nas mos do soberano, em detrimento de
qualquer outro poder poltico; o segundo, que veio pouco tempo depois, foi o de
limitao desse mesmo poder criminal em face de direitos individuais. Essas duas
correntes tangenciavam muitos dos mesmos problemas, mas com sentidos obviamente
distintos. Como tambm eram distintos os sentidos imprimidos por utilitaristas e
retributivistas no tocante teoria do direito de punir o segundo grupo de problemas.
Aqui, os temas do exerccio poltico do poder criminal por uma lgica de estado e dos
limites impostos a esse exerccio pelos direitos individuais somavam-se a duas vises
antropolgicas adversrias, cada uma com uma concepo de racionalidade humana em
face da qual a pena tinha de se adequar: a primeira moral-idealista de ndole retributiva,
a segunda psicolgico-associativa de ndole utilitarista.

Mesmo diante dessas diferenas, a pesquisa mostrou, em seu terceiro

captulo, como Paul Johann Anselm von Feuerbach, tido como o pai da dogmtica penal
contempornea, reuniu todos esses elementos em um edifcio terico que ostentava, j
em 1801 e antes da vasta maioria de seus colegas europeus, todas as caractersticas do
tipo normativo do direito penal contemporneo. Sua dogmtica penal sustentava-se em
dois pilares principais: (i) uma teoria do delito fortemente escorada no instituto da
legalidade penal; e (ii) uma teoria da pena que casava o permissivo moral para a
punio com uma poltica utilitarista para a sua administrao em concreto. Isso dava o
contedo de sua parte geral, com uma teoria do delito e uma teoria da pena.

De forma tambm relativamente pioneira, a teoria de Feuerbach

situava o direito penal dentro do direito pblico e separava-o em absoluto do direito
 362

processual penal. Como uma disciplina cuja autonomia comeou a desenhar-se em face
da concentrao poltica do poder criminal nas mos do soberano, a separao do direito
penal material em relao ao processual no tinha nada de natural, j que as duas coisas
pertenciam ao mesmo ofcio poltico de perseguir criminosos e impor penas com vistas
manuteno da ordem poltica interna. Os aspectos processuais do direito penal eram,
alis, mais importantes do que os aspectos substantivos do delito nos momentos iniciais
de autonomizao do "criminal". Foi s no sculo XIX que o direito penal substantivo
virou o jogo e colocou o processo penal em uma posio "adjetiva", para usar um termo
ainda hoje empregado. Tampouco era evidente a colocao do direito penal no mbito
do direito pblico, j que diversos crimes eram particulares (os bens jurdicos eram
privados, como propriedade e honra) e a ideia dos direitos individuais, que so
particulares por definio e que desde o sculo XVIII j tinha forte presena na seara
criminal, no ficava inteiramente vontade no mbito do direito pblico, que seria o
direito dos interesses do Estado. O velho direito pblico teve de arrumar uma forma de
relacionar-se com os direitos individuais. A soluo de Feuerbach foi, de um lado,
definir o direito criminal como "um direito do Estado contra o delinquente", o que o
situava exclusivamente dentro do direito pblico; e, de outro, vincular esse direito
absoluta conformidade com s "leis criminais" (Lehrbuch, 1), submetendo isso tudo ao
sentido supremo da moralidade humana, que era, moda kantiana, pensada de maneira
individualista. Com isso, o direito de criar delitos e impor penas dava-se com
exclusividade ao soberano, ao mesmo tempo em que se garantia seu estrito exerccio a
partir das leis, que deveriam ter ademais a caracterstica de ajudar (e no atrapalhar) na
realizao das individualidades das pessoas. Dessa maneira atendia-se,
concomitantemente, ao projeto poltico centralizador do poder criminal e ao projeto
liberal e protetivo de limitao formal desse mesmo poder, enquanto a moralidade
garantia que o fundamento teleolgico de todo esse arranjo girasse em torno da
preservao da liberdade externa dos cidados.

Um pressuposto terico importante para que isso pudesse ser feito foi
a separao aguda entre direito e moral, feita por Feuerbach em Kritik des natrlichen
Rechts (1796). L, ele postulava por caminhos kantianos, mas de maneira diferente da
 363

de Kant, a colocao do moral e do legal em domnios absolutamente distintos, no s

quanto ao foro de atuao (interno versus externo), mas principalmente quanto ao
mbito de cada um dentro de uma mesma racionalidade prtica: a moral cuidaria de
deveres e o direito de liberdades. Mas essas ltimas no seriam os meros terrenos no
alcanados pelos deveres morais, pois todos ns temos direitos a aes imorais. Esse
passo, que aparentemente arruinava a unidade da razo prtica defendida por Kant, era
defendido por Feuerbach pelo argumento wolffiano-kantiano de que quem quer os fins
quer tambm os meios. Ora, se a moralidade tem de ser motivada apenas pela mxima
de respeito ao dever, ento preciso tambm que a ao imoral esteja disponvel,
garantindo-nos um direito externo imoralidade. O terreno dos ilcitos jurdicos
separava-se com mais clareza dos morais e a legalidade tornava-se ainda mais
importante como elemento criador dos delitos, transformando-os num problema
essencialmente poltico e resguardando, por forma (lei) e substncia (separao em
relao moral), a individualidade dos cidados.

A mesma duplicidade aparecia tambm na teoria de punir: o elemento

moral, conceitualmente necessrio punio, impedia o castigo de inocentes por
critrios utilitrios e limitava a intensidade da pena ao grau da responsabilidade moral
do agente. Do ponto de vista poltico, ainda que o castigo fosse sempre limitado por
parmetros retributivos, dava-se um sentido punio que fosse alm de um mero
toma-l-d-c em relao ao castigo: a pena preveniria delitos, como um efeito
necessrio (em razo da parte sensualista da natureza humana) de sua administrao
emprica, o que casava-se perfeitamente com o carter pblico do direito penal por ele
professado. Sua teoria da pena criminal fundava-se, destarte, tanto em uma teoria
poltica sobre a legitimidade da punio (aliando, tambm aqui, o munus pblico de
manuteno da paz e as limitaes a ele impostas pelas liberdades individuais), quanto
em um sincretismo filosfico-moral entre fundamentos retributivos e utilitrios para a
pena. Sua doutrina casava, ademais, as duas antropologias que hoje autores como Norrie
e Pires veem como contradies que convivem dentro do direito penal: nosso intelecto
reconheceria racionalmente a legitimidade da punio e guiar-se-ia sensualmente pela
prvia representao do mal-pena, abstendo-se do crime.
 364

No caso brasileiro, um mesmo direito penal se estabeleceu com o

passar dos anos, ainda que nem sempre com referncias teoria de Feuerbach. O certo,
porm, que grupos semelhantes de problemas tericos e institucionais apresentavam-
se por aqui, se bem que com suas particularidades. Em que pese as diferenas, os
problemas que Feuerbach resolveu em sua teoria, e que do os pontos de partida de seu
direito penal, eram suficientemente generalizantes para serem facilmente adaptveis
realidade de qualquer pas que vivesse problemas ligados manuteno da ordem
pblica interna limitao e regramento dos ofcios punitivos do Estado (policiais,
prisionais). A representao do Estado como o ente que garante a ordem pelo
monoplio da violncia era, e continua sendo, um ponto central da teoria poltica
moderna, e isso no coisa que se restringia Bavria. O "criminal" sempre foi, por
isso, a parte do direito que se ocupa da ordem e da segurana, na velha lgica de que a
pacificao social consegue-se pelo respeito s leis, e que isso se obtm
preferencialmente por meio da punio. Lembremos da frase de abertura do cdigo
bvaro de 1751: "a me que pune garante paz e sade". Essa lgica ganhou grande
importncia no imaginrio da elite intelectual do Brasil recm independente. A urgncia
com que foi votado o Cdigo Criminal de 1830, expressamente solicitado por D. Pedro
I em sua Fala do Trono trs anos antes, deu clara amostra de como o exerccio da fora
criminal por meio das penas criminais era mesmo visto como fundamental para a
consecuo dos fins estatais.

A presena, entre a elite poltica brasileira, do consenso de que a

pacificao social consegue-se pelo exerccio superlativo da fora estatal mostrou-se
claramente presente por ocasio das discusses sobre os escravos, quando era debatido
o Cdigo de 1830. O controle do potencial de violncia que repousava na massa escrava
tornou-se o fio condutor dos primeiros debates brasileiros sobre a construo do direito
penal nacional. Ao mesmo tempo, as lembranas dos horrores do "velho livro de capa
rota", como Bernardo Pereira de Vasconcellos se referia ao Livro V das Ordenaes
Filipinas, colocavam os deputados todos a postos em defesa de um direito penal com
traos protetivos e limitadores de arbitrariedades. Estavam aqui, portanto, os elementos
que davam concretude, no caso nacional, primeira das contradies que repousa
 365

dentro do direito penal contemporneo: pacificao social pelo exerccio absoluto do

poder versus limitao desse mesmo poder diante das liberdades individuais. No tocante
aos escravos, essa dualidade fez Bernardo Pereira de Vasconcellos aventar a
possibilidade de criar duas leis penais distintas, e sugerir isso nas entrelinhas dos
interminveis debates sobre a pena de morte s vsperas do Cdigo de 1830: o primeiro,
seu "cdigo humanizado", no se aplicaria aos cativos, enquanto o segundo,
contemplando fartamente a pena capital, sim. O Cdigo "humanizado e geral" foi
aprovado em 1830, mas o clamor em torno de uma revolta escrava em 1835 fez o "sub-
direito penal dos escravos" sair do ba e consolidar-se na Lei n. 4, de 10 de junho de
1835, que distribua a pena mxima com fatura aos delitos cometidos pelos cativos.
Num pas que vivia a fantasia do liberalismo contando com uma grande parte da
populao composta por escravos, no era uma tal lei que faria algum ruborescer de
vergonha por contrariedade a seus princpios polticos. Aos escravos, e tambm
populao pobre, destinava-se, portanto, a fora criminal em benefcio da pacificao.
Se Feuerbach lidava com as contradies substantivas do direito penal punitivo e
protetor costurando tudo isso em uma s teoria, os brasileiros no tiveram o mesmo
apreo pela unidade: o cdigo humanizado e liberal, que encantava estrangeiros por sua
harmonia e rigor, convivia com uma lei excepcional "horrenda exceo", dizia-se
poca , que encarnava, com a mesma exemplaridade, o esprito de que a tranquilidade
pblica s pode ser preservada pelo exerccio inexorvel da punio.

Por isso, o binmio pacificao pela fora versus limitao do poder

criminal tinha por aqui um solo frtil. O caso brasileiro, to especfico pelo fato de
tratar-se de um pas carente de instituies e repleto de escravos, mostra como os
problemas e contradies que o direito penal contemporneo "resolvia" eram
suficientemente fundamentais para se encaixarem em diversos tipos de sociedades.
Talvez por isso Pellegrino Rossi, em 1829, j tinha tanta certeza de que o novo direito
penal eventualmente ganharia o mundo:

A civilizao caminha lentamente. A poucos dias de viagem [da Frana], h

governos que conservam a tortura, e outros que defendem, com um prestgio quase
religioso, o processo secreto. Ns gostaramos tambm escrever, no para dar a
 366

esses governos a inveja que os far reformar os seus hbitos, mas para inspirar em
seus administradores o desejo de faz-lo. Ns esquecemos sempre que vivemos nos
estados mais civilizados da Europa. preciso portanto trabalhar um pouco para
levar ao mundo o imprio dessa civilizao ainda imperfeita sem dvida, mas da
qual temos todo direito de nos orgulhar (Rossi, 1829: IX).391

II. O TOQUE DE MIDAS DO DIREITO PENAL

No incio deste trabalho, uma das razes que foram apontadas para
justificar a sua relevncia dizia respeito necessidade de uma pesquisa de histria do
pensamento jurdico que enxergasse, por um ponto de vista interno, alguns fenmenos
de transformao na histria das ideias penais que j foram desenvolvidos com olhares
externos, mais ligados teoria social do que ao pensamento jurdico propriamente dito.
O principal exemplo ento citado foi a teoria da racionalidade penal moderna de lvaro
Pires. Ao longo do trabalho, um outro estudo da mesma linhagem, Dou vient le code
pnale (1996), de Yves Cartuyvels, foi tambm muito mencionado. Digo que so da
mesma linhagem porque ambos tm forte inspirao metodolgica em Foucault, que
um clssico sobre as transformaes do pensamento punitivo no momento de
surgimento da sociedade disciplinar.

Entretanto, mesmo reconhecendo a utilidade de todos esses trabalhos,

que ficou ademais atestada pela ampla utilizao que tiveram no texto da pesquisa,
importante ressaltar dois pontos que, julgo, asseveram a postulao de que h
determinados assuntos na histria do pensamento jurdico-penal que s podem ser
adequadamente compreendidos com uma viso hermenutica da dogmtica jurdica do
passado. Nesta pesquisa, h dois temas que especialmente comprovam o acerto dessa

391
"La civilisation ne fai pas si vite son chemain. A quelques journes dici se trouvent des gouvernemens
qui conservent la torture, dautres qui dfendent avec un respect presque religieux la procdure secrte.
Nous voudrions aussi crire, non pour donner ces gouvernemens lenvie de rformer leus habitudes,
mais pour inspirer leurs administrs le dsir de les y amener, Nous oublions toujours que nous vivons au
milieu des tats les plus civiliss de lEurope. Il faut aussi un peu travailler tendre das le monde
lempire de cette civilisation encore imparfaite san doute, mais dont nous avons quelques droits detre
fiers".
 367

opo metodolgica: (i) a consolidao do direito penal dentro do direito pblico, e (ii)
a construo definitiva do direito penal como um objeto autnomo, apartado inclusive
do processo penal. Com efeito, no que diz respeito ao primeiro tema, os trabalhos de
Pires, Cartuyvels e Foucault tratam a publicizao da matria "criminal" como um dado
operado no instante de consolidao do poder poltico dos reis (em meados da
modernidade, portanto); e assumem que, pouco depois, o direito penal j estava
naturalizado como parte do direito pblico, dado o discurso ento predominante (visto
em Beccaria e, entre os juristas, em Blackstone) de que todo crime continha uma infra-
ao ao rei (de natureza pblica, por conseguinte), mesmo quando dirigido a um
particular. No tocante ao segundo tema, a distino entre direito penal e processo penal
-lhes pouco relevante, especialmente para Foucault e Pires; afinal, juntos ou separados,
o direito penal e o processo penal modernos fazem parte, ambos, da sociedade
disciplinar e da moderna racionalidade penal que nela opera.

Esta pesquisa mostrou que, do ponto de vista de uma histria do

pensamento jurdico penal, as coisas no foram assim to simples. Pois, durante todo o
sculo XIX, as fontes apontaram que na maioria dos trabalhos persistia a representao
unitria, em um mesmo "direito criminal", dos direitos substantivo penal e processual
penal; e, principalmente, continuava a haver muita polmica sobre a posio
enciclopdica desse novo saber.

No que respeita colocao do direito criminal no mbito do direito

pblico, basta lembrar que um importante autor como J. Ortolan, por no conseguir
situar o direito criminal adequadamente entre o direito pblico e o direito privado,
chegou a quebrar a sua unidade e postular que haveria tantos direitos criminais quantas
fossem as disciplinas do direito um direito criminal poltico, outro martimo, outro
comercial etc; e que outros, como o Conselheiro Ribas, Vicente Ferrer Neto Paiva e
Pimenta Bueno, situavam-no no mbito do direito privado. A curta passagem em que
Ribas cuidou do tema mostra que um dos problemas para a colocao do direito penal
no direito privado era a excessiva presena de elementos dispositivos no processo
criminal que ficavam portanto sujeitos convenincia e discricionariedade da vtima,
o que a seu ver no cabia em um direito que se pretendia exclusivamente pblico. Em
 368

todos os trabalhos consultados no Captulo IV os autores registram os acalorados

debates em torno desse tema mesmo no de Joo Vieira de Arajo, escrito j no ltimo
quarto do sculo XIX.

A separao entre direito e processo convinha tambm s diferentes

necessidades metodolgicas de cada disciplina. Ortolan comentava que o direito
criminal foi se ocupando cada vez mais de definir minuciosamente crimes e penas,
deixando de lado a realizao prtica do ofcio de perseguir e punir. De forma que,
como segundo elemento sugestivo da separao entre direito penal e processo penal,
pode-se apontar a acomodao terica de dois papis contraditrios que repousavam em
um velho e amplo "direito criminal": a realizao prtica do ofcio de punir ficou para
outras disciplinas das cincias criminais que no o direito penal, notadamente a poltica
criminal e o processo penal; enquanto a proteo dos direitos individuais contra o poder
punitivo do Estado ficou para o direito penal, agora centrado em uma metodologia de
interpretao e definio restritiva dos conceitos com que operava. Entretanto, o direito
penal no abandonaria, como ainda hoje no abandonou, o velho princpio de que a
pacificao social tem tudo a ver com o exerccio incontrastvel da violncia estatal por
meio da pena. "A pena criminal o instrumento pelo qual protegem-se os fundamentos
da unidade social" essa frase poderia vir tanto de Hobbes quanto de diversos
penalistas contemporneos progressistas, defensores da ideia de que o direito penal
deve proteger os nossos bens jurdicos mais relevantes.

Por internalizar essa contradio, o direito penal acaba tendo, em seu

discurso normativo, uma performance igualmente contraditria: ao mesmo tempo em
que a dogmtica penal assume o papel de proteger a todos conformando a penalizao a
um conjunto de regras estritas, os fundamentos da punio convidam ampliao do
espectro da punio: afinal, se o direito penal duplamente bom de um lado, porque
garante uma punio regrada e no arbitrria; e, de outro, porque ele protege as coisas
de maior importncia que temos, conservando toda a ordem social , no espanta que
ele tenha se transformado na panaceia da ordem poltica do presente. Essa linha de
raciocnio indicar sempre que a melhor forma de que dispomos para mostrar que
realmente nos importamos com alguma coisa a criminalizao das condutas que lhe
 369

sejam lesivas. O direito penal contemporneo ganhou uma vara de condo que eleva os
interesses por ele protegidos posio de "fundamentais para a conservao da ordem
social", alm de fazer presumir o carter regrado e no arbitrrio da punio. Ungido
pelos fundamentos da dogmtica penal contempornea nica rea do direito com esse
toque de Midas, no espanta que ele seja um dos instrumentos poltico-jurdicos mais
utilizados para mostrar o quanto ns realmente valorizamos a paz e a vida ordeira, em
detrimento de um mundo de crimes e insegurana; e tampouco espanta que ele tanto se
preste a jogos polticos e presses de grupos sociais que queiram dar proteo mxima a
determinado interesse.

Alm desse problema dos sentidos polticos, havia ainda outra etapa a
se cumprir para a formao do direito penal contemporneo: situ-lo adequadamente em
face da diviso entre direito pblico e direito privado. A purificao do direito
substantivo em relao ao direito processual desfazia o problema apontado pelo
Conselheiro Ribas, verdade; mas persistia aquele registrado por diversos outros
autores: se a vtima particular, o bem jurdico particular, e o autor particular,
porque ento o direito penal pertenceria ao direito pblico? Note-se bem: o problema
no estava nos crimes pblicos, como a insurreio, o Lesa-majestade ou a perturbao
da ordem pblica; estava, isto sim, nos crimes privados, como furtos, roubos sem armas,
injrias e calnias, que presumivelmente eram poca presumivelmente majoritrios,
como hoje.

Entre as diversas sadas tericas apontadas, as que mais tiveram

acolhida foram as que (corretamente) davam ao problema moral da punio um papel
central. Ortolan, mais uma vez, dizia que o poder de punio supunha uma autoridade
que s se podia ter como existente no mbito do direito pblico interno, com o Estado
(em nome da coletividade) punindo e o sdito sendo punido. Nesse ponto, o direito
penal mostrou precisar profundamente de uma teoria filosfica do direito de punir. No
Captulo II, as obras de Hobbes e Beccaria mostraram com era difcil representar o
direito de punio a partir de uma lgica contratualista. Mas Kant advertia que a
punio no necessitava de um contrato, e sim do seu reconhecimento racional na
metafsica da moralidade: h aes corretas, e outras incorretas, e a punio a resposta
 370

racional a essas ltimas. Ao mesmo tempo, o discurso de que a ordem pblica

mantinha-se atravs do exerccio do castigo estatal mantinha a ideia da pena fortemente
associada ao exerccio do munus pblico do soberano na teoria poltica de ento.

Por essa razo, a contradio entre utilitarismo e retributivismo, que

no campo filosfico sempre mostrou-se um problema, foi no direito penal muito
benvinda. Aqui, mais uma vez, marca-se a distino metodolgica dada pelo ponto de
vista hermenutico a partir do qual se conduziu esta pesquisa: essa mesma contradio
tambm apontada por Pires na racionalidade penal moderna, mas s uma investigao
nas origens do direito penal contemporneo capaz de mostrar, para alm do resultado,
os sentidos da incorporao desse sincretismo no edifcio terico do direito penal.
Pellegrino Rossi percebia o quanto a noo de moralidade da punio era fundamental
para a teoria jurdica da pena criminal, bem como o quanto ela eliminava o problema da
punio excessiva e arbitrria, garantido a no punio de inocentes: o fundamento do
castigo o mal do crime, s e nada mais. isso que faz da punio algo que todos ns
podemos racionalmente compreender, como diz Kant. Mas, ao mesmo tempo, Rossi
percebia tambm que a administrao concreta do castigo tinha de ser presidida por uma
lgica de utilidade que inerente a todo ato poltico, como a pena estatal. Essa
segunda parte de sua teoria, porm, ignorada pelos seus leitores no tempo presente:
sua insistncia de que a justia moral o nico princpio possvel para a pena criminal
rendeu-lhe o rtulo de absolutista puro, ainda que ele por diversas vezes tenha clamado
que o critrio da utilidade pode e deve ser levado em conta, como um motivo (uma
razo particular para a ao), na administrao da punio. Dessa forma, as duas
contradies do direito penal contemporneo davam-se as mos em um mesmo saber: o
reforo do poder criminal do sobreano casava-se bem com uma teoria utilitarista, que
por sua vez era limitada por uma teoria da justia absoluta que ia na contramo de
prticas punitivas autoritrias que um poder criminal discricionrio do soberano poderia
implicar.

Do ponto de vista metodolgico, esse dado propicia reflexes teis,

que talvez sejam as mais importantes desta pesquisa. No seria exagero dizer que h
uma ideia razoavelmente difundida de que as mudanas na teoria do direito e na prtica
 371

do direito do-se de maneiras absolutamente distintas: instintivamente, diramos que

mais fcil mudar as coisas na teoria, onde tudo se resolve entre o escritor e um pedao
de papel, do que na prtica, onde todo aparato burocrtico e as instituies polticas so
envolvidos. Pois bem, esta investigao mostra que mesmo no nvel puramente terico,
as grandes mudanas no direito no devem ser tomadas to singelamente, pois quando
os autores inovadores escrevem suas teorias inovadoras, eles o fazem sob o peso de uma
tradio jurdica que, no caso do sistema romano-germnico, milenar, o que os torna
adversrios intelectuais de bibliotecas inteiras e de doutrinadores do passado que
contam com a fora da tradio. A perenidade das doutrinas jurdico-filosficas sobre os
fundamentos da punio e a relao entre penas, crimes e pacificao social , na
formao do direito penal contemporneo, um exemplo disso: trata-se de peas
fundamentais de um quebra cabea que, mesmo montado de muitas formas diferentes
por muitos autores diferentes, estiveram presentes desde antes do surgimento da
disciplina, e ainda hoje continuam l.

Basta dizer que mais de dois sculos depois de tudo isso, as mesmas
marcas desnaturalizadas neste trabalho revelam-se claramente na obra de Claus Roxin,
autor que, diz-se, empreendeu uma reviravolta na dogmtica penal atual. Como
sabemos, Roxin, ao mesmo tempo em que rechaa todo fundamento retributivo para
uma teoria da pena e reclama que a teoria da punio funde-se apenas em critrios
puramente preventivos, permanece tambm insistindo que: (i) o crime deve ser um fato
socialmente danoso (crime = mal); (ii) passar frias em Palmas de Mallorca no poder
ser considerado uma pena (pena = mal); e que (iii) nenhuma pena imposta por critrios
preventivos pode ultrapassar os limites da proporcionalidade ou desrespeitar a
culpabilidade do condenado (punio depende de culpa; proibio de punir inocentes).
Como foi visto, todos esses elementos pertenciam historicamente s doutrinas
retributivas, que presumivelmente no teriam lugar em sua doutrina puramente
preventiva.

Isso ocorre porque o trabalho de Roxin, mesmo que inovador, um

trabalho de direito penal, e s o porque se amolda ao tipo do direito penal
contemporneo. Rompidas as ideias dogmticas de que o crime um mal especialmente
 372

danoso e de que a pena um contra-mal ou privao que lhe serve de resposta oficial
(sendo-lhe devida por culpa e utilidade), estaramos, ao menos em parte, deixando o
direito penal, cambaleando de um lado para o outro da linha borrada que o separa de
outros ramos do direito que, como o direito administrativo, podem prescindir das ideias
da pena-mal, da culpa penal e da preservao da sociedade por meio do castigo.

Para os que se ocupam de pensar mudanas para o sistema penal

vigente, este trabalho sugere possveis caminhos a serem considerados: romper, no nvel
do discurso normativo jurdico-penal, com a noo que j carregamos conosco desde
antes do direito penal contemporneo, mas com outros significados de que os crimes
atentam contra a existncia da sociedade, bem como com o corolrio de que a pena
criminal o ltimo recurso da salvao social, o que envolve postular uma nova
substncia para o delito, um novo papel para a pena e, sobretudo, uma nova misso para
o direito penal. Para isso, seria necessrio deixar de definir o direito penal a partir da
pena criminal, pois ela a nica distino firme entre o penal e os demais ramos do
direito, uma vez que as supostas diferenas substantivas do delito criminal nem sempre
resistem a uma comparao mais rigorosa com os ilcitos civis e administrativos.

Se isso acontecer, entretanto, provvel que, a mdio ou longo prazo,

o direito penal como hoje conhecemos o direito penal contemporneo deixe de
existir, sendo substitudo por outra forma de disciplinamento jurdico dos conflitos
sociais, talvez menos dependente da pena criminal e mais atenta a certos pontos que o
direito penal de hoje negligencia, como a efetiva superao do conflito social subjacente
ao crime ou os interesses individuais da vtima. No garantido, porm, que esse novo
ramo do direito mude de nome com a mesma facilidade com que mudar sua lgica
operativa: daqui a quinhentos anos, os juristas continuaro falando, provavelmente, em
"direito penal", "crimes", "penas" e "culpa", mesmo que eles se arranjem de forma a
resultar em um objeto terico diferente daquele que hoje conhecemos. Ser tarefa do
futuro historiador mostrar o processo histrico de mudana que levar do direito penal
contemporneo ao "direito penal" do futuro, tenha ele esse nome ou no.

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RESUMO

Esta tese de doutoramento cuida do processo histrico de formao

terica do direito penal contemporneo. Inicialmente, apresenta os conceitos bsicos do
direito penal na doutrina jurdica e poltica pr-contempornea. Em seguida, analisa a
formao terica do direito penal contemporneo na obra de P. J. A. Feuerbach. Por
fim, cuida da formao desse mesmo tipo de direito penal em meio cultura jurdica
brasileira do sculo XIX. Palavras-chave: direito penal contemporneo direito
criminal P. J. A. Feuerbach metodologia do direito penal metodologia da histria
do penamento jurdico histria do direito penal brasileiro.

ABSTRACT

This doctoral thesis handles the historical development of the

theoretical formation of contemporary Criminal Law. It starts off with the presentation
of basic Criminal Law concepts in pre-conteporary legal and political thinkers. Then, it
handles the theoretical formation of contemporary Criminal Law in the works of P. J. A.
Feuerbach. Finally, it handles the formation of this same type of Criminal Law within
the Brazilian legal culture of the 19th Century. Keywords: contemporary Criminal Law
Penal Law P. J. A. Feuerbach methodology of Criminal Law methodology of
Legal History History of Brazilian Criminal Law.
 395

ZUSAMMENFASSUNG

Diese Dissertation beschftigt sich mit der historischen Entwicklung des

zeitgenssischen Strafrechts. Die Arbeit prsentiert zunchst die Grundbegriffe des
Strafrechts vorzeitgenssischer Juristen und politischer Philosophen. Im Folgenden,
beschftigt sie sich mit dem Aufbau des zeitgenssischen Strafrechts in den Arbeiten
von P. J. A. Feuerbach. Abschlieend, wird die Entwicklung dieses Strafrechts in den
Werken der brasilianischen Juristen des 18. Jahrhunderts aufgezeigt. Schlsselwrter:
zeitgenssisches Strafrecht Kriminalrecht P. J. A. Feuerbach Methodologie des
Strafrechts - Methodologie der Rechtsgeschichte brasilianische Strafrechtsgeschichte.