FORMAS DE CONTRATACIN LABORAL
Parte II
Trabajo Dependiente o Subordinado Vs. Trabajo Deslaboralizado
Antonio Jos Valencia Manzano
Asesor Laboral SCARE-FEPASDE
Docente universitario
Abogado litigante y asesor, especialista en Derecho laboral y de seguridad Social y Derecho Constitucional.
PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS.
En aplicacin del principio de la primaca de la realidad
sobre las formas, una vez reunidos los tres elementos esen-
ciales descritos, hay relacin de trabajo, independiente de
la forma o denominacin distinta que se haya consignado
en un papel, sin importar que se trate de una relacin de
orden contractual como lo acuerdan los trabajadores vin-
culados al sector privado o los trabajadores oficiales, o le-
gal o reglamentario si se trata de funcionarios o emplea-
dos pblicos. Este principio se encuentra expresamente
consagrado como mnimo fundamental en el artculo 53
constitucional as: () primaca de la realidad sobre las
formalidades establecidas por los sujetos de las rela-
ciones laborales. Es muy dable por la tendencia a la des-
laboralizacin o desregularizacin del trabajo como ya lo
hemos analizado, acudir a formas jurdicas simuladas que
estimulen otros vnculos sustitutos para negar el laboral.
Por considerarlo importante la jurisprudencia, que es el
fallo de los jueces en especial de las altas cortes que ad-
ministran justicia, la justicia del Estado de Derecho: El
derecho opera en la realidad, y tiende exclusivamen-
te hacia ella. Lo real siempre tiene primaca, pues de
no ser as, jams se concretaran en el mundo jurdi-
co las libertades del hombre. No es posible que las
formalidades establecidas por los sujetos lleguen a
obstruir los beneficios reales para el trabajador y la
realidad misma del derecho del trabajo. Y es lgico
que as suceda, pues nunca lo sustancial puede su-
bordinarse a lo accidental, sino todo lo contrario; los
accidentes deben definir cada vez ms lo sustancial,
en lugar de anular la realidad. De no ser as operara
un desorden jurdico, contrario al orden jurdico que
inspira la carta poltica Reitera la Corte Constitucional
para que no queden dudas sobre la aplicacin de este
principio tanto en el sector pblico como en el sector
privado: Esta corporacin considera pertinente se-
alar que los principios y garantas constitucionales
consagrados en el artculo 53 Constitucional son de
carcter general y aplicables a todas las modalidades
de la relacin laboral.
Si el conflicto jurdico da lugar a la aplicacin del
principio mencionado, si se trata de un trabajador
oficial acude ante el Juez del trabajo, si es trabajador
del sector privado tambin acude ante el juez del tra-
bajo y si se trata de un empleado pblico acude ante
la jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo
Sobre este tema vale la pena hacer alguna diferenciacin
mnima entre lo que sera una relacin de trabajo(llmese
contrato de trabajo o relacin legal o reglamentaria) con
un contrato de prestacin de servicios, como una forma
comn de desconocer derechos laborales:
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Mdico-Legal
CONTRATO DE PRESTACIN DE SERVICIOS.
1. Se perciben honorarios por el cumplimiento de los ser-
vicios acordados, ya que est definido claramente el
monto del contrato y su forma de pago, que no necesa-
riamente debe ser mensual.
2. No existe relacin laboral entre la parte contratante y la
parte contratista, por lo tanto no se generan prestacio-
nes sociales.
3. Los contratistas tienen autonoma tcnica y directiva,
realizan sus actividades dependiendo del objeto del
contrato. No tienen horario de trabajo preestablecido
por la entidad.
4. Los contratistas cumplen con lo pactado en el contrato,
utilizando sus propios medios o elementos y pueden
prestar el servicio a travs de determinadas personas si
as lo permite el contrato.
5. En caso de contratacin con instituciones de cualquier
orden con el Estado y an con particulares, cualquier
tipo de pago de la seguridad social corre por cuenta del
Contratista
RELACIN DE TRABAJO.
1. La remuneracin por el servicio prestado se llama sala-
rio, que ser no solo la asignacin bsica, sino todo aquello
que recibe como contraprestacin del servicio(horas
extras, dominicales, festivos, porcentajes nocturnos etc.)
2. Existe una relacin de trabajo plenamente identificada,
por lo tanto el trabajador tiene derecho a las prestacio-
nes sociales establecidas en la ley si se trata de un
empleado pblico, o en el cdigo Sustantivo del Traba-
jo para los trabajadores del sector privado, o en las con-
venciones, pactos colectivos o laudos arbitrales, si es
un trabajador oficial, por las normas especiales que le
regulan.
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Legislacin y Jurisprudencia
3. Deben cumplir una jornada de trabajo acorde al tipo de
vinculacin laboral. Durante este tiempo permanecen
a disposicin del empleador. Subordinados.
4. El trabajador presta sus servicios en forma personal y el
empleador debe suministrar los elementos necesarios
para que pueda cumplir su trabajo.
5. Todos los trabajadores dependientes- subordinados que
estn al servicio de un empleador deben afiliarse obli-
gatoriamente al rgimen de Seguridad Social en Salud,
pensiones y riesgos profesionales conforme a la ley 100
de 1993.
SERVIDORES PBLICOS.
Ya mencionbamos que el trmino genrico de las perso-
nas que estn al servicio del Estado es SERVIDORES P-
BLICOS. Para efectos laborales a stos los dividiremos
en: 1. FUNCIONARIOS POLTICOS. 2: EMPLEADOS PBLI-
COS Y 3. TRABAJADORES OFICIALES. Esta distincin se re-
monta a la ley 4. De 1913.
La diferenciacin entre funcionarios polticos y empleados
pblicos, para efectos laborales se puede plantear as:
1. Lo que caracteriza al funcionario es la funcin, es el
poder de decidir y ordenar. El empleado, por el contra-
rio es un mero ejecutor.
2. Jurdicamente la funcin pblica se realiza por los fun-
cionarios mediante actos jurdicos en virtud de repre-
sentar con autoridad la funcin, por su trascendencia
externa; en tanto, el empleado slo ejecuta actos ma-
teriales de vinculacin interna.

3. Es de naturaleza poltica, tanto el origen como las fun-
ciones del funcionario, mientras que por el contrario,
en el empleado es de tipo tcnico
4. El funcionario al representar, constituir, ejecutar, o ex-
presar jurdicamente la voluntad del Estado, ejerce la
funcin pblica; el empleado por su condicin subordi-
nada y de ejecucin est en situacin de servicio.
5. Jerrquicamente dentro de la funcin, el funcionario es
el alto directivo investido de mando, autoridad y relati-
va discrecionalidad decisoria poltica-administrativa; en
tanto que el empleado es un simple subordinado cum-
plidor del estatuto legal y reglamentario.
Por lo tanto no es lo mismo hablar de un funcionario p-
blico que de un empleado pblico. La vinculacin laboral
del primero se hace mediante un acto reglado de orden
estatutario y sus conflictos jurdicos cuando se ven afecta-
dos sus derechos laborales lo hacen ante la JURISDICCIN
DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, que si es regio-
nal acude ante Los Tribunales de lo Contencioso Adminis-
trativo y su mximo vocero es el Consejo de Estado.
Tanto los funcionarios, como los empleados pblicos se
vinculan a la administracin, como ya lo decamos me-
diante un acto legal o reglamentario y se explica en la
unilateralidad tpica del derecho administrativo, por el so-
metimiento a ley y al reglamento como normas preexis-
tentes en las condiciones de trabajo. La relacin jurdica
que se origina es unilateral que se determina por la volun-
tad del Estado, pudindose modificar o suprimir por la ley,
con abstraccin completa del funcionario quien debe ab-
negacin, fidelidad y sacrificio, todo ello derivado de la
satisfaccin en el cumplimiento del deber. A pesar de ello
es importante precisar el criterio jurisprudencial: Si bien
la administracin al momento de escoger sus funcio-
narios lo hace sobre presupuestos de necesidad de
servicios y utilidad pblica para que determinado
empleo sea desempeado, no indica ello que la ad-
Legislacin y Jurisprudencia
ministracin imponga su voluntad sobre la persona
designada, pues el funcionario tambin posee intere-
ses y derechos que, si en determinado momento ce-
den por la necesidad del servicio, superviven en lo
que hace a la igualdad en las condiciones de acceso
al servicio, la libertad y la proteccin jurisdiccional
de su patrimonio. La administracin no puede unilate-
ralmente entrar a variar los derechos de sus servidores.
Son empleados pblicos, en la administracin central, quie-
nes presten sus servicios en los ministerios, departamen-
tos administrativos, superintendencias y unidades admi-
nistrativas especiales. En la administracin descentralizada
por norma general quienes laboren en los establecimien-
tos pblicos. Por excepcin, en las empresas industriales y
comerciales del Estado funcionarios y empleados pblicos
que se desempeen en actividades de direccin y con-
fianza. Igual criterio se sigue para servidores del nivel te-
rritorial.
DEL INGRESO A LA FUNCIN PBLICA
El concepto de LA FUNCIN PBLICA est determinado
en la Constitucin poltica de Colombia de 1991 despus
del artculo 122, establecindose que no habr empleo
pblico que no tenga funciones detalladas en la ley o re-
glamento y para proveer los de carcter remunerado se
requiere que estn contemplados en la respectiva planta
y previstos sus emolumentos en el presupuesto corres-
pondiente. Ningn servidor pblico entrar a ejercer su
cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Cons-
titucin y desempear los deberes que le incumben..
Debe declarar el monto de sus bienes al posesionarse y
retirarse del cargo. Se determina que los empleos son de
carrera, exceptuados los de eleccin popular, los de libre
nombramiento y remocin, los trabajadores oficiales y los
que determine la ley, entre otros aspectos.
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Mdico-Legal
Mdico-Legal
A LA FUNCIN PBLICA SE INGRESA:
A. POR ELECCIN:
1. POPULAR: Los de las corporaciones pblicas, Alcaldes,
Gobernadores.
2. COLEGIADA: Fiscal, procurador, Contralor Nacional y te-
rritoriales y personeros entre otros.
B. POR NOMBRAMIENTO.
Para comenzar a ejercer un empleo pblico como requisi-
tos generales se establecen: ser nombrado por autoridad
competente; comprobar que se poseen las calidades para
el respectivo empleo segn el manual de requisitos; certi-
ficado de aptitud fsica; declarar bajo el juramento el mon-
to de sus bienes y rentas; tener definida su situacin mili-
tar; certificado sobre inexistencia de inhabilitacin discipli-
naria por destitucin o de condena a presidio o prisin,
salvo delitos culposos; no ser pensionado ni tener 65 aos
o ms, salvo en el caso de ocupar altos empleos. Como
requisitos especficos estos se establecen de acuerdo al
nivel de empleo que puede ser: nivel directivo, nivel eje-
cutivo, asesor y profesional, tcnico o asistencial.
LOS NOMBRAMIENTOS PUEDEN SER:
ORDINARIO: Cuando el empleo sea de libre nombra-
miento y remocin.
EN PERODO DE PRUEBA: Para los empleos de carrera
administrativa, previo concurso.
POR ASCENSO: Para empleados escalafonados en la
carrera administrativa s fin de proveer empleos de la
misma serie o de series afines o complementarias, o
empleos del mismo cuadro ocupacional en las carreras
especiales.
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Legislacin y Jurisprudencia
POR NOMBRAMIENTO PROVISIONAL: cuando se tra-
te de proveer transitoriamente empleos de carrera
con personal no seleccionado por concurso, por ne-
cesidades del servicio y hasta por cuatro meses en
forma ordinaria, o extraordinaria mximo otros cuatro
meses cuando se trate de proveer empleos cuyo titu-
lar se encuentre en comisin de estudios o cuando
previa solicitud motivada de la entidad as lo autorice
la Comisin Nacional del servicio civil.
Al ser nombrado y cumplir los requisitos para ocupar el
empleo, el funcionario o empleado toma posesin del
cargo.
En el sector pblico se da la figura del supernumerario
que tiene su razn de ser para suplir vacancias tempora-
les de los empleados pblicos en casos de licencias o
vacaciones y para desarrollar actividades de carcter ne-
tamente transitorios que no podr exceder de tres me-
ses; siempre se manej a nivel del sector pblico que
ste tipo de trabajadores no tenan derecho a prestacio-
nes sociales de ninguna ndole, pero gracias a un fallo
reciente de la Corte Constitucional se reconocieron s-
tos derechos y gozan por lo tanto de los mismos que
puede disfrutar cualquier servidor pblico. Dijo la Corte
Constitucional en sentencia 401 de agosto 19 de
1998:Para esta Corporacin el desconocimiento de
las prestaciones sociales a los empleados supernu-
merarios que se vinculan transitoriamente a la ad-
ministracin pblica, resulta contrario a los princi-
pios rectores de las relaciones laborales, y a la jus-
ticia que debe presidir dichas relaciones. En efecto
desconoce, en primer trmino, el principio de igual-
dad de oportunidades, por tanto el hecho de que la
vinculacin sea transitoria, no es bice legtimo para
establecer diferencias frente a aquellos servidores
pblicos vinculados permanentemente a la
administracinLa Corte no encuentra en ella nada

distinto de un mecanismo para reducir la carga pres-
tacional de la administracin, que no justifica el des-
conocimiento general del principio de igualdad. In-
dudablemente en su tiempo antes del fallo mencionado
la figura del supernumerario al nivel de la administracin
pblica fue todo un atentado contra las normas laborales y
que la Corte en aplicacin de los principios Constituciona-
les como el de igualdad declara inconstitucional la expre-
sin: Cuando la vinculacin del personal supernu-
merario no exceda del trmino de tres meses , no
habr lugar al reconocimiento de prestaciones socia-
les, contenida en el decreto 1042 de 1978, inciso 5 del
artculo 83.
TRABAJADORES OFICIALES
Los llamados trabajadores oficiales se vinculan a la admi-
nistracin mediante contrato de trabajo, por lo tanto su
vnculo es de naturaleza contractual, de contrato, trato o
relacin bilateral.
En las empresas industriales y comerciales del Estado del
nivel Nacional, territoriales y en las sociedades de econo-
ma mixta cuando el capital estatal excede del cincuenta
por ciento y es inferior al noventa por ciento, por regla
general sus trabajadores son oficiales. En el nivel central
nacional quienes laboren en la construccin y sostenimiento
de obra pblica al igual que los trabajadores de estableci-
mientos pblicos en los niveles auxiliar y operativo.
Los trabajadores oficiales en su parte colectiva, es decir,
todo lo que tiene que ver con derecho de Asociacin,
formacin de sindicatos, fuero sindical, derecho a la nego-
ciacin colectiva entre otros se regulan por el Cdigo sus-
tantivo del trabajo. En las relaciones de derecho individual
del trabajo entre la administracin pblica y los trabajado-
res de ferrocarriles, empresas, obra pblica y dems servi-
Legislacin y Jurisprudencia
dores del Estado NO SE RIGEN POR NORMAS DEL CDI-
GO SUSTANTIVO DEL TRABAJO, SINO POR LOS ESTATU-
TOS ESPECIALES, lase, ley 6 de 1945 y su decreto re-
glamentario 2127 de 1945, decreto 3135 de 1968, ley
33 de 1985, 1848 de 1969, entre otros, luego es errneo
pensar que las normas que regulan la relacin laboral de
quienes son trabajadores oficiales se rigen en la relacin
individual por el Cdigo Sustantivo del Trabajo, a pesar de
firmar con la administracin un contrato de trabajo. Claro
que cuando tienen algn conflicto jurdico, como por ejem-
plo una terminacin unilateral del Contrato de trabajo, si
acuden al Juez del trabajo.
TRABAJADORES PARTICULARES
Decamos que el trabajador al servicio de una empresa
privada se vincula laboralmente con un empleador me-
diante un contrato de trabajo.
Entendemos por contrato o convencin como el acto
por el cual una parte se obliga para con la otra a dar,
hacer, o no hacer alguna cosa; cada parte puede ser una o
muchas personas EL CONTRATO DE TRABAJO se define
como aquel por el cual una persona natural se obliga a
prestar UN SERVICIO PERSONAL a otra natural o jurdica,
bajo LA CONTINUADA DEPENDENCIA O SUBORDINA-
CIN de la primera y mediante UNA REMUNERACIN
LLAMADA SALARIO. Luego de la anterior definicin es-
tablecemos que los elementos esenciales de todo contra-
to de trabajo, que puede ser verbal o escrito, de duracin
inferior a un mes, para realizar un trabajo ocasional, de
duracin indefinida, a trmino fijo inferior a un ao o de
uno a tres aos y siempre debe constar por escrito o por la
obra o labor contratada, son: a). La actividad personal de
trabajador realizada por s mismo. b). La continua subordi-
nacin o dependencia del trabajador respecto del emplea-
dor, el cual puede exigirle cumplimiento de rdenes en
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Mdico-Legal
cuanto a modo, tiempo o cantidad de trabajo, imponerle
reglamentos y mantenerlos en toda la duracin del con-
trato, sin afectar el honor, la dignidad y los derechos mni-
mos del trabajador y c) un Salario como retribucin del
servicio.
Los contratos verbales tienen el mismo valor de los contra-
tos escritos, pero debe observarse que los siguientes acuer-
dos a que lleguen trabajador y empleador deben constar
siempre por escrito: El perodo de prueba; El salario inte-
gral; los pagos que por acuerdo entre las partes no consti-
tuyen salario, dentro de lo permitido por la ley; el contrato
de aprendizaje; el contrato de trabajo a trmino fijo, sus
prorrogas y el preaviso; el que se celebre con extranjeros
no residentes en el pas; el enganche de trabajadores para
el exterior. Contrato verbal que se inicie se entiende a
trmino indefinido sin perodo de prueba pues ste debe
constar por escrito. Los preavisos de los contratos de traba-
jo a trmino fijo deben hacerse 30 das antes de su termi-
nacin, de lo contrario se entienden renovados por un
trmino igual al pactado. Despus de la tercera prorroga,
los contratos se entienden prorrogados por un ao cuan-
do eran por trmino inferior a un ao y as sucesivamente
de ao en ao, sin que se entienda que es a trmino
indefinido como suele interpretarse
La suscripcin o acuerdo que formalice el contrato de tra-
bajo genera derechos y obligaciones para las partes, por
cuando el contrato de trabajo es bilateral, es honeroso y
conmutativo. No se puede negar la relacin de trabajo
cuando se dan los tres elementos de la relacin de trabajo
ya descrita, decimos que hay contrato de trabajo, hay rela-
cin de trabajo. Algunos trabajadores tienen rgimen es-
pecial, como el servicio domstico, para seguridad social
se asimilan a todo tipo de trabajador dependiente; chofe-
res de servicio familiar ,trabajadores de la construccin;
trabajadores menores de edad; trabajadores extranjeros;
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aprendices; celadores y vigilantes; trabajadores de direc-
cin, confianza o manejo; trabajadores de campo; trabaja-
dores a domicilio; vendedores y agentes viajeros; trabaja-
dores de cooperativas; trabajadores de la propiedad hori-
zontal; asociaciones de copropietarios, entre otros.
Captulo aparte merecen los trabajadores en misin, que
son aquellos que una empresa de servicios temporales
enva a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea
o servicio contratado por stos; el empleador del trabaja-
dor en misin es una empresa de servicios temporales,
que es una empresa que contrata con terceros beneficia-
rios el suministro de trabajadores para que colaboren tem-
poralmente en el desarrollo de sus actividades; los trabaja-
dores son directamente contratados por las empresas de
servicios temporales, la cual tiene con respeto a ellos el
carcter de empleador, por lo tanto el trabajador goza de
todos los derechos de que gozan todos los trabajadores
dependientes. Este tipo de empresas ha servido para aba-
ratar la mano de obra y sin lugar a dudas es un medio que
utilizan las grandes empresas para flexibilizar la relacin
de trabajo. Hay algo importante a tener en cuenta: El Cdi-
go Sustantivo del Trabajo, que regula las relaciones de tra-
bajo en la parte individual de carcter particular plantea
que se presume que toda relacin de trabajo personal
est regida por un contrato de trabajo. No obstante, quien
habitualmente preste sus servicios remunerados en
ejercicio de una profesional liberal ( caso mdicos,
odontlogos, bacterilogos y en su mayora todos los tra-
bajadores con un ttulo profesional vinculados al sector
salud), o en desarrollo de un contrato civil o comer-
cial ( prestacin de servicios, agencia comercial, ),preten-
da alegar el carcter laboral de su relacin, deber
probar la subordinacin jurdica. (Lo escrito en ne-
grilla fue declarado inexequible por la Honorable Corte
Constitucional y por lo tanto no tiene vigencia, sentencia
C 665/98).

Lo anterior indica que toda relacin de trabajo personal
est regida por un contrato de trabajo e implica un trasla-
do de la carga de la prueba al empresario, luego quien
debe probar que no exista el contrato de trabajo en caso
de discutirse su naturaleza es el empresario y no el traba-
jador. Para esos eventos ha dicho la Corte Constitucional
como salvaguardadora de la Constitucin Poltica, conside-
rada como la norma de normas, que el empleador, para
desvirtuar la presuncin, debe acreditar ante el juez
que en verdad lo que existe es un contrato civil o
comercial y la prestacin de servicios no regidos por
las normas de trabajo, sin que para ese efecto sea
suficiente la sola exhibicin del contrato correspon-
diente. Ser el Juez, con fundamento en el principio
constitucional de la primaca de la realidad sobre las
formalidades establecidas por los sujetos de las rela-
ciones laborales( art. 53 CP), quien examine el con-
junto de los hechos por los diferentes medios proba-
torios, para verificar que ello es as y que, en conse-
cuencia, queda desvirtuada la presuncin. Esto desde
luego, no significa que desaparezcan las posibilida-
des de contratos civiles o comerciales, o con profe-
sionales liberales, desde luego, mientras no consti-
tuyan apenas una frmula usada por quien en reali-
dad es patrono y no contratante para burlar los dere-
chos reconocidos en la Constitucin y la ley a los
trabajadores ().
Lo anterior nos indica que para los casos en donde se
suscriban contratos civiles o comerciales por prestacin
de servicios, o de arrendamiento o de otra naturaleza que
no sea laboral, pero se configuren los tres elementos ya
descritos de toda relacin de trabajo, o de todo contrato
de trabajo, quien debe probar que la relacin no era labo-
ral es el supuesto contratante, lase empleador.
El Cdigo Sustantivo del trabajo regula tambin la figura
de los CONTRATISTAS INDEPENDIENTES, a quienes de les
Legislacin y Jurisprudencia
considera verdaderos patronos y no representantes ni in-
termediarios y pueden ser personas naturales o jurdicas
que contratan la ejecucin de una o varias obras o la pres-
tacin de servicios en beneficio de terceros, por un precio
determinado, ASUMIENDO TODOS LOS RIESGOS, PARA
REALIZARLOS CON SUS PROPIOS MEDIOS Y CON LIBER-
TAD Y AUTONOMA TCNICA Y DIRECTIVA. Lo importan-
te de la figura es la de que el beneficiario o dueo de la
obra, a menos que se trate de labores extraas a las activi-
dades normales de la empresa o negocio, ser solidaria-
mente responsable con el contratista por el valor de los
salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que
tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta
para que el beneficiario estipule con el contratista las ga-
rantas del caso o para que repita contra l lo pagado a
esos trabajadores. En igual sentido lo ser con los subcon-
tratistas.
La figura es susceptible de darse en el sector salud y sera
el caso en donde una empresa de mdicos contrate con
una clnica la prestacin de servicios como bien lo podra
ser el de urgencias, en donde la empresa de mdicos
hara las veces de contratista independiente que contrata
a su vez mdicos para que ejecuten el objeto del contrato
y eventualmente la empresa de mdicos incumplan sus
obligaciones laborales con los mdicos contratados. Lo
importante de todo esto es que al menos se conservan
derechos laborales de los trabajadores que vincule el con-
tratista independiente y de esta manera no se deslaborali-
ce la relacin de trabajo, pero que sin lugar a dudas ha
servido tambin como medio de deslaboralizacin
Hasta aqu podemos afirmar que las formas vistas estn
dentro de la rbita del Derecho del Trabajo, que corres-
ponde al tpico, tradicional y abstracto trabajador y si bien
se vienen imponiendo modalidades impulsadas por el
mismo legislador en virtud de la expedicin de la ley 50
de 1990, cristalizadas en formas jurdicas como la de con-
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Mdico-Legal
Mdico-Legal
trato a trmino fijo, el trabajo a domicilio, el teletrabajo,
las agencias de colocacin de empleo y el servicio tempo-
ral o tambin llamado trabajo temporal, que han contribui-
do a flexibilizar las relaciones de trabajo no es menos cier-
to que frente a estas nuevas formas se vienen dando otras
modalidades que buscan descentralizar la prestacin de
servicios haciendo nfasis, no ya en l a relacin laboral
sino en la comercial o civil, surgiendo la llamada terceriza-
cin o outsorcing, a travs de variadas formas como las
cooperativas, empresas asociativas de trabajo, los contra-
tistas independientes o los prestadores de servicios.
FORMAS DE CONTRATACIN LABORAL DESREGULARIZADAS
DEL DERECHO DEL TRABAJO O TERCERAS
Ya decamos que al imponerse los criterios de la econo-
ma de mercado y para ser ms competitivos dentro de
una economa globalizada, en donde no slo se compite
con el mercado interno, sino tambin con el externo, era
necesario abaratar costos siendo los ms inmediatos los
costos de origen laboral, por eso se ha venido intensifican-
do y adquiriendo forma la llamada subcontratacin de ser-
vicios, tercerizacin o simplemente OUTSOURCING, que
consiste en la contratacin de terceros de variados servi-
cios, de modo que las empresas se centren en lo que les
es propio. Significa en la prctica encontrar nuevos pro-
veedores y nuevas formas de asegurar la entrega de ma-
terias primas, artculos, componentes y servicios.
Si buscamos una definicin podramos decir que el out-
sourcing es la accin de acudir a una agencia exterior para
operar una funcin que anteriormente se realizaba dentro
de una compaa, la cual en definitiva contrata un servicio
o producto final sin que tenga responsabilidad alguna en
la administracin o manejo de la prestacin del servicio, la
cual acta con plena autonoma e independencia para aten-
der diversos usuarios.. En otras palabras, es como transfe-
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Legislacin y Jurisprudencia
rir la planeacin, administracin y operacin de ciertas fun-
ciones que antes haca la empresa a una tercera persona
independiente.
Entre las figuras del OUTSORCING podemos destacar las
llamadas cooperativas de trabajo Asociado (C.T.A.), las em-
presas de trabajo Asociativo (E.A.T.) y los contratistas inde-
pendientes. En este caso se hace nfasis en la relacin
comercial y lo que caracteriza la figura es el resultado final
en los productos, bienes o servicios de un tercero, que
acta con total autonoma y sus propios recursos humanos
y tcnicos frente a un usuario.
LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO.
Las cooperativas de trabajo asociado tienen su origen en
la ley 79 de 1988, las cuales son empresas asociativas sin
nimo de lucro que vinculan el trabajo personal de sus
asociados y sus aportes econmicos para la produccin de
bienes, ejecucin de obras, o la prestacin de servicios en
forma autogestionaria, es decir mediante el sistema de
organizacin de una empresa segn el cual los trabajado-
res, en este caso los cooperados o asociados, participan
activamente de todas las definiciones sobre su desarrollo,
economa, funcionamiento, etc. para lograr los fines de la
entidad y satisfacer las necesidades de sus asociados y de
la comunidad en general. Los aportantes de capital a la
cooperativa son al mismo tiempo los trabajadores y gesto-
res de la empresa.
El trabajo de las cooperativas est a cargo de los propios
asociados en forma preferente. Los asociados de las coo-
perativas pueden prestar a ellas, en las etapas iniciales de
su funcionamiento, o en perodos de grave crisis econ-
mica, servicios personales a modo de colaboracin solida-
ria y con carcter gratuito o convencionalmente retribui-
do, debiendo el ofrecimiento del asociado constar por

escrito con especificacin del tiempo y la forma excepcio-
nal del servicio.
L as COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO deben consti-
tuirse con un mnimo de diez asociados, en forma volun-
taria, libre derecho de asociacin y por lo tanto ejecutan
obras materiales e intelectuales organizadas por la misma
cooperativa, trabajan en forma personal de conformidad
con sus aptitudes, capacidad y requerimientos de los car-
gos para la Cooperativa, se sujetan y acatan las regulacio-
nes que establezcan los rganos de administracin de s-
tas y no estn sometidos a la legislacin Laboral ordinaria
ya que se trata de personas con un status jurdico de co-
operado o asociado, que aportan trabajo o recursos eco-
nmicos a la cooperativa , formado parte de ella y some-
tindose al acuerdo cooperativo que las regula, como sus
estatutos, de manera que quedan por fuera del rgimen
laboral, porque no se trata de asalariados. . Si tienen me-
nos de 20 asociados deben adecuar los rganos de admi-
nistracin y vigilancia a las caractersticas particulares de la
cooperativa, tamao de grupo, divisin del trabajo, y apli-
cacin de la democracia directa.
El rgimen de trabajo, de previsin, de seguridad social y
de compensacin, se establece en los estatutos y regla-
mentos de la cooperativa de trabajo asociado, se originan
en el acuerdo cooperativo, y como est dicho, no estn
sujetos a la legislacin laboral. El trabajador asociado reci-
be COMPENSACIONES por la labor desempeada, como
la retribucin econmica que percibe el trabajador asocia-
do por su aporte de trabajo a su cooperativa y con base en
los resultados del mismo; nunca salarios y menos presta-
ciones sociales. Se tiene en cuenta el uso de los servicios
o la participacin en el trabajo, teniendo en cuenta la fun-
cin del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la canti-
dad de trabajo asociado.
Las modalidades, montos y periodicidad de entrega de las
compensaciones, descansos y otros reconocimientos eco-
nmicos y derechos y obligaciones del trabajo, deben es-
Legislacin y Jurisprudencia
tablecerse en cada cooperativa en el rgimen de com-
pensaciones y en el rgimen de trabajo asociado. Los tra-
bajadores ocasionales o permanentes no asociados de las
cooperativas de trabajo asociado vinculados por causas
excepcionales y justificadas se rigen por las normas de la
legislacin laboral vigentes.
Al no constituir la compensacin de los trabajadores aso-
ciados salarios, no hay lugar a aportes parafiscales como al
Sena, ICBF y confamiliar; la cooperativa debe atender la
seguridad social de sus asociados.
La inspeccin, vigilancia y control la ejerce la Superinten-
dencia de la economa solidaria, que tiene la competencia
del registro e inscripcin de ellas. Deben registrarse igual-
mente ante la subdireccin de trabajo asociado e informal
del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social.
La crtica ms grande que reciben las Cooperativas de tra-
bajo asociado proviene de las empresas de servicio tem-
poral, quienes creen que se han convertido en una gran
competencia en el mercado del trabajo temporal.
LA COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO se convierte en
una buena alternativa de generacin de empleo y para
ubicarse dentro de un nuevo paradigma de la vinculacin
laboral, que de todas maneras se sale del entorno del
Derecho del Trabajo, hasta tal punto que la solucin de
conflictos se traslada a la jurisdiccin civil ordinaria.
LAS EMPRESAS DE TRABAJO ASOCIADO
Son tambin entidades de naturaleza asociativa, surgieron
hace relativamente poco tiempo en el pas y fueron regu-
ladas por la ley 10 de 1990 y su decreto reglamentario
1100 de 1992. Son organizaciones econmicas producti-
vas cuyos asociados aportan su capacidad laboral, por tiem-
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Mdico-Legal
Mdico-Legal
po indefinido y algunos adems entregan al servicio de la
organizacin una tecnologa o destreza, u otros activos
necesarios para el cumplimiento de los objetivos de la
empresa, que tienen como objetivo la produccin, comer-
cializacin y distribucin de bienes bsicos de consumo
familiar o la prestacin de servicios individuales o conjun-
tos de sus miembros; los asociados tienen una relacin de
carcter tpicamente comercial con las empresas aso-
ciativas de trabajo, lo cual descarta desde ya cualquier
tipo de relacin que interese al derecho del trabajo. Los
aportes de carcter laboral no se rigen por las disposicio-
nes del Cdigo Sustantivo del Trabajo, sino por las normas
del Derecho Comercial, digamos entonces que la relacin
entre asociados cuando se asocian en este tipo de entida-
des es de comerciantes y no de trabajadores, mucho ms
claro cuando la empresa asociativa de trabajo contrata con
empresas los servicios que puede ofrecer. En el sector
salud este tipo de empresas estn prosperando, al exigr-
seles a los profesionales que si quieren seguir prestando
sus servicios a la entidad hospitalaria deben organizarse
en empresas, que en trminos de funcionamiento pue-
den parecerse a una cooperativa de trabajo asociado.
La personera jurdica de las empresas Asociativas, requisi-
to necesario para ser sujetos de derechos y obligaciones,
ser reconocida desde su inscripcin en la Cmara de Co-
mercio del domicilio de la misma, debiendo cumplirse
para ello los siguientes requisitos: a). Presentacin del acta
de constitucin. b). Adopcin de estatutos y c), que la
empresa asociativa est integrada por un nmero no infe-
rior a tres miembros fundadores. Debe nombrarse un di-
rector de la misma. El proceso de formacin puede resul-
tar mucho ms sencillo que la Cooperativa de trabajo aso-
ciado, pero a mi modo de ver puede dar pie a la creacin
de muchas empresas asociativas de trabajo que ayudaran
a crear competencia entre las diferentes empresas asocia-
tivas de trabajo, sobre todo cuando tienen un mismo obje-
to social, como podra ser tener varias empresas asociati-
30
Legislacin y Jurisprudencia
vas de anestesilogos que competiran por el mercado lo
cual no me parece saludable por razones obvias creadas
por las leyes de mercado, como la libre competencia, en
donde quin obtendra mejores resultados ser la que ofrez-
ca precios ms econmicos. Pienso que en las circunstan-
cias actuales por toda la problemtica que gira en torno a
las entidades prestadoras de servicios de salud que ayuda-
ra mucho ms a regular los precios del mercado, en bien
del cuerpo de trabajadores del sector salud, la opcin ms
adecuada es LA COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO.
Al definirse que la Empresa Asociativa de trabajo tiene un
carcter tpicamente comercial ya que se trata de unos
aportes que hacen posible el funcionamiento de la misma
y forman su patrimonio para el cumplimiento de los fines
que no son otros que prestar servicios a terceros a travs
de sus asociados, tienen prohibicin expresa de ejercer
funciones de intermediacin o establecer vnculos de
empleador o patrono con sus asociados y su labor es la de
desempear labores de carcter comercial, al producir,
comercializar y distribuir bienes bsicos de consumo fami-
liar, o en su caso, que sera lo ms frecuente en el sector
salud, la prestacin de servicios.
Su naturaleza jurdica no se da en el vnculo laboral sino
en la asociacin de personas para el logro de fines comer-
ciales mediante la relacin con terceros. Aqu el servicio lo
entenderamos como toda actividad humana manual, tc-
nica, tecnolgica, profesional y cientfica encaminada a la
produccin, comercializacin y distribucin de los bienes
de consumo, establecindose una estrecha relacin entre
el aporte del trabajo del asociado como servicio a la em-
presa asociativa para el logro de sus fines. LA EMPRESA
ASOCIATIVA DE TRABAJO tendr una junta de asociados
que ser la suprema autoridad y entre sus funciones est
la de elegir al director de la empresa, pienso que sin direc-
cin la empresa no va a prosperar, determinar los planes y
operaciones, estudiar, modificar, aprobar o improbar los

estados financieros, determinar la constitucin de reser-
vas, entre otros. Los asociados se rigen por el contrato de
constitucin reflejado en los estatutos.
Las utilidades de los miembros de una empresa Asociativa
de Trabajo provenientes de sus aportes adicionales estarn
exentas del pago del impuesto de renta y complementa-
rios en una proporcin igual al 50% sin perjuicio de que se
apliquen normas generales de carcter tributario ms fa-
vorables. Estn exentas de los impuestos de renta y com-
plementarios y de patrimonio.
Se pueden asociar en organizaciones de segundo grado
con el objeto de asumir la defensa de sus intereses. Sus
miembros se pueden afiliar al Instituto de Seguros Socia-
les en condicin de trabajadores por cuenta propia.
Cuentan con la asesora del Sena, quien debe promover
su conformacin y dar el apoyo administrativo y tcnico
necesario a travs de la capacitacin y transferencia de
tecnologa.
Las EAT se integran con un nmero no inferior a tres(3)
miembros y no mayor de diez(10) asociados con la pro-
duccin de bienes.
Cuando se trate de empresas de servicios, el nmero mxi-
mo ser de veinte(20) que estarn representadas en di-
chas empresas de acuerdo con el monto de su aporte
laboral y adicionalmente en especie o bienes.
Concluyo que es otro medio de contratacin laboral, de
generacin de empleo, pero que desborda el sentido pro-
tector del Derecho del Trabajo al encasillarse su misin
como actividad comercial.
CONTRATO DE PRESTACIN DE SERVICIOS
Legislacin y Jurisprudencia
Sobre este tipo de vinculacin laboral ya nos hemos refe-
rido anteriormente. Estn regulados por la Ley 80 de 1993
y su vigencia si bien ha contribuido a la generacin de
empleo, no es menos cierto que ha servido para descono-
cer derechos laborales, patentizndose la deslaborizacin
del trabajo de aquellos trabajadores que son contratados
por el Estado, sin desconocer que el sector privado tam-
bin lo vienen utilizando, a veces muy mal manejado, pues
no faltan casos en donde se les pone a marcar reloj, se le
imponen reglamentos y en general la relacin obedece
ms a un relacin subordinada. Su rgimen jurdico se asi-
mila a los de los contratos de arrendamiento ya que sus
caractersticas son similares. En muchas empresas se tie-
nen nminas paralelas con ste tipo de servidores, so pre-
texto de que no existen cargos en las plantas de personal
y para el cumplimiento de los objetivos de la entidad se
hace necesario su contratacin, que en otros tantos casos
ha servido para pagar favores polticos, digamos que es un
excelente medio para que la clase poltica mantenga su
poder sobre la burocracia.
Se contrata para desarrollar funciones o actividades que
estn a cargo de la entidad contratante, no pueden cele-
brarse a trmino indefinido, en materia de remuneracin
slo tienen derecho a los honorarios y en ningn caso a
prestaciones sociales. Muchos de estos contratos se asimi-
lan ms a una relacin de trabajo dependiente o subordi-
nado, con las consecuencias que ya anotamos si en la
realidad ello llega a establecerse. Un caso tpico de subor-
dinacin se puede dar cuando al mdico se le fija una
agenda de trabajo mensual con horas fijas de labor. Re-
cuerdo bien un caso de un mdico que labor por mucho
tiempo bajo esta modalidad en una entidad del Estado, su
contrato cierto da no se le renov, acudi ante el juez del
trabajo y la entidad fue condenada a reconocerle todo los
factores prestacionales que se pueden derivar de una rela-
cin de trabajo, incluido el derecho pensional pues el con-
trato superaba los veinte aos de vigencia.
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Mdico-Legal
Mdico-Legal
LA CONTRATACIN CIVIL O COMERCIAL.
Pertenecen a este tipo de contratacin todo lo que tiene
que ver con OUTSORSING, como el trabajo que se realiza
a travs de Cooperativas de Trabajo Asociado, empresas
Asociativas, trabajadores independientes, el mismo con-
tratista independiente, entre otros. En salud son muy da-
bles los contratos de arrendamiento de consultorios o sa-
las de ciruga o cualquier otro medio cientfico por parte
de las entidades hospitalarias, en donde el profesional de
la salud est sometido a la voluntad del ente hospitalario
en cuanto a tarifas y son ellos los que tasan el precio del
trabajo mdico.
Viene dndose con mucho nfasis en el sector privado
con profesionales independientes, dgase mdicos, odon-
tlogos, bacterilogos, etc., en donde en la mayora de los
casos conocidos se configura una relacin subordinada con
presencia de los elementos esenciales de toda relacin
de trabajo, como la prestacin del servicio, la subordina-
cin y el pago de la contraprestacin del servicio recibe el
nombre de Honorarios.
Los empresarios para desvirtuar y romper la subordinacin
contratan la labor desde el punto de vista comercial y no
del trabajador, es decir dentro del contrato civil aparecen
las modalidades de la labor contratada y no del trabajador.
En algunos eventos hasta se alquilan los equipos con ter-
ceros o se alquilan los espacios.
En algunos casos es difcil probar la subordinacin ya que
no aparece en el contrato ni horario, ni jefes, sino que son
entregados mediante facturas y supuestamente le dan
autonoma para desarrollar dicha labor, negando por com-
pleto la relacin de trabajo.
TRABAJADORES DEL SECTOR INFORMAL.
32
Legislacin y Jurisprudencia
Otra de las formas de deslaboralizacin que ha trado la
apertura econmica es el desplazamiento de trabajadores
al sector informal de la economa, en donde las empresas
han implementado planes de retiro, ocasionando que
muchos de estos creen empresas multifamiliares, deno-
minados MICROEMPRESARIOS, llevndolos a buscar me-
canismos de contratacin para la produccin de bienes
por fuera de la legislacin laboral. El empresario le enva al
microempresario el trabajo que debe desarrollar por su
cuenta propia, ste asume los servicios y costos laborales,
quien para cumplir debe laborar jornadas extenuantes sin
ningn tipo de garantas, ni de seguridad Social, ni de pres-
taciones sociales.
Este tipo de contratacin es ya comn en el sector salud,
en algunos casos con el pretexto de que los honorarios
que devengan comprende todos los factores salariales y
prestacionales. Cuantos profesionales de la salud se han
retirado de las grandes empresas para montar su propia
empresa, o su IPS y despus de estar instalados y en algu-
nos casos hacer altas inversiones en equipos e implemen-
tos de trabajo resulta que no les pagan por que el sistema
de salud est en su ms alto grado de crisis econmica.
CONCLUSIONES.

Visto todo este panorama hay que concluir en lo siguien-
te:
1. La economa incide notoriamente en todas las institu-
ciones del Derecho del trabajo, hasta tal punto que la
norma laboral debe flexibilizarse para dar va libre a la
economa de mercado y no existan impedimentos jur-
dicos para que el empresario sea ms competitivo.
2. Bajo el ropaje de la flexibilizacin de la norma de dere-
cho se est atropellando al trabajador quitndole dere-
chos hasta tal punto que el trabajo subordinado, asala-
riado, pierde protagonismo y se imponen las formas de
contratacin de corte civil o comercial, deslaboraliza-
das, como forma de vinculacin laboral.
3. El derecho del trabajo cede ante las presiones de la
economa de mercado.
4. La economa ve como una solucin a la crisis el recorte
de derechos laborales, afectando no slo la calidad del
empleo, sino tambin el sistema de Seguridad Social y
los aportes parafiscales.
5. Existen notorias deferencias entre los servidores del
sector pblico y en su interior se debe diferenciar al
empleado pblico del trabajador oficial y de aquel del
sector privado frente a la forma de vinculacin laboral.
6. La incidencia del concepto neoliberal del manejo de la
economa y del Estado inciden notoriamente en los
cambios que se operan en el manejo de las relaciones
laborales.
7. los trabajadores del sector salud deben reaccionar ante
el nuevo paranorama de la contratacin laboral, crean-
do mecanismos de defensa y adecundose a las nue-
vas condiciones del mercado laboral. La invitacin es a
organizarse y fortalecer la lucha gremial que les permi-
ta generar espacios de reflexin que conduzcan a me-
jorar las condiciones laborales del profesional del sec-
tor salud. Considero que an dentro de las estrategias
del nuevo modelo se pueden lograr conquistas que
Legislacin y Jurisprudencia
contribuyan a mejorar las condiciones de hoy.
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