You are on page 1of 63

JAVIER BARNES

TRANSFORMACIONES (CIENTFICAS)
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Historia y retos del Derecho Administrativo contemporneo

CUADERNOS UNIVERSITARIOS
DE DERECHO ADMINISTRTIVO
TRANSFORMACIONES (CIENTFICAS) DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

HISTORIA Y RETOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CONTEMPORNEO

Javier Barnes
2011: Cuadernos Universitarios de Derecho Administrativo
Editorial Derecho Global - Global Law Press
info@globallawpress.org
Sevilla

Serie Roja:
Cuadernos Universitarios de Derecho Administrativo

Javier Barnes

ISBN 978-84-941426-5-9

(Hecho en Espaa)
NDICE

I. INTRODUCCIN: LA INNOVACIN CIENTFICA Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. La ciencia del Derecho como conocimiento sistemtico. Ms all de la adicin y del comentario.
2. La obsolescencia de toda ciencia y la evolucin permanente.
3. El Derecho como saber prctico. La mejor gua prctica, una buena (y actualizada) teora.
4. La innovacin sistemtica pasa por renovar el radar, y determinar el tratamiento jurdico de las cosas que
en ste aparecen (funcin descriptiva y prescriptiva de la ciencia jurdica)
5. Sntesis de las tesis para el debate
- Gran Explosin del Derecho Administrativo. Una clasificacin de las transformaciones
- Perspectiva histrica. Cmo hemos llegado a este punto?
- Propuestas metodolgicas

II. PRIMERA TESIS: LA GRAN EXPLOSIN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. La imagen del desbordamiento de los diques o fronteras tradicionales del Derecho Administrativo
2. La apertura de cada una de las fronteras tradicionales
3. Desplazamientos y pluralidad de centros de gravedad

III. SEGUNDA TESIS: TRES MODOS DE SER DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN


PERSPECTIVA HISTRICA

1. Derecho Administrativo de la defensa individual (de proteccin de los derechos individuales)


2. Derecho Administrativo de la defensa colectiva (de tutela de derechos, principios y valores de carcter
colectivo).
3. Derecho Administrativo del trabajo en comn (o de la cooperacin necesaria interadministrativa y
pblico-privada)
4. Una conclusin parcial
a) Tres modalidades que coexisten
b) Cada modalidad, una forma de regulacin y gobierno
c) Desafos cientficos de la tercera modalidad

IV. TERCERA TESIS: ALGUNAS PROPUESTAS, PERSPECTIVAS, Y MTODOS PARA LA


RECONSTRUCCIN CIENTFICA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. Primera tarea: Qu hacer con los espacios abiertos por la rotura de los diques en que viva encerrado el
Derecho Administrativo clsico? Cmo rellenarlos?
a) Por qu rellenar esos espacios. Una nueva identidad del Derecho Administrativo?
b) Ampliacin de los intereses cientficos del Derecho Administrativo
c) Nuevos pilares o ejes
d) Cmo rellenar esos espacios? De qu materiales? Cmo ha de ser el proceso?
e) Algunas consecuencias
2. Segunda tarea: del Derecho Administrativo negativo o prohibitivo (luz roja), o de la defensa y del
contenido mnimo (aprobado), al Derecho Administrativo (tambin) de contenido positivo (luz verde),
de la eficacia, y de la excelencia.
3. Tercera tarea: El mtodo: cmo cultivar esas nuevas reas y cmo incorporar esa perspectiva positiva?
a) Dilogo con la poltica regulatoria o reforma regulatoria
b) Dilogo cientfico con las ciencias auxiliares y afines
c) Prudencia ante conceptos no jurdicos y reelaboracin de conceptos jurdicos propios
d) Anlisis comparado
e) Elaboracin y sistematizacin de criterios o parmetros de actuacin que guen en positivo la accin de la Administracin

V. UNA REFLEXIN FINAL

!4
!5
Resumen:

El Derecho Administrativo contemporneo viene experimentando una


notable expansin en las ltimas dcadas, un crecimiento que no es de
carcter meramente cuantitativo, y que afecta a las propias bases o
fundamentos de la disciplina. Este hecho requiere una paralela actualizacin
de su sistema cientfico o sistema operativo y una redefinicin de sus
lmites, temas en los que se trabaja desde hace tiempo en el panorama
comparado (I).

La presente reflexin no constituye sino un simple ensayo o intento de


describir, primero, esa gran explosin del mbito cientfico del Derecho
Administrativo (que estara representada por la apertura de tres diques) (II),
para, a continuacin, situar la evolucin del Derecho Administrativo en su
contexto histrico (III), y postular la necesaria repoblacin y mejora de esos
nuevos espacios, por medio de nuevos enfoques o planteamientos
metodolgicos (IV).

I. INTRODUCCIN: LA INNOVACIN CIENTFICA Y EL DERECHO


ADMINISTRATIVO

1. La ciencia del Derecho como conocimiento sistemtico. Ms all de la


adicin y del comentario.

En 1776, el Rey Carlos III comprendi que ni la solucin adicionista, ni la


comentarista, podan remozar la vieja y monumental Recopilacin indiana
de 16801 -que inclua 6.447 leyes, distribuidas en 218 ttulos, agrupados a su

1 Recopilacin de Leyes de los Reynos de las Indias.

!6
vez en nueve libros2-, cuerpo legislativo ste que se vera rebasado muy pronto
ante el aluvin o arrastre constante de nuevas disposiciones desde su mismo
cierre. Para solucionar el problema, el Rey acordara casi un siglo ms tarde de
aquella obra la formacin de una junta a la que encomendara la elaboracin
del Nuevo Cdigo de las Leyes de Indias3. La apuesta, aunque frustrada por razones
histricas, consisti en una nueva codificacin, esto es, en una ordenacin
sistemtica y racional.

Sirva esta sencilla imagen para recordar que hacer ciencia jurdica es algo ms
y, sobre todo, distinto- que ordenar, y, ms an, que adicionar nuevos
elementos o comentar normas o sentencias, mxime cuando el
desbordamiento del molde conceptual originario no es slo de carcter
cuantitativo. Es necesario desvelar las claves conceptuales, las categoras
jurdicas, as como su evolucin. El Derecho Administrativo contemporneo
requiere algo ms y, desde luego, diverso, que ordenar, clasificar, codificar o
sistematizar de un modo nuevo

Asistimos en la actualidad a numerosos cambios -tiempos de cambio o cambio de


era?-, no ya slo porque emergen sin cesar nuevas responsabilidades o tareas
para las Administraciones pblicas de toda clase o condicin (asistenciales,
tcnicas, econmicas, medioambientales, informativas...), sino tambin a nuevas
formas de regulacin, caracterizadas por la corresponsabilidad y cooperacin de
las Administraciones entre s, y de stas con la sociedad y el sector privado,
tanto dentro como fuera de las fronteras estatales.

Nos hallamos, pues, con espacios hasta ahora ajenos al Derecho


Administrativo (como rama del Derecho y como sistema cientfico): de un
lado, el espacio exterior (ms all de la atmsfera del Estado)4; y, de otro,
zonas de encuentro e intercambio con los sujetos privados5. Se trata de un
salto, que requiere ajustes en nuestro sistema de conocimiento, y en las
tradicionales herramientas de trabajo (tcnicas jurdicas).

El cientfico del Derecho Administrativo no se puede quedar a las puertas de


los problemas singulares o sectoriales por relevantes que stos sean

2 Ms de un siglo llev su proceso de creacin y correspondi a Carlos II, ltimo rey de la dinasta de los Austrias, el promulgarla: Rene
leyes establecidas por los Reyes Catlicos, Carlos I, Felipe II, Felipe III, Felipe IV y Carlos II.
El primer libro se refiere a materias eclesisticas; el segundo contiene la regulacin del Consejo y Cmara de Indias y de las Audiencias
del Nuevo Mundo hispnico; el tercero aborda el gobierno territorial -virreyes, presidentes, gobernadores- y los asuntos de guerra; el
cuarto comprende el gobierno provincial y municipal; el quinto detalle el rgimen municipal; el sexto est dedicado exclusivamente a los
indios: encomiendas, rgimen laboral, ordenanzas sobre su buen gobierno y proteccin; el sptimo es de contenido vario e inconexo
(materia penal, juegos y problemas de mestizaje...); el octavo recoge toda la legislacin de la hacienda indiana; y el noveno, el ms extenso,
recoge toda la legislacin sobre comercio y navegacin, y el ordenamiento de la Real Casa de la Contratacin.

3 Cfr. A. MURO OREJN, Voz Leyes de Indias, GER (vid. http://www.canalsocial.net/ger/ficha_GER.asp?id=4952&cat=derecho)

4 Comit de Basilea, ISO, GlobalGAP, ICANN...

5 Asociaciones privadas de profesionales, o productores- en rgimen de autorregulacin, por ejemplo.

!7
(contratacin, expropiacin, rgimen local, corrupcin, mercados, energa...),
como tampoco puede detenerse ante el umbral de las grandes reformas legales
de cada tiempo y lugar; ni siquiera se puede conformar con la induccin de las
principales tendencias contemporneas (simplificacin administrativa,
privatizacin, proliferacin de agencias independientes...).

Su misin fundamental es otra y ms radical. Y reside en la innovacin o


reformas cientficas, en el alumbramiento de enfoques y perspectivas para
resolver esos y otros problemas prcticos, en el desarrollo de mtodos
apropiados para aprehender y disciplinar las nuevas realidades (sistemas de
fuentes del Derecho Administrativo; frmulas organizativas; nuevas formas de
gobierno y administracin...)6.

2. La obsolescencia de toda ciencia y la evolucin permanente.

El conocimiento cientfico se encuentra sujeto a una actualizacin y


modernizacin constantes. El paso del tiempo deja huella en todo
conocimiento. Y el Derecho no es, naturalmente, una excepcin.

El punto de partida de la presente reflexin se sita en una constatacin, sin


duda compartida por muchos, desde ngulos y culturas diversos. Y es que la
ciencia del Derecho Administrativo se ha quedado pequea; la dogmtica ha
devenido insuficiente. sta resulta imprescindible, desde luego. Pero ha de ser
completada o actualizada, en una medida que excede en mucho de la
adicin o del comentario, por mantener los trminos del ejemplo antes
mencionado.

Acaso ha de pasar el sistema del Derecho Administrativo de una versin


3.0, como en un salto, a otra ms amplia y evolucionada, prxima a la 7.0, por
decirlo grficamente? Slo el tiempo lo desvelar. Lo cierto es, sin embargo,
que a la denominada, en nuestra familia jurdica, teora general (del Derecho
Administrativo) se le escapan demasiadas cosas de la realidad, tal como est
construida. Valga la imagen: no se trata, hoy, ahora, de rehabilitar una vieja
catedral, sino, en cierta medida, de reconstruirla y ampliarla notablemente. Lo
uno y lo otro, ntese bien, reclaman mtodos bien diferentes.

3. El Derecho como saber prctico. La mejor gua prctica, una buena (y


actualizada) teora.

6 Para una introduccin a esos y otros problemas, vase, entre otras, la obra colectiva Innovacin y reforma en el Derecho Administrativo, 2.0,
2012 (editada por Javier Barnes).

!8
Cuando de teora y de sistema y, en suma, de estrategias cientficas- se
habla, no parece necesario hacer matizacin alguna. Ello no obstante, se
quiere salir al paso de cualquier connotacin peyorativa: no hablamos de
prescindir de nuestra historia doctrinal y dogmtica, de lo que se ha
conseguido, antes al contrario; no hablamos de teoras huecas, abstractas o
inservibles; tampoco simplemente de ordenar mejor el fondo de armario a
efectos descriptivos -la clasificacin de las modalidades de accin
administrativa, por ejemplo-, ni de teora como algo opuesto a la prctica. No
hay mejor prctica que una buena teora.

4. La innovacin sistemtica pasa por renovar el radar, y determinar el


tratamiento jurdico de las cosas que en ste aparecen (funcin descriptiva y
prescriptiva de la ciencia jurdica)

Estamos urgidos a la reelaboracin sistemtica del Derecho Administrativo. Y


ello en un doble movimiento: en primer lugar, para construir un radar que sea
capaz de detectar fenmenos y escenarios, que desde la dogmtica tradicional
no se contemplaban7.

Ahora bien, no basta una buena explicacin de lo que acontece, aun cuando
sea esa una primera condicin. En segundo trmino, el conocimiento habr de
ser til para proyectar sobre esos nuevos acontecimientos los valores jurdicos
que resulten adecuados8. Sistematizacin de la realidad jurdica, de un lado, y
un correcto tratamiento jurdico, de otro, van de la mano, como una precisa
cartografa o GPS permiten una buena navegacin. La ciencia del Derecho
Administrativo no representa una ingeniera social, un mero conocimiento
tcnico; constituye un saber prctico, pero, ntese bien, de naturaleza
prescriptiva o normativa en ltima instancia se pregunta y preocupa por el
deber ser: qu debemos hacer para ser justos?-. La sistematizacin
cientfica busca la proyeccin de los valores jurdicos que han de presidir,
inspirar y estructurar, como el ADN, todas las realidades que el Derecho
Administrativo contempla.

5. Sntesis de las tesis para el debate

7 Accin administrativa ms all del Estado; corresponsabilidad y cooperacin pblico-privada; accin de organizaciones privadas sujetas
al Derecho privado pero que comienzan a incorporar valores o principios del Derecho Administrativo (por ejemplo, asociaciones civiles
que, en rgimen de autorregulacin, establecen estndares profesionales).

8Por ejemplo, las reglas y principios de la legislacin de contratos administrativos que se le aplican al sector pblico, y a los denominados
poderes adjudicadores.

!9
Seguidamente, se exponen, dentro de esta amplia y compleja temtica, unas
breves reflexiones, que no quieren ser sino una modesta aportacin al debate.
Son, eso s, expresin de una inquietud generalizada, que, desde filones de
pensamiento dispares, se deja sentir con fuerza desde hace algunas dcadas,
ante la evidencia de que el sistema de coordenadas del Derecho
Administrativo clsico ha cambiado sustancialmente9.

Comencemos por notar que de transformacin, reforma, innovacin,


cambio o crisis, huidas y expansiones se habla en el seno de la
disciplina desde principios del siglo pasado, con una intensidad y extensin sin
paralelo con ninguna otra rama del Derecho. Hoy, sin embargo, esos cambios
parecen an ms acusados.

En ese contexto, en las pginas que siguen seleccionamos tres tesis para el
debate, que podramos exponer del siguiente modo:

- Gran Explosin del Derecho Administrativo. Una clasificacin de las


transformaciones.
La primera tesis parte de la premisa segn la cual se habra producido una
suerte de gran explosin del Derecho Administrativo. Con ello no aludimos,
sin ms, a un crecimiento de su espacio vital, sino a algo distinto. Pues no se
ha generado slo una enorme expansin -la aparicin de nuevas
constelaciones-, sino tambin cambios cualitativos, el surgimiento de nuevos
centros de gravedad. Antes, por ejemplo, slo importaba que la accin
administrativa fuera legal10; hoy ms que ayer, que, adems, acierte y obtenga
los mejores resultados.11 La sociedad pareca carecer de inters (Estado y
sociedad, Administracin y ciudadano, se situaban en ambas orillas de un
mismo ro); toda la atencin de concentraba en el ejercicio del poder formal
por las Administraciones intraestatales.

Las rbitas que antes describan las distintas categoras y elementos que
integran el Derecho Administrativo tradicional han sufrido perturbaciones o
han perdido el lazo gravitacional con su sistema originario; la centralidad de
algunas instituciones clsicas ya no ser la misma12. Es obligado, pues, ensayar
una cartografa, una sistemtica, capaz de explicar nuevos fenmenos, como la
9 Para mayores referencias bibliogrficas puede verse, captulo primero y cuarto de la obra colectiva Innovacin y reforma en el Derecho
Administrativo, 2.0 (segunda edicin), dirigida por J. Barnes, y publicada en Global Law Press Derecho Administrativo Global, Sevilla,
2012.

10Vase el captulo primero, de E. Schmidt-Amann, titulado Cuestiones fundamentales sobre la reforma de la teora general del
Derecho Administrativo. Necesidad de la innovacin y presupuestos metodolgicos, en la obra colectiva Innovacin y reforma en el Derecho
Administrativo, 2.0, cit. pp. 88 y ss.

11 Sobre ello, vase el ltimo epgrafe.

12 Vase el epgrafe siguiente.

!10
accin administrativa globalizada, la accin administrativa en colaboracin con
el sector privado, o la accin administrativa investida de un poder sin
precedentes para dirigir tantas polticas pblicas.13

En ese sentido, aqu se sugiere una forma de aprehender los cambios, esto es,
de comprender la trayectoria que describen los objetos alrededor de otros
mientras estn bajo la influencia de una fuerza central.

En concreto, la primera tesis consiste en afirmar que el Derecho Administrativo


ha superado los tres diques que delimitaban sus seas de identidad como Derecho nacional,
Derecho del poder, y como Derecho de vocacin ejecutiva.

- Perspectiva histrica. Cmo hemos llegado a este punto?


El anlisis histrico nos permite entender de dnde vienen determinadas
categoras y por qu, y, por ende, hacia dnde vamos, o podemos ir. En
particular, permite poner en su contexto las transformaciones desafos- a los
que el Derecho Administrativo contemporneo se enfrenta. Cmo hemos
llegado hasta aqu?

Una mirada histrica nos desvela, a modo de ensayo, tres perodos en la


evolucin del Derecho Administrativo (clsico, moderno y contemporneo),
que se superponen o solapan, que conviven simultneamente (no viene la
modalidad posterior a abrogar a la anterior).

De acuerdo con esta tesis, cabra distinguir tres acentos: el Derecho


Administrativo de la defensa individual; de la defensa colectiva; y del trabajo en
comn.

- Propuestas metodolgicas
Por ltimo, y con una eminente finalidad prctica, se ha de optar,
selectivamente, por algunas estrategias cientficas, por mtodos, enfoques y
anlisis que permitan la conquista de los nuevos espacios surgidos. Aqu radica
el centro del debate cientfico, la mayor dificultad.

Por ejemplo: cmo legitimar democrticamente y dotar de mayor calidad


democrtica- a la todopoderosa Administracin emergente? Y a las
Administraciones independientes? Qu valores pblicos, en su caso, habran
de incorporar los sujetos privados que intervienen en la cadena regulatoria,
como sucede con las organizaciones privadas de profesionales; de elaboracin
de estndares de productos o servicios en rgimen de autorregulacin; o la
agencias de calificacin crediticia, que producen, con su evaluacin, un

13 Infra II.1 y III.1

!11
evidente y profundo efecto regulatorio?14 Y, ms amplio an: cmo conseguir
una mayor calidad de la accin administrativa?15

Son stas, sin duda, cuestiones de relevancia. Y, sin embargo, lo sabemos bien,
el jurista no ha sido entrenado ms que para interpretar normas y proyectar
valores, para determinar si algo es o no conforme a Derecho, esto es, para
responder a la cuestin de qu debemos hacer a la luz de la justicia (est sta o
no encarnada en un texto constitucional o instrumento supra o internacional,
por ejemplo). Lo cual no es poco. No ha sido adiestrado, por el contrario, para
resolver cul es la mejor opcin organizativa entre varias para el cumplimiento
de una misin determinada16; qu estrategia resulta ms adecuada para
asegurar que la agencia de seguridad alimentaria o del medicamento adopte
decisiones en beneficio del inters general y sobre una base de informacin
suficiente17; cmo conseguir que una norma, plan o programa
medioambiental o territorial consiga en verdad los efectos deseados...

Y, con todo, algo se espera del administrativista en este plano. Qu mtodo,


formacin o aptitud habr de asumir ste para cumplir con esa tarea? El
debate es de hondo calado y aqu no cabe sino apuntar algunas vas18.

De ello nos ocupamos en la tercera tesis, o grupo de tesis, y de acuerdo con


las cuales, primero, es necesario colonizar los espacios liberados, las nuevas
fronteras abiertas contemporneamente, que hasta ahora pasaban
desapercibidas para el sistema cientfico originario19; segundo el Derecho
Administrativo no puede quedarse en la luz roja (prohibiciones, lmites...),
en la visin de la ley como lmite que no puede desbordarse, sino que ha de
incorporar una dimensin positiva (calidad, eficacia, eficiencia, excelencia...)20;
y, tercero, es preciso avanzar en el mtodo cientfico que permita lograr una y
otra cosa, para lo que se proponen algunas vas, con carcter ejemplificativo.21

14Sobre estos y otros supuestos, vase, por ejemplo, Javier Barnes, El sujeto privado en la Constitucin econmica: de la vertiente de
defensa de los derechos y libertades, a la dimensin activa de los actores privados en cuanto protagonistas y corresponsables de la vida
econmica, en Constitucin Econmica, Actas de las XVII Jornadas de la Asociacin de Letrados del Tribunal Constitucional (2011),
coeditado por el Tribunal Constitucional y el Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2012.

15 Infra III.1.

16Si una frmula organizativa de la autonoma local o universitaria es ms eficiente y eficaz en el cumplimiento que de ellas se esperan;
qu mecanismos de carcter organizativo pueden contribuir a evitar la captura del inters general, tanto desde dentro (los mismos
miembros de la respectiva organizacin), como desde fuera; etc.

17Si, por ejemplo, la neutralidad y consenso cientficos se garantizan mejor a travs de una organizacin independiente, alejada del poder
poltico y del influjo de los laboratorios...

18 Infra III.

19 Cuadro 1; e infra nm. III.1.

20 Infra III.2.

21 Infra III.3.

!12
Comencemos por el principio.

II. PRIMERA TESIS: LA GRAN EXPLOSIN DEL DERECHO


ADMINISTRATIVO

1. La imagen del desbordamiento de los diques o fronteras tradicionales del


Derecho Administrativo

Como ya se ha sugerido, la primera funcin que aqu ha de ejercerse es la


propia del gegrafo o descubridor, para pintar el mapa de lo que
acontece.

Una imagen apropiada para describir la situacin actual podra ser la de un


dique de contencin. As, podra decirse, el Derecho Administrativo desde sus
orgenes habra vivido encerrado dentro de tres diques o de un conjunto de
caracteres tpicos: primero, constituye un Derecho nacional, un producto
tpicamente estatal o estadocntrico(i); segundo, es un Derecho propio del
ejecutivo y de las Administraciones cuando ejercen potestades pblicas -un
sistema que se activa ante el ejercicio del poder pblico, es decir, ante el
imperium o la autoridad (ii); y, finalmente, representa un Derecho de marcada
vocacin ejecutiva: la Administracin aplica lo que el legislador ha
preestablecido; sta se halla vinculada a la Ley y al Derecho; y ocupa un papel
puramente subordinado- (iii).

Todas las seas de identidad del Derecho Administrativo se enmarcan, y se


explican, dentro de esas coordenadas. Hasta ahora.

2. La apertura de cada una de las fronteras tradicionales

Hoy, sin embargo, se han visto desbordados los tres diques que lo contenan
en esas funciones, ciertamente limitadas. Ninguno de ellos ha permanecido
inclume al impacto.

El Derecho Administrativo contemporneo, en efecto, ya no se concibe a s


mismo como un sistema aislado, encerrado en los esquemas y conceptos que
lo vieron nacer, es decir, como Derecho tpicamente nacional (i), concentrado
en el ejercicio de poder o de autoridad (ii), y como Derecho de aplicacin

!13
cuasi-mecnica de una omnisciente legislacin primaria (iii). Ninguna de esas
tres coordenadas ha permanecido inalterada a lo largo del tiempo22.

Como simple recordatorio de fenmenos conocidos:

- La accin administrativa es tambin supranacional. De un lado, el espacio


exterior est poblado de toda clase de organizaciones pblicas, privadas y
mixtas, que cumplen relevantes funciones ms all del Estado (pinsese, por
ejemplo, en el Comit de Basilea). De otro, en el espacio interior las
Administraciones nacionales gestionan indirectamente el Derecho emanado al
otro lado del Estado (Unin Europea, OMC...).

- La accin administrativa es tambin ajena al ejercicio del poder o autoridad


en numerosos mbitos, como sucede en el caso de actividades regulatorias de
carcter no vinculante (Derecho blando, por ejemplo), y en el de la prestacin
directa de servicios pblicos, tareas ambas que comparte con los sujetos
privados (establecimiento de estndares, sectores regulados...).

- La accin administrativa desborda lo puramente ejecutivo, hasta adquirir en


tantas polticas pblicas un papel directivo y protagonista de indiscutible
relevancia (ya desde antao en el urbanismo o en el planeamiento territorial;
ms modernamente, en el medio ambiente, la seguridad pblica, alimentaria,
en la regulacin de los mercados financieros...).

Para una mayor ejemplificacin, vase el cuadro 1.

CUADRO 1:
EJEMPLIFICACIN DE LOS NUEVOS ESPACIOS ABIERTOS PARA EL DERECHO
ADMINISTRATIVO COMO SISTEMA CIENTFICO

22Para mayor abundamiento vase la obra colectiva: J. Barnes, Innovacin y reforma en el Derecho Administrativo, 2.0, Global Law Press-
Editorial Derecho Global, Sevilla, 2012, captulos primero, segundo y cuarto (parte segunda y tercera).

!14
AYER HOY NUEVAS FRONTERAS EJEMPLOS
(adems)

Derecho Derecho con proyeccin ms Apertura de la frontera entre el Hoy existe una intensa vida
tpicamente all del Estado Estado y el espacio exterior: exterior de la Administracin
nacional espacio administrativo pblica:
supraestatal (como la Unin - Mercados financieros
Europea), y arena global - Contratacin
- Comercio internacional
- Internet (ICANN)
- ISO / GlobalGAP
- Derecho deportivo
- Medio Ambiente
- Seguridad aeronutica o
alimentaria

Apertura de la frontera entre el Hoy existe una intensa vida


Estado y la sociedad: de una privada de las Administraciones
separacin de ambas esferas, a pblicas (sujeta al Derecho
la corresponsabilidad y privado bajo la influencia del
Derecho del poder Derecho que se aplica ms all cooperacin pblico-privada Derecho Administrativo):
(el ejercicio de del ejercicio del poder, de las - Por ejemplo: cuando la
autoridad como potestades administrativas, A los actores pblicos sujetos al Administracin se viste de
"unidad de tanto a las Administraciones Derecho privado se le imponen "civil" y deja el uniforme
medida") como a determinados sujetos determinados principios, valores (sociedad mercantil que presta
privados (aun cuando unos y o reglas de origen pblico un servicio pblico de
otros no ejerzan poder (contratacin como poder transporte urbano o de gestin
propiamente) adjudicador, transparencia y aeroportuaria).
rendicin de cuentas). De
modo anlogo, el actor pblico Hoy existe una intensa vida
se somete al Derecho pblico pblica de los sujetos privados
aun cuando no ejerza autoridad - Por ejemplo, cuando la
(elaboracin de Derecho organizacin privada participa
blando). en la cadena regulatoria (ISO,
GlobalGAP, asociaciones
A los actores privados se le profesionales).
reconocen relevantes funciones - Por ejemplo, cuando la
regulatorias (autorregulacin / empresa privada (sectores
co-regulacin) y, en regulados) presta servicios de
consecuencia, se le habrn de inters general (sometimiento a
exigir la observancia de ciertos los principios de la contratacin
valores, principios o reglas. administrativa)
Hoy existe una intensa vida
pblica de la Administracin
pblica de carcter no
vinculante o imperativo
(sometida al Derecho
Administrativo):
- Cuando la Administracin no
ejerce autoridad propiamente
(Derecho blando).

!15
AYER HOY NUEVAS FRONTERAS EJEMPLOS
(adems)

Apertura de la frontera - Derecho de la produccin


legislacin - ejecucin: normativa infralegal (desde
emergencia de una poderosa mediados del siglo XX).
Derecho de Administracin en la realizacin
vocacin de numerosas polticas publicas. - Derecho del planeamiento
"ejecutiva" o de Derecho que va ms all de la territorial y urbanstico (desde
aplicacin cuasi- aplicacin de una ley; la ley y el Del esquema mediados del siglo XX)
mecnica de una Derecho ya no lo guan todo "bifsico" (legislacin-
legislacin que ejecucin) al circular: - Derecho que se preocupa por
todo lo sabe establecimiento de prioridades - la poltica regulatoria, de
(esquema debate de opciones y "regular mejor" (evaluaciones
bifsico: alternativas - implementacin - de impacto regulatorio...).
legislacin - ejecucin - seguimiento y
ejecucin) valoracin - reforma y revisin) - Derecho que impone deberes
al Gobierno antes de remitir
proyectos de ley al parlamento
(reforma constitucional francesa
de 2008; la Directiva europea de
Evaluacin Estratgica
Ambiental exige la
participacin del pblico antes
de que el proyecto de ley sea
remitido al parlamento; )

!16
3. Desplazamientos y pluralidad de centros de gravedad

En sntesis, podramos expresar esa gran expansin y la pluralidad de centros


de gravedad que de ella se sigue- del siguiente modo:

- De un Derecho (slo) nacional a (tambin) un Derecho supraestatal y global.


- De un Derecho (slo) pblico, a un Derecho (tambin) privado, y en donde
importa no slo la accin administrativa sometida al Derecho privado, sino
asimismo la accin privada sujeta al Derecho Administrativo.23
- De un Derecho (slo) de ejecucin o aplicacin, a (tambin) un Derecho de
realizacin de polticas pblicas.24

Y, a partir de ah, podramos aadir otros deslizamientos de la disciplina


tradicional, en realidad consecuencia de los primeros, tales como:

- De un Derecho esencialmente forense, centrado en el control judicial, a un


Derecho (tambin) rodeado de otros controles previos o preventivos y a
estructuras o estrategias que evitan la patologa.25
- De un Derecho contra la Administracin a un Derecho (tambin) de la
eficacia, del acierto, de la excelencia de las acciones administrativas.
- O, lo que es lo mismo, de un Derecho de contenido (slo) negativo y
defensivo (lo que est prohibido), a un Derecho (tambin) de carcter positivo
y prestacional.26

Los ejes, en definitiva, se desplazan; surgen otros puntos de inters, nuevas


tareas que acometer. El Derecho Administrativo como ciencia del siglo XXI
se encuentra en su infancia.

III. SEGUNDA TESIS: TRES MODOS DE SER DEL DERECHO


ADMINISTRATIVO EN PERSPECTIVA HISTRICA

23 Infra III.1. A mayor abundamiento, puede verse mi trabajo Le importan al Derecho Administrativo las organizaciones y los
procedimientos sujetos al Derecho privado?, en la obra colectiva Innovacin y Reforma en el Derecho Administrativo, 2.0, cit., pp. 305
y ss.

24 Vanse algunos ejemplos en el cuadro 1.

25 Por ejemplo, adems de los controles de disciplina financiera, o contable, por ejemplo, el control del pblico sobre la Administracin
actuante, por medio de la transparencia y el acceso a la informacin (en materia de medio ambiente, como dispone el Convenio de
Aarhus), y de la participacin en las distintas fases del ciclo de la poltica pblica; control de una Administracin sobre otra (como sucede
entre la Administracin medioambientalmente responsable que vigila y supervisa el procedimiento de la Administracin interviniente o
competente, en el mbito de la evaluacin estratgica ambiental); etc.

26 Sobre ello volvemos en el ltimo epgrafe.

!17
Si hubiramos de hacer un relato corto, o un microrrelato, de la historia del
Derecho Administrativo como rama del Derecho positivo y como sistema
cientfico, podramos distinguir tres perodos, en realidad cumulativos y
superpuestos, cada uno de los cuales trae o aporta nuevos materiales en
derredor de un centro de gravedad distinto.

As, por justa convencin, cabra hablar del perodo clsico, moderno y
contemporneo. El primero, con el que da comienzo la historia del Derecho
Administrativo, se correspondera con lo que vendramos en denominar
Derecho administrativo de la defensa individual (desde el siglo XIX hasta
nuestros das); el segundo, con un Derecho Administrativo de la defensa
colectiva (desde mediados del siglo XX hasta el presente); y, el tercero, con
un Derecho Administrativo del trabajo en comn, o de la cooperacin y la
corresponsabilidad, perodo este ltimo en el que emerge la globalizacin, tal y
como hoy la conocemos, as como la transferencia al sector privado de nuevas
tareas y responsabilidades.

No se trata de sistemas excluyentes o alternativos, como se ha notado, sino de


dimensiones y procesos que se suman, conviven y solapan en el tiempo. Eso
s, ponen el acento en perspectivas diversas.

1. Derecho Administrativo de la defensa individual (de proteccin de los


derechos individuales)

(i) El perodo clsico, cuyos rasgos fundamentales han llegado hasta nuestros
das, tiene su eje en la accin administrativa unilateral simbolizada en el
clsico acto administrativo- y en la correspondiente defensa del individuo
frente a esta manifestacin del poder (del ejecutivo y de la Administracin, en
primera instancia).

Las relaciones entre el Estado y el ciudadano son de carcter esencialmente


bilateral (Administracin-ciudadano) y as se expresan en todas las instituciones
originarias (acto, procedimiento, contrato, concesin, licencia...). Al Derecho
le preocupan las dos caras de una misma medalla: la accin de la
Administracin en sus relaciones con el ciudadano, de un lado27, y la
racionalizacin del peso o impacto que sobre el individuo produce esa accin,
de otro28. Es en suma un Derecho Administrativo de la tutela y proteccin
individuales, un Derecho Administrativo de contenido negativo o de

27 As, la actividad administrativa de polica.

28Por ejemplo, mediante los principios de legalidad, igualdad, proporcionalidad, o tantas otras instituciones, singularmente la de los
derechos subjetivos.

!18
prohibicin (lo que la Administracin puede o no hacer), o, por decirlo en
forma grfica, de la luz roja o de la prohibicin de circulacin.

(ii) En estas claves se engasta el sistema conceptual del Derecho


Administrativo tradicional que nos legara el Estado liberal, y cuya principal
aportacin consistir en las formas embrionarias del Estado de Derecho, con
todo lo que ello entraa y significa de aporte en punto a un progresivo avance
en diversos frentes: la creacin y el reconocimiento de los derechos pblico-
subjetivos, la conquista de la tutela judicial frente al poder pblico, el principio
de legalidad o de sometimiento de la Administracin a la ley y al Derecho, la
reserva de ley...

Desde este ngulo de proteccin individual, se construyen la teora del acto


administrativo (de gravamen o restrictivo de derechos, en particular)29; el
procedimiento administrativo para su dictado30; la expropiacin31 o la
responsabilidad extracontractual; la institucin de la nulidad como vicio en
origen, en el entendimiento de que slo la retroaccin defiende o repara la
lesin producida sobre el individuo32; la contratacin administrativa como
sistema de garantas en ms o en menos33; el rgimen legal de la propiedad34;
el principio de proporcionalidad, como escudo que modera la actividad
limitadora35... El concepto mismo de intervencin o injerencia del poder
sobre la esfera de libertad verdadera unidad de medida- responde a esta
lgica de defensa. Es un Derecho administrativo concentrado en cuanto
sistema cientfico- en la fachada externa, en lo que sucede fuera del edificio
administrativo. La organizacin interna, la preparacin previa de lo que se
exterioriza, presenta menos inters. Es de la actividad externa de la
Administracin de donde proviene la amenaza o el peligro.

(iii) La justicia administrativa, por consecuencia, se sita en el epicentro del


entero sistema y acapara los mejores esfuerzos (y, dentro de aqulla, el foco de
atencin del control jurisdiccional se dirige a la discrecionalidad
administrativa, en todas sus variantes o especies).

29Las clases de acto, por ejemplo, responden igualmente a la idea de defensa o proteccin: definitivo o de trmite, expreso o presunto,
declarativo de derechos o restrictivo, firme y consentido, agota o no la va administrativa, etc.

30 Modelado a tal propsito a la luz del patrn del proceso judicial (civil o penal), como mecanismo de defensa.

31Concebido, entre otros aspectos, como procedimiento escalonado, de racionalizacin y ponderacin de los distintos juicios que han de
emitirse: presencia de inters general, necesidad de ocupacin, justiprecio

32 Entendida como frmula reparadora de la lesin cometida.

33 Como sistema asimtrico, en el que frente a las rdenes y prerrogativas de la Administracin (rdenes, modificaciones,
interpretaciones... unilaterales), se levantan un conjunto de garantas en proteccin del contratista (equilibrio econmico del contrato...).

34As, al tiempo que la funcin social justifica o legitima la delimitacin del contenido dominical, se establecen los lmites o umbrales, a
partir de los cuales esa delimitacin se transforma en una intervencin susceptible de compensacin

35 Sobre el tema, vase el nmero monogrfico de Cuadernos de Derecho pblico, nm. 5, 1998.

!19
Se trata, en efecto, de un Derecho esencialmente formalizado (acto,
procedimiento...) y de carcter forense. El acto administrativo no se entiende
si no es en clave procesal36; como tampoco el procedimiento en va de
recurso; la desviacin de poder; la construccin misma de la discrecionalidad y
del concepto jurdico indeterminado, concebidos como mecanismos de
control y sntesis de la divisoria o frontera entre el judicial y el ejecutivo y la
Administracin; etc.

(iv) La dimensin protectora no esconde, sin embargo, la otra cara de la


moneda: la pretendida racionalizacin de la accin administrativa mediante
esas mismas tcnicas, para una accin ms eficaz o eficiente, una gua o
protocolo para el personal al servicio de la Administracin, o un mecanismo
de control y disciplina interna. As sucede con las reglas de procedimiento
(para el otorgamiento de autorizaciones; la resolucin de una reclamacin
econmico-administrativa; la adjudicacin de obras pblicas, la concesin de
servicio pblico...); o con la configuracin de un moderno esquema
expropiatorio para legitimar la realizacin a gran escala de ingentes obras
pblicas; etc.

(v) Por lo dems, en la proteccin de los derechos individuales, la sombra y el


influjo del Derecho privado sobre el Derecho Administrativo resultan
alargados. No es slo que la dogmtica del Derecho Administrativo sea
tributaria desde sus inicios de la dogmtica del Derecho privado (acto,
contrato, bienes, propiedad, derecho subjetivo, personalidad jurdica, etc.). Es
tambin la cultura iusprivatista que planea e impregna an hoy sobre el anlisis
y el enfoque de tantas cuestiones, en ocasiones innecesariamente.37

2. Derecho Administrativo de la defensa colectiva (de tutela de derechos,


principios y valores de carcter colectivo).

(i) En el segundo tercio del pasado siglo comienza paulatinamente a cobrar


relevancia la tutela de bienes, intereses, valores y derechos de carcter
colectivo. El medio ambiente, la sanidad, la cultura, la creacin de empleo, la
defensa de la competencia, la urbanizacin de la ciudad, o la seguridad en el
trabajo, no son sino simples muestras de un movimiento de enorme calado.
Es la Administracin la que emprende la defensa de esos valores, dando
surgimiento as al Derecho Administrativo de la tutela colectiva. Es el

36Hasta las mismas clases de acto responden a su fiscalizacin o impugnacin ulterior: acto que agota la va administrativa, acto firme y
consentido, acto de trmite y acto definitivo, etc.

37 Por ejemplo, el Derecho Administrativo no se ha sustrado a la lgica de la codificacin civil cuando piensa en codificar el
procedimiento administrativo o el medio ambiente; a la perspectiva del anlisis comparado caracterstico del Derecho privado; a la
exclusiva funcin binaria del Derecho: bueno-malo, legal-ilegal; como tampoco a la idea de la nulidad absoluta como vicio en origen.

!20
Derecho que acompaa a la creciente industrializacin, a la produccin en
masa, al nacimiento de una clase media, a la instauracin del Estado del
bienestar. No se trata primariamente, como en el perodo anterior, de
prevenirse frente a la Administracin, sino de hacer realidad esos valores a
travs de ella. No es contra la Administracin, sino a travs de ella.38 El
ngulo cambia.

(ii) Aun cuando estos bienes, principios o valores objetivos sean susceptibles
de individuacin o de subjetivizacin de conversin en derechos subjetivos
e individuales (derecho a la competencia, derecho al medio ambiente...),39-,
sobresale su dimensin colectiva, como colectivo o de conjunto es su
adecuado tratamiento o respuesta. Se pasa del Estado liberal, en el que la
Administracin resuelve caso a caso, al Estado industrial, basado en un
modelo regulatorio mucho ms complejo, y en el que se pretende hacer frente
a las incertidumbres y riesgos de carcter tecnolgico, ambiental, o
econmico.

(iii) El reglamento y, ms ampliamente, la norma administrativa (planes


econmicos, programas, planeamiento territorial y urbanstico...), adquieren, a
partir de la segunda mitad de la pasada centuria, una inusitada intensidad,
hasta convertirse caractersticamente en el fenmeno de gobierno ms
trascendente de la Administracin moderna del siglo XX.40

(iv) Se trata de una Administracin que realiza polticas pblicas para toda la
poblacin y no slo acta para una pluralidad determinada de destinatarios;
que establece programas, planes, o reglamentos de toda clase; que interviene
activamente en la vida econmica Es la poca tambin de la euforia
planificadora. Las relaciones no son ya predominantemente bilaterales, sino
multilaterales y de masas. La participacin en los procedimientos de
elaboracin de disposiciones generales o en el planeamiento territorial y
urbanstico; la proliferacin de complejos procedimientos; o la independencia
de las agencias compuestas por tcnicos, entre otros, constituyen expresin de
ese Derecho de la defensa colectiva. Si el smbolo de la modalidad de la
defensa individual es el acto, aqu lo es el reglamento.

(v) Es, por contraste con el anterior, un Derecho administrativo que


(tambin) mira hacia adentro, que parece concentrarse en la actividad

38 Lo cual no impide, como es obvio, la reclamacin o la defensa frente a un reglamento, por ejemplo.

39En ocasiones para servirse del ciudadano como agente colaborador: por ejemplo, la defensa de la competencia se traduce en derecho
subjetivo con un cierto carcter estratgico o de colaboracin del sujeto econmico afectado por prcticas contrarias a la misma.

40 Vid. Peter Strauss, Los procedimientos de elaboracin de reglamentos y disposiciones administrativas en EE.UU., en J. Barnes
(editor), La transformacin del procedimiento administrativo, Global Law Press-Editorial Derecho Global, Sevilla, 2008.

!21
interna, ya que en el fondo piensa que lo que se halla dentro del edificio a
ste pertenece y no afecta a los derechos individuales.

(vi) Es, en trminos comparativos, un Derecho Administrativo menor en


razn de su extensin- y, sin duda, menos evolucionado si se mira al
instrumental a su servicio-. El Derecho privado no sirve aqu de modelo. No
es una dogmtica, que, como la primera, gire en torno a un eje (all, en
derredor del control judicial).

Por citar un simple ejemplo, puede notarse que la participacin en la


elaboracin de disposiciones generales, con notables excepciones en el
panorama comparado41, ha sido durante dcadas un tanto rudimentaria:
representa una participacin tarda (cuando ya est confeccionado el
producto)42 y puntual (esto es, concentrada en un solo elemento formal, y
no abierta al ciclo completo de la actividad)43. En realidad, resulta ser una
participacin pro forma, dentro de un proceso jerrquico (de arriba hacia
abajo), en el que no parece percibirse la necesidad de recabar del sector
privado la informacin que ste posee, para la adopcin de una decisin bien
informada.

(vii) Se trata an de una Administracin autrquica, que sabe lo que quiere, y


cmo lograrlo. Aqu reside el punto crtico entre esta modalidad y nuestro
tiempo. En esta modalidad estamos an ante la Administracin que concibiera
Max Weber, la del dominio sobre el saber tcnico y especializado44.

Esta situacin, sin embargo, se ver por completo superada de forma


progresiva desde el ltimo tercio del siglo XX en numerosos mbitos, hasta el
punto de invertirse: ninguna Administracin o agencia nacional sabe todo lo
necesario, ni tiene la capacidad para conseguirlo, en amplios sectores de la
realidad. Los ejemplos podran multiplicarse, pero es suficiente para refrendar
tal aseveracin con recordar los mercados financieros, o de servicios; el

41Es el caso norteamericano, refrendado, ms que inaugurado, con la Ley federal de Procedimiento Administrativo, de 1946, y en el que
desde finales de siglo XIX las agencias y sus procedimientos se conciben como maquinarias de obtencin de la informacin necesaria en
manos del sector privado. Cfr. J. Barnes, Tres generaciones de procedimientos administrativos, Global Law Press Editorial Derecho Global,
Sevilla, 2012, captulo primero.

42 Valga la imagen gastronmica: el plato est ya cocinado, y apenas cabe aadir sal y pimienta.

43 No se extiende a la fijacin de prioridades o de agenda; al estudio y debate de opciones y alternativas; a la evaluacin de cada uno de
ellas por su impacto regulatorio; a la adopcin e implementacin de la finalmente asumida; al control y seguimiento; reforma y revisin;
etc. Pinsese, por ejemplo, en el art. 24 de la Ley espaola 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, expresivo de ese estado de cosas,
ciertamente generalizado, aunque en evolucin a instancias de organizaciones supranacionales, como la Unin Europea, o
internacionales, como la OCDE.

44El gran instrumento de la superioridad de la Administracin burocrtica es ste: el saber profesional especializado, cuyo carcter
imprescindible est condicionado por los caracteres de la tcnica y la economa moderna (...). La Administracin burocrtica significa:
dominacin gracias al saber. Cfr. Economa y sociedad, 10 impresin, 2 ed. espaol, Fondo de Cultura Econmica, Madrid, 1994.
Apud J. Esteve Pardo, La nueva relacin entre Estado y sociedad. Aproximacin al trasfondo de la crisis, Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 79. Obra
magna del insigne autor que fue publicada en Alemania, ntese bien, despus de su muerte, entre 1921 y 1922.

!22
comercio internacional; la seguridad pblica, alimentaria o aeronutica; las
telecomunicaciones o Internet, el medio ambiente...45

3. Derecho Administrativo del trabajo en comn (o de la cooperacin


necesaria interadministrativa y pblico-privada)

(i) El Derecho Administrativo del trabajo en comn surge, pues, por


necesidades del guin: la interdependencia social, econmica, ambiental o
informativa, en que consiste la globalizacin, reclama la colaboracin de
todos, de autoridades nacionales y supranacionales, de organizaciones
pblicas, privadas y mixtas, dentro y fuera de las fronteras.

En este contexto cabe concebir la globalizacin como un fenmeno o


situacin de mutua dependencia, la cual, a su vez, puede ser fruto, bien de una
opcin poltica largamente esperada (por ejemplo, la apertura del comercio
internacional)46; bien de una forzosa coordinacin por razones tcnicas para el
funcionamiento mismo del sistema (como sucede con la gobernanza de
Internet)47, o porque la naturaleza de las cosas as lo reclama (la lucha contra
el cambio climtico, contra una pandemia); bien consecuencia de una deseada
cooperacin internacional entre agencias regulatorias nacionales, por razones
de economa de medios (como propugnan los EE.UU. o la Unin Europea)48;
o bien de la necesaria aportacin de los conocimientos cientficos y tcnicos
del sector privado para la adecuada toma de decisiones (en materia de
seguridad alimentaria, salud pblica, medicamentos...); etc. La autarqua y la
autosuficiencia pertenecen al pasado. La Administracin nacional un banco
central, un organismo regulador de las telecomunicaciones, una agencia de
proteccin del medio ambiente, una agencia del medicamento...- no lo sabe
todo, no lo puede todo.

45Sobre esta temtica, y desde una perspectiva diferente, insiste J. Esteve Pardo, en algunas obras de referencia. Recientemente, J. Esteve
Pardo, La nueva relacin entre Estado y sociedad. Aproximacin al trasfondo de la crisis, Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 79: La realidad nos
demuestra que desde tiempos muy recientes el dominio sobre el conocimiento cientfico y tcnico, con el inmenso poder que de l se
deriva, se sita fuera de la Administracin, extramuros del Estado.

46Para, a su vez, evitar la discriminacin, la prctica desleal, o los daos medioambientales, o favorecer la competencia y a los pases en
desarrollo, como propugna la OMC.

47 P.ej., la ICANN o Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, que, segn su propia pgina oficial, is the private sector, non-profit
corporation created in 1998 to assume responsibility for IP.

48 Con la finalidad de encontrar mejores soluciones, ahorrar costes y evitar diversidades regulatorias innecesarias. Paradigmtico, por
ejemplo, Executive Order 13609 of May 1, 2012, Promoting International Regulatory Cooperation, del Presidente Obama (disponible en http://
www.gpo.gov/fdsys/pkg/FR-2012-05-04/pdf/2012-10968.pdf). Por parte de la Unin Europea, y en relacin con EE.UU. en igual
sentido, vanse las actividades y documentos destacados en las respectivas webs oficiales: http://www.whitehouse.gov/omb/
oira_irc_europe y http://ec.europa.eu/enterprise/policies/international/cooperating-governments/usa/regulatorycooperation/
index_en.htm.

!23
(ii) Este fenmeno se puede explicar o comprender al menos en parte-
desde otros ngulos y teoras, como los que expresa la sociedad del riesgo, y
de acuerdo con la cual la vida y la supervivencia en el horizonte del riesgo
global exigen superar la lgica del nosotros-ellos y reconocer en el otro a un
socio con el que cooperar, un socio al que se necesita (aunque sea ante la
amenaza del riesgo), y no como un competidor o un enemigo, sea ello a nivel
interestatal o interadministrativo, o sea en el plano vertical entre la esfera
estatal y la supraestatal.49

(iii) Desde la perspectiva del Derecho Administrativo del trabajo en comn,


la cuestin no se agota en la accin exterior de las Administraciones
nacionales, cualesquiera que sean los foros o sistemas en que se asienten o
traben sus relaciones. La colaboracin o, mejor, la corresponsabilidad
regulada- del sector privado con el pblico constituye un elemento
consustancial, a un lado y a otro de las fronteras nacionales. En otras palabras:
no es ya que las agencias u organismos reguladores se necesiten mutuamente
en tantos mbitos a nivel nacional, supranacional e internacional, sino que la
relacin de dependencia recproca se da igualmente entre la esfera pblica y la
privada (como se acredita, por ejemplo, en los mercados financieros)50. A su
disciplina y racionalizacin habr de contribuir el Derecho Administrativo de
este tercer perodo.

En la explicacin tradicional a los actores privados se les reconoca una


funcin ciertamente limitada: los ciudadanos, las empresas o los grupos de
intereses intentan influenciar las normas, hacer valer sus intereses, y una vez
finalizado el proceso, o las acatan o las impugnan. Desde hace algunas
dcadas, sin embargo, la doctrina ha venido observando que los actores
privados participan activamente en la cadena regulatoria, tanto en el plano del
establecimiento de estndares y criterios, como en el mbito de la
implementacin, de la evaluacin y seguimiento, y de su cumplimiento y
revisin.51

(iv) La incertidumbre y el no-conocimiento, el riesgo como amenaza, o la


mayor escala de numerosos problemas econmicos, sociales,
medioambientales o tecnolgicos, constituyen buena parte del nutriente que
alimenta esta nueva modalidad del Derecho Administrativo, marcada por la

49 Cfr. Ulrich Beck, Una Europa alemana, Paids, Barcelona, Buenos Aires, Mxico, 2012, p. 52.

50Por ejemplo, organismos reguladores nacionales y supranacionales en materia de bancos, seguros, bolsa o riesgos sistmicos; FMI,
Banco Mundial o Comit de Basilea... O, del lado privado, las asociaciones nacionales e internacionales en materia de contabilidad, la
gobernanza corporativa de las entidades financieras, las agencias de calificacin crediticia, etc.

51A ttulo de ejemplo, Michael P. Vandenbergh, THE PRIVATE LIFE OF PUBLIC LAW, 105 Colum. L. Rev. 2029 (2005); o los trabajos
de Jody Freeman en la materia, en particular EXTENDING PUBLIC LAW NORMS THROUGH PRIVATIZATION, 116 Harv. L. Rev.
2002-2003. Desde otra rea cultural, puede verse Hoffmann-Riem / Schmidt-Amann, ffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige
Auffangordnungen, 1996. Vase ms abajo la nota ...

!24
idea de cooperacin necesaria. Y ello en un contexto de una sociedad
mucho ms ambiciosa, compleja y exigente que la que viviera la
industrializacin del siglo XIX, en trminos de calidad de vida: salud pblica y
educacin, alimentacin y vivienda, medio ambiente y patrimonio histrico,
transporte y comunicaciones...

(v) Si la situacin de interdependencia y mutua necesidad se dejan sentir con


fuerza a resultas de esos factores apenas esbozados, con mayor razn la ponen
en evidencia cuando surge la crisis y tantos Estados se han endeudado sin
observar lmite jurdico alguno, cuestionando ahora la pervivencia del estado
actual del Estado social. Mientras el Derecho no opone resistencia apreciable
a la capacidad de endeudamiento frente a sus propios ciudadanos, stos exigen
a un tiempo en cada eleccin mayores prestaciones y menos impuestos. El
Estado se desliza entonces por el cmodo plano del endeudamiento.52

(vi) La magnitud de los problemas, la amenaza del riesgo, o la incertidumbre,


ahora la crisis..., desembocan igualmente en la idea de eficacia. No basta con
cumplir. No basta con respetar los derechos individuales. Es necesario
conseguir los resultados deseados, acertar.

(vii) El smbolo aqu lo constituye el trabajo en red, una malla de actores


pblicos, privados y mixtos, que se insertan en complejas cadenas regulatorias.
Cada actor aporta una pieza al conjunto. Esa es la imagen que representan
hoy, por ejemplo, la regulacin de los mercados financieros, de los servicios
econmicos, del medicamento, o de los alimentos, de la industria
aeronutica...53

El Derecho Administrativo del trabajo en comn har uso de


procedimientos compuestos, en los que participan autoridades nacionales en
las distintas fases; de principios o componentes procedimentales de ltima
generacin que guen la accin de los sujetos privados que participan en tareas
regulatorias; de evaluaciones de impacto regulatorio; de mecanismos de
medicin, control y seguimiento de los efectos que producen las resoluciones
adoptadas; de organizaciones ms abiertas y giles, que trabajan en red; etc.54.
Es un Derecho, por ejemplo, que no se preocupa slo del lmite -de la

52 Cfr. Paul Kirchof, en el artculo, sobre la crisis de la Unin Europea, Verfassungsnot, en el Frankfurter Allgemeine Zeitung, de 12 de
julio de 2012, en el que llama la atencin sobre la inobservancia del Derecho como factor que ha contribuido a la crisis. A rengln
seguido de la cita (traducida literariamente), aade que el Derecho, sin embargo, reclama que se nivelen los presupuestos; y obliga al
Estado a no darle a los ciudadanos ms de lo que puede recaudar fiscalmente.

53 Me remito, a mayor abundamiento, al captulo cuarto Algunas respuestas del Derecho Administrativo contemporneo ante las nuevas
formas de regulacin: fuentes, alianzas con el Derecho privado, procedimientos de tercera generacin, de J. Barnes, en la obra colectiva
ya citada Innovacin y reforma en el Derecho Administrativo, 2.0, pp. 257 y ss., 265 y ss., 281 y ss., 305 y ss., 354 y ss.

54 J. Barnes, Tres generaciones de procedimientos administrativos, Global Law Press-Editorial Derecho Global, Sevilla, 2013.

!25
prohibicin de exceso (principio de proporcionalidad en sentido clsico)- para
ocuparse tambin de la prohibicin de defecto, que prohbe quedarse corto
en la tutela y consecucin de determinados valores o bienes; que no se limita
al acto administrativo nacional, unilateral, estable y meramente aplicativo,
porque le interesa tambin el acto administrativo transnacional, pactado,
provisional y fuente del Derecho...

4. Una conclusin parcial

a) Tres modalidades que coexisten

No se trata obviamente de tres Derechos Administrativos, pero s de tres


funciones o modos diversos, que marcan su correspondiente personalidad y
le otorgan una cierta fuerza atractiva; en definitiva, una clave explicativa que
vertebra un conjunto heterogneo aparentemente inconexo: la defensa de
derechos pblico-subjetivos e intereses legtimos (i)55; la defensa de valores
colectivos y difusos, de derechos-principios rectores... (ii)56; la promocin del
trabajo en comn, la corresponsabilidad entre agencias, Administraciones y
sector privado, y la sociedad civil (iii). Tres dimensiones en cierto modo
irreductibles a la unidad de rgimen y perspectiva.57

Una misma institucin, tcnica o principio la transparencia, la participacin,


por ejemplo- se refracta en cada uno de esos modos, adquiere un color y
sentido distintos: as, para el Derecho Administrativo de la defensa individual, la
transparencia se resuelve por ejemplo en el acceso a los documentos y la
participacin en la audiencia del interesado y los derechos de defensa, esto es,
responden a una evidente estrategia de tutela. En el Derecho Administrativo de la
defensa colectiva, la participacin (mediante asociaciones representativas de
intereses, a travs de trmites como la informacin pblica...) sirven a la
conformacin del plan, programa o norma infralegal, que afecta a todo un
sector o colectivo, no a la defensa de un derecho individual; pulsan el

55 Pinsese en las tcnicas jurdico-administrativas que sirven directa o inmediatamente a la tutela de los derechos constitucionales de
primera generacin, en particular de defensa (reunin, manifestacin, asociacin, propiedad y derechos e intereses de contenido
patrimonial...); derechos de origen legal, creados o reconocidos por el legislador (como el derecho a acceder al expediente o a obtener
informacin en manos de la Administracin); derechos de origen administrativa (derechos reales otorgados mediante concesin: una
concesin minera...). Entre tales tcnicas cabra citar, por ejemplo, el procedimiento administrativo (procedimientos de autorizacin y de
recurso; procedimientos expropiatorios; procedimientos de revisin; procedimientos de concurso para el otorgamiento de una concesin;
etc.).

56 A ttulo de ejemplo, y paradigmticamente, los derechos que, como principios rectores, figuran en la Constitucin espaola de 1978
(art. 53.3), entre los arts. 39 y ss., tales como el derecho a la cultura, al medio ambiente, a la vivienda...

57Sobre los lmites eventuales a una teora general unitaria, vid. un breve apunte en J. Barnes, INTRODUCCIN. Reforma e innovacin
del procedimiento administrativo, en La transformacin del procedimiento administrativo, Global Law Press-Editorial Derecho Global, Sevilla,
2008, pp. 25 y ss., 56 y ss., 59 y s.

!26
ambiente y pueden generar consenso. En el Derecho Administrativo del trabajo en
comn, la participacin y la transparencia constituyen el presupuesto bsico,
como la sangre y el oxgeno, esto es, la condicin necesaria para que exista la
comunicacin entre todos los actores implicados, en un esquema de
interdependencia.

b) Cada modalidad, una forma de regulacin y gobierno

Cada funcin entraa y reclama formas de gobierno diversas58. Una cosa es


una Administracin autrquica, estructurada en torno a organizaciones
piramidales (propias, por ejemplo, de la actividad administrativa de polica) y
otra, muy distinta, una Administracin prestacional, que satisface por s un
servicio pblico (gestin directa); o garantiza un resultado aunque no lo preste
(sectores regulados); como tambin lo es una Administracin que trabaja en
comn, en red, dentro y fuera de las fronteras (mercados financieros,
seguridad pblica, area...).

El Derecho Administrativo de cada una de esas modalidades se sustenta, en


ltima instancia, sobre modelos de gobierno en cierto modo diferentes: una
Administracin del ordeno y mando, de prohibiciones, rdenes y sanciones,
de actividades sujetas a control previo (autorizaciones); una Administracin
que presta servicios pblicos, de modo directo o indirecto, que busca un
resultado en trminos de calidad, universalidad y precio; una Administracin
que toma decisiones de consuno o con la participacin de toda una malla de
actores pblicos y privados...59

E igualmente pivota sobre un modo de regulacin en parte distinto. Por decirlo


en forma muy simple:

- El Derecho Administrativo de la defensa individual se inscribe en el esquema


ms clsico, esto es, en el doble escaln que representa el binomio legislacin
(parlamentaria) ejecucin (administrativa), en el que a la Administracin le
corresponde un papel esencialmente de mera aplicacin, y situado en el
segundo escaln.
- El Derecho Administrativo de la defensa colectiva, aunque anclado en igual
presuncin del par de conceptos legislacin-ejecucin, supone, sin embargo,
un masivo desplazamiento de la legislacin material, antes en el Parlamento,
hacia la Administracin, que conquista as una parte del primer escaln. En
cierto modo, la legislacin se desdobla en legislacin formal (leyes

58 Ibdem.

59 Ibdem.

!27
parlamentarias), ms escasa en nmero abstractas, generales y con vocacin de
permanencia (i), y legislacin material (normas infralegales), de mayor
tecnicismo, detalle e inestabilidad (ii). El Derecho Administrativo es desde
entonces el Derecho que tiene por objeto a la Administracin, pero tambin
es el Derecho que la Administracin establece.60
- El Derecho Administrativo del trabajo en comn se sita en una cadena
regulatoria ms compleja, en la que el doble escaln (legislacin-ejecucin) da
paso a un ciclo continuo, compuesto por diversas estaciones, que no se
dejan ya polarizar en torno a esos dos centros (legislacin o ejecucin):
determinacin de prioridades y agendas, elaboracin de borradores o
anteproyectos, aprobacin, implementacin, ejecucin o aplicacin,
evaluacin y supervisin, revisin y reforma...

c) Desafos cientficos de la tercera modalidad

La modalidad que en trminos cientficos ms retos plantea, no ya por ser la


ltima en llegar, sino por su complejidad, es la cooperativa, la del trabajo en
comn. Aqu han de reelaborase nuevas formas de direccin por parte del
Derecho, nuevas fuentes, organizaciones, procedimientos, principios...61 No es
una mera operacin de ensanche sumar al sistema de la defensa individual y
colectiva un nuevo esquema-, sino una verdadera transformacin, como
seguidamente se ilustra con algunos ejemplos.62

IV. TERCERA TESIS: ALGUNAS PROPUESTAS, PERSPECTIVAS, Y


MTODOS PARA LA RECONSTRUCCIN CIENTFICA DEL
DERECHO ADMINISTRATIVO

Los ejes se han desplazado... La tarea del cientfico del Derecho


Administrativo, pues, se ha hecho ingente; se requiere con urgencia un mapa
que nos permita una mejor navegacin.

60 Sobre el tema, puede verse E. Schmidt-Amann, Cuestiones fundamentales sobre la reforma de la Teora General del Derecho
Administrativo, en Innovacin y reforma en el Derecho Administrativo, 2.0, segunda edicin, Global Law Press, 2012, pp. 38 y ss., y la
bibliografa citada; as como J. Barnes, Nuevas coordenadas del sistema de fuentes del Derecho Administrativo, ibdem, pp. 279 y ss.,
302.

61 Vase la nota anterior.

62 Infra IV.

!28
Por dnde empezar? Qu mtodo seguir? Cul es el bagaje intelectual
requerido para emprender esa reforma cientfica?

Aqu no cabe sino esbozar algunas de las lneas de trabajo para la renovacin
cientfica, y no un sistema cerrado o completo (por definicin irrealizable o
inacabado), que pueda conducirnos a una paulatina actualizacin del Derecho
Administrativo (en cuanto ciencia jurdica).

A este propsito, nos limitamos a apuntar tres tareas a realizar: la colonizacin


de los nuevos espacios ocupados tras la rotura de los diques (i); la visin
positiva o de la calidad (ii); y la formacin y el dilogo interdisciplinar (iii);
tareas todas stas en realidad ntimamente encadenadas.

1. PRIMERA TAREA: Qu hacer con los espacios abiertos por la rotura de


los diques en que viva encerrado el Derecho Administrativo clsico? Cmo
rellenarlos?

La misma pregunta presume, primero, que ha de hacerse algo que al Derecho


Administrativo corresponde, y, segundo y an antes, que los nuevos escenarios
no constituyen una huida o fuga tras la rotura, algo que queda fuera del
Derecho Administrativo para siempre, como si de un quebranto o detrimento
se tratase.

Pues bien, la primera propuesta metodolgica consiste en advertir que las


actuaciones que han escapado del recinto comprendido entre esos tres diques,
han de ser disciplinadas con contenidos provenientes del Derecho Administrativo, con las
necesarias adaptaciones (y bsqueda de equivalencias).

A ste incumbe, en efecto, la tarea de juridificar la accin exterior de la


Administracin pblica, sea formal o informal (y de organizaciones que
realizan tareas equivalentes) (i); la accin administrativa y privada sometida al
Derecho privado, en determinadas condiciones (ii); as como la alta direccin
en la realizacin de nuevas polticas pblicas que a la Administracin se le
atribuye (iii). (Cuadro 1).63

Dicho de otro modo, el Derecho Administrativo ha de redefinirse desde sus


propios cimientos y premisas: no es slo un Derecho nacional; no es slo un
Derecho del poder pblico; y no es slo un Derecho de vocacin meramente
ejecutiva o aplicadora. Es, tambin, un Derecho que se proyecta ms all del
Estado; es un Derecho que introduce sus esencias por los intersticios del
63Lo primero podr dar lugar a expansiones como las que representan el denominado Derecho Administrativo Global o el Derecho
Administrativo internacional. Lo segundo a la emergencia de un Derecho Administrativo ms preocupado por la colaboracin con el
Derecho Privado. Y lo tercero a un Derecho Administrativo que se ocupa de la regulacin en sentido amplio.

!29
Derecho privado; y es un Derecho que se dispone a enfrentarse a una
Administracin que dirige y realiza polticas pblicas de altos vuelos.

Esta tesis, siquiera sea brevemente, debiera responder a dos cuestiones, que
ahora no pueden ser sino esbozadas:

- Por qu ha de ocuparse el sistema del Derecho Administrativo de esas


actuaciones que han salido del recinto de cuatro paredes en que se hallaban, a
resultas de la porosidad del Estado hacia el exterior o hacia arriba, y hacia la
sociedad o hacia los lados?
- Y cmo ha de disciplinarlas jurdicamente, ms que recuperarlas?

a) Por qu rellenar esos espacios. Una nueva identidad del Derecho Administrativo?

(i) Por qu el Derecho Administrativo no ha de seguir siendo lo que fue, un


Derecho nacional, pblico y ejecutor? Por un mero prurito de caza y captura,
de reconquista de las prdidas padecidas? Porque hasta ahora las escapadas, ya
centenarias, al Derecho privado, ms all de los reproches doctrinales y
jurisprudenciales de que ha sido objeto, y del levantamiento de ciertos lmites
y condiciones, no han deparado, parece, reaccin alguna. El Derecho
Administrativo no cruzaba la ralla.

La respuesta que ahora puede avanzarse en el presente trabajo ha de ser


necesariamente un tanto esquemtica y acaso superficial. Y reside, en primer
trmino, en razones de orden prctico: la realidad desgajada del Derecho
Administrativo tradicional, la que ha desbordado esos diques, puede ser
dominada con los valores o experiencias del Derecho Administrativo, ms que
con ninguna otra rama.

Antes la regulacin era pblica e imperativa, o no era regulacin o eso se


crea-; los servicios pblicos se gestionaban de forma directa o indirecta por la
Administracin, pero sin la participacin del mercado; la vida exterior
conocida era la que protagonizaban un par de centenares de organizaciones
internacionales, y todo lo dems pareca no existir. Antes el Derecho privado
se presentaba no ya como un Derecho ms flexible y libre, sino como un
Derecho que giraba en torno a la propiedad, a cuyo servicio se hallaba la
autonoma de la voluntad; era, pues, un Derecho individualista64. Hoy, en
cambio, la regulacin es pblica, pero tambin privada; los servicios pblicos
se prestan en rgimen de monopolio y en rgimen de mercado; la vida
exterior, ajena al Derecho internacional clsico, es de una inusitada intensidad.

64 Vid. Paolo Grossi, Los bienes: itinerantes entre la modernidad y la posmodernidad, Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, Madrid, 2013
(en prensa).

!30
Las instituciones clsicas del Derecho privado (propiedad...) han perdido la
centralidad de antao, y, sobre todo, han incorporado elementos indisponibles
que lo aproximan a la cultura del Derecho pblico, y en cuya virtud pretende
alcanzarse la colaboracin en la consecucin de valores que antes pareca
monopolizar el Derecho Administrativo.65

En ese contexto, en efecto, la rama que mejor ha cultivado durante dos siglos
el dominio del poder ejecutivo y administrativo; la direccin de los servicios
pblicos; y la disciplina de la regulacin66, ha sido, sin duda, el Derecho
Administrativo. De su sistema habrn de nacer, a nuestro juicio, y as est
siendo de hecho67, los esfuerzos por disciplinar esos nuevos espacios que han
estado por definicin extramuros del Derecho Administrativo.

(ii) Pero no es slo una cuestin de experiencia, esto es, de la experiencia


acumulada por el Derecho Administrativo, potencialmente utilizable para
supuestos anlogos o equivalentes. Es, tambin, una cuestin de paralelismo
de la accin pblica y privada y de coherencia entre ambas y, por tanto, en
ltima instancia, una cuestin de eficacia y de garantas:

- Si por razones de diversa ndole una actividad de inters general pasa a


prestarse en rgimen de competencia, no por ello han de desaparecer los
valores y principios que la presidan en rgimen de monopolio (universalidad
de la prestacin, accesibilidad a un precio razonable, y a una calidad
determinada, por ejemplo). Lo contrario sera incoherente. Una cosa es
cambiar los medios para conseguir un fin, y otra, muy distinta, que el fin deje
de perseguirse. Aqu resulta exigible un paralelismo en lo que hace a las
garantas de resultado.

- La Administracin y el sujeto privado van de la mano en numerosas


actividades de servicio pblico (paradigmticamente, en los sectores
regulados), y en otras de carcter regulatorio (rgimen de autorregulacin
privada, acompaados de mecanismos sancionatorios pblicos...).

Y en la justa medida en que los sujetos pblicos y los privados actan en una
misma cadena o red, como en los ejemplos que acaban de citarse, razones de
coherencia y eficacia aconsejan a proceder con elementos equivalentes. Si en la
regulacin de todo un sector (servicios econmicos en la Unin Europea, por
ejemplo) se mezclan y concurren diversas estrategias regulatorias

65Garantas y contrapesos ante posiciones de supremaca material; representatividad de los sujetos que establecen regulaciones privadas;
mecanismos de control; evitacin de conflicto de intereses; etc.

66 Reglamentos de toda clase, anteproyectos de ley, planes territoriales y urbansticos, programas, instrumentos de planificacin
econmica...

67 Infra nm. IV.3.

!31
(autorregulacin regulada de los profesionales del servicio de que se trate a
nivel comunitario, por ejemplo, con normas pblicas actualizadas y nuevas
formas de organizacin administrativa...), cada pieza se hace imprescindible, y
su escasa calidad (en trminos de valores, como la representatividad,
motivacin o control) de una de ellas, contaminara a las dems. Lo mismo
sucede en escenarios an ms familiares: la mejor legislacin urbanstica poco
puede hacer si la gestin urbanstica de un municipio es de escasa calidad.
Aqu resultara exigible, por efecto domin y de coherencia del conjunto, la
presencia de valores o principios a un lado y a otro de la ralla.

(iii) Todo ello plantea inevitablemente un problema de identidad, de deslinde


del permetro de la ciencia del Derecho Administrativo. Problema superable
razones prcticas aparte- porque no supone una opcin meramente
adicionista, sin mtodo, ni rigor cientficos, tal como se ha sugerido y ms
adelante se abunda.

b) Ampliacin de los intereses cientficos del Derecho Administrativo

De admitirse la hiptesis propuesta, al Derecho Administrativo como sistema


cientfico le importan:

- Las actividades que realizan las propias Administraciones cuando hacen las
maletas (la vida exterior de la Administracin pblica)68, pero tambin la
actuacin de organizaciones pblicas, privadas o mixtas que operan ms all
del Estado y que lo hacen materialmente en parte al menos- como si fueren
Administraciones.69
- Las actividades de las Administraciones pblicas cuando trabajan en la
cadena regulatoria sin hacer uso de su autoridad70 (vida pblica de la
Administracin sin ejercicio de autoridad).
- Las actividades de las Administraciones pblicas cuando prestan servicios
pblicos en rgimen de Derecho privado71 (vida privada de la
Administracin), y las actividades de empresas privadas cuando prestan
actividades de servicio pblico en rgimen de competencia72 (vida pblica de
los sujetos privados).

68 Por ejemplo, cuando el banco central del Estado acude a Basilea, al Comit de Basilea.

69ICANN, ISO, asociaciones profesionales (abogados, arquitectos, ...), a escala comunitaria europea en rgimen de autorregulacin,
Comit de Basilea, etc.

70Por ejemplo, cuando elaboran recomendaciones no vinculantes sobre la prctica de un cultivo de modo sostenible; un cdigo de
buenas prcticas; etc. (Derecho blando).

71 Por ejemplo, una sociedad mercantil municipal constituida para prestar el servicio de transporte urbano.

72Paradigmticamente, las empresas que se sitan en los denominados sectores regulados (energa, telecomunicaciones, correos, etc.),
en un esquema de autorregulacin regulada.

!32
- Las actividades de los actores privados (asociaciones, sociedades,
fundaciones...) cuando participan en actividades regulatorias73 (vida
igualmente pblica de los actores privados).

c) Nuevos pilares o ejes

(i) El Derecho Administrativo, pues, ser el Derecho que regula el ejercicio del
poder por parte de las Administraciones pblicas y de la administracin de
otros poderes del Estado- y, paralelamente, el Derecho del ejercicio de
funciones pblicas por los particulares. En otras palabras: es, y ser, el
Derecho que ha sido siempre. Pero es, desde este ngulo, tambin, el Derecho
que regula el ejercicio del poder ms all del Estado (por ejemplo, el acto
administrativo transnacional)74.

(ii) El ejercicio de poder, sin embargo, no constituye hoy la nica unidad de


medida o eje del Derecho Administrativo. ste es susceptible de activarse
aun cuando no se ejerzan potestades pblicas.75

Y as comienza a suceder ya, a veces casi imperceptiblemente, en dos


hiptesis: cuando el actor pblico o el sujeto privado participan en actividades
regulatorias, en cualquier fase de la cadena regulatoria (elaboracin de
estndares no vinculantes; verificacin; certificacin; evaluacin; revisin;
etc.); y cuando uno y otro se involucran en actividades de servicio pblico
(transporte urbano, energas, telecomunicaciones...).

Poder, regulacin y servicio pblico constituyen tres ejes, que determinan esta es
nuestra propuesta y tesis para el debate- el inters del Derecho Administrativo.
Son, pues, dos ejes ms (regulacin y servicio pblico) los que se suman al
tradicional76. Ello significa, entre otras consecuencias en las que ahora no
podemos detenernos, que la ciencia del Derecho Administrativo no se
incardina slo en el Derecho pblico en la medida en que no gira
exclusivamente en torno al ejercicio del poder o autoridad.

Esta expansin no descansa en razones atemporales o metafsicas, sino en


opciones del propio Derecho positivo, que se ha introducido en esos espacios.
La dimensin prescriptiva del Derecho -qu hacer en trminos de justicia?-

73 Por ejemplo, ISO, GlobalGAP, ICANN, etc.

74 Paradigmticamente, en el espacio administrativo europeo:, agencias europeas, Administraciones nacionales e indirectas, etc.

75 Adems de los ejemplos relacionados en el cuadro 2, puede verse, paradigmticamente, el art. 1.bis de la Ley italiana de procedimiento
administrativo, la 241/1990, en cuya virtud La pubblica amministrazione, nelladozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo
le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente.

76El poder ejercido por las Administraciones, y excepcionalmente por particulares, y el poder de rganos constitucionales que no son
Administracin, pero tienen Administracin, como el parlamento, o un tribunal constitucional. Vid. cuadro 2.

!33
nos conducir a avanzar por ese camino, para completar lo que el legislador ha
podido dejar inacabado.

La accin de sujetos pblicos sometida al Derecho Privado no deja indiferente


al Derecho Administrativo (que exige, por ejemplo, la traslacin de
determinadas reglas a los poderes adjudicadores que no son Administracin
en sentido estricto), como tampoco la accin de los actores privados en
determinados escenarios escapa a la influencia del Derecho Administrativo
(que reclama, por ejemplo, que las asociaciones de profesionales en rgimen
de autorregulacin sean representativas, acten con transparencia, motiven sus
decisiones...).

Puede decirse que la supuesta enemistad o separacin entre ambas grandes


ramas del Derecho (pblico y privado) es cosa del pasado. O, por mejor decir,
la distincin con la que se inici la andadura del siglo XIX no era sino una
consecuencia o expresin jurdica del reparto de responsabilidades entre el
Estado y la sociedad de aquella poca. Uno y otro han guardado una
coherencia interna.

A la corresponsabilidad y cooperacin entre el Estado y la sociedad de


nuestro tiempo, le sigue una alianza y complementariedad entre el Derecho
pblico y el privado. Si un conjunto de actores pblicos y privados participan
en una misma cadena regulatoria (polticas de salud pblica y del
medicamento; de planeamiento, mercados financieros...), o se implican en
actividades prestacionales de servicio pblico, parece lgico pensar que, en esa
justa medida, participen correlativamente, desde sus respectivos
ordenamientos, de ciertos valores comunes, que cada rama asumir a su modo
y manera.77

Para su ejemplificacin y visin panormica, nos remitimos al cuadro 2.78

77Un ejemplo elocuente lo constituyen las agencias de calificacin de crdito, entidades privadas que participan en funciones regulatorias
de evaluacin-, ejerciendo una funcin dentro de la cadena regulatoria de los mercados financieros, y, por consiguiente, han de estar
sujetas a determinados principios o valores propios del Derecho Administrativo. As lo ha entendido, por ejemplo, el Reglamento (CE)
N. 1060/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, sobre las agencias de calificacin crediticia (Texto
pertinente a efectos del EEE) (DOUE de 17) (Correccin de errores DOUE de 9 de mayo de 2013), arts. 6 y ss.: ausencia de conflicto
de intereses; transparencia de los mtodos, modelos e hiptesis fundamentales de calificacin; participacin de expertos cualificados y
prohibicin de contratacin; divulgacin y presentacin de las calificaciones crediticias; comunicaciones generales y peridicas; informe
de transparencia; no cobro de honorarios por comunicacin pblica; etc.

78 Puede verse mi trabajo Le importan al Derecho Administrativo las organizaciones y los procedimientos sujetos al Derecho
privado?, en la obra colectiva Innovacin y Reforma en el Derecho Administrativo, 2.0, cit., pp. 305 y ss.

!34
CUADRO 2:
EJEMPLIFICACIN DE LA INTERACCIN Y COMPLEMENTARIEDAD DEL
DERECHO ADMINISTRATIVO Y DEL DERECHO PRIVADO: ACTIVIDAD
ADMINISTRATIVA SUJETA AL DERECHO PRIVADO Y ACTIVIDAD PRIVADA
SUJETA AL DERECHO ADMINISTRATIVO

Administraciones pblicas Actores privados Derecho Administrativo


aplicable

Ejercido de autoridad, Ejercicio de potestades Derecho Administrativo


imperium o potestades pblicas pblicas por particulares tradicional
por las Administraciones dentro El ejercicio del poder o
y fuera del propio Estado (por autoridad opera como doble
ejemplo, acto administrativo vlvula: lo reserva al Derecho
transnacional) Administrativo (por ejemplo:
arts. 2.2 Ley 30/1992, de
(Potestades reglamentaria, procedimiento; art. 251 del la
recaudatoria, ejecutiva, (Entidades colaboradoras Ley de Contratos del Sector
sancionatoria, de expropiacin, de la Administracin) Pblico desde 2007;. Y
prerrogativas en la consiente el uso instrumental
contratacin...) del Derecho privado cuando no
se ejerce tal poder.

Ejercicio de autoridad derivada


de, y sujeta al, Derecho privado Principios y valores del
Derecho Administrativo
Poder pblico Por ejemplo, la atribucin
mediante contrato, en virtud del Respecto del ejemplo citado en
(ejercicio de principio de libertad de pactos, la columna de la izquierda,
potestades a una sociedad mercantil de trasvase o aplicacin analgica
administrativas) capital pblico titular y gestora de las garantas del contratista
de las infraestructuras de la legislacin de contratos,
aeorportuarias del Estado, de tales como la motivacin en
potestades de direccin de un razones de inters general,
aeropuerto concesionado a un lmites absolutos,
tercero. El contrato (privado) compensaciones,
entre esa sociedad mercantil y proporcionalidad, etc.
el concesionario permite, bajo
ciertas reglas y condiciones, la
interpretacin, la direccin y la
modificacin unilaterales en
beneficio de la primera

Administraciones pblicas Actores privados Derecho Administrativo


aplicable

!35
Realizacin de actividades Realizacin de actividades Principios y valores del
regulatorias por los sujetos regulatorias por los sujetos Derecho Administrativo
pblicos privados: adaptados a actuaciones no
necesariamente formalizadas o
flexibles:

Por ejemplo, elaboracin de Sujetos privados en


Derecho blando. rgimen de autorregulacin Segn los casos, transparencia,
Regulacin (asociaciones profesionales, consultas pblicas,
asociaciones de representatividad,
(realizacin de normalizacin de productos independencia, neutralidad y
actividades o servicios, ICANN,..). ausencia de conflicto de
regulatorias que intereses, participacin de
no suponen Sujetos privados que expertos, motivacin, control y
ejercicio de realizan actividades rendicin de cuentas...
poder regulatorias de naturaleza
propiamente) certificadora, evaluadora,
de control o seguimiento
(certificaciones en materia
ambiental; agencias de
calificacin de crdito;
etc.).

Empresa privada que En esos supuestos, el sujeto


instruye el procedimiento privado se somete a los mismos
en el caso de actividades no principios que rigen para la
sujetas a licencia, sino a Administracin
comunicacin. (cfr. ejemplo del art. 1.ter de la
El ejemplo del art. 1.ter de Ley italiana de procedimiento
la Ley italiana de administrativo)
procedimiento
administrativo)

Administraciones pblicas Actores privados Derecho Administrativo


aplicable

Gestin directa de servicios Legislacin de contratacin


pblicos administrativa (poder
(sociedad mercantil de capital adjudicador) para contratar con
municipal que presta el servicio terceros (publicidad y
de transporte urbano) concurrencia)

Servicios Criterios de mrito y capacidad


pblicos para la seleccin del personal.

(realizacin de Gestin indirecta de servicios Derecho Administrativo


actividades de pblicos tradicional
servicio pblico)
(contrato de gestin de servicio
pblico)

Legislacin de contratos
Ssctores regulados administrativos a partir de
determinados umbrales

!36
d) Cmo rellenar esos espacios? De qu materiales? Cmo ha de ser el proceso?

Admitido que esos tres conceptos son relevantes para el Derecho


Administrativo, que es tanto como decir que ste se interesa y activa, siempre
que nos encontremos con el poder, con actividades regulatorias, o con actividades
de servicio pblico (sean operadas, ntese bien, por sujetos privados o pblicos,
dentro o fuera de las fronteras estatales), el administrativista habr de resolver,
seguidamente, una cuestin conexa, a saber: cmo realizar la sistematizacin
cientfica la juridificacin- de esos nuevos espacios, hasta ahora desconocidos
e invisibles para el radar del Derecho Administrativo tradicional.

Si no se ejerca poder o autoridad, si la Administracin recurra al Derecho


blando, si se reuna informalmente en el exterior, si el sujeto privado regulaba,
autorregulaba o corregulaba..., no sala sencillamente en la pantalla.

O sala como una patologa o desviacin del sistema, como si se tratase de una
heterodoxia inevitable: si, por ejemplo, segn la versin oficial heredada del
Estado liberal, la Administracin es un poder puramente subordinado, guiado
en todo por la previsin del legislador mediante el mecanismo de la
subsuncin (a modo de receta detallada), no pueden explicarse estos
fenmenos sino como una anomala, para la que apenas existe respuesta en el
armario de herramientas, cuando la realidad, tozuda como es, pone de
manifiesto que el planeamiento urbanstico y territorial, los planes de estudio
universitarios, la poltica de seguridad area o alimentaria, o la regulacin de
los mercados financieros, entre tantas otras cosas, no son dirigidas por el
legislador al viejo estilo y quedan en buena medida en manos de las
Administraciones pblicas. Y en donde, por cierto, la clsica doctrina de la
discrecionalidad deviene pequea.79

(i) A tal propsito, la estrategia, a nuestro juicio, no reside tanto (o no slo)


en la extensin pura y simple del Derecho Administrativo por terrenos
nuevos (en las relaciones horizontales, por ejemplo, en el mbito de los
sectores regulados80, o por medio de organizaciones comunes con el sector
privado o de contratos de colaboracin pblico-privado)81, es decir, una
extensin objetiva y subjetiva82, sino, sobre todo, en algo an ms ambicioso, a
saber: en la introduccin en el propio Derecho Privado de elementos,
79 Sobre el tema, vid. ms abajo tercera tarea.

80 Por ejemplo, mediante las obligaciones de servicio universal que, de acuerdo con la legislacin general de telecomunicaciones y el
servicio postal, se le pueden imponer a las empresas del sector.

81 Supuestos stos que podramos caracterizar como actuaciones externas, en cuya virtud la empresa o el sujeto privado pierde
autonoma. En el texto hacemos referencia, por el contrario, a lo que por convencin podramos denominar como actuaciones
internas.

82Por todos, J. Esteve La extensin del Derecho pblico. Una reaccin necesaria, en Revista de administracin pblica, N 189, 2012, pgs.
11-40, as como su libro La nueva relacin entre Estado y sociedad. Aproximacin al trasfondo de la crisis, Marcial Pons, Madrid, 2013, pp. 183 y ss.

!37
componentes, criterios o garantas cultivados en el Derecho Administrativo,
con las necesarias -que no sern pocas- adaptaciones. Ello no es sinnimo de
publificar, frente a la huida83. La actuacin consiste ms bien en una
operacin de interiorizacin: el sujeto privado, el Derecho privado, en
colaboracin con el Derecho Administrativo, ha de incorporar a su propia
manera de ser, de pensar y de sentir, ideas o elementos provenientes del
Derecho Administrativo, segn los casos y circunstancias.

Es, pues, servirse del vehculo del Derecho Privado; o, si se quiere, expandir
valores pblicos a travs del Derecho Privado84. Constituye un proceso de
adaptacin del Derecho Administrativo tradicional, esto es, de un trasvase,
exportacin o inoculacin de los valores pblicos sobre esos espacios, antes
que de una proyeccin mimtica o mecnica. As, una frmula puede ser, por
ejemplo, la transposicin de principios de procedimiento (consultas,
transparencia, motivacin...) y de organizacin (composicin, representatividad,
evitacin de conflictos de intereses...) derivables del Derecho Administrativo, a
la vida de asociaciones, fundaciones, o sociedades, que, en rgimen de
autorregulacin, establecen estndares, o despliegan actividades de servicio
pblico.85 La aplicacin de aqul no ha de ser, pues, mecnica y en bloque en

83Visin sta que pone el acento en la ralla, en una suerte de divisoria perfecta o casi geomtrica: o algo cae en una rama o en la otra.
Ello olvida la complementariedad, convergencia y equivalencias, desde las respectivas lgicas.

84 Tomo prestado el ttulo del sugerente trabajo de Jody Freeman, EXTENDING PUBLIC LAW NORMS THROUGH
PRIVATIZATION, 116 Harv. L. Rev. 2002-2003.

85 Ibdem.

!38
esos puntos de encuentro; se trata de una proyeccin ms esencialista, en clave
de principios o valores, de garantas de resultado.86

- As, y a ttulo de ejemplo, la accin administrativa ms all del Estado que se


produce a travs del Comit de Basilea, en el que se renen informalmente
bancos centrales para adoptar criterios de supervisin bancaria de carcter no
vinculante, habr de incorporar, por analoga y con plasticidad, criterios
cultivados en los Derechos Administrativos nacionales, tales como la
transparencia, las consultas pblicas o la motivacin de las decisiones.87 O las
reuniones en el seno de la ICANN, organizacin privada con sede en
California, para la gobernanza tcnica de Internet (asignacin de nombres de
dominio), se sujeta igualmente a criterios trasvasados del Derecho
Administrativo.88

86 Es compartible y extrapolable a otros mbitos, la afirmacin de E. Schmidt-Amann, en su seguimiento de las tesis de A. Vokuhle,
aunque referida a la Administracin que no presta directamente, sino que garantiza (como en los sectores regulados) segn la cual, lo
singular y caracterstico de esta forma de Administracin que garantiza un resultado reside... en un dato fundamental. Y es que la
Administracin y el sector privado actan de consuno y en comn para satisfacer el bienestar general. La accin de la Administracin en
este escenario no pretende modelar o petrificar la iniciativa privada ni los criterios de racionalizacin a los que el sector privado se
sujeta; respeta su propia dinmica de funcionamiento. Tngase en cuenta, en ese sentido, que para asegurar la colaboracin permanente
de las dos esferas la social y la estatal- en la consecucin de estos intereses convergentes, en esa suerte de circuito paralelo de intereses
pblicos y privados, es necesario dejar que cada subsistema o esfera aporte su propia dinmica y capacidad de actuacin. El Estado y la
sociedad cuentan con su propia racionalidad.

.....

Las leyes que configuran este especfico modelo de Administracin y de Derecho Administrativo, afirma este autor (A. Vokuhle), han de
poner el acento en medidas y actuaciones de carcter estructural y de corte finalista. Y ello se consigue fundamentalmente mediante la
seleccin de las organizaciones y de los procedimientos adecuados*. No obstante, a este nuevo Derecho Administrativo le interesan tanto
los medios y tcnicas tpicas del Derecho pblico (procedimientos administrativos; organizaciones administrativas), como privados
(procedimientos y organizaciones de Derecho privado). Habrn de inocularse en esas instituciones del Derecho privado los equivalentes
funcionales de las garantas propias del Derecho Administrativo clsico*. Entre las cuestiones que la dogmtica ha de sistematizar y
resolver en esta sede podran citarse las siguientes:

- El establecimiento de instrumentos que aseguren la calidad y los resultados en la prestacin privada de los servicios.

-La creacin de procedimientos para la seleccin de los socios privados ms cualificados que hayan de colaborar con la Administracin.

-La tutela de los intereses de terceros: competidores, usuarios y consumidores.

-El diseo de mecanismos que garanticen la necesaria evaluacin de los servicios y la acumulacin de experiencias y un aprendizaje.

-La posibilidad de que el Estado pueda dar marcha atrs y establecer otras frmulas alternativas.

Cfr. E. Schmidt-Amann, Cuestiones fundamentales sobre la reforma de la teora general del Derecho Administrativo. Necesidad de la
innovacin y presupuestos metodolgicos, en la obra colectiva Innovacin y reforma en el Derecho Administrativo, 2.0, cit. pp. 107, 108 y ss.

87Ibdem, en particular pp. 265, 320. Para una introduccin, vid. Michael S. Barr & Geoffrey P. Miller, Global Administrative Law: The
View from Basel, The European Journal of International Law Vol. 17 no.1 EJIL 2006.

88 Sobre la ICANN en general: http://www.icann.org/es/all; sobre su naturaleza (y composicin): http://www.icann.org/en/about/


governance. A nuestro limitado propsito, resulta obligada la lectura de sus estatutos: http://www.icann.org/en/about/governance/
bylaws, en particular artculos I a IV.

!39
Desde otra perspectiva y por espigar algunos ejemplos adicionales, conviene
notar, por paradjico que pudiera resultar, que la globalizacin comienza en
casa en no pocos casos. Y ello por mltiples razones. Entre otras, primero,
porque el Estado, y sus Administraciones, as como las organizaciones
privadas que se encuentran en su suelo, habrn de participar, con reglas de
juego renovadas, en la fase ascendente y descendente en la formacin de la
voluntad (doble proceso ste subrayado en el mbito de la Unin Europea y
con frecuencia olvidado en tantas otras manifestaciones de la intensa vida
exterior)89; segundo, porque la ley parlamentaria ha de contemplar este
fenmeno para disponer las condiciones de las delegaciones, transferencias,
reconocimientos o encomiendas90; tercero, porque la ejecucin del Derecho
ms all del Estado sigue siendo, en buena medida, interna; y, cuarto, porque,
cuando la aportacin de cualquier sujeto pblico o privado a nivel interno
pueda presentar una dimensin global, habr de incorporar responsablemente
los principios y valores propios de la cultura jurdico-administrativa. Cuanto
aqu se dice vale para el ejemplo antes trado de la participacin del banco
central en el Comit de Basilea.

- Que interesen al Derecho Administrativo determinadas acciones sometidas


al Derecho privado de la Administracin y de los actores privados no significa
disolucin de ordenamientos (pblico y privado) y trasvase indiscriminado de
contenidos entre ambos, como ha quedado dicho, ni tampoco, aadimos
ahora, que su control deba confiarse necesariamente a la justicia
administrativa91. Hablamos de inters cientfico, de sistematizacin conjunta o
comunicabilidad y de no aislamiento; de convergencia y de interdependencia.92
Sobre ello abundamos seguidamente, en las conclusiones.

- La emergencia de la alta direccin de las Administraciones pblicas en el


mbito de numerosas polticas pblicas obligar a repensar la legitimidad
democrtica de la accin administrativa, las modalidades de control, o la
adaptacin de los esquemas de los procedimientos nacionales a
procedimientos compuestos, en los que intervienen una pluralidad de
Administraciones ms all del Estado...

89 Pinsese, por ejemplo, en la participacin del propio Banco central en el Comit de Basilea: si realmente, en la fase ascendente y
descendente, antes y despus de acudir a ste, somete sus planteamientos, propuestas o anlisis a consultas

90 Vid. nota 18.

91 Por ejemplo, los litigios que se suscitan en relacin con las formas de prestacin de servicios de inters general en los denominados
sectores regulados, aunque incorporen valores jurdico-administrativos, no se ventilan ante la jurisdiccin contencioso-administrativa,
sino ante la jurisdiccin ordinaria o civil.

92 En estos casos, desde una perspectiva cientfica, podrn ser la teora de la regulacin y la teora del servicio pblico las que desborden
las concepciones separatistas de ambos ordenamientos, las que postulen una visin sistemtica y de conjunto, una relacin de mutua
ayuda. Un mismo sujeto, privado o pblico, y en la secuencia de una misma actividad (contratacin, aprobacin de estndares...) podr
estar sometido a un tiempo al Derecho privado y al Derecho Administrativo.

!40
(iii) Cuanto ha quedado dicho entraa, obvio es decirlo, que no todo es
analoga y trasvase. stos habrn de tener tambin sus lmites. La elasticidad y
plasticidad de los conceptos y de las tcnicas no es indefinida. Es ms, la
propia dogmtica est sujeta a la revisin de la historia y no equivale a una
codificacin de elementos estables y abstractos (y a la postre vacos de
contenido). Se hace necesaria la sistematizacin, entre otras cosas, de
categoras transversales o pasarelas, a las que seguidamente se hace
referencia.

e) Algunas consecuencias

(i) Al nuevo Derecho Administrativo, pues, se le pide que cultive tres espacios,
hasta ahora descolonizados, tras la ruptura de los diques:

- En primer lugar, que d luz a la intensa vida que hay en el espacio exterior,
ms all del Estado, y a las actividades internas relacionadas con esa
dimensin (fase ascendente y descendente). Y a esa llamada acuden
movimientos y proyectos, acadmicos o institucionales, con ngulos y
finalidades diferentes, como el Derecho Administrativo Global93, el Derecho
Administrativo Internacional94, o las iniciativas polticas en materia de
cooperacin entre agencias y organismos reguladores nacionales a nivel
mundial95, con renovados mecanismos de procedimiento96.

- Se le demanda igualmente que ilumine, tienda puentes y colabore con la


sociedad en una forma distinta, en la medida en que a sta se le exigen y

93Vid.
http://www.iilj.org/GAL/ y el artculo originario (el project overview article en http://www.iilj.org/GAL/documents/
TheEmergenceofGlobalAdministrativeLaw.pdf). En espaol, vid. la coleccin del mismo nombre en esta editorial.

94 Cfr. captulo primero, de Innovacin y reforma, cit.

95 Con la finalidad de encontrar mejores soluciones, ahorrar costes y evitar diversidades regulatorias innecesarias. Paradigmtico, por
ejemplo, Executive Order 13609 of May 1, 2012, Promoting International Regulatory Cooperation, del Presidente Obama (disponible en
http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/FR-2012-05-04/pdf/2012-10968.pdf). Por parte de la Unin Europea, y en relacin con EE.UU. en
igual sentido, vanse las actividades y documentos destacados en las respectivas webs oficiales: http://www.whitehouse.gov/omb/
oira_irc_europe, y http://ec.europa.eu/enterprise/policies/international/cooperating-governments/usa/regulatory-cooperation/
index_en.htm.

96 Entre los principios regulatorios destacados en el documento Common Understanding on Regulatory Principles and Best Practices
(junio de 2011) emanado del High Level Regulatory Cooperation Forum (cfr. nota anterior), con una evidente dimensin procedimental, cabe
recordar los siguientes: publicidad, transparencia y participacin de todos los interesados y el pblico en general; anlisis de las
alternativas ms relevantes, y anlisis coste-beneficio; la supervisin y la evaluacin de la efectividad de las medidas y en vigor; la
minimizacin de la carga burocrtica y la simplificacin para el ciudadano; la evitacin de duplicidades en los requisitos exigidos por
ambas partes; etc.
En la medida en que las agencias de un lado y otro en este caso, de EE.UU. y de la UE- utilizan principios de procedimiento
equivalentes se confa en el producto final obtenido por la otra parte (estndar, requisito, anlisis, control, informacin, etc.). Se trata
de algo ms que de un mutuo reconocimiento (por ejemplo, respecto de la seguridad del producto en el sector automovilstico,
farmacutico o qumico), e incluye la evitacin de la divergencia o duplicidad de las regulaciones y la aceptacin de los protocolos
establecidos por la otra parte, la asuncin de las evaluaciones o inspecciones realizadas por la otra parte, etc.

!41
atribuyen nuevas responsabilidades,97 tales como la participacin en relevantes
actividades regulatorias (auto-regulacin, co-regulacin), o la prestacin de
servicios de inters general98 Ha de superarse el autismo iuspublicista que
desatiende el papel de la sociedad.99

- Y, en ambos casos, y a su servicio, se espera que ofrezca mecanismos capaces


de afrontar una forma de regular y administrar bien distinta de las primeras
modalidades, que desborda en mucho el simple binomio legislacin-
ejecucin, para comprender no ya slo otras fases de un ciclo ms complejo,
sino tambin un trabajo en comn (interadministrativo y pblico-privado), de
contornos nuevos. Entremos de lleno en lo que hemos venido en llamar, por
justa convencin, Derecho Administrativo del trabajo en comn.

(ii) No a un expansivo e indefinible concepto material de poder.

Es cierto, como se ha notado, que la creciente relevancia de la sociedad no ha


pasado desapercibida al Derecho Administrativo contemporneo, si bien con
multitud de aproximaciones, enfoques, explicaciones y efectos. Es un tema
decisivo (dramtico, diran los angloamericanos). Porque afecta a las
esencias del Derecho Administrativo concentradas en el ejercicio de las
potestades administrativas- y a sus fronteras naturales. Ello explica el
frecuente recurso en la doctrina a la nocin o idea de poder, cada vez ms
desdibujada, a modo de salvoconducto, ya que ese ha sido siempre el eje
sobre el giraba. Parece una pugna por un mismo espacio, como la frontera
entre la tierra y el mar, en trminos alternativos.

Ahora bien, a nuestro juicio, desde una perspectiva conceptual y


metodolgica, la cuestin no consiste en estirar indefinidamente el
concepto de poder, para que cubra materialmente cosas de todo gnero y
condicin hasta asimilarlo a una suerte de ambigua y expansiva amalgama de
la idea de supremaca o asimetra. Ello desdibujara por completo el eje de la
disciplina, que se quedara sin centro de gravedad; sin definicin del concepto
de poder y acaso por ello sin eficacia. Y no lograra explicar, por lo dems, por
qu el Derecho Privado tambin se ocupa de corregir o compensar las
asimetras (como hace, por ejemplo, el Derecho laboral).

Por lo mismo, tampoco parece metodolgicamente adecuado, aunque pareca


obligado en la medida en que el ejercicio del poder se eriga en la nica
97En los diversos captulos del presente volumen se hacen referencias ms detalladas a este fenmeno, en particular: captulo primero y
cuarto, parte segunda.

98 Captulo cuarto, parte segunda, , de Innovacin y reforma, cit.

99 Cfr. J. Esteve Pardo, La nueva relacin entre Estado y sociedad. Aproximacin al trasfondo de la crisis, Marcial Pons, Madrid, 2013, pg. 131.

!42
unidad de medida, confundir inters general, con funcin pblica u
otros derivados del concepto de poder (posicin de poder o de dominio...)100.
Un sujeto privado puede llevar a cabo actividades de inters general (de
carcter regulatorio o prestacional, por ejemplo), pero no ejercer por ello
funciones pblicas. Mantener a ultranza el concepto de poder y de sus
derivados- parece presumir por otra parte que una actividad es pblica por
naturaleza, autoinmune a la erosin de la historia. sta pone de manifiesto, sin
embargo, que actividades antao consideradas pblicas hoy no se conciben
as; y a la inversa: sin contar con la aparicin de nuevos fenmenos, o
tecnologas, como Internet, que determinan la entrada del Estado en
territorios nuevos.101

Aqu se postula, por el contrario, mantener un concepto estricto y


caracterstico de poder, es decir, de ejercicio de potestad pblica o autoridad,
que ha dominado el panorama del Derecho Administrativo hasta nuestros
das. No se trata, pues, de aadir ms peso sobre ese pilar, sino, ms bien, de
introducir dos pilares ms las actividades regulatorias y las de servicio
pblico-, primero, y, despus, y en segundo trmino, de establecer una suerte
de pasarelas de estos tres grandes fundamentos o ejes entre el Derecho
Administrativo y el Derecho Privado. La porosidad de las fronteras se hace
ms evidente en esas zonas, un trfico intenso, a travs de unos puentes que
permitan la convergencia, la equivalencia de criterios.

Algunos de los fenmenos descritos por la doctrina102, de distinta ndole y


naturaleza, tales como el paso de la prestacin de servicios pblicos a cargo
del Estado (directa o indirecta, pero siempre en rgimen de monopolio), a la
prestacin con algn rgimen de competencia; o el paso de la actividad de
polica administrativa a la gestin de riesgos en manos privadas; o el del
control previo (autorizaciones) al control ex post (inspeccin) en determinadas
actividades econmicas, con todo lo que ello implica y significa, puede ser
reconducido a esos tres elementos o pilares, o ejes, de inters para el Derecho
Administrativo, y verdaderas zonas de encuentro del Estado y la sociedad: a)
poder, en su entendimiento estricto y tradicional: sea ejercido por una
Administracin o por particulares, aunque circunscrito a los supuestos en que
stos ejercen verdaderamente funciones pblicas; b) regulacin (actividad
regulatoria), expresin acaso de una forma de dominio, que no de poder en
sentido estricto o tradicional, y en todo caso con un especfico carcter: la

100 En esos trminos, para referirse a determinados sujetos privados, habla J. Esteve en la obra citada en la pgina anterior, as como en
su artculo La extensin del Derecho pblico. Una reaccin necesaria, en Revista de administracin pblica, N 189, 2012, pgs. 11-40.

101 Gobernanza de Internet, firma digital, propiedad intelectual, comercio electrnico, promocin del acceso de todos a las nuevas
tecnologas de la informacin, el gobierno electrnico, etc.

Singularmente por un autor destacado, como J. Esteve, en las obras aqu citadas. En una versin ms sinttica, vid. La extensin del
102

Derecho pblico. Una reaccin necesaria, en Revista de administracin pblica, N 189, 2012, pgs. 11-40.

!43
participacin, bien de los sujetos pblicos, bien de los privados, en la cadena,
cascada o red regulatorias; y c) servicio pblico, en cualesquiera de sus
manifestaciones y modelos (francs, norteamericano...).

Se trata entonces, dicho de otro modo, de construir categoras jurdicas de


carcter transversal, que atraviesen las diversas ramas jurdicas. Pasarelas o
conceptos jurdicos integradores o superiores que no entraan una
idntica proyeccin de reglas, aunque se sustenten en iguales principios o
valores, sino que reclaman una adaptacin en funcin del mbito jurdico y del
sujeto. As sucede con el concepto de poder adjudicador a que se refiere la
legislacin europea de contratos administrativos, en cuya virtud se trasladan
ciertos elementos, con algunas matizaciones, a la adjudicacin de contratos
privados de poderes adjudicadores que no son Administracin pblica.103 Y,
en ltima instancia, ello remite a grandes categoras transversales104, tales
como el procedimiento (o sobre cmo decidir) y la organizacin (o sobre la
forma de ser), tanto de los sujetos pblicos como privados, situado entre
ambas ramas, tema ste en el que luego se insiste.105

(iii) El Derecho Pblico y el Derecho Privado parecen haber hecho siempre buena pareja.

Y esto acaso no sea ms que una hiptesis apenas intuida. Naturalmente, cada
rama dentro de su propia generacin. Con necesarios ajustes, eso s, despus
del deterioro del transcurso del tiempo y an con evoluciones no realizadas en
completo paralelo, puede advertirse una sintona y correspondencia en las
esencias, en ocasiones sin necesidad de cambios legislativos, o de cambios
aparentes, en ambos polos; ha bastado tocar uno de los elementos para
mantener la recproca conexin.106

103Por ejemplo, art. 137 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico, aprobado por
Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, relativo al establecimiento de prescripciones tcnicas y preparacin de pliegos;
189 y ss.

Puede verse mi trabajo Le importan al Derecho Administrativo las organizaciones y los procedimientos sujetos al Derecho privado?,
en la obra colectiva Innovacin y Reforma en el Derecho Administrativo, 2.0, cit., pp. 305 y ss.
104 Ibdem, en particular pp. 265, 320.

105 Infra nm. 3.

106 As, por ejemplo, mientras el art. 348 y ss. permanecan inalterados, la legislacin administrativa de expropiacin forzosa (as, por
ejemplo, el art. 1 de la Ley espaola vigente, la de 1954) extenda las garantas expropiatorias a todos los derechos e interses de contenido
patrimonial, aunque no fueren de carcter dominical, esto es, a bienes y derechos ms dbiles que la propiedad. Operacin confirmada
por el constitucionalismo contemporneo que, primero, entiende por propiedad algo ms en realidad, mucho ms- que lo que entienden
los Cdigos civiles primigenios; y, segundo y ms importante, proyecta sin ambages las garantas de proteccin dominical frente a la
propiedad a todos los restantes derechos e intereses de contenido patrimonial (baste para su confirmacion pensar en los arts. 14 de la
Constitucin alemana, 33 de la espaola, 42 de la italiana, y, sobre todo, el artculo 1 del Protocolo Adicional Primero del Convenio
Europeo de Derechos Humanos; y las respectivas jurisprudencias recadas en torno a los respectivos textos legales).

!44
- Sin perder su identidad y autonoma, desde luego, siempre parecen haberse
entendido y complementado107. Al fin y al cabo, las tcnicas transmiten con
fluidez las ideologas. La Ley de Expropiacin Forzosa de 1879 y la regulacin
de la propiedad en el Cdigo Civil de 1889 se entendan bien;
contemporneamente, la responsabilidad social corporativa, por ejemplo, se
aviene bien con el mundo de las agencias o administraciones independientes y
los organismos reguladores en el mbito econmico. Lo mismo puede decirse
de tantas otras instituciones: la contratacin de obras pblicas del siglo XIX y
la contratacin civil del Cdigo guardan una coherencia o correspondencia;
como la guardan la contratacin de las Administraciones pblicas, de los
poderes adjudicadores o los sujetos privados de los sectores regulados, en el
marco de la legislacin de contratos pblicos a la europea, con
independencia, pues, de la naturaleza pblica o privada del contrato.

- Si se admite esa hiptesis, habr que concluir que no han guardado una
relacin disyuntiva, sino complementaria. Y, en consecuencia, la visin
alternativa o excluyente, de juego suma-cero, acaso sea muy insuficiente, a
resultas de una mal trabada relacin generacional entre ambas ramas (por
comparar, por ejemplo, el Derecho Privado del Cdigo civil decimonnico,
con el Derecho Administrativo contemporneo). Los trminos publificar (el
Derecho Privado) o privatizar (el Derecho Administrativo), referidos al
trasvase de contenidos o estilos jurdicos en una direccin u otra, podra ser,
pues, manifestacin de esa limitada comprensin. Se trata, ms bien, de un
reparto de cartas o de roles entre uno y otro, en un esfuerzo convergente.

- Derecho Administrativo y Derecho Privado han hecho siempre frontera.


Pero la colindancia se mueve. Cuando uno de ellos extiende su mbito o
territorio, el otro le acompaa y le sigue, como si dos imaginarios pases
vecinos ensancharan en paralelo su territorio y consiguientemente su lnea
fronteriza. Eso es lo que, a nuestro juicio, ha sucedido con los nuevos campos
en los que uno y otro se encuentran entrelazados con una intensidad creciente,
ms all del ejercicio de autoridad o potestad pblica, donde se situaba
tradicionalmente la divisoria, a saber: las actividades regulatorias que no
suponen ejercicio de poder (mecanismos de Derecho blando en manos de las
Administraciones; establecimiento de estndares en rgimen de
autorregulacin...); y actividades de servicio pblico (gestin directa o
indirecta por parte de la Administracin; prestacin privada en rgimen de
mercado o autorregulacin regulada, propia de los llamados sectores
regulados...).

107 Y a ello probablemente no haya sido ajeno el hecho de la influencia an hoy apreciable- de la dogmtica del Derecho privado sobre
el Derecho Administrativo, lo que no deja de producir negativos efectos en no pocas ocasiones. Sobre ello no procede extenderse aqu.

!45
- En cierto modo, podra decirse, las relaciones entre el Derecho
Administrativo y el Derecho Privado simbolizan a su manera las relaciones
entre el Estado y sociedad en cada tiempo y lugar (con los lmites intrnsecos a
todo smbolo). Esas relaciones, en contra de la explicacin tradicional, no se
resuelven, ni se agotan, a nuestro juicio, en trminos de separacin (Estado
liberal) versus integracin (Estado social), o, si se prefiere, entre
abstencionismo y fusin entre la esfera estatal y la social108, sino,
primariamente, en trminos de diversidad de roles en cada etapa, de reparto
de responsabilidades entre ambas esferas. El cambio y el historicismo de los
repartos de funciones es constante.109

Colaboracin -conexin y coherencia- siempre ha existido tal es nuestra


hiptesis-, aun cuando tal colaboracin sea muy diferente bajo el Estado
liberal y bajo el Estado social.110

Nos separamos, pues, de la visin dialctica, pura, casi geomtrica, entre la


esfera social y la estatal. O algo se incardina en una (corporaciones,
municipios...) o en la otra. En ese esquema no caben mestizajes,
hibridaciones111. Y parece partirse de la premisa indiscutida segn la cual lo
que se reparte es el poder, y no funciones, tareas y responsabilidades, no

108 En contra, por todos, el sugerente estudio de J. Esteve Pardo, La nueva relacin entre Estado y sociedad. Aproximacin al trasfondo de la crisis,
Marcial Pons, Madrid, 2013. De acuerdo con este autor, con el alumbramiento del Estado social se habra pretendido una fusin entre el
Estado y la sociedad. A nuestro juicio, no es as, ni siquiera en trminos de apertura de la lnea divisoria entre ambas esferas (que no de
fusin), o no lo es necesariamente. Una cosa es que la actividad prestacional y el crecimiento exponencial de la Administracin y del
sector pblico bajo su instauracin, y, en suma, la consolidacin del Estado administrativo (con todos sus pilares: poltica fiscal y
monetaria, en primer lugar) tengan por objeto el ciudadano y la sociedad, y otra, muy distinta, que por definicin ello suponga una
integracin con sta. De lo que se trata, a nuestro juicio, es de un diferente cambio de roles, que el Estado social asume por contraste con
el Estado liberal. El Estado social no es per se un Estado de la integracin Estado-sociedad, y, de hecho, no lo ha sido en el pasado.
Es slo en nuestro tiempo cuando la sociedad y el Estado estn llamados a entenderse, a trabajar en comn, a ser corresonsables, a
disolver el nosotros-ellos en lo que al cumplimiento de tareas compartidas. Son socios que se necesitan.

109 El Estado liberal asume unas y el Estado social otras. Separacin o integracin son, a nuestro parecer, formas explicativas
insuficientes para una relacin tan compleja: poco o nada dicen de lo que realmente hace el Estado bajo la respectiva etiqueta o bandera.

110 Tanto el concepto de Estado liberal, como el de Estado social, pueden ser entendidos en el plano de las proclamas ideolgicas, o en el
plano del dato emprico y jurdico-positivo. El jurista no puede renunciar a este ltimo, aun cuando parta del primero. As, por ejemplo, si
se miran a las ms de 3000 leyes dictadas en Espaa entre 1850 y 1900 ser difcil sostener que el Estado es abstencionista, que slo
interviene puntualmente, cuando se altera la paz callejera; que la actividad de polica administrativa agota el panorama...
Desde esa perspectiva emprica o jurdico-positiva, puede apreciarse que el Estado liberal y el Estado social, ms que simbolizar las
relaciones Estado-sociedad, expresan los distintos roles, tareas o responsabilidades asumidas en cada tiempo.
Aun cabe una estacin intermedia entre los postulados liberales y sociales, de un lado, y la realidad jurdico-positiva, de otro. Y es el
conjunto de ttulos de intervencin que en uno y otro caso, como puente entre las grandes ideas y las necesidades de la praxis cotidiana,
se construyen (servicio pblico, soberana, orden y seguridad, etc.). Tampoco se puede quedar el jurista en estos motivos formales y
justificativos. As, ser mucho ms fcil, que por encima de las ideologas previas- las necesidades del guin se imponen. Por ejemplo,
desde espacios y sustratos tericos muy distintos el Estado social surge con fuerza como verdadera legislacin de emergencia en la
primera posguerra en Alemania, y en la crisis del 29 en EE.UU. No es separacin, ni fusin; es, ms sencillamente, la asuncin de roles y
responsabilidades distintas. En esa poca ya no es la sociedad monoclasista (la burguesa, primero agraria, y luego industrial) el objeto de
atencin preferente, sino una sociedad multiclasista y de masas, en medio de las revoluciones sociales y polticas iniciadas en el primer
tercio, significativamente la de 1917.

111el criterio de la pertenencia a la sociedad o al Estado, aparte su insuficiencia en ciertos casos, resulta pobre. Es que el reconocimiento
implcito o expreso mediante ley de un rgimen de autorregulacin significa sin ms la transferencia a la sociedad de esas funciones
normativas? Supone ello acaso al menos en teora, claro- la desaparicin del Estado? O su reduccin a una expresin minimalista?
Una cesin de funciones a la sociedad? Es que esa transferencia en la teora o en la prctica (y aqu el jurista tiene mucho que decir)-
no puede llevar aparejadas nuevas funciones: de garanta, inspeccin y control, exigencias sobre cmo ejercer el poder autorregulador...?

!46
siempre encuadrables en el concepto de poder (como las actividades de
servicio pblico, o de carcter regulatorio).112

2. SEGUNDA TAREA: del Derecho Administrativo negativo o prohibitivo


(luz roja), o de la defensa y del contenido mnimo (aprobado), al Derecho
Administrativo (tambin) de contenido positivo (luz verde), de la eficacia, y
de la excelencia.

La idea del Derecho Administrativo de la luz roja, o de la prohibicin de


circulacin, ha de dar paso al Derecho Administrativo de la luz verde y de
las seales de orientacin o recomendacin113. Y es que, ante los
escenarios que se han puesto de manifiesto, no basta el tradicional Derecho
Administrativo de defensa o proteccin frente al poder (Derecho contra la
Administracin, para embridar al poder con el Derecho)114; es necesario
igualmente un Derecho Administrativo positivo, de la accin eficaz, de la
regulacin adecuada, de la prestacin efectiva de los servicios
esenciales

Se busca un Derecho que sepa preservar los derechos individuales, al tiempo


que incentiva la economa y la creacin de empleo, o mejora el medio
ambiente y el bienestar social. Una maquinaria que determine la legalidad e
ilegalidad, el aprobado o el suspenso, de la accin estatal, con ser
imprescindible, no cubre ni de lejos esa funcin. Hacen falta tambin nuevos
dispositivos, ms evolucionados y complejos, que contribuyan a hallar la
solucin mejor, la excelencia, sea en trminos de crecimiento sostenible, de
medio ambiente urbano, de estabilidad financiera, o de seguridad area, de
eficiencia energtica, de bienestar o asistencia social...115

112De nuevo, el principio de divisin de poderes parece pesar en exceso en la construccin del Derecho Administrativo. Sobre el tema,
me remito a la obra colectiva Innovacin y reforma en el Derecho Administrativo, 2.0, cit. pp. 283, 284, 286, 288, 299, 370.

113 La idea de la luz verde del Derecho Administrativo en positivo se expresa, segn el paradigma, el postulado, la perspectiva, o la
dimensin, de modos diferentes. As, por ejemplo, el libro blanco de la gobernanza europea afirma que una buena gobernanza se basa,
entre otros principios, en la eficacia para producir los resultados buscados; y en la coherencia. Vid. Comunicacin de la Comisin, de 25
de julio de 2001, La Gobernanza Europea Un Libro Blanco [COM (2001) 428 final - Diario Oficial C 287 de 12.10.2001] y la sntesis
de la web oficial en http://europa.eu/legislation_summaries/institutional_affairs/decisionmaking_process/l10109_es.htm . Ms
explcitos son los documentos de la OCDE sobre poltica regulatoria (vanse los esfuerzos realizados bajo el concepto de regulatoy policy).

114A. Nieto y E. Garca de Enterra, respectivamente. Vid. Presentacin de la traduccin, en E. Schmidt-Amann, La teora general del
Derecho Administrativo como sistema, INAP-Marcial Pons, 2003, pp. XVII y ss.

115 La idea de la luz verde del Derecho Administrativo en positivo- se expresa, segn el paradigma, el postulado, la perspectiva, o la
dimensin, de modos diferentes. As, por ejemplo, el libro blanco de la gobernanza europea afirma que una buena gobernanza se basa,
entre otros principios, en la eficacia para producir los resultados buscados; y en la coherencia. Vid. Comunicacin de la Comisin, de
25 de julio de 2001, La gobernanza europea - Un Libro Blanco [COM (2001) 428 final - Diario Oficial C 287 de 12.10.2001]. y la
sntesis de la web oficial en http://europa.eu/legislation_summaries/institutional_affairs/decisionmaking_process/l10109_es.htm. Ms
explcitos son los documentos de la OCDE sobre poltica regulatoria (vanse los esfuerzos realizados bajo el concepto de regulatoy
policy).

!47
En trminos ms simples: del Derecho Administrativo (slo) de la prohibicin
de circulacin, al Derecho Administrativo de la recomendacin de la mejor
ruta.

La eficacia se encuentra en la base de este planteamiento. Y por eficacia se


entiende aqu, en un doble sentido, no slo la efectividad o la aplicacin
efectiva, esto es, que se cumpla el plan, programa, norma o estrategia
aprobados, que se lleve a su puro y debido efecto (en trminos formales), sino
adems, ntese bien, que consiga los resultados que persigue.

De nada servira un plan de empleo o un programa de ahorro energtico, no


ya si al final del da no se implementara, sino tambin, y a la postre, si an
implementndose, no consigue el resultado apetecido, genera efectos
imprevisibles o no deseados. Ser necesaria entonces una supervisin
permanente y una reaccin pronta para su revisin o reforma.116

Por tanto, efectividad de las normas, planes o programas, de los actos, convenios
y contratos, pues para ello nacen, para ser cumplidos (i); y, adems, excelencia
en la consecucin de objetivos plasmados, que los instrumentos acierten, que
la solucin sea pronta, la alimentacin segura, el crecimiento sostenible... (ii).

En realidad, en ltima instancia, ello enlaza con un interrogante de fondo:


cmo conseguir que nuestros sistemas regulatorios -nuestras normas,
nuestros procesos decisorios y nuestras estrategias de impulso y direccin-
protejan mejor la salud pblica, el bienestar social, la seguridad, el medio
ambiente, o promuevan con eficacia el crecimiento econmico, la innovacin,
la competitividad o la generacin de empleo, entre otros grandes objetivos?117
Y que lo hagan, no ya sin menoscabo, sino con mayor plenitud del principio
democrtico y del principio del Estado de Derecho o rule of law?

A ello hacemos referencia de inmediato.

3. TERCERA TAREA: El mtodo: cmo cultivar esas nuevas reas y cmo


incorporar esa perspectiva positiva?

Aqu se halla el centro del problema. Y ello porque la preparacin que recibe
el jurista tradicionalmente dista mucho del adiestramiento necesario para
116A este esquema obedecen tantas nuevas polticas, como, por ejemplo, la que se articula a travs de la evaluacin estratgica ambiental.
Vid., por ejemplo, el texto de la Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de junio de 2001 relativa a la
evaluacin de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente (http://europa.eu/legislation_summaries/
environment/general_provisions/l28036_es.htm).

117Cfr. Executive Order 13563 of January 18, 2011 (Improving Regulation and Regulatory Review), y Executive Order 13609 de 1 de mayo de
2012, Promoting International Regulatory Cooperation, del Presidente Obama (disponible en http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/FR-2012-05-04/
pdf/2012-10968.pdf).

!48
afrontar esos nuevos retos. Es ms, el mtodo jurdico tradicional118 ha estado
vinculado a la perspectiva de la patologa119, esto es, a una forma de pensar
y de contemplar el Derecho en clave binaria (legal-ilegal), y en donde la
legalidad se resuelve y reduce al respeto de los lmites y presupuestos, sin
mirar a otros parmetros positivos de racionalidad, acaso porque el control
por excelencia, el judicial, slo puede contemplar la primera dimensin. Lo
que no es justiciable, no existe.120

La ciencia jurdica, en efecto, se ha concebido prioritariamente como una


ciencia de la interpretacin, y no como una ciencia que prepara para la toma
de decisiones y la actuacin121. Y, sin embargo, las nuevas perspectivas antes
sealadas requieren una formacin ms completa: el dilogo con otras
ciencias; el recurso a parmetros legales que establezcan la dimensin de la
calidad y de la eficacia; el Derecho Administrativo comparado...

La formacin que, para esa nueva dimensin -o cara oculta-, se requiere, es


distinta, ms completa, y abierta al dilogo con otras ciencias. Identificar si se
ha respetado la prohibicin de circular o la luz roja es una cosa, y
recomendar una ruta o determinadas actuaciones en trminos de velocidad
o de prudencia, otra, muy distinta. En este ltimo sentido, el entrenamiento
caracterstico del mtodo jurdico tradicional se queda corto122, puesto que se
conforma con saber leer e interpretar textos legales, y, en definitiva,
sistematizar los conceptos jurdicos123 (lo que no es poco). Pero ni siquiera es
capaz de indagar por s mismo si esos actos jurdicos se aplican o no, menos
an si resultan eficaces en la realidad.124

Aqu concurren y compiten desde hace dcadas, para dar respuestas, una
multiforme variedad de medios e instrumentos, anlisis y evaluaciones,

118Por todos, en espaol, A. Vokuhle, Sobre el mtodo del Derecho Administrativo, en la obra colectiva Innovacin y reforma en el
Derecho Administrativo, 2.0, 2012, pp. 141 y ss.

Cfr. H. Bauer, Verwaltungsvertrge, en la obra colectiva Grundlagen des Verwaltungsrechts (editada por Hoffman-Riem / Schmidt-
119

Amann / Vokuhle), volumen II, Verlag C.H. Beck, 2 edicin, 2012, 36, nm. marg. 18.

120En efecto, la creciente y justificada- importancia de la justicia administrativa a partir de la segunda mitad del pasado siglo ha podido
disolver la idea principal. Y es que la Administracin recibe encargos, tareas y cometidos cuyo objeto no es otro que el de resolver
problemas sociales. La funcin principal de la Administracin no consiste en contentarse con no infringir la ley, sino que debe adems
tomar las mejores decisiones posibles para solventar los problemas a los que se enfrenta, de entre las distintas opciones que el Derecho le
ofrece, a modo de marco. Entre otros, W. Hoffmann-Riem, Eigenstndigkeit der Verwaltung, nm. marginal 10 y ss., en Grundlagen des
Verwaltungsrechts, volumen I, Verlag C.H. Beck, 2 edicin, Munich, 2012.

121H. Bauer, Verwaltungsvertrge, en la obra colectiva Grundlagen des Verwaltungsrechts (editada por Hoffman-Riem / Schmidt-
Amann / Vokuhle), volumen II, Verlag C.H. Beck, 2 edicin, 2012, 36, nm. marg. 18..

122 Cfr. captulo segundo, de Innovacin y reforma, cit.

123Ibdem. Entre otros, W. Hoffmann-Riem, Eigenstndigkeit der Verwaltung, nm. marginal 15 y ss., en Grundlagen des Verwaltungsrechts,
volumen I, Verlag C.H. Beck, 2 edicin, Munich, 2012.

124 Sobre el tema, vase el captulo segundo, de Innovacin y reforma, cit.

!49
paradigmas y teoras, avanzados desde latitudes y culturas jurdicas lejanas y
distantes entre s.

Con todo, la percepcin -cuando menos de las necesidades- no resulta tan


distante, como ilustra sobradamente el anlisis comparado del Derecho
Administrativo,125 algunos esfuerzos polticos convergentes126, u otros
movimientos.127 Y tampoco son tan dismiles los hallazgos a los que en
ocasiones se llega desde distintos puntos de partida, cuando la investigacin
jurdica se enriquece con otras perspectivas. As ha ocurrido, por ejemplo, con
el procedimiento administrativo. Con la ayuda de otros conocimientos, se ha
podido constatar que una ley de procedimiento constituye un relevante medio
de control y de direccin del Parlamento sobre la Administracin.128 O que el
Derecho privado y el Derecho Administrativo pueden urdir alianzas de sumo
inters.129

Por nuestra parte, nos limitamos a enumerar, y seleccionar entre tantas, seis
estrategias metodolgicas en pro de la incorporacin de esa vertiente o
dimensin positiva:

a) Dilogo con la poltica regulatoria o reforma regulatoria

Al Derecho Administrativo como sistema cientfico le interesa la poltica


regulatoria (considerada hoy da el tercer brazo del Estado, junto con la

125 Vanse los problemas comunes abordados desde diversas culturas, en Comparative Administrative Law, Edward Elgar Publishing, edited
by Susan-Rose Ackerman and Peter L. Lindseth, february 2011. Adems, pueden pensarse, por ejemplo: cmo regular mejor y conseguir
preservar los bienes y valores ms ansiados, sin ralentizar la economa? cmo dotar de legitimidad democrtica a las Administraciones
independientes? cmo conjugar que las decisiones tengan un slido apoyo cientfico y tcnico, con el impulso poltico? cmo se inserta
la ciencia en el proceso decisorio de las Administraciones pblicas? cmo obtener la informacin ms adecuada, en colaboracin con
otras agencias y Administraciones, y con el sector privado, para la mejor toma de decisiones? qu nuevas formas de control y de
atribucin de responsabilidades han de desarrollarse cuando se trabaja en estructuras reticulares con participacin de una multitud de
sujetos pblicos y privados? Etc.

126 Por ejemplo, las iniciativas mencionadas en las notas 11, 12 y 15.

127 Por ejemplo, el antes mencionado en torno al Derecho Administrativo Global.

128 Desde los EE.UU., desde la perspectiva de la teora poltica positiva, vase, por todos, el clsico trabajo de Matthew D. Mc Cubbins,
Roger G. Noll, Barry R. Weingast, Administrative Procedures as Instrument of Political Control, 3 JI Law, Econ and Org. 243 (1987).
Desde Europa, y desde la ptica del Derecho Administrativo inspirado en la ciencia de la direccin, vase Eberhard Schmidt-Amann,
Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2004, pp. 203, 305, y en versin espaola, La teora general del Derecho Administrativo como
sistema, INAP-Marcial Pons, 2003, (ndice analtico: procedimiento administtrativo). Para mayor abundamiento, J. Barnes, Introduccin.
Reforma e innovacin del procedimiento administrativo, en La transformacin del procedimiento administrativo, Global Law Press, 2008, pp.
16 y ss.

129 Por simbolizar en dos obras, dos respuestas con contenidos convergentes, a ambos lados del Atlntico, pueden verse: de un lado, Jody
Freeman, Extending public law norms through privatization, 116 Harv. L. Rev. 2002-2003 pp. 1291 y ss.; o tambin de la misma autora
The Private Role in Public Governance 75 N.Y.U. L. Rev. 2000; de otro, Hoffmann-Riem / Schmidt-Amann, ffentliches Recht und
Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen, 1996.

!50
poltica fiscal y monetaria)130. Hacemos con ello referencia a una nueva
disciplina basada en la ciencia poltica, la historia, la economa y el Derecho131.
Para la OCDE, la poltica regulatoria132tiene por objeto un proceso
permanente de reformas regulatorias, esto es, de revisin de las estructuras
y de los mtodos de regulacin entendida sta en un sentido muy amplio, y
no como mero sinnimo de normacin escrita-.133

De una buena regulacin se habrn de seguir mltiples efectos para la


sociedad y la economa. La regulacin ha de responder a, y satisfacer,
necesidades de inters general; fundarse en razones slidas, consciente de las
consecuencias o efectos de las distintas opciones o alternativas; y disearse de
tal modo que sea capaz de lograr los propsitos y objetivos que persiga134.
Una buena poltica regulatoria ha de poner a disposicin de quienes deben decidir
toda la informacin necesaria para saber qu regular (objeto), por qu (motivos) y
cmo (estrategias y alternativas), la seleccin de los destinatarios (sujetos)...135

No es ya slo que desde la poltica regulatoria se espere la colaboracin del


Derecho Administrativo. Es tambin que numerosas actuaciones en que aqulla se
concreta por ejemplo, en tcnicas como las evaluaciones de impacto regulatorio ex
ante y ex post- se resuelven en modernos procedimientos administrativos, o mediante
instituciones o categoras propias del Derecho Administrativo (sistema de fuentes,
teora de la organizacin, etc.).

Pero ms all de ello, la alianza con la poltica regulatoria resulta necesaria por
mltiples razones: ofrece una valiosa informacin acerca de las consecuencias que,

130 Entre otras referencias para estas cuestiones, pueden citarse las propias de Naciones Unidas (United Nations Development Programme.
Democratic Governance: http://www.undp. org/content/undp/en/home/ourwork/democraticgovernance/overview.html); la OCDE (por
ejemplo, en su web oficial, en http://www.oecd.org/gov/regulatorypolicy/); Regulatory Policy Program. Harvard University (http://
www.hks.harvard.edu/m-rcbg/rpp/index.html); PennProgram on Regulation (https://www.law.upenn.edu/academics/institutes/regulation/
people.html); etc.
Sobre este tema, por todos, vid. el Draft report - Regulatory Policy and the Road to Sustainable Growth. en http://www.oecd.org/
document/47/0,3343,en_21571361_45507055_45675055_1_1_1_1,00.html, as como los documentos que sobre poltica regulatoria
cuentan con un epgrafe especfico: http://www.oecd.org/department/0,3355,en_2649_34141_1_1_1_1_1,00.html

131Y no aludimos, en cambio, con ello al denominado Derecho regulatorio, propio de los sectores regulados y la posicin de garanta
que asume la Administracin pblica, construccin sta de origen alemn.

132 En la expresin literal inglesa (regulatory policy) o poltica de mejora de la regulacin, tambin conocida como regular mejor-

133 Para mayor detalle, mi trabajo Nuevas coordenadas del sistema de fuentes del Derecho Administrativo, en Innovacin y reforma, 2.0,
cit. pp. 259 y ss.

134 Cfr. el citado documento Regulatory Policy and the Road to Sustainable Growth (Draft Report), octubre 2010), OCDE, p. 9.

135 Ibdem.
La poltica regulatoria abarca el ciclo completo de hacer poltica: desde la seleccin de las prioridades en el espacio y en el tiempo, pasando por la
integracin de ms o menos polticas sectoriales en cada caso, hasta la definicin de las estrategias para su aplicacin en la prctica, su seguimiento
y evaluacin permanentes (ex ante y ex post).
La poltica regulatoria, en otras palabras, persigue regular mejor y ello se ha traducido, segn las etapas y circunstancias (como las propias de la
presente crisis econmica y financiera), en diversas actuaciones: reformas estructurales, desregulacin, innovacin, simplificacin, mayor
colaboracin interadministrativa, etc. (pgs. 40 y ss.; 35 y ss. del documento de la OCDE citado en notas anteriores). La poltica regulatoria -o
regular mejor- en el mbito de la OCDE pretende facilitar una economa ms competitiva. Simplificar el acceso al mercado, construir una slida
confianza y seguridad jurdica para la inversin, por ejemplo, reclaman, segn la OCDE, una regulacin ms inteligente y una Administracin ms
sofisticada.

!51
en trminos de tiempo y economa, depara la eleccin de un determinado trmite
administrativo (la solicitud de una licencia, por ejemplo), informacin sta que sin
duda el Derecho Administrativo no puede ignorar136 (i); orienta sobre la reduccin
de innecesarias cargas administrativas137 (fenmeno conocido como simplificacin),
lo que obliga al Derecho Administrativo a una estrecha vigilancia para evitar que la
supresin de una tcnica de control, como la autorizacin previa eventualmente
vista como una carga desde la economa poltica-, lleve aparejada una prdida de
bienes o valores jurdicos dignos de proteccin y, en su caso, para su compensacin
o propuesta de alternativas (ii); sugiere que las fuentes del Derecho no se agotan en
las normas jurdicas escritas, ni stas en normas de contenido imperativo138 (iii);
ensea que el cuerpo normativo sealadamente, el administrativo- ha de sujetarse
a una constante sistematizacin y actualizacin139, que no codificacin al estilo civil
(iv); avala lo que desde otras perspectivas se advierte, a saber: que ciertas estructuras,
como la organizacin y el procedimiento, son susceptibles de producir relevantes
efectos regulatorios140 (v); acompaa a la visin positiva del Derecho
Administrativo141 (vi); etc.

Las estrategias regulatorias son muchas y variadas expresin del arte de la


mezcla-, sealadamente cuando, primero, nadie sabe, ni puede, aisladamente,
solucionar los problemas a los que se enfrenta la sociedad contempornea
(i)142; y cuando, por consecuencia, la cooperacin en el plano
interadministrativo y entre la esfera pblica y la privada, resultan obligadas.
Regular bien no es ya dictar normas inteligentes y ponderadas, sino
organizar estas nuevas formas ms complejas de actuacin.143

Conviene notar que la legislacin de organizacin y de procedimiento posee una


relevancia regulatoria excepcional, aunque difusa 144, pueesto que

136 Por ejemplo, http://www.administrative-burdens.com/

137Porejemplo, http://www.administrative-burdens.com/default.asp?page=122; o respecto de Gran Bretaa, Australia o Blgica, puede


verse, respectivamente, https://www.gov.uk/government/policies/reducing-the-impact-of-regulation-on-business, http://
www.regulationtaskforce.gov.au/ , http://www.simplification.be/.

138Me remito a mi trabajo Nuevas coordenadas del sistema de fuentes del Derecho Administrativo, en Innovacin y reforma, 2.0, cit. pp.
259 y ss.

139 Ibdem.

140 Por ejemplo, vanse mis observaciones en Le importan al Derecho Administrativo las organizaciones y los procedimientos sujetos
al Derecho privado?, en la obra colectiva Innovacin y Reforma en el Derecho Administrativo, 2.0, cit., pp. 305 y ss.

141 Supra epgrafe anterior.

142 Cambio climtico, seguridad area, seguridad pblica, seguridad alimentaria, comercio internacional, proteccin de especies
protegidas...

143 Sobre esta temtica, me remito a mi trabajo Nuevas coordenadas del sistema de fuentes del Derecho Administrativo, en Innovacin y
reforma, 2.0, cit.

Aqu slo puede enunciarse el tema. Para mayor abundamiento, remito a mi trabajo Nuevas coordenadas del sistema de fuentes del
144

Derecho Administrativo, en Innovacin y reforma, 2.0, cit. pp. 259 y ss., 267 y ss., 276 y ss.; 281 y ss.

!52
predeterminan, como si de la manipulacin de dos genes se tratara, el modo
de ser y el modo de decidir y actuar de los sujetos pblicos y privados.145

b) Dilogo cientfico con las ciencias auxiliares y afines

(i) Es ste un tema de hondo calado, nunca suficientemente resuelto. Baste


recordar que una primera dificultad radica en que el dilogo entre ciencias
pone de manifiesto de inmediato la naturaleza de cada una de las ciencias
afines y auxiliares con las que se entra en contacto.146 No es ya que no quepa
reunir en una misma persona una formacin enciclopdica, es que los
conocimientos extrados de otras ciencias, aunque se garantice que son
representativos del estado de la cuestin en un momento dado, requieren
siempre una traduccin. Cmo se puede dialogar entonces?

A mero ttulo de ejemplo, cabran, entre otros, tres enfoques, un tanto


caricaturizados (y, naturalmente, sin resultados espectaculares en ningn caso,
aunque siempre tiles):

- Derecho en contexto: un Derecho mejor informado (a la britnica).


- Seleccin de una concreta o especfica propuesta proveniente de otra ciencia
para formular hiptesis o determinar cmo ilumina y mejora- una concreta y
especfica institucin legal (a la norteamericana.
- Planteamiento global y sistemtico de dilogo e interaccin, con
consecuencias, tambin sistemticas, sobre el sistema del Derecho
Administrativo (a la alemana).

Para unos, en efecto, puede tratarse de un mero Derecho en contexto, es


decir, de una elaboracin cientfica del Derecho bien informada, con
conocimiento de los aportes de otras ciencias, que, naturalmente, no
incorpora ni hace suyos sin ms147. Para otros, con menor conciencia an de
un planteamiento metodolgico, bastara con inspirarse en alguna teora o

145 Sobre esta temtica me remito a mis trabajos Le importan al Derecho Administrativo las organizaciones y los procedimientos
sujetos al Derecho privado?, en la obra colectiva Innovacin y Reforma en el Derecho Administrativo, 2.0, cit., pp. 305 y ss.; El sujeto
privado en la Constitucin econmica: de la vertiente de defensa de los derechos y libertades, a la dimensin activa de los actores
privados en cuanto protagonistas y corresponsables de la vida econmica, en Constitucin Econmica, Actas de las XVII Jornadas de la
Asociacin de Letrados del Tribunal Constitucional (2011), coeditado por el Tribunal Constitucional y el Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 2012.

146 Por ejemplo, la sociologa es descriptiva, mientras que la economa, como el Derecho son ciencias prescriptivas, que se preocupan por
el deber ser, si bien la primera lo hace en trminos de homus aeconomicus, el deber ser en el reparto de la escasez, mientras que la
segunda se ocupa del deber ser en trminos de justicia...). Para una introduccin al tema, vid. E. Schmidt-Amann, Cuestiones
fundamentales sobre la reforma de la teora general del Derecho Administrativo. Necesidad de la innovacin y presupuestos
metodolgicos, en la obra colectiva Innovacin y reforma en el Derecho Administrativo, 2.0, cit. pp. 133 y ss.; as como A. Vokuhle, Sobre el
mtodo del Derecho Administrativo, en la misma obra colectiva, pp. 141 y ss.

147 A esa idea responde en cierto modo la coleccin Law in Context de la Cambridge University Press (por ejemplo, disponible en
h t t p : / / w w w. c a m b r i d g e . o r g / g b / k n o w l e d g e / s e r i e s / s e r i e s _ d i s p l a y / i t e m 3 9 3 7 5 8 2 / L a w - i n - C o n t e x t / ?
portal:componentId=15314&portal:type=action&portal:isSecure=false&portal:portletMode=view&resultSize=50) .

!53
perspectiva aportada por alguna ciencia afn, al objeto de utilizarla
instrumentalmente en el seno del Derecho Administrativo y obtener, en su
caso, luces nuevas para proponer soluciones en positivo.148 Acaso el comn
denominador de los diversos ensayos y ngulos consista en entender el
Derecho y las instituciones legales como una parte del contexto social, y como
cualquier otra parte, podra ser estudiado desde un punto de vista sociolgico,
psicolgico, antropolgico o econmico.149 Cuando menos, y sin que ello
suponga aceptar indiscriminadamente cualquier conocimiento proveniente de
otras ciencias, esos estudios son susceptibles de proporcionar una mejor
comprensin del mundo administrativo.

Desde una perspectiva sistemtica e interdisciplinar de mayor ambicin que


la dimensin simplemente multidisciplinar-, es de destacar, como se ha
notado, el singular esfuerzo realizado por un grupo representativo de la
doctrina alemana de las ltimas dcadas150, basado, entre otros pilares, en la
construccin de conceptos-puentes151, o puntos de encuentro, que permitan
un dilogo ms fecundo de carcter interdisciplinar; as como el postulado de
la eficacia como elemento vertebrador, y revisor, de las instituciones
tradicionales, para hacer de la ciencia del Derecho Administrativo una ciencia
que entienda de los efectos y consecuencias de la accin administrativa, de la
mejora de la calidad.152 Con ello, no se pretende apostar por una teora
unificada de la accin social, lo que, por lo dems, ha sido objeto de un
interesante debate153, sino, ms bien, por construir conceptos enriquecidos
desde diversas ciencias sociales.

(ii) La cuestin no es si servirse o no eventualmente de un anlisis econmico


o sociolgico, por ejemplo, sino cmo y, a la postre, en qu medida, en el bien
entendido de que (i) no se trata de sustituir el anlisis jurdico por el
econmico (aqu manda el Derecho Administrativo como sistema cientfico);
(ii) no se pueden despreciar conocimientos sumamente relevantes o

148 Planteamiento ste muy norteamericano. Un simple ejemplo, aunque elocuente: desde la perspectiva de la teora poltica positiva,
vase, por todos, el clsico trabajo de Matthew D. Mc Cubbins, Roger G. Noll, Barry R. Weingast, Administrative Procedures as
Instrument of Political Control, 3 JI Law, Econ and Org. 243 (1987). Esa teora permite descubrir para el jurista la dimensin del
procedimiento administrativo como instrumento de control del poder legislativo sobre el ejecutivo, en particular las agencias (no s qu
decisiones tomarn, pero controlo cmo las tomarn).

149 Vid., para una perspectiva sociolgica, D.J. Galligan, A reader on Administrative Law, Oxford University Press, 1996, p. 2.

150El smbolo de este esfuerzo acaso pueda localizarse en la monumental obra colectiva, en tres volmenes, ya en su segunda edicin,
Grundlagen des Verwaltungsrechts, tratado singular y con una nueva y completa sistemtica, dirigido por Hoffmann-Riem / Schmidt-
Amann / Vokuhle, Beck, Munich, 2012.

151 Por ejemplo, direccin, comunicacin, tareas (o responsabilidades a atender), gobernanza, etc. Me remito a la anotacin
introductoria al libro de E. Schmidt-Amann, La teora general del Derecho Administrativo como sistema, INAP-Marcial Pons, 2003, p. XV.

A tal efecto, de obligada lectura E. Schmidt-Amann, La teora general del Derecho Administrativo como sistema, INAP-Marcial Pons, 2003.
152

Un conseguido resumen de su pensamiento en el primer captulo de Innovacin y reforma en el Derecho Administrativo, 2.0, cit.

153 D.J. Galligan, A reader on Administrative Law, Oxford University Press, 1996, p. 2.

!54
trascendentes154, aun cuando puedan implicar la firme oposicin del jurista a
su implantacin155, o, por el contrario, la alerta cuando menos156, si no la
recomendacin de una medida determinada; (iii) el Derecho Administrativo
utiliza conceptos o referentes normativos desde su misma fundacin de
evidente contenido o dimensin econmicos157, cuya indagacin y
construccin (jurdicas) resultan obligadas, mxime si se aspira a un Derecho
Administrativo que sea algo ms que un Derecho negativo o de defensa
(contra la Administracin), en beneficio de un Derecho (tambin)
positivo, de la calidad, de la excelencia en la accin administrativa, en los
resultados, en la prestacin de servicios pblicos...158 Para ese viaje, es
necesario el apoyo de otras ciencias.

(iii) Dentro de las ciencias afines, en el mbito, pues, de las ciencias sociales,
sea para formular teoras dentro de su mbito propio, sea para entablar
dilogo entre s, resulta obligado considerar, como cuestin preliminar, el
carcter o naturaleza de cada una de ellas. A qu especie pertenecen? As, y
por seguir una terminologa y conceptuacin de amplia difusin en EE.UU.,
hemos de distinguir de entrada entre el carcter descriptivo de unas (como la
sociologa), del carcter normativo o prescriptivo del deber ser-, de otras
(como el Derecho y la economa). Y dentro de las ciencias prescriptivas o
normativas, ha de tenerse presente su diferente prescripcin (por ejemplo,
mientras el Derecho, por decirlo en forma simple, se preocupa por qu
debemos hacer en trminos de justicia, la economa se ocupa por qu
debemos hacer en trminos de reparto de la escasez).

(iv) En suma; aunque cada caminante siga su camino, el administrativista


no puede prescindir de una informacin valiosa para comprender mejor sus
propias instituciones. Si el anlisis econmico o ms especficamente la
rational choice in political economy- nos desvela, siempre parcialmente como no
puede ser de otro modo, por qu los polticos han diseado las instituciones
legales fundamentales en un sentido determinado, es decir, si describe o
explica sin evaluar- rasgos importantes del Derecho Administrativo vigente,

154 Delegacin legislativa; sentido y funcin del procedimiento administrativo; tutela judicial...

155Un anlisis econmico podra aconsejar, en trminos de eficiencia, que el sorteo de la lotera de Navidad se hiciera por ordenador, o
que el sorteo de los miembros de las comisiones juzgadoras de acceso a la funcin pblica se haga igualmente por ordenador. Un jurista
siempre podr argumentar que la generacin de confianza y fiabilidad, y, a su servicio, la transparencia, son valores relevantes...

156 La demostracin emprica de una regla en la que incurren los tribunales (en particular, los altos): a mayor volumen de casos
pendientes, mayor volumen en los rigores de admisibilidad. Rigores e interpretaciones que pueden ser aplicados por el alto tribunal con
carcter retroactivo sobre la premisa de que es la boca de la ley y no creador del Derecho-, aun cuando la ley no haya cambiado, dejando
fuera de la nueva lnea divisoria varios miles de recursos en su da admitidos... La alerta puede llevar a relevantes consideraciones
jurdicas.

157El procedimiento administrativo ha de tramitarse con celeridad, economa y eficacia; la tutela judicial ha de ser efectiva (ha de reparar
en trminos reales los derechos e intereses en conflicto); el crecimiento, sostenible; etc.

158Inevitablemente, me he de remitir por pura economa a la obra colectiva Innovacin y reforma en el Derecho Administrativo, 2.0,
2012, en la que se ofrecen perspectivas dispares y diversas.

!55
ello no puede ignorarse. Adems, a la explicacin de cmo el Derecho es,
cabr aadir luego las recomendaciones sobre lo que el Derecho debera ser.159

La magnitud de los problemas que la vida econmica, social, ambiental o


informativa presentan en nuestro tiempo no tienen precedente (mercados
financieros, comercio internacional, lucha contra el cambio climtico,
seguridad pblica, sanidad, seguridad alimentaria) El Derecho
Administrativo representa un formidable instrumento jurdico para hacer
frente a esos desafos, a condicin, ntese bien, de que sepa adaptarse y
evolucionar.

De ah se desprenden, de inmediato, dos consecuencias, en las que parece


existir un cierto consenso, ms all de los trminos en que stas se expresen:

- Las alternativas y las opciones ensayadas para su complemento son


variadas160, no necesariamente excluyentes (anlisis econmico o sociolgico
del Derecho Administrativo; anlisis comparado; nueva sistematizacin a
partir de postulados como la eficacia...). Lo cierto es que no es lo mismo
conservar una catedral, que levantarla. Cada operacin requiere un arsenal de
herramientas diferentes o, por mejor decir, un mtodo o mtodos
apropiados.161 En todo caso, no es posible permanecer al margen.

- El cambio, pues, no es slo de perspectiva (de la tutela, a la accin eficaz), sino


tambin de mtodo (de la interpretacin y aplicacin del Derecho, a estrategias
para la mejor toma de decisiones).162

c) Prudencia ante conceptos no jurdicos y reelaboracin de conceptos


jurdicos propios

Los acontecimientos y los cambios se suceden a tal velocidad que las ciencias
sociales cada una desde su correspondiente ngulo- se ven obligadas a

159Si falta transparencia, o participacin de los expertos, en la formacin de una decisin, por ejemplo. Cfr. Susan-Rose Ackerman, cit. p.
XIII.
Sea como fuere, el trabajo en comn de esta nueva modalidad del Derecho Administrativo parece discurrir, en paralelo, por el trabajo en
comn con otras ciencias.

160Si ha de tratarse de una ciencia del Derecho Administrativo bien informada en trminos de interdisciplinariedad; de Derecho en
contexto; de dilogo sea o no formalizado y fermentado mediante, por ejemplo, conceptos-puente entre las distintas reas del
saber; de iluminar puntualmente elementos del sistema jurdico-administrativo desde modelos o teoras auxiliares sin pretensiones
metodolgicas ni universalizantes; o de una reelaboracin desde la estricta dogmtica, por citar tan slo algunos ejemplos u opciones (no
excluyentes necesariamente), es algo que cabr discutir y que el futuro desvelar.

161 Un ejemplo representativo, no el nico, es el que se describe en el captulo segundo.

162Tal es uno de los ejes del movimiento de reforma del Derecho Administrativo en Alemania. Puede verse, en espaol, por todos, E.
Schmidt-Amann, Cuestiones fundamentales sobre la reforma de la teora general del Derecho Administrativo. Necesidad de la
innovacin y presupuestos metodolgicos, en la obra colectiva Innovacin y reforma en el Derecho Administrativo, 2.0, cit., as como del
mismo autor La teora general del Derecho Administrativo como sistema, INAP-Marcial Pons, 2003.

!56
formular conceptos, a describir movimientos y tendencias, a proponer
paradigmas, con una frecuencia hasta ahora desconocida. La proximidad de las
diversas ciencias sociales, sin embargo, no debe llevar a engao y a falta de
rigor cientfico, con una fcil contaminacin.

Simplificacin, carga administrativa, externalizacin, liberalizacin,


desregulacin, devolucin, privatizacin versus publificacin... no son
conceptos jurdicos. Es sta una primera cautela elemental. Podrn ser, eso s,
trminos descriptivos, de mayor o menor plasticidad o fuerza explicativa, en
ocasiones provenientes de otras ciencias. Ahora bien, parece prudente
comenzar por distinguir los distintos planos en que estos trminos pueden
situarse: el plano de las ideologas o de los proyectos polticos, de ordinario
coincidente con la versin divulgativa que la prensa o la calle puedan tener de
ellos; y el plano cientfico, esto es, lo que cada uno de esos trminos
conceptualmente pueda significar para la sociologa, la poltica econmica o la
teora de la regulacin, por ejemplo. El contenido que, en su caso, esos
conceptos puedan portar no puede ser asumido sin ms por la ciencia del
Derecho Administrativo.

As, por ejemplo, para otras ciencias o postulados, la privatizacin de un


servicio o actividad econmica (pinsese en los sectores regulados) podra
significar, simple y llanamente, la retirada del Estado, como si Estado y
mercado constituyeran magnitudes excluyentes o alternativas. Para el
Derecho, sin embargo, una y otra constituyen dos caras de una misma
moneda, con independencia de las mezclas, dosis o papel asumido en cada
tiempo y lugar por el poder poltico. Se tratara en ese caso del paso de un
sistema de servicio pblico a la francesa, a un modelo de servicio pblico a
la norteamericana; o, si se prefiere, del transcurso de un Estado prestador
(directo o indirecto del servicio pblico) a un Estado garante de la prestacin.
Aqu, pues, no se podra hablar de privatizacin, si no es con muchos
matices; ms expresiva es, como se ha hecho comnmente, la locucin
autorregulacin regulada, y en donde la persecucin de los fines propios del
servicio pblico a la francesa se busca por medios distintos con la ayuda
de un limitado mercado, creado por el Estado, que establece adems las reglas
de juego y quines y cuntos juegan, y los somete a arbitraje, vigilancia y
rdenes).

Para el administrativista, la idea de privatizacin (de un servicio pblico o,


tambin, por ejemplo, de la instruccin del procedimiento163) resulta

163 As, la llamada privatizacin de la instruccin o privatizacin parcial del procedimiento administrativo puede ser contemplada
desde otra perspectiva, cual es la de la transferencia al interesado (empresario que solicita una licencia ambiental) de los costes en
trminos de tiempo y de dinero para la obtencin de la informacin ambiental requerida, o, lo que es lo mismo, la corresponsabilidad y
obligacin legal de soportar unos costes, lo que no significa que la Administracin haga dejacin de su funcin, de revisin de esa
instruccin, de ltima palabra.

!57
sumamente equvoca (expresa la parte por el todo), y, acaso, por ello
desaconsejable, puesto que, acto seguido a su utilizacin, requiere toda una
lista de salvedades.

En otras ocasiones, se trata de mximas polticas, basadas o no en propuestas


con alguna base cientfica. As, por ejemplo, la simplificacin del
procedimiento no es tampoco un concepto jurdico, sino una directriz,
dotada de mayor o menor contenido, segn el centro impulsor y su programa
de accin. Simplificacin para el administrativista puede llevar aparejado de
inmediato una Administracin ms refinada, una organizacin ms compleja y
servicial, en compensacin por el ahorro de cargas para el ciudadano. As, por
ejemplo, la sustitucin de una autorizacin previa al ejercicio de una actividad
por una comunicacin o declaracin responsable no significa ausencia o
desaparicin del procedimiento, y, menos an, de todo control. Se tratara de
la sustitucin de un procedimiento autorizatorio (esto es, un procedimiento
decisorio), por un procedimiento de inspeccin (no necesariamente
conducente a una decisin final). Como juristas, en primer trmino, nos
corresponde comprender esos nuevos fenmenos, explicarlos desde nuestra
perspectiva. Luego vendr la normacin o prescripcin. Ahora bien, si el
jurista no logra una explicacin correcta, poco podr aportar, como un
mapamundi equivocado de poco servira para una buena navegacin.

En otros casos, conceptos como gobernanza, an carente de perfil jurdico,


y con un sentido multvoco para las distintas ciencias sociales implicadas, slo
puede ser utilizado si se acota y delimita, siquiera sea convencionalmente, la
dimensin que quiere subrayarse en cada caso.

Basten estos ejemplos para subrayar que el jurista ha de moverse en un


terreno firme, en el de los conceptos jurdicos, para no deslizarse en la mera
glosa ms o menos ilustrada, pero no cientfica- de noticias, movimientos, o
conceptos prestados.

d) Anlisis comparado

El anlisis comparado del Derecho Administrativo, en contra de lo que ha


podido pensarse, cuenta con una larga historia, aun cuando haya sido menos
explcito su cultivo en algunos tiempos y lugares en el entendimiento de que
se trataba de un producto tpicamente nacional164. Lo cierto es que, bien sea a
consecuencia de las exportaciones e importaciones voluntarias, o de las

164 Imprescindible para entender el tema, Sabino Cassese, El surgimiento y el desaroollo del Estado Administrativo en Europa, en El
Derecho Administrativo en el espacio jurdico europeo (A. v. Bogdandy / O. Mir Puigpelat), Tirant lo Blanch, Valencia, 2013.
Vase el segundo prrafo de la nota siguiente.

!58
herencias culturales o coloniales, el trfico de instituciones administrativas ha
sido una constante desde los inicios.165

Tanto en la arena supraestatal (paradigmticamente, en la Unin Europea)166,


como en el espacio administrativo global, la interaccin interadministrativa y el
contacto permanentes, como ocurriera con los mercaderes y su lex mercatoria,
determinan que el anlisis comparado constituya hoy algo que excede en
mucho de un intercambio de buenas experiencias.

Con todo, la renovacin cientfica requiere un estudio ms profundo, que va


ms all del cotejo y contraste de textos legales de una u otra procedencia, sin
el debido contexto. Se trata, por el contrario, de analizar problemas de fondo,
comunes a todos los Estados de una u otra forma, para pensar en comn.167
Por anlisis comparado no entendemos intercambio de doctrinas, leyes o
modelos.

e) Elaboracin y sistematizacin de criterios o parmetros de actuacin que guen en positivo


la accin de la Administracin

La mirada positiva puede reclamar igualmente, entre otras estrategias, bien


la mejora continua de las instituciones del Derecho Administrativo -al modo
norteamericano-168, o bien la construccin de una teora de los parmetros o
criterios de actuacin administrativa -al estilo alemn-169.

165 Consejo de Estado a la francesa, procedimiento administrativo a la espaola, servicio pblico a la norteamericana, principio de
proporcionalidad a la alemana...
En el mundo norteamericano parece haber cobrado una singular fuerza el anlisis del Derecho Administrativo Comparado. Pueden verse,
a ttulo de ejemplo, iniciativas como la de la Universidad de Yale, la Comparative Administrative Law Initiative, en http://www.law.yale.edu/
intellectuallife/compadlaw.htm. O, en Asia, con apreciable presencia norteamericana, la Comparative Administrative Law in Asia: http://
calt.iias.sinica.edu.tw. Representativa de este florecimiento es la obra colectiva Comparative Administrative Law (Research Handbooks in
Comparative Law series), Susan Rose-Ackerman (Author, Editor), Peter L. Lindseth (Author, Editor), Edward Elgar 2010. Sobre una
justificacin sobre su renovado inters, Janina Boughey, ADMINISTRATIVE LAW: THE NEXT FRONTIER FOR COMPARATIVE
LAW, [ICLQ vol 62, January 2013 pp 5595].
En Europa continental, y pese a afirmarse como vredad oficial que el anlisis comparado careca de relevancia ante la idiosincrasias
nacionales, lo cierto es que siempre se ha practicado, en distintas formas o formatos. La mirada comparada no ha sido, y hoy an
menos, ajena a la doctrina.

166 No es slo que la jurisprudencia comunitaria, con base en el Derecho originario, haya encontrado base legitimadora para identificar
los principios comunes a los Estados miembros. Es tambin y muy singularmente que en el plano poltico de elaboracin legislativa en
los distintos rganos, instituciones y procesos- se han dado cita las distintas culturas nacionales, en interaccin constante, en la bsqueda
de la mejor solucin, o de la mejor posible en trminos de consenso.

167 Pinsese, por ejemplo, en el problema de la legitimidad democrtica de las agencias indendientes, u organismos reguladores.

168Naturalmente, se trata de una forma simplificada de expresarlo.


Aunque no se trate de una actividad presidida por reglas metodolgicas unitarias, ni un enfoque sistemtica, esta va consiste en
contemplar las categoras jurdicas (responsabilidad, expropiacin, procedimiento, acto, organizacin...) desde perspectivas enriquecidas
por postulados o teoras de ciencias afines, que permitan entender o propiciar una mejor comprensin y regulacin de aqullas.

169Esta va constituye una singular aportacin de la doctrina alemana que se mueve en el lnea de la denominada reforma del Derecho
Administrativo y de la nueva ciencia del Derecho Administrativo, y cuya mejor presentacin en los Fundamentos de Derecho
Administrativo o Grundlagen des Verwaltungsrechts, vasta obra colectiva sobre la teora general del Derecho Administrativo, en tres
volmenes, y ya en su segunda edicin (2012-2013), dirigida por Hoffmann-Riem, Schmidt-Amann, y Vokuhle. En espaol, pueden
verse, en primer lugar, la obra de E. Schmidt-Amann, La teora general del Derecho Administrativo como sistema, y tambin las dos ediciones de
Innovacin y reforma en el Derecho Administrativo (2006 y 2012), editados por Global Law Press Editorial Derecho Global (los captulos
escritos por autores alemanes).

!59
Detengmonos muy someramente en esta ltima va.
Para ello, conviene partir de dos constataciones simples:

(i) Primero, el Derecho le atribuye a la Administracin tareas,


responsabilidades y funciones de todo tipo; fija objetivos y finalidades a
satisfacer, resultados a alcanzar; establece lmites infranqueables; y dispone
pautas de conducta, o modos de actuar (y es ste el punto que nos interesa);.

(ii) Y, en segundo trmino, deja de ordinario adems en manos de la


Administracin un amplio espacio para la implementacin y el desarrollo.170

En otras palabras, el Derecho al que se somete la Administracin excede en


mucho de un mero conjunto de rdenes, mandatos o prohibiciones
terminantes y detallados. Este supuesto es casi la excepcin. Al Derecho
Administrativo le importa, por tanto, no slo que la Administracin observe
bien esas rdenes o prohibiciones, sino que haga bien sus deberes en todo lo
dems: a la hora de dictar la legislacin secundaria; cuando se trata de
implementar y organizar lo que la legislacin primaria ha dispuesto, o de elegir
los medios adecuados para alcanzar los resultados marcados; etc.

Desde esa perspectiva, salta a la vista que si la ciencia del Derecho


Administrativo se queda en la simplista visin de lo que es legal e ilegal la
propia de la justicia administrativa-, y sta se identifica con el no
desbordamiento del marco, se pierde muchas cosas. No todo es observar
lmites.

Para evitar ese empobrecimiento, y es lo que ahora pretende subrayarse, las


pautas de conducta esto es, criterios o parmetros de actuacin- que el
Derecho establece para la Administracin contribuyen a rellenar ese espacio
que abre la ley como suelo desde el que partir, y no como un simple techo. Se
trata entonces de desarrollar una teora de los parmetros o criterios a modo de
directrices para la Administracin-, que permita incentivar la excelencia en el
cumplimiento de los encargos que se le encomiendan, la satisfaccin de los
fines o garantas de resultado, una mejor instrumentacin de las funciones de
implementacin, desarrollo, evaluacin o revisin... Cmo hacer, pues, para
que principios, reglas o conceptos jurdicos coadyuven a hallar la mejor
solucin, y no slo la legal o mnima?171

170W. Hoffmann-Riem, Eigenstndigkeit der Verwaltung, nm. marginal 10 y ss., en Grundlagen des Verwaltungsrechts, volumen I, Verlag
C.H. Beck, 2 edicin, Munich, 2012.

171Es sta una forma grfica de plantearlo, pero desde esta teora, en realidad, legalidad y oportunidad no constituyen trminos o polos
contrapuestos, como se sugiere ms adelante en el texto. Puede verse el manual de Erichsen / Ehlers (editores), Allgemeines
Verwaltungsrecht, en 10 Matbe des Verwaltungsrechts (pp. 285 y ss. en la 13 edicin, aqu manejada).

!60
El ordenamiento jurdico conoce conceptos que promueven la calidad de la
decisin, la optimizacin de los resultados. Abundan, en efecto, pautas de
conducta que la Administracin ha de observar, esto es, criterios o
parmetros que empujan hacia actuaciones positivas. Por ejemplo, la eficacia
(fines)172 y la eficiencia (relacin de medios a fines)173, aunque abstractos, son
viejos conocidos del Derecho Administrativo174: la tutela judicial ha de ser
efectiva175; la accin administrativa eficaz176; no caben las dilaciones indebidas; el
procedimiento administrativo debe de resolverse con economa, celeridad y
eficacia; la gestin del presupuesto ha de estar presidida por el principio de
economa177; el crecimiento econmico ha de ser medioambientalmente
sostenible; las restricciones de los derechos, necesarias y proporcionadas...178

Y podramos seguir: la decisin administrativa debe sustentarse en la mejor


informacin disponible; la alimentacin debe de ser segura; el sistema financiero,
estable... O, en trminos an ms amplios, el Estado, sostenible econmica y
socialmente179; o su nivel de endeudamiento, solidario con las generaciones futuras
(solidaridad intergeneracional)... 180

Estas pautas o parmetros presentan algunas caractersticas:

172Eficacia en la consecucin de los fines fijados (por ejemplo, art. art. 69.1 de la Ley espaola 47/2003, de 26 de noviembre, General
Presupuestaria).

173 Eficiencia en la asignacin y utilizacin de recursos pblicos (por ejemplo, art. 69.1 de la Ley espaola 47/2003, de 26 de noviembre,
General Presupuestaria).
Sobre este ltimo ejemplo, resultan elocuentes las consideraciones de E. Schmidt-Amann, La teora general del Derecho Administrativo como
sistema, cit., pp. 353 y ss., antes, sin embargo, pp. 347 y ss.

174 Por ejemplo, el art. 1.bis de la Ley italiana de procedimiento administrativo, la 241/19909, dispone que Lattivit amministrativa
persegue i fini determinati dalla legge ed retta da criteri di economicit, di efficacia, di imparzialit, di pubblicit e di trasparenza
secondo le modalit previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonch dai princpi
dellordinamento comunitario.

175 Art. 24.1 C.E., y sus correspondientes en el constitucionalismo comparado, singularmente el equivalente alemn del art. 19.IV GG,
entre otros.

176 Por ejemplo, el art. 103.1 C.E.: La Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses generales y acta de acuerdo con los
principios de eficacia...

177 Por ejemplo, el art. 69.1 de la Ley espaola 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, dispone:

Artculo 69 Principios de funcionamiento de la gestin econmico-financiera

1. Los sujetos que integran el sector pblico estatal adecuarn su gestin econmico-financiera al cumplimiento de la eficacia en la
consecucin de los objetivos fijados y de la eficiencia en la asignacin y utilizacin de recursos pblicos, en un marco de objetividad y
transparencia en su actividad administrativa.

178 Tambin es un viejo conocido el principio de proporcionalidad que, ms all de sus postulado de prohibicin (queda prohibida toda
restriccin intil, innecesaria o exagerada, dicho sea en trminos muy simplificados), llama inevitablemente a una ponderacin en positivo
que busque el equilibrio de los bienes y derechos afectados, y linda no slo con la eficiencia (relacin de medios y costes), sino tambin
con criterios de oportunidad.
Estos tres ltimos ejemplos remiten o conectan con la eficiacia; en tal sentido, E. Schmidt-Amann, La teora general del Derecho
Administrativo como sistema, cit., pp. 353 y ss.

179 Por ejemplo, a contrario, art. 135.4 C.E. Sobre el tema, vid. Esteve Pardo, La nueva relacin entre Estado y sociedad. Aproximacin al trasfondo
de la crisis, Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 138 y ss.

180 As, por ejemplo, en la Constitucin alemana (art. 20.a; 115). Vid. Jos Esteve, citado en nota anterior, ibdem.

!61
(i) Suelen expresarse en forma de principios o de orientaciones, y no en el
formato propio de normas concretas y de detalle.
(ii) Se sitan en el plano de los objetivos o resultados a garantizar por la
Administracin (fines), y no en el de las medidas especficas (medios), por lo
que no predeterminan una nica opcin o alternativa.
(iii) Se mueven en el terreno que linda con la oportunidad, entendida sta
como un mbito complementario, y no disyuntivo, al de la legalidad (una
decisin puede ser legal pero no acertada respecto del principio de economa
o de sostenibilidad)181. Se ubican, dicho de otro modo, entre dos extremos: la
interdiccin de la arbitrariedad y la bsqueda de la mejor opcin: dentro de
esa horquilla se encuentran la mayor parte de los criterios o principios a los
que se ha hecho referencia.
(iv) En ocasiones, se trata de orientaciones extrajurdicas que con el tiempo se
transforman y mutan en criterios jurdicos, con base en la legislacin182.
(v) Pueden no ser vinculantes (cdigos de conducta y Derecho blando en
general), o no resultar sancionables o exigibles jurdicamente lase,
judicialmente.

A la vista de cuanto ha quedado dicho, la construccin de una teora de las


pautas de conducta, o criterios y parmetros de actuacin, tiene ante s dos
retos: el primero, y ms elemental, consiste en contribuir a desarrollar su
contenido material. El segundo, no menos complejo, reside en establecer los
mecanismos de control y sancin. Y es aqu donde ha de romperse la ecuacin
segn la cual o el control es judicial o poco menos que no resulta exigible y no
es, en consecuencia, jurdico. Una cosa es que la eficacia o eficiencia, o el
crecimiento sostenible no sean eventualmente justiciables, y otra, muy distinta,
que no existan para el Derecho Administrativo o que no sean susceptibles de
control. Es necesario comenzar, por tanto, por distinguir entre el principio y
su control (y exigibilidad).183 Hay otras instancias de control (parlamentario,
de cuentas, de unas Administraciones sobre otras, del pblico, de los
expertos...). Hay otras estrategias regulatorias, como el diseo inteligente del

181De hecho, los recursos administrativos pueden tener por objeto tanto la legalidad entendida en sentido estricto (observancia de lmites
y presupuestos), como las razones de oportunidad, y no slo como hiptesis, sino como un dato que ofrece el Derecho comparado. As
lo dispone expresamente, por ejemplo, el art. 68.1 de la Ley federal alemana de la jurisdiccin contencioso-administrativa
(Verwaltungsgerichtsordnung), en el que se establece en trminos imperativos que antes de ejercer la accin impugnatoria habr de
presentarse un recurso administrativo en el que se debern examinar las cuestiones de legalidad y de oportunidad (procedimiento
administrativo).

182 Es lo que ha sucedido, por ejemplo, con conceptos como eficacia o eficiencia, o con la clusula misma del estado de la ciencia, a
efectos, por ejemplo, indemnizatorios, o de prevencin de daos ambientales, convertida en presupuesto para la apertura o no de
determinadas instalaciones... O con la sostenibilidad ambiental, transformada en requisito para el otorgamiento de autorizaciones.
Su incorporacin a un contexto normativo no significa, como bien se puede entender, que por ese mero hecho tales conceptos y
clusulas adquieran ya autonoma o carta de naturaleza, sino que de ordinario requieren complementos o remisiones, y mecanismos de
control y evaluacin extrajudiciales. As, la eficiencia podr ser controlada por un tribunal o cmara de cuentas; la sostenibilidad
ambiental mediante un informe de sostenibilidad construido con la participacin de expertos, del pblico, de las Administraciones
interesadas...

183 Sobre el tema, E. Schmidt-Amann, La teora general del Derecho Administrativo como sistema, INAP-Marcial Pons, 2003, pp. 351-352.

!62
procedimiento y la organizacin, que propenden a hacer realidad esos
parmetros.184

La sistematizacin del Derecho Administrativo tiene aqu una misin de altura


e implica el ajuste de numerosas piezas tradicionales: la forma en que la ley se
comporta para dirigir a la Administracin; el control jurisdiccional y los
controles independientes que midan el resultado y la calidad; etc.

V. UNA REFLEXIN FINAL

La red de actores pblicos y privados- que se insertan en la cadena


regulatoria de cualquier sector o mbito deviene sumamente compleja y
cambiante, cada uno de ellos con funciones o roles especficos. Red de actores
y multiplicidades de tareas y responsabilidades que no se queda detrs de las
fronteras nacionales; no se expresa (siempre) en manifestaciones de poder
formal o de autoridad185; ni (habitualmente) ejerce funciones meramente
ejecutivas186.

Este simple dato la complejidad de la cadena o actividad regulatoria,


quebrados los muros tradicionales- muestra la ingente tarea a la que el
Derecho Administrativo contemporneo, tanto en el plano cientfico, como
normativo, se enfrenta.

El Derecho Administrativo clsico tiene ante s, no a un sbdito, tampoco a


un ciudadano mudo, sino a un ciudadano dotado de dignidad humana. Es
misin del Derecho Administrativo contemporneo garantizar igual conquista
ante un mundo globalizado, y con nuevas formas de gobierno y de prestacin
de servicios pblicos.

184 Sobre este punto, ya se han hecho algunas consideraciones ms arriba (nm. IV.3.a); me remito adems al captulo cuarto de la obra
colectiva Innovacin y reforman en el Derecho Administrativo, 2.0, 2012, cit.

185 Por ejemplo, estandarizaciones o estndares voluntarios, certificaciones, evaluaciones o controles, etc.

186 El caso ya citado de los sujetos pblicos y privados en los mercados financieros resulta elocuente (nota 14 y 21).

!63