Reynaldo Mario Tamalean Odar Jos Cotrina Vargas Christian

Delgado Surez Rafael Eduardo Rodrguez Baquedano Percy

Howell Sevilla Agurto David Ibarra Delgado Ivn vViejandro
Ortega Lpez Marylin Garca Rosa Alexander Rioja Bermdez
Bruno Novoa Campos Beatriz A. Franciskovic Ingunza

LAS MEDIDAS CAUTELARES

EN E L PROCESO CIVIL
Yelena Meza Torres
(Coordinadora)

UBl^P L E X
A S E S O R E S

Lima - Per
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

2017, Reynaldo Mario Tantalen Odar Jos Cotrina Vargas Christian Delgado
Surez Rafael Eduardo Rodrguez Baquedano Percy Howell Sevilla Agurto David
Ibarra Delgado Ivn Alejandro Ortega Lpez Marylin Garca Rosa Alexander
Rioja Bermdez Bruno Novoa Campos Beatriz A. Franciskovic Ingunza

2017, Editorial Ubi Lex Asesores SAC

Jr. Miguel Aljovin N 273, Cercado de Lima. . ' ,
www.ubilex.com.pe
ubilexasociados@yahoo.com.pe

Telfs.: 491-5977 .
RPM: #990181522
RPC: 956-723-648

Primera edicin: junio 2017

Tiraje: 1000 ejemplares
ISBN: 978-612-47294-7-8
Hecho el Depsito Legal en la
Biblioteca Nacional del Per N. 2017-06451

Impreso en M & E Acabados Grficos SAC

Jr. Orbegoso N 500 - Brea

RUC: 20601296196 ,

DERECHOS RESERVADOS
Queda terminantemente prohibida la reproduccin total o parcial de esta obra por
cualquier mtodo o forma electrnica, incluyendo el sistema de fotocopia, sin autori-
zacin escrita de los editores y el autor.
 EL EMBARGO COMO MEDIDA
CAUTELAR PARA FUTURA
EJECUCIN FORZADA
David Ibarra Delgado*

--~~#-

I. INTRODUCCIN

En el cuento "Junta de Acreedores" de Julio R. Ribeyro, Roberto Delmar es un

comerciante que atraviesa serias dificultades econmicas luego de que Bonifacio
Salerno, un bodeguero vecino, le robara toda su clientela al instalarse a unos pasos
de l. Lo culpa, adems, de haber estropeado la ampliacin de su local al ofrecer
productos ms surtidos, contar con un mayor capital y fiar a diestra y siniestra.
Cuando sus acreedores se renen con l para encontrar una potencial solucin a la
falta de pago, la propuesta que le hacen no satisface sus posibilidades. Finalmente,
ante el desacuerdo y ante el anuncio de Roberto de que la junta habra terminado,
los acreedores se levantan y abandonan su local"\

Ante tal panorama desolador, el autor aade lo siguiente:

'Asociado al Estudio Javier Valle-Riestra, Lpez Flores & Munar Abogados. Maestrista en Derecho
con mencin en Derecho Procesal por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Adjunto de
Ctedra del Programa de Segunda Especialidad en Derecho Procesal de la PUCP (2016). Especialista en
Derecho Civil Patrimonial por el Centro de Educacin Continua de la PUCR Autor del biog literario "La
Pluma de Luder" (www.laplumadeluder.com).
RIBEYRO, Julio R. La palabra del mudo. Antologa, Editorial Milla Batres, Lima, 1972, p. 36.

163
 i D A V I D IBARRA D E L G A D O

"Desde las repisas, adems, las mercaderas cubiertas de polvo se obstinaban en

guardar una sorda reserva. Don Roberto las repas con la mirada y sinti como
una perturbacin. Esa mercadera ya no le perteneca, era de los otros, haba
sido dejada all expresamente para enturbiar su gozo, para confundir su espritu.
Dentro de pocos das sera retirada y la tienda quedara vaca. Dentro de pocos
das se hara efectivo el embargo y el negocio sera clausurado".

Es as como el desenlace del cuento cargado de neorrealismo va acercndose

a su final: con la resignacin ante un inminente embargo sobre los bienes de Ro-
berto Delmar. Y aunque parezca trgica la situacin de nuestro personaje, en d
contexto actual veremos que el embargo no es una medida tan agresiva con la esfera
jurdico-patrimonial del afectado, pues cumple con la autntica funcionalidad de
la medidas cautelares, luego de que el juez haya verificado, antes de conceder la
medida, el cumplimiento del requisito de la razonabilidad (en ntima relacin con
el principio de mnima injerencia).

- "

11. L A S E N T E N C I A D E C O N D E N A C O M O PRESUPUESTO PARA LA

"EJECUCIN F O R Z A D A "

Como bien sabemos, los tipos de sentencias que se pueden expedir en un pro-
ceso cognitivo se clasifican en tres: sentencias declarativas, constitutivas y de condena.
En la primera, se pretende declarar la existencia de una situacin jurdica o relacin
jurdica preexistente a la interposicin de la demanda (v.gr. en el proceso de prescrip-
cin adquisitiva de dominio, el demandante persigue con la declaracin judicial que
se reconozca su derecho de propiedad por el solo transcurso del tiempo exigido en
la ley con animas domin). En el segundo, se busca modificar la situacin jurdica o
relacin jurdica de los sujetos procesales con la sola emisin de la sentencia (v.gr el
proceso de divorcio, el demandante pretende extinguir el vnculo del matrimonio con
el subsecuente cese de la obligacin alimentaria, prdida de la vocacin hereditaria
entre los excnyuges, entre otros efectos). Es por ello que, se considera que las senten-
cias declarativas producen efectos ex nunc, es decir, desde que se conforma la relacin
o situacin jurdica preexistente; mientras que las sentencias constitutivas producen
efectos ex tune, es decir, desde la emisin de la sentencia^^'. En el tercero, el deman-

G I M E N O SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Civil, I. El proceso de declaracin. Parte Genera

2 ed., Madrid, 2007, p. 214.

164
 EL EMBARGO

dante persigue que se le condene al demandado con la prestacin de una obligacin

de dar, hacer o no hacer.
Lo relevante de ello radica en que la sentencia declarativa y la constitutiva no
requieren de una ejecucin forzada, pues con la sola emisin de la sentencia se ago-
ta la prestacin de la tutela jurisdiccional^ Sin embargo, el caso de la sentencia de
condena es distinta si tenemos en cuenta la "situacin de instrumentalidad"'''^ que
cumple en la conformacin de un ttulo ejecutivo, para luego dar paso a la ejecucin
forzada a travs de un proceso de ejecucin. Ese ttulo ejecutivo contendr una obh-
gacin cierta, expresa y exigible (y de ser el caso, lquida y liquidable), con lo cual,
se buscar la realizacin del derecho material ante falta de ejecucin espontnea y
voluntaria de la prestacin'^*.
Pero, antes de acudir a esta va privilegiada, es necesario recurrir a un proceso
cognitivo que requiere la concrecin de un conjunto de actos procesales (desde la
interposicin de la demanda hasta la eventual sentencia de condena) en los cuales
el tiempo puede ir en contra de los intereses del demandante. Es por ello que, segn
las poderosas lecciones de Chiovenda "el proceso debe dar, en cuanto sea posible
prcticamente, a quien tiene un derecho todo aquello y precisamente aquello que
l tiene derecho a conseguir"'*'. Y aqu surge la importancia de la tutela cautelar.

' ' Compartimos la opinin de un amplio sector de la doctrina que considera que las sentencias
declarativas y constitutivas requieren una especie de "ejecucin" (denominada ejecucin impropia), pero
que sin ello constituya autntica ejecucin. Por todos: DE LA OLIVA, Andrs; DIEZ-PICAZO, Ignacio;
VEGAS, Jaime. Curso de Derecho Procesal Civil I. Parte General. Editorial Universitaria Ram^n Areces,
Madrid, 2012, p. l82.
ANDOLINA, talo. "Cognicin" y "ejecucin" forzada en el sistema de la tutela jurisdiccional
Communitas, Lima, 2008, p. 12.
Aunque resulte contradictorio, nuestro proceso de ejecucin vulnera abiertamente derechos
fundamentales procesales (implcitos) tales como el derecho a la duracin razonable del proceso dado que
sin mayores esfuerzos puede superar los dos aos de duracin entre la fase cognitiva del proceso, emisin
del auto que ordena llevar adelante la ejecucin, apelacin del auto, el acceso a! recurso de casacin, nom-
bramiento de peritos, tasacin, remate, adjudicacin. Una interpretacin bastante interesante que pro-
mueve la efectividad de este tipo de procesos sin recurrir a modificaciones legislativas la encontramos en:
JUAREZ, Eder. "La actuacin inmediata del auto "final" apelado: una propuesta de interpretacin para la
efectividad del proceso nico de ejecucin". En: Ejecucin de sentencia. Federico Mesinas (coord.). Institu-
to Pacfico, Lima, 2015, pp- 33-48.
CHIOVENDA, Jos. Principios de Derecho Procesal Civil, Trad. Jos Casis de la 3". ed italiana,
Reus, Madrid, 1922, p. 99. *

165
 DAVID IBARRA DELGADO

destinada a asegurar que el derecho de crdito del acreedor demandante -llegado el

momento- se vea satisfecho.

IIL UN LLAMADO A LA SENSATEZ: LA (VERDADERA) FUNCIONALI-

DAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
Siempre debemos ser rigurosos al momento de denominar a los institutos ju-
rdicos segn el criterio o clasificacin que estemos empleando, ello con la finalidad
de que realmente respondan ha dicho propsito, descartando cualquier tipo de jus-
tificacin por la simple fuerza de la tradicin.
Si revisamos el articulado del Cdigo Procesal Civil Peruano (CPC), referido
al proceso cautelar, veremos que tiene como funciones la de asegurar^^' y satisfacer"'
los efectos de la sentencia. Pero, ser que el proceso cautelar debe responder a la
satisfaccin del derecho material?
Para responder esta pregunta debemos remitirnos a las clsicas lecciones del
profesor Calamandrei, quien indicaba que la finalidad (inmediata) de las medidas
cautelares es "asegurar la eficacia prctica de la providencia definitiva que servir a
su vez para actuar el derecho"^^' para despus agregar que la medida cautelar puede
"anticip[ar] provisoriamente los efectos de la providencia definitiva"^'"*. Y cuando

' ' Un claro ejemplo de una medida cautelar que asegura la ejecucin de una eventual sentencia de
condena es el art. 642 del CPC (El embargo): "Cuando la pretensin principal es apreciable en dinero, se
puede solicitar embargo. Este consiste en la afectacin jurdica de un bien o derecho del presunto obligado,
aunque se encuentre en posesin de tercero, con las reservas que para este supuesto seala la ley".
Un ejemplo de una pseudomedida cautelar que satisface el derecho material la encontramos
en el art. 675 del CPC (Asignacin anticipada de alimentos); "En el proceso sobre prestacin de alimentos
procede la medida de asignacin anticipada de alimentos cuando es requerida por los ascendientes, por el
cnyuge, por los hijos menores con indubitable relacin familiar o por los hijos mayores de edad de acuer-
do con lo previsto en los artculos 424, 473 y 483 del Cdigo Civil.
En los casos de hijos menores con indubitable relacin familiar, el juez deber otorgar medida de
asignacin anticipada, actuando de oficio, de no haber sido requerida dentro de los tres das de notificada
la resolucin que admite a trmite la demanda. ,
El juez seala el monto de la asignacin que el obligado pagar por mensualidades adelantadas, las
que sern descontadas de la que se establezca en la sentencia definitiva".
CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. El
Foro, Buenos Aires, 2003, p. 45-
Idem., p. 42. El autor se explaya ms adelante: "aqu, en este tercer grupo ("anticipacin de
 E L EMBARGO

hace referencia a la anticipacin de los efectos de la providencia definitiva (dotada

a su juicio de estabilidad e inmutabilidad'"^), debe entenderse que incide directa-
mente en el derecho material a travs de la satisfaccin del derecho. Y tales leccio-
nes fueron trasladadas a nuestro CPC.

Sin embargo, no compartimos tal criterio. U n proceso cautelar como tal solo
puede otorgar al solicitante de la m.edida la seguridad o cautela del derecho material,
ms no su satisfaccin. Pretender algo distinto sera desnaturahzar a dicho proceso.

Al respecto, son contundentes las palabras de Baptista da Silva al sealar que:

"La tutela cautelar debera estar caracterizada -contrariamente a la concepcin de
la doctrina dominante- por el hecho de constituir una forma especial de proteccin
jurisdiccional de simple seguridad, equivalente a una forma de tutela preventiva y
no- satisfactiva"''^'. N o obstante ello, pese a existir medidas satisfactivas del derecho
(consideradas errneamente como "cautelares") en nuestro CPC, es imprescindi-
ble dotar al ordenamiento jurdico procesal de tcnicas anticipaorias para la tutela
adecuada del derecho material.

IV. EL EMBARGO C O M O M E D I D A C A U T E L A R QUE ASEGURA E L D E -

RECHO DEL D E M A N D A N T E

El "embargo" que proviene del verbo "imbarricare' (impedir, estorbar, obsta-

culizar y embarazar**--), consiste en la afectacin jurisdiccional de los bienes y/o de-
rechos del demandado para una eventual realizacin del derecho material. Es ms

providencias cautelares"), la p r o v i d e n c i a cautelar consiste precisamente en u n a decisin anticipada y p r o -

visoria del mrito, destinada a d u r a r hasta el m o m e n t o en que a esta regulacin p r o v i s o r i a de la relacin
controvertida se sobreponga la regulacin de carcter estable que se puede conseguir a travs del ms lento
proceso ordinario", p. 59. E n s i m i l a r sentido, C H I O V E N D A considera que en el proceso cautelar el juez
puede ordenar provisionalmente la prestacin de los alimentos p r o d u c t o de la necesidad. O b . c i t , p. 268.

<^^' C A L A M A N D R E I , Piero. O b . cit., p. 47.

BAPTISTA, O v i d i o . Teora de la accin cautelar. Sergio A n t o n i o Fabris Editor, Porto Alegre,

1993, p. 9. Y las crticas en t o r n o a las enseanzas de C a l a m a n d r e i n o se detienen all, pues tambin estn
referidas a que la tutela cautelar, m u y al c o n t r a r i o c o m o lo entiende la d o c t r i n a , b r i n d a u n a respuesta
definitiva, y por lo tanto, apta para a d q u i r i r la calidad de cosa juzgada. M I T I D I E R O , D a n i e l . Anticipacin
de tutela. De la tutela cautelar 'a la tcnica anticipatoria. T r a d . Renzo Cavani, M a r c i a l Pons, M a d r i d , 2013,
pp. 42-43.
CACHN,Manuel-Jess. / e m b a r g o . Bosch, Barcelona, 1991, p. 22.

167
 D A V I D IBARRA D E L G A D O

exacto emplear el vocablo "jurisdiccional" toda vez que en u n arbitraje tambin se

puede disponer la adopcin de medidas cautelares siempre y cuando no requieran
del apoyo de la fuerza pblica. Por lo tanto, el embargo tiene naturaleza procesal
pues se da en el marco de u n proceso'''*^ '

Es importante traer a colacin el artculo 605-3, Ley de Enjuiciamiento Qvi!

Espaola (LEC) que indica que no son embargables "los bienes que carezcan, por s
solos, de contenido patrimonial". Y esto tiene sentido pues, el embargo est dirigido
a la obtencin de determinada cantidad de dinero, por lo que su falta de patrimo-
nialidad imposibilitara ello'^^\a argumentacin a contrario permitira concluir
que aquello que tenga contenido patrimonial es susceptible de embargo. Y lo ex-
puesto tambin resultara de aplicacin para nuestro caso (en cuanto a que todo lo
que tenga contenido patrimonial es susceptible de embargo), aunque teniendo en
cuenta los lmites previstos en la ley.

Ahora bien, el artculo 642. del CPC regula el embargo aunque en ella no se
haga distingo a lo que en doctrina se entiende como embargo preventivo y embar-
go ejecutivo. A l primero se lo concibe como una medida cautelar para asegurar
la futura ejecucin forzada, mientras que el segundo tiene "carcter ejecutivo, con
independencia de que aquel se hubiera adoptado o no en el previo proceso declara-
tivo, si lo hubo"^'^'. Esta diferenciacin no es balad pues para afectar jurdicamente
bienes del ejecutado en u n proceso de ejecucin se recurre (inconsistentemente) al
empleo de "medidas cautelares", y no a medidas de ejecucin.

U n problema puntual que se presenta con la concesin del embargo en forma

de inscripcin y retencin es que los jueces, muchas veces, suelen otorgar dicha
medida por el monto "exacto" de la deuda dineraria objeto del proceso principal,
olvidando que, es un hecho notorio'^'^'' que la deudas generan intereses y, que se se-
guirn devengando hasta el momento del pago efectivo de la deuda, por lo que si el

f^"* Ibdem,p.26.

'""^^ FONDESTAD, Leticia. " E l embargo ejecutivo (I)". En: Conceptos bsicos de Derecho Procesa
Civil. 5^ ed., Juan Antonio Robles Garca (coord.), Madrid, 2013. p. 614.

<^^' Idem, p. 613.

Y por lo tanto, no sujeto a prueba.
 E L EMBARGO

beneficiario de la medida solicita u n monto "razonable" por encima de lo que exige

en el proceso principal, se le debera conceder por dicho monto.

Hay que tener en claro que el embargo como tal es una de las medidas caute-
lares que menos perturba la esfera j u r d i c o - p a t r i m o n i a l del afectado con la medida.
Por ejemplo, un secuestro de bienes (que implica una desposesin) es m u c h s i m o
ms invasivo; o el caso de la p r o h i b i c i n de innovar (prohibicin de seguir con la
construccin de un edificio que provoca d a o s a la infraestructura aledaa). Sin
perjuicio de ello, no todos los embargos para futura ejecucin forzada impactan en
igual medida al demandado. As pues, ordenando los embargos bajo el criterio de
menor a mayor intromisin, q u e d a r a n de la siguiente manera:

E. Inscripcin < E. Depsito < E. Retencin < I . Recaudacin < I . Administracin

En el recuadro anterior no consideramos al embargo en forma de interven-

cin en informacin toda vez que no lo consideramos como u n autntico embargo,
conforme se ver m s adelante.

Un hecho que hay que resaltar es que la verosimilitud del derecho (rectius:
probabilidad del derecho^'^0 no debe ser de mayor intensidad en los supuestos don-
de exista ms i n t r o m i s i n en la esfera j u r d i c o - p a t r i m o n i a l del demandado. Sim-
plemente el juez debe persuadirse de la probabilidad del derecho para conceder la
medida sin que este dependa del grado de i n t r o m i s i n que posea.

V. EL EMBARGO Y SU D I F E R E N C I A CON E L SECUESTRO

Entonces, habiendo definido al embargo como la afectacin jurisdiccional de

bienes y/o derechos con contenido patrimonial para una eventual realizacin del

"() es pertinente realizar una distincin entre verosimilitud y probabilidad, pues el juicio de
verosimilitud no proporciona -como hemos visto poco antes- ningn dato cognoscitivo respecto de la
verdad o falsedad de un enunciado, mientras que la nocin de probabilidad concierne a la existencia de
razones vlidas para juzgar como verdadero o como falso un enunciado". TARUFFO, Michele. Simplemente
la verdad. El juez y la construccin de los hechos. Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 107.

169
 DAVID BARRA DEI.GADO J^H'

derecho material, queda ahora diferenciarlo con otra medida para futura ejecucin
forzada: el secuestro.

Dicha medida se encuentra regulada en el artculo 643 del CPC^^^^ y de hecho

se asemeja mucho al embargo en cuanto importa una afectacin jurdica de un bien
del demandado. No obstante ello, la caracterstica fundamental del secuestro ya sea
judicial (el cual tiene por finalidad dilucidar el derecho de propiedad o posesin) o
conservativo (tendiente a asegurar la obligacin de pago contenida en un ttulo eje-
cutivo de naturaleza judicial o extrajudicial) es la desposesin del bien y su entrega
al custodio propuesto por et beneficiario de la medida.

Esta situacin no se presentara con el embargo. Adelantndonos un poco a

lo que abordaremos ms adelante, en el embargo en forma de inscripcin, la afec-
tacin jurdica sobre bienes solo opera con la anotacin preventiva en los Registros
Pblicos, sin existir desposesin. Incluso en el embargo en forma de depsito es
el mismo afectado con la medida quien sigue en posesin del bien mueble. En d
embargo en forma de retencin, el poseedor de los derechos de crdito del deudor
retiene el pago y lo deposita en el Banco de la Nacin como rgano de auxilio ju-
dicial ex lege, cautelando los intereses del beneficiario de la medida cautelar. En d
embargo en forma de intervencin en recaudacin, el interventor (rgano de auxi-
lio judicial nombrado por el solicitante) recaba los ingresos de la persona natural o
jurdica y la deposita en el Banco de la Nacin a nombre del juzgado.

En suma, en los embargos -en caso de haber desposesin- nunca es el rgano

de auxilio judicial propuesto por el beneficiario con la medida quien toma posesin
del objeto de la afectacin judicial.

"Art. 643.- Secuestro

Cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidacin del derecho de piopiedado
posesin sobre determinado bien, la medida puede afectar a ste, con el carcter de secuestro judicial, con
desposesin de su tenedor y entrega a un custodio designado por el juez.
Cuando la medida tiende a asegurar la obligacin de pago contenida en un ttulo ejecutivo de na-
turaleza judicial o extrajudicial, puede recaer en cualquier bien del deudor, con el carcter de secuestro
conservativo, tambin con desposesin y entrega al custodio.
Se aplican al secuestro, en cuando sean compatibles con su naturaleza, las disposiciones referidas al
embargo". ,
 EL EMBARGO

VI. TIPOS D E E M B A R G O

Ahora bien, pasaremos a analizar cada uno de los tipos de embargos regula-
dosenelCPC. .x,^ s

1. Embargo en forma de depsito

Esta medida regulada en el artculo 649 del CPC<'^ tiene como propsito de-
signar como depositario al obligado, que es a su vez, propietario del bien mueble
materia de afectacin. El nombramiento de depositario tiene consecuencias jurdi-
cas previstas en el artculo 655 del CPC, tales como el deber jurdico de conservar
los bienes en depsito en el mismo estado (salvo el desgaste natural por el paso del
tiempo), para lo cual el auxiliar jurisdiccional precisar en el acta, bajo responsabili-
dad, la naturaleza de los bienes, cantidad, marca de fbrica, estado de conservacin,
funcionamiento, numeracin registral y todos aquellos datos que permitan la iden-
tificacin, adems de los datos de la persona designada como depositarla.

Asimismo, se establece como otro de los deberes jurdicos del depositario (y

el custodio) el de permitir el acceso permanente del bien mueble a "las partes y
veedor, si lo hay". No obstante, el permitir "permanente" el acceso "a las partes" no
le sera exigible al depositario dado que el lugar donde se encuentra el bien mueble
materia de afectacin es por lo comn el domicilio de este, y no un almacn legal-
mente constituido. Solamente tendra el deber jurdico con respecto al veedor espe-
cial, quien es un rgano de auxilio judicial que fiscaliza las labores de otro rgano de
auxilio judicial (depositario). El veedor puede informar de la falta de conservacin

'^"^ "Art. 649.- Embargo en forma de depsito y secuestro de bienes muebles.

Cuando el embargo en forma de depsito recae en bienes muebles del obligado, ste ser constituido
en depositario, salvo que se negare a aceptar la designacin, en cuyo caso se proceder al secuestro de los
mismos, precedindose de la manera como se indica en el prrafo siguiente.
Cuando el secuestro recae en bienes muebles del obligado, stos sern depositados a orden del juzga-
do. En este caso, el custodio ser de preferencia un almacn legalmente constituido, el que asum.e la calidad
de depositario, con las responsabilidades civiles y penales previstas en la ley. Asimismo, est obligado a
presentar los bienes dentro del da siguiente ai de la intimacin del juez, sin poder invocar derecho de
retencin. -
Tratndose de dinero, joyas, piedras y metales preciosos u otros bienes similares, sern depositados
en el Banco de la Nacin".

171
 DAV IBARRA DELGADO

del bien mueble, con lo cual, posteriormente se podra variar la medida a una de
secuestro. ?

De igual manera, el depositario deber informar al juez de todo hecho que

pueda significar alteracin de los objetos en depsito, entre otros, bajo responsabi-
lidad civil y penal. As pues, en supuestos de caso fortuito o fuerza mayor el depo-
sitario estar exento de responder por los daos que los bienes muebles materia de
depsito hubieran sufrido, pero deber informar de ello al juzgado.

En caso de que el obligado se negare a aceptar su designacin como deposita-

rio, opera la "conversin de la medida de depsito a secuestro", para lo cual deber
decretarse con antelacin en la resolucin cautelar como requisito sine qua non di-
cha conversin a fin de que el secretario judicial -al momento de la ejecucin- pue-
da disponer el secuestro del bien mueble en caso de negativa^^".

2. Embargo en forma de inscripcin

Esta medida, regulada en el artculo 656 del CPC^^^' tiene como propsito la
afectacin jurdica de bienes registrados, ya sean bienes muebles o inmuebles, para
lo cual, se inscribir {rectius: anotar preventivamente'^^^ el monto de la afectacin
concedida. Cuando se indica "siempre que esta resulte compatible con el ttulo de
propiedad ya inscrito", da la impresin que el legislador trat de diferenciarlo expre-
samente del embargo sobre bien inmueble no inscrito.

El embargo en forma de inscripcin es una de las medidas cautelares menos

gravosas con la esfera jurdico/patrimonial del afectado ya que solo afecta regis-

LEDESMA, Marianella. La tutela cautelar en el proceso civil. Gaceta Jurdica, Lima, 2013, p. 247.
(22) ^j,^ _ j^]-,argo en forma de inscripcin.

Tratndose de bienes registrados, la medida puede ejecutarse inscribindose el monto de la afecta-

cin, siempre que sta resulte compatible con el ttulo de propiedad ya inscrito. Este embargo no impide la
enajenacin del bien, pero el sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito. La certificacin registral
de la inscripcin se agrega al expediente".

La diferencia entre una inscripcin y una anotacin preventiva es que la primera versa sobre
asientos definitivos y permanentes de duracin ilimitada, consignan derechos y situaciones perfectas, y,
adems, generalmente estn referidos a derechos reales; en cambio, las anotaciones preventivas son pro-
visionales (pueden caducar) porque consignan derechos y situaciones imperfectas, y generalmente estn
referidos a derechos personales. Cfr. R O D R G U E Z , Lino. Instituciones de Derecho Hipotecario. Ajustaki
programa de Registros. Primera parte, 2^ ed., Bosch, Barcelona, 2012, pp. 526-528.

172
 E L EMBARGO

tralmente sus bienes sin implicar desposesin n i impedir su enajenacin. Apenas

publicita erga omnes que en el asiento respectivo de la partida electrnica consta
una afectacin, lo que influir en la disminucin del precio del bien al momento de
las tratativas para su venta.

Como dijimos, la ejecucin del embargo en los Registros Pblicos no i m p i -

de la disposicin del bien, pues el gravamen acompaa a este, debiendo el nuevo
propietario asumir la carga hasta por el monto anotado. Una vez que el nuevo pro-
pietario deposita judicialmente u n monto equivalente al del gravamen, el juzgado
deber ordenar el levantamiento de la medida cautelar y emitir los partes judiciales
respectivos para su ejecucin.

Ahora bien, el Registrador Pbhco no puede calificar el ttulo cuando se tra-

te de un parte judicial. En ese sentido, el segundo prrafo del artculo 2011 del
Cdigo Civil (CC), seala que lo "dispuesto en el prrafo anterior, no se aplica (la
calificacin del ttulo), bajo responsabilidad del registrador, cuando se trate de parte
que contenga una resolucin judicial que ordene la inscripcin. De ser el caso, el
registrador podr soHcitar al juez las aclaraciones o informacin complementaria
que precise, o que se acredite el pago de los tributos aplicables, sin perjudicar la
prioridad del ingreso al Registro".

De otro lado, al momento de ejecutar la medida, el beneficiario debe acom-

paar a su escrito la certificacin registral donde conste la fecha de su ejecucin.
Esto es importante pues tratndose de medidas cautelares fuera de proceso (rectius:
medidas cautelares antes de la interposicin de la demanda), se deber formalizar la
demanda dentro de los diez das hbiles de ejecutada la medida bajo apercibimiento
de que el juzgado declare caduca la medida y ordene el levantamiento del embargo
ya ejecutado, de conformidad con el artculo 636 del CPC.

En cuanto a la ampliacin del embargo, puede ser solicitado por el beneficia-

rio de la medida para su anotacin, sin embargo, surge un problema interpretativo
con relacin a la concurrencia de medidas cautelares. V.gr. Si "A" traba u n embargo
en forma de inscripcin por S/. 150,000.00 sobre u n bien inmueble concedido por
el 5to Juzgado Civil con Subespecialidad Comercial de Lima, y, "B" despus de 60
das traba un embargo por S/. 80,000.00 sobre el mismo bien, concedido por el 9no
Juzgado Civil con Subespecialidad Comercial de Lima, la ampliacin del embargo

173
 DAVID IBARRA DELGADO

concedido a "A" por SI. 50,000.00 (con posterioridad a la ejecucin del embargo de
"B") mantiene el primer rango? Consideramos que no. Si se entiende que la am-
pliacin del embargo de "A" conserva el primer rango (S/. 200,000.00), se estara
afectando el segundo rango de "B" y con ello su prelacin en el tiempo {prior in
tempore, potior in iure), al existir la posibilidad que el valor del bien sea menor que
el monto de sus anotaciones preventivas, y como consecuencia, la no satisfaccin
de su derecho de crdito'^'*^

3. Embargo de inmueble sin inscripcin registra! o inscrito a nombre de tercera

persona l

El artculo 650 del CPC^^^' regula dos medidas distintas: i) Embargo de inmue-
ble sin inscripcin registral (para su inmatriculacin) y, ii) embargo inscrito a nom-
bre de tercera persona pero que en realidad le pertenece al afectado con la medida,

a. Embargo de inmueble sin inscripcin registral *

Esta medida regula el embargo que opera sobre bienes inmuebles no inscri-
tos. El artculo menciona que debe "nombrarse necesariamente como depositario
al propio obligado", correspondindole entonces las mismas obligaciones que pres-
cribe el artculo 655 del CPC.

Por eso compartimos lo sealado por SEVILLA, Percy. "artculo 656". En: Cdigo Procesal Civil
Comentado. Por los mejores especialistas. Tomo V, Renzo Cavani (coord.). Gaceta Jurdica, Lima, 2016,
p. 79. En sentido contrario, considerando que la ampliacin del embargo constituye la "misma medida":
LEDESMA, Marianella. Ob. cit., pp. 270-271.
(25) "j^j.i_ 650.- Embargo de inmueble sin inscripcin registral o inscrito a nombre de tercera
persona.
Cuando se trata de inmueble no inscrito, la afectacin puede limitarse al bien mismo, con exclusin
de sus frutos, debiendo nombrarse necesariamente como depositario al propio obligado. Esta afectacin no
lo obliga al pago de renta, pero deber conservar la posesin inmediata.
En este supuesto el juez a pedido de parte, dispondr la inmatriculacin del predio, slo parafinesde
la anotacin de la medida cautelar.
Tambin en caso que se acredite, de modo fehaciente que el bien pertenece al deudor y se encuentra
inscrito a nombre de otro; deber notificarse con la medida cautelar a quien aparece como titular en el
registro; la medida se anotar en la partida respectiva; la subasta se llevar adelante una vez regularizado
el tracto sucesivo registral".

I 174
 E L EMBARGO

Pero esta alusin al depositario puede llevar a confusiones interpretativas

como sostener que el embargo de inmueble sin inscripcin registral se ejecuta bajo
las reglas de embargo en forma del depsito, o que constituye per se u n embargo
en forma de depsito*^^'. El "depsito" solo opera sobre bienes muebles, y por tanto,
no es jurdicamente posible que recaiga sobre bienes inmuebles. La referencia que
se hace al "depositario" es estrictamente a efectos de que conserve el bien inmueble
en el mismo estado (salvo el desgaste natural del tiempo) y los dems deberes del
depositario mencionados lneas atrs (infra 6.a), bajo apercibimiento de responsa-
bilidad civil y penal.

La alusin a que "necesariamente" debe nombrarse como depositario al pro-

pio obligado hace surgir la interrogante a qu pasara si el obligado se niega a acep-
tar su nombramiento como depositario. Pues, en tanto que no puede haber secues-
tro de bienes inmuebles no se podr nombrar u n custodio (ante la negativa del
obligado). Cuando la norma indica "esta obligacin no lo obliga al pago de la renta,
pero deber conservar la posesin inmediata" consideramos innecesaria si tenemos
en cuenta que el obligado es propietario del bien inmueble no registrado, resultan-
do ilgico el cobrarse a s mismo la renta.

Ahora bien, qu pasara si u n tercero ocupa el bien inmueble? Ante esta inte-
rrogante, la respuesta que la doctrina elabora es que el tercero sigue manteniendo la
posesin inmediata (en caso de que posea el inmueble en calidad de arrendatario),
pues no se puede obligar a nadie a incumplir los contratos, nombrndose como
depositario al obligado aunque no mantenga la posesin inmediata del bien^-^^.

Respecto a la inmatriculacin, tiene que ser solicitada a pedido de parte, y con-

cedida expresamente en la resolucin cautelar a fin de que se cursen los partes judicia-
les respectivos. En ese orden de ideas, constituira una pretensin cautelar accesoria a
la prevista en el primer prrafo^^*". Para tal efecto, el juez dispondr la inmatriculacin
del predio solo para fines de la anotacin preventiva. Deber tenerse en cuenta el ar-
tculo 31 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios (RIRP) establece
que "La inmatriculacin dispuesta por el juez, de conformidad con el artculo 650

Posicin que n o c o m p a r t i m o s . E n ese sentido: SEVILLA, Percy. O p . c i t , p. 53.

dem, pp. 53-54.

dem. . :

175
 DAVID IBARRA DELGADO

del Cdigo Procesal Civil se realizar en mrito al parte judicial respectivo y al plano
a que se refiere el artculo 20 segn corresponda. Tratndose de predios urbanos no
es necesario que el plano est georeferenciado a la Red Geodsica Nacional (...)" El
artculo 20 del RJRP seala que debe hacerse en referencia al plano catastral.

b. Embargo inscrito a nombre de tercera persona

En este tipo de embargo quien aparece como propietario en la publicidad que
otorga los Registros Pblicos es un tercero pese a que en realidad lo es el obligado.
La norma exige que se acredite fehacientemente que el bien le pertenece al deudor,
lo cual puede ser verificado con documentos de fecha cierta (escritura pblica), y
no con una minuta o un contrato privado.
Asimismo, se deber notificar con la medida cautelar a quien aparece como titu-
lar registral para que pueda interponer oposicin a la medida cautelar, y de ser el caso,
apelacin contra el auto que resuelve su oposicin. En ese sentido, solo se admitir la
participacin de este tercero en el cuaderno cautelar otorgndosele la oportunidad
de cautelar sus intereses como propietario registral, mas no en el cuaderno principal.
La medida cautelar se anotar preventivamente en la Partida Electrnica res-
pectiva. Adems, se condiciona la realizacin de la subasta a la regularizacin dd
tracto sucesivo registral.

4. Embargo en forma de retencin

Esta medida, regulada en el artculo 657 del CPC^^'^ tiene como finalidad em-
bargar los bienes muebles o dinero del deudor que est en poder de un tercero sea

"Art. 657.- Embargo en forma de retencin.

Cuando la medida recae sobre derechos de crdito u otros bienes en posesin de terceros, cuyo titular
es el afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del Juzgado, depositando el
dinero en el Banco de la Nacin. Tratndose de otros bienes, el retenedor asume las obligaciones y respon-
sabilidades del depositario, salvo que los ponga a disposicin del Juez. ' ^
Si el poseedor de los derechos de crdito es una entidad financiera, el Juez ordenar la retencin
mediante envo del mandato va correo electrnico, trabndose la medida inmediatamente o excepcional-
mente por cualquier otro medio fehaciente que deje constancia de su decisin.
Para tal efecto, todas las Entidades Financieras debern comunicar a la Superintendencia de Banca y
Seguros la direccin electrnica a donde se remitir la orden judicial de retencin". ;f

176
 E L EMBARGO

persona natural o jurdica. La norma establece tres supuestos: i) cuando el embargo

recae sobre dinero y el tercero poseedor no es una persona jurdica del sistema
financiero, ii) cuando el embargo recae sobre bienes muebles distintos al dinero
-cuya titularidad corresponde al afectado- y el tercero poseedor es una persona
natural o jurdica, i i i ) cuando el embargo recae sobre dinero y el tercero poseedor
es una entidad del sistema financiero.

En el primer caso, el secretario judicial entregar la cdula de notificacin

que contiene la orden del juzgado, y, har constar en el acta respectiva el dicho del
poseedor sobre cul es el monto dinerario que adeuda afectado con la medida (v.gn
tratndose de un contrato de suministro, el suministrado -agente retenedor- de-
ber indicar al secretario judicial el monto que peridicamente entrega al suminis-
trante), cul es la periodicidad con la que se hace el pago, entre otros datos relevan-
tes. En caso que el retenedor se niegue a firmar el acta, el secretario judicial deber
dejar expresa constancia de ello. A partir de esa fecha, el tercero deber retener el
pago de la suma dineraria y realizar el depsito judicial a nombre del juzgado que
concedi la medida por el monto referido en la resolucin cautelar.

En el segundo caso, el secretario har constar en el acta el dicho del terce-

ro sobre la tenencia de determinado bien mueble -cuya titularidad corresponde al
afectado-, sus caractersticas y cualquier otro dato que permita su identificacin.
En caso que el tercero se niegue a firmar el acta, el secretario judicial deber dejar
expresa constancia de ello. Ahora bien, el tercero asumir las obligaciones y respon-
sabilidad de un depositario, con lo cual tendr el deber de conservacin del bien,
la obligacin de permitir el acceso permanente a las partes y al veedor especial e
informar al juzgado de todo hecho que pueda significar la alteracin del bien.

En el tercer supuesto, no se requerir que el secretario judicial se apersone a la

entidad financiera para la toma de dicho pues la norma indica que se "ordenar la re-
tencin mediante envo del mandato va correo electrnico". Desde la fecha del envo
del correo surge el deber jurdico para la entidad del sistema financiero de retener
cualquier suma de dinero o derecho de crdito del afectado con la medida. En ese
sentido, las entidades financieras debern comunicar a la Superintendencia de Banca
y Seguros la direccin electrnica donde el juzgado remitir la orden de retener.

177
 DAVID IBARI^ DELGADO

De otro lado, cuando la norma hace alusin al "poseedor" de los bienes o

derechos de crdito, debe entenderse que lo hace en un sentido no tcnico, pues
tambin alcanzara a los tenedores'^"''.
Cuando el agente retenedor niegue falsamente la existencia de crditos ser
obhgado a pagar el valor de estos al vencimiento de la obligacin, sin perjuicio de
la obhgacin penal a la que hubiere lugar, de conformidad con el artculo 659 del
CPC. Aunque la norma no lo diga, si la falsa declaracin es solo parcial, el retenedor
estar obligado a pagar nicamente el monto parcial omitido dolosamente. Otra
duda que surge es dnde se har efectivo el pago de la sancin que debe efectuar el
agente retenedor? En el cuaderno cautelar o en el cuaderno principal del proceso
de cognitivo, o en el proceso de ejecucin, de ser el caso? Compartimos la opinin
de que lo ms lgico sera que sea pagado en el incidente cautelar y ser el juez
que orden trabar el embargo quien deber ordenar al retenedor la realizacin del
pago^^'l La razn de ello es que en el cuaderno cautelar se persigue asegurar el pago,
situacin que no se presenta en el cuaderno principal donde an no se determina
judicialmente si el pago corresponde o no al demandante. .nm-
En el caso de que el agente retenedor desobedeciera el mandato y pagase ai
afectado con la medida, el artculo 660 del CPC lo sanciona al realizar nuevo pago a
la orden del juzgado, el cual se realizar en el cuaderno cautelar.

5. Embargo en forma de intervencin en recaudacin

""^ Esta medida, regulada en el artculo 661 del CPC-^'' tiene como finalidad em-
bargar los ingresos propios de una empresa de persona natural y persona jurdica

' ' RIVAS, Adolfo A. Las medidas cautelares en el Derecho Peruano. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 144.
SEVILLA, Percy. "Comentarios al artculo 659". En: Cdigo Procesal Civil Comentado. Ob. dt,
p. 89. Para lo cual, serviran mucho las medidas coercitivas que el juez pueda adoptar contra el agente rete-
nedor como la multa.
(32) "Art. 661.-Embargo en forma de intervencin en recaudacin
Cuando la medida afecta una empresa de persona natural o jurdica con la finalidad de embargarlos
ingresos propios de sta, el juez designar a uno o ms interventores recaudadores, segn el caso, para que
recaben directamente los ingresos de aquella. ; ;
La disposicin del prrafo anterior es aplicable, tambin, a las personas jurdicas sin fines de lucro.
La resolucin cautelar debe precisar el nombre del interventor y la periodicidad de los informes que
debe remitir al juez". . '
 EL EMBARGO

con o sin fines de lucro. En la solicitud cautelar, se deber proponer como rgano
de auxilio judicial a un "interventor recaudador" quien de preferencia deber tener
conocimientos en contabilidad pues llevar el control de ingresos y egresos de la
empresa del afectado con la medida.
En la solicitud cautelar se deber especificar la duracin de la intervencin en
recaudacin y el lugar donde se llevar a cabo la ejecucin de la medida. De otro
lado, no ser necesario indicar la forma de cmo se llevarn a cabo las funciones del
interventor recaudador, pues ellas estn sealadas expresamente en el artculo 662
del CPC, y de forma supletoria resulta de aplicacin el artculo 17 del Reglamento
del Procedimiento de Cobranza Coactiva de la Sunat, en lo que corresponda.
El interventor en recaudacin deber informar al juzgado especialmente dos
situaciones: i) ante la falta de ingresos de la persona natural o jurdica afectada con
la medida, y ii) cuando se presente una obstruccin del afectado u actos de hostiga-
miento que impidan el desempeo normal de sus labores como rgano de auxilio.
Aunque la norma no lo diga, esta medida se deber conceder cuando se acre-
dite que otros embargos no asegurarn de mejor manera el inters del beneficiario
de la medida, v. gr.: inexistencia de bienes inmuebles o muebles que se puedan gra-
var registralmente o cuando estos resultaren insuficientes, inexistencia de cuentas
bancarias o derechos de crditos susceptibles de retencin o cuando estos resulta-
ren insuficientes. Ante tal panorama, queda recurrir a la conversin de la recauda-
cin en secuestro.
As pues, el artculo 664 del CPC habilita a que si el beneficiario de la medida
considera improductiva la intervencin en forma de recaudacin pueda solicitar
la conversin a uno en forma de secuestro (sin duda ms gravoso al implicar des-
posesin de los bienes), previo traslado al afectado con la medida, en aphcacin
del derecho al contradictorio. Deber tener especialmente en cuenta el informe del
interventor y del veedor especial, de ser el caso. *
i

179
 DAVID IBARRA DELGADO

6. Embargo en forma de intervencin en informacin

Esta medida, regulada en el artculo 665 del CPC'"' tiene como finalidad re-
cabar informacin sobre el movimiento econmico de una empresa de persona na-
tural o jurdica. Para lo cual, en la solicitud cautelar del beneficiario de la medida
deber indicar el nombre del interventor informador. Asimismo, el juzgado seala-
r en la resolucin cautelar la duracin del embargo, as como las fechas en las que
los rganos de auxilio cumplirn con remitir sus informes.

Sobre su incorrecta denominacin como embargo, Rivas^-^'*' refiere que;

"[p]ese a la d e n o m i n a c i n contenida en el encabezamiento del artculo ( . . . ) , la

m e d i d a n o constituye embargo, salvo que se asigne a la palabra u n sentido general
equivalente a estorbo o inconveniente, ya que n o produce la individualizacin de
bien alguno a los fines de su ulterior realizacin o restitucin"

Entre las obligaciones que tiene el interventor administrador encontramos la de

recabar la informacin sobre el movimiento econmico de una empresa de persona na-
tural o jurdica y, la de dar cuenta inmediata al juez sobre los hechos que considere perju-
diciales para el beneficiario de la medida, conforme lo prescribe el artculo 666 del CPC,

Para la ejecucin de la medida, el secretario judicial notificar la resolucin con-

cesoria de la cautelar y proceder a elaborar el acta respectiva, la cual se realizar en
presencia del afectado con la medida, la misma que contendr un inventario de los
bienes y archivos. Asimismo, le informar la forma y alcances de la medida, las fa-
cultades del interventor y la obligacin de atender los requerimientos del interventor.

7. Embargo en forma de administracin de bienes

Esta medida regulada en el artculo 669 del CPC'-^^^' tiene por finalidad embar-
gar bienes fructferos. Como bien sabemos, los frutos de acuerdo a la clasificacin

(33) "Art. 665 .-Embargo en forma de intervencin en recaudacin.

Cuando se solicite recabar informacin sobre el movimiento econmico de una empresa de persona na-
tural o jurdica, el juez nombrar uno o ms interventores informadores, sealndoles el lapso durante d cual
deben verificar directamente la situacin econmica del negocio afectado y las fechas en que informarn al juez",

RIVAS, Adolfo A. Ob. cit., p. 177-

(3S) " ^ j . ^ ^ 669.- Embargo en forma de administracin de bienes.

180
m
 E L EMBARGO

legal del artculo 891 del CC se clasifican en naturales (los que provienen del bien,
sin intervencin humana), industriales (los que produce el bien por intervencin
humana) y civiles (los que el bien produce como consecuencia de una relacin jur-
dica). Sin embargo, solo los frutos naturales e industriales sern objeto de embargo,
ms no los civiles^^*^ La razn es que la forma idnea de embargar los frutos civiles
es a travs del embargo en forma de retencin.

El artculo 670 del CPC regula lo relacionado a la conversin de la medida de

recaudacin a una en forma de administracin de unidad de produccin o comercio.
En este caso, la intromisin a la esfera jurdico patrimonial del afectado es an mayor,
pues un tercero ya no es quien recaba los ingresos propios, sino que se pasa a adminis-
trar directamente. En ese sentido, el titular de la primigenia intervencin en recauda-
cin puede solicitar la conversin, la que se resolver por el juez, previo traslado por
tres das al afectado, y atendiendo a lo expresado por el veedor especial, de ser el caso.

El administrador o administradores asumen la representacin y gestin de la em-

presa. La decisin que resuelve favorablemente la conversin es susceptible de apelacin
con efecto suspensivo. Para el trmite de la ejecucin de la conversin, el secretario j u -
dicial notificar con el auto que ordena la conversin, as como tambin elaborar un
acta en presencia del afectado, el cual incluir el nuevo inventario de bienes y archivos
existentes. De igual manera, pondr al administrador en posesin del cargo, con lo cual,
cesan automticamente en sus funciones los rganos directivos y ejecutivos de la empre-
sa materia de administracin, de conformidad con el artculo 672 del CPC.

Segn establece el artculo 671 del CPC, son obligaciones del administrador,
segn corresponda: i) gerenciar la empresa embargada, con sujecin a su objeto
social, ii) realizar los gastos ordinarios y los de conservacin, i i i ) cumplir con las
obligaciones laborales que correspondan, iv) pagar tributos y dems obligaciones
legales; v) formular los balances y las declaraciones juradas dispuestas por ley, vi)
proporcionar al juez la informacin que este exija, agregando las observaciones so-
bre su gestin, vil) poner a disposicin del juzgado las utilidades o frutos obtenidos,
viii) las dems sealadas por este cdigo y por la ley.

Cuando la m e d i d a recae sobre bienes fructferos, pueden afectarse en administracin con la finalidad
de recaudar los frutos que produzcan".

E n e l m i s m o s e n t i d o : S E V I L L A , Percy. Ob. c i t . , p . 150.

181