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UBl^P L E X
A S E S O R E S
Lima - Per
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL
2017, Reynaldo Mario Tantalen Odar Jos Cotrina Vargas Christian Delgado
Surez Rafael Eduardo Rodrguez Baquedano Percy Howell Sevilla Agurto David
Ibarra Delgado Ivn Alejandro Ortega Lpez Marylin Garca Rosa Alexander
Rioja Bermdez Bruno Novoa Campos Beatriz A. Franciskovic Ingunza
Telfs.: 491-5977 .
RPM: #990181522
RPC: 956-723-648
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zacin escrita de los editores y el autor.
EL EMBARGO COMO MEDIDA
CAUTELAR PARA FUTURA
EJECUCIN FORZADA
David Ibarra Delgado*
--~~#-
I. INTRODUCCIN
'Asociado al Estudio Javier Valle-Riestra, Lpez Flores & Munar Abogados. Maestrista en Derecho
con mencin en Derecho Procesal por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Adjunto de
Ctedra del Programa de Segunda Especialidad en Derecho Procesal de la PUCP (2016). Especialista en
Derecho Civil Patrimonial por el Centro de Educacin Continua de la PUCR Autor del biog literario "La
Pluma de Luder" (www.laplumadeluder.com).
RIBEYRO, Julio R. La palabra del mudo. Antologa, Editorial Milla Batres, Lima, 1972, p. 36.
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i D A V I D IBARRA D E L G A D O
- "
Como bien sabemos, los tipos de sentencias que se pueden expedir en un pro-
ceso cognitivo se clasifican en tres: sentencias declarativas, constitutivas y de condena.
En la primera, se pretende declarar la existencia de una situacin jurdica o relacin
jurdica preexistente a la interposicin de la demanda (v.gr. en el proceso de prescrip-
cin adquisitiva de dominio, el demandante persigue con la declaracin judicial que
se reconozca su derecho de propiedad por el solo transcurso del tiempo exigido en
la ley con animas domin). En el segundo, se busca modificar la situacin jurdica o
relacin jurdica de los sujetos procesales con la sola emisin de la sentencia (v.gr el
proceso de divorcio, el demandante pretende extinguir el vnculo del matrimonio con
el subsecuente cese de la obligacin alimentaria, prdida de la vocacin hereditaria
entre los excnyuges, entre otros efectos). Es por ello que, se considera que las senten-
cias declarativas producen efectos ex nunc, es decir, desde que se conforma la relacin
o situacin jurdica preexistente; mientras que las sentencias constitutivas producen
efectos ex tune, es decir, desde la emisin de la sentencia^^'. En el tercero, el deman-
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EL EMBARGO
' ' Compartimos la opinin de un amplio sector de la doctrina que considera que las sentencias
declarativas y constitutivas requieren una especie de "ejecucin" (denominada ejecucin impropia), pero
que sin ello constituya autntica ejecucin. Por todos: DE LA OLIVA, Andrs; DIEZ-PICAZO, Ignacio;
VEGAS, Jaime. Curso de Derecho Procesal Civil I. Parte General. Editorial Universitaria Ram^n Areces,
Madrid, 2012, p. l82.
ANDOLINA, talo. "Cognicin" y "ejecucin" forzada en el sistema de la tutela jurisdiccional
Communitas, Lima, 2008, p. 12.
Aunque resulte contradictorio, nuestro proceso de ejecucin vulnera abiertamente derechos
fundamentales procesales (implcitos) tales como el derecho a la duracin razonable del proceso dado que
sin mayores esfuerzos puede superar los dos aos de duracin entre la fase cognitiva del proceso, emisin
del auto que ordena llevar adelante la ejecucin, apelacin del auto, el acceso a! recurso de casacin, nom-
bramiento de peritos, tasacin, remate, adjudicacin. Una interpretacin bastante interesante que pro-
mueve la efectividad de este tipo de procesos sin recurrir a modificaciones legislativas la encontramos en:
JUAREZ, Eder. "La actuacin inmediata del auto "final" apelado: una propuesta de interpretacin para la
efectividad del proceso nico de ejecucin". En: Ejecucin de sentencia. Federico Mesinas (coord.). Institu-
to Pacfico, Lima, 2015, pp- 33-48.
CHIOVENDA, Jos. Principios de Derecho Procesal Civil, Trad. Jos Casis de la 3". ed italiana,
Reus, Madrid, 1922, p. 99. *
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DAVID IBARRA DELGADO
' ' Un claro ejemplo de una medida cautelar que asegura la ejecucin de una eventual sentencia de
condena es el art. 642 del CPC (El embargo): "Cuando la pretensin principal es apreciable en dinero, se
puede solicitar embargo. Este consiste en la afectacin jurdica de un bien o derecho del presunto obligado,
aunque se encuentre en posesin de tercero, con las reservas que para este supuesto seala la ley".
Un ejemplo de una pseudomedida cautelar que satisface el derecho material la encontramos
en el art. 675 del CPC (Asignacin anticipada de alimentos); "En el proceso sobre prestacin de alimentos
procede la medida de asignacin anticipada de alimentos cuando es requerida por los ascendientes, por el
cnyuge, por los hijos menores con indubitable relacin familiar o por los hijos mayores de edad de acuer-
do con lo previsto en los artculos 424, 473 y 483 del Cdigo Civil.
En los casos de hijos menores con indubitable relacin familiar, el juez deber otorgar medida de
asignacin anticipada, actuando de oficio, de no haber sido requerida dentro de los tres das de notificada
la resolucin que admite a trmite la demanda. ,
El juez seala el monto de la asignacin que el obligado pagar por mensualidades adelantadas, las
que sern descontadas de la que se establezca en la sentencia definitiva".
CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. El
Foro, Buenos Aires, 2003, p. 45-
Idem., p. 42. El autor se explaya ms adelante: "aqu, en este tercer grupo ("anticipacin de
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Sin embargo, no compartimos tal criterio. U n proceso cautelar como tal solo
puede otorgar al solicitante de la m.edida la seguridad o cautela del derecho material,
ms no su satisfaccin. Pretender algo distinto sera desnaturahzar a dicho proceso.
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Ahora bien, el artculo 642. del CPC regula el embargo aunque en ella no se
haga distingo a lo que en doctrina se entiende como embargo preventivo y embar-
go ejecutivo. A l primero se lo concibe como una medida cautelar para asegurar
la futura ejecucin forzada, mientras que el segundo tiene "carcter ejecutivo, con
independencia de que aquel se hubiera adoptado o no en el previo proceso declara-
tivo, si lo hubo"^'^'. Esta diferenciacin no es balad pues para afectar jurdicamente
bienes del ejecutado en u n proceso de ejecucin se recurre (inconsistentemente) al
empleo de "medidas cautelares", y no a medidas de ejecucin.
f^"* Ibdem,p.26.
'""^^ FONDESTAD, Leticia. " E l embargo ejecutivo (I)". En: Conceptos bsicos de Derecho Procesa
Civil. 5^ ed., Juan Antonio Robles Garca (coord.), Madrid, 2013. p. 614.
Hay que tener en claro que el embargo como tal es una de las medidas caute-
lares que menos perturba la esfera j u r d i c o - p a t r i m o n i a l del afectado con la medida.
Por ejemplo, un secuestro de bienes (que implica una desposesin) es m u c h s i m o
ms invasivo; o el caso de la p r o h i b i c i n de innovar (prohibicin de seguir con la
construccin de un edificio que provoca d a o s a la infraestructura aledaa). Sin
perjuicio de ello, no todos los embargos para futura ejecucin forzada impactan en
igual medida al demandado. As pues, ordenando los embargos bajo el criterio de
menor a mayor intromisin, q u e d a r a n de la siguiente manera:
Un hecho que hay que resaltar es que la verosimilitud del derecho (rectius:
probabilidad del derecho^'^0 no debe ser de mayor intensidad en los supuestos don-
de exista ms i n t r o m i s i n en la esfera j u r d i c o - p a t r i m o n i a l del demandado. Sim-
plemente el juez debe persuadirse de la probabilidad del derecho para conceder la
medida sin que este dependa del grado de i n t r o m i s i n que posea.
"() es pertinente realizar una distincin entre verosimilitud y probabilidad, pues el juicio de
verosimilitud no proporciona -como hemos visto poco antes- ningn dato cognoscitivo respecto de la
verdad o falsedad de un enunciado, mientras que la nocin de probabilidad concierne a la existencia de
razones vlidas para juzgar como verdadero o como falso un enunciado". TARUFFO, Michele. Simplemente
la verdad. El juez y la construccin de los hechos. Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 107.
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derecho material, queda ahora diferenciarlo con otra medida para futura ejecucin
forzada: el secuestro.
VI. TIPOS D E E M B A R G O
Ahora bien, pasaremos a analizar cada uno de los tipos de embargos regula-
dosenelCPC. .x,^ s
Esta medida regulada en el artculo 649 del CPC<'^ tiene como propsito de-
signar como depositario al obligado, que es a su vez, propietario del bien mueble
materia de afectacin. El nombramiento de depositario tiene consecuencias jurdi-
cas previstas en el artculo 655 del CPC, tales como el deber jurdico de conservar
los bienes en depsito en el mismo estado (salvo el desgaste natural por el paso del
tiempo), para lo cual el auxiliar jurisdiccional precisar en el acta, bajo responsabili-
dad, la naturaleza de los bienes, cantidad, marca de fbrica, estado de conservacin,
funcionamiento, numeracin registral y todos aquellos datos que permitan la iden-
tificacin, adems de los datos de la persona designada como depositarla.
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del bien mueble, con lo cual, posteriormente se podra variar la medida a una de
secuestro. ?
Esta medida, regulada en el artculo 656 del CPC^^^' tiene como propsito la
afectacin jurdica de bienes registrados, ya sean bienes muebles o inmuebles, para
lo cual, se inscribir {rectius: anotar preventivamente'^^^ el monto de la afectacin
concedida. Cuando se indica "siempre que esta resulte compatible con el ttulo de
propiedad ya inscrito", da la impresin que el legislador trat de diferenciarlo expre-
samente del embargo sobre bien inmueble no inscrito.
LEDESMA, Marianella. La tutela cautelar en el proceso civil. Gaceta Jurdica, Lima, 2013, p. 247.
(22) ^j,^ _ j^]-,argo en forma de inscripcin.
La diferencia entre una inscripcin y una anotacin preventiva es que la primera versa sobre
asientos definitivos y permanentes de duracin ilimitada, consignan derechos y situaciones perfectas, y,
adems, generalmente estn referidos a derechos reales; en cambio, las anotaciones preventivas son pro-
visionales (pueden caducar) porque consignan derechos y situaciones imperfectas, y generalmente estn
referidos a derechos personales. Cfr. R O D R G U E Z , Lino. Instituciones de Derecho Hipotecario. Ajustaki
programa de Registros. Primera parte, 2^ ed., Bosch, Barcelona, 2012, pp. 526-528.
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concedido a "A" por SI. 50,000.00 (con posterioridad a la ejecucin del embargo de
"B") mantiene el primer rango? Consideramos que no. Si se entiende que la am-
pliacin del embargo de "A" conserva el primer rango (S/. 200,000.00), se estara
afectando el segundo rango de "B" y con ello su prelacin en el tiempo {prior in
tempore, potior in iure), al existir la posibilidad que el valor del bien sea menor que
el monto de sus anotaciones preventivas, y como consecuencia, la no satisfaccin
de su derecho de crdito'^'*^
El artculo 650 del CPC^^^' regula dos medidas distintas: i) Embargo de inmue-
ble sin inscripcin registral (para su inmatriculacin) y, ii) embargo inscrito a nom-
bre de tercera persona pero que en realidad le pertenece al afectado con la medida,
Esta medida regula el embargo que opera sobre bienes inmuebles no inscri-
tos. El artculo menciona que debe "nombrarse necesariamente como depositario
al propio obligado", correspondindole entonces las mismas obligaciones que pres-
cribe el artculo 655 del CPC.
Por eso compartimos lo sealado por SEVILLA, Percy. "artculo 656". En: Cdigo Procesal Civil
Comentado. Por los mejores especialistas. Tomo V, Renzo Cavani (coord.). Gaceta Jurdica, Lima, 2016,
p. 79. En sentido contrario, considerando que la ampliacin del embargo constituye la "misma medida":
LEDESMA, Marianella. Ob. cit., pp. 270-271.
(25) "j^j.i_ 650.- Embargo de inmueble sin inscripcin registral o inscrito a nombre de tercera
persona.
Cuando se trata de inmueble no inscrito, la afectacin puede limitarse al bien mismo, con exclusin
de sus frutos, debiendo nombrarse necesariamente como depositario al propio obligado. Esta afectacin no
lo obliga al pago de renta, pero deber conservar la posesin inmediata.
En este supuesto el juez a pedido de parte, dispondr la inmatriculacin del predio, slo parafinesde
la anotacin de la medida cautelar.
Tambin en caso que se acredite, de modo fehaciente que el bien pertenece al deudor y se encuentra
inscrito a nombre de otro; deber notificarse con la medida cautelar a quien aparece como titular en el
registro; la medida se anotar en la partida respectiva; la subasta se llevar adelante una vez regularizado
el tracto sucesivo registral".
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Ahora bien, qu pasara si u n tercero ocupa el bien inmueble? Ante esta inte-
rrogante, la respuesta que la doctrina elabora es que el tercero sigue manteniendo la
posesin inmediata (en caso de que posea el inmueble en calidad de arrendatario),
pues no se puede obligar a nadie a incumplir los contratos, nombrndose como
depositario al obligado aunque no mantenga la posesin inmediata del bien^-^^.
dem. . :
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del Cdigo Procesal Civil se realizar en mrito al parte judicial respectivo y al plano
a que se refiere el artculo 20 segn corresponda. Tratndose de predios urbanos no
es necesario que el plano est georeferenciado a la Red Geodsica Nacional (...)" El
artculo 20 del RJRP seala que debe hacerse en referencia al plano catastral.
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' ' RIVAS, Adolfo A. Las medidas cautelares en el Derecho Peruano. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 144.
SEVILLA, Percy. "Comentarios al artculo 659". En: Cdigo Procesal Civil Comentado. Ob. dt,
p. 89. Para lo cual, serviran mucho las medidas coercitivas que el juez pueda adoptar contra el agente rete-
nedor como la multa.
(32) "Art. 661.-Embargo en forma de intervencin en recaudacin
Cuando la medida afecta una empresa de persona natural o jurdica con la finalidad de embargarlos
ingresos propios de sta, el juez designar a uno o ms interventores recaudadores, segn el caso, para que
recaben directamente los ingresos de aquella. ; ;
La disposicin del prrafo anterior es aplicable, tambin, a las personas jurdicas sin fines de lucro.
La resolucin cautelar debe precisar el nombre del interventor y la periodicidad de los informes que
debe remitir al juez". . '
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con o sin fines de lucro. En la solicitud cautelar, se deber proponer como rgano
de auxilio judicial a un "interventor recaudador" quien de preferencia deber tener
conocimientos en contabilidad pues llevar el control de ingresos y egresos de la
empresa del afectado con la medida.
En la solicitud cautelar se deber especificar la duracin de la intervencin en
recaudacin y el lugar donde se llevar a cabo la ejecucin de la medida. De otro
lado, no ser necesario indicar la forma de cmo se llevarn a cabo las funciones del
interventor recaudador, pues ellas estn sealadas expresamente en el artculo 662
del CPC, y de forma supletoria resulta de aplicacin el artculo 17 del Reglamento
del Procedimiento de Cobranza Coactiva de la Sunat, en lo que corresponda.
El interventor en recaudacin deber informar al juzgado especialmente dos
situaciones: i) ante la falta de ingresos de la persona natural o jurdica afectada con
la medida, y ii) cuando se presente una obstruccin del afectado u actos de hostiga-
miento que impidan el desempeo normal de sus labores como rgano de auxilio.
Aunque la norma no lo diga, esta medida se deber conceder cuando se acre-
dite que otros embargos no asegurarn de mejor manera el inters del beneficiario
de la medida, v. gr.: inexistencia de bienes inmuebles o muebles que se puedan gra-
var registralmente o cuando estos resultaren insuficientes, inexistencia de cuentas
bancarias o derechos de crditos susceptibles de retencin o cuando estos resulta-
ren insuficientes. Ante tal panorama, queda recurrir a la conversin de la recauda-
cin en secuestro.
As pues, el artculo 664 del CPC habilita a que si el beneficiario de la medida
considera improductiva la intervencin en forma de recaudacin pueda solicitar
la conversin a uno en forma de secuestro (sin duda ms gravoso al implicar des-
posesin de los bienes), previo traslado al afectado con la medida, en aphcacin
del derecho al contradictorio. Deber tener especialmente en cuenta el informe del
interventor y del veedor especial, de ser el caso. *
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Esta medida, regulada en el artculo 665 del CPC'"' tiene como finalidad re-
cabar informacin sobre el movimiento econmico de una empresa de persona na-
tural o jurdica. Para lo cual, en la solicitud cautelar del beneficiario de la medida
deber indicar el nombre del interventor informador. Asimismo, el juzgado seala-
r en la resolucin cautelar la duracin del embargo, as como las fechas en las que
los rganos de auxilio cumplirn con remitir sus informes.
Esta medida regulada en el artculo 669 del CPC'-^^^' tiene por finalidad embar-
gar bienes fructferos. Como bien sabemos, los frutos de acuerdo a la clasificacin
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legal del artculo 891 del CC se clasifican en naturales (los que provienen del bien,
sin intervencin humana), industriales (los que produce el bien por intervencin
humana) y civiles (los que el bien produce como consecuencia de una relacin jur-
dica). Sin embargo, solo los frutos naturales e industriales sern objeto de embargo,
ms no los civiles^^*^ La razn es que la forma idnea de embargar los frutos civiles
es a travs del embargo en forma de retencin.
Segn establece el artculo 671 del CPC, son obligaciones del administrador,
segn corresponda: i) gerenciar la empresa embargada, con sujecin a su objeto
social, ii) realizar los gastos ordinarios y los de conservacin, i i i ) cumplir con las
obligaciones laborales que correspondan, iv) pagar tributos y dems obligaciones
legales; v) formular los balances y las declaraciones juradas dispuestas por ley, vi)
proporcionar al juez la informacin que este exija, agregando las observaciones so-
bre su gestin, vil) poner a disposicin del juzgado las utilidades o frutos obtenidos,
viii) las dems sealadas por este cdigo y por la ley.
Cuando la m e d i d a recae sobre bienes fructferos, pueden afectarse en administracin con la finalidad
de recaudar los frutos que produzcan".
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