/ CAPTULO IV

FORMACIN DEL CONTRATO

18, TRATOS PRELIMINARES

constituyen la etapa prenegocial que se inicia cuando una de las partes se supone en
contacto con la otra o simultneamente se dan tratos o averiguaciones sobre el negocio
que desearan celebrar, la misma que debera estar precedida por una idea central: la
necesidad de actuar de buena fe. Una de las formas tpicas de los tratos preliminares es la
invitacin a ofrecer, por la cual al proveedor de bienes y servicios le gustara escuchar las
ofertas y, otra, la invitacin a negociar por la cual se comunica a la otra parte sobre la
posibilidad de llegar a un negocio.
A. Caracteres.- Ahora bien, los tratos preliminares o las negociaciones previas se
peculiarizan por las notas siguientes:
a) Inters de las partes en querer contratar - Supone la existencia de dos o ms partes
que pretenden concluir un determinado contrato.
b) Ausencia de la obligatoriedad para celebrar el negocio.- Las partes que aspiran
celebrar un negocio no estn constreidos legalmente para hacerlo.
c) Libertad para retirarse de las tratativas.- Las partes si no estn obligadas a negociar
pueden apartarse de las simples tratativas sin consecuencia alguna.
d) Cumplimiento de ciertos deberes - Es obvio que las partes deben cumplir con
ciertos deberes como honestidad, lealtad y buena fe durante su formacin.
 IRA. PARTE: TEORA GENERAL DEL CONTRATO

Si bien la buena fe debe presidir el perodo prenegocia], es lgico suponer que la

ruptura de las tratativas de mala fe es fuente de responsabilidad por culpa in contrahendo
o responsabilidad precontractual.

B. Etapas. - La formacin del contrato no se logra de un momento a otro, ni por

un hecho o suceso prodigioso, requiere de un proceso de gestacin denominado iter
consensus o iter contractus ms o menos breve o prolongado, segn la complejidad del
contrato, al que la doctrina le seala etapas, algunas eventuales o contingentes y, otras,
necesarias. Se distinguen dos formas:
a) Formacin instantnea.- Se produce sin contactos previos ni discusin alguna, lo
que acontece cuando la oferta y la aceptacin se integran en un solo acto, casi de
modo inmediato, por ejemplo, cuando una parte acepta la propuesta de un negocio
que otra le hace. Esto ocurre cotidianamente en los contratos de escaso valor, pero
tambin en las relaciones contractuales fcticas, en los contratos por adhesin, en
las clusulas generales de contratacin, donde el contenido patrimonial puede ser o
no considerable.
b) Formacin progresiva.- Conocida tambin como formacin sucesiva, es la que se
lleva a cabo despus de un tiempo ms o menos prolongado en el cual las partes
discuten, deliberan y elaboran lo que habr de ser para ellos una reglamentacin de
autonoma privada: el contrato. Esto sucede generalmente en los convenios de gran
envergadura econmica, en los cuales los contratantes demoran en ponerse de
acuerdo ya que requieren discutir con detalle las condiciones del contrato.
Limitando la exposicin a la formacin progresiva o sucesiva del contrato es
importante destacar qne la doctrina conoce a esta parte de la formacin contractual como
tratativas, tratos preliminares o negociaciones previas', que tienen desarrollos muy
diversos ya que puede abarcar a los hechos siguientes:
a) Conversaciones personales - Los simples dilogos o conversaciones personales
persiguen alcanzar el mutuo consentimiento sobre un objeto de inters jurdico, lo
que tambin puede lograrse por medio de representantes.
b) Caitas de :r ' uncin.- Para unos tienen el significado de misivas de presentacin y
enunciacin de propsitos, con mencin de razn social, experiencias, posi-'
bilidades, etc., y para otros, es la culminacin de una serie de tratativas, por medio
de las cuales se fijan las bases del primer acuerdo general, conforme al cual se
negociar l futuro contrato.

51 Los romanos denominaban Iraclus', pero en el derecho moderno se conoce como iratalive en Italia,
pomparlos en Francia, hanskugsvorschlage en Alemania.
 CAPTULO IV: FORMACIN DEL CONTRATO 91

c) Invitacin a ofertar- Entendida como la declaracin de voluntad unilateral, por la

cual se pide a una persona o al pblico en general, entrar en tratativas o, ms
propiamente, a formular una verdadera oferta, esto es, una declaracin que sumada
a la aceptacin del invitante posea la aptitud de originar el consentimiento, lo que se
viabiliza remitiendo circulares, catlogos, lista de precios, etc., que ciertamente, ni
vinculan, ni engendran responsabilidad alguna.
c|) Minutas.- Para unos constituye una simple prememoria o mero proyecto, redactado
sobre la base de tratativas efectuadas hasta entonces y, para otros, el documento en
el que se suele fijar por escrito el contenido de los puntos esenciales sobre los cuales
el acuerdo de las partes ya se ha formado, pero a los cuales falta todava algn
elemento para ser el contrato buscado.
En consecuencia, el consentimiento se gesta en algunos negocios casi de modo
instantneo, cuando la oferta es seguida inmediatamente de la aceptacin; en cambio. en
otros, despus de negociaciones ms o menos prolongadas, en el curso de los cuales, se
suceden ofertas y contraofertas, hasta que de un momento a otro surge el consentimiento
O acuerdo contractual.

19. OFERTA O PROPUESTA

A. Nociones.- Proviene del latn oferre -que significa ofrecer, proponer, de ah que
tambin se le denomine propuesta. Segn Diez-Picazo y Gulln la oferta es una
declaracin de voluntad emitida poruna persona y dirigida a otra u otras, proponiendo la
celebracin de un determinado contrato. Luego, puede conceptuarse como el acto
prenegocial que consiste en una declaracin unilateral de voluntad, recepticia,
dTrfgicJTiTaToTmcon de un contrato sobre.bases determinadas.
No se trata entonces de un negocio jurdico, sino tan solo de una exteriorizado)! de
voluntad unilateral destinada a otra persona que ha de recepcionarla. La oferta o
propuesta de celebrar un contrato puede hacerse en forma verbal, mediante la utilizacin
de telfono, cartas u otros medios compatibles. Lo importante es que se refiera a la
posibilidad de celebrase un contrato (tpico o atpico) y contener los elementos
particulares del mismo, de tal forma, que el destinatario de la oferta pueda aceptarla o
rechazarla. '!
/
i. Naturaleza jurdica.- Sobre el particular la doctrina est totalmente dividida,
destacando los planteamientos siguientes:
a) La oferta como acto o negocio jurdico.- Stolfi afirma que el negocio jurdico es una
declaracin de voluntad, pero no una cualquiera sino aqulla que est

52 DIGZ-PICAZO, Luis y GULLN, ANTONIO. Fundamentos det Derecho Civil Patrimonial, p. 192.
92 IRA. PARTE: TEORA GENERAI, DEL CONTRATO |

f
A
intencionalmente dirigida a producir un efecto jurdico perseguido por el de- I clarante,
la que debe estar amparado por el derecho positivo.
Segn esta doctrina las declaraciones de voluntad pueden reducirse a dos gran- ;j des
categoras: (i) Las declaraciones de voluntad con efectos jurdicos (neg- | cios) y, (ii)
Las declaraciones de voluntad en sentido estricto, que no producen efectos, tienden
sin embargo a producirlos. Para esta posicin doctrinaria la j oferta pertenece a la
categora de negocios.
La oferta como declaracin unilateral de voluntad.- Segn esta doctrina, la oferta ']
b) pertenece a la categora de declaraciones unilaterales de voluntad pero en sentido j
estricto a la categora de negocio. En ese sentido, el oferente no quiere producir \ un
efecto jurdico determinado sino hacer posible mediante la aceptacin.

c) JPosicin peruana.- El Cdigo Civil actual adopta esta ltima posicin, porque
tiene un carcter una simple declaracin de voluntad, que al coincidir e inte- i
grarse con voluntad expresada mediante la declaracin de aceptacin dar lu- |
gar a la formacin del contrato.

Para precisar mejor la naturaleza jurdica de la oferta conviene distinguirla de j otras figuras
que le son semejantes, tales como la:
I
a) Policitacin.- La oferta suele confundirse con la polichtatio. Algunos autores s
utilizan indistintamente ambas expresiones como sinnimas, pero Laurente ?]
manifiesta lo contrario, pues la policitacin es la oferta que an no ha sido | aceptada,
denominada oferta propiamente dicha a la que por el hecho de ser | aceptada, dar lugar
a la formacin del contrato. Esta distincin slo es impor- 1 tante para permitir
establecer hasta que punto el oferente queda obligado por su 1 propuesta.

I
b) Promesa unilateral.- Tambin a la oferta se la identifica con la promesa unilate-
ral pero difieren en que esta ltima es un verdadero negocio jurdico que slo i cobra
relevancia para el Derecho cuando es aceptada, as en la promesa el | promitente queda
obligado a ejecutar una prestacin, por ejemplo, cuando se 1 promete el pago en una
pblica recompensa se est obligado a cumplirla; en la | oferta, en cambio, slo existe
la obligacin de mantener la propuesta.
c) Tratativas.- Igualmente, la oferta hay que diferenciarla de los simples tratos
preliminares, negociaciones previas o tratativas. En la oferta existe una proposicin
definitiva y obligatoria para el oferente, en las tratativas, slo conversa- i ciones no
vinculatorias. En esa lnea de pensamiento la oferta no es un acto preparatorio sino una
de las declaraciones contractuales con nimo de quedar obligado si la otra parte acepta
la oferta.

C. Caracteres.- Se ha debatido mucho con relacin a las notas que singularizan la

;
oferta, pero las ms importantes son:
CAPITULO IV: FORMACIN DEL CONTRATO 93

a) Declaracin unilateral de voluntad - Poique es slo la declaracin del oferente, la

que conocida por el destinatario y aceptada ella mediante la declaracin se
determina la formacin del contrato.
b) Declaracin recepticia - Lo que equivale a decir que la oferta est dirigida a un
destinatario, esto es a una o varias personas determinadas que podran asumir la
condicin de aceptantes.
c) Su obligatoriedad. - Sobre este carcter existen dos posiciones: la doctrina fran-.
cesa, sostiene que la oferta que no va seguida de la aceptacin no genera conse-
cuencias jurdicas, carece de valor, por tanto, el oferente puede retractarse en
cualquier momento sin incurrir en responsabilidades. La doctrina alemana, en
cambio, pregona que la oferta por s sola tiene valor y efecto jurdico en razn de
que puede establecerse responsabilidades. El artculo 1382 adopta la doctrina
alemana cuando seala, que la oferta obliga al oferente, si de lo contrario no resulta
de los trminos de ella, de la naturaleza de la operacin o de las circunstancias del
caso.
d) Autonoma - Sobre el particular existen dos posiciones: la primera en el sentido de
que la muerte o incapacidad le resta eficacia a la oferta formulada y, la segunda, de
que tales hechos no le restan eficacia. El artculo 1383 adopta la ltima posicin
cuando prescribe, que la muerte o incapacidad sobreviniente del oferente no priva
de eficacia a la oferta, la cual obliga a sus herederos o representantes legales, salvo
que de la naturaleza de la obligacin u otras circunstancias, determinen que la
fuerza vinculante de la oferta es intransmisible.

C. Requisitos.- La oferta o policitacin para que sea jurdicamente relevante

debe cumplir las exigencias siguientes:
a) Que sea completa.- Es decir autosuficiente, porque no basta la voluntad de celebrar
un contrato sino es preciso que la declaracin del oferente contenga todos lo
elementos del contrato, de tal manera que el destinatario pueda limitarse slo a
aceptarla o rechazarla. As como en la oferta de venta de un inmueble debe
contener,sus elementos esenciales: el bien materia de venta y el precio, en ia oferta
de arrendamiento debe precisarse: el bien qu se entregar en uso y la renta
correspondiente.
b) Que sea conocida por el destinatario.- La oferta est dirigida a una persona
determinada. Este requisito se desprende del carcter recepticio de la oferta,
significa que sta tiene un destinatario conocido, en tal forma que si faltara dicho
destinatario la oferta se reputar inexistente.
c) Que sea seria y definitiva.- La oferta, por un lado, debe ser emitida con seriedad e
intencin de contratar, que excluye las efectuadas en broma o por jactancia y
tambin las manifestadas con reserva expresa como: las clusulas salvo apro-
94 IRA. PARTE: TEORIA GENERAR DEI. CONTRATO

bacin, salvo confirmacin y, por otro, en forma concluyente, porque el oferente

no podr hacer modificaciones a su propuesta.
d) Que sea lcita - Significa que la oferta no est en oposicin a las leyes que interesan al
orden pblico y a las buenas costumbres, por consiguiente, deben evitarse las ofertas
prohibidas (venta de pasta bsica de cocana, armamentos, etc.) o aqullas
establecidas en beneficio de monopolios particulares o del Estado. Igualmente,
cuando s trate de la celebracin de contratos solemnes la oferta observe la forma
exigida para tales negocios.

D. Especies.- Existen diferentes criterios para establecer las especies de la oferta. En

razn de los destinatarios, las ofertas son de dos tipos:
a) Dirigidas a personas determinadas - Cuando el oferente dirige su propuesta a una o
varias personas conocidas, quienes tendrn la potestad de aceptarlas o no. Estas, a su
vez, pueden estar dirigidas a personas presentes o ausentes. En el primer caso, la
oferta opera no slo cuando se est fente a frente sino tambin cuando no lo estn,
siempre que sea posible entre ellas una comunicacin inmediata sin solucin de
continuidad, por ejemplo, cuando se propone un negocio determinado en forma
verbal, mediante telfono, tlex, altavoces, radio, internet (messenger),
Luego, en el segundo, a personas ausentes, es decir, entre aqullas que se hallan
distantes y no es posible entre ellas una comunicacin rpida e inmediata, verbigra-
cia, la oferta que hace una persona a otra mediante carta. Correo electrnico, etc.
b) Dirigidas a personas indeterminadas.- Esto acontece cuando la oferta se dirige al
pblico en general y no precisamente a personas determinadas, tal ocurre en la oferta
al pblico y en la subasta que tienen un tratamiento distinto a la oferta propiamente
dicha, como se advertir ms adelante.
Teniendo en cuenta el nmero de ofertas, stas pueden ser de diferentes tipos,
particularmente los siguientes:
a) Simples.- Cuando contienen una sola propuesta, lo que ocurre cuandoalguien ofrece
vender un departamento a,una.persona conocida o una persona ofrece a su hermano
un trabajo determinado.
b) Conjuntas.- Si la oferta contiene dos o ms propuestas, algunas de las cuales aparecen
inseparables o unidas entre s, pero la aceptacin de una de ellas importar la
propuesta de un nuevo contrato, por ejemplo, la venta de un inmueble comercial,
incluyendo la venta de sus instalaciones, maquinarias, equipos, insumos, etc., pero si
slo se trata de este ltimo, importar slo la propuesta de un nuevo contrato.
c) Alternativas.- Cuando el oferente formula simultneamente dos ofertas distin-
 CAPTULO IV: FORMACIN DEL CONTRATO 95

tas a fin de que el destinatario elija una de ellas, por ejemplo, cuando una per sona
propone Ja venta de su departamento o el arrendamiento del mismo, de ta manera
que el contrato se forma cuando el destinatario acepta una de las pro puestas. (1377)
d) Cruzadas.- Este tipo ocurre slo entre personas que se hallan ausentes donde una de
ellas propone una oferta a la otra y, simultneamente, sta frmula a la primera una
similar. En estas ofertas el contrato se perfecciona con la aceptacin de una de ellas,
por ejemplo, cuando una persona propone prestar una suma de dinero y, la otra,
prestarse dicha cantidad. (1379)
Otro criterio de distincin de tipos de ofertas es por su duracin, los cuales se
indican a continuacin:
a) Ofertas con plazo fijo.- Cuando el plazo es determinado o determinable:,,en el primer
supuesto, el oferente precisa con exactitud la fecha de su vencimiento, sealndose
por horas, das, semanas, meses o aos, tiempo en el cual, la oferta est vigente. En
el segundo caso, si el oferente sin establecer una fecha exacta, lo hace depender de
un elemento de referencia o suceso por acaecerse, como cuando una persona afirma
que su oferta est vigente mientras dure un evento o la vida de cierta persona.
b) La oferta con plazo indeterminado.- Si el proponente lo hace sin fijar el plazo
determinado o determinable o, tambin, cuando se seala un plazo con notoria
imprecisin.
Sin duda, las ofertas en atencin a su fuerza vinculante pueden ser de los tipos
siguientes:
a) Ofertas obligatorias.- Como podr advertirse todas las ofertas son obligatorias porque
constrien al oferente a mantener su propuesta, as lo establece el numeral 1382,
cuando dispone, que la oferta obliga al oferente, si lo contrario no resulta de los
trminos de ella, de la naturaleza de la operacin o de las circunstancias del caso.
b) Ofertas sin compromiso.- Cuando aqulla se formula sin la intencin de quedar
totalmente obligado, lo que acontece cuando ua persona se reServa l derecho de
modificar algunas condiciones de su propuesta antes de que se produzca la
aceptacin o bien cuando la oferta se formule indicando que se hace tambin a olas
personas al mismo tiempo, aclarando que el oferente se compromete a celebrar el
contrato slo con la persona que l escoger.
c) Oferta condicionada.- Se trata de un caso muy debatido porque la oferta est sujeta a
una condicin suspensiva de que se produzca determinado evento fu tuto e incierto.
Se considera que dicha oferta no produce efecto alguno, porque no est
proponiendo nada al destinatario hasta que se cumpla la condicin.
 96 IRA. PARTE: TEORA GENERAI, DEL CONTRATO

d) Oferta con plazo inicial.- Es otro tipo de oferta con efectos similares a la oferta
condicionada, desde que la oferta no puede ser aceptada antes de determinada fecha.

G. Extincin.- Desde luego que la oferta puede terminar de diferentes maneras, pero
generalmente en los casos siguientes:
a) Por haber sido rechazada expresa o tcitamente.- Todo lo que significa que la
propuesta no ha sido aceptada por el destinatario de la oferta.
b) Por revocacin - Esto es, por acto unilateral del mismo oferente que deja sin efecto
su propuesta. Tal supuesto aparece del artculo 1384, segn el cual, la oferta deja de
ser obligatoria si antes o simultneamente con su recepcin llega a conocimiento del
destinatario la declaracin del oferente en el sentido que puede revocarla en
cualquier momento antes de su aceptacin. Se trata, entonces de una reserva del
derecho de revocar la oferta. (1384)
c) Por caducidad.- Cuando la oferta pierde su obligatoriedad por el mero transcurso del
tiempo. El artculo 1385 prev tres supuestos:
(i) Si la oferta se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una
persona con la que el oferente est en comunicacin inmediata y no fue
seguidamente aceptada.
(ii) Si ia contratacin es entre ausentes, la oferta queda sin efecto, si tambin se
hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la que el
oferente no est en comunicacin inmediata y hubiese transcurrido el tiempo
suficiente para negar la respuesta a conocimiento del oferente, por el mismo
medio de comunicacin utilizado por ste.
(iii) Si se produjera la retractacin del oferente, la oferta caduca, si antes de recibida
la oferta o simultneamente con sta llega a conocimiento del destinatario la
retractacin del oferente.

H. Oferta al pblico.- Denominada tambin oferta a generalidad de terceros (in

incertan personam; quiuvis et populo). Es la propuesta dirigida a personas indeter-
minadas, a un grupo de personas o, simplemente, al pblico en general, con el objeto de
celebrar futuros contratos.
El autor Puente y Lavalle53, considera la oferta al pblico como una propuesta que
tiene calidad de declaracin no recepticia, dirigida al pblico en general, mediante la cual
se pone de manifiesto la voluntad del proponente de contratar en las condiciones
sealadas y se invitan a las personas que estn interesadas en hacerlo para que se

53 PUENTE Y LAVAU-E, MANUEL DE LA. Estudios del Contrato Privado. Tomo I, p. 206.
 CAPTULO IV: FORMACIN DEI. CONTRATO 97

individualicen formulando ofertas concretas, que, al ser. aceptadas posteriormente por el

proponente al pblico, darn lugar a la formacin de los respectivos contratos.
As la oferta al pblico viene a ser una moderna forma de contratacin, que consiste
en una propuesta contractual a personas indeterminadas, que vale como una invitacin a
ofrecer, considerndose oferentes a quienes accedan a la invitacin y destinatario al
proponente. Su objeto inmediato puede ser la conclusin de contratos sobre lodo cuando no
es posible una negociacin verbal entre las parles. (1388)
La oferta al pblico puede formularse mediante la colocacin de anuncios de diver-
sos tipos, la disertacin de avisos econmicos en los peridicos, informaciones por radio,
televisin e internet, remisin de catlogos con lista de precios. Tambin mediante la
exhibicin de mercaderas en los escaparates o vitrinas de algunas tiendas comerciales, la
oferta de cosas o artculos por medio de aparatos automticos en los llamados tiendas de
autoservicio y autoconsumo con la finalidad de que cualquier comprador o consumidor
potencial pueda eventualmente aceptarla si tal es su conveniencia.
Con respecto a su naturaleza jurdica se presentan tres criterios: unos estiman que es
una oferta simple, otros una promesa unilateral y un tercer criterio que se trata de una
invitacin a ofrecer.
a) Oferta simple.- Considera que la oferta al pblico es una oferta simple, pero se
diferencian, porque aquella se la dirige a personas determinadas, mientras que la
segunda a personas indeterminadas; la oferta simple es principalmente recepticia, la
oferta al pblico, no lo es; la primera tiene fuerza vinculante, la segunda slo si el
proponente indica claramente que su propuesta tiene el carcter de obligatoria.
b) Promesa unilateral.- Estima que la oferta al pblico es slo una promesa unilateral,
pero se distinguen porque en la promesa el promitente se compromete por su sola
voluntad a satisfacer una determinada prestacin, en ese sentido, es vinculatoria; en
la oferta pblica, solo existe una invitacin por lo tanto no es vinculatoria. Entonces,
la promesa unilateral no es un verdadero acto jurdico que liende a generar efectos
por la sola voluntad del promitente, en tanto que la oferta al pblico es slo una
declaracin de voluntad que tiende a crear efectos jurdicos. La primera se identifica
con la promesa de pblica recompensa, la segunda, con la publicacin hecha en los
diarios, la televisin, el internet, etc.
c) Invitacin a ofrecer.- Considera que la oferta al pblico es una invitacin a ofrecer54,
porque en ella se propone bien a personas determinadas o al pblico

54 Lo comn es que quien desea concretar un contrato formule a la otra parle una oferta; sin embargo,
puede suceder que tal interesado prefiere, en vez de convertirse en ofertante, que otros asuman tal
carcter y el aceptar o rechazar las propuestas.
 98 IRA. PARTE: TEORA GENERAI, DEL CONTRATO

en general con el objeto de celebrar futuros contratos a fin de que formulen ofertas al
proponente sobre las bases indicadas en la invitacin. Tcnicamente, la iniciativa
contractual no parte del invitante, sino de quien al aceptar la invitacin, formula una
oferta. Esta es la orientacin que sigue el Cdigo actual.;
La oferta a! pblico es una institucin distinta a la oferta simple que se peculiariza
por los rasgos siguientes.
a) Es una propuesta que tiene calidad de no recepticia- En razn de que no va dirigida a
personas determinadas, sino a una generalidad de personas, al pblico en general.
b) Es una propuesta completa.- Porque es necesario que la oferta al pblico contenga
una informacin completa del contrato a celebrarse, para que con la sola aceptacin
se pueda concluir el negocio, esto es, una informacin sobre la naturaleza y
caractersticas de las prestaciones que cumplirn ambas partes.
c) Es una invitacin a ofrecer.- Desde que en realidad lo que hace el invitante o
proponente es expresar slo su disposicin de convertirse en aceptante, si acaso se le
hiciera una oferta sobre la invitacin.
d) Preferencia por quienes formulen las primeras ofertas.- Porque algunas veces el
invitante no podr cumplir con todas las ofertas que potencialmente se le hagan
llegar.
Un tema que ha sido seriamente debatida es con relacin a su obligatoriedad sobre
la que surgen las doctrinas siguientes:
a) Negativa.- Esta doctrina le niega fuerza obligatoria ya que por parte del oferente,
segn lo fundamentan, no existe realmente voluntad de obligarse, razn por la cual,
la invitacin se dirige a una generalidad de personas.
b) Positiva.- Segn esta corriente se admite dicha fuerza, desde que la oferta al pblico
contiene todas las condiciones necesarias del contrato, p.or tanto, no existe razn
suficiente para que se niegue su fuerza vinculante.
c) Doctrina del lmite - Segn la cual la oferta indeterminada debe tener un lmite
expreso o tcito, ya que el invitante puede sealar en su propuesta el nmero de
prestaciones que est dispuesto a cumplir y ser exigibles, por eso se invita para que
hagan llegar sus ofertas y dentro de stas aceptar solamente las que ms convengan.
Esta doctrina tiene la ventaja de prescindir del carcter revocable o irrevocable de la
oferta.
Nuestro Cdigo establece en el artculo 1388, que si el proponente indica claramente
que su propuesta tiene carcter obligatorio, valdr como tal, lo que no slo hace pensar que
admite la doctrina del lmite, sino tambin que se inscribe en una posicin intermedia.
 CAPTULO IV: FORMACIN DEL CONTRATO 99

/. Subasta o remate.- Proviene de! latn sub hasta que significa bajo la lanza, porque
entre romanos el botn cogido en una guerra se anunciaba con una lanza, por eso de la
manera ms simple la subasta es la venta, alquiler de bienes o derechos que se hace al mejor
postor. Tambin se dice que es la venta pblica de bienes o servicios al mejor postor por
mandato administrativo, oficial o judicial.
Por su parte Spota55 afirma que la subasta es el acto pblico y solemne acordado y
dirigido por la administracin (o por la justicia) para la realizacin de ciertos actos. Por
tanto es una convocatoria sobre bass preestablecidas, en la cual se cumple el rol de la
invitacin a ofrecer donde las posturas que hacen los interesados y que se sujetan a bases
preestablecidas, constituyen las ofertas.
Sobre su naturaleza jurdica han surgido varias posiciones, pero las ms importantes
consideran que la subasta se identifica con las figuras siguientes:
a) Oferta al pblico.- Segn esta doctrina tanto la subasta como la oferta al pblico son
invitaciones a ofrecer; sin embargo existen notas diferenciales que las distinguen. En
la oferta al pblico se indican todas las condiciones del contrato, en la subasta, slo
determinadas condiciones; la oferta al pblico est dirigida tanto a personas
presentes como ausentes, la subasta, slo a las que s hallan presentes; la primera no
requiere mandato alguno, ! segunda, puede requerirla.
b) Contrato por adhesin.- En razn de que una de las partes se coloca en la alternativa
de aceptar o rechazar ntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte; pero se
diferencian porque ti el negocio por adhesin las condiciones del contrato estn
prerredactadas ntegramente, en la subasta, slo existe el pliego de condiciones
mnimas. En el primero, se estima adherente a cualquier persona, puesto que tiene
por finalidad la contratacin en masa, en la subasta, s tiene por adherente slo al
mejor postor. En el contrato por adhesin existe un contratante fuerte y uno dbil, en
la subasta, no:
c) Invitacin a ofrecer.- Esta doctrina considera la subasta como una invitacin a ofrecer,
desde que el subastador es el invitante, la subasta, la invitacin; la postura ms alta,
la oferta y, la adjudicacin, la aceptacin. As se desprende del numeral 1389.
El contrato, advierte Diez Picazo y Gulln56- se forma por subasta cua.rdo queda
celebrado o perfeccionado.con el mejor postor y en las condiciones resultantes de su
postura en una licitacin practicada por todos los interesados en contratar. Sus fases
son las siguientes: (i) el anuncio de la subasta, (ii) la licitacin57 entre los interesados
o postores y, (iii) el remate o adjudicacin.

55 SPOTA, ALBERTO G. Instituciones del Derecho Civil Contratos. Vol. III, p. 125.
56 DEZ-PJCAZO, LUIS y GULLN, ANTONIO. Ob. Cit. Vol. 11, p. 1)6.
57 Conviene distinguir la licitacin de la subasta. La subasta es lo genrico. La expresin licitacin
 100 IRA. PARTE: TEORA GENERAL DEL CONTRATO

La subasta en el criterio de la mayor parte de los autores se caracteriza por las notas
distintivas siguientes:
a) Es una propuesta simultnea que va dirigida al pblico presente - Por consiguiente no
est dirigida a persona alguna en particular.
b) Es una propuesta sobre un pliego de condiciones mnimas.- Vale decir que en el
pliego no se indican todas las condiciones.
c) Es una invitacin a ofrecer.- Donde las posturas son las ofertas que se expresan en la
subasta misma.
d) La adjudicacin es,al mejor postor.- Esto es a quien ha ofrecido la postura ms alta
respecto de los otros participantes.
La subasta admite adems las modalidades siguientes: a) Formal, como la subasta
administrativa y la judicial, b) Informal, como la que se lleva a cabo en las calles, plazas,
mercados, etc. (689 y siguientes)
En lo atinente a su fuerza vinculante, la ley establece que la obligatoriedad de cada
postura cesa desde que se formula otra mejor De este modo, el contrato se celebra cuando el
subastador adjudica la buena pro al mejor postor que hasta ese momento ha formulado la
mejor postura vlida, ya que podran darse casos de posturas nulas, anulables y tambin
ficticias.

20. ACEPTACIN
A. Concepto e Importancia.- Deriva del latn aceptare que quiere decir recibir,
aprobar. Segn Mosset Ilun-aspe511. La aceptacin al igual que la oferta es una declaracin
unilateral de voluntad, recepticia, destinada al oferente y dirigida a la celebracin del
contrato.
Por su parte, el maestro Puente y Lavalle55', expresa que: La aceptacin es, pues, la
declaracin de voluntad emitida por el destinatario de la oferta en virtud de

significa que hay una pugna, pero hacia abajo; se adjudica el suministro de bienes 'l'dbra'a" quien
ofrece el menor precio. En cambio, en el remate hay una pugna hacia arriba; se adjudica el bien a quien
ofrezca el mejor precio. En este sentido, la licitacin vendra a ser una parle de1, la subasta.
Licitacin: En el Derecho Administrativo se reglamenta detalladamente la licitacin conducente a la
contratacin de obras pblicas, previndose diversas etapas: I) El llamado al pblico sobre la base de
pliego de condiciones generales y particulares, presupuestos estimativos, proyectos de obras, etc.
(Bases de la licitacin); 2) El estudio de las ofertas; 3) La adjudicacin a la ms conveniente; 4) La
contratacin entre la Administracin Pblica y el adjudicatario.
58 MOSSET ITURRASPE, JORGE. Contratos. Buenos Aires: Perrot. 198, p. 105.
59 PUENTE Y LAVALLE, MANUEL de la. Ob. Cit. Tomo I, p. 215.
CAPITULO IV: FORMACIN DEL CONTRATO 101

la cual manifiesta al oferente su conformidad con la oferta. Entonces, es indispensable

que la aceptacin no slo coincida con los trminos de la oferta sino que se haga mientras
la oferta no haya caducado. Luego el consentimiento se forma por el concurso de la oferta
y la aceptacin.
La aceptacin es importante porque gracias a ella se forma o perfecciona el contrato.
Sobre el particular existen dos criterios: a) La aceptacin determina la formacin del
contrato, b) La aceptacin determina el perfeccionamiento del mismo.
Obviamente no son conceptos idnticos, porque la formacin supone que el contrato
ha surgido a la vida jurdica como consecuencia de la integracin de la oferta y la
aceptacin; mientras que el perfeccionamiento implica la celebracin de un contrato
vlido.

B. Naturaleza jurdica.- A pesar de haberse discutido con similares fundamentos la

naturaleza de la oferta, tambin se ha debatido lo que corresponde a la aceptacin, siendo la
nica novedad el planteamiento de Bianca quien considera que el poder de aceptar la oferta
concedido al destinatario constituye un derecho potestativo, cuyo ejercicio se realiza
mediante un negocio jurdico unilateral.
Con razn se dice que la oferta y la aceptacin son declaraciones de voluntad
idnticas en lo jurdico, de manera que la calificacin dada a una contiene a la otra. En
consecuencia la aceptacin es una declaracin unilateral de voluntad que viene a constituir
el momento final en el proceso de la formacin del consentimiento y por tanto de la
celebracin del contrato.

C. Caracteres.- Siendo la aceptacin una declaracin de voluntad sus notas

configurantes son los que seguidamente se indican:
a) Es una declaracin unilateral de voluntad - Esta manifestacin corresponde al
destinatario de la oferta.
b) Es una declaracin de voluntad recepticia.- Porque el destinatario de la oferta la dirige
al pferente para que sea conocida por l, salvo que por disposicin lgal o por
convenio l contrato se consider celebrado en el momento de la aceptacin.
c) Su conformidad con la oferta.- Significa la aprobacin de la propuesta por el
destinatario de la oferta, vale decir la congruencia o correspondencia entre la oferta y
la aceptacin.
d) Su autonoma relativa.- Ya que en caso de muerte e incapacidad legal del destinatario
de la oferta, sus herederos o representantes legales pueden aceptar la oferta si es que
les conviene, en cuya eventualidad, se reputar la aceptacin como la oferta de un
nuevo contrato. Pero no debe confundirse con aquella otra
 102 IRA. PARTE: TEORA GENERAL DEL CONTRATO

situacin efe muerte o incapacidad sobrevinientes despus de haber efectuado la

aceptacin, caso en el cual, el contrato ya est formado, por tanto, es un problema de
cumplimiento de contrato y no de la formacin del mismo. (1387)

D. Requisitos.- Evidentemente, la aceptacin para que sea vlida debe reunir

algunas exigencias como las siguientes:
a) Que sea congruente con la oferta.- Significa que la oferta y la aceptacin deben
coincidir por completo, por consiguiente, la conformidad con la oferta se puede
expresar mediante un simple s y sus efectos se producen automticamente.
b) Que sea oportuna y definitiva.- Quiere decir que la aceptacin debe ser inmediata y
expresada mientras la oferta se encuentre vigente o sea dentro del plazo fijado por el
oferente o el fijado por la ley; de lo contrario la aceptacin resultar tarda o
extempornea. Tambin la aceptacin debe ser concluyente y no estar sujeta a
retracciones o variaciones posteriores.
c) Que sea dirigida al oferente.- La aceptacin por su carcter recepticio debe ser
dirigida y conocida por el oferente, ya que sta es adems la respuesta a la oferta. En
esa lnea de pensamiento la aceptacin dirigida a persona distinta o la efectuada por
el destinatario sin indicacin de nombre, resulta inexistente y sin valor alguno.
d) Que sea pura y simple.- Esto es incondicional, slo as la aceptacin podr coincidir
con la oferta, pero si el destinatario condiciona su aceptacin a algn hecho o
situacin, deber considerarla como una contraoferta. En todo caso la oferta debe
contener la intensin de contratar.
e) Que, guarde la forma requerida.- Al igual que la oferta, cuando concierne a contratos
solemnes la aceptacin debe observar la formalidad requerida para el
correspondiente negocio jurdico.

E. Especies.- En atencin a la forma o modo de aceptar, puede ser de los tipos

siguientes:
a) Expresa.- La aceptacin es de esta naturaleza si la aceptacin ha sido emitida por el
destinatario de la oferta por medio de la expresin ora! y tambin cuando se da a
conocer mediante la expresin escrita.
b) Tcita.- Cuando la aceptacin no es manifiesta y debe deducirse de la naturaleza de
ciertos actos. El artculo 1380 se refiere a la aceptacin tcita deducida de los actos
de ejecucin y, el artculo 1381, a la aceptacin que no requiere declaracin si la
oferta no fue rehusada sin dilacin.
De otro lado, en razn del tiempo la aceptacin puede asumir otras formas, pero
los tipos ms conocidos son los que se indican:
 CAPTULO IV: FORMACIN DEL CONTRATO 103

a) Oportuna.- Cuando la aceptacin llega al oferente en el plazo de vigencia de la oferta,

determinando el perfeccionamiento del contrato. As el artculo 1375 establece, que
la aceptacin debe llegar a conocimiento del oferente en forma oportuna.
b) Tarda.- La aceptacin es tarda cuando llega a conocimiento del oferente en forma
extempornea o inoportuna, no Obstante. Ello debe distinguirse dos casos: que
tardamente se produzca la aceptacin o que tardamente llegue la aceptacin al
oferente. El artculo 1376 dispone que la aceptacin tarda y la oportuna que no sea
conforme a la oferta equivalen a una contraoferta; sin embargo, el oferente puede
considerar eficaz la aceptacin tarda o la que se haga con modificaciones, con tal
que d inmediato aviso en ese sentido al aceptante.

F. Formalidad.- Siendo la aceptacin una manifestacin de voluntad unilateral y

receplicia, puede exteriorizarse de muy diversos modos, siempre que su eficacia no
dependa de la observancia de las formalidades establecidas por la ley, en ese sentido, prima
la libertad de la forma.
Pero el artculo 1378 expresa que, no tiene efectos la aceptacin que se formule sin
observarse la forma requerida por el oferente, el fundamento de este dispositivo se halla en
que aqul ha impuesto una condicin al destinatario de sti oferta, que debe ser tomada en
cuenta y respetada para que la aceptacin tenga plena validez.
Es ms, refiere Arias Schreiber60, en el caso de los contratos en los que la ley exige el
cumplimiento de una forma determinada bajo sancin de nulidad o en los que las partes han
convenido una especial, tanto la oferta como la aceptacin podrn revestir cualquier forma,
pero el contrato no se entender concluido sino a partir del momento en que se cumpla la
solemnidad exigida por la ley o impuesta por las partes.

G. Extincin.- La aceptacin al igual que la ofertas tambin se extinguen en los casos

siguientes:
a) Por retractacin.- No existe inconveniente para que el aceptante ser retracte de su
aceptacin antes de que llegue a conocimiento del oferente, porque todava no es una
aceptacin eficaz, lo cual slo ser posible entre personas ausentes, en el cual media
un lapso de tiempo entre la emisin de la aceptacin y la llegada a su destino. El
artculo 1386 prescribe, que se considera inexistente la aceptacin si antes de ella o
junto con ella llega a conocimiento del oferente la retractacin del aceptante.

60 ARIAS SCHREIBER, MAX. Ob. Cit. Tomo I, p. 130.

 104 IRA. PARTE: TEORIA GENERAL DEL CONTRATO

) Por caducidad de la oferta.- Si el destinatario de la oferta es quien fallece o deviene

incapaz antes de emitir su declaracin de aceptacin, se entiende que la oferta
caduca, lo que slo puede ocurrir cuando la oferta se hace sin conceder plazo
determinado o determinable y si el oferente y destinatario de la oferta no se hallan
en comunicacin inmediata. El artculo 1387 prescribe que, la muerte o la
incapacidad sobreviniente del destinatario de la oferta determinan la caducidad de
sta.

21. PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO

A. Nociones previas.- Luis Muoz6.1 .afirma que no debe confundirse la formacin
del contrato con su perfeccionamiento, aunque de ordinario estos acontecimientos
coincidan; ni perfeccionamiento con la eficacia del negocio jurdico bilateral. Pero
adems sobre la formacin y perfeccionamiento del contrato se dan las siguientes
doctrinas.
Al plantearse el problema, (i) la doctrina negativa, pregona que no existe
diferencias entre formacin y perfeccionamiento puesto que los identifica plenamente; (ii)
la doctrina positiva, en cambio, las distingue estableciendo que la formacin se refiere ai
momento de la celebracin de un negocio vlido y el perfeccionamiento al evento final y;
(ii) la doctrina intermedia, explica que con el perfeccionamiento del contrato puede
aludirse a la formacin del vnculo obligatorio y tambin a la relacin contractual integrada
con todos los elementos y capaz de producir efectos jurdicos. No obstante, el vocablo
perfeccionamiento es usado como sinnimo de celebracin vlida del contrato, sin
perjuicio, claro est, de lo que podra decirse acerca de su eficacia y de la posterior
produccin de sus efectos.
Luego, es indispensable establecer lo que se entiende por contratacin entre
presentes y ausentes. Se considera presentes a los contratantes que se hallan frente a frente
y que pueden comunicarse de viva voz, pero tambin a los que no estando en esa situacin
pueden comunicarse, escucharse de modo inmediato utilizando telfonos, radio, tlex,
altavoces, banderas, facsmil, etc. Contrariamente, son ausentes los que estn separados
por la distancia fsica y que no pueden comunicarse de modo inmediato, puesto que media
entre la oferta y aceptacin o viceversa un lapso, de tiempo, por eso la denominacin
tcnica corresponde a la contratacin con comunicacin inmediata y la contratacin con
falta de esa comunicacin.
Por ltimo, conviene resaltar el aspecto temporal y espacial del contrato, es decir, en
qu momento y en qu lugar se perfecciona el mismo. Cuando se trata de la contratacin
entre presentes o con comunicacin inmediata generalmente no surge

61 MUOZ, LUIS. Contratos. Buenos Aires: Topografa Editora Argentina, 1960, p. 257.
CAPTULO IV: FORMACIN DEL CONTRATO 105

problema alguno, pero cuando concierne a la contratacin entre ausentes o con falta de
comunicacin inmediata, aparecen dificultades en la determinacin no slo del lugar sino
tambin de) momento en que ellos se perfeccionan.

B. Momento en que se perfecciona el contrato.- Debe considerarse dos situaciones:

En primer lugar, cuando se trata de la contratacin entre presentes o con comunicacin
inmediata, no existe discrepancia fundamental, porque el negocio se perfecciona en el
mismo momento en que la aceptacin es conocida por el oferente. En ese sentido no existe
interferencias ya que las partes se hallan frente a la otra y la oferta debe ser aceptada o
rechazada de inmediato. As lo establece el articulo 1373" cuando precepta que el contrato
queda perfeccionado en el momento en que la aceptacin es conocida por el oferente.
En segundo trmino, tratndose de la contratacin entre ausentes o con falta de
comunicacin inmediata, significa que las partes se hallan en lugares distintos, por to que
advienen una serie de problemas porque el negocio puede perfeccionarse en distintos
momentos y estar interferida inclusive por la revocacin de la oferta, la revocacin de la
aceptacin, la aceptacin tarda, la caducidad, la ley aplicable en razn del tiempo, etc.
Sobre esta modalidad de contratacin, se han esbozado cuatro teoras, las mismas son:
a) Teora de la declaracin.- Llamada teora de manifestacin, considera que el
contrato queda formado y regularmente perfeccionado en el momento en que el
aceptante emite su declaracin o su conformidad con la oferta.
Esta teora es objetada porque tiene el inconveniente de dejar en manos dei
destinatario el perfeccionamiento del contrato, hace difcil determinar el momento en
que se ha declarado la voluntad, permite el arrepentimiento y la revocacin de la
aceptacin despus de manifestada. Ha sido acogida por el Cdigo de Obligaciones
del Lbano, el Cdigo de Comercio de Chile y Espaa.
b) Teora de la expedicin - Conocida tambin como teora de la remisin. Segn sta
no es. suficiente que el aceptante manifieste su conformidad con la
oferta- sino-s-necesario que el aceptante se desprenda de su declaracin de voluntad y,
por decirlo as, lo remita hacia su destinatario: el oferente. Luego, el contrato se
perfecciona en el instante en que el aceptante deposita su carta o telegrama en la
oficina de correos o telecomunicaciones.
Se la cuestiona porque facilita el arrepentimiento y la revocacin de la aceptacin,
permite el fraude ya que puede acreditarse el envo pero no su contenido, la
aceptacin queda ignorada hasta que lo reciba el oferente. Esta teora ha sido
adoptada por el Cdigo de las Obligaciones de Suiza, el Cdigo Civil de Argentina,
del Japn, Brasil, Etiopa, etc.
 106 IRA. PARTE: TEORA GENERAL DEL CONTRATO

c) Teora de la recepcin - sta postula que no es suficiente que el aceptante haya

remitido su comunicacin de aceptacin dirigida al oferente sino precisa que tal
aceptacin llegue a poder del oferente. El contrato queda concluido en el momento
en que la declaracin de voluntad de aceptacin llega al mbito o crculo de
intereses del oferente, aun cuando ste no llegue a conocer su contenido.
La teora ha sido asimilada por el Cdigo Civil de Espaa, Italia. Sus objeciones
son: la simple recepcin por el oferente de la aceptacin no puede perfeccionar el
contrato y, que es posible que el aceptante retire todava su aceptacin del domicilio
del oferente. La teora ha sido asimilada por el Cdigo Civil mexicano, alemn,
chino, portugus, ruso, etc.
d) Teora de la cognicin - Denominada 'teora del conocimiento, pregona que no es
suficiente que la aceptacin llegue al crculo de intereses del oferente, sino es
necesario que ste conozca el contenido de la aceptacin. El contrato queda
perfeccionado en el instante en que el oferente se entera de la declaracin de
voluntad del destinatario.
Se la objeta porque propicia el fraude ya que es posible todava cambiar o retirar el
contenido de la aceptacin mientras no se entere el oferente y, bsicamente, porque
el contrato queda sujeto a la voluntad del oferente. Se inscriben dentro de esta teora
el Cdigo Civil espaol, venezolano, boliviano, etc.
El Cdigo Civil peruano de 1936, adopt la teora de la expedicin; pero el Cdigo
actual con el objeto de salvar los defectos de este sistema, se adscribe en la teora de la
cognicin, por eso los artculos 1373 y 1374 constituyen una expresin de cambio. El
primero, establece que el contrato queda perfeccionado tambin en el momento en que la
aceptacin es conocida por el oferente y, el segundo, una presuncin iuris tanturn por la
cual la aceptacin se reputa conocida desde que llega a la direccin del oferente, a no ser
que ste pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla.
Pero el artculo 1374 ha sido modificado por el numeral 1 de la Ley 27291 de
24.06.2000, segn el cual, la oferta, su revocacin, la aceptacin y cualquier otra
declaracin contractual dirigida a determinada persona se consideran conocidas en- el
momento en que llegan a la direccin del destinatario, a no ser que este pruebe haberse
encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla. Empero, si se' realiza a travs
de medios electrnicos, pticos u otro anlogo, se presumir la recepcin de la declaracin
contractual, cuando el remitente reciba el acuse de recibo.

C. Lugar en que se perfecciona el contrato.- Igualmente, se debe contemplar las dos

situaciones indicadas anteriormente. Si se trata del contrato entre presentes o sin
comunicacin inmediata no existe problemas, porque ste se perfecciona en el
 CAPITULO IV: FORMACIN DEL CONTRATO ! 07

lugar en que se encuentran ambos contratantes, pero si stos a pesar de encontrarse

distantes, pueden comunicar sus respectivas voluntades entre si sin solucin de con-
tinuidad, como ocurre en los contratos por telfono, radio, tlex, facsmil, etc., el contrato
queda concluido tambin en el lugar en que la aceptacin es conocida por el oferente, tal se
desprende del artculo 1373.
En cambio, si se trata de un contrato entre ausentes, pueden surgir algunos problemas
con relacin a la competencia del tribunal y de la ley aplicable por razn de lugar. En el
primer caso, ser competente el tribunal del lugar donde se formul la oferta y, en el
segundo, la ley aplicable ser tambin el del lugar donde se formulan las propuestas, tal se
desprende de los artculos 1373, 2057, 2058, 2068 y 2095.
Conviene aclarar, que las consecuencias que se derivan de la formacin del contrato
o perfeccionamiento del mismo, tanto en lo relativo al momento como al lugar, solo tienen
aplicacin dichas normas en defecto de la voluntad de las partes, pues stas mediante
clusula expresa pueden determinar consecuencias diferentes respecto a la ley aplicable o
el lugar donde debe estimarse que se ha celebrado.