PRIMERA PARTE

PRINCIPIOS JURIDICOS
BASICOS y GENERALIDADES
CAPTULO I
1. NOCIONES GENERALES DE LAS MATERIAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
El Estado o el gobierno local, de acuerdo a su propia soberana ya sus potestades, promulga las leyes,
decretos, resoluciones y normas jurdicas necesarias para regular la vida de las personas, sobre sus
bienes o sobre los actos que stas realizan en su territorio y su jurisdiccin. Estos sistemas legales
son muy diversos, sus reglas son mltiples y no semejantes entre s con otros Estados ya que no existe
la unidad legislativa supranacional entre los diferentes estatutos jurdicos. De existir una igualdad total
entre las leyes pertenecientes a los diversos estados, no existiran las normas internacionales que
diriman la ley aplicable a los casos consultados en los conflictos de leyes y de jurisdicciones y
solucionen as estos casos que se van presentando cotidianamente"'.
No obstante esta nota esttica y de inamovilidad hacia la persona no sedentaria, desde momentos
medievales, el hombre ha transitado y viajado febrilmente para copar y exceder los lmites de las
estrechas fronteras territoriales, y ejerciendo per se y tambin con las dems personas que habitan la
tierra, diversos actos civiles y mercantiles que obligan a su regulacin jurdica ya que la persona
contempornea no es un ermitao solitario encerrado en los estrechos linderos del lugar en que vive.
Existe hoy una universalidad de las limitaciones y de las cualidades del ser humano, cuya patria natural
ser el mundo. Adems, se nota una sutil manifestacin contra la estrechez de las fronteras y de lo
excluyente.
La tcnica y sus elementos altamente elucubrados y elaborados por la mente del hombre en el tiempo
histrico, su afn por trasuntar las fronteras estrechas de sus lmites territoriales, el aumento, la rapidez
y el bajo precio del transporte, su afn incesante de viajar y conocer nuevos lugares han hecho que
logre una interdependencia cosmopolita no imaginada. El derecho internacional privado es un derecho
sobre otro necesario porque el hombre viene a ser un habitante cosmopolita del universo"'. De esta
nota de trashumancia fluye un innegable sentido cosmopolita y eminentemente social, por lo que surge
la necesidad de regular el sistema jurdico derivado de estos trficos pluri fronterizos y supranacionales
mediante normas legales que solucionen los conflictos de leyes y de jurisdicciones que puedan surgir
en el tiempo y en el espacio.
En buena cuenta, el derecho internacional privado es la porcin de derecho nacional que estudia la
relacin jurdica privada y pblica derivada del trfico internacional. Las normas de derecho
internacional privado no solucionan el sistema jurdico. Simplemente escogen qu ley ser aplicable a
la cuestin controvertida y ser sta la que le d la solucin requerida.
2. EL CARCTER INTERNACIONAL DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
El derecho privado es generalmente nacional pero, a veces, y muy excepcionalmente, ostenta un
carcter internacional, porque all, en esta denominacin que se menciona con los vocablos "derecho"
e "internacional", estn fijados los sentidos duales de que estas palabras indican la supranacionalidad
ms all de las fronteras estrechas de una nacin o un Estado, aunque sus normas en la mayor parte

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de los casos son de derecho interno. As, si un limeo se casa con una mujer nacida en Piura, no
existir problema internacional.
Por esta razn, el calificativo de internacional se fundamenta en las relaciones sobre soberanas
diferentes y no en el significado de la expresin de varias nacionalidades, ni en sus fuentes, ni en el
significado de la internacionalidad. As, si un peruano, propietario de bienes existentes a su nombre en
Colombia fallece en Francia, su nacionalidad, su domicilio y la situacin de los bienes estarn
interconectados estrechamente, en este caso, con tres sistemas jurdicos diferentes, por lo que
contienen elementos supranacionales que lo colocan en el mbito del derecho internacional privado o,
ms precisamente, en los conflictos de las legislaciones o en la contienda de las jurisdicciones. Y este
factor internacional indudablemente colisiona con otras situaciones de hecho y las legislaciones
diversas que una simple aplicacin de la ley nacional""".
2.1. Mtodos para establecer el carcter internacional de un caso. Al existir un caso de derecho
internacional privado debe evaluarse en cada uno de ellos diversos ingredientes: en primer lugar, el
aspecto inicial es el mtodo a utilizarse. Nos formulamos esta pregunta esencial al caso en debate:
Este elemento es nacional? Si lo es, no existe la norma del derecho internacional privado. ste tiene
como centro la relacin jurdica privada del trfico internacional. Si este elemento es extranjero?
Entonces tenemos:
a) Si existe un elemento extranjero relevante, el caso controvertido es uno de derecho internacional
privado. A tal efecto, debe identificarse el caso o calificarse el mismo, siendo internacional porque en
la relacin jurdica estn presentes uno o varios elementos extranjeros relevantes que pueden ser la
persona, el objeto o el acto mismo. As, como ejemplo claro al respecto ponemos el siguiente: una
pintura comprada en Holanda, que se transmite por herencia mortis causa, es el cuerpo sucesorio al
fallecer un peruano domiciliado en Lima. Aunque la pintura es la obra de un pintor holands, el sistema
extranjero de este pas es irrelevante. No interesa que el pintor o el marco sean extranjeros. No existe
un elemento extranjero relevante en este caso, por lo que lo aisla totalmente del derecho internacional
privado o del sistema del conflicto legal de legislaciones y de jurisdicciones.
Pero si la compra de este marco y pintura holandesa efectuada en Rotterdam es apcrifa o falsificada
y se derivan graves daos y perjuicios al comprador en Lima, como consecuencia de la adulteracin
del producto, nos hallamos ante un caso de responsabilidad extracontractual cuya solucin le
corresponde al derecho internacional privado.
Un ejemplo de los muchos casos en donde existe el elemento extranjero con relevancia jurdica, es el
caso judicial a que se refiere la sentencia expedida por el Tribunal de Casacin en Francia, el 25 de
mayo de 1948, en el litigio entre la viuda Guiraut contra el empresario francs Lautour. Los hechos del
clebre caso fueron los siguientes: Un camin del empresario francs Lautour, conducido por uno de
sus empleados, colision en Espaa con un tren e hizo explosin. El chofer llamado Guiraut falleci en
el acto. La citada viuda demand a Lautour ante los tribunales franceses solicitando una reparacin
pecuniaria. Aqu, el elemento integrante de la tesis es internacional: los daos extracontractuales
ocurridos en Espaa, ocasionados entre la colisin trgica y fatal de un tren de esa nacin con un

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camin de propiedad de un ciudadano francs. Los elementos son extranjeros"'. La materia
disciplinaria es, en consecuencia, de derecho internacional privado y no del derecho nacional.
b) El caso debe calificarse previamente de acuerdo a la situacin controvertida. Es relevante la
materia internacional porque se encuentra la situacin controvertida vinculada a un ordenamiento
jurdico extranjero? Es el caso objeto del derecho de las personas? Constituye el caso materia del
derecho de la familia? El asunto es de la capacidad de las personas? Es un estatuto de los bienes
muebles o inmuebles y el lugar de su ubicacin? Notemos que en el caso de la viuda del chofer
apellidado Guiraut se trataba de un problema de responsabilidad extracontractual y en este aspecto
as debe calificarse.
c) Para los casos probables de los conflictos de leyes o de divergencias y hasta enfrentamientos de
jurisdicciones, debe ser ste un elemento internacional relevante y calificado como tal. La irrelevancia
del caso no lo convierte en un asunto de materia internacional, como mencionramos en el caso de la
pintura holandesa que hemos puesto como ejemplo anteriormente.
i) Existe un tratado internacional ratificado por un pas determinado que regula la materia en conflicto?
En el derecho peruano son los casos del Tratado de Montevideo de 1889, el llamado Cdigo
Bustamante de 1928 y los CIDIP (Convenciones Interamericanas de Derecho Internacional
Privado) en los que ha intervenido, suscrito y aprobado el Per.
ii) Si existe un tratado internacional con aprobacin legislativa sobre una materia determinada, se aplica
a la cuestin controvertida el tratado internacional y no el Cdigo civil peruano.
iii) Si no existe un tratado internacional sobre la materia consultada con la debida aprobacin legislativa,
se aplican en el Per las normas insertas en el Libro X del vigente Cdigo civil peruano de 1984 para
solucionar el conflicto.
iv) El caso materia de la calificacin jurdica se remite al imperio de las normas jurisdiccionales del
Cdigo civil de 1984 y a establecer fecha reciente si el juez peruano consultado para una causa es
competente o no al caso entregado en remisin. El Libro X del Cdigo civil no da la solucin al caso:
simplemente remite o enva el caso a la autoridad competente, quien aplica determinada ley.
v) Dentro de las normas jurisdiccionales en juego, existen tres tipos de ordenanzas legales de
acatamiento obligatorio(6):
a. El juez peruano conoce el problema litigioso obligatoriamente como es en los casos de los predios
urbanos o rsticos existentes en su territorio y en los casos del sometimiento expreso a sus tribunales.
Es decir, cuando est en juego el cumplimiento irrefragable de la palabra empeada. Ninguna otra
autoridad jurisdiccional est facultada para avocarse a l. Es la jurisdiccin exclusiva sobre el caso
materia del avocamiento.
b. El juez peruano tiene libertad de accin: est facultado o no para conocer y aplicar el caso. Es la
opcin facultativa como las que surgen de las materias de las obligaciones civiles y las normas
derivadas del contrato.
c. Si existe la jurisdiccin negativa el juez no puede conocer el caso. Por ejemplo: un predio ubicado
en Pars, el cual se rige exclusivamente por la ley extranjera. El derecho internacional privado slo se
ocupa de las materias A) y B).

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El ltimo paso es el de dar respuesta a las preguntas siguientes: Qu ley se aplica a cada caso?
Qu jurisdiccin es la competente? El Cdigo Civil, en su ttulo V, nos da la respuesta para cuando
surja la duda:
1) la ley extranjera, o,
2) la ley nacional.
Si la ley competente fuera extranjera, se analizar su contenido con el objeto de establecer si
debe ser excluida por ser incompatible con el orden pblico internacional o las buenas costumbres. Si
es incompatible, deber resolverse el caso con las normas del derecho pblico interno peruano. Si no
fuera incompatible, la situacin se basar en ese ordenamiento jurdico.
3. LA APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA
Por que se permite aplicar la ley extranjera? Es esta una cuestin esencial al curso. Como lo
expresaba en sus clases universitarias el profesor Csar Delgado Barreto, no existe un cheque
bancario girado en blanco para aplicar la ley extranjera. La ley aplicable est acomodada a la relacin
jurdica inter partes, como es la del lugar de la celebracin del matrimonio. Si se celebra un matrimonio
en Italia, el juez aplica la ley italiana en caso de una peticin judicial de los contrayentes, porque se
acomoda a la relacin jurdica inter partes. No ser aplicable la ley peruana o la paraguaya en estos
casos si los contrayentes son de esa nacionalidad.
Con todo ello, existe un drama tpicamente kafkiano: predominan las normas nacionales sobre las
leyes internacionales. Recordemos que cada sistema jurdico tiene su propia ley.
4. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO NO DEBE ATENTAR CONTRA EL ORDEN PBLICO
INTERNACIONAL
Hemos dicho que se aplica la ley extranjera siempre y cuando no atente contra el orden pblico
internacional y las buenas costumbres. Estas ltimas notas adjetivas de carcter subjetivo son
esenciales al problema. Sus conceptos son dinmicos e indefinibles. Sus nociones son cambiantes e
inestables con el transcurso y paso de los aos. No interesa en esta materia el orden pblico nacional,
cuya nocin tambin es variable. Ejemplo: la capacidad jurdica se produce en el Per a los 18 aos
de edad. En otro sistema jurdico rige esta capacidad a los 16 aos de edad. En este caso, s se puede
aplicar la ley extranjera porque no atenta contra el orden pblico internacional. Qu es el orden pblico
internacional? Dentro de este concepto de historicidad que conlleva el concepto de evolucin, encierra
los valores ms profundos que no admiten pacto en contrario. Ejemplo: los sistemas extranjeros que
recortan o niegan los derechos de los hijos extramatrimoniales.
Otro caso es la nocin sobre el alcance de la capacidad que no debe atentar contra la norma interna
de un sistema determinado. As, en Costa Rica una persona obtiene la capacidad jurdica plena y total
a los 16 aos de edad. Una persona nacida en ese pas ya puede contratar civil y vlidamente a esa
edad a pesar de existir esta nota calificatoria, definitoria y reguladora que no est inserta en otros
sistemas jurdicos. En este caso s sera aplicable el rgimen jurdico peruano.
Otro ejemplo resulta ser la ley aplicable a la herencia, que dispone que se pueden establecer
restricciones a la herencia de los hijos. Este mandato no sera aplicable en el Per, en donde existe un
rgimen de cuotas fijas e inamovibles o "forzosas".

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5. EL NOMBRE DE LA ASIGNATURA Y NOCIONES
De acuerdo a lo enunciado, el nombre ms aceptado por la doctrina es el de derecho internacional
privado, aunque tambin se le conoce como conflictos de leyes o convergencia de normas, como
consecuencia de la colisin jurdica entre diversas legislaciones y sus estatutos legales.
5.1. Definimos entonces al derecho internacional privado como "la ramificacin de las ciencias jurdicas
que en los casos en que existan varias legislaciones concurrentes o jurisdicciones aplicables,
determina la ley competente para resolver el conflicto y el juzgador llamado a conocer de l".
Existe en los ltimos aos la cooperacin profesional internacional, cuyo desarrollo bien podra cambiar
esta nocin definitoria y ya estamos a un paso del nuevo milenio en el que muchos conceptos
cambiarn.
5.2. La gran mayora de escritores contemporneos expresan que forma parte del derecho
internacional privado la materia relativa a los conflictos de leyes, es decir, tanto la eleccin de una ley
aplicable para darles solucin (competencia legislativa), as como fijar y precisar la jurisdiccin de los
jueces o tribunales a quienes deber corresponder su conocimiento (competencia jurisdiccional).
5.3. Las reglas elaboradas por el derecho internacional privado constituyen un sistema jurdico propio
con soluciones puestas unas sobre las otras, como si fuera un emparedado o un sandwich. Constituye
la materia que estudiamos una evidente superposicin jurdica. Su objeto es la relacin privada
internacional, no nacional ni pblica. Elige la ley aplicable, as como la jurisdiccin para dirimir el
conflicto. No da la solucin al caso, sino ms bien, la ley escogida y el juez competente para el caso'''.
Por estas razones, podemos establecer que el derecho internacional privado, de acuerdo al criterio del
jurista Andr Weiss, est constituido por las reglas jurdicas aplicables a la solucin entre dos
soberanas con ocasin de sus respectivas leyes o de los intereses de sus naciones. Es internacional
porque en la resolucin jurdica estn presentes uno o varios elementos extranjeros relevantes que
pueden ser: la persona, el objeto, la cosa o el acto mismo; aunque tambin pueden colisionar las
normas de un estado o condado frente a otros en la misma repblica''.
5.4. Las situaciones del derecho internacional privado son originadas por doble causa esencial: por las
personas, si una de ellas o varias son extranjeras, y, por el objeto, que versa por lo extranjero o el
modo en que se producen"".
6. LA BONDAD GRAMATICAL Y PROCEDENCIA JURIDICA DE UTILIZAR EL DE CONFLICTOS
DE LEYES Y SUS SOLUCIONES
El derecho internacional privado fue denominado en una poca ius gentium, el cual tenda a favor las
leyes a aplicar, la ley nacional en el exterior o la ley extranjera en el territorio nacional de acuerdo a las
bases romansticas. Tambin recibi el derecho internacional privado la denominacin de conflictus
legum, un concepto que responde a la tradicin medieval.
Despus, bajo la tutela estatutaria, se habl de concurso de estatutos o leyes, de las contrariedades
de leyes y de estatutos y de la teora de los estatutos. Esta ltima denominacin no es completa.
6.1. El notable jurista norteamericano joseph Story, en el siglo XIX, determin precisar un nombre para
esta ramificacin con el ttulo que dio en su libro denominado Comentario de los conflictos de leyes,
pero en el ao 1834 lo titul Derecho internacional privado (Private /nternational Law). W. Schaeffner

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utiliz esta misma denominacin en el ao 1841 en el libro Entroickung des internationalen Privatechts,
en una edicin de Francfort. El jurista francs Foeti tambin dio este nombre a la asignatura, segn
narra el doctor Carlos Garca Gastaeta en sus lecciones sanmarquinas.
Tambin han hecho fortuna en esta materia los nombres de derecho extra patrimonial, derecho Inter.
sistemtico, derecho de eleccin de leyes, derecho privado del extranjero, teora de los conflictos de
leyes privadas porque internacional no lo es. Otros autores rehusan llamado "privado", porque sus
normas son pblicas, como as lo afirman los autores franceses. Existen normas privadas? No, dicen:
todas son pblicas o lo son en todo caso, en su mayora.
6.2. Ha sido prolfica y popular, no obstante estas precisiones, el uso de la denominacin de derecho
internacional privado, y as lo hemos estudiado aos atrs en la tradicional casona de la Universidad
de San Marcos, con Manuel Carca Caldern Koechlin y Augusto Arzubiaga Rospigliosi; aunque
pueden existir ciertas disquisiciones intelectuales en cuanto a que el trmino internacionallleva invvito
en s la nocin de la existencia de ideas de autoridades soberanas, que no la hay y, en cambio, la
materia privada nos confiere un concepto que excluye la soberana pblica y la nocin que encierran
por s nociones de derecho pblico, lo que es equvoco.
6.3. En esta obra preferimos utilizar el trmino tcnico de derecho sobre el conflicto de leyes y sus
soluciones que, a nuestro juicio, corresponde a la materia que trata y evitamos colisionar con los
nombres de pblico o privado y su discusin literaria y jurdica''''. Y todo esto pertenece al derecho civil
internacional cuya denominacin preferimos acuat como lo hizo el insigne Laurent en su obra de ocho
tomos. Ms bien no creemos en los trminos "derecho intersistemtico" o el propugnado por Estanislao
Zevallos como "derecho privado humano".
7. EL CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Esta materia que conocemos como derecho internacional privado y nosotros la denominamos
conflictos de leyes de jurisdicciones y sus soluciones o convergencia de jurisdicciones, tiene tres
contenidos:
a) El conflicto de leyes propiamente tal;
b) El conflicto de jurisdicciones, y,
c) Los mtodos para elaborar y conseguir las soluciones a cada caso.
7.1. Quedarn eliminados de esta asignatura los temas relativos a la determinacin de la nacionalidad
y condicin jurdica de los extranjeros, que evoca un antiguo libro de la bibliografa peruana que emana
de la pluma de Flix Cipriano Coronel Zegarra. Estos temas son de derecho pblico o administrativo.
En la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, bajo
las ctedras que dictaron al alimn el recordado maestro Manuel Carda Caldern Koechlin"" y junto
con l Augusto Arzubiaga Rospigliosi, a las que asistimos, se dio cabida adems al rgimen de la
nacionalidad y de la condicin jurdica de los extranjeros, siguiendo la huella de la doctrina francesa"".
Recusamos esta insercin por innecesario, ya que la materia en discusin pertenece por derecho
propio a los derechos constitucionales y administrativos, ramas o asignaturas del derecho que se
ocupan de la regulacin de la nacionalidad y sus alcances, as como la farragosa legislacin sobre los
extranjeros y su tratamiento legal""'.

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7.2. Como materias afines a este sistema de conflictos de leyes y sus soluciones posibles tenemos:
a) El derecho civil y el derecho comercial nacional e internacional con sus convergencias extranjeras.
Veamos un caso: Viaja al Per un ciudadano ingls con estada previa en Argentina. Esta persona es
viudo, premunido de facultades correctivas y, adems, de asistir a su menor hijo, con derechos y
deberes personales de naturaleza familiar y patrimonial. Qu norma o estatuto le resulta aplicable a
este caso? Ser la ley del domicilio, que en este caso es Inglaterra? Es la ley en donde se encuentra
esta persona temporalmente, que es la Argentina? O es la ley peruana, que es la de la residencia de
ste y su destino final? En un sistema jurdico, las facultades de disponer y administrar los bienes del
hijo le permite un usufructo sobre stos y en otros no existe tal facultad''';'. El dilema es por cierto difcil.
Entonces he all el problema crucial de la asignatura.
b) El derecho procesal de situaciones de colisiones de leyes civiles interestatales y/o intercantonales,
en la que siempre se aplica la lex Jori y las que norman las reglas de competencia civil, mercantil y
penal. Existe un derecho procesal internacional"".
c) El derecho procesal penal para casos extranjeros. Lo procesal o adjetivo es arrastrado por lo
sustantivo. Este fue el dilema de los tribunales ingleses ante el pedido de extradicin del ex-dictador
chileno Augusto Pinochet.
d) El derecho fiscal, sobre todo en los casos de doble domicilio tributario o rentas provenientes del
extranjero.
En materia tributaria y de impuestos, se conoce como doble tributacin internacional al
fenmeno que consiste en que dos o ms Estados soberanos tienen o pretenden tener potestad
tributaria sobre una misma renta de cargo de la misma persona. En otras palabras, dos pases aplican
impuestos a la renta sobre un mismo hecho econmico con lo que el sujeto pasivo est sujeto a una
doble tributacin.
La carga tributaria combinada a que puede dar lugar la doble tributacin representa normalmente un
obstculo serio a la inversin extranjera, tanto activa como pasiva, as como al desarrollo del comercio
de servicios, la transferencia de tecnologa y la movilidad del trabajo. La gravedad del problema ha
podido ser comprobada por las decenas de ejecutivos o asesores que prestan temporalmente servicios
en otros pases o estados y que deben enfrentar normalmente la carga de impuestos de 30% o ms
en esos lugares y luego pagar tasas de hasta 45% en Per.
A fin de eliminar o al menos atenuar la doble tributacin, existen varios remedios de carcter unilateral,
mediante los cuales los pases o estados modifican su legislacin interna a fin de acomodar la situacin
tributaria de las rentas cuya fuente de se encuentra en el extranjero y que son devengadas o percibidas
por contribuyentes domiciliarios en el pas. Estas medidas se traducen normalmente en exenciones o
bien en crditos contra los impuestos locales por los impuestos a la renta pagados en el extranjero.
A las medidas unilaterales se suman los tratados celebrados para evitar la doble tributacin. En estos
tratados, los Estados convienen que ciertas rentas slo pueden ser gravadas en uno de los dos
Estados, o bien que, de ser gravadas en ambos, se afecten con tasas reducidas y que existan
mecanismos de crdito o exencin que en definitiva conduzcan a cargas impositivas razonables.

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Deben computarse las rentas extranjeras en Per y establecer normas para disminuir el efecto de la
doble tributacin de las rentas provenientes del exterior que perciben personas domiciliadas o
residentes en este pas. En cambio, en Chile, por primera vez se estableci la posibilidad de un crdito
contra el impuesto de primera categora chileno por los impuestos a la renta pagados en el extranjero.
Probablemente, con un buen criterio de prudencia, las autoridades de la hacienda surea de la poca
decidieron explorar esta nueva rea con un mecanismo de efectos limitados y con condiciones que
permitan una fcil fiscalizacin, sacrificando posibilidades que hubieran podido solucionar el problema
de la doble tributacin de mejor forma y para un mayor nmero de contribuyentes.
Posteriormente, se agregaron nuevos principios a la ley sobre el impuesto a la renta, las mismas que
ampliaron considerablemente los medios para evitar la doble tributacin respecto de rentas que se
obtenan de pases con los que Chile celebrara tratados sobre la materia. Los cambios mejoraron no
slo el monto del crdito disponible por impuestos pagados en el extranjero (de 15 a 30%), sino que,
adems, ampliaron los tipos de rentas que pueden disfrutar del beneficio. Estos cambios estaban
orientados a preparar la legislacin interna a la adopcin de convenios, cuya negociacin se deba
iniciar.
Llama profundamente la atencin que a pesar de que Estados Unidos sea el pas de donde proviene
la mayor parte de la inversin extranjera y uno de nuestros principales socios comerciales tanto en
bienes como en servicios, no haya habido una ronda de negociacin para un posible tratado en esta
materia. Entendemos que esto se debe en parte a la inflexibilidad o falta de inters del gobierno
norteamericano en adaptar su modelo de negociacin a las particularidades que requiere el rgimen
tributario peruano.
Cabe destacar que los tratados tardan aproximadamente un ao en "negociarse", y otro ms -por lo
menos- en ratificarse. Esto implica que a fin de contar con uno que entre en vigor durante el primer
quinquenio del prximo milenio, sera necesario movilizar a ambos pases para que avancen sus
negociaciones durante el ao 1999, esperando tener un texto aprobado el 2000, y una posible
ratificacin formal el 2001.
La existencia de un tratado de doble tributacin ms que la mera aplicacin de las normas internas en
la legislacin tributaria, ser clave para asegurar el xito en las relaciones comerciales y de inversin
desde y hace Per y Estados Unidos en el prximo milenio.
e) El derecho civil y comercial unificado o desconectado entre s, incluyendo temas como los ttulos de
crditos, los concursos y las quiebras"";
f) El derecho del trabajo con las relaciones entre capital y trabajador en ms de un estatuto, la ley
aplicable al contrato de trabajo internacional;
g) El derecho martimo y areo, en los casos de buques de vapor y/o aviones para el comercio y el
transporte.
h) El derecho notarial en algunas jurisdicciones y en materias de seguros de vida y tambin las plizas
contra accidentes y muertes imprevistas.
i) El arbitraje internacional, tan en boga hoy da.

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7.3. Algunos juristas sostienen con mucha razn que es materia de la asignatura, el derecho de trabajo
internacional, tesis que compartimos y hemos mencionado anteriormente. En todo caso, este conflicto
de leyes y de jurisdicciones se resuelve por la ley especfica patria: donde se realizar y ejecutar el
trabajo y no por el lugar de la contratacin de los trabajadores. Las clusulas establecidas contra los
derechos del trabajador se consideran no puestas e invlidas.
8. LA UNIFORMIDAD DE LEGISLACIONES EN EL MUNDO Jurdico
El sistema del conflicto de leyes no tiene por fin uniformar las legislaciones de los diversos Estados. Al
existir la uniformidad, se recusa los lineamientos de esta disciplina, por lo que son incompatibles, salvo
en materias especficas como la propiedad intelectual e industrial, el software y el derecho aeronutico
y martimo, en que se ha avanzado mucho doctrinariamente en el objetivo de generar un cuerpo legal
nico sobre estas materias.
8.1. La uniformidad del derecho internacional privado se ha realizado parcialmente en Amrica y
Europa. En el viejo continente, el intento de unificacin jurdica de carcter internacional se ha
efectuado mediante las convenciones de La Haya, y continentalmente en Amrica, a travs de las
conferencias interamericanas especializadas sobre derecho internacional privado convocadas por la
Organizacin de Estados Americanos, con la participacin de todos los estados americanos.
9. OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN CUANTO A LA SITUACIN DE LAS
PERSONAS INTERVINIENTES EN ELLA.
Si hablamos en voz alta de los objetos perseguidos por el derecho internacional privado en cuanto a
la situacin de las personas intervinientes en ella, el aspecto esencial sobre el que versan o el modo
en que se producen, podemos mencionar tres propuestas:
a) El fraccionamiento del mundo jurdico en ms de ciento cincuenta estatutos jurdicos de pases e
igual nmero entre regiones autnomas, no significa que el Estado no ingresa con notorias
contradicciones pues acepta las reglas jurdicas de otro estado que son aplicables por razones de
conexin jurdica;
b) El trfico jurdico hace que el bagaje sea muy nutrido en su nmero; y
c) El estado se adeca en el caso de conflictos de leyes y de situaciones que se producen en un
entorno determinado, afin de facilitar las posibles soluciones.
El Estado no se coloca una venda en los ojos para no resolverlo. Lo soluciona estableciendo qu leyes
pertinentes y qu juez la discierna. Quin la ejecuta no tiene importancia.
10. MATERIAS QUE INTEGRAN LA ASIGNATURA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
La asignatura del derecho internacional privado se ocupa de diversos problemas. En una concepcin
estricta a la que pertenece el derecho alemn, el derecho internacional privado se circunscribe a
determinar el derecho aplicable en las relaciones jurdicas internacionales, intercantonales o
interestatales, como en el caso de los Estados Unidos de Norteamrica.
10.1. En cambio, el concepto intermedio en el que estn inmersos los pases sajnicos y socialistas,
el derecho internacional privado elige el derecho aplicable y escoge qu tribunales tienen competencia
judicial internacional en un acto determinado, por lo que el eje de sus acciones es el "conflicto de leyes"
y el "conflicto de jurisdicciones" .

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Existe una concepcin francesa a la que se adhiere Espaa, la que considera que el derecho
internacional privado debe ocuparse de la nacionalidad y de las materias de la extranjera, junto con
los problemas de la ley aplicable. As, tambin siguieron en esta postura los doctores Carlos Carda
Castaeta, Augusto Arzubiaga Rospigliosi y Manuel Carda Caldern Koechlin, entre otros, al aplicar
los cdigos civiles ya derogados de 1852 y de 1936.
Conceptuamos que para precisar estos conceptos, debemos seguir la huella de la tesis Sajnica sobre
los conflictos de leyes y de jurisdicciones. Cules son las razones? Enunciemos entre ellas
sucintamente:
1) El derecho internacional es civil.
2) Debemos buscar la solucin precisa posible a los casos de participacin internacional, interestatal
o interregional. Debe ser, como se subray, de carcter preciso como en el Cdigo Austraco de 1811
que era entreverado e ilgico.
3) La nacionalidad y su tratamiento queda fuera de la rbita del derecho internacional privado. Ntese
la pobreza conceptual del Gade civil francs en su pargrafo 32. Su simpleza es incuestionable.
4) El trato de los extranjeros constituye un tema eminentemente constitucional o administrativo.
5) La parte procesal no es materia del curso. Slo se seala qu juez es el competente y no se analizan
las normas procesales.
6) Se queda la asignatura en el mtodo trazado por el genial Bluntschilid de Zurich (1853), quien habl
de reglas sobre las personas y su capacidad, las relaciones de familia, las sucesiones, los derechos
reales, las obligaciones y las formas de los actos.
7) El objeto del derecho internacional privado es bifronte: la norma jurdica y la relacin privada
internacional. Recordemos que Savigny estudi las vigencias de las leyes en el tiempo y en el espacio.
Este gran jurista cambi y centr el objeto del derecho internacional privado en la relacin jurdica
privada internacional y propugn buscar la sede del conflicto. En cambio, eljurista Gierke fue ms all
yubic el centro de gravedad en la relacin jurdica internacional materia del conflicto.

Captulo II
Introduccin a la evolucin histrica-jurdica de las teoras sobre los conflictos de leyes y de
jurisdicciones
l. PRELIMINAR
En el derecho antiguo no existen normas de aplicacin entre nacionales y extranjeros, por lo que puede
afirmarse de la existencia de la personalidad jurdica a favor de los extranjeros. En Grecia, existi una
diferencia ontolgica entre ciudadanos y brbaros.
2. EL SISTEMA ROMANO Y EL IUS GENTIUM
La primera fuente del derecho romano arcaico despus de la tradicin de los antepasados, o la
costumbre (mores mairum) fue la obra escrita por un colegio de magistrados de ubicacin histrica

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prerepublicana (451-449 a. C.) que prepar el clebre texto decenviral que se conoce hoy da como la
Ley de las Doce Tablas'"'. Esta legislacin fue mantenida por el derecho posterior y nunca derogada
expresamente. La disposicin legal citada fue centurial como manifestacin del ius civile, como
derecho propio de los ciudadanos romanos (cives) que era el populus romanus. El territorio romano
comprenda a todos los ciudadanos en cuanto a sus relaciones jurdicas, existiendo repudio a aceptar
las leyes extranjeras"")"".
2.1. Los latini (del latium) eran sujetos afines a los romanos con pueblos itlicos vencidos y participaban
en la parte del derecho de Roma convirtindose en civiles en el inicio del siglo I a. C. Con posterioridad,
el derecho de la latinidad (ius lati), se concedi a las colectividades no romanas como estadio
intermedio antes de obtener la ciudadana gracias al acto del emperador Vespasiano (73-74 d. C.) en
Espaa.
2.2. Los que no eran romanos ni latinos eran extranjeros (peregrinz) y que tenan relacin con Roma,
a despecho de los barbari que se encontraban merodeando las fronteras y situados fuera del Orbis
Romanusy en tierras de nadie. Estos peregrini estaban facultados para adquirir la civitas romana en
las formas individuales o colectivas acostumbradas como hizo Csar con los pobladores del norte de
Italia (Galia Cisalpina). En cambio, el emperador Augusto preserv la ciudadana de una persona como
status especial hasta que el emperador Antonino Caracalla (212 d.c.) la otorg a todos los sbditos
libres del Imperio en su clebre Constitutio Antoniana. A partir de ese momento, el derecho es territorial
y erradicaron las nociones de civesy peregrinus.
2.3. El derecho romano civil fue una facultas circunscrita al reducido vnculo de las relaciones de sus
ciudadanos, principio que fue modificndose a medida que dilatara el desarrollo del imperium y
establecieron el contacto con los extranjeros. La legislacin romana experiment dos influjos: las
transformaciones sociales internas y las relaciones nuevas con los extraos por la conquista, el
coloniaje, el comercio y las nuevas necesidades de stas.
En cuanto a las causas externas, ellas ocurren a fines de la era republicana romana e inicios del
Imperio y el ius civile tuvo una orientacin nueva. Roma no viva separada de otros pueblos por lo que
no le bastaba el ius civile para fines jurdicos. As, brota el ius gentium que era una necesidad
insoslayable de utilizar el derecho sin formas, reservado a los negocios y que practicaban las entonces
llamadas naciones civilizadas. Este ius gentium era un rebrote del ius naturaeo derecho natural sin
absorber al derecho civil. Constituy ms bien una adaptacin de stas fijado a las nuevas condiciones
de la vida romana, modificada en virtud de su trato con los extranjeros, y, los cambios econmicos
para constituirse en creacin romana. Este ius gentium era aplicable a las relaciones entre romanos y
peregrinos y referido a materias mercantiles.
2.4. Las estirpes germanas que invadieron el Imperio Romano en el siglo V llenaron el principio de
personalidad de las leyes, es decir, el juzgamiento de cada persona segn la ley de su estirpe o tribu
que fueron un sinnmero (visigodo, burgundio, lombardo, etc.). El derecho romano an estaba vigente.
Ello luego se cambi por el de la territorialidad en un afn de ganarse adeptos entre las poblaciones
subyugadas por los invasores. Despus, coexistieron leyes distintas en un mismo territorio y as se dijo
que en el ao 807 a menudo "suceda cuando cinco o seis personas caminan o se sientan a la mesa

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juntas, cada cual tiene un derecho diferente"''''. En este caso, qu suceda? Existieron reglas para
estos casos, como el que la ley del padre estableca los derechos y obligaciones de la familia, la
capacidad para contratar estaba regulada por la ley personal de cada parte, entre otros principios.
2.5.. En consecuencia, conceptuamos que en Roma existieron conflictos de sistemas jurdicos inter
lugares y que durante el proceso de la barbarizacin rigi preponderantemente la personalidad de la
ley en el siglo V d. C. Existi un sinnmero de costumbres y normas locales visigodas, burgundias,
lombardas y otras ms que se mantenan vigentes pues "se trataba en realidad de leyes de razas
diferentes aplicables por el consentimiento de la autoridad territorial soberana"".
3. LOS GLOSADORES y LA ESCUELA DE BOLONIA
A los glosadores se les identificaba con la escuela de Bolonia. Esta escuela floreci en el siglo XII y
los juristas estudiaron febrilmente el Corpus iuris justinianeo brevemente en forma de glosas aisladas
e interpretaron los textos de la segunda vida romana con estas anotaciones a muchas figuras.
El jurista Accursio (l185-1263?) fue el autor de la glosa llamada tambin Magistralis para compilar las
glosas principales. En 1228, el mismo jurista Accursio, fue quien afirmaba que si un ciudadano de
Bolonia es demandado en Mdena, no debe ser juzgado por los estatutos de este ltimo ya que no es
sbdito de esta ciudad-estado.
Los comentarios jurdicos de los glosadores aclararon y precisaron los pasajes ms importantes de la
ley justinianea. As, estas glosas alcanzaron inusual importancia y desarrollo. Su forma ms comn
fueron las summae (summas) en las que se juntaron con precisin un cierto nmero de leyes sobre
determinado tema jurdico.
Los glosadores fueron principalmente tericos. Estudiaron el derecho romano sin tratar de adaptarlo a
las exigencias del nuevo momento que se viva, de una sociedad recin floreciente. Sus estudios fueron
profundos pero desubicados frente a los acontecimientos reales.
4. EL SISTEMA ESTATUTARIO ITALIANO
Ya en los momentos posteriores en la Edad Media, las diferenciasjurdicas entre los habitantes de las
ciudades del norte de Italia como Bolonia, Florencia, Gnova, Miln, Padua y Venecia entre otras,
ejercieron un intenso comercio de mercaderas y bienes en su poca. Cada una de estas personas
estaban sometidas a sus normas propias o estatutarias, y el derecho romano vendra a ser aplicado
en forma subsidiaria.
Por esta razn, era necesario precisar el estatuto aplicable para la solucin de los casos
correspondientes a los sbditos de estas ciudades. Si un vecino de Padua se trasladaba a Venecia
deba establecerse qu normas eran aplicables a sus relaciones jurdicas. Las de Padua?, las de
Venecia? Es que las ciudades-estados italianos fueron adoptando leyes y costumbres propias en los
siglos XII y posteriores.
Hacia el movimiento de copar este tema y sus soluciones apuntaron los estatutarios o post-glosadores
de la Escuela de Bolonia entre los siglos XIII Y XV, aceptando en cierta forma la extraterritorialidad de
los estatutos para satisfacer los requerimientos del comercio exterior.
As, en el siglo XIII (1235 - ?),]acobus Baldini diferenci las leyes adjetivas en el proceso con las leyes
de fondo de carcter material. Fueron resueltas por la lex Jon en la parte procesal pero para conocer

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el fondo del asunto controvertido poda ser invocada otra ley de otra comunidad. Esta divisin legal
resulta de gran importancia para el derecho internacional privado, debindose mencionar la labor de
los post-glosadores encabezados por el gran Bartolo de Sassoferrato, de corta vida terrenal, pero de
inmenso talento jurdico (1314-1357).
El principio de la lex locus regit actum sealaba la frmula de aplicacin de la ley conforme al principio
de que la ley del lugar rige el acto jurdico cele brado. A tal efecto, el jurista Bartolo acept la lex locus
para los efectos que emanaban de los contratos como poda ser la entrega de la cosa materia del
contrato de ~ompraventa o el pago del precio pactado en una transferencia, pero las situaciones
posteriores que podan producirse por mora o incumplimiento y la mora del comprador estaban
sometidas a la lex Jori o ley del lugar convenido para el cumplimiento de la obligacin.
Una cuestin por lo dems importante fue establecer si la ley inglesa sobre la primogenitura era
aplicable a los inmuebles adquiridos por un ingls fuera de su pas. Segn el criterio de Bartolo la
situacin dependa de la redaccin de la ley inglesa; si ella sostena que el primognito era heredero
en propiedad, la respuesta era afirmativa ya que se destacaba el aspecto de la propiedad. Pero si la
ley prevea que sta "pasaba al primognito", deba de ser negativa. Era evidente el uso del anlisis
conceptual puro.
En la Universidad de Bolonia se intent fundar el principio de la lex locuscon lo que se dieron pautas
importantes para elprincipio de la autonoma de la voluntad.
Las sucesiones mortis causa estaban sometidas a la situacin de los bienes que la constituan porque
incidan en cuanto a stos y no al de las personas con lo que adquieren relevancia diversa. Llmanse
a ellos indistintamente estatutos personales y estatutos reales ya que stos se refieren a los bienes.
La doctrina estableci que el estatuto personal deba aplicarse en forma extraterritorial ya que era
necesario mantenerlo para los efectos de proteger a la persona que sala fuera de los lmites de la
ciudad.
Los delitos estaban sometidos a la ley del lugar donde se cometieron aunque algunos juristas
pregonaron que era necesario probar que el extranjero conoca el estatuto local que estaba establecido
como delito para ser castigado por los tribunales del lugar.
Los estatutarios italianos consiguieron pues la aplicacin extraterritorial de las normas aplicables y
determinaron los elementos hoy vigentes sobre la conexin de la relacin jurdica con el derecho o el
estatuto aplicable.
5. LA ESCUELA FRANCESA DE LOS ESTATUTOS EN EL SIGLO XVI
En el siglo XVI la escuela estatutaria francesa tuvo como seeros representantes a Dumoulin (Carolus
Molineus) (1500-1566) y al bretn Bertrand D'Argentr (1519-1590)"".
El jurista Charles Dumoulin acogi el concepto de la extraterritorialidad de los estatutos y que no
existen fronteras en el derecho, para luchar contra la tesis del territorialismo de las costumbres de cada
provincia, que fue una herencia del rgimen feudal de la Edad Media. Segn el pensamiento de
Dumoulin, las personas son libres para sealar sus derechos y sus obligaciopes. Se pueden resumir
los aportes personales de este jurista notable a la teora de los conflictos de leyes en los siguientes
casos y situaciones:

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a) Siguiendo la escuela itlica, sostuvo que no existen fronteras para la aplicacin de las leyes.
b) Resuelve el problema de las calificaciones que se presentan al considerar que el rgimen
matrimonial de bienes es un contrato tcito, y,
c) Fundamenta la aplicacin de la ley en la autonoma de los contratantes, esto es, la ley elegida por
las partes para regular un
contrato. Pensaba, como los estatutarios, que si la ley del lugar de conclusin del contrato se aplica
porque as lo han querido las partes, stas igualmente pueden someterse a otra ley.
d) Efectu el desarrollo de la autonoma de la voluntad ya sentada por el jurista Bartolo.
e) Formula el principio de la autonoma de la voluntad por medio del cual debe ameritarse y compulsar
a las voluntades expresa, tcita o presunta de las partes para determinar la ley aplicable al fondo de
los contratos.
5.1. Eljurista Bertrand D'Argentr (1519-1590), por el contrario, puso el mayor nfasis en mantener la
autonomla de las costumbres de la provincia, frente al poder central de la corona. Se le considera a
ste como un celoso defensor de la costumbre de
Normanda. Por tal motivo, su doctrina es marcadamente territorialista pues dentro de una provincia
slo tienen vigencia las costumbres de esa provincia.
Para sustentar tal tesis, D'Argentr, sostuvo que el objetivo primordial del legislador, es regular la vida
de la comunidad material de los habitantes de su territorio. La postura del siglo XV floreca la tesis de
que las leyes son extraterritoriales y en el siglo siguiente son territoriales.
Las leyes se refieren, segn D'Argentr, a las personas, a las cosas o son conjuntas. Los estatutos
son as reales o personales o mixtas.
Las primeras, al inicio del prrafo anterior, son leyes personales (statuto personalia) y eran referidas a
las personas; las segundas son leyes reales (statuto realia) y las terceras son leyes mixtas que se
refieren conjuntamente a las personas y a las cosas. Las primeras de este casillero siguen a las
personas donde quiera que vayan como la sombra al cuerpo humano. No obstante ello, estas normas
personales son excepcionales ya que su contenido se reduca slo al estado y a la capacidad general
de las personas. As, la capacidad se rige por la ley personal.
Las segundas de ellas son territoriales, y constituyen la regla general del sistema internacional en el
caso de conflictos de leyes y de divergencia de jurisdicciones"".
Las leyes que se refieren tanto a las personas como a las cosas, o leyes mixtas, siguen
necesariamente la regla general de la territorialidad.
Empero, esta clasificacin de las leyes no tiene solera cientfica, por cuanto en sta no cabe invocar la
ley del delito, del procedimiento o del contrato, y su objetivo es ms poltico que jurdico, por cuanto
persigue solamente la primaca de la ley territorial.
Sin embargo, el novedoso pensamiento del jurista Bertrand D'Argentr tuvo el gran valor intrnseco de
crear un sistema de solucin a los conflictos de leyes que influira abundantemente en la escuela
holandesa del siglo XVII, y en la doctrina francesa del siglo XVIII. Adems, al encuadrar cada tipo de
relacin jurdica dentro de las distintas categoras de leyes, se introdujo de lleno en el problema de las
calificaciones. Se ha reasumido su tesis en este dicho: "Leges non valem extraterritorium".

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5.2. De acuerdo a ello y a los postulados del estado esgrimido por D' Argentr, poda darse el caso
que un gentil hombre normando es sujeto incapaz de acuerdo a la costumbre y pretende vender un
bien inmueble ubicado en Bretaa. Si utilizamos la costumbre de Normanda no es posible esta
pretendida enajenacin. Pero, en este caso s puede vender. No slo est referido a la ley del bien
sino tambin al estatuto personal. Constituye as el poder o fuerza de la ley territorial propia del
common law sajnico.
As, el Cdigo civil de Napolen de 1804 sigui la teora nacionalista como lo es el estatuto personal.

6. LA ESCUELA ESTATUTARIA HOLANDESA EN EL SIGLO XVII

La escuela estatutaria holandesa del siglo XVII apareci en escena en los pases bajos como
consecuencia del comercio cada da ms intenso entre sus habitantes con el mundo exterior. Los
comerciantes holandeses se dedicaron intensamente a esta actividad lo que permiti desarrollar estas
normas contra el liberalismo de Bartolo. Con la paz de Westfalia en 1648, Holanda y Blgica
readquirieron su independencia y al realizarla pensaron en que toda relacin con el extranjero era mal
vista por lo que slo pudo invocarse en la territorialidad absoluta de la ley. De e~ta manera, existi la
necesidad de generar un derecho de relacin entre las personas, pero que fuera marcadamente
territorial por lo que se acogieron las doctrinas del jurista Bertrand D'Argentr, que satisfaca los
requerimientos expuestos.
No obstante las soluciones localistas de esta escuela, fueron proyectadas al plano internacional,
debido a las relaciones intensas que mantena Holanda con otros pases.
La escuela estatutaria holandesa desarrollada en el siglo XVII en la vieja Europa se plante entonces
los problemas propios de un verdadero derecho internacional formulndose las siguientes preguntas:
Por qu debe aplicarse una ley extranjera? Cundo puede limitarse su aplicacin?
En cuanto a este terna, eljuristaJohannes Voet (1619-1677), respondi a la primera interrogante,
mediante la invocacin del principio de la cortesa internacional o comitas gentium y no por la regla
nacida de una obligacin jurdica. Recordamos a Voet como uno de los pilares de la codificacin del
derecho internacional privado quien no obstante afirmar el principio de la territorialidad de la ley,
tambin sostuvo la necesidad de permitir, en ciertos casos, la aplicacin de las legislaciones
extranjeras por razones de comitas gentium.
Este principio ha sido objetado por ser constituido por un postulado tan vago e incierto que, segn
escribe el jurista chileno Duncker en su clsico manual de derecho internacional privado,
"conduce frecuentemente a dejar el caso al arbitrio deljuez la eleccin de la ley que le agrade aplicar.
Este criterio es enteramente inadmisible, ya que el derecho y la justicia no pueden quedar subordinados
a un acto de capricho, de gracia o de favor"''';'.
Conceptuamos que la crtica indicada no es correcta porque el principio de la cortesa aunque
marcadamente territorial, slo ilustra el motivo que tendra el legislador para dictar la norma de
conflicto, pero sta, una vez dictada, es tan obligatoria para el juez, como cualquier otra regla legal"".
A tal efecto, Ulrich Huber (1636-1694)"') contest a la duda de la segunda interrogante. Acept que por
razones de cortesa y para favorecer al comercio internacional, cada estado poda y deba aceptar los

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derechos adquiridos en el extranjero, pero siempre que stos no atenten contra el orden jurdico bsico
local.
6.1. La escuela holandesa no cay en un saco o fardo roto en un momento histrico determinado para
pasar luego al olvido. As, todo su espritu jurisprudencial influy en el derecho privado ingls y
norteamericano que an est vigente.
7. LA ESCUELA ESTATUTARIA FRANCESA DEL SIGLO XVIII
El origen de la escuela estatutaria francesa del siglo XVIII tambin obedeci en su origen a las
necesidades del incesante trfico comercial y tuvo mano abierta para aplicar las leyes extranjeras,
inclusive el caso de duda entre un estatuto personal y uno real se consideraba personal.
Continuaron haciendo fortuna la divisin de los estatutos en la divisin triple consistente en estatutos
reales, personales y mixtos, pero dndole mayor importancia al estatuto personal sobre los dems
casos.
El distinguido jurista Froland, fallecido en 1746, sostuvo que las personas son ms importantes que los
bienes razn por la cual deben primar sobre stos al aplicarse las leyes.
Por su parte eljurista Bouhier (1673-1746), admirador de las teoras de Demoulin, invirti la regla de
D'Argentr sosteniendo que, en caso de duda sobre si un estatuto era legal o personal, deba ser
considerado como personal lo que era un cambio notorio ya que anteriores juristas haban pregonado
la primaca de la frmula real.
Sin embargo, esta presuncin favorable a la ley personal no tuvo mucha acogida por lo que lleg a
decirse que "el Repertorio de Guyot, continuado por Merlin, que fue la fuente esencial de informacin
de los jueces a comienzos del siglo XIX declara que, en general, las costumbres son reales"""'.
El inters de la escuela estatutaria francesa del siglo XVIII consiste en que es una escuela de transicin
entre las viejas e insuficientes doctrinas del siglo XVI, y las visiones modernas de este ramo.
8. LAS ESCUELAS MODERNAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: STORY, MANCINI,
PILLET, NIBOYET y SAVIGNY
Las escuelas en la modernidad del derecho internacional privado obedecieron a los cambios
econmicos de la Revolucin Industrial y al amplio desarrollo de la comunicacin de los hombres por
tierra a travs de las nuevas vas ferrocarrileras, que impulsaron las relaciones privadas
internacionales, y el auge del transporte martimo masivo. En este desarrollo surgi la marcha
meterica de Inglaterra en esta materia jurdica.
As surgieron las obras de tres grandes juristas: la de Joseph Story en la Universidad de Harvard,
ubicada cerca a la ciudad de Bastan, quien escribi su clebre y monumental obra titulada Comentarios
sobre conflictos de leyes (1834) ; el genial Friedrich Carl van Savigny en su Sistema del derecho
romano actual inserto en el octavo tomo de esta excelente obra y Pasquale Stanislao Mancini, profesor
de la Universidad de Turn, quien pronunci su clebre discurso universitario sobre La nacionalidad
corno fundamento MI rkrecho M gentes (1851) .
8.1. La sesuda obra internacionalista de Story tiene el mrito de haber realizado, por primera vez, una
exposicin de conjunto sobre las teoras del derecho internacional privado prolongndose hasta
nuestros das. Ha llegado a decirse que "impuso orden en un casi inimaginable caos" hasta elaborar

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un conjunto de principios concordantes con el common lauf'''. El trabeyo de Story se sustenta en los
principios elaborados por la escuela estatutaria holandesa en base al sistema territorialista y el sentido
comercial norteamericano.
Segn el jurista Story, toda nacin posee las notas de soberana y jurisdiccin exclusivas dentro de su
territorio. El corolario de la regla es que la ley de un Estado obliga a todas las personas y todos los
bienes, as como los contratos celebrados en l, cualquiera que sea la nacionalidad del titular de los
actos o de los bienes. No obstante esta nota de territorialidad, la cortesa internacional es un mutuo
inters y de gran utilidad para que se haga justicia en reciprocidad de las personas. Sigui as el
principio territorialista de la escuela holandesa del siglo XVII.
La influencia del jurista Story se increment por la solidez de sus argumentos. Esta obra construy
cientficamente dos teoras distintas:
a) La tesis tradicional de los derechos adquiridos seguida en la Escuela de Harvard y en
Inglaterra;
b) La tesis realista de la ley local tambin utilizada en Inglaterra y por la Escuela de la
Universidad de Yale.
En el caso del primer acpite, el aceptar la teora de los derechos adquiridos no importa aplicar leyes
extraas porque la territorialidad estricta del common law lo excluye. Los jueces ingleses slo aplican
la ley propia y si aplican la ley extranjera slo constituye un derecho adquirido bajo la ley extranjera.
Para los segundos, el tribunal ni siquiera reconocera los derechos adquiridos en el extranjero, por
cuanto un derecho sera slo una mera expectativa, mientras el juez no le haya dado el carcter de tal.
Por consiguiente, no sera la ley extranjera, sino la ley local o
!ex Jori, la que considerara las situaciones creadas en el extranjero, para darles o no el carcter de
derechos adquiridos.
Las teoras expuestas constituyen slo elaboraciones artificiosas, que slo pretenden demostrar que
la nica ley aplicable, por un juez angloamericano, es la !exJmo la ley del fuero.
Esta concepcin tan estrecha es rechazada en la actualidad por los autores y por la jurisprudencia,
que no ven en la aplicacin de la ley extranjera, una abdicacin de la soberana estatal.
La territorialidad del derecho no tiene ya, para los angloamericanos, el significado localista que le dieron
D'Argentr, Huber y Story. Por otro lado, existe una tendencia hacia el universalismo porque este
movimiento recusa la existencia de las fronteras legales en cuanto a la vida de las personas que no
deben tener fricciones, ms an en las proximidades del siglo XXI lleno de revoluciones tecnolgicas,
entre ellas, la comunicacin avanzada en un extremo no previsto. De otro lado, el derecho se ha
globalizado.
8.2. La obra de Pasquale Stanislao Mancini (1817-1888) y su clebre discurso sobre el principio de la
personalidad en el derecho internacional privado pronunciado en la Universidad de Turn la misma que
era contraria al territorialismo busc la unificacin poltica de la nacin italiana (1848). De acuerdo a
este jurista, el estado promulga leyes para sus nacionales, de acuerdo a las variedades raciales, las
costumbres y las tradiciones, las que les siguen donde vayan as se trasladen al exterior, salvo lo
establecido por el orden pblico o la autonoma de la voluntad. As, se inspiraron en la tesis personal

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amplia el Cdigo italiano de 1865, el espaol de 1889, y las Convenciones de la Haya de los aos
1896, 1902 Y 1905.
En buena cuenta Mancini y sus discpulos extendieron el mbito de la aplicacin de las leyes ms all
de los mbitos territoriales.
8.3. Extinguido el fervor nacionalista, la tesis de Mancini perdi importancia ya que beneficiaba el deseo
de las naciones con corrientes de emigraciones, como la italiana, por la va de la extraterritorialidad.
Estaban puestas frente a frente las luchas entre la emigracin y la inmigracin. En cambio, unida a
sta, la obra de Antoine Pillet (1857-1926) fue un estertor de la tesis sobre la personalidad de las leyes.
ste fD la existencia de dos clases de leyes:
a) Las permanentes, que perseguan al individuo y lo seguan por donde fuera como la sombra del
cuerpo, en metfora usada por el maestro Jos Len Barandiarn. Estas eran las leyes personales.
b) Las generales o territoriales, que abundaban en el orden y la paz con aplicacin en el marco
geogrfico de un estado determinado, como las aplicables a la ubicacin de los inmuebles.
En la obra del estudioso Antoine Pillet no adquiere relevancia la ley personal pero le otorga a sta un
amplio radio de accin dentro de una nocin individualista del sistema jurdico. Consider Pillet que el
conflicto de leyes se deriva del conflicto de soberanas yel derecho extranjero debe ser aplicado por
una raznjurdica y no de la causa de una simple cortesa.
8.4. El notable discpulo de Pillet fue Niboyet (1886-1952) quien se adhiri en un principio a la tesis de
su maestro pero despus acogi la teora de que la gran mayora de leyes son territoriales.
8.5. El jurista Savigny, a quien se califica como "monstruo del derecho", imprimi un giro coperniciano
al derecho internacional privado, expresando que cada pueblo crea su derecho y que cada individuo
no es slo un ser sino un miembro de una familia, de un pueblo y de un estado. Este extraordinario
jurista cambi y centr el objeto del derecho internacional privado en la relacin internacional y sent
sus bases con estas ideas fundamentales:
a) Fundament la aplicacin de la ley extranjera en la comunidad de derecho que se crea entre los
pueblos occidentales, que han alcanzado un mismo grado de civilizacin, y que se encuentran unidos
por el cristianismo y por el derecho romano.
b) Demostr que la nocin de los derechos adquiridos no puede servir de base para la aplicacin de
la ley extranjera, porque conduce a un crculo vicioso: slo se sabr si un derecho es o no adquirido
cuando se determine, previamente, la ley que le otorgue tal carcter.
c) Los estatutarios partan del estudio y la clasificacin de las normas jurdicas para determinar qu
relaciones deban ser regidas por cada una de ellas.
De esta manera clasificaron los estatutos en reales, personales y mixtos, y luego le dieron una mayor
o menor extensin al concepto de ley personal, segn el grado de extraterritorialidad que queran
obtener.
Savigny consider que estos conceptos eran confusos y ambiguos. En su lugar y a cambio
centr el problema de la relacin jurdica para luego buscarle, a cada una, la legislacin ms adecuada
a su naturaleza.

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Al hacerlo as, invirtiendo la perspectiva que tuvieron los estatutarios, no necesit hacer nuevas
clasificaciones de las leyes sino que, simplemente, sigui el esquema del derecho romano.
d) Para encontrar la ley ms adecuada a la naturaleza de la relacin jurdica utiliz el mtodo analtico
que usaron los estatutarios italianos; pero ampli las materias del ramo hasta sus ltimos detalles y no
admiti regla alguna sin un profundo estudio previo sobre las ventas e inconvenientes de cada solucin.
De esta manera consider que las personas deban seguir la ley del Estado donde tengan su domicilio
poltico, porque "la experiencia secular del derecho romano demuestra que ese es el factor real de
conexin de una persona"; los bienes deben seguir la ley de su situacin porque, como ocupan un
lugar y los percibimos en un es pacio determinado, el lugar en que se encuentran es, al mismo tiempo,
el asiento de la relacin jurdica que los afecta; y as, razonablemente, determin que la legislacin
aplicable a las obligaciones debe ser la del lugar donde deban cumplirse, salvo acuerdo en contrario;
el delito debe regirse por la ley del lugar en que se cometi, etc.
e) En estos casos, debe buscarse la relacin privada internacional y su sede que conlleva la fijacin
del centro de gravedad que habl Gierke.

9. ESTRUCTURA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN EL SIGLO XX ANTES DE LA

PROXIMA CENTURIA
El derecho internacional privado alcanz su madurez en el siglo xx. Es en este siglo que se utiliza
especialmente el mtodo atributivo, hacindose uso de las normas de conflicto contenidas en las leyes
internas, para regular el trfico internacional.
Este hecho se aplica en la prctica diaria porque las relaciones
jurdicas internacionales eran, en general, semejantes a las de derecho interno: compraventa,
matrimonio, divorcio, sucesin por causa de muerte, etc.; y slo diferan a la circunstancia de que
aqullas se realizaban a travs de las fronteras.
No era extrao someterlas, entonces, a un ordenamiento estatal, al que resultara aplicable segn las
reglas de conflicto.
En este perodo, que puede llamarse clsico para el ramo, se utilizaron, sin embargo, normas
sustantivas para regular la condicin jurdica de los extranjeros y fijar la competencia jurisdiccional;
adems, ya existan las normas sustantivas para regular la condicin jurdica de los extranjeros y para
fijar la competencia jurisdiccional; adems, ya existan las normas de aplicacin inmediata que an no
reciban este nombre doctrinario, pero que han regido desde antiguo los arance
9.1. Pero estas normas jurdicas se utilizaron en forma tan excepcional respecto de las atributivas, que
el ramo se identificaba, en la prctica, con los conflictos de leyes.
En la actualidad, el derecho internacional privado, ha adquirido una nueva fisonoma, debido a varios
cambios que se han producido en el mundo.
Desde luego, los adelantos tecnolgicos en los medios de comunicacin y transporte, han multiplicado
el volumen y la velocidad de los vnculos y negocios internacionales.

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Los pases son cada vez ms unidos entre s. Se ha acuado la frase de que "el hombre es un
ciudadano del mundo".
Aparece la formacin de grandes espacios econmicos, como la Comunidad Europea, el Pacto Andino
y el Mercosur, que han aumentado ostensiblemente el comercio internacional; y este fenmeno se
incrementar an ms con la liberacin comercial y la reduccin de aranceles y con la creacin de la
Organizacin Mundial del Comercio.
La economa de mercado se ha impuesto en el mundo en un concepto no imaginado.
Estos fenmenos han provocado no slo un aumento en la circulacin internacional de personas y
bienes, sino que han modificado las tcnicas mercantiles, con lo cual el derecho internacional privado,
que se preocupa precisamente de la actividad internacional, ha cambiado de fisonoma.
9.2. Este cambio es notorio en dos aspectos. As, en la utilizacin de nuevas figuras jurdicas, que han
sobrepasado a los derechos estatales; y segundo, en la intensa actividad de produccin, que se apoya
en las inversiones extranjeras que realizan las empresas transnacionales, las cuales se presentan con
ropajes novedosos para nuestro medio, como los joint-ventures o contratos de empresa comn.

10. CARACTERSTICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE NUESTROS DIAS

10.1. El actual Derecho internacional privado, en la extincin del siglo xx, presenta las siguientes
caractersticas:
a. Ha aumentado el uso del mtodo sustantivo para la regulacin de los negocios internacionales. La
demarcatoria, en particular, ha adquirido un gran desarrollo, debido a que la vida de los negocios
evoluciona mucho ms rpido que el lento proceso de modernizacin de los ordenamientos estatales.
b. Los actores principales del comercio internacional son las empresas transnacionales, que tienen
una gran importancia para el proceso econmico. Ha sucedido as como en el proceso de privatizacin
empresarial peruano reciente.
Sin embargo, debido al podero econmico de estas empresas, se pueden producir situaciones de
predominio abusivo, de corrupcin, de avasallamiento cultural, o de destruccin eco lgica.
c. La doctrina imperante se dirige hacia la bsqueda de posiciones de sntesis -entre internacionalismo
y particularismo- y de aproximacin entre concepciones distintas que corresponden a tradiciones
jurdicas diversas como, por ejemplo, la aproximacin que se constata entre la doctrina anglosajona y
la europea - continental"" .
Estas caractersticas obligan a modernizar el ramo. Es necesario preocuparse con mayor nfasis de
las tcnicas dej los conflictos de leyes: de la calificacin y consagracin de las nuevr,s figuras jurdicas
del comercio internacional, sus relaciones con las teoras del orden pblico y de los conflictos mviles,
la extranjera de las empresas, etc. Pero, adems, deben estudiarse los mtodos de regulacin directa
de las relaciones jurdicas internacionales, y las normas de aplicacin inmediata que deban dictarse
para que esas relaciones sean limpias y provechosas para la comunidad.
10.2. Hoy da, las relaciones diplomticas son, del lado europeo, resultado de la adopcin desde 1995
en la Unin Europea de una "poltica autnoma y propia" hacia Latinoamrica. Yesa, a su vez, dentro

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de la definicin, ampliacin y apertura a otras regiones que emprendi la Unin Europea luego que
entre 1989 y 1991 se registraron tanto la cada del Muro de Berln como la re unificacin alemana.
Si se establece en el concepto estratgico "Latinoamrica" una unidad con la cual se puede trabajar,
en la prctica hay diferentes "Latinoamricas". Necesitamos relaciones diferentes aunque la
comprendamos como una unidad, es decir, se trata de gestionar la diversidad.
Hay que destacar que la Unin Europea ha percibido pases que ofertaban una relacin bilateral, como
Chile y Mxico con Venezuela o pases que mostraban un gran esfuerzo por vertebrarse pero en el
que se formaban grietas, cual es el caso de la Comunidad Andina.
Est, adems el Mercosur -principal socio europeo en la regin-, que puede ser "un duro ncleo
integrador" de toda la regin, y, luego Amrica Central, con relaciones basadas en la cooperacin. Por
ello, se han producido cambios en una y otra regin hacia la apertura y la integracin econmica. As
resultan oportunas las palabras de Jorge Luis Borges segn las cuales "los latinoamericanos somos
europeos en el exilio", aadiendo que "ahora podremos decir que europeos y latinoamericanos
volvemos de nuestros respectivos exilios para disear un futuro compartido".

CAPTULO III
Las fuentes del derecho internacional privado
1, CLASIFICACIN DE LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
El derecho y los sistemas jurdicos se conocen por las gentes a travs de las fuentes, utilizndose
como metfora del lugar en donde brota el agua en forma abundante y a chorros como sinnimo de un
rico manantial que sacia la sed''''. El tratadista colombiano
JosJoaqun Caicedo Castilla'''' ha expresado que a la palabra fuentes se le atribuyen dos significados
diferentes: el primero es el de absorber en un concepto los modos originarios en la formacin del
derecho; y el segundo es el de ser los instrumentos escritos destinados a probar la existencia del
sistema jurdico, como los fundamentos de derecho que amparan las preces de una demanda.
Agrega este autor que la primera acepcin nombrada es la materia importante en esta asignatura de
carcter internacional. La segunda tendr importancia para la materia de la historia del derecho que
es ajena a este curso aunque tambin tiene aplicacin en el derecho internacional privado en cuanto
a sus antecedentes.
1.1. El clebre tratadista Antonio Snchez de Bustamante y Sirvn divide las fuentes en generadoras
y testificativas, segn que generen de inmediato las reglas jurdicas o que las sealan con certeza,
dando testimonio fidedigno de ellas.
Algunos autores del derecho internacional privado adoptan un notorio eclecticismo hablando de la
coexistencia de fuentes duales: nacionales e internacionales"", y stas, a su vez, son positivas y
doctrinas. Conceptuamos que esta es la nocin ms completa y la hemos rastreado en los clsicos
libros de Carlos Carda Castaeta.
1.2. y conforme al criterio clasificatorio de Cold schmidt debe distinguirse en esta disciplina entre las
fuentes reaks y a las fuentes de conocimiento de las normas. Las fuentes reales de las que provienen
las normas ius privatistas del derecho internacional privado son las siguientes:

21
1) las fuentes formales=dimensin normolgica:
a) las convenciones internacionales; y
b) las normas ius privatistas internacionales.
2) las fuentes materiales=dimensin sociolgica:
a) Derecho internacional pblico consuetudinario, y,
b) Derecho consuetudinario interno'''''.
3) dimensin dikelgica=justicia.
1.3. Otros juristas prefieren la relacin enumerativa de las fuentes de conocimiento como lo son: el
derecho natural imbbito en el interior de todas las personas, la ley o normas con rangos de ley, los
tratados la costumbre la jurisprudencia y la doctrina. En otros casos, se divide las fuentes en directas
(los tratados, la ley y la jurisprudencia y a falta de precepto positivo o consuetudinario, el derecho
natural) yen indirectas (la costumbre y la doctrina jurdica que lamentablemente en el Per es muy
escasa por no hacerse hincapi en esta asignatura tan olvidada y descuidada). En estas ltimas estn
los grabados y el folclore jurdico que son ajenos a esta materia.
Por ltimo, es necesario anotar que para la doctrina internacionalista, las nicas fuentes del derecho
internacional privado son los tratados; la ley y la costumbre en una divisin trimembre.
El tema que vamos a desarrollar es harto difcil y complicado, ms difcil de lo que pensamos. Pero no
tratar de esbozarlo ser una evidente omisin en el presente estudio.
Creemos que no existe la necesidad imperiosa de intentar una nueva clasificacin de las fuentes y por
eso nos limitamos en este trabajo a enunciar una nocin de las fuentes existentes: los tratados
internacionales; la costumbre internacional; la ley; la jurisprudencia; la doctrina de los juristas y los
principios generales del derecho.
2. ANLISIS DE LAS FUENTES: LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Es indispensable resaltar en el derecho internacional privado la importancia de los Tratados de
Montevideo del 12 de febrero de 1889 sobre conflictos de leyes en materias civil y comercial y del 19
de marzo de 1940, a que nos referiremos ms adelante.
Igualmente, lo es la Convencin de Derecho Internacional Privado de La Habana en el ao 1928 que
tiene como anexo el Cdigo Bustamante sobre Derecho Internacional Privado.
2.1. Los tratados internacionales son los acuerdos de voluntades stetas a la comunidad internacional,
estados u 'organismos internacionales que crean, modifican o extinguen derechos y obligaciones entre
las partes. Sobresale el hecho de que la codificacin en derecho internacional privado tiene muy pocos
auspicios y exitosos vaticinios en la Comunidad Europea. Es posible que los tratados no eliminen los
conflictos que surgen debido al problema de su interpretacin, mxime cuando no hay una jurisdiccin
obligatoria para solucionar tales conflictos. Igualmente, se deben destacar los tratados suscritos y
aprobados en las cinco conferencias especializadas interamericanas sobre derecho internacional
privado: Panam (1975) (CIDIP 1), Montevideo (1979) (CIDIP II), La Paz (1984) (CIDIPIII), Montevideo
(1989) Y Mxico (1994).

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2.2. En los tratados debe verse su triple temtica: la delimitacin de la materia, el mbito espacial y el
derecho transitorio''''. En la primera, el tratado fija qu asuntos abarca; y en la segunda, espacial seala
los pases que participan del acto; y en la tercera, otorga pautas sobre su obligatoriedad y aplicabilidad.
2.3. El Cdigo Bustamante de Derecho Internacional Privado es el nico en su gnero que existe en
el mundo, tiene 437 artculos con un ttulo preliminar y cuatro libros sobre derecho civil mercantil, penal
y procesal.
2.4. En el Per este tratado ha sido ratificado, por lo que se aplica supletoriamente cuando la ley
internacional se remite a los tratados internacionales como el ex equatury la extradicin o cuando no
se apoya en la legislacin.
3. LA COSTUMBRE
La costumbre es un uso inveterado constante y permanente que termin por adquirir obligatoriedad.
Est integrado por un elemento material que es la repeticin de un hecho en forma continua, uniforme
y ms o menos duradera, y un elemento sicolgico u opinio juns, que es la voluntad de crear la norma.
Si no existen estos elementos no existe la costumbre, como acontece con el protocolo, las reglas de
cortesa, etc. .
La costumbre es fuente de todo derecho pero propiamente en el derecho internacional privado es
recogida en la jurisprudencia. La costumbre es adems la jurisprudencia respetada en materia
administrativa, como son los casos de inscripcin de nacimientos y muertos en el extranjero.
3.1. La costumbre internacional apareci en los tiempos medievales a la luz de la escuela de Bolonia
y se desarroll en el viejo continente por exigencias del intenso comercio jurdico entre sbditos de
distintas soberanas estaduales. A ella se debe, entre otras, la regla locus regit actum, en virtud de la
cual el acto o el contrato realizado conforme a la ley del lugar de celebracin es vlido en todas partes.
Tambin lo son los principios establecidos por la costumbre internacional en la lex rei sitae, el de la
autonoma de la voluntad y la !ex fon que se incorporaron a las codificaciones francesa, alemana y las
posteriores.
3.2. La costumbre no ejerce en el derecho internacional privado la influencia que tiene en el derecho
internacional pblico o en la esfera mercantil o quiz en cuestiones de nacionalidad. A falta de tratados,
la costumbre puede proporcionar en algn momento soluciones que vayan perfeccionando su
contenido y son recogidas por la ley o los tratadistas. Su admisin debe ser tolerada por la comunidad
internacional.
El tratadista de derecho internacional privado Jos Manuel de Oru y Arreguitui'), hablando del aporte
de la costumbre al derecho internacional privado, expresa: "que es un orden histrico jurdico, como
veremos, la hospitalidad y el patronato antiguos, los derechos medievales de naufragio y aubana,
constituye~ manifestaciones costumbristas: en el cientfico, a ella se deben las reglas mobilia
sequuntur personam, aplicable al rgimen internacional de los bienes muebles, y locus regit actum,
que preside la forma de los actos jurdicos".
En cambio, Werner Gold Schmidt indica la dificultad en que existan costumbres internacionales
respecto de casos ius privatistas internacionales, "puesto que su existencia no slo supone que una
determinada norma sea admitida en casi todos los derechos civilizados, sino que, adems, hara falta

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que su in admisin fuese considerada por la comunidad internacional como una infraccin del derecho
internacional pblico. Para probar debidamente este segundo requisito, sera menester referirse a
protestas en la prctica estatal, realizadas a causa de tal inadmisin. Protestas de tal ndole no se han
llevado a efecto".
4. LA LEY
La ley positiva constituye un elemento esencial en el derecho internacional privado en los conflictos de
leyes y de jurisdicciones porque permite establecer el alcance de dichas reglas mandatorias, pero,
como est limitada por el territorio y las personas, en un obstculo para la uniformidad de las
soluciones. La costumbre encierra normas indirectas de colisin que buscan el derecho aplicable para
resolver el caso ius privatista internacional puesto a debate y no de normas directas que subsumen
hechos dentro de tipos legales. Estas normas estn diseminadas en los Cdigos, en la Constitucin y,
desde luego, en los tratados internacionales.
4.1. As est delimitado en el artculo 1.1 del Cdigo civil espaol a los que deben aadirse los
principios de "legalidad", jerarqua normativa", "seguridad jurdica" contenidos en el prrafo 9 del
artculo 3 de la Constitucin de ese pas.
4.2. En el marco de la ley peruana encontramos el Libro X del Cdigo civil de 1984 que est compuesto
de cuatro ttulos: el ttulo I trata de las disposiciones' generales y el ttulo III de la ley aplicable con
normas sustantivas y los ttulos II y IV versan sobre materia procesal que es la competencia
jurisdiccional y el momento y ejecucin de sentencias y fallos arbitrales extranjeros, respectivamente''').
Conceptuamos que el sistema jurdico peruano se ha modernizado con una metodologa independiente
escogindose la ley y el historial en el plano internacional""
5. LA JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia de los tribunales de cada pas es importante, debido a la interpretacin que hacen
los tribunales de normas legales y, por tanto, es un aporte bsico a la ciencia en que nos ocupamos.
Por ejemplo, es de realzar el aporte de las jurisprudencias francesa y espaola en la interpretacin de
los artculos 3 y 9 de sus respectivos Cdigos civiles, en cuanto al estado y la capacidad de los
extranjeros. Desde luego, no existe una verdadera jurisprudencia internacional. En efecto, la justicia
internacional slo se aplica a los conflictos entre estados diversos, pero tambin ha conocido de unos
pocos asuntos de derecho internacional privado. El Tribunal Permanente de Justicia Internacional ha
zanjado algunos problemas de derecho internacional privado, como el de la nacionalidad de Tnez, o
el de la fbrica de Chorzof, en Polonia).
5.1. El primer fallo notable muy discutible que se recuerda fue pronunciado por la Corte Permanente
de Justicia Internacional el 17 de agosto de 1923 y constituy el asunto de "Wimbledon", un navo
ingls fletado por un armador francs para llevar armas y municiones a Polonia, entonces en conflicto
blico con Rusia. Este barco fue detenido por Alemania en nombre de su neutralidad, que no le permita
el paso por el canal de Kiel, internacionalizado
por el tratado de Versalles. Planteadas as las cosas, y, teniendo en cuenta los perjuicios para los
interesados, el asunto fue sometido a la decisin de la Corte de la Haya, por intermedio de los

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gobiernos de Francia e Inglaterra, declarndose que una regla contractual aventajaba a una
disposicin unilateral.
5.2. Otro caso fue el asunto de Mavromatis. Un sbdito griego haba obtenido en Turqua, antes de la
guerra de 1914, diversas concesiones en Palestina y en Siria. Inglaterra se las haba retirado.
Entonces, el estado griego pidi a la corte permanente la defensa de su sbdito y lo vio triunfar
(Sentencias del 30 de agosto de 1924 y 26 de marzo de 1925). En el asunto del pago en oro de los
emprstitos serbio y brasileo (sentencia del 12 de julio de 1929), no se trataba de un asunto de
derecho internacional propiamente dicho: se discuta en realidad la interpretacin de diversos contratos
de prstamo entre un estado y los particulares"'46'.
5.3. Lamentablemente en el Per, la jurisprudencia ha sido escasa en los mbitos de los Cdigos
civiles de 1852, 1936 Y prosigue en el texto vigente que data de 1984. Segn Garca Castaeta, los
casos de derecho internacional privado pasaban desapercibidos en los estrados por ignorancia del
abogado y del juez. Esta divergencia judicial no ha podido establecer una jurisprudencia slida en
materia internacional privada.
5.4. Todava no ha prosperado la idea de constituir una jurisdiccin para litigios entre particulares.
Segn el juristaJean Paul Niboyet'''', en dos hiptesis ha funcionado la jurisdiccin internacional para
esta clase de litigios, y son a saber:
1) La Comisin Central del Rhin, que conoce cuestiones relativas a la navegacin;
2) Los tribunales arbitrales mixtos para la aplicacin de los tratados de paz, y ante los cuales los
particulares tienen acceso para litigar contra estados extranjeros o contra particulares.
Adems, se pueden citar otros casos de jurisdicciones internacionales:
a) Los tribunales de arbitraje en los litigios venezolanos (19031905) que trataron los conflictos de
nacionalidad relacionados con la proteccin diplomtica en Venezuela;
b) N o funcionaron tribunales arbitrales entre Per y Ecuador;
c) Las comisiones permanentes de conciliacin que existen en algunos estados. El tribunal de La Haya
ha decidido algunos casos de derecho internacional privado como el de Nottagohn (6 de abril de 1955)
en el que se aplic el principio de la nacionalidad efectiva.
6. LA DOCTRINA DE LOS JURISTAS
La doctrina cumple una doble misin a saber:
a) Sistematizar e interpretar las normas positivas existentes por los cultores y doctrinarios;
b) Preparar los progresos de esta asignatura estableciendo relaciones entre los diversos sistemas
positivos y cientficos, para adoptar las soluciones uniformes que correspondan al caso. La doctrina
tiene gran influjo en esta materia, debido a la deficiencia de la codificacin y a la inexistencia de una
verdadera jurisdiccin internacional para litigios entre particulares''"' .
Pero debemos recordar que los escritos de los abogados acadmicos no son fuente de autoridad como
una ley, un tratado internacional o una resolucin judicial pero tienen importancia para razonar e
influenciar al legislador y al juez. Lo impulsan y lo mueven en una clara posicin intelectual.
6.1. La literatura cientfica del derecho internacional privado o de la solucin de conflictos de leyes es
abundante: tambin lo es su bibliografa en los sistemas extranjeros aunque no tan extensa como la

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del derecho internacional pblico. Hay que resaltar asimismo la obra de las instituciones cientficas y
de los congresos o conferencias internacionales que han dado un valioso aporte al progreso de esta
ciencia. En este aspecto, se pueden citar las siguientes instituciones cientficas:
a) El Instituto de Derecho lnternacional, fundado en 1873 en Ga1te por Rolinjaquemins y que desde
1874 edita un Anuario en que se publican los proyectos que el Instituto elabora. Se compone de 60
miembros y de 60 asociados, elegidos por el mismo organismo.
b) The International Law Association, creada en 1873 en Bruselas. Tiene un nmero abierto de socios.
Son importantes las clebres Reglas de York y Amberes (en materia de averas) y las de Copenhague
(en materia de arbitraje).
c) La Academia de Derecho Internacional, fundada en La Haya en 1907, que publica en su Recueil
Cours Professs a l'Acadmie de Droit International de La Haya los cursos que desde 1923 han dictado
clebres internacionalistas de todo el mundo.
d) El Instituto Americano de Derecho Internacional, fundado en 1912. Tuvo la preparacin del
denominado Cdigo Bustamante.
e) El Instituto de Derecho Americano, creado en Washington en 1923, y se ocupa de la codificacin
del derecho norteamericano, en diferentes restatements.
f) El Instituto Hispano-Luso-Americano de derecho internacional, creado en 1951 y que tiende a la
codificacin y el estudio de los problemas que interesan a la comunidad hispano-lusoamericano-filipina.
g) El Instituto Interamericano de Estudios Jurdicos Internacionales que funciona en Washington D.C.
y que ha efectuado importantes publicaciones para la difusin y desarrollo progresivo del derecho
internacional, as como para su codificacin"'" .
6.2. La doctrina en el Per tambin es notoriamente escasa, marchando casi a la par con la
jurisprudencia. Pero debemos rescatar los apuntes del francs Paul Prapier Foder traducidos al
castellano por Manuel Atanasio Fuentes en el siglo pasado; el libro de Manuel V. Morote Tratado de
derecho internacional privado, impreso en Lima en 1896 de la que bebieron muchas generaciones
sanmarquinas y que fue muy claro y adelantado para su poca; el del profesor sanmarquino Carlos
Garca Gastaeta titulado Derecho internacional privado en dos ediciones, una de 1929 y la segunda
de 1936; el de Julio M. Delgado titulado Compendio de derecho internacional privado de 1938 para
uso en la Universidad Catlica; el de Luis Alvarado Garrido, tambin sanmarquino, con el ttulo de
Apuntes de derecho internacional de 1940; Jos Luis Bustamante y Rivero realiz un estudio sobre el
Tratado de Montevideo y son prolficas las obras contemporneas de Manuel Garca Caldern
Koechlin, Augusto Arzubiaga Rospigliosi, Csar Delgado Barreto, Roberto Mac Lean U garteche
quienes han tratado diversos temas sobre la materia de derecho internacional privado, este ltimo con
una produccin nutrida en cuestiones de sentencias extranjeras y personas jurdicas. Recientemente
en el Per deben mencionarse el estudio publicado al alimn por la doctora Mara del Carmen Tovar
Gil y el doctor Javier Tovar Gil publicado en 1987 por la Fundacin M.J. Bustamante de la Fuente con
el ttulo Derecho internacional privado.
En los ltimos aos debemos darle la bienvenida al libro Derecho internacional privado. Parte general,
escrito por don Fernando Octavio Zavaleta Cuba"''', de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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6.3. Sobre temas especficos podemos mencionar el folleto de A. Ferreyros titulado Conflicto de leyes
acerca del estado y capacidad civil en las personas que sali publicado en el ao 1910 de la imprenta
llamada El Escritorio y cuyo ejemplar nico encontr en la excelente biblioteca de la Universidad de
Piura.
7. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Es tambin fuente de la disciplina del derecho internacional privado o de los conflictos de leyes, la
justicia, la misma que debe presidir los principios generales del derecho sin estar jams ausentes
stos. Tambin se invoca el derecho material como evidente elemento constitutivo de la materia. El
artculo 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia entrega un muy til antecedente a este
respecto.
El gran jurista Savigny ha resaltado el valor de los clsicos conceptos iuris praecepta (honeste vivere,
nemineam laedare y suum cuique tribuere) extrados del jurista romano Ulpiano, afirmando que son
principios de moral y tica para fundar las normas jurdicas sobre las que reposa el derecho vigente.
7.1. No puede desconocerse que existen ciertos principios aceptados universalmente como la condena
al fraude a la ley, el respeto a los derechos civiles de los extranjeros, la inaplicabilidad de la ley
extranjera frente a normas imperativas de orden pblico, la supremaca del tratado sobre la ley interna
y la condena al enriquecimiento sin causa, entre otros. Todos estos principios esenciales confluyen en
el concepto de la justicia, que es el fundamento de todo el derecho internacional privado en la materia
de conflictos de leyes y de jurisdicciones"".
7.2. As, la doctrina ha adoptado estos principios bsicos:
a) La ley extranjera no puede ser utilizada sino de acuerdo al orden pblico internacional;
b) El principio jurdico de la unidad de soluciones obliga a la armona internacional de las soluciones;
c) El controvertido principio del respeto internacional de los derechos adquiridos;
d) El principio de gravedad de la relacin jurdica de van Gierke denominado principio de la conexin
ms estrecha, reconocido por el segundo Restatement del American Institute of Law de 1971, que
escoge el principio de la relacin ms significativa o significant relationship; e) El principio de la armona
interna;
f) El principio de la finalidad de las leyes internas con la preva
lencia de la !ex Jan"".
8. El CDIGO CIVIL
El Cdigo civil adquiere importancia cabal en esta materia relativa a las fuentes en el derecho
internacional privado que se inserta en su texto. En el Cdigo civil del Per de 1984, sus normas estn
sistematizadas en el Libro X a diferencia de lo que sucedi en el texto del ao 1936 que estaban
adheridos en su ttulo preliminar a manera de prembulo de la ley.
Este Libro X del Cdigo civil de 1984 tiene cuatro ttulos de los artculos 2046 al 2111. El ttulo I es de
disposiciones generales y el ttulo III de la ley aplicable con normas sustantivas y los ttulos con los
nmeros II y IV confiere las normas sobre la competenciajurisdiccional y del reconocimiento y ejecucin
de sentencias y fallos arbitral es extranjeros que constituyen normas procesales.

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8.1. Este Cdigo civil peruano de 1984 est en proceso de modificacin total sugirindose dictar un
principio contra la norma de los artculos 2095 y 2096 referentes a la autonoma absoluta de la voluntad
debiendo hacer contacto con el pacto o contrato. Creemos que deben insertarse normas sobre el
fraude a la ley.
8.2. Cambiando de geografa, en Chile, un Cdigo civil que eman de la brillante pluma de Andrs
Bello, fue modificado en 1978 por el decreto ley nmero 2349 que facult a las empresas pblicas para
someterse a legislaciones ya tratados extranjeros en los contratos internacionales y que dio por
sentado el principio de que un particular poda hacerlo. Es decir, la ley chilena trat de adaptar este
Cdigo civil del siglo pasado a la dinmica econmica del capitalismo moderno.
Tambin el artculo 135, anexo segundo, del Cdigo civil chileno, fue modificado para dar normas ms
claras sobre el rgimen de bienes de los matrimonios deshechos en el extranjero. Aqu, hubo un intento
de modernidad prctica.
CAPITULO IV
Naturaleza jurdica del sistema de conflictos de leyes y de jurisdicciones
l. PERTENECE EL SISTEMA DE LOS CONFLICTOS DE LEYES Y CONTIENDAS DE
JURISDICCIONES AL DERECHO INTERNACIONAL O AL DERECHO INTERNO?
Se ha especulado doctrinariamente sobre la esencia ms importante de la naturalezajurdica del
sistema de conflictos de leyes y la controversia de jurisdicciones. La doctrina jurdica ha expuesto
diversas posturas en las que las respuestas contradictorias se multiplican y se adoptan ambas
soluciones. As tambin, existe una tesis intermedia con una contundencia de argumentos notables
como es el caso del derecho civil donde abunda la intervencin del estado ya que existe una notoria
ingerencia de los elementos judicial y legislativo""'. As, doctrinariamente se han generado elementos
afines que a continuacin se expresan:
a) La posicin internacionalista. Esta postura pretende que la disciplina de los conflictos de leyes y
controversias de jurisdicciones tiene por objeto un derecho verdaderamente internacional que excede
el mbito local. Si no existe internacionalidad, no existe el conflicto de leyes entre dos o ms estados,
limitndose el caso a la colisin de leyes internas. Se afirma, en esencia, que "las reglas que fijan la
competencia de los diferentes soberanos son, o deberan ser, uniformes en todos los estados: la misma
especie debera recibir en todas partes la misma solucin, o sea cual fere la nacionalidad del
tribunal"'''''. Esta posicin por supuesto es una utopa que no ser posible alcanzar ni es previsible en
los aos finales del siglo XX e inicios del XXI, aunque el profesor peruano Roberto Mac Lean Ugarteche
cree que s suceder.
Emil Dove('>7) expresa que "estos juristas han sido animados con esta idea por el hecho de que en la
mayora de los estados, las leyes positivas del derecho internacional privado son en nmero muy
pequeos. El papel de la doctrina en la determinacin de las soluciones es, pues, importante. Como
sea que sta justifica sus soluciones por razones lgicas, estas reglas son tan universales como los
argumentos que las fundan".
a.l) A su vez,jean Paul Niboyet"'RI opina, dentro de una situacin esencial, que el derecho internacional
privado no pertenece an al derecho internacional, y sintetiza as su pensamiento: "Un derecho

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internacional privado que no fuese verdaderamente una rama del derecho internacional tendra que
ser comn a los diversos pases. El derecho internacional privado, en conjunto, est muy lejos de tener
ese carcter. Por el momento, es un principio evidente que cada pas posee su propio sistema para
solucionar los conflictos de leyes (regla de carcter puramente nacional de las soluciones) y que no
existe un conjunto de reglas cuya observancia sea obligatoria para todos los estados".
Adems, debemos aadir que el derecho interno le suministra como vaso conductor al derecho
internacional privado sus normas de solucin de conflictos, en forma ms abundante que las
convencionales y consuetudinarias.
a.2) En materias de derecho internacional privado que versen sobre la nacionalidad y la condicin de
los extranjeros, es evidente la intencin del Estado en sentar las normas para su regulacin jurdica.
En este caso no surge duda alguna y no se admiten mayores discusiones al respecto. Consideramos
que esta parte excede los alcances del fondo de esta tesis.
b) Tendencia nacionalista. En Inglaterra se le asigna al derecho internacional privado el carcter de
nacional y no internacional, debido a su origen en los pretorios por las sentencias""'. Al respecto, el
tratadista Emil Dove dice: "Cules son las dos caractersticas de un derecho verdaderamente
internacional? En primer lugar hay que proponer un cuerpo definido de leyes orgnicas. Ahora bien,
los internacionalistas se disputan entre ellos: sus sistemas son menos el reflejo de una necesidad
lgica segura que el de su filosofa jurdica personal. Waechter predica la lex loci; Bichhorn y Golschen
la lex domicilii; Chaffner la lex loei; Savigny, von Bar y Pillet proponen otros criterios. Este derecho no
es puramente internacional entre las opiniones de los jurisconsultos sajones. Seguidamente es
necesario que este sistema netamente definido sea aceptado por todos los estados. Esto es
desmentido por la experiencia, ya que no hay aceptacin unnime sino meros distingos. Al menos el
bloque anglos~n de los estados pertenecientes al Common Law se opone de una manera irreductible
al grupo de las legislaciones inspiradas en el derecho romano. stas no llegaron con fuerza gravitan
te a este sistema sajnico.
b.l) Existe la afirmacin de que las normas de derecho internacional privado tienen el carcter de
nacional, por cuanto las leyes de colisin son de naturaleza iterna y el conflicto de la ley y la
jurisdiccin es resuelto por el juez nacional, ya que no existe ningn tribunal internacional nico para
la solucin de los conflictos de leyes y de jurisdicciones. El restatement ha afirmado el carcter
puramente nacional de lajurisdiccin aplicable a los conflictos de leyes, ya que no es impuesto al estado
por una fuerza exterior con carcter mandatorio. El estado goza de la misma libertad en la eleccin de
sus reglas de conflicto que en la adopcin de toda otra I disposicin legislativa.
b.2) Es que el derecho internacional privado o el sistema de conflictos de leyes o divergencias de
jurisdicciones no puede ser internacional, porque para serio debera ser impuesto con carcter de
mandato obligatorio e irrefragable a todos los estados o a varios de ellos por una autoridad superior,
cosa que no sucede en este caso. El hecho de que coexistan numerosas legislaciones nacionales no
significa que el derecho internacional privado sea internacional. Todo hecho se reduce a resolver la
cuestin planteada aunque existen una o varias leyes en conflictos; lo que y se trata es de establecer
la competencia de una de ellas. Si la competencia estuviera uniformemente regulada por todos los

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estados del mundo, se podra decir que el sistema de conflictos de leyes y jurisdicciones es
verdaderamente internacional. De lo contrario deja de serio.
b.3) El trmino internacional que se otorga al derecho internacional privado slo se justifica en atencin
a la materia que pretende regular, es decir, de las particulares que se conectan con ms de un
ordenamiento jurdico.
No es internacional adems, porque sus fuentes son internas; el que recurre a l pretende obtener un
objeto supranacional que individualmente no lo conseguira.
1.1. El jurista francs A. Pillet"'" ha efectuado una disquisicin intelectual con respecto a este tema. El
derecho internacional privado positivo es un derecho nacional. Anota el mismo Pillet que las reglas
positivas de la asignatura son raras y parciales contadas entre sLEljuez y eljurista deben integrar los
vacos acudiendo a la doctrina. A este derecho ideal se le reconoce un contenido universal'"".
Si ahondamos en el citado problema, se observa, como lo expresa Dove"", que un derecho para ser
internacional no requiere slo que todos los estados hayan escogido las mismas reglas para solucionar
los conflictos. Esto no pasara de ser una "coexistencia" y requiere no slo una aplicacin universal,
sino que sea impuesto obligatoriamente por una fuerza exterior. Es lgico que el entendimiento de
todos los estados para formular reglas uniformes del derecho internacional privado es todava un ideal,
ya que a ello se oponen las tradiciones, las costumbres, la mentalidad, etc. Es posible que se logre
una internacionalizacin de la disciplina por la va de tratados, pero ser una meta muy larga y hasta
penosa. Algunos autores han pensado en que "la naturaleza de las cosas" forma un conjunto de reglas
ideales de validez universal. Desde luego que el Msideratum sera el lograr la internacionalizacin
completa del derecho internacional privado, pero en el actual momento todo o la mayora de autores
estn de acuerdo con el carcter estrictamente nacional de esta ciencia. Sin embargo, como asevera
Martn Wolff, el conflicto de leyes no fue siempre considerado como nacional: "Cuando naci en las
ciudades-estados italianas de la Edad Media no se estim como un derecho internacional privado en
Florencia, Bolonia y Mdena, sino como un solo derecho comn a todos los estados de un origen
comn. La idea de un derecho supranacional fue mantenida tambin en las doctrinas desarrolladas en
Francia y Holanda desde el-siglo XVI en adelante (a pesar de la importancia dada entonces a la
concepcin de la soberana) y en aquellas originadas despus por la escuela de derecho natural. Hasta
la poca de los grandes cdigos continentales no desapareci la idea de un derecho supranacional".
Pero hoy da, a puertas de un nuevo milenio las reglas, de conflictos de leyes y de jurisdicciones son
estimadas como parte de los respectivos sistemas jurdicos nacionales y son partes integrantes de
stos.
1.2 Si bien es cierto, que el derecho internacional privado tiene muchos puntos de contacto con el
derecho de gentes, en el actual estado de la ciencia puede considerrsele como un derecho nacional.
No puede desconocerse el hecho de que la nacionalidad est regulada libremente por el Estado, como
lo sostuvo el Tribunal Permanente de Justicia Internacional en su dictamen del 7 de febrero de 1923,
en que expres: "La opinin del tribunal es que en el estado actual del derecho internacional, las
cuestiones de nacionalidad estn, en principio, comprendidas en este dominio reservado a las leyes
soberanas de cada pas"";". Igualmente, el estado es libre de determinar los derechos que gocen los

30
extranjeros en su territorio, excepto ciertos derechos reconocidos universalmente por el derecho de
gentes. Esta es la opinin del Tribunal Permanente de Justicia Internacional. (Sentencia nmero 7 del
25 de mayo de 1926).
1.3. El derecho internacional privado no es verdaderamente internacional por cuanto en la realidad se
presentan numerosas dificultades, como las siguientes:
a) los problemas que se presentan en los pases son diferentes;
b) no existe acuerdo en los principios fundamentales (por
ejemplo algunos pases aceptan la ley del domicilio y otros la ley nacional) ;
c) los factores sociolgicos y geopolticos de los diversos pases son distintos;
d) no hay igual civilizacin ni conciencia jurdica en todos los pases del mundo; y,
e) cada Estado tiene su peculiar derecho, sus fuentes exclusivas y obedecen a diversos intereses
econmicos, polticos y aun culturales que lo rodean.
1.4. Por ltimo, hoy da en los inicios del nuevo milenio se propugna la teora unificadora sobre la base
de que los dos derechos supranacionales (derecho internacional pblico y derecho internacional
privado) descansan sobre la existencia de la comunidad
jurdica internacional, aceptando que tengan tratamientos diferentes en relaciones interestatales y las
relaciones entre individuos pertenecientes a distintos estados. Este punto de vista lo aceptan los
juristas Weiss, Zevallos, Surville, entre otros.
En cuanto a una tendencia unificadora, el profesor Jos Yanguas de Messa"'" resume en los siguientes
trminos esta postura: "El derecho internacional privado no puede ser exclusivamente adscrito, ni al
derecho internacional ni al derecho interno, porque su especialidad consiste precisamente en tener
una doble naturaleza, que aparece claramente manifestada en la dualidad de sus fuentes,
internacionales e internas, y en la dualidad de sus funciones:
1) Delimitar y fijar competencias legislativas; y,
2) Aplicar la ley adecuada caso por caso en materias agrupadas con temas diversos: personas, cosas,
familias, obligaciones, contratos y sucesiones".
1.5. Tanto el orden internacional como el orden interno cooperan estrechamente entre s a la
realizacin de los fines especficos del derecho internacional privado cual es la seguridad jurdica. No
basta con el orden internacional puro y simple, porque la mayor parte de las normas y situaciones de
conflictos emanan de fuentes internas, y, salvo los litigios ante jurisdicciones internacionales, los casos
de esta ndole se plantean normalmente ante jueces de un determinado orden jurdico nacional. No
basta tampoco con el orden interno, porque las normas convencionales o consuetudinarias, aunque
ms escasas que las legislativas, aseguran la igualdad de las soluciones en los distintos estados, y
tienen un rango jerrquico superior que la ley interna no puede contrariar.
1.6. Nuestra opinin en esta tesis glosada en el presente captulo es que el derecho internacional
privado contiene normas tanto nacionales como internacionales en la solucin de los conflictos de
leyes y de jurisdicciones, advirtiendo que desde luego una norma no puede ser al mismo tiempo
nacional e internacional. Esta dualidad no puede producirse, las normas sern nacionales cuando el
estado resuelve por s mismo la cuestin controvertida en el conflicto que plantea la extraterritorialidad

31
de una ley extranjera. Las normas sern internacionales cuando existan tratados pblicos que
establezcan la ley aplicable para la solucin de casos concretos en que intervenga un elemento
extranjero. El Cdigo Bustamante, los tratados de Montevideo y las conferencias especializadas
interamericanas de Panam y Montevideo, entre otros, permiten afirmar que hoy se ha impuesto y en
consecuencia es aceptada la tendencia internacional, aunque desde luego las normas jurdicas
internacionales no pueden resolver todos los conflictos de leyes y por tanto seguirn rigiendo las
normas nacionales. En cuanto al tema de la nacionalidad en los conflictos de leyes y de controversias
de jurisdicciones, si bien se considera de derecho nacional, contiene algunos aspectos internacionales
como la solucin a los problemas de la doble nacionalidad y el del aptrida.
1.7. El acucioso jurista mejicano Carlos Arellano Carda'''.' explica claramente que la nacionalidad tiene
algunos aspectos internacionales como lo son:
a) Cuando la determinacin unilateral de un estado en su nacionalidad afecta a otros estados. Este fue
el caso de las leyes alemana y brasilea al solicitar la nacionalidad de otros pases sin perder la
nacionalidad alemana o brasilea. El artculo 278 del Tratado de Versalles conden este sistema. Caso
similar al de la afectacin a otro estado, se produjo por la ley mexicana de nacionalidad y extranjera
de 1886y por la ley brasilea del 15 de diciembre de 1889. Se formularon protestas de los pases que
se sentan afectados al considerarse como mexicanos o brasileos a sus nacionales;
b) Cuando los pases celebran tratados internacionales en relacin al tema de nacionalidad o cuando
la legislacin interna se ve precisada a regular la nacionalidad extranjera. Igualmente la condicin de
los extranjeros por regla general es de derecho interno, pero no puede desconocerse el derecho y el
deber de los estados de brindar la proteccin diplomtica a sus sbditos cuando se ven afectados en
sus derechos esenciales. Nosotros no compartimos esta tesis porque recusamos la denominacin de
derecho internacional privado y usamos el de conflictos de leyes. El trmino conflictos de leyes es ms
adecuado a la temtica, as como lo es el de divergencia de jurisdicciones.
1.8. La nocin de normas de conflicto es esencial ya que como efecto inmediato determina la
legislacin para encontrar la solucin al caso. Tratase de normas indirectas que atribuyen competencia
a una legislacin extranjera; a veces se les denomina normas atributivas.
Estas reglas, para solucionar los casos de conflictos de leyes o jurisdicciones suplentes, vinculan una
relacin jurdica a uno de los aspectos de dicha relacin a un sistema jurdico determinado, como el
estado y capacidad de las personas, la herencia, los contratos, los bienes inmuebles y muebles con la
indicacin del elemento de conexin que servir para entrelazar esa institucin con un de terminado
elemento jurdico, como la ley del domicilio personal, de la nacionalidad o la del lugar de la ejecucin.
2. PERTENECE EL SISTEMA DE LOS CONFLICTOS DE LEYES Y CONTIENDAS DE
JURISDICCIONES AL DERECHO PBLICO O AL DERECHO PRIVADO?
La mayor parte de los juristas sostienen que el derecho internacional privado o de los conflictos de
leyes y contiendas de jurisdicciones se fundamenta en que las materias que constituyen su objeto
pertenecen esencialmente al derecho privado pese a que existe hoy la tendencia a convertir este
sistema jurdico eminentemente en pblico por la incesante intervencin y presencia del estado. Casi
todo el derecho civil en el siglo XX es pblico por la incesante intervencin del estado. La delimitacin

32
de competencias entre los diversos estados, por causa de conflictos, es materia del derecho pblico.
En relacin con este aspecto, Jean Paul Niboyee.' expresa literalmente: "Creemos, adems, que las
reglas de solucin de los conflictos, an en el caso de que resuelvan conflictos entre leyes de derecho
privado, son siempre reglas de derecho pblico. En efecto: su objeto consiste en determinar el imperio
de las leyes que intervienen en la cuestin, como el de la legislacin espaola frente a la legislacin
extranjera, separar en cierto modo los poderes soberanos respectivos, a semejanza de lo que en
derecho interno establecen las leyes constitucionales al separar los diversos poderes del estado
(legislativo, ejecutivo y judicial) ". El derecho internacional privado o el sistema de los conflictos de
leyes y de jurisdicciones contiene normas de derecho pblico, por cuanto las normas se refieren a la
eficacia de la ley del derecho privado sustancial, lo cual implica que dichas normas rebasan las
fronteras nacionales yse proyectan al exterior.
A esta conclusin se alcanza si se examina detenidamente el contenido del derecho internacional
privado. En efecto, la nacionalidad es de derecho pblico en virtud de que es un vnculo poltico y
jurdico entre el estado y el individuo particular. Las reglas que gobiernan la nacionalidad son
determinadas por el estado, quien establece las condiciones para ser nacional en relacin con los
pases extranjeros.
2.1 La condicin jurdica de los extranjeros pertenece tambin al derecho pblico, aunque desde luego
el tema puede referirse al goce de los derechos privados que no pierden la tutela del estado.
Adems, tambin corresponde al propio estado definir los derechos de los que gozan los extranjeros
en su territorio, como tambin las limitaciones al ejercicio de tales derechos. Los conflictos de leyes y
de jurisdicciones pueden presentarse tanto en el derecho pblico (como cuando se trata de la
competencia de los tribunales con respecto a los estados) y en el derecho privado (como con la
clusula referente al tribunal competente). Pero como se observ anteriormente, con apoyo en la
autoridad intelectual de Niboyet, las reglas de solucin de los conflictos son siempre de derecho
pblico, por cuanto se trata de separar los poderes respectivos en ltima instancia.
Algunos profesores universitarios adoptan una solucin intermedia, pues sostienen que el derecho
internacional privado es un derecho que rige los derechos pblico y privado simultneamente como la
cara de plano, con dos rostros en un solo cuerpo. Doble personalidad o split personality? Creemos
que no: trtase de una simple fantasa metafrica.
2.2 La doctrina alemana en esta conflictiva materia puede compendiarse en tres corrientes:
a) Las normas del derecho internacional privado forman parte del derecho pblico;
b) Pertenecen a un tercer grupo que precede a los derechos pblico y privado, y,
c) Deben incluirse y catalogarse dentro del campo del derecho privado.
No obstante estas disquisiciones un tanto bizantinas, el sistema jurdico de los conflictos de leyes y
contiendas de jurisdicciones resulta ser autnomo frente a las dems desmembraciones del derecho
internacional privado.
2.3 El destacado jurista argentino Digenes de Urquiza<'OI' afirma que las ramas pblica y privada del
derecho en general, constituyen un estrecho nexo en el que un sujeto determina obligatoriamente para
otros la norma jurdica que les ha de regir cuando se suscita un problema de vigencia espacial

33
simultnea de normas jurdicas de ms de un estado. sta constituye una relacin de subordinacin
entre una entidad soberana (el legislador que crea la norma, el juez o el funcionario pblico que la
aplica) y entidades no soberanas (particulares u rganos dd estado) en la que el primer sujeto de la
relacin jurdica impone a los interesados la determinacin de la norma jurdica aplicable. En
consecuencia, el derecho internacional privado es una rama del derecho pblico. En realidad, las
normas del derecho internacional privado son principios mandatorios o irrefragables que rigen a su vez
la vigencia de otras normas jurdicas, y stas siempre se han considerado dentro del derecho pblico".
Las normas formales del derecho internacional privado que buscan determinar la ley aplicable al caso
con elementos extranjeros son de derecho pblico y no pueden confundirse con las normas materiales,
que pueden ser de derecho privado. Compartimos el criterio de Niboyet y creemos que las normas que
rigen la vigencia de otras normas jurdicas son siempre de derecho pblico, el mismo que no puede
dejar de estar presente.
2.4 El nombre de la materia del derecho internacional privado en cuanto se refiere a lo privado puede
ser deleznable si consideramos que las huellas de separacin de lo pblico y lo privado tienden a
extinguirse por lo que su objeto sera cercenado"". Creemos que el derecho es nico y no debemos
tolerar sub clasificaciones ya vencidas que slo han sentado sus relaciones para la confusin.
CAPTULO V
La codificacin, la uniformidad y la armona de las normas del derecho internacional privado
l. LAS FORMAS EN LA Solucin DE LOS CONFLICTOS DE LEYES ENTRE UNO O VARIOS
SISTEMAS DE DIFERENTES ESTADOS, As COMO EN LOS CONFLICTOS DE JURISDICCIONES
La falta de uniformidad legislativa entre los diversos estados ha originado serios problemas jurdicos
que se pueden resolver mediante la unificacin legislativa al respecto o el establecimiento de normas
especiales. Estas soluciones son las siguientes:
a) La unificacin legislativa de las normas de colisiones de contiendas internacionales en materia
privada que elimina las fronteras jurdicas o fijan las de derecho internacional privado en un solo texto
jurdico nico. Esta solucin es la ms obvia al aproximarse un mundo globalizado aunque pueda
parecer quimrica.
b) Mediante la elaboracin de un mtodo de derecho material
referente a estas soluciones de caractersticas uniformes, o su armonizacin o aproximacin mediante
los cuales se zanjan estas cuestiones de conflictos de leyes y de jurisdicciones.
Estos mtodos de soluciones no son contradictorios entre s sino que se pueden complementar
mutuamente. La identificacin legal consiste en que existan diversos sistemas Jurdicos que tengan un
mismo derecho o sistema jurdico Anota el destacado jurista Vieira"" que la unificacin involucra tres
problemas fundamentales:
a) La posibilidad de la unificacin de esta materia y en qu medida puede lograse a pesar de todas las
dificultades que existen;
b) Los procedimientos que han de utilizarse, y, c) Su alcance interno de naturaleza internacional.
Desde luego, tambin puede presentarse el caso de la limitacin pura y simple, como surgi en las
recepciones jurdicas por Blgica del Cdigo Civil de Napolen, o por Suiza del Cdigo Civil de Italia

34
(en la parte de las Obligaciones), fenmeno jurdico conocido como el principio de recepcin de
derechos y en el que se resuelven los casos de conflictos de leyes y de jurisdicciones en donde opera
un factor netamente volitivo.
Los conceptos de la unificacin, la armonizacin y la aproximacin jurdica no son sinnimos sino
tienen significados dismiles. La unificacin legal consiste en insertar en uno o ms sistemas
legislativos diversas reglas de derecho con un mismo contenido normativo lo que acarrea un criterio
de unidad jurdica.
1.1. Los juristas han expresado que la armonizacin jurdica desde el punto de vista negativo se sita
ms all de la diversidad originaria de los distintos sistemas legislativos, pero ms cerca de toda
uniformidad legal conflictual en el cuadro de esos mismos sistemas jurdicos. En los rganos
legislativos interesados debe existir la conciencia de realizar la tarea de la unificacin del derecho y
fijar una regla objetiva capaz de concretar la armonizacin. Esta armonizacin se caracteriza por la
variabilidad y la bsqueda de reglas materiales, lo que representa la unificacin de los principios que
deben tener carcter internacional.
1.2. La aproximacin entre s de las legislaciones con un carcter igualo similar consiste en la
coordinacin de distintos rdenes jurdicos internos, con el propsito de adaptar sus normas
fundamentales a un patrn determinado y f~o caracterizado por la afinidad de su contenido sustancial,
con el carcter de standard para uno o varios sistemas.
1.3. Los procedimientos que se pueden utilizar para lograr la unificacin, aproximacin y armonizacin
de los principios supra nacionales son principalmente los tratados internacionales, los procedimientos
adoptados por la ley nacional y la prctica de los contratos tipos.
1.4. El tratadista espaol Jos Ramn de Or y Arregui expresa los siguientes conceptos al respecto
de esta temtica tan importante: "Tiende la armona a establecer acuerdos o convenios entre los
distintos pueblos en que exista coexistencia legislativa, para llegar a cierta unanimidad en sus
respectivas normas jurdicas. Presenta una incontestable realidad, bastando tan slo con que un
determinado nmero de estados suscriban convenios reguladores de intereses privados, como en La
Haya. Presenta, s, el inconveniente de una desalentadora lentitud en la suscripcin y en las
ratificaciones".
De otro lado,]. Maury"4), en un libro muy didctico, ha expresado que la unificacin convencional del
derecho internacional privado en particular no es un sueo de tericos, sino una imperiosa exigencia
de la vida prctica: para que exista la seguridad jurdica se precisa que la solucin de los procesos, y
especialmente la determinacin de la ley aplicable, dependan lo menos posible de la nacionalidad del
tribunal escogido.
2. El MTODO DE LA CODIFICACIN NACIONAL DE LAS NORMAS DE DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO
La evolucin de los principios directrices del derecho internacional privado fue lenta en sus comienzos
como es natural. Existi una labor inicial doctrinaria y los primitivos cdigos fueron incipientes, segn
observa el tratadista uruguayo Quintn Alfonsn'7r". Anota el jurista Manuel A. Vieira) que los cdigos
civiles que siguieron la inspiracin cientfica de Story y Savigny son los de Zurich (1853), la ley griega

35
(1856), el Cdigo de Syonia (1863), el Cdigo bltico (1864), el Cdigo civil italiano (1865) entre otros.
El Cdigo civil francs de 1804 result muy precario por razones de tiempo histrico.
2.1. A fines del siglo XIX y principios del XX, los principios para la solucin de los conflictos de leyes
fueron consagrados en ttulos preliminares de los Cdigos civiles. As, pueden citarse la Ley de
Introduccin del Cdigo civil alemn (1896); el Ho-Reideljapn (1898); la Introduccin formulada en el
Cdigo civil del Brasil de 1917, modificada despus en 1942; la ley polaca de 1926; el Cdigo civil
peruano de 1936 con notorios errores; y el apndice del Cdigo civil de Uruguay de 1941. Estos
mtodos han sido continuados dentro de la poltica del ttulo preliminar por la ley coreana (1962), la ley
polaca (1965), la ley de aplicacin del derecho de la extinta Repblica Democrtica Alemana de 1975
y las leyes de derecho internacional privado de Espaa (1974)\ y la de Portugal (1967). Asimismo,
deben citarse la ley de Checoslovaquia de 1963 sobre derecho civil y procesal y la ley de la Repblica
Democrtica Alemana sobre contratos econmicos internacionales. Como la codificacin de las
normas de derecho internacional privado son todava deficientes, las codificaciones nacionales
contienen las normas de derecho internacional privado localizadas dentro de su sistema.
3. LA CODIFICACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN AMRICA
El primer intento de integracin jurdica en Amrica lo constituy el Congreso de Panam convocado
por Simn Bolvar en 1824 que fue marcadamente utpico y fracas por el estado de desunin de las
repblicas americanas y los recelos que se crearon. En este Congreso de Panam actu por el Per
don Manuel Lorenzo de Vidaurre y Encalada. En los aos de 1847, 1861 Y 1867 se reunieron en Lima
conferencias para la codificacin del derecho internacional pero sin que se llegara a resultado alguno.
3.1. El Congreso de Lima (1877-1878) (77). A iniciativa del gobierno de Per se instal en 1877 el
Congreso de Jurisconsultos en Lima, habiendo asistido a la cita los representantes de Argentina,
Bolivia, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador y Per. Los Estados Unidos de Norteamrica fueron
invitados, pero no concurrieron en virtud de su organizacin federal que reservaba a los estados de la
unin la competencia en determinadas materias, lo que impeda al poder ejecutivo la participacin en
congresos de esta clase.
El Congreso de Lima sigui el sistema de la nacionalidad para los conflictos de leyes y elabor un
tratado para establecer reglas uniformes de derecho internacional privado, con 60 artculos que tratan
sobre el estado y la capacidad de las personas, el matrimonio, el rgimen sucesorio, los actos jurdicos,
la jurisdiccin en materia penal, la ejecucin de sentencias extranjeras y la legalizacin. Este tratado
fue ratificado nicamente por Per (29 de enero de 1879). La cruenta guerra con Chile en pos de la
dominacin del precio internacional del salitre cort los trabajos en esta tarea. Estos principios se
perdieron en el olvido y Chile tuvo muy egostas propsitos en revividos.
El Congreso de Lima utiliz en sus trabajos los textos de los cdigos americanos y las obras de Story,
Bello y Freitas as como las ideas de Mancini, Fiore, Mazonni, Brocher y Laurent".
Segn el conocido tratadista brasileo Haroldo Valladao, tambin profesor de historia del derecho, el
Congreso de Lima enfrent de un lado la orientacin del brillante jurista peruano Antorio Arenas -figura
poco conocida en el estudio de la historia del derecho peruano, que era partidario de la escuela italiana
de Mancini, con base sustentada en el clsico libro de Fiore y las reglas del Cdigo civil italiano- y, por

36
otro, la tesis del delegado de Bolivia, Zoilo Flrez, partidario de la orientacin territorialista del Cdigo
civil argentino. El referido Flrez tuvo una actitud descollante en el conflicto blico que ensangrent el
Pacfico Sur defendiendo ardorosamente la posicin boliviana en ese conflicto que vio invadido su
territorio").
Apunta el mismo Valladao que aunque el Tratado de Lima no entr en vigor, sus normas fueron
copiadas casi textualmente en el Tratado de Derecho Internacional Privado suscrito entre Colombia y
Ecuador el 18 dejunio de 1903. El Per perdi la guerra del salitre y la paternidad de estos principios.
3.2. Los tratados de Montevideo de 1888 a 1889. Su origen se debe a la voluntad frrea del jurista
uruguayo Gonzalo Ramrez, a la sazn ministro del Uruguay en Buenos Aires, quien le propuso al
canciller argentino do'n Quirmo Costa la necesidad de llevar "a una inmediata realizacin el
pensamiento en que han coincidido sus respectivos gobiernos de convocar un congreso de
jurisconsultos de las distintas naciones de Amrica del Sur para unificar por medio de un tratado las
diversas materias que abarca el derecho internacional privado. Como consecuencia de las
conversaciones argentino-uruguayas se lleg a un acuerdo: ambos pases invitaran simultneamente
a los gobiernos de Chile, Per, Bolivia, Ecuador, Colombia, Venezuela y Paraguaya un congreso que
se celebrara en Montevideo para suscribir un tratado que comprendera las materias abarcad as por
el derecho internacional privado"". Cursadas las notas, comunicaron su decisin de asistir al congreso
Paraguay, Per, Chile y Bolivia. Colombia expres que no poda concurrir debido a que se haba
aprobado recientemente la Constitucin de 1886, lo que haba ocasionado algunos trastornos internos
sobre todo en el arduo trabajo de interpretarlo.
Fueron como representantes del Per a este congreso los doctores Cesreo Chacaltana y Manuel
Glvez, destacados juristas de aquel entonces..
Ecuador, en virtud de expirar las autoridades el mandato del poder ejecutivo, expres la imposibilidad
de asistir a este evento, al igual que la repblica de Venezuela, esta ltima por razones del escaso
tiempo parajuntarse para preparar esta tarea.
En este congreso internacional de Montevideo se suscribieron los siguientes tratados:
a. Tratado de derecho civil internacional. Este tratado fue suscrito y ratificado por Argentina, Bolivia,
Paraguay, Per y Uruguay. Colombia se adhiri por la ley 40 de 1933 habiendo sido aceptada la
adhesin por Argentina mediante decreto del 20 de marzo de 1934.
b. Tratado de derecho comercial internacional. Este tratado ha sido ratificado por Argentina, Bolivia,
Paraguay, Per y Uruguay, y fue adems suscrito por Brasil y Chile. Colombia se adhiri por la ley 40
de 1933 habiendo sido aceptada la adhesin por Argentina mediante decreto del 20 de marzo de 1934.
c. Tratado de derecho penal internacional. Este tratado ha sido ratificado por Paraguay, Per, Uruguay,
Argentina y Bolivia.
d. Tratado de derecho procesal internacional. Este tratado ha sido ratificado por Argentina, Bolivia,
Paraguay, Per y Uruguay. Adems ha sido suscrito por Brasil y Chile. La teora vigente en Montevideo
fue la del domicilio que era la de mayor aceptacin para Amrica.
e. Tratado de proPiedad literaria y artstica. Este tratado ha sido ratificado por Argentina, Bolivia,
Paraguay, Per y Uruguay. Adems, ha sido suscrito por Brasil y Chile. Tratado de marcas de comercio

37
y de fbrica. Este tratado ha sido ratificado por Argentina, Paraguay, Bolivia, Per y Uruguay y adems
ha sido suscrito por Brasil y Chile.
g. Tratado sobre el ejercicio de profesiones liberales. Este tratado ha sido ratificado por Argentina,
Bolivia, Paraguay, Per y Uruguay. Colombia se adhiri a este tratado mediante una ley de 1917.
Posteriormente lo hizo tambin Ecuador.
h. El protocolo adicional ha sido ratificado por Argentina, Bolivia, Paraguay y Uruguay.
Segn el tratadista Manuel A. Vieira"", estos tratados han sido ratificados por Argentina, Bolivia,
Paraguay, Per y Uruguay. Brasil y Chile no suscribieron el tratado de derecho penal internacional, por
considerar, el primero, que se trataba de una materia ajena a la del derecho internacional privado, y
Chile, por haberse aprobado un conjunto de artculos opuestos a los criterios que su pas haba
defendido en las sesiones del citado congreso. Nosotros debemos agregar que estos tratados fueron
imbuidos de principios netamente americanos, se consagraron principios menos amplios que los de
Lima, se sustentaron en doctrinas angloamericanas y buscaron con que consagrar soluciones
territoriales. Era el triunfo de la personalidad de las leyes basada en el principio del domicilio'''''.
El tratado respectivo sobre el ejercicio de las profesiones liberales no fue suscrito ni por Chile ni por
Brasil porque los poderes de sus personeros eran tan slo para firmar tratados de derecho internacional
privado y esta materia, a juicio de ellos, no estaba dentro de aquella rama del derecho. Chile expres
que no era necesario suscribir un convenio especial sobre un tema perfectamente regulado en la
legislacin interna de su pas al igual que en la de otras naciones. Adems, necesitaba un examen
previo de la legislacin pblica de su pas, trabajo intelectual que an no haba realizado.
En relacin al tratado de derecho civil, Brasil formul una larga exposicin dando los fundamentos por
los cuales este pas no podra suscribir dicho tratado. La razn esgrimida por el Brasil fue,
fundamentalmente, que estaba en contra de la adopcin del principio del domicilio, ya que era partidario
de la tesis de la nacionalidad. Esta posicin era doctrinaria y elimin el estribillo hamletiano "ser o no
ser", frase que ha dado la vuelta al mundo. Chile, a su ,vez, adujo razones semejantes y porque
estimaba que una serie de normas aprobadas por el referido congreso contrariaban su propia
legislacin interna''''.
3.3. Desarrollo de la codificacin del derecho internacional privado de 1889 a 1928. Los tratados de
Montevideo tuvieron influencia en la Amrica Central, en donde se reuni el Congreso Jurdico
Centroamericano de Guatemala (1897), en el que tomaron parte los estados que constituan la
Repblica Mayor de Amrica Central (Honduras, Nicaragua, El Salvador, Guatemala y Costa Rica),
habindose firmado cinco convenios sobre derecho mercantil, derecho penal y extradicin, la
propiedad literaria, artstica e industrial, derecho civil y derecho procesal, todos los cuales no tuvieron
vigencia. En 1901, a propuesta de El Salvador, se reuni el Segundo Congreso Centroamericano que
revis los acuerdos del primero y en el que se suscribieron otros ms de derecho civil, derecho
mercantil, derecho procesal, derecho penal y extradicin, y propiedad literaria y artstica'''''.
En el ao 1911 se reuni el Congreso Bolivariano con asistencia de Bolivia, Colombia, Ecuador, Per
y Venezuela. Se suscribieron cinco acuerdos: de propiedad literaria y artstica; de ttulos acadmicos;
de extradicin; de patentes y privilegios de invenciones y de ejecucin de actos extranjeros. Segn el

38
gran internacionalista Quintn Alfonsn los acuerdos sobre extradicin y ejecucin de actos extranjeros
fueron sustituidos por el Cdigo de Bustamente entre Bolivia, Ecuador, Per y Venezuela. Entre Bolivia
y Per rigen los tratados de Montevideo.
La Primera Conferencia Panamericana de Washington del ao 1889 aprob una resolucin instando a
los estados miembros a adherirse a los tratados de Montevideo y que en caso de no haberlo hecho,
indicaran las restricciones o modificaciones necesarias para lograr su aceptacin.
En la Segunda Conferencia realizada en Mxico en el ao 1902 se suscribi una convencin para la
formacin de los proyectados cdigos de derecho internacional pblico y privado, estableciendo una
comisin compuesta de cinco jurisconsultos de Amrica y dos provenientes de Europa para redactarlos
y someterlos a la consideracin de los gobiernos. Este tratado no logr obtener el nmero suficiente
de ratificaciones y la comisin no fue designada. Igualmente, la conferencia citada suscribi un acuerdo
sobre la proteccin a las obras literarias y artsticas y otro acuerdo sobre el cae de publicaciones
oficiales y cientficas, literarias y artsticas.
En la Tercera Conferencia Panamericana de Ro de Janeiro en el ao de 1906 se cre una junta
internacional de jurisconsultos para elaborar dos cdigos: uno de derecho internacional pblico y otro
de derecho internacional privado. Deban reunirse el ao siguiente pero no lo hicieron.
Segn Manuel A. Vieira'''', la junta se reuni por primera vez en Ro de Janeiro en 1912. En esta reunin
se adoptaron dos proyectos, uno sobre extradicin y otro relativo a las sentencias extranjeras
preparadas por los doctores Epitacio Pessoa y Lafayette Rodrguez Pereira, crendose seis
subcomisiones. El derecho internacional privado fue estudiado por la quinta subcomisin, que se reuni
en Montevideo para considerar la capacidad, la condicin jurdica de los extranjeros, el derecho de la
quiebra mercantil y las sucesiones. La sexta, realizada en Lima, consider las dems cuestiones de
derecho internacional privado. Una de ellas de naturaleza mercantil y otros temas fueron aprobados
bajo la direccin del eminente profesor sanmarquino Alberto Elmore en ciento setentisiete pargrafos.
En Montevideo (1913) se evalu un proyecto del delegado de Brasil tendiente a la adopcin del
principio de la nacionalidad. El delegado uruguayo, apellidado Varela, por su parte, defendi los
tratados de Montevideo.
Esta conferencia adems aprob un acuerdo sobre las patentes de invencin, los dibujos y los modelos
industriales, las marcas de fbrica y la propiedad literaria y artstica.
En la Cuarta Conferencia Panamericana (Buenos Aires, 1910) se suscribieron diversos tratados sobre
patentes de invencin, dibujos y modelos industriales y una convencin sobre marcas de fbrica.
El Instituto Americano de Derecho Internacional fue fundado en 1912 por Brown Scott y Alejandro
Alvarez, habiendo contribuido en forma notable al desarrollo y al intento de codificacin del derecho
internacional privado. La cruenta guerra europea de 1914 suspendi los trabajos.
En la Quinta Conferencia Panamericana de Santiago de Chile (1923) se firm una nueva convencin
para la proteccin de marcas de fbrica, comercio, agricultura y nombres comerciales. Se dict una
resolucin encareciendo a los gobiernos la designacin de dos delegados por cada pas para constituir
la Comisin de Jurisconsultos de Ro de Janeiro, con el encargo de reanudar sus trabajos teniendo en

39
cuenta la experiencia de los ltimos aos. Esta resolucin recomend el estudio de derecho civil
comparado y convoc al Congreso de Jurisconsultos para 1925.
Por iniciativa del jurista Charles Evans Hughes, el Instituto Americano de Derecho Internacional elabor
cerca de treinta proyectos destacndose el referente el derecho internacional pblico elaborado por el
eminente jurista Alejandro Alvarez, y el Cdigo de derecho internacional privado, realizado por el gran
internacionalista Antonio Snchez de Bustamente y que fuera aprobado por la Comisin de 1927"".
Conceptuamos que el Cdigo Bustamante es uno de los grandes monumentos jurdicos del siglo XX.
3.4. Cdigo Bustamante o Cdigo de Derecho Internacional Privado. En La Habana se reuni la Sexta
Conferencia Panamericana, habiendo adoptado acuerdos diversos sobre la proteccin interamericana
de las marcas de fbrica, la adopcin de una ley uniforme de letras de cambio, la re afirmacin del
arbitraje comercial obligatorio y la modificacin de las leyes internas para uniformar la legislacin en
materia de sociedades annimas. La conferencia dict una serie de normas acerca de la codificacin
del derecho internacional, estableciendo tres comisiones: una sobre derecho internacional pblico (Ro
de janeiro); otra sobre derecho internacional privado (Montevideo) y la tercera (La Habana) para
realizar estudios de derecho comparado y la unificacin de legislaciones.
El Cdigo Bustamante o Cdigo de Derecho Internacional Privado fue aprobado en La Habana el 20
de febrero de 1928 en la Sexta Conferencia Panamericana. Constituye un tratado y no un cuerpo
colegiado de leyes. Su origen es multinacional. Consta de 437 artculos con un Ttulo Preliminar que
se refieren a las reglas generales, al derecho civil internacional, al derecho mercantil internacional, al
derecho penal internacional y al derecho procesal internacional, incluyendo la extradicin y la aviacin
que aparecan en el horizonte jurdico. Su autor principal fue el insigne jurista cubano Antonio Snchez
de Bustamante y Sirvn. Tiende a adoptar una posicin europea en la que destaca el principio
personalista cuyo eje central es la ley nacional; lamentablemente tuvo poco xito'.
El Cdigo fue suscrito por 19 estados: Argentina, Bolivia y Brasil con reservas; Chile con declaraciones;
Colombia y Costa Rica con reservas; Cuba, Ecuador, Guatemala, Hait, Honduras, Mxico, Nicaragua
y Panam con declaraciones; Paraguay, Per, Repblica Dominicana, El Salvador, y Uruguay, con
reservas; y Venezuela. Ha sido ratificado por 15 estados: Bolivia, con reservas (9 de marzo de 1932);
Brasil, con reservas (3 de agosto de 1929); Chile, con reservas (6 de setiembre de 1933); Costa Rica,
con reservas (27 de febrero de 1930); Cuba (20 de abril de 1928); Ecuador, con reservas (31 de mayo
de 1933); Guatemala (9 de noviembre de 1929);
Hait con reservas (6 de febrero de 1930); Honduras (20 de mayo de 1930); Nicaragua (28 de febrero
de 1930); Panam (26 de octubre de 1928); Per (resolucin legislativa de 8 de enero de 1929);
Repblica Dominicana con reservas (12 de marzo de 1929); El Salvador, con reservas ( 16 de
noviembre de 1931); y Venezuela, con reservas (12 de marzo de 1932). Las reservas se referan a la
ley personal con criterio de transaccin entre la ley nacional y la ley de domicilio. La delegacin de
Estados Unidos de Norteamrica se abstuvo de votar el Cdigo "alegando el rgimen constitucional
del pas, conforme al cual los estados que forman la Unin tienen la facultad para legislar en materias
civiles y comerciales y, por consiguiente, el gobierno federal no puede celebrar tratados sobre ellas".
Las delegaciones de Colombia y Costa Rica formularon reservas.

40
El Cdigo Bustamante, corno se le denomin, consta de 437 artculos y est dividido en cuatro partes.
El libro primero es de derecho civil internacional, el segundo es de derecho mercantil internacional, el
tercero de los convenios martimo y areo, y el cuarto es procesal.
Podemos mencionar al respecto las siguientes crticas:
a) Que no es cientfico que el Cdigo Bustamante aceptara la nacionalidad de las sociedades. No nos
parece adecuada esta tesis: las sociedades no deben tener nacionalidad. Es una ficcin real El carcter
de criterio cientfico era un defecto del Cdigo que ha podido corregirse.
b) Que tampoco existe acuerdo en que se adoptara la ley del domicilio o la ley personal corno factor
de conexin, convirtindolo en un sistema mixto, ya que puede ser: o la ley nacional o la ley del
domicilio, segn el sistema de la respectiva legislacin, y
c) Que no se aceptara que el divorcio se rigiera por la ley del domicilio conyugal, ya que en esa poca
no tenan divorcio vincular para el matrimonio civil en algunas legislaciones corno la del Per. La
cuestin era balad.
3.5. Tratados de Montevideo de 1939-1940. En la stima Conferencia Panamericana (Montevideo,
1933) se aprob una resolucin recomendando a las cmaras de comercio la adopcin de una
Convencin sobre el arbitraje comercial internacional. Recomend asla adhesin a la convencin
sobre conocimientos de embarque de Bruselas (1924) y la adopcin de las reglas de La Haya sobre la
unificacin del derecho cambiario, siguiendo las conclusiones de La Haya y Ginebra. Otra resolucin
analiz la unificacin de las legislaciones sobre simplificacin y uniformidad de poderes, la personera
de las compaas extranjeras y ciertos principios acerca de los delitos a bordo de aeronaves y la
proteccin de las patentes de invencin y proteccin de la propiedad.
La Octava Conferencia Panamericana (Lima, 1938) cre una comisin permanente de juristas para
estudiar y preparar la unificacin de las legislaciones civiles y comerciales de Amrica. La resolucin
reglament las tareas de la comisin, que estuvo integrado por tres miembros, entre ellos uno
norteamericano, delegando poderes de coordinacin a la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos"".
Para conmemorar el cincuentenario de los tratados de Montevideo de 1889, los gobiernos de Uruguay
y Argentina convocaron a un congreso que se reunira en Montevideo en 1939 concurriendo Argentina,
Bolivia, Chile, Paraguay, Per y Uruguay. Al segundo congreso de 1940 asistieron adems Brasil y
Colombia.
En este segundo congreso sudamericano de derecho internacional privado se suscribieron los
siguientes tratados:
a) Tratado sobre asilo y refugio poltico (4 de agosto de 1939).
Fue ratificado por Paraguay y Uruguay y suscrito por Argentina, Bolivia y Per.
b) Tratado sobre propiedad intelectual (4 de agosto de] 939). Fue ratificado por Paraguay y Uruguay y
suscrito por Argentina, Bolivia y Per.
c) Convencin sobre el ejercicio de profesiones liberales (4 de agosto de 1939). Fue ratificado por
Argentina, Paraguay y Uruguay y fue suscrito adems por Bolivia y Per.

41
d) Tratado sobre derecho de navegacin comercial internacional (] 9 de marzo de 1940). Fue ratificado
por Argentina, Paraguay y Uruguay. Suscrito con reservas por Bolivia y sin stas por Brasil, Colombia,
Chile y Per.
e) Tratado de derecho comercial terrestre internacional (19 de marzo de 1940). Fue ratificado por
Argentina, Paraguay y Uruguay. Suscrito en reservas por Brasil y Colombia y sin stas por Bolivia y
Per.
f) Tratado de derecho civil internacional (19 de marzo de 1940). Fue ratificado por Argentina, Paraguay
y Uruguay con reservas y suscrito por Bolivia y Colombia.
g) Tratado de derecho procesal internacional (19 de marzo de 1940). Fue ratificado por Argentina,
Paraguay y Uruguay; suscrito por Bolivia, Colombia y Per y con reservas por Brasil.
h) Tratado de derecho penal internacional (19 de marzo de 1940). Fue ratificado por Paraguay y
Uruguay; suscrito por Bolivia, Brasil, Colombia y Per; y con reservas por Argentina.
i) Protocolo adicional (19 de marzo de 1940). Fue ratificado por Argentina, Paraguay y Uruguay;
suscrito por Bolivia, Brasil, Colombia y Chile; y con reservas por Per.
Segn el jurista Goldschmidt"" la situacin de este tema es la siguiente: "Entre la Argentina, por un
lado, y Bolivia, Per y Colombia, por otro, rigen exclusivamente los tratados de 1889. Dichos tratados
rigen en trc la Argen tina, por un lado, y el Paraguay y el Uruguay por el otro, en cuanto se trata de un
convenio de derecho penal internacional, de patentes de fbrica y el protocolo adicional: al contrario,
entre Argentina por un lado, Uruguay y Paraguay, por el otro, rigen los tratados de Montevideo de
1939-1940, en cuanto se trata de los tratados sobre derecho civil internacional, derecho comercial,
derecho procesal internacional, el ejercicio de profesiones liberales y el protocolo adicional". Ninguno
de los tratados de Montevideo de 1939-1940 rige para Colombia; Brasil no firm el tratado de derecho
civil, alegando que su legislacin adop
taba la ley del domicilio y no la de la situacin de los bienes en materia de sucesiones, que rega los
contratos por la ley del lugar de su celebracin y no por la ley del lugar de su cumplimiento y que en
cuanto a la ley que deba regir el estado y la capacidad de las personas, deban esperarse los
resultados de la modificacin del Cdigo civil. Chile no firm los tratados, excepto el de navegacin
comercial y el protocolo adicional, por cuanto habindose adherido al Cdigo de Bustamente, no quera
vincularse a tratados internacionales que podan ser contradictorios.
3.6. Consejo Interamericano de jurisconsultos y Comit jurdico Interamericano de Ro de janeiro. En
el ao de 1940 en pleno conflicto blico mundial, se suscribi la convencin relativa a la uniformidad
legal del rgimen de poderes, ratificada por Colombia, El Salvador, Estados Unidos de Norteamrica,
Mxico y Venezuela.
La resolucin XXVI de la tercera reunin de consulta transform el Comit Interamericano de
Neutralidad en el Comit Jurdico Interamericano con sede en Ro de Janeiro. En 1944 hizo pblico un
informe cuyas conclusiones fueron aprobadas por la Conferencia de Chapultepec de 1945. En la Carta
de la Organizacin de Estados Americanos (OEA) se cre el Consejo Interamericano de
Jurisconsultos, rgano del Consejo de la Organizacin, con la finalidad de que sirva de cuerpo
consultivo en asuntos jurdicos (artculo 67). Tena entre sus funciones el promover el desarrollo y

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codificacin del derecho internacional pblico y del derecho internacional privado. La Carta de la
Organizacin de Estados Americanos mantiene el Comit Jurdico Interamericano de Ro de Janeiro
como la Comisin Permanente del Consejo Interamericano de Jurisconsultos en el campo de la tarea
sobre la codificacin del derecho internacional. El Consejo de Jurisconsultos fue eliminado en 1967 al
sancionarse la nueva carta de la OEA, pero debe expresarse que desde su primera reunin en Ro de
Janeiro en el ao 1950 se formul un plan para la codificacin de derecho internacional privado que
no ha culminado.
El Comit Jurdico Interamericano fue encargado por el Consejo de Jurisconsultos para realizar un
estudio "de la posibilidad de la revisin en 10 que fue re conveniente, del Cdigo Bustamante, Cdigo
de Derecho Internacional Privado, adoptado por la Sexta Conferencia Internacional Americana el 20
de febrero de 1928, a la luz de los tratados de Montevideo, aprobados por los congresos suramericanos
de derecho internacional privado, celebrados en dicha ciudad en 1888-1889 y 1939-1940, y del
Restatement of the conflict of laws, elaborado en los Estados Unidos por el American Law lnstitute,
para unificar estas tres codificaciones".
Despus de la resolucin VII de 1950 se produjo la resolucin XII de 1953, en que la segunda reunin
del Consejo Interamericano de Jurisconsultos resolvi "encomendar" al Comit Jurdico Interamericano
que prepare un estudio comparativo de las disposiciones del Cdigo Bustamante, de los tratados de
Montevideo y de las normas enunciadas en el Restatement of the Conjlict of Laws, estudio en el que
debi incluirse la aplicacin de las diferencias sistemticas y tcnicas que existen entre ellos, as como
la de reservas que se le han formulado al primero de estos instrumentos. En la preparacin de este
estudio el Comit deber consultar especialmente a las comisiones nacionales de codificacin ya las
entidades dedicadas al estudio del derecho internacional privado, as como a los tratadistas ms
destacados en la materia.
El Comit elabor primero un informe en 1951 sobre el mtodo para realizar la codificacin; luego, un
segundo informe en que el comit expresa que el Cdigo de Bustamente "puede ser revisado para
mejorarlo en diversos puntos, con el objeto de aproximarse a la uniformidad de las reglas del derecho
internacional privado de los distintos pases americanos". Agrega que el Cdigo Bustamante debera
ser revisado en la materia fundamental de la ley aplicable al estado civil y capacidad de las personas.
El informe considera contraproducente la aplicacin de la ley nacional y ms adaptable a la situacin
americana la adopcin de la ley del domicilio. En materia de sucesiones morts causa, propone adoptar
como norma transaccional a de regir el conjunto de bienes muebles por la ley del domicilio del
causante, y los bienes races, por la ley de su situacin.
Despus, la segunda reunin del Consejo aprob la resolucin XII, que estableci la siguiente pauta:
"1. Encomendar al Comit Jurdico Interamericano que prepare un estudio comparativo de las
disposiciones del Cdigo Bustamante, de los tratados de Montevideo y de las normas enunciadas en
el Restatement ofthe Conflct of Laws, elaborado en los Estados Unidos de Amrica por el American
Law Institute, estudio en el que debe incluirse la apreciacin de las diferencias sistemticas y tcnicas
que existen entre ellos, as como las de reservas que se le han formulado al primero de estos
instrumentos" .

43
El Comit Jurdico Interamericano elabor el estudio comparativo y lo present a la consideracin de
los gobiernos para sus observaciones. Slo los gobiernos de Estados Unidos de Norteamrica y de
Ecuador enviaron observaciones. Los Estados Unidos consideraron que era imposible armonizar el
Restatement con los tratados de Montevideo y con el Cdigo Bustamante y que adems no podran
ratificarlo, dada la estructura federal de su gobierno. Al respecto, advierten que en general el Cdigo
Bustamente se refiere a materias que son de la competencia de los diversos Estados de la Unin en
los cuales existen normas sobre conflictos de leyes que no son idnticos no conciliables.
El Comit Jurdico Interamericano, en su dictamen de 1958, propuso al Consejo de Jurisconsultos que
se continuara la revisin emprendida. El Consejo de Jurisconsultos, en su reunin de 1959, aprob
una resolucin en que exhortaba al Comit a continuar la labor de revisin para obtener la unificacin
de las reglas de derecho internacional privado de los paises americanos, atenuando las reservas
hechas al cdigo. Luego, en 1965, el Consejo, por resolucin 11 recomend, para el ao de 1967, la
convocatoria de una conferencia especializada, que deba proceder a la revisin de las siguientes
partes del Cdigo Bustamante:
a) Ttulo preliminar: reglas generales;
b) Libro primero: derecho civil internacional; y,
c) Libro segundo: derecho comercial internacional.
El delegado colombiano y tratadista doctor Jos Joaqun
Caicedo Castilla elabor un proyecto de un nuevo Cdigo de derecho internacional privado, que
comprende las tres partes incluidas en la resolucin del Consejo de Jurisconsultos, a saber:
a) reglas generales;
b) derecho civil internacional; y,
c) derecho comercial internacional.
Este proyecto tiene en cuenta los comentarios sobre las reformas al Cdigo Bustamente, verificados
por las diversas entidades oficiales y cientficas, y por los tratadistas que se han ocupado en la materia.
El Comit Jurdico no patrocin ni rechaz el proyecto del eminente internacionalista colombiano, pero
declar que "estima til que l sea conocido por los gobiernos y por la Conferencia Especializada como
informacin y como documento de trabajo"'"'' .
3.7. Conferencias interamericanas especializadas sobre derecho internacional privado o CIDIP. Se han
celebrado, bajo los auspicios de la Organizacin de Estados Americanos, cinco conferencias
especializadas sobre derecho internacional privado en Panam (1975), Montevideo (1979), La Paz
(1984), Montevideo (1989) y Mxico (1994). Estas conferencias han aprobado 21 convenciones
interamericanas sobre derecho procesal internacional, derecho civil y comercial internacional y derecho
de familia y menores.
3.8. Restatement of the Conflict of Laws. En el ao de 1923 se fund el American Law Institute, el cual
emprendi una tarea ciclpea y gigantesca como es la de hacer la recopilacin de sentencias y del
derecho en general. El Restatement ofthe Conjlict of Laws fue redactado por Joseph H. Beale y
aprobado y adoptado por el Instituto en mayo de 1934. El Restatementno tiene carcter obligatorio. Se
divide en 625 artculos y tiene el siguiente contenido: introduccin, domicilio, jurisdiccin en general,

44
jurisdiccin de tribunales, estatutos de las personas, corporaciones, propiedad (comprende los
derechos reales, el rgimen matrimonial y las sucesiones), contratos, delitos, obligaciones derivadas
de sentencias, administracin de patrimonio y procedimientos.
En su reunin anual, celebrada en 1969, el American Law Institute aprob el texto conocido como el
segundo Restatement of the Conflict of Laws que fue publicado en 1971. El ponente fue el jurista Willis
L.M. Reese de la afamada Columbia University Law School con sede en New York. Segn la profesora
Tatiana B. de Mackelt"), "el segundo Restatementno se distingue sustancialmente del primero, aunque
su fundamento es totalmente diferente. El primer Restatement es una estructura terica impregnada
de la dominada "vested rights theor7eS". El segundo gira alrededor del concepto de "policy" que
comprende los objetivos del derecho material extranjero aplicable y los del propio derecho de colisin;
tambin los objetivos especficos de un determinado mbito jurdico y, finalmente, los intereses
generales del derecho. Esta concepcin del Restatementcontribuye notablemente a la comprensin de
lo que se podra denominar la ciencia de "policies weighing". La lnea directriz para ello se encuentra
en el artculo 6 en el cual se establecen cinco grupos de factores que deben ser tomados en cuenta
por el juez en la aplicacin de las "policies".
4. LA CODIFICACIN DE LA PARTE GENERAL DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Como lo manifiesta la profesora Tatiana B. de Mackelt, tradicionalmente, la codificacin del derecho
internacional privado ha enfatizado la consideracin de los temas de la parte especial, sin haber
abordado hasta el presente una sistematizacin positiva de la parte general (...) Diversos factores
contribuyen a explicar esta situacin: la relativa novedad de las instituciones que integran la parte
general; la proliferacin de temas especiales, que han requerido atencin prioritaria como resultado de
la densidad y la diversificacin de las relaciones privadas internacionales en el ltimo medio siglo; la
reciente y activa participacin del estado en el mbito de las relaciones privadas internacionales, que
ha contribuido a desdibujar la neta frontera que exista entre el derecho internacional pblico y el
derecho internacional privado",
En Amrica, como se ha visto, existen tres sistemas diferentes: el del common law de los Estados
Unidos de Norteamrica: el del common law de los pases del Caribe de habla inglesa como Jamaica,
y el del derecho civil codificado de los pases latinoamericanos con bases romnicas como es el caso
del Per. Precisamente el esfuerzo de codificacin que se est cumpliendo en Amrica acerca los tres
sistemas antes mencionados.
La parte general, segn el tratadista alemn P.H. Neuhaus""), se puede dividir en tres grupos. El
primero se refiere, segn la concepcion de Savigny, a los factores de conexin que expresan la sede
de la relacin jurdica. El segundo grupo se refiere a las instituciones generales que surgen como
resultado de la codificacin nacional y que ataen a la aplicacin del derecho extranjero: calificacin,
cuestin previa, reenvo, orden pblico, fraude a la ley e institucin desconocida. El tercer grupo se
forma por las denominadas instituciones "valorativas": derechos adquiridos, equilibrio de intereses y
adaptacin para lograr la justicia material.
En Amrica, se han sistematizado los principios generales en la Convencin Interamericana sobre
normas generales de derecho internacional privado. Esta convencin se refiere a la aplicacin

45
obligatoria del derecho extranjero, la igualdad procesal con el derecho propio, la restriccin del orden
pblico, la prohibicin del fraude a la ley; la cuestin previa, los derechos adquiridos, y, la adaptacin.
No se incluy en este aspecto lo relativo a la calificacin y al reenvo por no existir consenso sobre
estos temas entre las delegaciones participantes.
5. LA CODIFICACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN EUROPA
En el sistema de la antigua Grecia existi un centenar de convenciones en materia de derecho privado
y en Roma se empiezan a dar a partir del ao 508 a. C. El primer tratado con las caractersticas que
tienen los actuales formaba parte de una serie de acuerdos suscritos entre las ciudades italianas y
francesas en materia de conflictos de leyes y fue firmado entre Pisa y Amalfi en 1126.
Modernamente la codificacin nace con la idea del jurista Mancini de lograr la codificacin internacional
en 1867, habiendo hecho gestiones ante Francia, Blgica y Prusia pero sin ningn resultado. En 1881,
ellnstitut de Droit lntemational aprob la idea del jurista Mancini de codificar el derecho internacional
privado, pero tampoco tuvo xito esta tentativa.
5.1. Ms tarde, los pases europeos llegaron a suscribir numerosos tratados y convenciones de
derecho internacional privado algunos, teniendo como sede a la ciudad de La Haya, como las
convenciones que citamos a continuacin:
1. Convencin sobre el divorcio (Concluida el 12 de junio de 1902) .
2. Convencin sobre celebracin del matrimonio (Concluida el 12 de junio de 1902).
3. Convencin sobre tutela (Concluida el 17 de julio de 1905).
4. Convencin sobre efectos del matrimonio (Concluida el 17 de julio de 1905).
5. Convencin sobre la interdiccin civil (Concluida el 17 de julio de 1905).
6. Convencin sobre el procedimiento civil. (Concluida el 17 de julio de 1905).
7. Convencin relativa al procedimiento civil (Nueva versin. Concluida el 1 de marzo de 1954).
8. Convencin sobre la ley aplicable a las ventas de carcter internacional de objetos muebles
corporales (Concluida el 15 de junio de 1955).
9. Convencin para reglamentar los conflictos entre la ley nacional y ley del domicilio (Concluida el 15
de junio de 1955).
10. Convencin sobre la ley aplicable a las obligaciones alimentarias relativas a los nios (Concluida
el 24 de octubre de 1956) .
11. Convencin sobre la ley aplicable a la transferencia de propiedad en caso de venta con carcter
internacional de objetos muebles corporales (Concluida el 15 de abril de 1958) .
12. Convencin sobre la competencia de foro contractual en caso de venta con carcter internacional
de objetos muebles corporales (Concluida el 15 de abril de 1958).
13. Convencin concerniente al reconocimiento y ejecucin de decisiones en materia de obligaciones
alimentarias relativas a los hijos (Concluida el 15 de abril de 1958).
14. Convencin concerniente a la competencia de las autoridades y la ley aplicable en materia de
proteccin de menores (Concluida el 15 de octubre de 1961).
15. Convencin sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias
(Concluida el 5 de octubre de 1961).

46
16. Convencin que suprime los requerimientos de legalizacin de actos pblicos extranjeros
(Concluida el 5 de octubre de 1961).
17. Convencin concerniente a la competencia de las autoridades, la ley aplicable y el reconocimiento
de las decisiones en materia de adopcin (Concluida el 15 de noviembre de 1965).
18. Convencin relativa a la significacin y la notificacin en el extranjero de los actos judiciales y extra
judiciales en materia civil o comercial (Concluida el15 de noviembre de 1965).
19. Convencin sobre los acuerdos de eleccin de foro (Concluida el25 de noviembre de 1965).
20. Convencin sobre la obtencin de pruebas en el extranjero en materia civil y comercial (Concluida
el18 de marzo de 1970).
21. Convencin sobre el reconocimiento de divorcios y separacin de cuerpos (Concluida el }Q de junio
de 1970).
22. Convencin sobre el reconocimiento y ejecucin de juicios extranjeros en materia civil y comercial
(Concluida el 1 de febrero de 1971).
23. Protocolo adicional a la convencin de La Haya sobre el reconocimiento y ejecucin. de juicios
extranjeros en materia civil y comercial (Concluida el }Q de febrero de 1971).
24. Convencin sobre la ley aplicable en materia de accidentes de trfico (Concluida el }Q de mayo
1971).
25. Convencin sobre obligaciones alimentarias de los adultos (Concluida el 21 de octubre de 1972).
26. Convencin sobre la ley aplicable a las obligaciones alimentarias (Concluida el28 de marzo de
1973).
27. Convencin sobre la administracin internacional de las sucesiones (Concluida el 2 de octubre de
1973).
28. Convencin sobre la ley aplicable a los riesgos de produccin (Concluida el 2 de octubre de 1973).
29. Convencin concerniente al reconocimiento y ejecucin de las decisiones relativas a las
obligaciones alimentarias (Concluida el2 de octubre de 1973).
30. Convencin sobre el derecho aplicable a los efectos patrimoniales del matrimonio (Concluida el 23
de octubre de 1976).
31. Convencin sobre la celebracin y vigencia de los matrimonios (Concluida el 23 de octubre de
1976) '''''.
Tambin debe hacerse hincapi que el estatuto de la Convencin de La Haya de derecho internacional
privado est en vigencia desde el 15 de julio de 1955 y regula las normas sobre el funcionamiento de
la conferencia.
5.2. La conferencia de derecho internacional privado de La Haya en 1883 y 1886"'~) cre las dos
uniones para la proteccin de la propiedad industrial (patentes de invencin, marca de fbrica) y para
la proteccin de la propiedad literaria y artstica.
5.3. Convenciones de Ginebra. Las reglas de conflictos en materia de letras de cambio y cheques
fueron establecidas en Ginebra en 1930 y 1931, respectivamente, y han sido ratificadas por la mayora
de los estados europeos. Finalmente, hay dos Convenciones de Ginebra de 1923 y 1927, referentes a

47
clusulas de arbitraje y ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras y que han sido ratificadas por la
mayora de estados europeos.
5.4. Otras convenciones. Asimismo se deben resaltar las siguientes conferencias internacionales:
Bruselas (1863); Berna (1872); Amberes (1885), sobre regulacin del cambio mercantil y de sus
instrumentos; Pars (1889), sobre sociedades por naciones; Bruselas (1888), sobre condicin jurdica
de los extranjeros; Lisboa (1889), acerca de la determinacin de la ley personal (nacionalidad y
domicilio), derechos de autor y abordajes.
5.5. Normas de colisin en las codificaciones. En materia de codificaciones podemos hacer el siguiente
anlisis:
a) El Cdigo civil del emperador Federico de Prusia de 1794y Maximiliano de Bavicra de 1756
contienen disposiciones de derecho internacional privado en la teora de los estatutos. Como se
recuerda, con estos textos se abarca un perodo inicial el que se llama de la "era de la codificacin".
Estos cdigos no tuvieron la alta elucubracin del Code civil de 1804.
b) El clebre Cdigo de Napolen de 1804 o Code civil dedic algunos artculos a las normas de
derecho internacional privado, tratando de manera un tanto catica y desordenada los conflictos de
leyes. En principio, regulaba la nacionalidad, pero posteriormente adopt por separado un Cdigo de
nacionalidad francesa, promulgado por ordenanza del 19 de octubre de 1945.
c) El Cdigo civil belga, la ley civil holandesa de 1829, la ley civil austraca de 1811 y todos los cdigos
civiles del siglo XIX, siguen la influencia del Cdigo civil de Napolen mediante un proceso jurdico
denominado "de recepcin".
d) El Cdigo civil argentino de 1871, redactado por Dalmacio Vlez Sarsfield, refleja en el fondo las
doctrinas de Savigny.
e) El Cdigo civil portugus de 1868 se inspira en el Cdigo civil de Napolen;
f) El Cdigo civil italiano de 1942 dedica el captulo segundo a la aplicacin de la ley en general. La ley
de introduccin al BGB (Cdigo civil alemn) de 1900 (pero promulgado en 1896) contiene en sus
artculos 7 a 31 las disposiciones del derecho internacional privado. El Cdigo civil de Grecia contiene
normas de derecho internacional privado en sus artculos 4 a 33. El Cdigo Civil de Japn de 1898,
tiene una ley de introduccin al Cdigo similar a su fuente alemana.
5.6. La codificacin regional en Europa
a) Consejo de Europa. De 1949 hasta estos das, el Consejo de Europa ha desempeado un importante
papel sobre el tema de la codificacin, habindose suscrito convenciones en materia civil, comercial,
penal, etc. Entre ellas se pueden citar las de la extradicin (1957); el seguro obligatorio de la
responsabilidad civil en materia de vehculos automotores (1959); la proteccin de emisiones de
televisin (1960); la responsabilidad de los hoteleros (1962); el arbitraje comercial internacional (1962);
las patentes de invencin (1963); la vigilancia de personas condenadas o liberadas bajo condicin
(1964); la ley uniforme en materia de arbitraje (1966); el establecimiento de sociedades (1966); sobre
adopcin (1967); la informacin de derecho extranjero (1968); el valor internacional de las sentencias
penales (1970); la restitucin de menores (1970); la oposicin a los ttulos al portador de circulacin
internacional (1970); la transmisin de procedimientos penales (1972); el lugar de pago de obligaciones

48
monetarias (1972); la responsabilidad civil en los casos de daos originados por vehculos automotores
(1973); la imprescriptibilidad de los crmenes contra la humanidad y los crmenes de guerra (1974).
b) El de Benelux. Los pases del Benelux-Blgica, Pases Bajos y Luxemburgo- han ratificado diez
tratados y suscrito otros quince. Entre ellos, se pueden citar el relativo al contrato de agencia (1973);
de los conmorientes (1972); ast1-eintes (1973); la clusula penal en materia contractual (1973);
extradicin (1974); transmisin de procedimientos penales (1974); seguro obligatorio (1966) y la
ejecucin de sentencias penales (1968) 1101).
c) Unin Escandinava. A partir del ao de 1931 los estados escandinavos han suscrito varias
convenciones, pudindose citar los acuerdos que se refieren al matrimonio, a la adopcin y a la tutela
(1931); las pensiones alimentarias (1931); el reconocimiento y la ejecucin de sentencias (1933); las
quiebras (1934); las sucesiones (1934) y los accidentes de trabajo (1937)'""'.
d) Cmara Internacional de Comercio. Fundada en 1919, la Cmara lnternacional de Comercio ha
creado la corte de arbitraje cuya actuacin es hoy reconocida unnimemente. En el ao 1962 public
las "Reglas y los Usos Uniformes", relativos a los crditos documentarios que tiene un vasto alcance
doctrinal.
e) Asociacin Internacional de Ciencias Jurdicas. Es una organiza~ cin no gubernamental creada
bajo los auspicios de la UNESCO y cuya obra ms importante es la publicacin, bajo la direccin de
Max Plan ck, del lnstitut fr Asuliindiches und lntemationales Privatrecht que constituye una
enciclopedia del derecho comercial.
f) Institut de Droit International. Fue creado en 1873, ha hecho excelentes e importantes estudios sobre
derecho internacional pblico y privado.
g) La International Law Association. Esta asociacin contribuy al desarrollo del derecho internacional,
citndose, por ejemplo, las reglas de Nueva York y Amberes en 1950, sobre averas comunes y las
reglas de La Haya en materia de conocimien tos, base de la convencin de 1924.
h) Comit Martimo Internacional. Es un organismo que trata de la unificacin del derecho martimo
mediante la elaboracin de tratados sobre esta materia. Se pueden citar por ejemplo las convenciones
de abordaje (1910); asistencia y salvamento martimos (1910); limitacin de la responsabilidad de los
propietarios de los navos de mar (1924); privilegios e hipotecas martimas (1926) , etc.
i) Comisin del derecho mercantil internacional (UNCITRAL). La asamblea general de la ONU mediante
resolucin nmero 2205 cre la Comisin para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL, en sus
siglos en ingls), integrada en la actualidad por 36 estados. Ha realizado estudios sobre las letras de
cambio, el transporte martimo, las empresas multinacionales y la responsabilidad por daos causados
por los productos en el comercio internacional. Adems, elabor una convencin sobre la prescripcin
en materia de ventas internacionales suscrita en el ao de 1974, unas reglas sobre arbitraje y la
Convencin de 1958 sobre el reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras""".
j) Instituto para la Unificacin del Derecho Privado (UNIDROIT). Fundado en 1926, cuenta en la
actualidad con alrededor de cincuenta miembros pertenecientes a todos los continentes. El UNIDROIT
ha participado en la elaboracin de algunas convenciones, como la de La Haya de 1964, sobre la venta
internacional de bienes muebles; la convencin relativa al transporte internacional de mercaderas por

49
carretera; la convencin relativa a la limitacin de la responsabilidad de los propietarios de navos de
navegacin interior (1973); la convencin internacional relativa al contrato de viaje (1970), ete.''''''.
k) Comisin de Estado Civil Fundada en 1950. Cuenta entre sus integrantes a Alemania, Italia, Blgica,
Pases Bajos, Luxemburgo, Austria, Grecia y Turqua. Ha hecho estudios para la unificacin de los
problemas derivados del derecho de familia, en particular el estado civil, el matrimonio, la filiacin y el
nombre""".
7.7. La labor codificadora de la C.I.D.I.P. en Amrica.
A partir de los aos setenta, a instancias del Comit Jurdico Interamericano, la Asamblea General de
la O.E.A. por resolucin del 23 de abril de 1971 decidi convocar la primera conferencia especializada
sobre derecho internacional privado que se reuni en Panam en 1975 con importantes acuerdos. La
segunda se realiz en Montevideo en 1977 con los mismos resultados. La tercera fue en La Paz en
1984, pero con resultados no tan exitosos; la cuarta conferencia se realiz en Montevideo en 1989 y
la quinta es la de Mxico (1994).
Su obra ha sido nutrida ya que en quince aos ha elaborado ms de veinte convenios que abarcan un
abanico de problemas.
6. LA CENTENARIA CONFERENCIA DE LA HAYA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Los antecedentes de la codificacin del derecho internacional privado en la poca contempornea se
remontan al jurista Juan Voet, quien no obstante afirmar el principio de la territorialidad de la ley
tambin sostuvo la necesidad de permitir, en ciertos casos, la aplicacin de legislaciones extranjeras
por razones de comitas gentium. En consecuencia, este jurista aconsej la celebracin de tratados
para determinar los lmites de vigencia en el espacio de los diversos ordenamientos jurdicos.
La importancia de los acuerdos entre los pases fue destacada con particular nfasis, en el siglo XIX,
por Pasquale Stanislao Mancini (1817-1888), quien insisti en la necesidad de los tratados para
uniformizar las reglas del derecho internacional privado. Los primeros aportes doctrinarios sobre el
tema encuentran expresin en la Prolusione, leccin inaugural de la ctedra de derecho internacional
pblico y privado, dictada e124 de enero de 1851 en la Universidad de Turn bajo el ttulo Delta
nazionalit comf1 fondamento del diritto delle genti. Es digno de mencionar como ejemplo porque sus
enseanzas no se limitaron a meras o simples elucubraciones tericas, por el contrario, pretendi su
realizacin prctica apenas tuvo la oportunidad, a veces escurridiza, de intervenir activamente en la
vida poltica italiana.
6.1. Las iniciativas diplomticas del jurista Pasquale Stanislao Mancini encontraron aceptacin en la
cmara de diputados de su patria ya en el ao de 1863, pero su importancia fue mucho mayor cuando
desempe el Ministerio de Asuntos Extranjeros del Reino de Italia. En efecto, a partir de setiembre
de 1881 hizo gestiones oficiosas para conocer la posicin de los estados europeos y de algunos pases
sudamericanos (Argentina, Brasil y Chile) sobre la conveniencia de unificar las reglas del derecho
internacional privado, y en vista de su favorable respuesta, con el respaldo acadmico de la
"Asociacin para la reforma y coordinacin del derecho de gentes" (Miln, 1883), resolvi ampliar los
objetivos del proyec- tado congreso y extender la invitacin a quince pases europeos, a I los Estados
Unidos de Amrica y a nada menos que catorce estados de Amrica Latina.

50
Sin embargo, a fines del ao 18841a reunin tuvo que ser aplazada por "las condiciones higinicas del
Reino"; poco tiempo despus Pasquale Stanislao Mancini fue separado de la cancillera y su
fallecimiento en 1888 trajo consigo la paralizacin de los esfuerzos italianos para lograr la codificacin
del derecho internacional privado. No obstante ello, la iniciativa se mantuvo vigente gracias a Tobas
M. C. Asser (1838-1913), quien convenci al gobierno de los Pases Bajos para que convocara con la
misma finalidad a todos los gobiernos europeos; y as fue hecho, con excepcin de Grecia, Turqua y
Serbia.
La referida invitacin estuvo acompaada de un Proyecto de Programa en forma de cuestionario donde
fueron enumerados los principales problemas a considerar, agrupados en dos grandes captulos: el
primero, sobre principios generales (estado, capacidad de las personas, bienes y derechos reales, y
forma y fondo de los actos); el segundo, relativo a los derechos de familia (matrimonio, paternidad y
filiacin, adopcin, patria potestad, tutela, interdiccin, sucesiones y testamentos). De igual modo, para
facilitar las discusiones, se distribuy un anteproyecto de disposiciones generales en relacin a los
conflictos de leyes del derecho privado.
Los esfuerzos del Reino de los Pases Bajos tuvieron xito: de los gobiernos invitados, slo la Gran
Bretaa se abstuvo de participar, alegando las caractersticas especiales de su rgimen jurdico;
Noruega y Suecia tampoco estuvieron presentes a pesar de haber aceptado la invitacin, pero los
representantes de los dems estados europeos, en nmero de trece, se reunieron el 12 de septiembre
de 1893, bajo la presidencia de Tobas M. N. Asser, en el tema Conferencia de La Haya para
reglamentar diversas materias de derecho internacional privado.
6.2. As comenz la primera etapa de la Conferencia de La Haya, que comprende las cuatro reuniones
celebradas a fines del siglo XIX Y en los primeros del presente (1893, 1894, 1900, 1904), todas ellas
presididas por Tobas M.C. Asser. A la sesin inaugural asistieron Alemania, Austria-Hungra, Blgica,
Dinamarca, Espaa, Italia, Luxemburgo, Pases Bajos, Portugal, Rumania, Rusia y Suiza; en 1894 se
incorporaron Suecia y Noruega; y en 1904 comenz a manifestarse su apertura universalista con la
participacin del Japn.
Por tanto, el resultado de la iniciativa fue muy alentador. Los estados de la Amrica del Sur se
encontraban ya comprometidos entre ellos por intermedio de la entonces Unin Panamericana, en la
negociacin de convenciones sobre conflictos de leyes. Los pases anglosajones, en particular, eran
poco propicios a vincularse contractualmente con estados cuyos sistemas de conflicto se encuentren
menos impregnados que los suyos por la territorialidad.
El ante-proyecto preparado por el gobierno holands para facilitar los trabajos de la primera
conferencia persegua la formulacin, en ocho artculos, de los principios generales del derecho
internacional privado. Sin embargo, la idea fue considerada demasiado ambiciosa, en particular por el
delegado de Francia, quien hizo nfasis en la conveniencia de limitar las tareas al examen de los
puntos especficos que ofrecieran mayor posibilidad de obtener resultados positivos; y de esta manera
qued descartado todo mtodo de sntesis cientfica derivado de principios abstractos, en favor de un
mtodo de soluciones prcticas a cuestiones concretas.

51
La primera reunin de la Conferencia de La Haya concluy con la preparacin de conclusiones
provisorias que deban someterse a los gobiernos; y gracias a esta metodologa, en las reuniones
inmediatamente posteriores fueron aprobadas las convenciones sobre: a) Procedimiento civil, del 14
de noviembre de 1894, reemplazada por la del 17 de julio de 1905; b) Conflictos de leyes sobre
celebracin de matrimonio del 12 de junio de 1902: c) Conflictos de leyes y de jurisdicciones relativos
al divorcio y separacin de cuerpos, del 12 dejunio de 1902;
d) Tutela de menores, del 12 de junio de 1902; e) Conflictos de leyes sobre los derechos y deberes de
los cnyuges en sus relaciones personales y sobre sus bienes, del 17 de julio de 1905. Ahora bien, la
composicin europea de las reuniones durante la primera etapa explica la importancia reconocida a la
ley de la nacionalidad para regular los problemas relativos al estado y capacidad de las personas,
conforme a las doctrinas ms aceptadas en la poca por los diversos pases del continente.
Las cuatro primeras reuniones se celebraron en francs, en su carcter de idioma diplomtico
universalmente aceptado en aquellos tiempos; pero, no obstante, muy poco fue sentida la necesidad
de la interpretacin uniforme de los textos convencionales, y se consider inaceptable acudir a la lexfori
para la debida inteligencia de los trminos tcnicos (termini technici), porque de esa manera se
degradara en nacional una norma de naturaleza internacional. En consecuencia, F. Meilli y A.
Mamelok afirmaron, a comienzos de siglo, la conveniencia de incluir estas definiciones en las propias
convenciones, para garantizar la uniforme interpretacin de conceptos tales como tutela, trenungvon
tisch und betty otros similares.
Aun cuando durante las primeras cuatro sesiones slo se aprobaron "tratados cerrados", fueron
recibidos con gran jbilo como un paso adelante muy importante hacia la codificacin del derecho
internacional privado. Los comentarios favorables no se limitaron al continente europeo y provinieron
tambin del hemisferio americano, segn lo comprueban las elogiosas expresiones de los
intervinientes en el examen de las convenciones, con finalidad divulgativa, realizado en el Congreso
Mundial de Abogados Juristas que tuvo lugar en 1904, en Saint Louis, Missouri, con ocasin de la
conmemoracin del centenario de la compra de Lousiana por los Estados Unidos de Amrica del Norte.
Las aventuras blicas de la segunda dcada del presente siglo dejaron sentir su huella en los trabajos
de la Conferencia de La Haya. En efecto, en 1913 Francia denunci las convenciones sobre
celebracin de matrimonio, divorcio y tutela; en 1818 Blgica hizo lo mismo respecto a las
convenciones sobre celebracin de matrimonio y divorcio. En 1916, Francia denunci las convenciones
s bre los efectos del matrimonio y sobre la interdiccin; en 192 Blgica tambin lo hizo con la
convencin sobre los efectos matrioniales; y la convencin sobre el divorcio fue denunciada
Sucesivamente por Suiza (1928), Suecia (1933) Y Alemania (1933).
Por otra parte, fue sentido el impacto de los tratados de Versalle (1918), SaintGermain (1919) y Trianon
(1920) que pusieron fin la primera guerra mundial, por cuanto segn sus clusulas, slo mantuvieron
vigencia en los pases beligerantes los tratados multilaterales sealados en forma expresa; y de las
convenciones de La Haya nicamente fueron objeto de mencin las relativas a procedimiento civil y a
tutela, habindose guardado silencio respecto a las convenciones referentes al matrimonio y a la
interdiccin.

52
6.3. Una vez concluida la primera guerra mundial, el gobierno de los Pases Bajos inici gestiones para
mantener el funcionamiento de la Conferencia de La Haya de derecho internacional privado y desde
1921 dirigi a los pases asistentes a las reuniones anteriores, cuestionarios sobre quiebra,
reconocimiento y ejecucin de sentencia extranjera, sucesiones, competencia en materia sucesoral,
divorcio y separacin de cuerpos, matrimonio y procedimiento civil.
Los esfuerzos tuvieron xito y, antes de la nueva interrupcin, fueron celebradas la quinta y la sexta
reuniones (1925 y 1928), ambas presididas por B. C. J. Loder.
Durante la segunda etapa de la Conferencia de La Haya se produjeron cambios importantes en la
estructura de los estados participantes: la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas se abstuvo de
continuar asistiendo, como lgica consecuencia del aislacionismo producido en la virtud de la
revolucin bolchevique de octubre de 1917; pero el Reino U nido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte
se incorporaron a los trabajos, aun cuando originariamente con el nico propsito de intervenir en las
discusiones relativas a la quiebra. Sin embargo, de esta manera se comprendi la falacia del imaginario
abismo que se crea existente y pudo comenzarse una fructfera cooperacin entre los pases de
derecho continental y los del Common Law.
Las materias objeto de examen sufrieron el inevitable impacto de las dificultades experimentadas: ante
las lecciones de la experiencia fue comprendida la necesidad de abandonar programas muy
ambiciosos y los temas que reflejaran con mayor vigor las tradiciones y los intereses demogrficos de
los estados, como los referentes al derecho de la familia. Debido a la falta de resultados concretos en
los estudios iniciados sobre nacionalidad y sucesiones, los esfuerzos se dirigieron a la quiebra y a la
eficacia extraterritorial de las sentencias, pero tambin en estas materias fue sentida la susceptibilidad
estatal.
Por consiguiente, se resolvi dedicarse a asuntos menos polmico s, como la compraventa
internacional de bienes muebles, aun cuando las marcadas diferencias legislativas impidieron
acuerdos inmediatos; y este fracaso en aprobar algn proyecto de convencin durante la quinta y la
sexta reunin, explica los comentarios de Johannes Offerhaus cuando sostuvo: "antes de la segunda
guerra no se estaba dispuesto a admirar las Convenciones de La Haya. Renombrados juristas, Niboyet,
Arminjon y Gutteridge les volvan la espalda. Mi venerado maestro del derecho internacional privado,
I. Henri Hijmans deca que no eran un xito sino un fracaso completo".
6.4. Despus de concluida la segunda guerra mundial, los perseverantes esfuerzos del gobierno de
los Pases Bajos salieron de nuevo coronados por el xito: en 1951 tuvo lugar la sptima reunin que
fue decisiva para los trabajos posteriores en virtud de haberse aprobado el "Estatuto de la Conferencia
de La Haya de derecho internacional privado", vigente a partir del 15 de julio de 1955. De esta manera
se cre un organismo permanente, compuesto por todos los estados que haban asistido a una o a
varias sesiones, aceptaban el estatuto; y, cumpliendo el mismo requisito, por cualquier otro estado
cuya participacin fuera de inters jurdico para las tareas asignadas a la conferencia, cuando obtuviera
el voto favorable de la mayora de los miembros (artculos 1 y 14).
La comisin de estado neerlandesa, instituida por decreto de 20 de febrero de 1897 para promover la
codificacin del derecho internacional privado, conserv su misin histrica de asegurar el

53
funcionamien to de la conferencia y decide el temario de las reuniones, previa consulta con los estados
miembros (artculo 3), quienes se comprometen a designar un rgano nacional (artculo 6). Sin
embargo, corresponde a la secretara permanente (Bureau Permanent), con sede en La Haya,
compuesta de un secretario general y de algunos auxiliares de diferentes nacionalidades, la
preparacin y organizacin de las sesiones de la conferencia y las comisiones especiales. En principio,
las reuniones ordinarias deben celebrarse cada cuatro aos, no ya por invitacin sino por convocacin
del gobierno de los Pases Bajos, a requerimiento de la comisin de estado (artculo 3); y , por tanto,
se produjo un cambio significativo en su naturaleza, ya que hasta 1928 slo se trat de conferencias
diplomticas ad hocreunidas por iniciativa del estado husped.
La Conferencia de La Haya se encuentra en plano de igualdad con otras organizaciones
internacionales: ha concluido acuerdos con el Consejo de Europa (13 de diciembre de 1955) para
delimitar sus respectivos campos de actividad; con las Naciones Unidas sobre las modalidades de
colaboracin entre las secretaras; y con el gobierno de los Pases Bajos sobre inmunidades y
privilegios. Colabora tambin con la comisin de las comunidades europeas (CEE) y con muy variadas
organizaciones internacionales, como la Asociacin de Derecho Internacional (lnternational Law
Association), la Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), la
Organizacin de los Estados Americanos, y el Comit Jurdico Consultivo AsiticoAmericano (AALC).
Asimismo, lo hace con el Instituto de Derecho Internacional (Institut de Droit lnternational), el Instituto
Internacional para la Unificacin del Derecho Privado (UNIDROIT) y la Comisin Internacional del
Estado Civil (CIEC).
Los estados miembros de la Conferencia de La Haya de derecho internacional privado eran treinta y
siete hasta el 1 Q de enero de 1992, a saber: Repblica Federal de Alemania, Argentina, Australia,
Austria, Blgica, Canad, Checoslovaquia, Chile, Repblica popular China, Chipre, Dinamarca, Egipto,
Espaa, Irlanda, Israel, Italia, Japn, Luxemburgo, Mxico, Noruega, Pases Bajos, Polonia, Portugal,
Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte, Rumania, Suriname, Suecia, Suiza, Turqua,
Uruguay, Venezuela y Yugoslavia.
De acuerdo a su anterior secretario general, M. H. van Hoogstraaten, la Conferencia de La Haya
"persigue la coexistencia organizada entre sistemas jurdicos tan diferentes como el Common Law, los
sistemas germano-romnicos, el derecho de los pases socialistas, el derecho musulmn y el derecho
judo", y por mandato del artculo primero de su estatuto constitutivo, tiene por objeto "travailler l'
unification progressive des regles de Droit intemational priv". Por consiguiente, no le fueron asignadas
tareas de unificacin en el campo del derecho sustantivo; y aun dentro de sus objetivos especficos,
cabe advertir que nunca se ha ocupado de todas las materias incluidas en la concepcin ampla del
derecho internacional privado, a saber, la nacionalidad, la condicin de los extranjeros, la eleccin de
la ley aplicable y el derecho procesal civil internacional.
Durante su tercera etapa la Conferencia de La Haya ha pretendido, en algunas ocasiones, resolver,
mediante "reglas de segundo grado" los conflictos, positivos y negativos, ocasionados por la diversidad
de sistemas estables de derecho internacional privado.

54
Los conflictos positivos se presentan cuando cada uno de los pases interesados considera aplicable
su propia ley para decidir el asunto concreto; y fueron resueltos mediante la atribucin de competencias
exclusivas, tanto en la "convencin sobre el fuero contractual en caso de compra-venta internacional
de bienes muebles corporales", de 15 de abril de 1958, como en la "Convencin sobre los acuerdos
para la eleccin de tribunal", del 25 de noviembre de 1965.
La "Convencin para regular los conflictos entre la ley de la nacionalidad y la ley del domicilio" de 15
de junio de 1955, pretendi resolver los conflictos negativos de sistemas, que surgen cuando los
estados interesados en la controversia declaran aplicable una ley extranjera, la cual, a su vez, renda
a la legislacin de origen o a la de un tercer pas. Aun cuando no lleg a tener vigencia, sus soluciones
fueron utilizadas en la "Convencin sobre la administracin internacional de las sucesiones", de 2 de
octubre de 1977, y en la "convencin sobre la ley aplicable a los regmenes matrimoniales", de 14 de
marzo de 1978.
En las ltimas dcadas la Conferencia de La Haya se ha ocupado, en forma espordica, de ciertos
problemas administrativos, tal vez poco interesantes, desde una perspectiva filosfica, aun cuando de
enorme importancia prctica: as lo hizo la "convencin que suprimi el requisito de la legalizacin de
los documentos pblicos extranjeros", de 5 de octubre de 1961, cuyo xito no es discutible por cuanto
se encuentra vigente en ms de treinta estados.
El derecho procesal civil internacional ha sido objeto de consideracin particular durante la tercera
etapa de la Conferencia de La Haya. Adems de la "Convencin sobre la competencia del fuero
contractual en caso de compra-venta internacional de bienes muebles corporales", de 15 de abril de
1958, y de la "Convencin sobre los acuerdos para la eleccin del tribunal" de 25 de noviembre de
1965, antes mencionada, se han obtenido los siguientes resultados concretos:
1. "Convencin relativa al procedimiento civil", de 1 de marzo de 1954; modificada por la "convencin
tendiente a facilitar el acceso internacional a la justicia", de 25 de octubre de 1980;
2. "Convencin relativa al reconocimiento y a la ejecucin de las decisiones en materia de obligaciones
alimentarias respecto a menores", de 15 de abril de 1958; sustituida por la "convencin sobre el
reconocimiento y la ejecucin de las decisiones referentes a obligaciones alimentarias", de 2 de octubre
de 1973;
3. "Convencin relativa a la competencia de las autoridades y a la ley aplicable en materia de proteccin
de menores" de 5 de octubre de 1961;
4."Gonvencin relativa a la competencia de las autoridades y en la ley aplicable y el reconocimiento
de las decisiones en materia de adopcin", de 15 de noviembre de 1965;
5."Convencin relativa a la citacin y a la notificacin en el extranjero de documentos judiciales en
materia civil o comercial", de 15 de noviembre de 1965;
6. "Convencin sobre reconocimiento y ejecucin de las sentencias extra~eras en materia civil y
comercial y su protocolo adicional", ambos de fecha 1 de febrero de 1971;
7. "Convencin sobre el reconocimiento de divorcios y separacin de cuerpos", de 1 de junio de 1970;
8. "Convencin sobre la obtencin de pruebas en el extranjero en materia civil o comercial", de 18 de
marzo de 1970; y

55
9. "Convencin sobre los aspectos civiles y secuestro internacional de menores", de 25 de octubre de
1980.
A pesar del fracaso de las convenciones de principios de siglo, durante su tercera etapa la Conferencia
de La Haya ha incursionado con xito en el campo del derecho civil internacional. En efecto, adems
de la "Convencin sobre la competencia y la ley aplicable en materia de proteccin de menores", de 5
de octubre de 1981, y la "Convencin sobre la competencia de las autoridades, la ley aplicable y el
reconocimiento de las decisiones en materia de adopcin", de 15 de noviembre de 1965, antes
mencionadas, se han obtenido los siguientes resultados:
1. "Convencin relativa al reconocimiento de la personalidad jurdica de las sociedades, asociaciones
y fundaciones", de 1 de junio de 1956;
2. "Convencin sobre la ley aplicable a las obligaciones alimentarias respecto a los menores", de 24
de octubre de 1956; sustituida por la "Convencin sobre la ley aplicable a las obligaciones
alimentarias", de 2 de octubre de 1973;
3. "Convencin sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias",
de 5 de octubre de 1961;
4. "Convencin sobre la ley aplicable en materia de acciden tes en la circulacin por carretera", de 4
de mayo de 1971;
5. "Convencin sobre la admisin internacional de las sucesiones", de 2 de octubre de 1973;
6. "Convencin sobre la ley aplicable a la responsabilidad por el hecho de los productos", de 2 de
octubre de 1973;
7. "Convencin sobre la ley aplicable a los regmenes matrimoniales", de 14 de marzo de 1976;
8. "Convencin sobre la celebracin y el reconocimiento de la validez de los matrimonios", de 14 de
marzo de 1978; y
9. "Convencin sobre la ley aplicable a las sucesiones por causa de muerte", de 1 de agosto de 1989.
Los esfuerzos ciclpeos de la Conferencia de la Haya durante la tercera etapa se han orientado
asimismo hacia el derecho mercantil internacional; y el resultado puede considerarse satisfactorio, por
cuanto han sido aprobados los siguientes instrumentos:
l. "Convencin sobre la ley aplicable a la compraventa internacional de bienes muebles corporales", de
15 de junio de 1955; sustituida por la "Convencin sobre la ley aplicable a los contratos de compra-
venta internacional de marcaderas", de 22 de diciembre de 1966;
2. "Convencin sobre la ley aplicable a la transferencia de la propiedad en caso de compra-venta
internacional de bienes muebles corporales", de 15 de abril de 1958;
3. "Convencin sobre la ley aplicable a los contratos de intermediarios y a la representacin" de 14 de
marzo de 1978, y,
4. "Convencin sobre la ley aplicable al fideicomiso y a su reconocimiento", de 1 dejulio de 1985.
Segn se desprende del anlisis comparativo de los anteriores resultados, la tercera etapa de la
Conferencia de La Haya presenta la caracterstica de haber abandonado la idea de las codificaciones
globales; y sus esfuerzos se orientan a ciertos asuntos concretos, que, en la actualidad, plantean
importantes problemas en las relaciones internacionales. En consecuencia, ha formulado normas

56
rgidas de eleccin de la ley aplicable, que garantiza al mximo la certidumbre y la seguridad jurdica;
pero en los ltimos tiempos algunos de sus contextos convencionales sufren el manifiesto impacto de
las nuevas directrices norteamericanas, que preconizan su flexibilidad para permitir la realizacin de la
justicia en el caso concreto.
La diferente metodologa utilizada despus de la segunda gran guerra ha impuesto una mayor atencin
a la eleccin de los temas objeto de futuro examen, que es el resultado de concienzudas
investigaciones previas, en las cuales el derecho comparado desempea un papel predominante para
determinar si existe o no un mnimo comn denominador en los sistemas jurdicos interesados. En
efecto, se ha comprendido la inutilidad de establecer reglas uniformes de derecho internacional privado
cuando la diversidad es muy grande y la legislacin declarada competente es manifiestamente
contraria a los principios fundamentales de la ley del juez, porque en semejante hiptesis no vacila en
surgir el fantasma de la excepcin de orden pblico para restablecer el necesario equilibrio jurdico; y
tambin constituye un hecho innegable de la poca contempornea la creciente injerencia del derecho
pblico' en muchos sectores de la vida diaria, antes reservados al derecho privado, que permite la
normal aplicacin de las leyes extranjeras; a ttulo de ejemplo basta recordar las disposiciones
monetarias y fiscales en materia contractual o las orientadas a la proteccin de los menores y otros
dbiles econmicos realizada, en parte, a travs de reglas de derecho administrativo.
En esta nueva realidad se ha impuesto un anlisis previo muy cuidadoso de derecho comparado; con
tal propsito suele enviarse un cuestionario a los rganos nacionales de los estados miembros; se les
distribuye un documento explicativo o un proyecto de convencin, con el requerimiento de comentarios.
De ser favorables las respuestas, las tareas continan a nivel de comisiones que se renen con la
frecuencia necesaria para tratar de resolver las dificultades ms importantes; y slo cuando los
resultados son satisfactorios se adopta la decisin de incluir el tema en el orden del da de una futura
reunin. De esta manera, segn destaca Johannes Offerhaus, "la tarea principal de quienes organizan
el trabajo de la conferencia es calcular las posibilidades de unificacin a travs de mtodos, por as
decir, matemticos".
Durante los primeros aos de la tercera etapa de la Conferencia, los trabajos continuaron realizndose
en francs como nico idioma oficial. Sin embargo, la participacin de los Estados U nidos de
Norteamrica, con el carcter de observador en la novena reunin, explica que la "Convencin sobre
los conflictos de leyes en materia de forma de los testamentos" y la "Convencin referente a la
supresin de la exigencia de la legalizacin de los documentos pblicos extranjeros", concluidas ambas
el5 de octubre de 1961, fueran preparadas en francs y en ingls; aun cuando se dispuso que la versin
francesa deba prevalecer en caso de divergencias.
Todas las convenciones posteriores sern redactadas en francs e ingls, siendo igualmente
autnticas ambas versiones. Esta dualidad de idioma oficial ofrece indiscutibles terminologas por
cuanto las instituciones, vocablos y conceptos en muchas oportunidades no son fcilmente
intercambiables. De esta manera, se ha hecho cada vez ms notoria "la necesidad de un idioma
internacional"; y , para satisfacer este requerimiento, en las dos ltimas dcadas se procura utilizar

57
frmulas descriptivas fcilmente traducibles en los idiomas de los estados miembros, an cuando no
siempre con xito.
La obligatoria redaccin de los textos en francs y en ingls deja sin resolver el problema que se
plantea a los estados miembros con un idioma diferente, cuando cualquiera de las versiones oficiales
es traducida en forma diversa en cada uno de ellos, porque de esa manera sufre indudable perjuicio
la uniformidad lograda a travs de las reglas convencionales. Ciertamente el problema no es nuevo,
pero en pocas anteriores no presentaba la misma gravedad, pues los pases del grupo germano
(Alemania, Austria y Suiza) tenan la costumbre de preparar una traduccin comn. En los tiempos
actuales la situacin ha adquirido caracteres ms dramticos por el incremento de estados miembros
con un idioma distinto de los declarados oficiales por la Conferencia de La Haya.
A fin de superar esta causa de posible perturbacin en la tarea unificadora, la delegacin de Venezuela
hizo contactos informales durante las sesiones de la dcima quinta reunin, para obtener traducciones
en espaol de las convenciones aprobadas en la Conferencia de La Haya, debidamente certificadas
por la secretara permanente para garantizar su autenticidad.
El asunto fue planteado formalmente en la reunin extraordinaria celebrada en octubre de 1985, que
aprob la "Convencin sobre la ley aplicable a los contratos de compra-venta internacional de
mercaderas", donde la participacin de numerosos estados no-miembros hizo sentir con ms
intensidad la urgencia de una traduccin debidamente autorizada, en idiomas diferentes del francs y
del ingls. La sugerencia en este sentido, propuesta por Argentina, Chile, Espaa, Honduras, Mxico,
Uruguay y Venezuela, tuvo amplia acogida en horas de la tarde del 29 de octubre de 1985, pero su
aprobacin no fue posible por la oposicin de la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas; tan solo
qued constancia del asunto en el acta de la respectiva sesin plenaria. Sin embargo, como suele
ocurrir frecuentemente, la realidad se impuso y, por lo tanto, no deben extraar los contactos hechos
por la secretara general de la conferencia con el servicio de traducciones en las Naciones U nidas,
que condujeron a la preparacin de traducciones no oficiales en rabe, espaol y ruso, incluidas en la
publicacin oficial de las "Actas y documentos".
6.5. La dcima cuarta reunin (1980) adopt decisiones trascendentales sobre la poltica futura de la
Conferencia de La Haya, y resolvi admitir a los estados no-miembros cuando se considerara
aconsejable su participacin en vista de la naturaleza de la materia objeto de estudio como, por
ejemplo, la compra-venta internacional de mercaderas a los efectos de comercio. Sin embargo, la
decisin debe ser adoptada en cada particular, con vista del asunto concreto, en una sesin plenaria
o en el seno de una comisin especial sobre los negocios generales y la poltica de la conferencia.
En esa misma oportunidad fue resuelto inscribir en el orden del da de los trabajos futuros la revisin
de la "Convencin sobre la ley aplicable a la compra-venta internacional de bienes muebles", de 15 de
junio de 1955; y en vista de la materia objeto de examen se consider apropiado dar cumplimiento a
la apertura de la conferencia a los estados no-miembros. La reunin extraordinaria tuvo resultado
satisfactorio y al concluir las deliberaciones fue aprobada la "Convencin sobre la ley aplicable a los
contratos de compraventa internacional de marcaderas", con asistencia de 24 representantes y ocho
observadores de estados no-miembros.

58
La dcima cuarta sesin tambin decidi mantener la poltica de apertura, seguida en el pasado por la
Conferencia de La Haya respecto de la convencin sobre procedimiento civil de 1954, a fin de permitir,
en el futuro, la participacin de todos los estados con tratantes en los trabajos de sesiones de las
convenciones de las cuales son parte; reconoci asimismo las necesidades de coordinar sus trabajos
con los emprendidos por otras organizaciones internacionales que se ocupan de la unificacin del
derecho; y acept la posibilidad de utilizar procedimientos menos vinculantes que las convenciones
internacionales, como las recomendaciones o la ley modelo, cuando as lo aconsejaran las
circunstancias.
La conveniencia prctica de preparar modelos, sin carcter obligatorio, haba sido reconocida por la
comisin especial reunida en 1978, con el objeto de examinar el funcionamiento de la Convencin de
18 de marzo de 1970, sobre la obtencin de pruebas en el extranjero en asuntos civiles o mercantiles;
y fue reconocida expresamente por la dcima reunin de la Conferencia de La Haya.
En efecto, la "Convencin pendiente a facilitar el acceso internacional a la justicia", de 25 de octubre
de 1980 admiti expresamente la posibilidad de modificar sus modelos de formularios anexos por
simple decisin de una comisin especial convocada al efecto (artculo 30); Y en la misma "acta final",
la dcimo cuarta sesin incluy dos recomendaciones de naturaleza similar: a) los estados parte de la
"Convencin sobre los aspectos civiles del secuestro internacional de menores" fueron requeridos de
utilizar el modelo de formulario propuesto, para pedir la devolucin de los menores desplazados o
retenidos ilegtimamente; y b) que cualquier solicitud hecha conforme a la "convencin sobre la citacin
y notificacin en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil",
de 15 de noviembre de 1965, estuviera acompaado del formulario anexo, contentivo del resumen de
las informaciones y que, adems, se advirtiera expresamente al destinatario de la importancia del acto
realizado.
6.6 Numerosos abusos cometidos a travs de la adopcin internacional de menores fueron hechos de
conocimiento de la "Subcomisin de las Naciones Unidas sobre prevencin de discriminaciones y
proteccin de las minoras", y en 1977 el secretario general present un memorndum sobre el asunto.
Consecuencia de los trabajos emprendidos fue la "Declaracin de los principios sociales y jurdicos
relativos a la proteccin y bienestar de los menores, con especial referencia a la colocacin en lugares
de guarda y en la adopcin nacional e internacional", adoptada por la asamblea general de 3 de
diciembre de 1986 (A/RES.1 41/95); y los cuales informaron la elaboracin de la "Convencin de las
Naciones Unidas sobre derechos del nio", aprobada e120 de noviembre de 1989.
La creciente importancia de este problema en la poca Contempornea explica tambin que la
comisin especial sobre negocios generales y poltica de la Conferencia de La Haya, reunida en enero
de 1988, estudiara la conveniencia y la posibilidad de una convencin con el objeto de facilitar la
cooperacin de los estados en los varios aspectos relativos a la adopcin de menores en la esfera
internacional. En esa oportunidad, los intervinientes aprobaron el inicio de los trabajos, a pesar de sus
innegables dificultades, pero sometido a la comisin de que participaran los pases de origen de los
adoptados, la mayora de los cuales no eran miembros de la Conferencia de La Haya.

59
En virtud de la decisin adoptada por la comisin especial reunida en enero de 1988, se iniciaron
contactos con representantes de estados no miembros y de las organizaciones dedicadas al estudio
de los problemas de los menores. Los resultados fueron satisfactorios y en vista de tan favorables
auspicios la secretara general recomend proseguir tentativamente los trabajos emprendidos para
determinar la existencia de una verdadera posibilidad de establecer el necesario sistema de
cooperacin internacional.
La dcimo sexta sesin incluy el tema de la adopcin de menores como eje principal de su reunin
conmemorativa del centenario, a celebrarse en mayo de 1993, y, debido a la naturaleza de la materia,
decidi tambin la apertura de la Conferencia de La Haya para permitir la participacin en ella de los
estados no-miembros. En consecuencia, dispuso la convocacin de una comisin especial que
determinara el efectivo inters de los pases para preparar un convenio de cooperacin internacional.
A manera de anticipo a la formal invitacin de los estados no miembros y de las organizaciones
internacionales interesadas, la secretara general distribuy en enero de 1989, un memorndum
informativo, donde hizo nfasis en el creciente nmero de adopciones internacionales con el
consiguiente traslado de los menores de un continente a otro y al inevitable impacto sobre su entorno
sociolgico y cultural. De esta manera han surgido nuevos problemas, de muy diversa ndole, que
carecen de solucin satisfactoria en las normas vigentes, y, por lo tanto, resulta, a nuestro juicio,
aconsejable el establecimiento de un sistema de cooperacin internacional, que permita no slo un
estricto control en el otorgamiento de las adopciones, sino tambin la promocin de la confianza
recproca entre los pases de origen y de destino final de los menores.
La primera reunin de la comisin especial tuvo lugar en junio de 1990, con asistencia de los
representantes de treinta y un estados no miembros, dieciocho estados no-miembros y diez
organizaciones internacionales especializadas, quedando as plenamente demostrado el inters de los
pases de origen y de destino de los menores. En esta oportunidad, bajo la presidencia del delegado
de Canad, fueron examinados tanto el informe preparado por el profesor Hans van Loon as como
otros diecinueve documentos preliminares, y, al finalizar el intercambio de criterios, los participantes
aceptaron algunas importantes conclusiones, de naturaleza provisoria, redactadas posteriormente en
forma de artculos por la secretara general con la asistencia de un comit ad hoc designado por la
propia comisin especial.
Los pases latinoamericanos participaron con gran entusiasmo en las tareas emprendidas. A la primera
reunin de la comisin especial asistieron Argentina, Mxico, Uruguay y Venezuela
(estados miembros), y Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Honduras y Per (estados
no-miembros). Por lo tanto, estuvo representado un importante nmero de delegados de habla
hispana; y, en consecuencia, se hizo sentir la necesidad de una apertura idiomtica que facilitara las
tareas recin emprendidas. Debido a las gestiones de la secretara general, la mayora de los estados
miembros convinieron en aceptar el procedimiento utilizado, en ciertos casos, por otras organizaciones
internacionales, y permitir la utilizacin del idioma espaol en las intervenciones, con traduccin
simultnea al francs y al ingls, en su carcter de idiomas oficiales de la Conferencia de La Haya.

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La posibilidad de utilizar el idioma espaol, que esperamos adquiera carta de ciudadana en la
Conferencia de La Haya, se demostr muy beneficiosa en la segunda reunin de la comisin especial,
iniciada a fines de abril de 1991, con la asistencia de treinta y un estados miembros, veinte estados
no-miembros y quince organizaciones internacionales. Los participantes trabajaron con intensidad -
fueron distribuidos 98 documentos con las propuestas de las delegaciones- hasta concluir en la
aprobacin de un "proyecto de artculos para la convencin sobre la proteccin de menores y sobre
cooperacin internacional en materia de adopcin internacional", pero tambin encomendaron su
revisin a un comit de redaccin, una vez recibidas las eventuales observaciones y comentarios
posteriores de los interesados. Esta tarea fue cumplida en la primera semana de setiembre de 1991; y
este nuevo documento consta de veintiocho artculos, algunos de ellos con soluciones alternativas
(artculos 22 y 24), acompaado de notas explicativas, preparadas por la secretara permanente, con
algunos comentarios de su propia iniciativa.
La comisin especial se reuni por tercera vez en la primera quincena (3 al 14) de febrero de 1992,
con asistencia de treinta y dos estados miembros, veinticinco de ellos como estados no-miembros y
quince organizaciones internacionales. Los participantes examinaron con todo cuidado el documento
preliminar nmero 6, segn se desprende de sus diversas propuestas, en nmero superior a las ciento
cincuenta, y pudo lograse un indiscutible progreso en el logro de un adecuado balance entre los
distintos intereses en presencia, aun cuando todava permanecen algunos aspectos que requieren
ulterior meditacin. No obstante todos los esfuerzos fue imposible la revisin completa de los textos
aprobados por la comisin de redaccin, pero la tarea fue cumplida satisfactoriamente cuatro semanas
despus por la secretara general. El nuevo documento ser distribuido a todos los pases invitados,
miembros y no miembros, con el proyecto de las clusulas finales y de estilo; y correspondern a la
dcima stima sesin de la conferencia, a partir del 10 de mayo de 1993, los pronunciamientos
definitivos sobre el proyecto de convencin referente a la adopcin internacional de menores.
7. El PANAMERICANISMO MODERNO
La nocin de panamericanismo surge en los Estados Unidos de Norteamrica, al amparo de la Primera
Conferencia Panamericana de Washington, en el ao de 1889. Se trataba, sin embargo, de un
concepto ms propio del siglo XX que del siglo XIX. En el siglo XIX, Estados Unidos de Norteamrica
estaba demasiado ocupado estructurando la conquista total de su propio amplio territorio como para
pensar en trminos de la Amrica total. Ser una vez concluido su proceso de integracin nacional,
que el gran pas del norte buscar proyectar su presencia sobre el conjunto del hemisferio.
Etimolgicamente panamericanismo significa " una sola unidad de toda Amrica". A travs de esta
nocin, Estados U nidos persegua dar sustento a sus vnculos con toda la extensa regin situada al
sur del ro Grande. De la misma manera en que algunas dcadas antes Francia haba acuado el
trmino Amrica Latina para justificar su proyeccin sobre la Amrica ibrica, Washington recurra
ahora a un nuevo trmino con iguales propsitos.
7.1. En su concepto inicial, el panamericanismo buscaba encontrar sus races en dos factores. El
primero era de naturaleza geogrfica y el segundo, de naturaleza histrica. El factor geogrfico era
obvio en s mismo y responda a la realidad de ese inmenso-continente, situado entre dos ocanos

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descubierto por Coln. El histrico, por su parte, aluda a la condicin de, civilizaciones trasplantadas
desde el otro lado del ocano, que compartan la Amrica anglosajona y la Amrica ibrica, as como
el episodio comn del movimiento independentista alcanzado por ambas.
Intelectuales latinoamericanos en esos momentos como Rod Mart, Daro, Garca Caldern Rey o
Ingenieros, vieron con suspicacia el surgimiento de la idea panamericanista. Sin embargo, la misma
se afianz como justificacin conceptual a una interrelacin poltica y comercial cada vez ms
dinmica. En 1910, Buenos Aires serva de sede a la Cuarta Conferencia Panamericana. All surgir
la denominacin Unin Panamericana y se formalizar la creacin de un rgano permanente con sede
en Washington.
A partir de los aos treinta de este siglo la nocin de panamericanismo fue perdiendo fuerza, mutando
en un nuevo concepto naciente: el interamericanismo. Este cambio adquirir forma jurdica a travs de
dos instrumentos internacionales: el Tratado Interamericano de Asistencia Recproca de 1947 y la
Carta de la Organizacin de los Estados Americanos de 1948. La diferencia entre ambos conceptos
es sutil, pero importante. El interamericanismo no responda a la idea de un "todo", sino ms bien a la
"relacin" entre sus diversas partes.
Curiosamente, con el despuntar del siglo XXI, la nocin panamericanista, lejos de perder vigencia, va
afianzndose cada vez ms. En efecto, ms que una "relacin" entre las diversas partes del amplio
continente americano, las tendencias apuntan hacia la conformacin de un "todo". En el campo
econmico y comercial se marcha inexorablemente hacia la integracin hemisfrica. Sin embargo,
mucho ms significativa que aqulla es la influencia cultural que parece estarse produciendo en tre las
dos grandes vertientes de Amrica.
En el mbito econmico, Amrica Latina se ha transformado en un interlocutor cada vez ms vital para
los Estados Unidos de Norteamrica. Las exportaciones de ese pas hacia la regin aumentaron en un
24,3 por ciento en 1997, transformndola en el mercado de ms rpido crecimiento para los productos
estadounidenses en el mundo. Durante la prxima dcada, segn estimaciones del Departamento de
Comercio de Washington, Amrica Latina sobrepasar a Europa y a Asia para convertirse en el mayor
socio comercial de los Estados Unidos. Ms temprano que tarde, el acuerdo de Libre Comercio de las
Amricas, se impondr como realidad inescapable, dando forma a un gran bloque econmico.
Es el campo cultural, no obstante, donde la interrelacin entre el norte y el sur se har mucho ms
notoria. Desde hace largos aos la penetracin cultural estadounidense en Amrica Latina se ha
venido sintiendo con fuerza, determinando una autntica transculturacin de la regin. Pero no se trata
de una autopista rpida de una sola va de trnsito vehicular. Tambin desde la Amrica Latina hacia
el norte se ha venido produciendo una invasin cultural. Cada da ms los Estados Unidos de
Norteamrica van sufriendo el impacto de la "hispanidad", la cual va afianzando su presencia en la
nueva identidad estadounidense. Los Angeles es ya la segunda ciudad de habla espaola del mundo,
despus de Ciudad de Mxico, y, para mediados del prximo siglo un cuarto de la poblacin de este
pas ser de origen hispnico. La simbiosis entre las dos Amricas unidas se ir haciendo ms evidente
con el pasar de los aos.

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El signo del nuevo panamericanismo en los umbrales del siglo XXI tender a ser, cada vez ms, el de
la dependencia recproca de las naciones y la interaccin profunda.
7.2. El sueo tenaz de Simn Bolvar fue la integracin de una Amrica Latina unida, aunque estamos
hoy muy lejos de alcanzar el sueo bolivariano, pese a que existen atisbos integracionistas como son
la Comunidad Andina y el Mercosur y nos hemos ido acercando a ese objetivo.
En el fin de una era nos imaginamos una confederacin de Estados Americanos viable para el ao
2010, como es la Unin Europea. Para ello, habr que empezar a discutirlo, a marchar hacia all en
ofensiva y unidos como pregonaba Bolvar. Cada pas sera soberano pero estaramos unidos por
leyes, un Parlamento, un sistema defensivo y un proyecto econmico conjuntos.
Hasta ahora, el modelo de integracin que ha venido avanzando ha sido un modelo de una unificacin
alzada de los pueblos, un modelo de cpulas, sin consultas a las masas, y sin medir las consecuencias
sobre ellos. Por eso se toman decisiones coyunturales, momentneas, de proteccin, que an nubla
el horizonte de la integracin. La integracin debe ser hecha sin tapujos. Yel factor principal de la
integracin deber ser la voluntad poltica.
CAPTULO VI
La extraterritorialidad del derecho y de las leyes
Las teoras para resolver los conflictos de leyes y de jurisdicciones
1. ANTECEDENTES
Al avocarse a un juez determinado al conocimiento de la causa y as fijar la jurisdiccin competente en
la cuestin controvertida ante su despacho, esta autoridad judiciaria puede tornar conocimiento que
concurre a una legislacin especfica: la nacional. As, en un proceso de cobro de nuevos soles ante
un acreedor peruano domiciliado en Lima contra un deudor tambin con residencia en esta capital el
despacho del juez del Per es competente para fallar la causa y trabar medidas cautelares al crdito,
conforme a las reglas del Cdigo Procesal Civil. No caben dudas al respecto. Existe, en este caso la
figura jurdica de la territorialidad lkl derecho.
1.1. A su vez, existe la posibilidad de que un juez tenga ante s la concurrencia de una o ms
legislaciones diferentes que puedan estar en conflicto. As suceder, por ejemplo, en el supuesto caso
de que se tramite ante los tribunales peruanos un divorcio de dos ciudadanos argentinos domiciliados
ambos en Lima, o tambin puede existir la discusin ante un tribunal peruano sobre la validez
extrnseca de un instrumento otorgado en el extranjero. En este caso, podra ser la ley competente la
denominada lex fori o la del lugar donde se ha otorgado el instrumento. En estos casos, ocurre la
extraterritorialidad lkl derecho y el terna es precisamente el objeto de este captulo.
1.2. Existen otros ejemplos de este problema derivado de la extraterritorialidad jurdica. As, dos
ciudadanos alemanes celebran un contrato en Francia, el mismo que debe ejecutarse en Espaa.
Qu ley rige sus efectos? Ser la ley alemana como ley de domicilio comn? Ser la ley de la
celebracin del contrato, es decir, la francesa? Ser la ley espaola como el de la ejecucin del
contrato el texto aplicable? Pueden las partes haber escogido una ley? Pueden establecer todas estas
posibilidades si las partes no han elegido la ley aplicable y el caso de autos se someti al juzgamiento
de otro pas. Surgir en tal caso, el conflicto de leyes y de jurisdicciones.

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1.3. Ahora bien, cul es el fundamento de la extraterritorialidad? Existen jurdicamente al respecto
siete importantes sistemas doctrinarios que recogemos en forma enumerativa para explicar el
fenmeno:
a) El de la cortesa o el de la utilidad recproca llamada tambin comitas gentium;
b) El de la reciprocidad legislativa y diPlomtica;
c) El que le otorga un fundamento poltico, tesis que sostuvo el afamado jurista italiano Pasquale
Stanislao Mancini (18171888);
d) El que le atribuye un fundamento jurdico, concretado por el jurista alemn Federico Carlos Savigny
(1779-1869);
e) La doctrina jurdica del jurista Antoine Pillet (1896) que estableci que las leyes son a su vez
territoriales y extraterritoriales;
f) La doctrina francesa de Lain, que pregon volver a la doctrina italiana de los estatutos planteada
por el jurista Charles Dumoulin en el siglo XVI; y,
g) La teora anglosajona o del common law que gira alrededor sobre los derechos adquiridos.
2. El SISTEMA DE LA Cortesa O LAS COMITAS GENTIUM
El sistema de la cortesa o de la comitas gentium en Holanda fue elaborado a travs de la escuela que
le dio y ha sido sustentado por un pas fuertemente influenciado por el absolutismo de las doctrinas
feudales. El principio imperan te de la territorialidad del derecho no ha sido extrao a las prcticas
jurdicas holandesas. Es posible ms bien que el referido principio se hubiera acentuado con la paz de
Westfalia (1642), cuando al advenir de este modo la independencia poltica de los Pases Bajos, nada
queran saber stos de lo que fue el resto del Imperio, de los dems pases, menos todava de las
posibilidades de aplicar leyes extranjeras. Se dio as un caso de necesidad legal de cumplimiento
necesario. Pero Holanda, al igual que Blgica, ha sido duea de un vasto imperio colonial y por tanto
su comercio fue intenso y eran mltiples sus relaciones mercantiles con el exterior. Por esta razn, se
les denomina los carreteros del mar en precisa metfora. Este hecho, consiguientemente, impuso el
abandono del rigorismo feudal as como el estudio y la revisin del referido problema por parte de sus
jurisconsultos"";'.
2.1. Sobre tal antecedente surgi de ese modo la doctrina, sustentada principalmente por los juristas
Ulbrich Huber y los hermanos Pablo y Juan Voet, doctrinarios o estatutarios de la poca histrica del
siglo XVI, que reiteraron el principio de que cada pas ejerce una soberana suprema sobre todo su
territorio, las cosas y las personas que lo habitan, y que no puede permitir que otro estado pretenda
regir con sus leyes las personas, cosas y relaciones jurdicas de ese pas. No obstante, dicen, los
pases pueden concederse la aplicacin extraterritorial de sus leyes por un acto de cortesa, de
benevolencia, por la utilidad que recprocamente puedan encontrar en l. As apareci el sistema de la
cortesa internacional o de la utilidad recproca para la aplicacin extraterritorial de la ley, denominado
comitas gentium o reciprocam utilitatem""".
A esta teora doctrinaria se le ha dado la denominacin de utilitaria porque la benevolencia de las
naciones en la aceptacin de una ley extranjera produce el beneficio de que, en retribucin, el Estado
en cuyo favor ha sido hecha la deferencia aplique la ley del primer pas, en lugar de la nacional, en los

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casos que ocurran. La tesis es eminentemente utilitaria pues busca los fines especficos de la ley
internacional.
3. EL SISTEMA DE LA RECIPROCIDAD DIPLOMTICA Y LEGISLATIVA
El sistema de la reciprocidad tanto diplomtica y legislativa tambin ha hecho fortuna en estos debates.
En el ao de 1789, cuando la Asamblea Constituyente de Francia discuti la derogacin del derecho
a la aubana""", surgi este sistema de la reciprocidad como medio de aplicacin del derecho extranjero
en Francia y las colonias. La derogacin del derecho de aubana en Francia se hizo con el objeto de
que los dems estados imitaran el ejemplo de Francia y reconocieran a su vez a los franceses el
derecho de recibir y transmitir bienes por causa de sucesin.
3.1. De este modo, el artculo del Cdigo civil francs adopt el sistema de la reciprocidad diplomtica
con el texto siguiente: "El extranjero gozar en Francia de los mismos derechos civiles acordados a
los franceses por los tratados con la nacin a la cual ese extranjero pertenezca".
El francs Portalis, forjador del Code civil francs de 1804, fundament la doctrina aceptada en este
artculo. Francia reconoca que el gnero humano formaba una gran familia, pero la misma gran
extensin de tal familia enorme, ha obligado a separase en diferentes sociedades, que han tomado el
nombre de pueblos, naciones, estados y cuyos miembros se relacionan por lazos particulares. De ah
la distincin, en toda sociedad poltica, de nacionales y extranjeros. Como ciudadanos no se puede
pertenecer sino a una sociedad particular: se pertenece como hombre a la sociedad general del gnero
humano por lo que se trata a los extranjeros como ellos mismos a su vez traten a los franceses. El
principio citado de la reciprocidad ser en buena cuenta la medida de nuestra conducta y de nuestra
consideracin. Las bases de los sistemas de la reciprocidad legislativa y diplomtica est en que la
primera tendr lugar cuando las leyes de un estado puedan aplicarse sin parmetros en el territorio del
otro, siempre que el primero permita paralelamente en el suyo la aplicacin de las leyes del segundo.
Cuando tal procedimiento de aplicacin de un derecho extranjero tiene lugar por tratados
internacionales estaremos frente a la reciprocidad diplomtica.
3.2. Se advierte que el fundamento invocado es igualmente arbitrario y esconde la conveniencia de la
utilidad: se conceden o niegan del derecho sucesorio los derechos al extranjero y se admite o no la ley
que los concedi, segn convenga, o segn sea el intersCl'~I. Ms aun decimos que es inconveniente
porque la conveniencia reposa en el egosmo que es una conveniencia que puede encerrar
arbitrariedades. Adems, la conveniencia invocada no es fuente de derecho.
3.3. Bien se ha observado que esta teora es consecuencia de la anterior y que aun puede decirse que
se confunde con la misma, salvo el extremarse ms all el carcter jurdico. A fin de cuentas, en las
comitas gentium, aunque exista la conveniencia, hllese sta velada por la cortesa y por la mutua
benevolencia, al paso que la reciprocidad aparece escueto y descarnado el egosmo de los estados.
De ah que, al paso de su fundamento jurdico, al sistema francs de la reciprocidad, bien sea legislativa
o diplomtica, por tender prcticamente al aislamiento feudal, no ha sido tampoco Un principio que
hubiese servido de normas de base o de solucin. La doctrina por tanto termin por rechazada y hubo
que esperar la prolija reclamacin del Cdigo civil alemn.

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4. EL SISTEMA DE LA NACIONALIDAD DE LA ESCUELA ITALIANA MODERNA DE LA
PERSONALIDAD ELABORADA POR PASQUALE STANISLAO MANCINI
El sistema de la nacionalidad o de la escuela italiana moderna de la nacionalidad de Pasquale Stanislao
Mancini (1817-1889), llamada tambin doctrina de Mancini o escuela italiana moderna de la
personalidad, es otra tesis importante. Fue elaborada esta doctrina por este clebre jurisconsulto
italiano. Expuso su sistema en un estudio presentado en el ao 1851 en la Universidad de Turn en la
apertura del ao universitario en donde fue profesor, con la denominacin de la nacionalidad como
fundamento del derecho de gentes. Mancini no solamente ha sido una figura relevante desde este
punto de vista. Lo ha sido tambin como poltico, hombre de estado y diplomtico. Sobre todas estas
condiciones debe verse en l, principalmente, sus altas dotes de profesor universitario en las
disciplinas de derecho internacional privado y pblico y como uno de los principales fundadores del
instituto de derecho internacional.
4.1. El tratadista italiano Mancini expone su doctrina en base a la disposicin del artculo 32 inciso 3
del Cdigo civil francs de 1804, que textualmente dice: Las leyes relativas al estado y capacidad de
las personas rigen a los franceses an cuando residan en pas extranjero. Este es el origen positivo de
la doctrina de la nacionalidad o personalidad de la ley o el derecho. Sin duda alguna, Mancini ha sido
un brillante expositor del sistema jurdico y poltico que encierra el referido texto del Cdigo civil francs
que persigue siempre a los ciudadanos franceses como la sombra al cuerpo.
4.2. Para el referido Mancini, el orden jurdico de un pas consiste en el acuerdo entre la libertad privada
e individual y el ejercicio del poder social. Estos hechos exigen que la accin del poder judicial se
detenga un momento al encontrarse frente a la libertad en ofensiva y por ello legtima de los
particulares. Si se multiplica infinitamente el ejercicio de esa libertad inofensiva por la causa de las
libertades individuales de las personas que corresponden a una nacin, se obtiene la expresin de
ciertas cualidades, hbitos, tendencias Y costumbres constantes y espontneas. Esta postura
representa el carcter jurdico especial en cuya virtud se distingue un pueblo de otro, pero aliado de
esas actividades libres de los particulares se desenvuelve la accin del poder pblico al cual estn
confiados la garanta del orden y el desarrollo del progreso social en toda la extensin del territorio
poltico.
Ms adelante, el propio Mancini agreg que el clima, la situacin geogrfica montaosa o martima, la
naturaleza del ambiente, la fertilidad del suelo, la diversidad de las costumbres, determinan en cada
pueblo, con una preponderancia casi completa el sistema de las relaciones del derecho. Fijan tambin,
en un grado ms o menos grande, la precocidad del desenvolvimiento fsico y moral, la organizacin
de las relaciones de familia; las ocupaciones preferidas y los gneros de cuestiones y relaciones
comerciales que se encuentran ms frecuentemente en la vida diaria. Por estos motivos, tambin el
estado y la capacidad de las personas en el derecho privado de las diversas naciones deben ser
distinguidos segn la diversidad de sus condiciones. No se desconocera esta diferencia sin hacer
violencia a la naturaleza y sin transformar sus efectos con una injusticia manifiesta.
4.3. No se puede as, de acuerdo al criterio de este jurista, poner la concesin arbitraria y benvola del
legislador el que el extranjero llegado al territorio de una nacin conserve su estado personal y su

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capacidad jurdica de origen. No es injusta esta pretensin? Y as, el individuo de un pas de clima
fro, donde la naturaleza es lnguida y el desenvolvimiento de las facultades fsicas y morales, tardo,
queda con razn, segn las leyes de su pas, en un estado de minora y de incapacidad por un tiempo
ms largo de lo que estara por las leyes de un pas clido, alimentado por las luces solareso lll. De
ah que, para Mancini, buena parte de las leyes del derecho privado, del derecho civil, no son sino el
reconocimiento de una realidad del hombre, son la expresin de ste, algo as como la sombra del
cuerpo o la imagen frente al espejo. S, para el autor tal es la fuerza del derecho privado, por qu han
de desconocerse en un pas las leyes relativas al estado y capacidad de un extranjero?
4.4. De modo que, para Mancini, existen dos partes dentro del derecho privado del individuo extranjero:
una parte es necesaria mandatoriamente y otra de eleccin voluntaria. Son necesarias las leyes que
rigen el estado personal y el orden de las relaciones de familia de las personas y que constituyen un
conjunto de atributos y cualidades slo correspondientes al miembro de una nacin determinada. El
individuo extranjero no puede renunciar a su estado ni despojarse de l. stas son como la sombra
que persigue al cuerpo en metfora que usaba Len Barandiarn en San Marcos. Las leyes que le son
pertinentes lo seguirn donde quiera que estn. Pero agrega, hay otra parte del derecho privado del
extranjero que concierne a los bienes y su goce, la formacin de los contratos, las obligaciones y las
cosas semejantes. Se le puede llamar la parte voluntaria del derecho privado. En la esfera de estas
relaciones puede conformarse con su ley nacional si quiere, y puede tambin, cuando se trata de esos
hechos que no afectan al orden pblico, conformar sus actos a otras disposiciones que las escritas en
las leyes nacionales.
4.5. De consiguiente, para el italiano Mancini y los seguidores de esta tesis, su sistema completo
resulta de la accin de tres principios: la nacionalidad, la libertad y la soberana o independencia
poltica.
El legislador rinde homenaje al principio de la nacionalidad cuando reconoce en su territorio la eficacia
de las leyes extranjeras que regulan las personas, la familia y la sucesin, en todo lo que no afecte a
la constitucin poltica o al orden pblico del pas. Respeta el principio de libertad cuando no pone
obstculos en sus leyes a la voluntad inofensiva del extranjero y le permite elegir la legislacin y la
regla jurdica a que desee someter sus actos. Y deja a salvo el principio de soberana y de
independencia poltica, cuando somete indistintamente al extranjero y al ciudadano a las leyes penales
y al orden pblico de la nacin, imponindoles el ms escrupuloso respeto de su derecho poltico.
4.6. Sin duda, la tesis jurdica de Mancini tiene un carcter marcadamente poltico antes que jurdico.
Italia es un pas geogrficamente pequeo pero extraordinariamente poblado. Esta circunstancia le ha
impuesto un destino nacional marcado, cual es el hecho de ser un pas de emigracin. Su territorio no
le ha permitido el pleno desarrollo de sus grandes y vigorosas masas humanas: ellas se han visto as
obligadas a emigrar a otros continentes como
Amrica Latina, Estados Unidos de Norteamrica y el Mrica en busca de mejor destino. Este hecho,
en cierto modo cruel en los destinos de una nacionalidad, hizo surgir al estadista, angustiado por
mantener (pese a tal antecedente) la unidad de su poblacin, de la nacin italiana. Empero, si tal tesis
pudiera justificarse desde el punto de vista de la realidad italiana, es absolutamente contraria a los

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intereses de la Amrica Latina, por ejemplo, donde, contrariamente, falta el elemento de la poblacin
y el inters de estos pases radica en absorber lo ms completamente posible, alrededor de sus propias
nacionalidades, a las corrientes de inmigracin. De ah que de aceptarse la tesis de Mancini, los
inmigrantes italia
.nos que llegaron a Per o la Argentina, por lo que hace a su estado y capacidad, han de estar regidos
por la ley nacional, por la ley italiana. Este hecho, ser conveniente a estos pases? Procura su
fortalecimiento? Evidentemente que no.
4.7. Varios autores de renombre han seguido la doctrina de Mancini. As tenemos a Fiore en Italia; a
Laurent en Blgica; a Zitelmann en Alemania; a Bevilacqua en Brasil, y as la lista se
hara interminable. La misma influencia doctrinaria se dej sentir marcadamente en el Cdigo civil
peruano de 1852; el Cdigo civil italiano de 1865; el espaol de 1888; eljapons de 1898; el alemn
de 1900; y el brasileo de 1917. No obstante, el antecedente del sistema citado se halla ubicado en el
artculo 3 inciso 3 del Cdigo civil francs de 1804.
5. EL SISTEMA JURDICO DE SAVIGNY
Federico Carlos von Savigny (1779-1869), eminente jurisconsulto alemn, expuso la doctrina de la que
es autor en su monumental obra titulada Sistema de derecho romano actual que apareci en el ao de
1849 en varios tomos. Es verdad que la solucin a este problema jurdico no se haba encontrado por
el mtodo de la comitas gentium, ni por el de la reciprocidad, menos quiz por el de la nacionalidad;
tampoco el sistema de la lex fori o de la ley del juez, preconizado por juristas alemanes de la poca
convencieron al propio Savigny. Expuso as su doctrina partiendo de un entendido: la existencia de
una comunidad de derecho entre los diferentes estados que constituyen la humanidad. Directa o
indirectamente, segn el autor, los estados viven dentro de una comunidad, no es posible abstraerse
de ella, se impone por el avance social y el progreso de los pueblos y de las naciones.
5.1. Ahora bien, segn Savigny, los conflictos entre las leyes de pases diferentes han querido
resolverse con la idea de la independencia y la soberana de los estados, permitindoles excluir de su
territorio las leyes extranjeras y prohibindoles excluir de su territorio las leyes extranjeras y
prohibindoles llevar ms all de su frontera la accin del derecho propio. Estima el citado jurista que
estas tesis sirven de poco para el caso, porque el principio de la independencia absoluta de los estados
conducira, de una parte, a negar la capacidad de los extranjeros y, de otra, a la exclusiva aplicacin
del derecho nacional. A lo primero se opone, en la poca moderna, la tendencia a igualar el extranjero
y el regncola, y a lo segundo, que no es practicado hasta ahora por ninguna legislacin moderna, por
lo que resulta inaceptable.
Partiendo de la consideracin de tales antecedentes, stos, segn Savigny, llevan a la "idea de una
comunidad jurdica entre los pueblos", fortalecida progresivamente por las ideas cristianas y por la
utilidad indudable que para todos supone.
Al llegar a tal tema, este jurisconsulto alemn, genio del derecho, vuelve a la idea bsica del problema
de los conflictos entre diversas legislaciones; pero lo plantea y a la vez trata de resolverlo de otro modo,
limitndolo a determinar, para cada relacin jurdica, el derecho ms adecuado a su naturaleza
esencial y propia. Como dice un autor ingls, si existe un conflicto entre las leyes de diferentes estados,

68
no hay que partir de la ley del juez o del pas a cuyo tribunal se lleva, sino buscar el ligamen principal
de la relacin jurdica de que se trata. Con esa investigacin abandona Savigny las divisiones
estatutarias. No es el objeto de la ley, la persona o la cosa, lo que determina la regla escogida, sino la
conexin natural de la relacin jurdica con cierto territorio con cierta legislacin.
En otros trminos, teniendo presente tales antecedentes, la aceptacin de las leyes extranjeras se
impone, en virtud de esa comunidad, por un acuerdo amigable y entendido entre los estados
soberanos. Pero, agrega el ilustre autor, ello es un rigor y un desenvolvimiento propio del derecho y
que naturalmente no debe estimarse como efecto de una simple benevolencia, ni como un acto
revocable de una voluntad arbitraria. Esta ciencia pasa con eso de la etapa de la cortesa a la del
derecho propiamente dicho.
5.2. Desde luego, el propio von Savigny estableci claras limitaciones a su sistema, vale decir
limitaciones a la aplicacin del derecho extranjero. La primera de ellas se refiere a las leyes de ndole
positiva rigurosamente obligatorias. Debe asegurarse siempre el predominio de ellas frente a cualquier
consideracin. En este grupo de leyes de carcter imperativo seala, por ejemplo, a las leyes que por
causa de la edad, sexo, ete., limitan la capacidad de obrar. Tambin el autor alemn coloca en esta
primera excepcin a las leyes que prohiben la poligamia y las que restringen la adquisicin de la
propiedad inmueble por los judos. Dice: Si una legislacin no admite la poligamia, es imposible que
sus jueces presten amparo alguno a las uniones de esa ndole entre extranjeros cuya ley personallas
autorice. Y si el derecho local negara a los judos la facultad de adquirir bienes inmuebles no puede
tolerarse que posean inmuebles o muebles ni los judos nacionales ni los extranjeros.
Cabe ahora tener presente la segunda categora de sus excepciones. En este punto se vuelve a pensar
en las relaciones jurdicas, pero acentuando tambin la influencia que sobre ellas tienen determinados
preceptos de la legislacin local. De ese modo incluye en su principio bsico las instituciones
extranjeras que no reconozcan nuestras leyes y que no estn por tanto en aptitud de reclamar la
proteccin de nuestros tribunales. Como ejemplo de esta categora de limitaciones de Savigny tenemos
a la muerte civil y la esclavitud. Los pueblos que desconocen estas instituciones se deben negar a la
aplicacin de las incapacidades jurdicas que de ellas nacen, teniendo en su territorio por vivo para la
ley al muerto civilmente y por libre y capaz al esclavo.
5.3. Se pueden resumir los principios de Savigny en los siguientes pargrafos:
1. Que el derecho civil, el mercantil y el penal se realizan y desarrollan bajo la accin combinada
de soberanas diversas;
2. Que cada soberana toma en esa obra comn la parte que las necesidades y las exigencias
que el derecho le asignan,
3. Que la competencia de las soberanas debe apreciarse por el estudio de los tres elementos
principales de la vida social: las personas, los bienes, los actos; y,
4. Que esos elementos se ligan y someten a cada soberana por dos clases o vnclos: las
personas y el territorio.

69
5.4. Igualmente autores de renombre han seguido la doctrina expuesta por el jurista alemn. Podemos
citar en Francia a Audinet, Despagnet y Valery; en Inglaterra, a Phillimore y Westlake; en Italia, a Brusa
y Fiore; en Rusia a Martens y en Amrica al clebre Alcorta.
6. EL SISTEMA JURDICO DE PILLET
El profesor Antoine Pillet, doctrinario francs, de la Facultad de Derecho de Pars public en el ao
1896 un trabajo titulado Ensayo de un sistema general de solucin de los conflictos de leyes en el cual
expuso su original sistema. Segn este autor, para cerrar el ciclo de combinaciones posibles faltaba
una frmula ms: la de que las leyes son a la par, por su naturaleza, territoriales y extraterritoriales.
Estos contienen el punto de arranque de su teora.
Segn el citado profesor, las relaciones internacionales son causa de que cada estado tenga siempre
en su territorio un buen nmero de extranjeros. Cul va a ser la funcin de la ley frente a este
fenmeno? Afirma que, desde el punto de vista internacional, la continuidad de la ley envuelve
necesariamente a su extraterritorialidad. Para que una ley sea verdaderamente continua, es necesario
que se aplique siempre a las personas a las que se refieren sus disposiciones, que le siga al extranjero
cuando salga de su pas y que regule sus intereses en la patria y fuera de ella. De ah que la cualidad
llamada en derecho interno la continuidad de la ley, se denomina por eljurista Pillet en derecho
internacional la extraterritorialidad de la ley.
Seguidamente, la generalidad se impone como condicin de la existencia del orden en las relaciones
privadas de los hombres, y el orden no existe sino sobre la base de alcanzar a todos los elementos
existentes en el territorio en que debe establecerse. Es preciso que todas las personas se sometan a
la ley sin distinguir entre extranjeros y nacionales; que se sujeten a ella todos los bienes, sin
consideracin a su propietario, y que se le subordine los actos jur.dicos sin tener en cuenta el lugar
en que han de producir sus efectos. De ah que la dualidad llamada en derecho interior generalidad
subjetiva de la ley, se denomina por Pillet en derecho internacional su evidente territorialidad.
6.1. Sin embargo, del enorme ascendente y prestigio que ha tenido el jurista francs Pillet en el campo
del derecho y a la autoridad que ha ejercido en el mismo, con bastante razn se ha criticado la solucin
que dio al problema. Evidentemente, no existen leyes que beneficien exclusivamente a la sociedad ya
que todas ciertamente renen ambos factores, y no es por consiguiente exacto el factor diferenciador
introducido por Pillet, basado en lo que lllama la finalidad social de la ley.
7. EL SISTEMA JURDICO DE LAIN
Segn Lain (1857-1926), no es necesario formular nuevas doctrinas ni sistemas de derecho
internacional privado para acomodar o justificar la aplicacin del derecho extranjero. Considera as
esta tesis que la mejor solucin al conflicto de leyes consiste en volver simplemente a la antigua
doctrina italiana de los estatutos, ya glosada, la misma que fue planteada por Dumoulin en el siglo XVI.
Con ello, en lugar de encerrarse en frmulas estrechas y rgidas, juzga que es ms racional dividir y
subdividir las diferentes materias e instituciones jurdicas y buscar para cada una de ellas la solucin
que est ms conforme con el sentimiento de justicia.

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7.1 Fue este procedimiento el que permiti obtener los resultados a que lleg la antigua doctrina
italiana, cuyas soluciones han sido, en gran parte, aprobadas por el derecho moderno. En ste tambin
se encuentra el mtodo que ha seguido profusamente la codificacin contempornea en el siglo XX.
8. TEORAS JURDICAS CONTEMPORNEAS
Ha hecho fortuna la teora de los derechos adquiridos en el sistema contemporneo del common law.
Debe precisarse, de acuerdo a esta postura, que en el conflicto de leyes hay que establecer la ley
aplicable en la que se crea o extingue un derecho y el respeto a los derechos adquiridos, en el que
debe determinarse el efecto en el pas distinto al que fue creado.
Se dice por los propugnadores de esta doctrina que el derecho debe nacer, es decir, debe ingresar a
la persona con la categora de derecho adquirido. En este caso, debe escogerse la ley aplicable cuando
existen colisiones de leyes o de jurisdicciones y debe fiarse sta y cuando se pretende hacerla valer,
se presenta el problema del conflicto de leyes o de jurisdicciones. As, debe respetarse este derecho?
La respuesta la otorga la nocin del derecho adquirido. Si se ha adquirido el derecho, ste es protegible
e invocable en el extranjero siempre y cuando haya sido otorgado conforme a las reglas del derecho.
Si no ha ingresado a una esfera como derecho de proteccin no es tutelado. As lo declara el artculo
8 del Cdigo de derecho internacional privado de 1928 de la conferencia de La Habana, cuando exige
dos condiciones esenciales para que exista un derecho adquirido:
l. Que el derecho haya nacido y se haya adquirido mediante una ley competente; y,
2. El haber cumplido todas las condiciones prescritas por la ley competente para adquirir un derecho
vlidamente.
El referido pensamiento lleg a su cspide en lo que se denomin el vested rights theary ( "la teora de
los derechos adquiridos" ) consistente en que todo derecho adquirido en virtud de una ley en un pas
civilizdo es reconocido y respetado por los tribunales ingleses. Los tribunales ingleses ejecutan no la
ley pura y simple sino los derechos adquiridos bajo la autoridad extranjera y su tutela efectiva.
8.1. En 1923 se encarg al American Law lnstitute la redaccin de la &statement of the conflict of laws.
En este texto jurdico, tuvo actividad preponderante el jurista norteamericano J. H. Beale, quien afirm
que la ley debe ser territorialista pero deben respetarse los derechos adquiridos de las personas.

CAPTULO VII
El mtodo para la solucin de los conflictos de leyes
SUMARIO: 1. El planteo del mtodo. 2. Clases de mtodos para la solucin de leyes y de la pluralidad
de jurisdicciones. 3. Los mtodos normativos. 4. El mtodo conflictualista. 5. El mtodo de creacin o
sustancialista.6. El mtodo de autolimitacin, de creacin, exclusivista o de polica. 7. El panorama
actual sobre metodologa en los conflictos de leyes y de jurisdicciones
l. EL PLANTEO DEL MTODO
En la ctedra sobre derecho internacional privado dictada por el doctor Csar Delgado Barreto en la
Maestra de Derecho de la Universidad de San Martn de Porres, expuso este distinguido maestro que
el mtodo es el camino que nos sirve para construir un conjunto ordenado o un sistema determinado.
Yen el clebre diccionario de trminos jurdicos de Guillermo Cabanellas aparece consignado, a modo

71
de definicin, que el mtodo es el modo de hacer o la manera de decir segn un orden conveniente
para la claridad y comprensin de lo que se exponga o para la eficacia y sencillez de lo que se pretende
realizar, as como el procedimiento cientfico para la investigacin y enseanza de la verdad.
Sintetizando, se expuso en la mencionada ctedra del doctor Delgado Barreto que el mtodo equivale
al camino o ruta para conferir esta normatividad.
2. CLASES DE MTODOS PARA LA SOLUCIN DE LEYES Y DE LA PLURALIDAD DE
JURISDICCIONES
El sistema de conflictos de leyes y de jurisdicciones cuenta con tres mtodos normativos que formulan
sus principios. Ellos son los siguientes:
a) El mtodo de eleccin o conflictualista que tiene ochocientos aos de antigedad;
b) El mtodo de creacin o sustancialista o de la creacin de un nuevo derecho como son el areo y
el interespacial, y,
c) El mtodo de autolimitacin o exclusivista.
Los mtodos dependen de dos factores fundamentales unidos a los conflictos de leyes y de
jurisdicciones: la mayor o menor internacionalidad de la relacin jurdica y la mayor o menor comunidad
de principios jurdicos en los ordenamientos normativos estatales conectados por la relacin que
vincula la internacionalidad.
3. LOS MTODOS NORMATIVOS
En los casos de conflictos de leyes y de jurisdicciones internacionales, el profesor Delgado Barreto se
refiri a los mtodos normativos o instrumentos metodolgicos de formulacin de las normas que utiliza
actualmente el derecho internacional privado, habindose desarrollado el sistema conflictual como
propio y hasta nico, aunque ha dado lugar la disquisicin a otros mtodos que adquieren un rol
relevante en esta materia del ius privatum.
4. EL MTODO CONFLICTUALISTA
En el mtodo conflictualista o de eleccin "se elige indeterminadamente un derecho material nacional
aplicable al caso que puede ser interno o extranjero". Este sistema naci en el siglo XIII con los
glosadores cuando las gentes se preguntaron con sorpresa: qu ley rige para las relaciones de un
testamento otorgado por un vivero? La de Mdena? La de Bolonia? Su caracterstica se hace a
travs de las siguientes notas definitorias:
a) Soluciona el caso de conflictos de leyes y jurisdicciones entre particulares cuando intervienen en
ellos elementos internacionales relevantes de manera indirecta designando un derecho nacional que
lo regule sustancialmente por medio de conexiones justas y realistas;
b) En el criterio de la eleccin, la lex fori la ley extranjera estn en posicin de igualdad entre ellas pero
en cuanto a la aplicacin del derecho competente, la ley fornea queda subordinada al orden pblico
de la ley interna; y,
c) La eleccin para que gue al juzgado a una solucin justa en esta materia se debe hacer por la ley
nacional del pas con el cual el caso se encuentra ms relacionado, de acuerdo a la tesis de los
glosadores.
4.1. El mtodo conflictual en el derecho internacional privado tiene los siguientes caracteres:

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a) Cada estado tiene su propio sistema de normas de conflicto.
As, podemos mencionar el Libro X de nuestro Cdigo civil.
b) Proporciona una solucin al caso en forma indirecta a travs de la norma de conflicto.
c) La eleccin de la ley aplicable debe realizarse a favor de la ley nacional con la cual el caso se
encuentra ms relacionado. Como ejemplo, en la capacidad de la persona se puede escoger la ley
personal.
d) En la eleccin de la ley aplicable, tanto la lex fori y la ley extranjera estn en igualdad de condiciones
por el carcter bilateral de la ley de conflicto.
e) Se aplica la ley extranjera en cuanto no sea contraria al orden pblico.
f) El mtodo conflictual proporciona una solucin interna a un problema de carcter internacional.
4.2. El criterio de efectuar la eleccin a estos casos internacionales, puede ser rigida o flexible. Es
rgida cuando se somete el caso al derecho sealado por la conexin y es flexible cuando quien juzga
y dicta sentencia tiene un margen de campo de juzgamiento ms o menos amplio para sealar el
derecho material aplicable a fin de lograr una solucin ms justa al caso de conflictos de leyes y de
jurisdicciones. As, para Gierke, es aplicable la ley donde tiene su centro de gravedad y para Savigny,
la ley donde est ubicada la sede de la relacin jurdica.
4.3. La eleccin de la ley y de la jurisdiccin se utiliza por la ley y la convencin, y resulta ser
insustituible cuando versa sobre relaciones en las cuales no existe un fondo comn de principios
jurdicos.
Este mtodo tiene una antigedad de ochocientos aos pero no es el nico que los juristas pueden
usar.
5. El MTODO DE CREACIN O SUSTANCIALlSTA
El problema de los conflictos de leyes y de las jurisdicciones puede ser normado tambin por un mtodo
de creacin o sustancialista mediante el cual se genera un sistema de solucin, crendose un autntico
derecho internacional privado corno en los casos de contratos areos y martimos, materias en
constante ebullicin.
Al crearse las soluciones materiales resulta innecesario recurrir al mtodo de la eleccin.
5.1. Este mtodo sustancialista permite que la relacin privada internacional quede sometida al
derecho privado nacional creado para regular especficamente un caso determinado, y, que es el
exclusivo aplicable a ste. Tal aplicacin debe ser aceptada por los estados corno en los casos
mercantiles, los derechos intelectuales, los transportes, pero los legisladores se muestran reacios a
adoptar estas soluciones en cuestiones familiares y hereditarias. Tambin en este mtodo se realza
su uso por agentes econmicos, organismos privados y por los rbitros.
5.2. As, el rgimen jurdico sobre los bienes corporales est regido por una sola legislacin universal
que es la lex reis situs.
6. EL MTODO DE AUTOLIMITACIN, DE CREACIN, EXCLUSIVISTA O DE POLICA
El mtodo de la autolimitacin, de creacin, exclusivista o de polica, surge en el siglo XIX a travs de
las normas de polica autolimitando el derecho material propio. Se dice que se impone
excepcionalmente ante el carcter insustituible de ciertas normas materiales internas que protegen

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ciertos intereses nacionales"'''. As, puede existir un conflicto entre una madre holandesa y un padre
sueco. Existe un tratado en virtud del cual el rgimen de la patria potestad est regida por la ley paterna.
En este caso glosado se consult la ley sueca por favorecer los intereses del menor.
7. EL PANORAMA ACTUAL SOBRE METODOLOGA EN LOS CONFLICTOS DE LEYES Y DE
JURISDICCIONES
En cuanto al panorama actual, el sistema de conflictos de leyes y de jurisdicciones est en
transformacin en cuanto a la problemtica del mtodo y se busca el pluralismo normativo. Hoy da,
en los albores de un nuevo milenio, aparece configurado un sistema de conflictualismo para elegir el
derecho preexistente aplicable para generar un nuevo sistema propio, excluyendo a los dems. Por
qu razn existe este pluralismo? Pueden esgrimirse tres razones: es posible crear un nuevo derecho
sustancial por las exigencias del trfico internacional; cuando la comunidad de derecho material
permita tolerar las particularidades de esos principios comunes existir un conflictualismo; y, cuando
no exista una comunidad de principios ntegros de derecho material existir un exclusivismo radical
que excluye toda solucin fornea.
7.1. Nuestra opinin sobre el mtodo de los casos de conflictos de leyes y de jurisdicciones es la
siguiente:
a) Se debe recurrir al mtodo indirecto para resolver el caso que nos otorga la solucin adecuada: foro
real, foro personal, foro convencional, etc.
b) Para exhumar la esencia de las situaciones internacionales, stas se resuelven por el medio analtico
que des materializa el caso en varios elementos: situacin, forma, efectos y lo aplica al derecho vigente
y aplicable al caso consultado.
c) En otros casos, se aplica el derecho que establece el juez, remitiendo el caso a un sistema forneo
o al propio.
d) El derecho internacional privado no resuelve el caso sino otorga la solucin sobre qu ley o
jurisdiccin es aplicable. Viene a ser el derecho internacional privado, repetimos, un derecho sobre el
derecho. Metafricamente hablando podramos describirlo como un sandwich o un emparedado.
Esta nocin es de gran importancia. Efectivamente, las normas de derecho internacional privado
disponen que ley solucionar el caso. No soluciona el caso especfico sino remite la solucin a otra ley
que la da.
CAPTULO VIII
Naturaleza jurdica de los factores o puntos de conexin en los conflictos de leyes y de
jurisdicciones
l. LA NORMA DE COLISIN Y LOS PUNTOS DE CONEXIN
En la relacin jurdica generada por el fenmeno del conflicto de leyes y de jurisdicciones o elementos
de conexin, es evidente y adems conveniente establecer la nocin de la norma de colisin y la de
los puntos de conexin y su importancia doctrinaria como prctica a utilizarse en los casos prcticos.
Estos elementos de conexin se utilizan para realizar la vinculacin de la ley patria con la extranjera.
As, se puede mencionar el caso de un argentino que otorga un testamento en Chile, y donde es
aplicable el artculo 3612 del Cdigo civil del pas gaucho, obra de Dalmacio Vlez Sarsfield, que

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establece: "El contenido del testamento, su validez o invalidez legal, se juzga segn la ley en vigor en
el domicilio del testador al tiempo de su muerte" .
De la misma forma como existe un sistema peruano de solucin de leyes los otros sistemas jurdicos,
como el chileno o el argentino, tienen sus propios sistemas los cuales pueden encadenarse entre s
por el juego de las normas de conflicto. Las grandes categoras jurdicas son las mismas entre los
sistemas modernos: personas, bienes formando los actos jurdicos, sucesin y procesos''''''.
En la situacin anteriormente citada existen los siguientes elementos:
a) La relacin jurdica sobre el contenido del testamento y su. validez o invalidez legal de acuerdo a la
cuestin controvertida;
b) El domicilio del testador que constituye el punto de conexin de la materia; y,
c) La solucin legal al asunto controvertido que indica la aplicacin de la ley vigente en el lugar del
domicilio al fallecer el testador.
Aqu, en este tema, no se regula el contenido de la relacin jurdica inter partes sino indica la legislacin
aplicable, que puede ser variable de un lugar a otro, remitindola a ella para esta regulacin. Los
puntos de conexin localizan la situacin jurdica o un aspecto de la misma que recibe elementos
extranjeros. Es el enlace o punto de conexin entre sta y la ley aplicable.
2. LA CONSECUENCIA JURDICA DE LOS PUNTOS DE CONEXiN
La consecuencia jurdica del punto de conexin es la respuesta que confiere la norma de colisin
sealando un ordenamiento para solucionar el encuentro y permite al juez aplicar el derecho extranjero.
La conexin puede crear conflictos positivos o negativos. El reenvo, en caso de ser aceptado, puede
solucionar el conflicto negativo y los problemas sobre las calificaciones y la cuestin previa.
3. CULES SON LOS PUNTOS DE CONEXIN?
Los puntos de conexin, factores de conexin o points ofthe rettachment, connecting factors, momenti
di collegamento, anknupfungspunkle, o actknopingmezclan la nacionalidad, el domicilio, el situs,
ellocus, el forum, el lugar de la comisin del delito, y la voluntad, entre otras referidas a esta
problemtica.
Los puntos de conexin fueron desarrollados por la doctrina europea, especialmente en Francia con
Kahn y Niemayer, la misma que establece factores de conexin como el sometimiento de los
ciudadanos al lugar donde se encuentren, las cosas al pas donde se ubiquen o cuando el derecho
aplicable delega su competencia en otro sistema. Es decir, la doctrina jurdica europea continental se
sustenta en la nacionalidad bsicamente de acuerdo a la idiosincrasia de esas naciones. En cambio,
el criterio de conexin en Amrica del Sur ha sido el del domicilio que es ms conveniente a las
repblicas desunidas de este continente.
4. DIVISIN DE LOS PUNTOS DE CONEXIN
El factor de conexin debe ser definido por la ley del estado que debe escogerla. Si la ley inglesa
establece que la ley del domicilio gobierna la sucesin de los bienes muebles, sta debe definir lo que
es el domicilio"'''.
Los puntos de conexin pueden clasificarse de diversas maneras. El jurista Werner Gold schmidt
realiza una clasificacin de los puntos de conexin conforme al objeto de referencia'''.'. As, este jurista

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habla de los puntos de conexin referentes a hombres abstractamente considerados como son la
nacionalidad, el domicilio, la residencia, ete., y los puntos de conexin sobre los objetos y los sucesos
como son la ley de ubicacin del inmueble y el del cumplimiento del acto jurdico.
4.1. Existe otra clasificacin de las conexiones. stas son la conexin no acumulativa y acumulativa.
La conexin no acumulativa puede ser:
a) Conexin no acumulativa simple
Consiste en que se aplica desde el principio una sola ley a un determinado aspecto. Ejemplo: Se aplica
a la posesin, la propiedad y los derechos reales sobre inmuebles o muebles la ley de la situacin de
stos.
b) Conexin no acumulativa o condicional
Puede ser subsidiaria o alternativa, La primera consiste en que la norma indirecta emplea un solo punto
de contacto, pero acude a un segundo en caso que la conexin a base del primero o anterior fracasara.
La segunda consiste en que la norma indirecta ofrece varios puntos de contacto, entre los cuales la
eleccin debe llevarse a cabo segn la libre voluntad de los intereses (autonoma de las partes) o en
virtud de un hecho determinado cualquiera, por regla general a favor de aquel derecho que ms
beneficioso sea en un cierto aspecto.
La conexin acumulativa consiste en aplicar a una sola cuestin varios derechos. Puede ser:
a) Conexin acumulativa igual
Una misma cuestin es sometida a varios derechos que deben estar de acuerdo para llegar a una
solucin.
b) Conexin acumulativa desigual
Consiste en aplicar a una cuestin un solo derecho que puede ser disminuido o aumentado por otro
derecho.
La conexin puede ser tan slo simple, por ejemplo, la que sirve para f~ar una ley que ha de regir al
estado o la capacidad de una persona. Es mltiple cuando hay que acudir a diversos puntos de
conexin. Ejemplo, en un contrato: la capacidad de las partes, la forma, los requisitos de fondo, etc.
La norma de conflicto contiene un elemento esencial ql,le engarza o anuda la relacin jurdica de que
se trate, en una legislacin determinada.
Estos factores de conexin son los siguientes:
a) La nacionalidad de algunas personas naturales o jurdicas o de algunos bienes a quienes se les
asignen este estatuto, como las naves y aeronaves;
b) El domicilio que vincula a una persona a un territorio o estado determinado;
c) La autonoma de la voluntad de las partes.
6. LA CONEXIN EN LA LEY PERUANA
El Cdigo civil peruano de 1984 sigue la teora del domicilio internacional como conexin en toda
materia de estado, capacidad, existencia de persona natural, relaciones familiares y sucesin mortis
causa''''. Se consagra as la superioridad del domicilio como factor de conexin sobre la nascionalidad
porque se ajusta mejor a las realidades demogrficas, econmicas y sociales de nuestros pases y
porque ha sido expreso e implcitamente propugnada por gran nmero de especialistas en la materia.

76
6.1. Es conveniente esta modificacin del domicilio como punto de conexin frente al sistema de la
nacionalidad? Los hermanos Tovar lo creen as porque de estos principios surgen tanto el Tratado de
Montevideo de 1940 yel CIDIP nmero 11 de 1979. El domicilio "promueve la aceptacin de los
extranjeros en el medio que habitan" y "predomina en los pases de inmigracin"""'. Creemos que en
sistemas como el nuestro, el principio del domicilio es principalsimo.
6.2. La regla general es que el domicilio internacional es el del domicilio interno ya que las personas
se encuentran f~adas a un lugar determinado y estn tambin en un lugar determinado en un pas, si
se nos disculpa esta tautologa gramatical. Pero puede darse el caso de que falte el factor de conexin
consistente en el domicilio conyugal ya que ste puede no haberse constituido. En tal caso, debe
buscarse un factor de conexin especial o ad hoc y supletorio. As trata, por ejemplo, el artculo 2084
del Cdigo civil peruano sobre la filiacin extramarital que reza: "La determinacin de la filiacin
extramarital, as como sus efectos y su impugnacin, se rigen por la ley del domicilio comn de ambos
progenitores y del hijo o, en su defecto, por la del domicilio del progenitor que tiene la posesin de
estado respecto al hijo".
Si ninguno de los progenitores tuviera la posesin de estado, se aplicar la ley del domicilio al hijo.
CAPTULO IX

Las calificaciones en los conflictos de leyes y de jurisdicciones

l. CONCEPTO DE LA CALIFICACIN EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Por cuestiones de hermenutica jurdica, debemos primero ocuparnos de las calificaciones en esta rica
temtica. En el derecho internacional privado, el trmino calificacin recibe numerosas sinonimias para
identificada como lo son el de clasificacin, caracterizacin e interpretacin"'" Significa, de acuerdo a
nuestro criterio, fijar la naturaleza jurdica que recibe una relacin internacional en el caso de conflictos
de leyes y de jurisdicciones para ubicada dentro de alguna de las categoras del sistema legal, como
el rgimen de los contratos, de los derechos de familia o del rgimen sucesorio por causa de muerte.
Como ejemplo prctico ponemos el de unos esposos espaoles que celebran en Sevilla un contrato
de compraventa sobre un inmueble urbano de su propiedad ubicado en Lima. Uno de los vendedores
alega la incapacidad civil del otro que invalida el contrato traslativo de dominio. Consecuentemente, el
juez debe calificar" esta situacin como de derecho internacional privado o de conflictos de leyes y de
jurisdicciones, saliendo de la esfera interna. En esta calificacin est el precisar la naturaleza jurdica
de una institucin determinada, es decir, si sus estatutos son personales, reales, de familia, etc.
2. CLASES DE CALIFICACIONES EN LOS CASOS DE CONFLICTOS DE LEYES Y DE
JURISDICCIONES
Existen dos clases de calificaciones: la calificacin de la competencia, que soluciona la regla de
conflicto legal, y la calificacin de fondo que seala la ley aplicable al caso especfico. As,
conceptuamos que el juez puede "calificar" el caso como de derecho interno o de derecho
internacional. En el primer caso, no existe norma de conflicto en juego. En el segundo caso s existe el
problema de la colisin de dos o ms sistemas jurdicos en los que existen divergencias de dos
jurisdicciones diferentes en un estado. As, en el caso peruano, si existe un tratado internacional

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vigente ste ser aplicable sobre la norma nacional. De no ser as, son aplicables las normas del Libro
X del Cdigo civil. El juez est calificando la situacin y dando solucin a los conflictos legales y de
jurisdicciones que puedan acaecer.
3. CASOS PRCTICOS SOBRE LA CALIFICACIN EN LAS EVENTUALIDADES DE CONFLICTOS
DE LEYES Y DE JURISDICCIONES
Es muy importante hacer referencia en materia de caliticaciones al caso de la viuda maltesa Rosa
Anthon, en el proceso judicial contra Francois Bartholo que el doctor Csar Delgado Barreto expone
en su ctedra de Maestria en la Universidad de San Martn de Porres("Ii). El problema consista en
calificar el derecho del cnyuge suprstite como figura del rgimen matrimonial de bienes o como figura
sucesoria. Un matrimonio anglo-malts estableci domicilio en Malta. Luego se traslad a Argelia,
entonces Francia, donde el marido adquiri inmuebles y donde en 1889 falleci. La viuda Rosa Anthon
exigi el usufructo de una cuarta
parte del "cnyuge pobre" de las propiedades del marido, de acuerdo a los artculos 17 y 18 del Cdigo
de Rohan, que en esa poca rega Malta. Si estas disposiciones formaban parte del rgimen de bienes,
la viuda ganaba el pleito, ya que a dicho rgimen le es aplicable, segn el derecho internacional privado
francs, el derecho del primer domicilio conyuQ"al. Si los mencionados preceptos, en cambio,
pertenecen al derecho sucesorio mnrtis causa, la viuda pierde el litigio, puesto que eljuez habr de
aplicar el sistema jurdico francs, sea como el derecho del ltimo domicilio del de cujus (muebles),
sea como !ex situs (inmuebles); y el derecho francs desconoca en aquel momento el pretendido
derecho de la viuda, ya que el derecho sucesorio del cnyuge suprstile, en concurrencia con
herederos sucesibles, data en Francia desde 1891, desde cuya fecha le corresponde una parte
determinada en usufructo. Ahora bien, el Cdigo de Rohan incluye las disposiciones en el captulo
sobre matrimonio, mientras que el derecho francs las considera como parte del derecho sucesorio.
La Corte de Apelacin de Argelia dio la razn a la viuda Anthon. Se calific el caso, pues, segn la ley
aplicable al rgimen de bienes en el matrimonio (lex causae) y no conforme al derecho del juez francs
(!ex fori).
Existen otros casos. Un holands que otorga en Francia un testamento olgrafo, discutindose
despus de su muerte la validez o invalidez del referido acto ante un tribunal francs. Si la olografa de
un testamento es un problema de forma, se aplica el derecho francs, de acuerdo con el adagio locus
regt actum, y as el testamento es vlido. Si, en cambio, se contempla la olografa desde el punto de
vista de la capacidad o de la incapacidad del testador d,e olorgar el instrumento mortis causa, resulta
aplicable el derecho holands, como derecho nacional del testador, lo que nos conduce a su nulidad,
ya que Holanda prohibe a los holandeses otorgar testamentos olgrafos dentro o fuera de Holanda.
Francia califica la olografa como problema de forma: Holanda, al contrario, aunque este caso particular
est controvertido, contempla la olografa desde el punto de vista de la capacidad.
4. LA LEX "FORI"
La ley competente para fijar la calificacin es la Lex fori o la ley del tribunal competente. Se sustenta
su bondad de la regla en las razones fundamentales que se exponen:

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a) La lex fori hace posible solucionar el caso controvertido ya que de lo contrario sera imposible
hacerlo.
b) Es el juzgador quien debe solucionar la norma conflictual calificando debidamente sus instituciones.
c) Las reglas para "calificar" (o localizacin o localizar) son de acuerdo a la !ex fori; las reglas sobre
conflictos de leyes son nacionales.
4.1. Por estas razones, al pretender dar una solucin al conflicto de leyes, se procede a realizar un
proceso intelectual: se emite una definicin y despus se procede a hacer una clasificacin. En el
proceso de definir est la clasificacin. En la clasificacin est la ley competente y el jurista Niboyet lo
grafica en el sentido de que son el anverso y reverso de una misma cosa y que desterrar la lex fori es
un grave error""'.
4.2. No obstante, la lex fori no es el nico principio para regir la calificacin. As, si existe un conflicto
de calificaciones entre la ley nacional de una persona y la ley de sus bienes, se resuelve de acuerdo a
la lex rei sitae y no a la Lex fori.
5. LA EVALUACIN DE LAS CALIFICACIONES
En el sistema de la "lex civiles causae", la calificacin se rige por la misma ley aplicable de acuerdo
con el derecho civil declarado aplicable.
Segn el internacionalista Martn Wolff, el juez nacional tiene que aplicar una ley extranjera as como
las normas extranjeras como consecuencia de la calificacin''. Esta es su consecuencia esencial.
6. EL CODIGO BUSTAMANTE y LA CONFERENCIA DE LA HAYA
El Cdigo Bustamante establece: "En todos los casos no previstos por el presente Cdigo, cada estado
contratante aplicar sus propias calificaciones a las instituciones o relaciones jurdicas que deben
corresponder a los grupos de leyes mencionadas en el artculo 3".
6.1. La Conferencia de La Haya de 1925, en su proyecto sobre el proceso de la quiebra, decidi que,
en caso de conflicto de calificaciones sobre el punto de saber quin es comerciante, se aplicar
nicamente la calificacin de la lex fono Disposiciones esenciales en materia de calificacin contienen
los convenios sobre sucesiones entre Alemania y Rusia, de 1925, en su proyecto sobre la quiebra, y
decidieron que, en caso de conflicto de calificaciones sobre el punto de saber quin es comerciante,
se aplicar nicamente la calificacin de la lex fono Disposiciones especiales en materia de la
calificacin contienen los mencionados convenios sobre sucesiones entre Alemania y Rusia, de 1925,
y entre Alemania y Turqua, de 1930, con la particularidad, en este ltimo, de que se hace expresa
distincin entre bienes muebles e inmuebles.
6.2. En cuanto a la jurisprudencia, los tribunales franceses han fijado las calificaciones con arreglo a la
lex fori. Esta solucin es lgica porque las reglas sobre conflictos de leyes son nacionales y los
conceptos que lo forman deben ser interpretados a la ley nacional.
Asimismo, es de observar que algunos autores sealan como excepciones a la competencia
de la lex fori las siguientes:
a) En materia de inmuebles, habr que regirse por la ley de la situacin (lexrei sitae);
b) Exclusin de la competencia de la lex fon en materia de autonoma privadad.
7. CONFLICTOS DE CALIFICACIN

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La ley peruana no se pronuncia sobre los conflictos de calificacin. Sin embargo, si indagamos en el
derecho chileno, encontramos que su Corte Suprema opt por la lex jori para calificar la "muerte civil"
y el de nacionalizacin en pas extranjero". Yen el caso del derecho tributario, se ha tratado la
calificacin por aplicar los impuestos a la renta. En los Estados Unidos de Norte Amrica debi
decidirse si un derecho real de hipoteca constituido en Cuba y cuyo titular era un norteamericano
estaban o no exentos de pagar por el bien raz de acuerdo a las leyes norteamericanas. El tribunal se
pronunci por la posicin del s ya que de acuerdo a la ley norteamericana, la hipoteca es un gravamen
real y no implica una obligacin personal "1".
8. LA CUESTIN PREVIA
La significacin del problema de la calificacin, de la eleccin de la ley ha sido exagerado. Tratase de
una nocin preliminar en elegir la ley aplicable. Los casos que se presentan son muy pocos en Estados
Unidos y casi ninguno en Francia y Alemania. De la importancia a la !ex jon para realizar la eleccin
de la ley aplicable es que se da paso a la !ex re sitae.
El problema jurdico de las calificaciones se presentar cuando se abandone la tesis de la lex fori y
cuando se busquen teoras o posturas super refinadas.

CAPITULO X
Los problemas de aplicacin de la ley extranjera
l. LA NATURALEZA JURDICA DE LOS PROBLEMAS DE LA APLICACIN DE LA LEY
EXTRANJERA
La aplicacin de la ley extranjera plantea diversas interrogantes al juez de la causa, las mismas que
se han tratado de resolver estudiando la naturaleza intrnseca del derecho extranjero aplicable a una
situacin.
1.1. La teora ms aceptada sobre este tema en la prctica y hoy en boga, es que la ley extranjera no
es ms que un hecho de juicio, por cuanto no emana de la soberana nacional, ni se dicta ni se presume
conocida, sino en su pas de origen.
As se seal en el curso dictado por la Academia de Derecho Internacional que tuvo lugar en el ao
de 1936 cuando se dijo que "el orden jurdico es exclusivo, en el sentido que excluye el carcter de
derecho, de aquello que escapa a su contenido". Asume, por tanto, que la ley extranjera aplicable a un
caso es un hecho de la causa y, en particular, un "hecho de produccin jurdica".
1.2. La teora del hecho aparece consagrada en la legislacin de diversos pases como Argentina
(artculo 13 del Cdigo civil), Mxico (artculo 19 del Cdigo civil), Portugal (artculo 2406 del Cdigo
civil) , etc., e informa la jurisprudencia de Inglaterra, Estados Unidos y Francia.
1.3. Algunos autores italianos sostienen que la ley extranjera aplicable constituye un derecho, pero,
conciliando esta idea con un notorio exclusivismo consideran que la ley extranjera que deba aplicar el
juez no adquiere ese carcter, sino mediante la incorporacin de la lex fori.
1.4. Esta segunda teora del derecho nacionalizado o incorporado, puede ser entendida de dos
maneras: "la posicin menos reciente sostena que el llamado al derecho extranjero de parte de las
normas en conflicto tendra caractersticas puramente formales". En un momento sucesivo, se pas

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ala posicin de la llamada incorporacin material, sostenida por Anziolotti y por Marinoni, adems de
notables procesalistas como Chiovenda y Carnelutti, en base a lo cual el derecho extranjero sera
nacionalizado mediante una real y propia incorporacin en el ordenamiento convocan te""'. Consta as
el punto de que para la doctrina italiana la incorporacin del derecho extranjero puede ser formal o
material.
En el primer caso, la ley extranjera se incorpora al sistema del foro, pero conservando el sentido y el
valor que le atribuye el sistema para el cual fue creada.
En el segundo caso, slo el contenido material de la norma extranjera es incorporada al sistema del
foro, perdiendo su carcter de extranjera y en el fondo adoptando las necesidades de la regla
semejante a la extranjera.
1.5. La consecuencia ms importante de esta distincin sera que la norma extranjera, incorporada
slo formalmente a la lex fori, tendra que ser interpretada de acuerdo con sus propias normas, en su
propio contexto.
En cambio, la incorporacin material implicara que la norma jurdica es extrada del contexto de su
propio sistema, para transformarse en una norma que se inserta en el sistema del tribunal y que, por
lo mismo, debe ser interpretada, de acuerdo con las reglas de la lex fari.
1.6. La tercera teora considera que la ley extranjera es, simplemente, un derecho extranjero.
1. 7. La legislacin peruana al referirse a la ley extra~era la considera, en nuestro concepto, como
derecho o norma jurdica a tenor de lo dispuesto en el artculo 2051 del Cdigo civil peruano que
dispone la aplicacin de oficio del ordenamiento extranjero competente. La interpretacin de la ley
extranjera como derecho se sustenta igualmente, en forma implcita en el Cd~Zf) Bustamante, al
considerar ley a la fornea con la misma categora que la ley peruana.
Agregamos, por nuestra parte, que la teora del derecho incorporado es muy artificial; conceptuamos
que se ajusta ms a la realidad la teora que considera la ley extranjera como lo que efectivamente es,
un derecho extranjero.
2. PRUEBA Y CONOCIMIENTO DE LA LEY EXTRANJERA
Sobre la prueba y el conocimiento de la ley extranjera, el Cdigo civil peruano (artculo 2052) permite
a las partes ofrecer las pruebas que tengan por conveniente sobre la existencia de la ley extranjera y
su sentido. El juez puede rechazar o restringir los medios probatorios que no considere idneos.
La norma le da la facultad al juez para rechazar o restringir los medios probatorios ofrecidos sobre una
ley que debe aplicar pero que, por ser extranjera, puede no conocer en su verdadero alcance.
En otras palabras, la prueba de la ley extranjera no se debe a qoe sta no constituye derecho, sino al
desconocimiento que puede tener el juez de una ley que le es ajena.
El captulo II del ttulo VII del libro IV del Cdigo Bustamante con el ttulo de Reglas especiales sobre
la prueba de leyes extranjeras, permite la utilizacin de los siguientes medios:
a) La certificacin escrita de dos abogados en ejercicio dentro del pas de cuya legislacin se trate,
que deber presentarse de bidamen te legalizada (artculo 409) .

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b) El informe oficial emanado del estado extranjero, sobre el texto, sentido y vigencia del derecho
aplicable (artculo 410). Este informe puede ser solicitado de oficio por el juez cuando estime que la
prueba que se haya rendido sobre el punto sea insuficiente.
2.2. Por su parte, la Convencin Interamericana sobre Prueba e Informacin acerca del derecho
extranjero, suscrita en 1979, en la ciudad de Montevideo, contempla un mecanismo que facilita la
cooperacin internacional en esta materia, y permite, para ello, utilizar cualquiera de los medios
idneos previstos tanto por la ley del estado requirente as como por la ley del estado requerido.
Entre estos medios, la convencin citada seala los siguientes:
a) La prueba documental consistente en copias certificadas de textos legales con la indicacin de su
vigencia o precedentes judiciales.
b) La prueba pericial,consistente en dictmenes de abogados o expertos en la materia.
c) Los informes del estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de sus derechos
sobre determinados aspectos.
Existe todava la posibilidad de que ni el juez ni las partes pueden tomar conocimiento de la ley
extranjera aplicable. El problema es mucho ms terico que prctico puesto que, en la comunidad
internacional, se ha facilitado enormemente en las relaciones de todo orden, entre los diversos estados.
Los que consideran la ley extranjera como un hecho de la causa, estiman que ante su falta de
prueba, el juez no debe aplicarla.
2.3. Los autores que consideran a la ley extranjera como verdadero derecho, proponen las
siguientes soluciones:
a) Aplicar el derecho anlogo ms prximo. As, por ejemplo, si no se conoce el common law
norteamericano aplicable, podra rccurrirse al common law ingls que rija la materia.
b) Aplicar la lex fori, que recupera la plenitud de su competencia. Esta situacin es vlida tambin, y
an con mayor propiedad para el caso en que se falle el factor de conexin, como sera, por ejemplo,
si la lex fon se remitiera a la ley nacional, y el afectado resultara ser aptrida.
3. LA LEY EXTRANJERA INCONSTITUCIONAL
La ley extranjera aplicable puede estar en pugna con los preceptos de la Constitucin Poltica de la
nacin a que pertenezca el juez de la causa.
Si la lex fori nada dice al respecto, el tribunal debe abstenerse de aplicar la ley extranjera, por cuanto
las disposiciones de su Constitucin son de orden pblico.
Para los tratadistas chilenos Federico Duncker"") y Fernando Albnico"14) el recurso de inaplicabilidad
procede contra la ley extranjera puesto que el trmino "precepto legal" no distingue entre nacional o
extranjero. No se pueden hacer distinciones donde la ley no distingue.
Esta doctrina la consideramos discutible, por cuanto las expresiones "ley", "precepto legal", etc.,
utilizadas por el legislador, deben entenderse en su sentido normal de una ley, o precepto legal,
nacionales. Si se utiliza la palabra ley, se entiende tcitamente que sta es la ley nacional.
La conclusin indicada no significa que el juez deba aplicar la ley extranjera a la Constitucin Poltica,
por el contrario, est en la obligacin de rechazarla, por cuanto sta es la ley suprema de la nacin y
sus disposiciones son de orden pblico.

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Por ltimo, en el caso en que la ley extranjera sea contraria a su propia Constitucin Poltica, debemos
analizar armnicamente los preceptos legales del sistema jurdico respectivo, que solucionen el
problema en consulta.
As, por ejemplo, la Corte Suprema de los Estados Unidos puede invalidar una ley que sea contraria a
la Constitucin de ese pas. Si el juzgador peruano se encuentra frente a una ley norteamericana
contraria a su Constitucin, deber aplicarla mientras conserve su aparente validez, o sea, mientras la
Corte Suprema de los Estados Unidos no la declare invlida.
4. El CASO DE UNA SENTENCIA DICTADA CON INFRACCIN DE LA LEY EXTRANJERA Y LA
PROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACIN EN El FONDO
En el derecho interno, la sentencia dictada con infraccin de la leyes susceptible de ser anulada por la
va de la casacin en el fondo conforme al Cdigo procesal civil vigente. La interrogante se plantea
sobre la procedencia de este recurso, en el caso de que el juez no aplique una ley extranjera declarada
competente por su norma de conflicto o la aplique en forma errnea.
Para los que estiman que el derecho extranjero es un simple hecho en la causa, la respuesta negativa
es obvia, puesto que el recurso no procede por violacin de un hecho evidente. En cambio, para los
que estiman que es un derecho nacionalizado, la solucin positiva no ofrecera dificultades.
El problema, en cambio, es discutible si consideramos que la ley extranjera constituye un verdadero
derecho, por extranjero, para el juez de la causa.
La solucin que da la jurisprudencia de cada pas al problema, depender entonces del concepto que
tome y acepte sobre la naturaleza de la ley extranjera. Por ejemplo, la Corte de Casacin francesa
rechaza el recurso, inspirada en la teora del derecho, y la jurisprudencia italiana lo acepta, de acuerdo
con la tesis del derecho nacionalizado.
La discusin terica desaparece, naturalmente, frente a un pronunciamiento expreso del legislador.
Tal es el caso del artculo 549 de la ley procesal civil alemana que rechaza el recurso por infraccin de
la ley extranjera.
La legislacin peruana regula la procedencia de la casacin en el fondo, en el artculo 384 del Cdigo
procesal civil que expresa literalmente: "El recurso de casacin tiene por fines esenciales la correcta
aplicacin e interpretacin del derecho objetivo y la unificacin de la jurisprudencia nacional por la
Corte Suprema de Justicia".
Aqu, la ley patria no distingue entre la ley peruana y la extranjera, por lo que no cabe hacer distinciones
sin base alguna.
4.1. La jurisprudencia chilena ha considerado en este tema que la disposicin presente slo se refiere
a la ley chilena. En este sentido se pueden citar las sentencias dictadas por la Corte Suprema recadas
en los juicios "Fisco con Compaa de Salitres de Antofagasta"''''') y "Junta Provincial de Beneficencia
de Sevilla con don Luis Guzmn y otros"O")
La primera de stas establece en forma categrica que la procedencia del recurso de casacin se ha
circunscrito a la infraccin de la ley y, para recalcar ms el concepto procesal, se agreg en la historia
de su establecimiento, esto es, la ley expresamente dictada por el legislador, lo que induce a sostener

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que slo se tuvo presente al legislador chileno, que puede manifestar su voluntad en la forma prescrita
por la Constitucin Poltica de ese pas.
La conclusin a la que llega el ms alto tribunal chileno es que, para que proceda el recurso, debi
darse por infringida alguna ley de ese pas en cuya virtud deban aplicarse las leyes extranjeras.
Siguiendo el razonamiento intelectual anterior con relacin a esta situacin debemos concluir que el
recurso de casacin procede slo por infraccin expresa de la ley. La infraccin de esa ley extranjera
dara lugar a la casacin en el fondo, cuando su aplicacin haya sido ordenada por una ley nacional,
debiendo entenderse, dentro de sta, a la ley formal, al tratado internacional, a la ley del contrato y a
la costumbre, cuando sta constituye derecho.
En cambio, si la aplicacin de la ley extranjera infringida la ha dispuesto un principio de derecho
internacional privado, el recurso de casacin no procede porque tal infraccin no afecta a la ley patria.
La doctrina jurdica, no obstante, se pronuncia por la aceptacin amplia del recurso de casacin,
aunque la ley extranjera infringida deba aplicarse en virtud de los principios del ramo jurdico
correspondiente.
4.2 El argumento que nos ofrece el jurista chileno Fernando Albnico, aparece en el voto de minora
recado en ese pas en el caso entre la Junta Provincial de Beneficencia de Sevilla con don Luis
Guzmn y otros. As, el mencionado jurista expresa que en el ttulo del Cdigo de Procedimiento Civil
de Chile, que seala el objeto y alcance de la casacin de fondo, no hay precepto alguno que la limite
slo a los casos en que se invoque la violacin de leyes chilenas aplicadas en la sentencia.
La valiosa opinin del tratadista Albnico y el voto de minora indicado, se basan en que el artculo 767
del Cdigo de Procedimiento Civil chileno no hace distingos, razn por la cual no podra limitarse la
procedencia del recurso de casacin slo a la infraccin de la ley nacional.
Esta conclusin, a su juicio, es equvoca, por las mismas razones que dimos al objetar la procedencia
del recurso de inaplicabilidad de una ley extranjera. No es que se distinga donde el legislador no lo
hace, sino que se da a los trminos legales el sentido en que son utilizados.
Ampliando un poco ms las ideas expuestas, consideramos acertado el considerando 20 del aludido
fallo del tribunal chileno que establece: que siendo la casacin una institucin tcnica independiente
del inters particular, creada con el fin primordial de mantener la estructura jurdica, que no puede ser
otra que la propia de la nacin que la ha establecido, carece de objeto, de inters ocuparse
tcnicamente del derecho extranjero""'.
Creemos que la expresin "ley" del artculo 767 en la ley procesal chilena debe ser tomada en el mismo
sentido que le da el legislador nacional, al definida en el Cdigo civil, o al referirse a ella en
innumerables oportunidades. Al hacerlo as, no se est distinguiendo donde el legislador no distingue,
sino que se est determinando el claro sentido del trmino jurdico.
4.3. En sntesis podemos decir que el recurso de casacin en el fondo procede slo por infraccin de
la ley nacional y la infraccin de una ley extranjera slo ser causal indirecta de este recurso, cuando
su aplicacin sea ordenada por una ley, un tratado, un contrato, o por la costumbre, cuando sta
constituya derecho.

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Llegamos a esta conclusin considerando que la ley extranjera es derecho extranjero y ante los
tribunales un derecho.
Pero el recurso de casacin proceder slo por excepcin, respecto de los otros estados contratantes.
Una excepcin ms amplia se justificara respecto de pases que tengan conceptos jurdicos similares,
dentro de la "comunidad de civilizacin" al que aluda Savigny, pero por las diferencias sustanciales
que existen entre los diversos sistemas jurdicos del mundo, hacen ms aconsejable una regla general.
Por ltimo, el artculo 4 de la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho
Internacional Privado, suscrita en Montevideo en el ao de 1979, seala lo siguiente. Todos los
recursos otorgados por la ley procesal del lugar del juicio sern igualmente admitidos para los casos
de aplicacin de la ley de cualquiera de los otros estados partes que haya resultado aplicable".
4.4. En un proceso cuya materia principal se debe resolver por medio de una ley extranjera, puede
plantearse una cuestin previa que contenga elementos internacionales""'. Esta situacin puede ser
dificultosa. En derecho interno no ofrece muchas dificultades.
Pero en derecho internacional privado el tpico es ms complejo que el problema de la cuestin
preliminar previa o incidental ya que debe verse qu sistema se le aplica a la cuestin incidental y la
armonizacin de los distintos supuestos de las cuestiones prejudiciales en los casos de conflictos de
leyes y de jurisdicciones.
CAPTULO XI
Las limitaciones a la aplicacin de la ley extranjera
l. EL ORDEN PBLICO EN EL SENTIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
La nocin de orden pblico se encuentra insumida en la propia organizacin institucional bsica y a las
normas morales, polticas, sociales y econmicas imperantes que se consideren fundamentales en un
sistema jurdico determinado. Sin embargo, y pese a todas estas circunstancias, su definicin es harto
difcil, debido a la falta de concepcin y a la mutabilidad de los conceptos en que reposa.
No obstante ello, la doctrina imperan te le reconoce al orden pblico los siguientes caracteres:
a) Es subjetivo y adems localista, puesto que cada pas tiene su propio concepto de orden pblico.
b) Es variable y cambiante ya que su contenido evoluciona histricamente.
c) Es una nocin hasta incierta y poco precisa por lo que el acuerdo unnime acerca del principio de
orden pblico de acuerdo a la doctrina peruana cesa desde el momento que es necesario fijarla.
Estas dos ltimas caractersticas dificultan a las diversas legislaciones y sistemas jurdicos precisar
cules son las leyes de orden pblico, de tal forma que, como regla general, es el juez de la causa
quien debe calificarlas como tales.
1.1. La doctrina peruana en esta materia es muy pobre, pero en cambio lajurisprudencia chilena resulta
ms frtil y nutrida en este campo. Se ha sostenido por ello que "es un principio de universal aplicacin
en el campo de las relaciones internacionales, que no es posible dar cumplimiento a los fallos que
contravengan al orden pblico del pas en que se pide ejecutarlas, es decir, que vulneran ese concepto
doctrinario que comprende a toda una gama de disposiciones establecidas por el legislador en
resguardo de los intereses superiores de la colectividad o de la moral social""''''.

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1.2. En el derecho internacional privado, el orden pblico constituye un lmite obvio para aplicar la ley
extranjera.
En tal razn, se le ha llamado "clusula de reserva", ya que la norma de conflicto es un salto al vaco
que debe hacerse tomando los debidos resguardos para proteger las leyes fundamentales del foro".
Por ello, las normas de la ley extranjera aplicables a un caso sub litis que resulten aplicables no son
conocidas y pueden contener particularidades muy distintas a las que primitivamente pudo tener en
cuenta el legislador, que indic como ms justa esa legislacin para resolver el caso. Todo ello obliga
a tomar medidas de garanta y explicar que en el fondo de toda norma de derecho internacional privado
se halla implcita una clusula de reserva, porque la norma extranjera declarada competente para la
regla de conflictos puede hallarse en abierta pugna con principios morales, sociales o jurdicos
esenciales para el estado en cuyo territorio ha de recibir aplicacin. En tales casos, el estado pone una
valla a la aplicacin de la ley extranjera: el orden pblico"").
Por ello, las legislaciones contemplan expresamente las limitaciones al orden pblico.
Entre estas normas reglamentaristas podemos invocar el artculo 33 del Cdigo civil griego; el artculo
21 del Cdigo civil italiano; el artculo 12 del Cdigo civil espaol; el artculo 30 de la Ley de Introduccin
al Cdigo civil alemn; el artculo 30 de la ley civil japonesa; la seccin 1 de la ley federal de Austria
del 15 de junio de 1978, entre otras.
El artculo 14 del Cdigo civil argentino resulta ms claro, por cuanto enuncia los casos en que las
leyes extranjeras no son aplicables.
1.3. As, reconoce que son de orden pblico las normas constitucionales, administrativas, penales,
procesales, tributarias y, en general, las pertenecientes al derecho pblico: adems, tienen ese
carcter las normas del derecho privado que se consideren fundamentales para la defensa de la
persona y de la familia, o que se refieran a la organizacin del rgimen de la propiedad.
1.4. Muchos juristas opinan que el orden pblico sera una nocin unitaria, total, vlida, de la misma
manera para el derecho sustantivo interno y para el derecho internacional privado.
No obstante tal postura, no existe identidad entre ambos conceptos jurdicos.
As, la funcin que cumple el orden pblico en el plano interno, es limitar la autonoma de la voluntad
en forma imperativa, a manera de dique que controla la fuerza de las aguas. En cambio, en el derecho
internacional privado, limita la aplicacin de la ley extranjera a ciertos casos.
En segundo lugar las reglas de derecho interno no son aplicables a leyes de remisin del derecho
internacional privado.
Como ejemplo de lo expuesto, tenemos que es de orden pblico en Per la definicin del matrimonio
como un contrato solemne. Pero sera un absurdo que desconociramos un matrimonio legalmente
celebrado en el extranjero en forma consensual, limitando en este sentido la legislacin extranjera
aplicable.
El artculo 32 del Cdigo Bustamante acogi la divisin entre normas de orden pblico interno o
personales, a las que Confiere efectos extraterritoriales, y las de orden pblico internacional,
territoriales o locales.
Seran de orden pblico internacional, territorial, aquellas que limitan la aplicacin de la ley extranjera.

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Por otra parte, aceptamos la idea del orden pblico en el sentido del derecho internacional privado,
evitando as los equvocos que plantea la expresin orden pblico internacional. .
En resumen, el orden pblico, en el sentido del derecho internacional privado, constituye un lmite a la
aplicacin de la ley extranjera, y su contenido no corresponde exactamente al que tiene el orden pblico
en el sentido interno, aunque en ambos existe la misma filosofa de proteger las leyes fundamentales
de un estado.
En la medida en que se limite la aplicacin de la ley extranjera, deber aplicarse la lex fori para resolver
el asunto del que se trate.
2. EL FRAUDE A LA LEY
Una persona puede modificar voluntariamente los factores de conexin, haciendo variar con ello la
legislacin aplicable a los actos que practique con visas de legalidad.
As, por ejemplo, ejerciendo sus facultades legales, un peruano puede nacionalizarse en Venezuela o
establecer su domicilio en dicho pas, o puede transportar a Uruguay un bien que le pertenezca sin
restricciones, pagando los impuestos de la aduana.
Los casos ms frecuentes en que existen fraudes son los cambios de nacionalidad para obtener el
divorcio, cuando el pas originario no lo acepta; tambin los cambios de domicilio poltico se utilizan
para someterse a un rgimen tributario ms benigno.
2.1. El fraude a la ley consiste, entonces, en el cambio de localizador que se hace con el propsito de
eludir una legislacin determinada, colocndose bajo el imperio de otra que le es ms beneficiosa al
sujeto.
2.2. Sus elementos caractersticos son los siguientes:
a) El cambio efectivo de localizador. Si este cambio se realiza slo en apariencias, estaremos en
presencia de una simulacin y no de un fraude a la ley. Ahora bien, invocando la simulacin se puede
fulminar'''''.
b) La intencin de burlar las disposiciones de un sistema jurdico determinado. Si no ha existido el
nimo de burlar la ley, el cambio de legislacin aplicable no puede ser estimado fraudulento, sino, una
legtima consecuencia del juego de las reglas del derecho internacional privado.
c) Que el fraude afecte a la lex fori. La funcin del tribunal es proteger la autoridad de su propia ley y
no la de un pas extranjero. En consecuencia, slo podr alegarse el fraude que atentara contra la lex
fori.
d) Que el cambio de localizador establezca la aplicacin de una ley extranjera. Si el fraude no produce
este efecto, su estudio ser propio del derecho interno de un pas, pero no del internacional privado.
El problema queda circunscrito, precisamente a constatar si debe o no rechazarse la ley extranjera,
cuando sta es aplicable en virtud de un fraude a la lex fori.
Las diversas legislaciones, por lo general, no contienen disposiciones referentes al fraude a la ley, en
derecho internacional privado.
Los tribunales alemanes, por ejemplo, consideran que el orden pblico internacional es suficiente para
proteger a la ley nacional; los franceses, en cambio, han rechazado la aplicacin de leyes extranjeras,
basadas en que ha habido fraude a la lex fori

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Como ejemplo claro de la jurisprudencia francesa se menciona el caso de la seora Bauffremont, quien
se nacionaliz alemana para poder conseguir el divorcio, y, en seguida contraer matrimonio en la
ciudad de Berln con el seor Bibesco. Tanto el divorcio como el nuevo matrimonio fueron considerados
sin valor en Francia. Este caso se produjo en el ao de 1878. El fraude a la ley se hizo evidente en
este caso.
2.3. La doctrina comparada aparece dividida entre los partidarios de la existencia del fraude a la ley,
como limitativo de la aplicacin de la ley extranjera, y los que la rechazan.
a) Los primeros doctrinarios, invocan los siguientes argumentos en los casos de fraude a la ley:
1 El fraude, como toda ilicitud jurdica, debe ser sancionado.
2 La autoridad de la ley exige la represin del fraude a sus disposiciones.
3 El fraude desvirta la finalidad de las reglas del conflictos de leyes y de jurisdicciones.
b) Los segundos, en cambio, sostienen lo siguiente:
1 El hombre est enteramente en libertad para escoger la ley que ms le convenga a sus intereses.
2 La prueba del fraude es harta difcil, por cuanto las razones del cambio pertenecen al fuero interno
de las personas.
3 La nocin de orden pblico bastara para rechazar la ley extranjera, cuya competencia emane de
un fraude a la lex fori.
De otro lado, el artculo 6 de la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho
Internacional Privado, establece tambin el fraude a la ley de la siguiente manera:
"Artculo 62. No se aplicar como derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando
artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte.
Quedar a juicio de las autoridades competentes del estado receptor el determinar la intencin
fraudulenta de las partes interesadas.
Las excepciones afectan a la seguridad del sistema. La excepcin de orden pblico cumple todas las
perspectivas y si es necesario establecer el fraude a la ley creemos que debe existir el fraude a la ley
y su sancionado.
2.4. La estabilidad esencial a determinados puntos de conexin puede favorecer una alteracin
fraudulenta de los mismos (cambio de la situacin de un bien, domicilio, nacionalidad, etc.) con el fin
de conseguir una modificacin del derecho aplicado que favorezca al defraudador. Como en cualquier
otro fraude a la ley, se utilizan acuerdos lcitos para conseguir un fin ilcito. El Cdigo civil espaol tiene
una forma de aplicacin referida al fraude a la ley en su artculo 12. 42 cuando establece: "Se
considerar como fraude a la ley la utilizacin de una norma de conflicto con el fin de eludir la ley
imperativa espaola". Se ha criticado este postulado en dos extremos: se limita a describir el fraude,
sin incluir en su formulacin la sancin correspondiente, y se refiere al fraude a la ley imperativa
espaola sin mencionar lo que pueda hacerse a una ley extranjera. As preguntamos por qu slo la
espaola? Se ha dicho que por esta razn podra considerarse a Espaa como "tierra de ilusin del
fraude a la ley".
Empero, consideramos en esta obra que este artculo 12.42 del rgimen jurdico espaol no puede
interpretarse solitariamente. Habra que combinarlo armnicamente con el nmero 6.40 del Cdigo

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civil de ese pas. La sancin de fraude a la norma de conflicto vendra dada por la debida aplicacin
de la norma material que hubiere tratado de eludir, es decir, el ordenamiento al que remite la norma de
conflicto. As, si trasladamos un bien mueble de un lugar a otro para buscar una ley ms favorabIe, la
sancin del fraude radicara en la aplicacin de la ley determinada por la situacin originaria de los
bienes, sin tener en cuenta su desplazamiento.
El pargrafo 12.42 del mismo Cdigo civil espaol refiere slo un tipo especial de fraude: al del sistema
espaol. Pero si se admite la imperatividad de la norma de conflicto, ella no deja de ser una ley
imperativa espaola.
Se nota que el orden pblico ha devorado la excepcin de fraude a la ley aunque la jurisprudencia
alude al trfico privado externo. Merece ser citado el artculo 21 del Cdigo civil de Portugal el mismo
que establece que en la aplicacin de las normas de conflicto sern irrelevantes las situaciones de
hecho o de derecho creadas en la intervencin fraudulenta de evitar la aplicacin de la ley que en otras
circunstancias ser aplicada". Trtase pues de principios antagnicos. En el segundo de ellos no
interesa modificar el punto de conexin. En consecuencia, no debe confundirse el orden pblico con
el fraude a la ley.
3. EL FRAUDE A LA LEY EN LA LEY PERUANA
El fraude a la ley y el cumplimiento del orden pblico tanto nacional como internacional, constituyen
temas de gran importancia referentes a las limitaciones para la aplicacin interna de la ley extranjera.
El primero de ellos, o sea el fraude a la ley, es el medio ilcito para obtener un fin antijurdico con o sin
fines crematsticos. Este fin ilcito es vulnerable ipso jure. As podemos poner como ejemplo el que un
paraguayo, en cuyo pas est prohibido el divorcio, cambia fraudulentamente su domicilio personal al
Per para obtener una separacin judicial prohibida por su ley patria, una ley que haya inscrito este
matrimonio jurdicamente. En este caso, si efecta este cambio fraudulento de domicilio en el Per, el
fiscal provincial puede oponerse al divorcio del paraguayo o eljuez determinar la demanda. Otro punto
relativo a este extreI DO glosado, es el fraguar el punto de conexin, lo cual tambin es nulo iPso jure
3.1. El Cdigo civil vigente de 1984 no recoge el fraude a la ley. Un abogado interesado en obtener la
declaracin del fraude internacional a favor de su cliente puede recurrir a la simulacin prevista y
regulada en el Libro X del Cdigo civil de 1984 como abuso del derecho. La situacin se torna hoy de
ms difcil probanza para fulminar el acto. Mejor hubiera sido incluir la fulminacin del fraude a la ley.
Los nuevos codificadores peruanos tienen la palabra definitiva para que esta omisin no pueda
producirse una vez ms.
4. CUESTIONES ADICIONALES
Tambin debe destacarse que el cumplimiento en el pas de una ley fornea est condicionada a que
ella no puede violar el orden pblico tanto nacional como el internacional. As ocurrira con una
sentencia dictada en el sistema musulmn que acepta la poligamia hasta de tres mujeres
simultneamente. Esta situacin no tendra obviamente efectos jurdicos en el Per. No podra exigirse
efectos jurdicos en el Per de los tres matrimonios celebrados con el rito musulmn.
4.1. En qu ramas del derecho se viola ms el orden pblico? Estas infracciones pueden darse por
igual en el derecho civil y constitucional, en el derecho procesal o en el derecho tributario. Es muy

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frecuente la f~acin de un domicilio notoriamente irregular para beneficiarse con una norma legal. En
sntesis, no pueden violarse conceptos esenciales que pueden repugnar la conciencia, as como la
esencia ntegra de una persona. En cambio, no es impugnable lo que repugne al orden pblico
internacional aunque ste sea contrario al orden pblico nacional.
CAPITULO XII
Teora de la remisin o reenvo en los casos de conflictos de leyes y controversia de
jurisdicciones
l. SUPUESTOS
El problema de la remisin, referencia, renvoi o reenvo es el caso del conflicto negativo surgido entre
las reglas de conflictos de leyes y jurisdicciones de varios pases, que puede ser positivo o negativo.
En este caso cada forum o foro pretende aplicar su ley in terna. As, como ejemplo, podemos mencionar
las siguientes situaciones: una mujer casada francesa, domiciliada en Londres, cuya capacidad fuese
discutida. Un tribunal ingls, aplicando la !ex domicilii, aplicara su propia ley interna. Un tribunal
francs, partidario de la ley nacional, consultara el caso en el molde del Code civil de Napolen. Este
problema es de carcter positivo.
1.1. Pero en los casos de los conflictos de leyes y jurisdicciones puede ser negativo: los dos Estados
rechazan aplicar su ley interna. As, citemos el caso de una mujer casada inglesa domiciliada en
Francia. En este ltimo pas se volvera hacia la ley nacional inglesa. En Inglaterra se escogera la ley
francesa, es decir, la ley del domicilio. Se ha propuesto resolver el conflicto negativo mediante la
aplicacin del renvoi: "Cuando, en virtud de su derecho internacional privado, el juez debe aplicar una
ley extranjera, debe examinar las reglas de conflicto de esta legislacin y puede ser renvoypor sta a
otro sistema jurdico"'''''. Segn el jurista Niboyet""I, el problema de la revisin se plantea de la siguiente
manera: "Cuando, conforme a las reglas de conflictos de leyes de un pas, la ley de otro pas es
competente, habr que aplicar las disposiciones de puro derecho interno de este ltimo pas, o se
aplicarn sus reglas de derecho internacional privado? Si se aplican las disposiciones de derecho
interno de la ley de este pas, no hay lugar al problema de la remisin. Por el contrario, si se recurre a
la aplicacin de las reglas de conflictos de leyes formuladas por la legislacin del pas cuya leyes
competente, se est planteando la remisin: es decir, la solucin del caso se remite a la ley que las
disposiciones de conflictos de leyes de dicho pas declaran competente".
1.2. Resulta pertinente establecer que ningn problema parecido se presenta cuando la norma de
conflicto es idntica a la ley del juez y la ley extranjera es declarada aplicable por la !ex fmi. El conflicto
surge cuando las dos normas de derecho internacional privado son diferentes. El conflicto es positivo
cuando las dos legislaciones se atribuyen competencia para regir el caso, y negativo cuando ninguna
de las dos legislaciones lo regula.
Veamos tres casos al respecto:
a) Un dans domiciliado en Espaa: la ley espaola considera aplicable la ley nacional, esto es, la ley
danesa, y la danesa atribuye competencia a la del domicilio, o sea, a la espaola.
b) Qu ley se aplica a la sucesin inmobiliaria de un francs que muere en Italia? La ley francesa dice
que la sucesin inmobiliaria est sometida a la ley de la situacin del inmueble. El juez italiano deber

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aplicar la regla de conflictos de leyes del derecho italiano referente a sucesiones, pero resulta que la
ley italiana somete las sucesiones a la ley nacional del difunto. La solucin es que por remisin de la
ley italiana a la francesa, el juez someter en definitiva el litigio a la ley francesa.
c) Un ingls domiciliado en Italia celebra un contrato en ese pas. De acuerdo al derecho italiano, la
capacidad de la contraparte se regula por su ley nacional, es decir, la ley inglesa. Pero al concordarse
sta, se encuentra que rige la capacidad en general por la ley del domicilio. Aplicando el sistema de
derecho internacional privado ingls, la capacidad del referido contratante debera sujetarse a la ley de
su domicilio, o sea, la italiana.
1.2. El jurista Martn Wolff consigna los siguientes ejemplos para ilustrar la institucin del reenvo:
i) Un sbdito britnico, nacido en Inglaterra, domiciliaat~ primero all y ms tarde en Italia, muere
intestado, dejando propiedad mueble en ese lugar. Un tribunal ingls tiene que
juzgar entre A y B como comandantes a la sucesin. A basa su demanda en el derecho de herencia
italiana; B sostiene que sucedera segn la ley inglesa de administracin de bienes. Segn el derecho
internacional privado ingls, es decisiva la ley del domicilio del fallecido, esto es, el derecho italiano. Si
el tribunal rechaza la teora del reenvo, se aplica simplemente el derecho interno italiano, y se decide
en favor de A; por otra parte, si acepta aquella doctrina -como de hecho lo hace el derecho ingls-,
averigua primero la regla italiana de derecho internacional privado referente a la sucesin, y como esta
regla remite a la ley nacional del fallecido, se aplica el derecho interno ingls y da sentencia favorable
a B en el caso de remisin.
ii) Antes que el derecho ingls adoptara la regla locus regit actum para el caso de testamentos, esto
es, antes de la ley de testamentos (Wills Act) de 1861, un sbdito britnico domiciliado en Francia test
en Inglaterra, en forma correcta inglesa, y no en forma francesa. El tribunal consider que el derecho
francs era la ley del domicilio, y acept la remisin del derecho interno ingls: as, reconoci la validez
del testamento. Si, en el mismo caso, el testamento hubiera sido hecho en Suiza, el tribunal ingls
habra aceptado probablemente la transmisin del derecho francs al suizo.
Igualmente, se pueden citar como jurisprudencia los siguien~ tes casos, en que los tribunales ingleses
aceptaron el reenvo:
a) In re Achillopulos. El fallecido era un sbdito griego que en el momento de su muerte estaba
domiciliado posiblemente en Egipto. El tribunal aplic el derecho interno griego a la sucesin, porque
-si el domicilio estaba en Egipto- tena que ser consultado el derecho internacional privado egipcio, y
ste sealaba al sistema jurdico griego.
b) In re Trufort. Aqu el fallecido haba sido ciudadano suizo domiciliado en Francia. Conforme al
derecho ingls, la sucesin en sus muebles se rega por el derecho francs, que, sin embargo,
transmiti el caso a la ley nacional, esto es, a la suiza,
Los supuestos del reenvo, segn el profesor Yanguas de Messa('''', son tres:
1) La diversidad en las normas de conflictos;
2) La consulta a la norma de conflicto extranjera;
3) La remisin de esta norma a otra ley.
2. FORMAS DE REMISIN

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La remisin puede ser de dos clases: 1) Reenvo de primer grado o de retorno (Rckverweisung, renvoi
au premier di:gr; remittaL rinvio indietro), cuando la remisin de la ley extranjera se hace a la del juez
que conoce el asunto; y 2) Reenvo de segundo grado (Weiterverweisung, revoi au second degr;
transmission; rinvio altrove), cuando la remisin de la ley extranjera se hace no a la ley del juez que
conoce el asunto sino a la ley de un tercer estado.
El problema del reenvo consiste en determinar si cuando una regla se refiere al derecho de otro pas
debe aplicarse el derecho sustancial de ese pas o las normas de derecho internacional privado. En
este ltimo caso puede ocurrir:
a) Que la regla de conflicto de la legislacin extranjera declare aplicable su propio derecho interno. En
este caso, el problema del reenvo no surge.
b) Que la regla de conflicto declare aplicable la legislacin de otro estado, es decir, la del estado del
juez. Este es el denominado reenvo de primer grado, que consiste, segn Stella Maris Biocca"4\'), en
que "cuando la ley extranjera remite a la ley del juez que conoce el asunto y ste acepta el reenvo
aplicando su propia ley, el reenvo es de primer grado. Por ejemplo: para juzgar la capacidad de un
ingls domiciliado en Francia, el juez aplica la ley francesa que ordena, por analoga del artculo 3 del
Cdigo civil, aplicar la ley de la nacionalidad, pero la ley inglesa que rige la capacidad por la ley del
domicilio reenva a la legislacin francesa; el juez, aceptando el reenvo, aplica el derecho interno
francs".
c) Que la regla de conflicto de la legislacin extranjera declare aplicable la ley de un estado distinto al
deljuez, es decir, un tercer estado. En este caso se da el reenvo de segundo grado, que consiste,
segn la autora citada, en que "la ley extranjera reenva no a la legislacin del juez, sino a la de un
tercer estado. En el mismo ejemplo anterior, si el ingls est domiciliado en los Estados Unidos, y el
juez francs acepta el reenvo que hace la ley inglesa y aplica la ley americana, el reenvo es de
segundo grado. Siguiendo el mismo ejemplo se debe considerar, adems, un contrato celebrado en
Alemania, sobre bienes situados en Italia, etc.: la aplicacin del sistema puede conducir a reenvos
sucesivos y formar un crculo de imposible solucin.
d) Igualmente puede darse el caso del doble reenvo descrito por la citada internacionalista. As: "El
derecho internacional privado extranjero reenva al derecho del juez, entendindose por tal el derecho
internacional privado del juez y que ste indique como aplicable el derecho civil extranjero (o sea el
derecho sustancial). Ejemplo tpico: Se trataba de juzgar la validez del testamento otorgado por una
inglesa domiciliada "de hecho" en Francia, en donde no haba sido admitido su domicilio "de derecho"
porque no haba solicitado la autorizacin necesaria. El juez ingls aplica la regla inglesa que dispone
que la capacidad se rige por la ley del domicilio. Como el domicilio -aunque de hecho- se hallaba en
Francia, la ley inglesa declara aplicable la ley francesa. El juez ingls entonces razona as: la
jurisprudencia francesa acepta tambin el reenvo y en consecuencia aplica la legislacin interna
francesa, en virtud del doble reenvo".
3. EL CASO FORGO
El reenvo tuvo origen en Francia, en el clebre caso Forgo en 1878. Bvaro de origen, Forgo fue
llevado a los cinco aos de edad a Pau, donde residi sin adquirir domicilio hasta su muerte. Era hijo

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ilegtimo y no dej al morir esposa ni descendientes. Su herencia, compuesta por bienes muebles, fue
reclamada por el estado francs y por unos parientes colaterales de la lnea materna.
El estado francs se apoyaba en el artculo 768 del Cdigo civil, segn el cual, a falta de descendientes
y de cnyuges suprstites, la cuestin de los hijos ilegtimos corresponde al estado. Los parientes
invocaban la norma de derecho internacional privado francs, que somete la herencia de bienes
muebles a la ley de domicilio. Proceda segn ellos, aplicar la ley bvara, en la que se reconoca a los
parientes colaterales el derecho a heredar. Ganado el pleito por el estado en primera instancia, el
Tribunal de Apelacin de Burdeos fall en favor de los parientes, aplicando la norma de conflicto
francesa, segn la cual, las sucesiones mobiliarias estn sometidas a la ley del domicilio, que fue
siempre Baviera. Finalmente, el Tribunal de Casacin de Pars resolvi el caso a favor del estado
francs, aplicando la teora del reenvo.
La norma de conflicto francesa remita a la ley del domicilio que Forgo haba conservado en su patria,
pero la norma que haba que consultar en la legislacin bvara, no era la de derecho sustantivo, que
reconoca el derecho a los colaterales del causante, sino la norma de conflicto que reenviaba la
regulacin de la herencia mueble a la ley de residencia de hecho, esto es, a la ley francesa, por lo que
se atribua al estado francs el derecho de sucesin.
Es importante anotar que, antes de producirse el caso Forgo, haba algunos antecedentes, los cuales
describe Martn Wolff"'I) as: "La concepcin del reenvo fue desarrollada en el siglo XIX. Tuvo
precursores en ciertas decisiones del parlamento de Ruan de 1652 y 1663. Estas fueron discutidas por
el jurista francs Froland, que as lleg a ser el primer autor en la materia. En el siglo XIX, las primeras
decisiones para aplicar el reenvo (aunque sin usar la expresin y sin consideracin terica) fueron tres
sentencias de los tribunales ingleses (de 1841, 1847 Y 1877) Y una de un tribunal alemn (1861). En
la primera de stas, el caso Colliervs. Rivaz (1841), el resultado fue si un testamento hecho por un
sbdito britnico domiciliado en Blgica era vlido. El tribunal mantuvo que deba resolverse por el
derecho ingls, puesto que el derecho internacional privado ingls indicaba la ley del domicilio, esto
es, el derecho belga y (en opinin del juez ingls) un tribunal belga habra aplicado la ley nacional del
fallecido. En el caso Frere vs. Frere, un sbdito britnico domiciliado en Malta, haba hecho un
testamento en Inglaterra que era vlido segn el derecho ingls, pero no segn el derecho malts. El
tribunal mantuvo que sta rega el caso, como lex domicilii, y que el derecho internacional privado
malts remita el caso al derecho ingls como la ley del lugar en el que fue otorgado. Una situacin
semejante surgi en el tercer caso claro del reenvo, en The Goods 01 Lacroix de 1877. La doctrina
jurdica, sin embargo, no prest ninguna atencin a estas decisiones inglesas, ni siquiera a la
sorprendente decisin alemana dada por el tribunal de apelacin de Lbeck en 1861".

4. DEFENSORES DE LA REMISIN: RAZONES EN PRO

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La remisin es defendida por una minora de autores (Bar, Brocher, Colin, Dicey, Fiore, Frankestein,
Gabba, Melchior, Neumann, Nussbaum, Rolin, Torres Campos, Tras, Weiss, Westtlake, Fiore, Wolff,
Lerebours-Pigeonniere)"'". Se pueden resumir en los siguientes argumentos en favor del reenvo:
a) Es, segn Maury"", "un medio de atender la armona jurdica, haciendo las decisiones a intervenir,
independientes del foro, de la nacionalidad del juez llamado a pronunciadas" .
b) Cuando la legislacin precepta que determinada relacin jurdica se rija por una ley extranjera y
tsta se refiere a otra, es indudable que, aplicando la ltima, se da cumplimiento
a la ley extranjera.
c) Permite la aplicacin de la lexfori.
d) Contribuye a asegurar la uniformidad del derecho y, por tanto, la ejecucin de sentencias, en
consecuencia, tiene gran valor prctico. Goldschmidt"''' dice: "la razn favorable al reenvo consiste
en que se respeta el derecho extranjero a tal extremo, que el juez intenta resolver el caso como si fuera
juez del pas cuyo derecho ha sido declarado aplicable".
e) Pero esta armona surge slo cuando se trata adecuadamente como dijo Kahn en un principio
kantiano en reverso: adopta un principio de accin siempre y cuando otros no acten sobre l. As, si
un tribunal francs se pronunciara sobre la validez de un matrimonio celebrado en Inglaterra con un
ciudadano noruego domiciliado en Nueva York, habr armona si el juez francs tambin acepta la lex
patriae noruega a la lex loci celebrations de Nueva York. Se rompera la armona si el juez de N ueva
York aplica el reenvo al tribunal ingls aplicando la lex domicilii""'>.
5. ENEMIGOS DEL REENVO: ARGUMENTOS EN CONTRA
La gran mayora de autores no aceptan la teora de la remisin (Anzilotti, Bartin, Buzzati, Catellani,
Despagnet, Diena, Kahn, Lain, Laurent, Meili, Niemeyer, Pillet, Potu, Zitelmann, Valry,
Yaguas de Messia, Vico, Arjona, Ago, Lewald). Los principales argumentos en contra del reenvo son
los siguientes:
a) Es contrario al funcionamiento de la soberana y al principio de la independencia de los estados.
b) Si lo que se pretende es aplicar la lex Jori, es preferible decirlo expresamente y no caer en un
circulus inextricabilis o galera de los espejos (Buzzati) o en unjuego en que con una "bola el primer
jugador la enva a su vecino, el segundo al tercero y as a los dems".
c) Para algunos como Bartin, el reenvo es la vuelta a la comitas gentium y la mayora declara
inaceptables las razones para que los jueces de un pas interroguen a una norma extranjera o para
que un legislador extranjero marque normas de conducta.
d) No existe uniformidad en el reenvo de segundo grado.
e) Segn Yanguas de Messa"'''': "Tampoco en el orden prctico trae este rodeo precisin, sino
incertidumbre, porque la determinacin de la ley sustantiva aplicable queda pendiente de lo que en
cada caso disponga la norma de conflicto extranjera".
f) Es posible abrir un crculo vicioso cuando hay sucesivos envos y reenvos entre dos leyes partidarias
de la ley nacional y del domicilio al sealar la ley personal de sus sbditos.

6. REENVIO LIMITADO A LAS MATERIAS DEL ESTATUTO PERSONAL

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Se ha visto que la doctrina es adversa al reenvo. Pillet expres al respecto: "Yo me cuento entre los
espritus atrasados que no aciertan a percibir la belleza de esta doctrina del renvoi, inventada por la
administracin para asegurar al fisco una herencia disputada". Sin embargo, ha surgido una doctrina
intermedia propuesta por Weiss""', que limita la aceptacin de la remisin al estatuto personal.
En esta concepcin, segn Niboyet";X', "la ley nacional es competente:
1) Para regir las materias comprendidas en el estatuto personal;
2) Para determinar la ley con arreglo a la cual este estatuto personal debe ser regido. Dicha ley nacional
puede aplicar a los individuos bien sus propias leyes internas, bien las de su domicilio o las de cualquier
otro pas. En otros trminos, el poder soberano nacional es el que tiene la misin de definir en las
relaciones internacionales. Su ley no es solamente la ley competente para regir el estatuto personal,
sino que es tambin la ley del poder soberano al cual corresponde el cuidado de elegir la ley aplicable.
Adems, por delegacin y no por abdicacin del poder soberano del pas del fuero, es como el principio
de la nacionalidad reglamenta el estado y la capacidad de sus nacionales". Sin embargo, esta tesis no
es aceptada, por cuanto habra que empezar por decidir que el estado y la capacidad se rigen por la
ley nacional. Pero como algunas legislaciones establecen la ley del domicilio, respecto de sta no
podra funcionar la teora" .
7. EL REENVIO EN LAS LEGISLACIONES
La ley hngara de 1894 aplic el reenvo en sus dos formas, de retorno y a una tercera ley, en materia
de validez del matrimonio. El artculo 27 del Cdigo alemn acept el reenvo en cuanto a personas,
familia y sucesiones. La ley japonesa (Ho-Reide de 1898, artculo 29) y la ley polaca del 2 de agosto
de 1926, admiten ampliamente la remisin, para el estatuto personal, cada vez que ha sido hecha por
la ley nacional del extranjero. En varios cantones suizos, la remisin est igualmente prevista para la
capacidad de los extranjeros. El dabir marroqu, acerca del derecho internacional privado, admite la
remisin para el divorcio y la separacin de cuerpos (artculo 9).
El artculo 1 del Convenio de Unin de La Haya del 12 de junio de 1902, sobre el matrimonio expresa:
"El derecho de contraer matrimonio se rige por la ley nacional de cada uno de los contrayentes, a no
ser que una disposicin de dicha ley se refiera expresamente a otra ley distinta".
El artculo 7 del Cdigo Bustamante reza textualmente: "Cada estado contratante aplicar a los
nacionales de los dems las leyes de orden pblico interno de su domicilio o de su nacionalidad, segn
el sistema adoptado por el estado a que pertenezcan".
El Cdigo civil italiano de 1942 (artculo 30), el Cdigo civil griego (artculo 32), el Cdigo civil egipcio
(artculo 26 y 27) y la ley brasilea de 1942 (artculo 16), prohiben en forma expresa la aplicacin del
reenvo.
El reenvo fue admitido en el proyecto checoslovaco de 1921, artculo 4 del Cdigo chino de 1918;
artculo 108 de la ley del matrimonio hngaro; la ley del matrimonio y tutela en Suecia; en el artculo
64 de la ordenanza de Palestina de 1922; la ley yugoslava de 1955 sobre derecho sucesorio (artculos
156-159); Y la ley alemana en su artculo 27 de la ley de introduccin al Cdigo civil.
El Restatement norteamericano, en su artculo 7, dice: "Cuando la ley del juez prev la aplicacin de
la ley de otro estado a una determinada relacin, la ley extranjera aplicable es la que concierne al caso

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concreto previsto y no la regla de conflictos de leyes de estado extranjero, pues el nico derecho
internacional privado a que se puede recurrir parajuzgar el caso es el de la lexfori".
Dos excepciones admite el Restatement (artculo 8);
1) "Cuando se trata de un hecho real de propiedad inmobiliaria, se aplica la ley del lugar de la situacin,
comprendidas las reglas de conflicto"; y,
2) "Cuando se trata de validez de divorcio, se aplica la ley del domicilio de las partes, comprendidas
las reglas de conflicto de este Estado".
En el "Proyecto de convenio para regular los conflictos entre la ley nacional y la ley del domicilio",
elaborado por la VIII Conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya, de 1951, se estableci:
"Cuando el estado donde la persona interesada tenga su domicilio prescriba la aplicacin de la ley del
domicilio, todo estado contratante aplicar las disposiciones del derecho interno de la ley del domicilio"
(artculo 1).
El Cdigo civil suizo de 1891 reconoce, en los artculos 28 y 31, la doctrina del reenvo. El Cdigo
rumano de 1939 acept el reenvo, limitndolo al primer grado (artculo 24). La Sptima Conferencia
de Derecho Internacional Privado de La Haya, reunida en 1951, prepar un proyecto de convencin,
en cuyo artculo 1 se enuncian los presupuestos fundamentales del reenvo que ya se haba incluido
en el artculo 2 de la convencin de conflicto sobre la letra de cambio de 1930 relacionando los sistemas
de domicilio y de nacionalidad. El Instituto de Derecho Internacional, en las reuniones de Salzburgo
(1961) Y Bruselas (1963), analiza la cuestin del reenvo sin llegar a ninguna solucin positiva. El
Cdigo civil italiano de 1942 en su artculo 30 dice: "Cuando en los trminos de los artculos
precedentes se deba aplicar la ley extra~era, se aplicarn las disposiciones de tal ley, sin tener en
cuenta el reenvo que haga la otra ley". Esto significa que la doctrina italiana no admite la categora del
reenvo, y slo reclama la aplicacin de la norma material extranjera, sin hacer alusin a sus leyes de
conflicto.
El Cdigo civil griego, en su artculo 3, rechaza el reenvo: "Las normas de derecho internacional
privado del estado extranjero no estarn incluidas en la ley extranjera aplicable". El Cdigo brasileo
de 1942, en su artculo 16, rechaza tambin el reenvo: "Cuando en virtud de los artculos precedentes
deba aplicarse una ley extranjera las disposiciones de sta deben encontrar aplicacin sin que se tenga
en consideracin un reenvo hecho por esta ley a otra". El Cdigo civil de Portugal de 1966, en sus
artculos 17, 18, 19 Y 20, admite el reenvo. La ley de la desaparecida URSS de 8 de diciembre de
1961 estableca en su artculo 128: "La ley extranjera no se aplica si esta aplicacin es contraria a los
fundamentos de derecho sovitico". Segn Goldschmidt"'''', la jurisprudencia inglesa llega a dos
principios:
a) No se reconoce el reenvo si las partes se han sometido a determinado derecho expresa o
tcitamente; o se aplica la lex loei aetuso la lex loei solutioniscomo voluntad hipottica de las mismas.
b) Se admite el reenvo si se trata de la validez formal o intrnseca de un testamento o de la legitimacin
por subsiguiente matrimonio, no importa si el reenvo conduce a la ley domiciliaria o a la lex situs, a la
ley nacional de la parte interesada o a la lex loei aetus.

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Sin embargo, a partir del caso Annesley, la jurisprudencia inglesa viene admitiendo el reenvo doble.
El artculo 12 del decreto de 31 de mayo de 1974 por el que se prueba el nuevo ttulo preliminar del
Cdigo civil espaol establece:
a) La calificacin para determinar la norma de conflicto aplicable se har siempre con arreglo a la ley
espaola.
b) La remisin hecha al derecho extranjero se entender efectuada a su ley material, sin tener en
cuenta la institucin o el reenvo que sus normas de conflicto pueden hacer a otra ley que no sea la
espaola.
c) En ningn caso tendr aplicacin la ley extranjera cuando resulte contraria al orden pblico.
Es decir, que la legislacin espaola, aparentemente, no admite el reenvo. Sin embargo, Jos Mara
Alvarez Cienfuegos Surez, Miguel Angel Vargas Valiente y Perfecto Andrs Ibez(16O) establecen
las siguientes consideraciones:
a) El nuevo texto en la ley vigente admite el reenvo que afecta la ley de conflicto extranjera a la ley
espaola, lo que equivale a decir que admite el reenvo de primer grado.
b) No es admisible la remisin que hace la ley de conflicto extranjera a otro ordenamiento que no sea
el espaol; por 10 tanto, en ese caso, se aplicar la norma material del ordenamiento consultado, sin
obedecer la posible remisin que su ley de conflicto haga a un tercer ordenamiento.
8. EL REENVIO EN EL PER.
En el Per, no es posible aplicar el reenvo conforme al artculo 2048 del Cdigo civil. El referido
pargrafo estatuye que "los jueces aplicarn nicamente el derecho interno al Estado declarado
competente por la norma peruana de derecho internacional peruano". Por qu se produjo este
postulado? Se ha considerado que el reenvo es un elemento de inseguridad que puede hacernos
ingresar a crculos interminables de carcter vicioso""".
8.1. Existi una propuesta modificatoria en la Comisin Reformadora del Cdigo, con la tesis de aceptar
el reenvo en primer grado siempre y cuando no fuere la causa de la invalidez o ineficacia de un acto
jurdico. Esta tesis jurdica no fue aceptada por la Comisin Reformadora ni por la Comisin Revisora
lo que consideramos un error.
8.2. En la exgesis del pargrafo 2048 del actual Cdigo civil peruano, Fernando Zavaleta Cuba
expresa que en este numeral existe una remisin implcita al "derecho internacional" o externa y,
entonces, la nocin de reenvo est prohibida en el sistema jurdico peruano. Decir que es aplicable
slo el derecho interno lleva implcito de que existe una prohibicin en aplicar otro derecho de otro
estado

CAPTULO XIII
La nocin de orden pblico internacional en materia de conflictos de leyes y contienda de
jurisdicciones

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1. CONCEPTO DE ORDEN PBLICO
El orden pblico est constituido por un cmulo de relaciones reguladas y protegidas por las normas
legales, de acuerdo a su naturaleza jurdica, por la ley territorial en el caso de conflictos de leyes. La
nocin de orden pblico lleva invvito la existencia de un conjunto de normas tendientes a salvaguardar
la seguridad, la estabilidad, la paz, la salubridad de las gentes y, en general, el inters comunitario y
el bien comn. Tal definicin es subjetivista. Su concepto cubre la moral, la poltica, la sociedad y la
economa. Niboyet""" dice al respecto: "El papel que desempea el orden pblico es el de un remedio
para no aplicar una ley extranjera, cuando esta aplicacin perjudica verdaderamente al pas donde se
la quiere aplicar". Aun suponiendo que no exista conflicto en cuanto a la ley declarada aplicable ni en
cuanto a la calificacin, es posible que la ley declarada aplicable por la norma de derecho internacional
privado, puede hallarse en pugna con las ideas y principios morales,jurdicos y polticos esenciales en
el territorio donde se la ha de aplicar. As, a manera de ejemplos, una ley que consagre la esclavitud,
la muerte civil, la poligamia, el nuevo matrimoni9 de una pareja que no se ha divorciado, no se aplica,
en virtud del remedio que se conoce con el nombre de orden pblico internacional". Segn el tratadista
Yanguas de Messa"M): "Lain cree encontrar un antecedente de este concepto en la distincin entre
estatutos favorables y odiosos, con que Bartolo y su escuela buscaron la exclusin de aque110s
estatutos que fuesen contrarios al derecho comn o a determinados principios morales y polticos
dominantes en cada ciudad".
Es el caso que los Tratados de Montevideo de Derecho Internacional Privado se refieren al orden
pblico en sus protocolos adicionales (artculo 4). Declaran que "las leyes de los dems estados jams
sern aplicadas contra las instituciones polticas, las leyes de orden pblico o las buenas costumbres
del lugar del proceso".
Para el jurista Goldschmidt el orden pblico "es un conjunto de principios: por tanto, no es posible partir
de ellos para carecer de fuerza operativa. Hay que empezar con la bsqueda del derecho aplicable
(aplicacin de nuestro Derecho internacional privado), luego urge enterarse de la solucin del caso en
virtud del derecho extranjero aplicable y slo despus, en otras palabras a posteriori, ser posible
controlar la compatibilidad de aqulla con los principios inalienables".
En el Stimo Congreso del Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional, que tuvo lugar
en Buenos Aires en el ao de 1969, se firm un acuerdo que reza: "Considerando que la nocin de
orden pblico implica la previa identificacin de la ley extranjera llamada a regir un caso concreto y
excluye su aplicacin si tal ley contradice los principios fundamentales del ordenamiento jurdico
nacional, el VII Congreso del Instituto Hispano Luso Americano de derecho internacional declara como
principio esencial que un derecho extranjero declarado aplicable deja de serio si la solucin del caso
concreto pudiera infringir los principios fundamentales que rigen la solucin en el ordenamiento jurdico
nacional".
1.1 La doctrina jurdica est de acuerdo en que el derecho extranjero aplicable en virtud de las normas
de colisin no puede, por excepcin, ser admitido cuando fuere atentatorio contra el orden pblico del
pas del foro. En cuanto al origen histrico del orden pblico internacional, Antonio Silva Jaraquemada
y Juan Sancho Fraile expresan al respecto: "As, en Roma exista la imperatividad de ciertas normas,

98
esencialmente las de carcter pblico, que se imponen a los territorios provinciales, quedando estos
libres en todo lo relativo a la ordenacin de las relaciones de derecho privado. De este modo se obtena
no slo la defensa de un sistema jurdico sino tambin la mejor administracin de las tierras
conquistadas".
"Durante la invasin brbara se mantiene el respeto por las leyes romanas e incluso muestran un
deseo de vivir segn ellas. As cuentan cmo los visigodos se dirigieron al emperador Valente, para
que les entregara una parte de Tracia y viviran segn las leyes romanas".
"La promulgacin del Cdigo de Eurico provoca un giro por cuanto sus leyes se aplicaran a todos los
sbditos hispanorromanos y visigodos".
"Tambin en el derecho cannico la existencia de un derecho general, como sucedi a partir del siglo
XII con el Mcretum de Graciano y ms tarde con el Corpus iuris canonici, no impidi que por particulares
circunstancias se desarrollara un derecho singular, como las constituciones sinodales.
1.2. Hay que distinguir el orden pblico interno y el orden pblico internacional. El primero se
desenvuelve dentro del derecho privado de cada pas y se refiere a aquellas normas que no puedan
ser derogadas por acuerdos particulares como el caso de la mayora de edad. El segundo hace relacin
a la inaplicacin de las normas extranjeras, que siendo originariamente aplicables, pudieran vulnerar
los principios fundamentales del ordenamiento jurdico del foro. Los juristas citados agregan: "El orden
pblico se refiere, pues, a los principios tico jurdicos informadores de las relaciones entre los hombres
y que trasciende en cierta medida a todos ellos"'''~). El orden pblico est condicionado por una serie
de factores que, segn los tratadistas citados, son los siguientes:
a) La universalizacin del orden internacional, lo que supone una interrelacin de situaciones entre
personas de comunidades nacionales o estatales culturalmente diversas. As sucede sobre todo en los
pases occidentales, y de forma ms acusada en los pases del viejo continente.
b) La heterogeneidad internacional en sus manifestaciones ms importantes, como son las sociales y
las polticas que inciden en la vida del hombre en sociedad.
El destacado jurista espaol Castn distingue entre el orden pblico interno y el orden pblico
internacional que es de antigua data. "El primero se desenvuelve dentro del mbito del derecho privado
de cada pas, es obligatorio para todos los ciudadanos, comprendiendo aquellas leyes que no pueden
ser derogadas por convenciones de los particulares, pero que no impiden que puedan disciplinarse
con criterio las relaciones jurdicas entre extranjeros. El segundo, esto es, el orden pblico
internacional, afecta a ciudadanos extranjeros, abarcando aquellas leyes que, siendo comunes a los
pueblos de una determinada cultura moral, no permiten que pueda establecerse, sin grave perturbacin
del orden interior, una regulacin distinta, ni siquiera en orden a los extranjeros".

2. JURISPRUDENCIA ANGLOSAJONA
La jurisprudencia anglosajona fue la primera en rechazar por motivos de orden pblico y razones
prcticas, la aplicacin de la ley extranjera'. Esta teora la desarrollaron el clebre Story y los juristas
Healy y Kahn. La jurisprudencia anglosajona se presenta relevante especialmente en materia

99
matrimonial y de contratos. Este empleo esjustificado, como modo de suavizar la teora de la commity
seguida por Hcaly o para evitar el reconocimiento de derechos adquiridos en un pas extranjero. Dicey
Kahn seala que deben constituir normas para su aplicacin:
a) Aquellos manifiestos atentados contra la moral social imperante;
b) Todos los hechos que contravengan de cualquier manera el orden pblico local que ya est
aceptado;
c) Las acciones que irrogen un patente y evidente perjuicio al estado o a sus respectivos sbditos.
3. NATURALEZA JURDICA DEL ORDEN PBLICO
Existen varias posiciones sobre la naturaleza del orden pblico, con este diagrama:
a) Teoria de Pillet
Segn el sistema ideado por Pillet, la ley del orden pblico tiene una competencia absolutamente
normal, identificndose con la nocin de la ley llamada general. Es decir, las leyes generales y las de
orden pblico son una misma cosa y se confunden entre s. Se le ha criticado a esta doctrina que la
nocin de orden pblico es demasiado inestable para que se la pueda identificar con la ley general,
que resultara una nocin superflua, y que la nocin de orden pblico es excepcional y no de
competencia normal (Niboyet). Hay recusacin triple.
b) Teoria de Savigny.
Este autor afirma que la ley de orden pblico tiene una competencia excepcional y exorbitante"''',
Establece la aplicacin del orden pblico como un remedio excepcional contra la aplicacin de la ley
extranjera que normalmente debiera aplicarse. El orden pblico se presenta en el creador de la escuela
histrica como una excepcin al principio de la "comunidad de derecho entre los diversos pases". Dos
categoras de normas de orden pblico internacional determina Savigny:
Leyes positivas rigurosamente obligatorias, de las que cita como ejemplo la poligamia, por razn moral,
y la prohibicin de poseer bienes inmuebles los judos, por razn de utilidad pblica;
2. Instituciones desconocidas en el pas, tales como la esclavitud y la muerte civil.
c) Teoria de Bartin
1. Bartin afirma"'" que el derecho internacional privado supone la existencia de un vnculo jurdico, el
cual resulta de una presuncin de comunidad internacional. La presuncin de comunidad internacional
descansa en la igualdad de civilizacin de los estados a quienes se aplica. Cuando esta igualdad
desaparece, la presuncin desaparece. Conforme a esta tesis""', para la aplicacin de la ley extranjera
se requieren dos condiciones:
1. Que estos Estados tengan las mismas reglas del derecho de gentes.
2. Que exista una cierta comunidad en cuanto a sus reglas de conflictos de leyes.
d) Teoria de Niboyet
Segn este clebre autor''''', "el remedio del orden pblico al cual hay que recurrir en las hiptesis
corrientes de la vidajurdica, funciona entre pases que tienen la misma civilizacin y, en hiptesis,
hasta una civilizacin idntica". En cuanto a la aplicacin de la ley extranjera, "es preciso que entre los
pases exista, no de una manera general, sino sobre cada punto en cuestin (divorcio, reclamacin de
alimentos por el hijo adulterino, etc.) un mnimum de equivalencia de legislaciones". Ahora bien, qu

100
sucede si no se alcanza ese mnimum de equivalencia? En este caso, "con el fin de evitar la aplicacin
de la ley extranjera, hay que recurrir a la nocin de orden pblico, pues el aplicar dicha ley quebrantara
el orden del pas donde se la invoca".
e) Teora deFiorey Weissl751
La escuela de la personalidad del derecho sostiene que el fraude a la ley nacional del individuo es un
factor de competencia universal. Pero sta fija tres excepciones a este factor de competencia: la
autonoma de la voluntad, la forma de los actos jurdicos y el orden pblico.
4. CONTENIDO DEL ORDEN PBLICO
En definitiva cabe afirmar y debemos convenir que existen dos concepciones en materia de orden
pblico: el orden pblico como nocin excepcional o remedio, y el orden pblico como nocin o
concepto normal. En cuanto al contenido del orden pblico, difieren los autores. El jurista Pillet"'HI
enumera ocho categoras de normas:
a) Las leyes que son de orden pblico;
b) Las leyes atingentes a la seguridad de las personas;
c) Las leyes de la propiedad sobre los casos y/o derechos;
d) Las leyes sobre el crdito pblico;
e) Las leyes procesales que son de inexcusable cumplimiento;
f) Las leyes fiscales;
g) Las leyes morales, y,
h) Las leyes referentes al orden.
De otro lado, Despagnet enuncia y enumera las leyes que constituyen el concepto de orden
pblico(l77):
a) Las leyes que cristalizan principios uniformes a todos los pases civilizados;
b) Las que cristalizan principios uniformes en varios estados;
c) Aquellas normas de carcter prohibitivo propias de un determinado pas.
Pero no es jurdico enumerar los casos de orden pblico, por cuanto es una nocin difcil de precisar y
encasillar en casos taxativamente enumerados. Con razn expresa Niboyettl7",: "No es posible
enumerar a priori las leyes de orden pblico, puesto que guardan relacin con el lugar donde se aplican
y con el momento de su aplicacin".
Debe precisarse que la nocin de orden pblico es fundamentalmente nacional ya que cada pas tiene
su propia concepcin del orden pblico, por lo cual una determinada institucin puede quebrantar el
orden pblico de su pas pero no el de otro. La imposibilidad de enumerar los casos de orden pblico
se hizo patente en los trabajos de la Conferencia diplomtica de La Haya, sobre derecho internacional
privado y en los trabajos del Instituto de Derecho Internacional.
5. CONCEPTO DE ORDEN PBLICO
La mayora de juristas no se atreve a esculpir una definicin de orden pblico, limitndose a anotar
slo sus principales caractersticas. No obstante ello, pueden mencionarse algunas nociones. El jurista
Pillet"'"' expresa al respecto: "Son leyes de orden pblico las que conciernen, sobre todo, a la
comunidad, que aprovechan igualmente a todos, escritas en inters de todos y no en inters de cada

101
uno". Despagnet"~" da la siguiente definicin: "Conjunto de reglas que, dadas las ideas especiales
admitidas en un determinado pas, se consideran vinculadas a los esenciales intereses del mismo".
Trias"'" dice: "Conjunto de reglas legales que establecen las ideas particulares que, admitidas en un
pas determinado, son consideradas como afectas a los intereses del mismo". Se puede decir que
actualmente el orden pblico internacional est constituido por el conjunto de principios fundamentales
que constituyen la esencia misma del estado. Por regla general, estn contenidos en la Constitucin
del respectivo estado. Un estado no aplica una ley extranjera o un tratado pblico si stos desconocen
tales principios bsicos. Estos no estn enumerados usualmente y por tanto el estado mismo, a travs
de sus autoridades competentes, razonablemente determina cundo debe invocar la excepcin de
orden pblico internacional y esta decisin no puede ser desconocida por ningn estado extranjero.
6. CLASIFICACIONES
Sobre esta temtica las principales clasificaciones propuestas, son:
a) El orden pblico internacional, opuesto al orden pblico interno. La expresin orden pblico
internacional se ha propuesto en contraposicin a la de orden pblico interno, reservada obviamente
al estricto derecho interno en un sistema o pas. El orden pblico interno se refiere a un sistema
legislativo, obliga tan slo a los nacionales e impide la aplicacin de leyes extranjeras, dado su carcter
positivo. Pero el orden pblico internacional es negativo, supone una ley que se opone a la eficacia de
la ley extranjera, obligando a nacionales y extranjeros. Esta terminologa la censura Niboyet("" cuando
dice: "Esta expresin evoca la idea de un orden comn a las naciones, constituyendo una verdadera
regla de derecho de gentes. En este sentido puede decirse que la piratera, la trata de esclavos o el
contrabando son contrarios al orden pblico internacional. Pero hemos visto que el orden pblico, a
nuestro juicio, es, por el contrario, esencialmente nacional". Por esto, Lienhard estima que slo existe
un orden pblico, esencialmente nacional, destinado a salvaguardar la legislacin del estado.
b) El orden pblico absoluto, opuesto al orden pblico relativo. Algunos autores hablan de orden pblico
absoluto para las relaciones internacionales y de orden pblico relativo para las relaciones internas.
Esta clasificacin es igualmente impropia para Niboyet"''': "dondequiera que se manifieste el orden
pblico, sea en materia interna o internacional, siempre es absoluto en sus efectos. La expresin de
orden pblico relativo no corresponde, pues, a lo que debe exigirse de su intervencin".
No hay dos rdenes pblicos, sino uno solo para nacionales y extranjeros. Por esto los autores
alemanes emplean la expresin Vorbehalschausel, vocablo que equivale a "clusula de reserva".
Segn Yanguas de Messa("", "la clusula de reserva es una especie de vlvula de seguridad
destinada a tutelar principios morales y jurdicoso Su naturaleza consiste en ser una excepcin a la
comunidad de derecho".
En cuanto a la eficacia del orden pblico en los aspectos internos en el internacional, nos dice Carlos
Alberto Lazcano: "El orden pblico funciona en el estado respecto a su propia ley y se forma por reglas
imperativas que abarcan a nacionales y extranjeros, domiciliados y transentes. Ellas no son
derogables mediante convenciones, porque salvaguardan intereses supremos, fundados en el orden
social y las buenas costumbres. En cambio, en el mbito internacional, el orden pblico resulta
obligatorio para los nacionales y extranjeros, pero se integra por medio de las leyes de "polica y

102
seguridad", aplicables a todos los habitantes del pas y encara directamente intereses colectivos: en
un conflicto entre estos ltimos y los particulares, predominan los primeros, porque el estado tiene
derecho a su propia preservacin, no slo contra la autonoma de la voluntad en el mbito local, sino
tambin contra la invasin de un ordenamiento extranjero. De ah que rechace las leyes extraas que
ataquen las bases de su propia organizacin. Las leyes de orden pblico interno resultan de inters
ms que nada individual, mientras que las de orden pblico internacional; son de inters genera!".
7. TENDENCIA ACTUAL
La tendencia actual es extender el orden pblico internacional a las prohibiciones legales de orden
pblico interno.
En resumen puede colegirse:
a) La voluntad de las partes no puede derogar las normas de orden pblico por ser stas mandatarias
e irreparables.
b) Las normas de orden pblico interno pueden ceder ante el derecho extranjero, aunque no sean de
mbito internacional""". Es el caso de la aplicacin de los principios jurdicos al solucionarse las causas
de conflictos de leyes.
c) Las normas de orden pblico internacional no ceden ante ninguna otra.
d) El orden pblico interno impide aplicar otra norma que la local; en cambio, el orden pblico
internacional slo es imperativo de la norma extranjera.
Asu vez, el Cdigo Bustamante, en sus artculos 4 y 5, consagra como leyes de orden pblico:
1) Las reglas constitucionales,
2) Todas las reglas de proteccin individual o colectiva, establecidas por el derecho poltico
administrativo. Al respecto dice, Goldschmidt"~;I: "La aplicacin del orden pblico produce siempre un
efecto doble: elimina el derecho extranjero nocivo y 10 sustituye por derecho inofensivo. El carcter
positivo o negativo de la situacin se encuentra en relacin inversa al carcter negativo o positivo del
derecho extranjero descartado". La jurisprudencia colombiana acepta las normas de orden pblico
como de inters general.
CAPTULO XIV
La cuestin incidental en los conflictos de leyes y de jurisdicciones
1. EL CONCEPTO DE LA CUESTIN INCIDENTAL
En el derecho internacional privado o sistema de conflictos de leyes y jurisdicciones se aplican normas
de diversos ordenamientos jurdicos, y puede presentarse entre ellos una contradiccin, en una o en
otra forma. Gerhard Kegel('''' dice que el problema de la adaptacin "consiste en qu debe hacerse
ante una contradiccin de dos o ms regmenes materiales competentes a un mismo tiempo". El
nombre de adaptacin (adaptation) se da a una de las soluciones al problema que consiste en adecuar
los derechos materiales competentes en una situacin jurdica determinada de litigio o conflictos de
leyes y jurisdicciones.
1.1. La contradiccin evidente entre las normas puede remediarse principalmente por dos vas: una de
derecho internacional privado y otra de derecho material privado. Segn Kegel(''''', "por el primero, es
posible desplazar los lmites entre dos normas de colisin o constituir una nueva extraordinaria, con lo

103
cual se impide la aplicacin de dos ordenamientos materiales diferentes uyas normas son
incompatibles. Se trata, por decirlo as, de una calificacin especial para un fin especial, el de evitar la
contradiccin de normas. Es una solucin preventiva. De otro lado existe una solucin curativa, en la
cual se dejan intactas las normas de colisin de derecho internacional privado que han conducido a la
contradiccin y, en cambio, se busca remedio en los derechos materiales privados, encorvando sus
normas hasta superar la contradiccin". Se ha dicho que hay que analizar los intereses en juego
sacrificando los intereses menos slidos para proteger los ms dignos de tutela jurdica.
1.2. La Convencin lnteramericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado
consagr el principio de adaptacin en el artculo 9 al establecer que: "Las diversas leyes que puedan
ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relacinjurdica sern aplicadas
armnicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada una de dichas legislaciones.
Las posibles dificultades causadas por su aplicacin simultnea, se resolvern teniendo en cuenta las
exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto".
En materia de adaptacin, las soluciones de derecho internacional privado siguen la ley de la menor
resistencia y por eso son preferibles al caso materia de la discusin.
En realidad, la adaptacin implica resolver la contradiccin buscando la equidad en el caso concreto.
Como dice Kegel<l"": "Dejar en pie la contradiccin normativa en casos del tipo as no puede ser
resultara imperdonable, porque entonces el derecho faltara a su misin ordenadora. Pero como a
ratos se presentan situaciones en que no conviene modificar ni las normas de colisin ni las materiales,
entonces no hay ms remedio que integrar normas materiales propias dentro del derecho internacional
privado del foro. En los casos del tipo bilateral: al aplicar en virtud del derecho internacional privado
del foro partes de ordenamientos divergentes es inadmisible llegar a resultados que se aparten del
contenido total de cada uno de los ordenamientos aplicados. La contradiccin apenas unilateral es, en
cambio, mucho menos intolerable".
Para resolver la contradiccin lgica o antinomia o el resultado inadecuado, la Convencin
Interamericana citada establece:
a) La aplicacin armnica de las diferentes disposiciones legales;
b) La necesidad de resolver el caso segn la equidad. CO.-."r) seala Parra Aranguren: "... La
Convencin Interamericana trata de obtener el imprescindible equilibrio entre la justicia formal,
perseguida por las normas de conflicto, y la justicia material, que debe realizarse en la especfica
solucin del caso concreto""''''. La Convencin cre una concepcin del common law. Le otorga
flexibilidad al juez y constituye una innovacin en el derecho latinoamericano. Como 10 expresa G.
Van Hecke: "En los casos internacionales cuya solucin requiera la aplicacin simultnea de
disposiciones pertenecientes a distintos ordenamientos jurdicos, la armonizacin de estas
disposiciones debe realizarse con el mismo espritu de justicia y adaptacin que inspiran al legislador
y al juez en la solucin de casos estrictamente nacionales.
2. La cuestin incidental preliminar o previa en los conflictos de leyes y de jurisdicciones.
Consecuencias jurdicas pueden aparecer no slo en el supuesto de hecho de normas materiales del
foro o extranjeras, sino tambin en el de normas de colisin del foro o extranjeras. El problema de la

104
cuestin preliminar se ha planteado as: si una consecuencia del derecho material hace parte del
supuesto de hecho de una norma material o de colisin del foro extranjera, queda sometida siempre
aquella consecuencia a la norma de colisin que para ello fija el derecho internacional privado del foro;
por el contrario, si la consecuencia aparece en una norma material o de colisin extranjera, queda
sometida tal consecuencia al derecho internacional privado extranjero. Denomnase cuestin
preliminar porque eljuicio sobre la "cuestin principal", por razn del supuesto de hecho de la norma
de colisin o material que lo gobierna, viene a depender de la preexistencia de otra consecuencia
jurdica, de una cuestin "previa o preliminar". Segn Kegel""", la regla es que: "todo el mundo est de
acuerdo en que la mera circunstancia de que la consecuencia previa se halle en el supuesto de hecho
de una norma material no es razn para que aquella se juzgue por el mismo ordenamiento material al
cual pertenece esa norma". Pero, sobre la cuestin preliminar decide el derecho internacional privado
del estado cuyo derecho material rige la cuestin principal O es, por el contrario, el derecho
internacional privado del foro? Segn Kegel, la doctrina prevaleciente juzga siempre la cuestin
preliminar por el derecho internacional privado del foro. Otros dicen que debe aplicrsele el derecho
internacional privado del pas cuyo derecho material resuelve la cuestin principal, aunque citan como
excepcin el caso en que la cuestin preliminar consiste en la validez de un matrimonio. La Convencin
Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado regul la cuestin previa
en el artculo 8 que dice: "Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con
motivo de una cuestin principal no deben resolver necesariamente de acuerdo con la ley que regula
esta ltima". Esto significa que no se acogi ninguna de las dos tesis antes mencionadas y que
depende del caso para determinar si la cuestin preliminar se resuelve por el derecho internacional
privado del foro, o por el derecho internacional privado del pas cuyo derecho material resuelve la
cuestin principal. La norma es flexible y busca la justicia. Los tratados de Montevideo y el Cdigo
Bustamante no tienen disposiciones referidas a la cuestin previa del derecho internacional privado.
2.1. En el mbito del derecho internacional privado, el problema de la cuestin previa, segn lo explica
Tatiana B. de Maekelt"." surge por primera vez a raz de una sentencia dictada por la Corte de Casacin
francesa en el ao de 1931, en el caso Ponnoucannamalk el Nadimoutoupolk, habindose decidido
que, en un juicio sucesorio, la legitimidad de la adopcin se rega por la norma de derech" internacional
privado del ordenamiento jurdico aplicable a la cuestin principal. Se ha sostenido que la cuestin
principal y la incidental deban resolverse por las normas de derecho internacional privado
pertenecientes a un mismo ordenamiento jurdico.
En Amrica, la cuestin incidental se regula en derecho procesal interno, pero no corno instituto de
derecho internacional privado. A ttulo de ejemplo se puede citar un caso decidido en
1984 en que se realiz una adopcin de una italiana en Italia por persona de esa nacionalidad que
muere en Argentina dejando bienes muebles e inmuebles. La sucesin fue abierta en el ltimo domicilio
del causante (Italia) y fue declarada nica heredera a la hija adoptiva. Los bienes inmuebles, sitos en
Argentina, fueron reclamados por el Estado argentino en virtud de haberse declarado, en primera
instancia, nula y contraria al orden pblico la adopcin, ya que en esa fecha la legislacin argentina no
la prevea. Sin embargo, a pesar de reconocer la validez de la adopcin conforme al derecho italiano,

105
la Cmara de Apelaciones de Argentina admiti la vocacin sucesoria conforme al derecho argentino,
denegando derechos hereditarios a la hija adoptiva. Cabe sealar que no obstante ello, respecto de
bienes muebles, se aplic el derecho italiano y, en consecuencia, fueron heredados por la hija adoptiva.
En otro caso fallado en 1963 se refera a una adopcin hecha de conformidad con el derecho espaol,
habiendo fallecido posteriormente el adoptante en Argentina donde se hallan sus bienes. En este caso
se adopt una decisin similar""''''.
La cuestin incidental tiene conexin con los derechos adquiridos. En el artculo 21, ordenanza nmero
2 del Proyecto Uniforme de Benelux de 1968 se establece que "cuando una relacin jurdica ha nacido
o se ha extinguido fuera de Blgica, los Pases Bajos y Luxemburgo, conforme a la ley aplicable segn
el derecho internacional privado de los pases a que dicha relacin concerna esencialmente en el
momento de su nacimiento o de su extincin, tal nacimiento o extincin sern igualmente reconocidos
en Blgica, los Pases Bajos y Luxemburgo, aun con derogacin del derecho aplicable en virtud de las
disposiciones de la presente ley". Segn el autor Meijers"'" la solucin de la cuestin incidental aparece
afectada por el reconocimiento de las relaciones jurdicas y los derechos adquiridos que han tenido
lugar en pas extranjero al amparo de una ley a la que todos los sistemas interesados le atribuyeron
competencia. Como consecuencia de tal reconocimiento, las reglas de conflicto de un Estado no son
aplicables a aquellas situaciones y relaciones que han nacido o se han extinguido fuera del mbito
jurdico del foro cuando las normas de conflicto de los ordenamientos designados coinciden en la
determinacin de la ley aplicable"~;'.

CAPTULO XV
La eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros. El exequatur en la
ley peruana
1, CONCEPTO
La jurisdiccin tiene su razn de ser en la soberana estatal y, como sta, tiene por lmite el territorio
sobre el que ejerce potestad el estado; la sentencia slo produce efectos jurdicos dentro de ese
territorio y dentro de los lmites. Pero la cooperacin judicial internacional ha impuesto la necesidad de
reconocer y otorgarle efectos a una sentencia de unjuez extranjero lo que es una necesidad procesal
y una exigencia de la seguridad jurdica. Como lo expresa Hugo AlsinaP"': "dentro de la comunidad
jurdica en que viven los pueblos modernos, no es posible desconocer, que as como las leyes
traspasan las fronteras y los jueces se ven a menudo precisados a aplicar las de otros pases, de no
acordarse a la sentencia efectos extraterritoriales, desaparecera la seguridad de los derechos, pues
bastara para eludirlos substraerse a la jurisdiccin del juez que la pronunci".
1.1. Por razones de seguridad jurdica y conveniencia recproca, casi todos los estados reconocen
validez a las sentencias y laudos arbitrales proferidos en el extranjero y permiten su ejecucin como si
hubiesen sido dictadas por sus propios jueces, si bien difieren en cuanto a sus requisitos que exigen
para ello. Esta es la razn por la cual la materia del exequatur corresponde tanto al derecho procesal
como al derecho internacional privado. La determinacin de por qu se da fuerza a las sentencias
extranjeras pertenece al derecho internacional privado; y todo lo que se refiera a cmo se da valor a

106
las sentencias extranjeras o sea el procedimiento para el reconocimiento y ejecucin pertenece al
derecho procesal civil.
2. NATURALEZA
La doctrina jurdica ha discutido la naturaleza del exequatur. El afamado tratadista Francesco
Carnelutti""" considera que el exequatur de una sentencia extranjera, ms que un acto de ejecucin,
es una figura autnoma, que califica como "equivalente jurisdiccional". De otro lado, el maestro Jos
Chiovenda dice que el reconocimiento de la sentencia extranjera est vinculado a la extensin
territorial, y que el juicio del exequaturno es sino un modo de alcanzar el fin de la relacin procesal
interpartes. El procesalista Redenti expresa que el juicio o proceso de exequatur no es de jurisdiccin
contenciosa sino que su naturaleza es idntica a las de las resoluciones que acuerdan el cumplimiento
del laudo arbitral o de la sentencia dictada por los tribunales eclesisticos. Santiago Sents Melendo"ulI
considera que "la finalidad del juicio de reconocimiento no puede ser otra que la de determinar si a una
sentencia extranjera se le puede dar la consideracin de sentencia nacional; esto es, si se le puede
reconocer el valor de cosa juzgada o si se puede proceder a su ejecucin, pero sin modificar su
contenido".
2.1. La evolucin de la doctrina en esta materia ha implicado que actualmente el procedimiento del
exequaturno tenga por objeto revisar el objetivo de la relacin sustancial controvertida, sino la
sentencia extranjera como talo sea aspectos externos y formales.
Segn Derrupp, hasta la mitad del siglo XX, los tribunales franceses tenan el derecho de revisar
(revoir) el fondo del asunto. Pero a partir del arret Munzer de 7 de enero de 1964, la Corte de Casacin
ha enunciado limitativamente los aspectos de control que puede ejercer el juez francs.
En realidad, la validez de la sentencia extranjera en cuanto al fondo debe presumirse prima Jacie.
Morelli dice que la delibazione (expresin italiana que significa reconocimiento) no tiene pv. objeto la
relacin sustancial, sino que su alcance es puramente procesal, contemplando la idoneidad de la
sentencia extranjera para producir eficacia en el ordenamiento italiano.
3. SISTEMAS
En derecho comparado hay legislaciones que niegan eficacia a la sentencia extranjera, pero cada da
son menos tales sistemas. Dentro de las legislaciones que aceptan la eficacia de las sentencias
extranjeras, hay dos sistemas de reconocimiento. En el primer sistema, la sentencia extranjera tiene
valor y eficacia en el estado independientemente de todo procedimiento y con anterioridad al mismo.
Es el sistema alemn en cuanto a la atribucin a las sentencias extranjeras de la eficacia de
cosajuzgada. Asimismo, se acepten los tratados celebrados por Itaiia con Suiza, Holanda, Alemania,
Austria y Francia en que se reconoci, sin ms, en un Estado, la eficacia de cosajuzgada a las
decisiones emitidas en el otro"''''. El artculo 3030 del Tratado de Versalles estableci que las
resoluciones dictadas por los tribunales de los estados aliados o asociados dentro de los lmites de
competencia establecidos por el mismo son ejecutivas en Alemania sin declaracin especial'''''').
El segundo sistema, que es el ms extendido, implica que la sentencia de exequatures requisito
indispensable para el valor y eficacia de la sentencia extranjera que slo mediante dicho procedimiento
adquiere eficacia jurdica.

107
En cuanto a los sistemas de exequaturpueden ser por la va administrativa, o por la va judicial, que es
la ms frecuente en las legislaciones.
4. MATERIA DEL EXEQUATUR
En este trabajo no vamos a analizar los aspectos procesales del exequatursino el tratamiento que le
otorga el derecho internacional privado en los casos de conflictos de leyes y de jurisdicciones.
nicamente nos basta afirmar que la materia del exequatur es la sentencia extranjera definitiva y
ejecutoriada, los laudos arbitrales extranjeros que tienen fuerza de sentencia, los autos interlocutorios
que tienen valor de sentencia por finalizar el proceso y las providencias definitivas proferidas en
procesos de jurisdiccin voluntaria y aun cuando no existe esta contienda.
4.1. En el proyecto de Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica, preparado por el Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal, el artculo 385 dice a la letra: "385.1. El presente captulo se
aplicar a las sentencias dictadas en pas extranjero en materia civil, comercial, de familia, laboral y
contencioso administrativo; tambin comprender las sentencias dictadas en tales materias por
tribunales internacionales cuanto stas se refieran a personas o intereses privados. Asimismo, incluir
a las sentencias recadas en materia penal en cuanto a sus efectos civiles. 385.2. La naturaleza
jurisdiccional de la sentencia extranjera y la materia sobre la que hubiere recado, sern calificadas por
los tribunales del estado de origen del fallo y segn su propia ley". Adems, el artculo 386.2 estatuye
que: "Las sentencias extranjeras debern ser reconocidas y ejecutadas en el estado, si corresponde,
sin que proceda su revisin sobre el fondo del asunto objeto del proceso en que se hubieren dictado".
Este Cdigo tambin extiende el exequatura las resoluciones en procesos de jurisdiccin voluntaria
(artculo 390) ya laudos arbitrales extranjeros (artculo 391). El cdigo limita al exequatura las
sentencias extranjeras de condena (artculo 389.1) Y exige las siguientes condiciones para otorgarle
eficacia a la sentencia extranjera (artculo 387):
a) Que vengan revestidas de las formalidades externas necesarias para ser consideradas autnticas
en el estado de ongen;
b) Que la sentencia y la documentacin anexa que fuere necesaria estn debidamente legalizadas de
acuerdo con la legislacin del estado, excepto que la sentencia fuere remitida por va diplomtica o
consular o por intermedio de las autoridades administrativas;
c) Que se presenten debidamente traducidas, si provienen de pases de idiomas diferentes;
d) Que el tribunal sentencian te tenga jurisdiccin en la esfera internacional para conocer en el asunto,
de acuerdo con su derecho, excepto que la materia fuere de jurisdiccin exclusiva de los tribunales
patrios;
e) Que el demandado haya sido notificado o emplazado en igual forma de acuerdo con las normas del
estado donde provenga el fallo;
f) Que se haya asegurado la debida defensa de las partes;
g) Que tenga autoridad de cosa juzgada en el estado de origen;
h) Que no contraren manifiestamente los principios de orden pblico internacional del estado".

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Como puede verse de este articulado, el proyecto del Cdigo modelo de derecho procesal civil admite
el exequatur sin revisin del fondo de la cuestin y con las mismas condiciones que estn en los
tratados internacionales como veremos ms adelante en este captulo.
5. REGULACIN DEL EXEQUATUR EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES
En trminos generales no existe un tratado pblico internacional sea bilateral o plurilateral. Si no existe
tratado, se puede acudir a la reciprocidad legislativa o de hecho, o en ltimo lugar, se aplica en cuanto
a las condiciones y el procedimiento la ley del Estado donde se ejecuta la sentencia extranjera.
A nivel mundial abundan los tratados sobre reconocimiento y ejecucin de decisiones extranjeras: la
Convencin de La Haya de 1956, relativa al reconocimiento y ejecucin de decisiones en el campo de
las obligaciones alimenticias a favor de los hijos; la Convencin de La Haya del 26 de abril de 1966
sobre el reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras dictadas en asuntos civiles y
comerciales y su protocolo adicional que an no est vigente; el Convenio de 1968 sobre la
competencia judicial y la ejecucin de decisiones judiciales en asuntos civiles y comerciales; el
Convenio de Luxemburgo de 1967 sobre el reconocimiento de decisiones dictadas en causas
matrimoniales (an no vigente); Convencin de La Haya de 1968 sobre reconocimiento de divorcios y
separaciones de cuerpos (an no vigente; Convencin de La Haya de 1956, relativa a la competencia
del juez acordado contractualmente en ventas internacionales de bienes muebles (an no vigente) y el
Convenio de La Haya sobre acuerdos de competencia judicial de 1964 (an no vigente).
El reconocimiento y ejecucin de laudos extranjeros est pactado en la Convencin Multilateral de
Ginebra sobre Ejecucin de Laudos Extranjeros de 1927; Convenio Multilateral de Nueva York de 1958
relativo al Reconocimiento y Ejecucin de Laudos Extranjeros; el Convenio Europeo de Ginebra
relativo a la Jurisdiccin Arbitral, Comercial e Internacional del 21 de abril de 1961 y al Acuerdo de
Pars relativo a su aplicacin del 17 de diciembre de 1962; el Convenio Multilateral Europeo de
Estrasburgo relativo a introduccin de una ley unificada sobre jurisdiccin arbitral del 20 de enero de
1966 (an no vigente); y la Convencin del Bloque Oriental a decisiones arbitrales en litigios civiles.
6. REGULACIN DEL EXEQUATUR EN EL SISTEMA INTERAMERICANO
En el sistema interamericano existen varios mtodos:
a) Los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940; b) El Cdigo Bustamante; y,
c) Las Conferencias Interamericanas especializadas sobre derecho internacional privado.
6.1 Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 11 de enero de 1889. Este tratado
est vigente entre Argentina, Bolivia, Colombia, Paraguay, Per y Uruguay.
El cumplimiento de las sentencias y los laudos arbitrales est previsto en los artculos 5 y 8 del tratado.
Las caractersticas de ellas son las siguientes:
a) Slo admite el reconocimiento de sentencias y fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y
comerciales.
b) Los requisitos para el reconocimiento y la ejecucin de la sentencia o laudo arbitral extranjero
son los siguientes:
1. Que la sentencia o fallo haya sido expedido por el tribunal competente en la esfera internacional.
As, X e Y, domiciliados en Panam, casados religiosamente en el Per y civilmente en Panam, se

109
divorcian en ese pas. La sentencia de los tribunales panameos puede ser objeto de exequaturen el
Per;
2. Que tenga el carcter de ejecutoriado o pasado en autoridad de cosa juzgada en el Estado en que
se ha expedido. En el caso anterior, la sentencia panamea qued firme. La causa no puede estar en
giro;
3. Que la parte contra quien se ha dictado haya sido legalmente citada y representada o declarada
rebelde, conforme a la ley del pas en donde se ha seguido el juicio;
4. Que no se oponga a las leyes del pas de su ejecucin. Si en el caso anterior, del divorcio panameo
se fundament en el mutuo consentimiento, no existir problema.
En relacin con estos requisitos hay que observar que en primer lugar la sentencia extranjera debe
provenir del tribunal competente en la esfera internacional, lo que implica que se rechazan las
sentencias que invadan la jurisdiccin donde se pide el reconocimiento y ejecucin, o la jurisdiccin de
un tercer estado. El artculo 5 exige alternativamente la ejecutoria de la sentencia extranjera o sea que
sta debe estar firme por no existir recurso alguno pendiente de revisin o por no haberse interpuesto,
o que haya hecho trnsito a cosa juzgada material porque la cosa juzgada formal permite iniciar
nuevamente el proceso por haberse dictado sentencia inhibitoria o por tratarse de los procesos
denominados rebus sic stantibus que si cambian las circunstancias pueden volver a incoarse.
Tambin se exige la debida citacin o emplazamiento conforme a la ley del estado donde se ha seguido
el juicio, lo que es una consecuencia de la territorialidad de la ley procesal y en orden a salvaguardar
el debido proceso y a la debida defensa que constituyen garantas fundamentales de la persona
humana. En cuanto al orden pblico se hace referencia al denominado orden pblico inteo1acional,
constituido por el conjunto de principios bsicos que informan al Estado donde se va a reconocer y
ejecutar la sentencia extrarBera.
Los documentos indispensables para solicitar el cumplimiento de las sentencias y fallos arbitrales son
los siguientes:
a) Copia ntegra de la sentencia o fallo arbitral;
b) Copia de las piezas necesarias para acreditar que las partes han sido citadas;
c) Copia autntica del auto en que se declare que la sentencia o el laudo tienen el carcter de ejecutoria
o pasada en autoridad de cosa juzgada, y de las leyes en que dicho auto se funda (artculo 6) ;
d) El carcter ejecutivo o de apremio de las sentencias o laudos arbitrales, y el juicio a que su
cumplimiento d lugar, sern los previstos en la ley procesal del estado en donde se pide la ejecucin.
Es regla general que el procedimiento a seguir para el reconocimiento y ejecucin de las sentencias
extranjeras es el que determina la ley del estado donde se va a ejecutar la sentencia o sea lo previsto
por los cdigos procesales del pas respectivo. Este es un aspecto de derecho procesal que se rige
tambin por el principio de la territorialidad de la ley procesal (artculo 7).
e) Los aspectos de jurisdiccin voluntaria, como los inventarios, aperturas de testamentos, tasaciones
u otros semejantes, practicados en un estado, tendrn en los dems estados partes en el Tratado de
Derecho Procesal de Montevideo de 1889 el mismo valor que si se hubiesen realizado en su propio
territorio, con tal que renan los requisitos a que se ha hecho referencia anteriormente (artculo 8).

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Esto significa que el Tratado de Derecho Procesal de Montevideo adopt un sistema mixto ya que se
refiere a la jurisdiccin contenciosa civil o comercial, laudos arbitrales (artculo 5) Y resoluciones
dictadas en proceso de jurisdiccin voluntaria (artculo 8). Estamos de acuerdo con el criterio del ilustre
internacionalista Werner Goldschmidt'~';) cuando advierte que: "El tratado no menciona la jurisdiccin
laboral que en la fecha de su redaccin no exista. Precisamente por este motivo y por haber sido
considerada como inherente a la jurisdiccin privada (civil y comercial) hay que aplicar el tratado a
estas clases de controversias. El trmino "fallos arbitrales" abarca toda clase de arbitrajes, es decir,
tanto el de rbitros como el de los amigables componentes. El tratado no se refiere a la quiebra,
reglamentada por el Tratado de Derecho Comercial Internacional (artculos 35 y ss.), ni tampoco al
concurso omitido en la obra de 1889, si bien fue aadido en el Tratado de Derecho Procesal de 1940
(artculos 16 y ss.). Tampoco es de suponer que el tratado se refiere a las condenas de ndole civil
contenidas en una sentencia penal, puesto que desprecia el criterio del contenido".
6.2. Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 19 de marzo de 1940. Este tratado
est vigente entre Argentina, Paraguay y Uruguay.
El ttulo III del Tratado se refiere al cumplimiento de los exhortos, sentencias y fallos arbitrales. El
artculo 6Q precepta que: "Las sentencias y fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales
en uno de los Estados signatarios, tendrn en los territorios de los dems la misma fuerza que en el
pas en donde fueron pronunciados, si renen los requisitos siguientes: a) que hayan sido dictados por
tribunal competente en la esfera internacional; b) que tengan el carcter de ejecutoriadas o pasados
en autoridad de cosa juzgada en el Estado en donde hayan sido pronunciados; c) que la parte contra
la cual se hubieran dictado haya sido legalmente citada, y representada o declarada rebelde, conforme
a la ley del pas en donde se sigui eljuicio; d) que no se opongan al orden pblico del pas de su
cumplimiento. Quedan incluidas en este artculo las sentencias civiles dictadas en cualquier Estado
signatario, por un tribunal internacional, que se refieren a personas o intereses privados".
Luego, el artculo 7 dice que en la ejecucin de sentencias y laudos arbitrales, as como en la de las
sentencias de tribunales internacionales, debe precisarse los jueces o tribunales competentes, los
cuales, con audiencia del Ministerio Pblico, y previa comprobacin que aqullos se ajustan a lo
dispuesto en la norma citada, ordenarn su cumplimiento por la va que corresponda de acuerdo con
la ley local. En todo caso, mediando pedido formulado por el Ministerio Pblico y aun de oficio, podr
orse, sin otra forma de defensa, a la parte contra la cual se pretende hacer efectiva la sentencia o fallo
arbitral.
El juez a quien se solicita el cumplimiento de una sentencia extranjera podr, sin ms trmite y a
peticin de parte y aun de oficio, tomar las medidas necesarias para asegurar la efectividad de aquel
fallo, conforme a lo dispuesto por la ley local sobre secuestros, inhibiciones, embargos u otras medidas
preventivas.
De enorme importancia es el artculo 9 que reza: "Cuando slo se trate de hacer valer como prueba
la autoridad de cosa juzgada de una sentencia o de un fallo, deber ser presentado en juicio, con la
documentacin a que se refiere el artculo 6Q, en el momento que corresponda segn la ley local; y
los jueces o tribunales se pronunciarn sobre su mrito en la sentencia que dicten, previa

111
comprobacin, con audiencia del Ministerio Pblico, de que se ha dado cumplimiento a lo expuesto en
el artculo 5.
El artculo 7 del Tratado de 1889 fue suprimido por lo que no surte efectos jurdicos.
6.3. Reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras en el Cdigo de derecho internacional
privado o Cdigo Bustamante. El Cdigo de derecho internacional privado o Cdigo Bustamante fue
suscrito a la VI Conferencia Panamericana de La Habana el 20 de febrero de 1948 y rige entre los
siguientes estados partes: Bolivia, Brasil, Chile, Costa Rica, Cuba, Ecuador, Guatemala, Hait,
Honduras, Nicaragua, Panam, Per, Repblica Dominicana, El Salvador y Venezuela. Lo relativo al
exequtur est previsto en el libro cuarto, ttulo 7, artculos 423 a 437. Para su conocimiento, lo hemos
puesto al final de esta obra.
En cuanto a la materia del exequatur, ste procede:
a) Respecto a toda sentencia civil o asunto contencioso administrativo;
b) Sentencias civiles dictadas por un tribunal internacional que se refieren a personas o a intereses
privados (artculo 433);
c) Actos de jurisdiccin voluntaria en materia de comercio (artculo 423);
d) Actos de jurisdiccin voluntaria en materia civil; y,
e) Sentencias en lo penal nicamente en cuanto a la responsabilidad civil y sus efectos sobre los bienes
del condenado (artculo 437).p
En cuanto a los requisitos legales, el artculo 423 enumera los siguientes:
a) Que tenga competencia para conocer el asunto y juzgarlo de acuerdo con las reglas del cdigo, el
juez o tribunal que lo haya citado;
b) Que las partes hayan sido citadas personalmente o por representante legal para el juicio;
c) Que el fallo no contravenga el orden pblico o el derecho pblico del pas en que se quiere ejecutar;
d) Que sea ejecutable en el estado en que se dicte;
e) Que el fallo se traduzca por un funcionario competente o intrprete oficial del estado en que ha de
ejecutarse, si all fuere distinto el idioma empleado;
f) Que el documento en que conste rena los requisitos necesarios para ser considerado como
autntico en el estado de que proceda, y los que requiera para que haga fe la legislacin del estado
en que se aspira a cumplir la sentencia.
Hay que observar que el mismo Cdigo Bustamante trae las reglas sobre competencia internacional.
En cuanto a los dems requisitos, son los comnmente exigidos por los tratados internacionales, pero
es conveniente reiterar que cuando la norma habla de orden pblico hace referencia al llamado orden
pblico internacional constituido por los principios fundamentales que informan el orden jurdico en que
se va a reconocer y aplicar la sen tencia extranjera. Desde luego que comparando estos requisitos con
los exigidos por los tratados de derecho procesal de Montevideo de 1889 y 1940 se encuentran dos
innovaciones:
a) Que la competencia se determina de acuerdo con el mismo Cdigo procesal, lo que significa que no
se limita a la ejecucin de sentencias extranjeras procedentes del ejercicio de acciones personales; y,

112
b) Que no es necesaria la declaratoria de rebelda, siendo suficiente que la parte respectiva haya sido
citada enjuicio.
El Cdigo Bustamante reglamenta el procedimiento para la solicitud de ejecucin del fallo extranjero
disponiendo que se efecte ante el tribunal competente. Adems, se establece que contra la decisin
del juez competente proceden los recursos existentes en el estado que va a reconocer el fallo judicial
respecto de las sentencias definitivas dictadas en juicio declarativo de mayor cuanta. En este
procedimiento se deber or a la parte condenada y al Ministerio Pblico, que se notificar de acuerdo
con las prescripciones del derecho local. Si la parte que deba cumplir la sentencia est fuera del pas
se notificar por exhorto o carta rogatoria.
Si se niega el cumplimiento de la sentencia se devolver a quien la hubiere presentado; si se acepta
la ejecucin se conformar a los trmites del derecho local.
Asimismo, dispone el artculo 431 que las sentencias firmes dictadas por un estado contratante que
por sus pronunciamientos no sean ejecutables, producirn en los dems los efectos de cosa juzgada
si renen las condiciones que a ese fin determina este Cdigo, salvo las relativas a su ejecucin.
El Cdigo Bustamante expresa tambin (artculos 434 y 435) que los actos de jurisdiccin voluntaria
en materia civil originarios de un estado contratante se aceptarn por los dems si renen las
condiciones exigidas por el Cdigo para la eficacia de los documentos otorgados en pas extranjero, y
proceden del juez o tribunal competente, y tendrn, en consecuencia, eficacia extraterritorial.
La sentencia en materia penal, en lo referente a la responsabilidad civil del sindicado, podr ejecutarse
llenndose los requisitos prescritos para las dems sentencias.
6.4. Convencin lnteramericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales
extranjeros. Esta Convencin fue suscrita en Montevideo, Uruguay, el8 de mayo de 1979, en la
Segunda Conferencia Especializada Interamericana sobre derecho internacional privado.
Esta Convencin est vigente entre los siguientes estados: Argentina, Colombia (ley 16 de 1981),
Ecuador, Mxico, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela. Entr en vigor el14 de junio de 1980,
conforme al artculo 11 de la Convencin y el depositario de la secretara general de la OEA
(instrumento original y ratificaciones).
En cuanto al mbito de la convencin se aplica:
a) Respecto de sentencias judiciales y laudos arbitrales dictados en procesos civiles, comerciales o
laborales en uno de los estados partes, a menos que al momento de ratificacin alguno de stos haga
expresa reserva de limitada a las sentencias de condena en materia patrimonial;
b) Cualquiera de los estados puede declarar al momento de ratificar la Convencin que se aplica
tambin a resoluciones que terminen el proceso, a las dictadas por autoridades que ejerzan alguna
funcin jurisdiccional y a las sentencias penales en cuanto se refieran a la indemnizacin de perjuicios
derivados del delito.
En cuanto a laudos arbitrales, esta convencin se aplica en lo no previsto en la Convencin
Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional suscrita en Panam el 30 de enero de 1975.
Esta convencin entr en vigor el 16 de junio de 1976, conforme al artculo 10 de la convencin y est
en vigencia entre los siguientes estados: Colombia (Ley 44 de 1986), Costa Rica, Chile, Ecuador,

113
Estados Unidos, El Salvador, Guatemala, Honduras, Mxico, Panam, Paraguay, Uruguay y
Venezuela.
En esta convencin se establece que los laudos arbitrales tienen la fuerza de sentencia judicial
ejecutoriada y su reconocimiento y ejecucin se hacen segn la ley del estado donde de ejecuten a
menos que haya tratado internacional que establezca un procedimiento especial (artculo 4).
Adems en el artculo 5 se estatuy que slo se podr negar el reconocimiento y ejecucin de un laudo
arbitral, a solicitud de la parte contra la cual es invocada, si sta prueba ante la autoridad competente
del estado en que se pide el reconocimiento y ejecucin:
a) Que las partes en el acuerdo estaban sujetas a alguna capacidad en virtud de la ley que les es
aplicable o que dicho acuerdo no es vlido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si
nada se hubiere indicado a este respecto, en virtud de la ley del estado en que se haya dictado la
sentencia: o,
b) Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no haya sido debidamente notificada de la
designacin del rbitro o el procedimiento de arbitraje o no haya podido, por cualquier otra razn, hacer
valer sus medios de defensa; o,
c) Que la sentencia se refiera a una diferencia no prevista en el acuerdo de sometimiento de las partes
al procedimiento arbitral; no obstante, si las disposiciones de la sentencia se refieren a las cuestiones
sometidas al arbitraje, se podr dar reconocimiento y ejecucin a las primeras; o,
d) Que la constitucin del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se hayan ajustado al acuerdo
celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la constitucin del tribunal arbitral o el
procedimiento arbitral no se hayan ajustado a la ley del estado donde se haya efectuado el arbitraje;
o,
e) Que la sentencia no sea an obligatoria para las partes, que haya sido anulada o suspendida por
una autoridad competente del estado en que, o conforme a cuya ley, haya sido dictada esa sentencia.
Tambin se podr denegar el reconocimiento y la ejecucin de una sentencia arbitral si la autoridad
competente del estado en que se pide el reconocimiento y la ejecucin comprueba:
a) Que segn la ley de este estado, el objeto de la diferencia no es susceptible de solucin por va de
arbitraje como los derechos de familia; o,
b) Que el reconocimiento o la ejecucin de la sentencia sean contrarios al orden pblico del
mismo estado.
Esta norma fue recepcionada del artculo 5 de la Convencin sobre el reconocimiento y ejecucin de
las sentencias arbitrales extranjeras adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
arbitramiento comercial internacional ellO de junio de
1958. Esta Convencin est vigente entre los siguientes Estados: Argentina, Austria, Bielorusia,
Botswana, Bulgaria, Colombia, Dinamarca, Ecuador, Egipto, Estados Unidos, Filipinas, Finlandia,
Francia, Ghana, Grecia, Hungra, India, Israel, Italia, Japn, Madagascar, Marruecos, Nger, Nigeria,
Noruega, Panam, Paquistn, Polonia, Repblica de Corea, Repblica Federal Alemana, Camboya,
Repblica Checa, Rumania, Rusia, Siria, Sri-Lanka
(Ceyln), Suecia, Suiza, Tanzania, Tailandia, Trinidad y Tobago.

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El artculo 6 de la Convencin Interamericana sobre Arbitraje Internacional dice que: "Si se ha pedido
a la autoridad competente prevista en el prrafo 1 e) la anulacin o la suspensin de la sentencia, la
autoridad ante la cual se invoca dicha sentencia podr, si lo considera procedente, aplazar la decisin
sobre la ejecucin de la sentencia y, a solicitud de la parte que pida la ejecucin, podr tambin ordenar
a la otra parte que otorgue garantas apropiadas". Es una norma igual al artculo 6 de la Convencin
sobre el reconocimiento y la ejecucin de las sentencias arbitrales extranjeras de Naciones Unidas de
1958.
En cuanto a las condiciones para el reconocimiento y ejecucin de las sentencias y laudos arbitral es
extranjeros, la Convencin de Montevideo de 1979 establece en el artculo 22 las siguientes:
a) Que vengan revestidas de las formalidades externas necesarias para que sean consideradas
autnticas en el estado de donde proceden;
b) Que la sentencia laudo y resolucin jurisdiccional y los documentos anexos que fueran necesarios
segn la presente Convencin, estn debidamente traducidos al idioma oficial del estado donde deban
surtir efecto;
c) Que se presenten debidamente legalizados de acuerdo con la ley del estado en donde deban surtir
efecto;
d) Que eljuez o tribunal sentenciador tenga competencia en la esfera internacional para conocer y
juzgar el asunto de acuerdo con la ley del estado donde deban surtir efecto;
e) Que el demandado haya sido notificado o emplazado en debida forma legal de modo
sustancialmente equivalente a la aceptada por la ley del estado donde la sentencia, laudo y resolucin
jurisdiccional deban surtir efecto;
f) Que se haya asegurado la defensa de las partes;
g) Que tengan el carcter de ejecutoriados o, en su caso, fuerza de cosa juzgada en el estado en que
fueron dictados;
h) Que no contraren manifiestamente los principios y leyes de orden pblico en que se pida el
reconocimiento o la ejecucin.
En relacin con estos requisitos hay que observar que esta convencin trata de la oposicin
"manifiesta" a los principios de orden pblico.
Se debe observar que la Convencin interamericana sobre normas generales de derecho internacional
privado de 8 de mayo de 1979, que entr en vigor ellO de junio de 1981 y vigente entre Argentina,
Colombia (Ley 21 de 1981), Ecuador, Mxico, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela, en su artculo 5
expres que: "La ley declarada aplicable por una convencin de derecho internacional privado podr
no ser aplicada en el territorio del Estado Parte que
la considere manifiestamente contraria a los principios de su orden pblico". Por tanto el respeto del
orden pblico internacional es norma general de derecho internacional privado en el sistema
interamericano y desde luego se refiere a los principios fundamentales que informan el ordenamiento
jurdico donde se pide la aplicacin de la ley extranjera o el reconocimiento y ejecucin de la sentencia
extranjera.

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En la Convencin de Montevideo de 1979 se habla de la competencia en la esfera internacional. Al
respecto, el 24 de mayo de 1984 en La Paz, Bolivia, en la Tercera Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, se suscribi la Convencin Interamericana sobre
Competencias en la esfera internacional para la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras.
Esta Convencin todava no esta en vigor, pero complementa el artculo 2, inciso d) de la Convencin
Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros de
Montevideo de 8 de mayo de 1979 en el sentido de precisar el concepto de competencia en la esfera
internacional. En efecto, el artculo 1 de la Convencin de La Paz, de 1984 dice:
"Con el fin de obtener la eficacia extraterritorial de las sentencias extra~eras se considerar satisfecho
el requisito de la competencia en la esfera internacional cuando el rgano jurisdiccional de un Estado
Parte que ha dictado sentencia hubiera tenido competencia de acuerdo con las siguientes
disposiciones:
A. En materia de acciones personales de naturaleza patrimonial debe satisfacerse alguno de los
siguientes supuestos, o lo previsto en la seccin D de este artculo, si fuere el caso:
1. Que el demandado, al momento de entablarse la demanda haya tenido su domicilio o residencia
habitual en el territorio del Estado Parte donde fue pronunciada la sentencia si se tratare de personas
fsicas, o que haya tenido su establecimiento principal en dicho territorio en el caso de personas
jurdicas;
2. En el caso de acciones contra sociedades civiles o mercantiles de carcter privado, que stas, al
momento de entablarse la demanda hayan tenido su establecimiento principal en el Estado Parte
donde fue pronunciada la sentencia o bien hubieren sido constituidas en dicho Estado Parte;
3. Respecto de acciones contra sucursales, agencias o filiales de sociedades civiles o mercantiles de
carcter privado, que las actividades que originaron las respectivas demandas se hayan realizado en
el Estado Parte donde fue pronunciada la sentencia; o,
4. En materia de fueros ren unciables, que el demandado haya aceptado por escrito la competencia
del rgano jurisdiccional que pronunci la sentencia; o si, a pesar de haber comparecido en el juicio,
no haya cuestionado oportunamente de la competencia de dicho rgano.
B. En el caso de acciones reales sobre bienes muebles corporales debe satisfacerse uno de los
siguientes supuestos:
1. Que, al momento de entablarse la demanda, los bienes hayan estado situada en el territorio del
Estado Parte donde fue pronunciada la sentencia, o
2. Que se diera cualquiera de los supuestos en la seccin A de este artculo.
C. En el caso de acciones reales sobre bienes inmuebles, que stos se hayan encontrado situados al
momento de entablarse la demanda, en el territorio del Estado Parte donde fue pronunciada la
sentencia.
D. Respecto de acciones derivadas de contratos mercantiles celebrados en la esfera internacional que
las partes hayan acordado por escrito someterse a la jurisdiccin del Estado Parte donde se pronunci
la sentencia, siempre y cuando tal competencia no haya sido establecida en forma abusiva y haya
existido una conexin razonable con el objeto de la controversia".

116
El artculo 2 de la Convencin citada dice que se considera tambin satisfecho el requisito de la
competencia internacional si, a criterio del rgano jurisdiccional del Estado parte donde debe surtir
afectos, el rgano jurisdic.cional que pronunci la sentencia asumi competencia para evitar
denegacin de justicia por no existir rgano jurisdiccional competente.
En caso de una sen tencia pronunciada para decidir una contrademanda, se considera satisfecho el
requisito de la competencia en la esfera internacional:
1. Si la contrademanda es una accin independiente y se ha cumplido con las disposiciones anteriores;
y que
2. Si la demanda principal ha cumplido con las disposiciones anteriores y la contrademanda se
fundament en el acto o hecho en que se bas la demanda principal (artculo 3).
Asimismo, se podr negar la eficacia extraterritorial a la sentencia si ha sido dictada invadiendo la
competencia exclusiva del Estado Parte ante el cual se invoca (artculo 4). Para que las sentencias
extranjeras puedan tener eficacia extraterritorial se requerir que, adems de tener el carcter de cosa
juzgada, puedan ser susceptibles de reconocimiento o ejecucin en todo el territorio del Estado Parte
donde fueron pronunciadas (artculo 5).
Es evidente que estas normas complementan la Convencin de Montevideo de 1979 ya que establecen
normas para considerar satisfecho el requisito de la competencia en la esfera internacional previsto en
el artculo 2, inciso d) de la citada Convencin. Se trata de normas que recogen la doctrina y prctica
internacionales en esta materia, as como lo dispuesto en los tratados sobre el derecho internacional
privado existentes en Amrica. Adems, estn de acuerdo con lo previsto en la mayora de cdigos de
procedimiento civil.
La Convencin sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros de
Montevideo de 1979 permite el exequatur total o parcial de la sentencia extranjera ampliando ms la
cooperacin judicial en esta materia (artculo 4).
Asimismo, la Convencin consagra que el beneficio de pobreza reconocido en el estado de origen de
la sentencia ser mantenido en el de su presentacin para evitar que si una persona fue declarada
pobre tenga nuevamente que pedir la declaratoria de pobreza (artculo 5) .
En cuanto al procedimiento, incluso la competencia, se aplica la ley del Estado en que se solicita el
cumplimiento de la sentencia extranjera. Esta norma est de acuerdo con el principio de la
territorialidad de la ley procesal y lo previsto en los tratados sobre esta materia.
6.5. Tratados sobre ejecucin de actos extranjeros. Este tratado fue aprobado el 18 de julio de 1911
en el Congreso Bolivariano. Los Estados partes son: Bolivia, Colombia, Ecuador, Per y Venezuela.
Este convenio establece la ley territorial en materia de procedimiento civil (artculo 1). Las pruebas se
admiten y aprecian, segn la ley a que est sujeto el acto jurdico materia del proceso. Se exceptan
las pruebas no autorizadas por la ley del lugar en que se sigue el juicio (artculo 2). El artculo 3
establece que: "Las sentencias o laudos homologados expedidos en asuntos civiles y comerciales, las
escrituras pblicas y dems documentos autnticos otorgados por los funcionarios de un estado y los
exhortos y cartas rogatorias, surtirn sus efectos en los otros estados signatarios, con arreglo a lo
estipulado por este tratado, siempre que estn debidamente legalizados".

117
La legalizacin se hace con arreglo a la ley del pas de donde el documento procede y debe ser
autenticado por el agente diplomtico o consular que en dicho pas o en la localidad tenga acreditado
el gobierno del estado en cuyo territorio se pide la ejecucin. Segn el artculo 5, las sentencias y fallos
arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales en uno de los estados signatarios, tendrn en los
territorios de los dems la misma fuerza que en el pas en que se han promulgado si renen los
requisitos siguientes:
a) Que la sentencia o fallo haya sido expedido por un tribunal competente en la esfera
internacional.
b) Que tenga el carcter de ejecutoriado, o pasado en autoridad de cosa juzgada, en el estado en que
se ha expedido.
c) Que la parte contra quien se ha dictado haya sido legalmente citada o representada o declarada
rebelde, conforme a la ley del pas en donde se haya seguido el juicio.
d) Que no se oponga a las leyes del orden pblico del pas de su ejecucin.
Estos requisitos son los generales que tienen todos los tratados en cuanto al reconocimiento y
ejecucin de sentencias extranjeras.
En el tratado sobre ejecucin de actos extranjeros de 1911, el artculo 6 dice que los documentos
indispensables para solicitar el cumplimiento y las sentencias de fallos arbitrales son los siguientes:
a) Copia ntegra de la sentencia o fallo arbitral;
b) Copia de la demanda y de la contestacin; o en caso de haberse seguido el juicio en rebelda al
demandado, copia de la pieza en que conste este particular;
c) Copias de las piezas necesarias para acreditar que las partes han sido citadas, y,
d) Copia autntica del auto en que se declare que la sentencia o laudo tiene el carcter de ejecutoriado
o pasado en autoridad de cosa juzgada, y de las leyes en que dicho auto se funda.
El carcter ejecutivo de las sentencias o fallos arbitrales, y el juicio a que su cumplimiento d lugar
sern los que determine la ley de procedimiento del estado en donde se pide la ejecucin (artculo 7)
Los actos de jurisdiccin voluntaria practicados en un estado tendrn en los dems estados el mismo
valor que si se hubieran realizado en su propio territorio, con tal que renan los requisitos vistos
anteriormente (artculo 8).
6.6. Tratado de derecho internacional privado entre Colombia y Ecuador.
La ejecucin de las sentencias extranjeras est regulada en el ttulo VI (artculos 39 y 49).
Conforme al artculo 40 las sentencias y cualesquiera otras resoluciones judiciales en materia civil
expedidas en Colombia o Ecuador, se pedir al juez o se dirigir un exhorto con insercin de las piezas
procesales que sean necesarias para el exequatur.
Para otorgar el exequatur, hay que tener en cuenta:
a) Si la sentencia extranjera no se opone a la jurisdiccin nacional;
b) Si la parte hubiere sido legalmente citada;
c) Si la sentencia o resolucin estuviere ejecutoriada con arreglo a la ley del pas en donde haya sido
expedida, y ,
d) Si no se oponen a normas de orden pblico en el pas en donde se va a ejecutar la sentencia.

118
Este tratado establece el exequatur para sentencias, laudos arbitrales, actos de jurisdiccin voluntaria.
Igualmente se refiere a "otras resoluciones judiciales en materia civil "por lo que parece -que incluye
las providencias judiciales que terminan el proceso y que tienen fuerza de sentencia".
El artculo 47 del tratado se refiere al exequaturde sentencias proferidas en estados diferentes a
Colombia y Ecuador permitiendo el reconocimiento y ejecucin. As: "Lo dispuesto en los artculos 40,
41, 42 Y 43 se observar mediante respeto de las sentencias y otros actos judiciales, as como los
arbitrales expedidos en pas extrao a las repblicas contratantes;
l. Si favorecen el derecho de ciudadanos de dicha repblica; y,
2. Si aunque sean expedidos a favor de otras personas se acredita que en el estado donde se verific
el juicio o el arbitraje se observa la reciprocidad. Sin embargo, conforme al artculo 48, no se exige la
reciprocidad para ejecutar los exhortos relativos a actos de jurisdiccin voluntaria o a simples
diligencias judiciales".
7. EL EXEQUATUR EN EL PER
El nuevo Cdigo procesal civil peruano establece que el reconocimiento de resoluciones judiciales y
laudos expedidos en el extranjero se interpone ante la sala civil de turno de la Corte Superior en cuya
competencia territorial tiene su domicilio la persona contra quien se pretende hacer valer (artculo 837),
presumindose la reciprocidad (artculo 838).
No se requiere en este proceso judicial, tambin conocido como exequatur, la actuacin de exhortos y
cartas rogativas dirigidas por jueces extranjeros, siendo suficiente que los documentos estn
legalizados y, de ser el caso, traducidos al idioma respectivo. As, procesalmente no pueden
presentarse documentos redactados en ingls sin estar traducidos al castellano no de parte sino
oficialmente.
La va procedimental que corresponde es la del proceso no contencioso a tenor de lo dispuesto por el
numeral 749, inciso 11 del Cdigo procesal civil.
Al finalizar el proceso, la sala civil pertinente dispone la entrega de copias certificadas al solicitante,
quedndose el expediente original en el archivo del tribunal (artculo 840).
CAPTULO XVI
Apuntes sobre el rgimen de la ley aplicable en los casos de conflictos legales de acuerdo al
Cdigo civil peruano de 1984
l. LOS PRINCIPIOS A LA SOLUCIN DE CONFLICTOS INTERNACIONALES EN LA LEY
PERUANA. LA LEY DEL DOMICILIO: ASPECTOS GENERALES DEL PROBLEMA
El Cdigo civil peruano de 1984 regula la solucin de los conflictos de leyes internacionales y de
jurisdicciones en el ttulo III del libro X, entre los artculos 2068 al 2101. En este extenso articulado se
regulan los estatutos personal (status per.sonae), real, la lex Fori, la les rei sitae o territorial, la lex Jori,
la lex loei aetus y la ley del destino conforme a su articulado en un libro aparte como gran novedad en
el sistema jurdico peruano (208) .
1.1. En cuanto al estatuto personal ste es el ms extenso de lo tratado en su texto y se ocupa
tripartitamente de los siguientes temas: a) El derecho internacional de las personas; b) El derecho
internacional de la familia, y, c) El derecho internacional de la sucesin por causa de muerte.

119
2. LAS APLICACIONES DE LA LEY DEL DOMICILIO EN LAS PERSONAS Y EN EL MATRIMONIO
DE ACUERDO AL CDIGO CIVIL PERUANO DE 1984
Para determinar la ley personal, en el derecho internacional privado, exi~ten argumentos convenientes
para f~ar la ley del domicilio y la ley nacional y escoger entre ellas el mtodo a aplicarse para el caso
de esta materia y la solucin a los casos controvertidos.
2.1. El rgimen civil peruano escoge aplicar la ley del domicilio como factor de conexin, que es una
modificacin importante que con trasta con la posicin an terior del Cdigo civil de 1936, que era hbrida
en el artculo V de su Ttulo Preliminar, el mismo que estableca que en caso de conflictos de leyes, la
cuestin controvertida quedaba resuelta por la ley del domicilio pero se aplicaba la ley peruana
tratndose de peruanos. Las nuevas leyes regularn los derechos de familia y las relaciones de los
cnyuges, as como el rgimen de los bienes de stos. Sobre este tema, existen excelsos y precisos
comentarios del maestro Jos Len Barandiarn que dict en San Marcos por muchos aos.
2.2. Los Tratados Internacionales de Montevideo de 1889, ratificado por el Per, y el de 1940, no
ratificado, establecieron que la ley personal era la aplicable para el caso de los conflictos legales, pero
el Tratado de La Habana de 1928 introdujo la ley del domicilio como factor de conexin. Qu
argumentos contiene el punto de conexin del domicilio?
Podemos anotar a efectos de fijar la tesis de la ley del domicilio, un triple sistema de ventajas.
La primera razn es que si el derecho tiene por fin velar intereses individuales propios, colectivos y de
terceros, es inters de estas personas estar sometidas a las leyes donde vivan de acuerdo a una
postura casi pragmtica. El domicilio sera el factor convergente.
La segunda razn es que el domicilio se f~a mediante un factOr de animus o de intencin. La tesis
moderna es que el factor de conexin es el domicilio y no la ley de la nacionalidad, principio que ha
calado hondo, sobre todo en los pases americanos.
La tercera razn est sustentada en la clebre tesis del jurista italiano Pasquale Stanislao Mancini
(1817-1888). De acuerdo a esta postura, el nacional emigrado al exterior deba estar sometido al
imperio de su propia legislacin. Este rgimen es pertinente para los europeos pero en los pases
americanos se prefiere seguir el domicilio puro conforme a los Congresos de Montevideo y al Cdigo
civil de 1984, sin que debe dejar de anotarse que se sigui con esta hibridez doctrinaria en el Cdigo
civil de 1936, semejante al texto civil de Chile.
3. EL ARTCULO 2068 DEL CDIGO CIVIL PERUANO
El artculo 2068 del Cdigo civil peruano de 1984 reza textualmente: "El principio y fin de la persona
natural se rige por la ley de su domicilio. Cuando un efecto jurdico dependa de la sobrevivencia de
una u otra persona y stas tengan leyes domiciliarias distintas, y las presunciones de sobrevivencia de
estas leyes fueran incompatibles, se aplica lo dispuesto en el artculo 62". Aqu, en la primera parte de
este artculo fluye inequvocamente que el factor de conexin es el domicilio en lo concerniente al
estado, la capacidad y la existencia de la persona natural, as como de las relaciones familiares y
sucesin monis causa que [ya el principio y fin de la persona. Este principio viene, segn el maestro
Csar Delgado Barreto, del Cdigo civil portugus que inspir al texto peruano de 1984 (209) .

120
Entonces, esta ley del domicilio se [ya si el nacimiento determina la personalidad, si al concebido se le
tiene por nacido para todo lo que le favorezca y en todo lo relativo al nacimiento en caso de nacimientos
mltiples.
3.1. El Cdigo civil patrio de 1984 se pone en el caso de la conmorencia entre las personas con leyes
domiciliarias diferentes y las posiciones sobre quin muri primero y cmo se transfieren
derechos. A tal efecto, rige el pargrafo 62 de este texto legal. En este caso, si no se puede probar
cul de las dos o ms personas muri primero se les reputa fallecidas al mismo tiempo y entre ellas no
existe transmisin de derechos hereditarios.
4. LOS CASOS DE DECLARACiN DE AUSENCIA EN EL CDIGO CIVil PERUANO
En los casos de declaracin de ausencia, sta es regida por la ley del ltimo domicilio del desaparecido
o ausente, con criterio semejante a los casos de la sucesin mortis causa. Este artculo nmero 2069
de la ley patria se conjuga con los pargrafos 42 y siguientes del Cdigo civil de 1984.
4.1. Encontramos un antecedente de este principio en el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo civil
de 1936. Es decir, el juez peruano tena competencia cuando el ltimo domicilio conocido del ausente
fue el Per, eliminndose la dispersin creada por el Tratado Internacional de Montevideo y La Habana.
Los bienes del ausente estn regido por la misma ley. As, por ejemplo, el rgimen de los bienes
adquiridos pro razn de matrimonio se rige por la ley del primer domicilio conyugal de las partes.
5. El ARTCULO 2070 DEL CDIGO CIVIL PERUANO DE 1984
El artculo 2070 del Cdigo civil de 1984 se refiere al estado civil y la capacidad de las personas, o a
los atributos de ellas, las que estn sujetas a la ley del domicilio de acuerdo al Tratado de Montevideo,
recusndose tambin la postura tambin hbrida del Cdigo civil de 1936.
Este principio, tal como ha sido redactado en el Cdigo civil peruano, tiene dos excepciones. Una es
que el cambio de domicilio no altera el estado ni restringe la capacidad adquirida en virtUd de la ley
del domicilio anterior. Yla segunda, es que no es nulo por falta de capacidad y en consecuencia es
vlido el acto jurdico celebrado en el Per relativo al derecho de obligaciones y a los contra tOS si el
agente es capaz segn la ley peruana, salvo que se trate de un acto jurdico unilateral o de deudas
sobre predios situados en el extranjero (segunda y tercera parte del artculo 2070 del Cdigo civil de
1984).
5.1. Igualmente la ley del domicilio rige la tutela y las diversas instituciones de proteccin del incapaz.
Y procesalmente las medidas urgentes de proteccin del incapaz que se encuentre en el Per y la de
sus bienes, cualquiera sea su nacionalidad, se rigen por la ley peruana.
6. LAS PERSONAS JURDICAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Es un principio que las personas jurdicas no tienen nacionalidad. Estas pueden adquirir derechos y
contraer obligaciones en el Per de acuerdo a las leyes peruanas. El artculo 2072 reza textualmente:
"Los Estados y dems personas jurdicas extranjeras de Derecho Pblico, as como las personas
jurdicas internacionales de Derecho Pblico cuya existencia emanen de acuerdos internacionales
obligatorios para el Per, pueden adquirir derechos y contraer obligaciones en el pas, de conformidad
con las leyes peruanas".
Este artculo hay que concordarlo con los pargrafos 57 y 67 del Cdigo civil peruano.

121
La existencia y la capacidad jurdica de las personas se rigen por la ley del pas en que fueron
constituidas. En el Cdigo civil patrio se acept la tesis del lugar de la constitucin, retusndose otras
posibles soluciones como el domicilio social efectivo, el del lugar donde ejercer su actividad principal,
o el del objeto social, la de la nacionalidad de los socios, de la persona y el del control de la sociedad.
6.1. El artculo 2072 del Cdigo civil peruano (21O) no es claro en su redaccin, admite dudas y debe
ser cambiado introduciendo nuevos conceptos. Si la ley y su fin es conseguir la seguridad jurdica, el
artculo 2072 del Cdigo civil no lo hace segn la opinin del profesor Csar Delgado Barreto cuya
opinin compartimos.
6.2. El artculo 2073 del Cdigo civil se refiere a varias posibilidades. Su normatividad es casuista por
lo que:
a) En cuanto a la existencia de las personas jurdicas de Derecho Privado ella queda regida por la ley
de su constitucin. No rige en este caso la ley del domicilio ya que evidentemente una persona jurdica
puede tener varios domicilios escogindose en este caso el de su constitucin.
b) En cuanto a la capacidad de las personas jurdicas, rige la ley del pas de su constitucin.
c) Las personas jurdicas de derecho privado son reconocidas en el Per y se consideran hbiles para
ejercer las acciones y derechos que les corresponden.
6.3. La fusin de las personas jurdicas con leyes de constitucin distintas se aprecia sobre la base de
ambos dispositivos y de la ley del lugar de la fusin cuando sta tenga lugar en un tercer pas. Este
numeral 2074 debe conjugarse con el artculo 169 del Cdigo civil y los numerales 344 y siguientes de
la Ley General de Sociedades (211) .
7. LOS CONFLICTOS DE LEYES EN MATERIA FAMILIAR. LA CAPACIDAD MATRIMONIAL EN El
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
En materia familiar, la capacidad para celebrar matrimonio y la fgacin de los requisitos esenciales del
matrimonio se rige por las leyes de los respectivos domicilio de las partes o contrayentes. En este caso
pueden darse condiciones de fondo y condiciones de forma sobre el matrimonio civil. As lo establece
el artculo 2075del Cdigo civil y que se rastrea en el pargrafo V del Ttulo Preliminar del Cdigo civil
de 1936. Este principio concuerda con los artculos 14 Y 16 del Cdigo civil peruano.
La primera de estas normas est inserta en el artculo 2075 del Cdigo civil peruano que no es antigua
ya que antes de la Revolucin Francesa era mandatoria la regla cannica que era universal y "para
todos".
7.1. En cuan to a las condiciones de forma del matrimonio rige la locus reg actum o ley de su
celebracin, de acuerdo al artculo 2076 del Cdigo civil.
Esta regla dellocus reg actum es muy prctica ya que quienes se unen en matrimonio utilizan el medio
matrimonial ms viable, es decir la ley del lugar en que se encuentre. Este principio estaba consignado
en el artculo XX del Ttulo Preliminar del Cdigo civil de 1936.
7.2. Si el matrimonio se realiza en el extranjero, ste es vlido en el Per si se han cumplido con las
normas y formalidades del pas en que se celebr, debiendo inscribirse el acto en el registro consular
y en los registros civiles peruanos. De lo contrario, no puede iniciarse juicio de alimentos, rgimen de
visitas, de nulidad de matrimonio, de divorcio o separacin convencional.

122
En este tema sobre la forma y fondo del matrimonio, no debemos olvidamos que el orden pblico debe
presidir estos actos matrimoniales.
8. LAS RELACIONES PERSONALES ENTRE LOS CNYUGES
Los derechos y los deberes de los cnyuges, en cuanto a sus relaciones personales, se rigen por la
ley del domicilio conyugal. Si los esposos tuvieron distintos domicilios, se aplica la ley del ltimo
domicilio comn.
8.1. En cuanto al rgimen patrimonial y a las relaciones de los cnyuges sobre el patrimonio, stas
quedan regidas por la ley del primer domicilio conyugal. El artculo 2078 del Cdigo civil reza
textualmente: "El rgimen patrimonial del matrimonio y las relaciones de los cnyuges respecto a los
bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal. El cambio de domicilio no altera la ley
competente para regir las relaciones de los cnyuges en cuanto a los bienes adquiridos antes o
despus del cambio".
De acuerdo a este principio del artculo 2078 del Cdigo civil el primer domicilio conyugal fa el rgimen
patrimonial del matrimonio y el cambio de domicilio no altera la ley competente para regir las leyes de
los cnyuges en cuanto a los deberes adquiridos antes o despus del cambio domiciliario.
8.2. La nulidad del matrimonio civil se rige por la misma ley a que est sometida la condicin intrnseca
cuya infraccin motive esa nulidad (artculo 2079 del Cdigo civil). Este principio hay que concordarlo
con los artculos 244, del 274 al 277 y 2062 del Cdigo civil.
8.3. La ley del domicilio conyugal rige los efectos de la nulidad del matrimonio civil, excepto en lo
referente a los bienes conyugales que se rigen por la ley del rgimen patrimonial del matrimonio
(artculo 2080 del Cdigo civil). La norma que regula la invalidez del matrimonio en el Cdigo civil de
1984 fue la del anteproyecto de la Comisin Reformadora que difera de la propuesta sustitutoria.
8.4. El derecho al divorcio y a la separacin de cuerpos se rigen por la ley del domicilio conyugal
(artculo 2081 del Cdigo civil). Las causas del divorcio y de la separacin de cuerpos se someten a la
ley del domicilio conyugal (artculo 2082 del Cdigo civil). As, una esposa peruana contrae matrimonio
con un ciudadano panameo, segn su domicilio en Panam; ste y la ley panamea fan la ley
pertinente aplicable en cuestiones de divorcio. Podrn los esposos divorciarse en Panam y exigir el
exequatur ante los tribunales peruanos.
9. LA FILIACIN MATRIMONIAL
En cuanto a la filiacin matrimonial, la solucin del conflicto legal se determina no por el domicilio del
padre ni el de la madre, sino de acuerdo a la ley ms favorable a la legitimidad o la ley del domicilio
conyugal al nacer el hijo (artculo 2083 del Cdigo civil). El juez es quien escoge esta vez entre las
hiptesis. En este caso, se busca lo ms ventajoso para establecer la legitimidad, ya que es materia
de la proteccin de la ley. En el Cdigo civil de 1936 hay que rastrear los artculos 373 y 375 Y los
pargrafos 36, 361 al 376 y 2062 del actual Cdigo civil.
10. LAS CUESTIONES EXTRAPATRIMONIALES
En cuanto a la ley aplicable para las cuestiones extramatrimoniales se han propuesto como soluciones
al conflicto de leyes la !ex ion conforme al Tratado de Montevideo, al Cdigo Bustamante en su artculo
63 y la ley del domicilio del nio o del hijo inserta en el artculo 2084 del Cdigo civil.

123
11. EL CASO DEL RECONOCIMIENTO DEL HIJO EN EL DE DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
El reconocimiento del hijo se rige tambin conforme a la pauta de la ley de su domicilio (artculo 2085
del Cdigo civil). La ley patria ha hecho as ms simple el sistema de solucin a los conflictos posibles,
no distinguiendo entre los distintos fueros capaces de ser aplicados.
12. LA LEGITIMACIN DE LOS HIJOS
La legitimacin por subsecuente matrimonio se rige por el artculo 2086 del Cdigo civil. Este principio
tiene dos modalidades. La legitimacin por matrimonio se rige por la ley de la celebracin de ste, y si
existe el requisito del consentimiento del hijo, ste debe ser aplicado.
La capacidad para legitimar por decisin estatal o judiciaria se rige por la ley del domicilio legitimante
y la capacidad para ser estatalo judicialmente legitimado por la ley del domicilio del hijo, requiriendo la
legitimacin la concurrencia de las condiciones exigidas en ambas. El fundamento de este principio es
la ley suiza. Tambin sigue el principio inserto en el artculo 60 del Cdigo Bustamante, con preferencia
frente a lo sealado en el Tratado de Montevideo, sealando que es competente la ley del domicilio
conyugal al momento del nacimiento del hijo.
13. LOS CASOS DE ADOPCIN
En los casos de la adopcin, sta queda regulada por las normas casuistas del artculo 2087 del Cdigo
civil, en las que tiene preferencia la ley del domicilio del adoptante y la del domicilio del adoptado.
14. LAS CUESTIONES SUCESORALES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Uno de los temas ms apasionantes del derecho internacional privado se refiere a sucesiones mortis
causa y consiste en ruar su naturaleza jurdica. Es un derecho real? Es un derecho personal? En la
mencionada ctedra del doctor Csar Delgado Barreto, este maestro expuso que en esta materia se
presentan tres problemas: quin sucede?, qu bienes son transmisibles mortis causa? y cmo es
la referida transmisin? En el primer caso es la ley del de cujus. Y, en el segundo de stos, los bienes
se rigen por la ley de ste y por donde estn ubicados. Un boliviano muere con bienes en Arequipa:
qu ley determina el caso? Es la ley boliviana o la ley del causante la que nos da la solucin al caso.
En cuanto a la transferencia mortis causa de los bienes, rige la ley lex situs (212) .
14.1. El profesor Csar Delgado Barreto citaba tambin al jurista francs Bauifol y deca que f~ar estas
reglas es un imposible y propone que sean soluciones alternativas o se busque, de acuerdo a Otto
Gierke, de la Escuela Histrica alemana, el punto di! gravedad del caso.
14.2. En el caso de la ley aplicable en cuestiones sucesorias existen tres posiciones: la pluralidad, la
unidad y la divisin sucesoria atendiendo a la naturaleza de los bienes. En el caso de la pluralidad,
encontramos ratificado el principio inserto en el Tratado de Montevideo de 1889 (artculos 44 y 45) que
sigue la ley peruana. Aqu no importa la ley de la ubicacin de los bienes y as se estatuy en el Cdigo
civil de 1936 y en el Cdigo Bustamante.
En este caso, el factor de conexin es el ltimo domicilio del fallecido que contrasta con el
temperamento del Cdigo civil anterior que era el de la ley personal. El criterio era de antigua data y
as qued en la ley vigente salvo que sea cambiada en el nuevo proyecto.

124
14.3. En cuanto a la capacidad para testar debe verse internacionalmente esta capacidad, la forma del
acto mortis causa y su contenido. En el primer punto es aplicable el artculo 2070 del Cdigo civil, que
establece que es el domicilio del testador. El legislador ha optado por el domicilio como factor de
conexin. Sobre la forma del testamento, ella se regula de acuerdo a la del acto jurdico. Aqu se aplica
la ley del domicilio del causante y es regido por el pargrafo 2094 del Cdigo civil.
En los dems casos, se aplicar la ley del ltimo domicilio del causante.
14.4. Sobre la sucesin mortis causa intestada, en derecho internacional privado, es el mismo factor
de conexin que la sucesin testada. En este robro, el artculo 2101 del Cdigo civil dispone la
excepcin que no se aplicar la ley extranjera respecto de los bienes sitos en el Per si conforme a
ella estos bienes deben pasar a un Estado extranjero o sus instituciones. Su fuente es el proyecto de
ley de normas de Venezuela (artculo 37).
14.5. La nocin de orden pblico est inmersa en la materia testamentaria. As, la ley extranjera no
puede atacar el ordenamiento mandatorio vigente sobre la legtima por lo que no sera aplicable. Ahora
bien, la ley del ltimo domicilio del causante puede no f~ar esta legtima, como es el caso de la gran
mayora de Estados americanos. Una norma as no es aplicable en el Per.
Los hermanos Tovar Gil ponen dosejemplos ms: el que no se reconozca la transmisin mortis causa
o se excluya a un hijo extramatrimonial de la herencia intestada no tendra valor (213) . Estos principios
son esenciales y se sustentan en el orden pblico lo que desde el punto de vista jurdico es lgico. Un
peruano se traslada a Nueva York y f~a su domicilio en Manhattan. En este testamento desconoce la
herencia a favor de uno de sus tres hijos sin respetar la herencia forzosa. Este testamento tendr valor
en Manhattan pero no puede ser ejecutado en el Per.
15. LOS CONFLICTOS INTERNACIONALES DE LEYES Y DE JURISDICCIONES DE CARCTER
CONTRACTUAL
El mundo contemporneo es de intensa globalizacin, lo que va ms all de nuestra imaginacin. En
este rubro funciona la autonoma de la voluntad de acuerdo a los artculos 2095 -con alternativas en el
punto de conexin- y 2096 del Cdigo civil. Es decir, las partes escogen la ley pertinente as como el
tribunal competente caso por caso. Pero cabe preguntarse, a la luz de la doctrina jurdica, es
omnmoda esta facultad de escoger la ley o la jurisdiccin? La respuesta no es categrica ni rotunda
por un s o por un no en este rubro. Si todas las partes son nacionales no pueden escoger un foro
internacional. Hay que ir a buscar la situacin intermedia.
As, en Inglaterra se acepta que las partes escojan la ley siempre que tal decisin sea de buena fe y
en Estados Unidos de Norteamrica es aplicable la ley escogida si las partes no eligen esta ley
pertinente, prevaleciendo la ley del cumplimiento del contrato. Aqu funciona la buena fe de las partes
que no pueden buscar un fuero o ley ajenos.
El jurista francs Battifol hablaba de localizar el contrato con el fin de zanjar los problemas de la
contienda internacional. Las partes localizan el contrato y el juez escoge la ley. La consecuencia
jurdica es que la ley debe tener conexin con el contrato (214) .
15.1. Cuando las partes no hacen uso de la libre autonoma en la voluntad en su bsqueda de la ley
aplicable y de la jurisdiccin competente producen algunos problemas en:

125
a) La ley de la ejecucin o cumplimiento del contrato;
b) La ley de la ejecucin principal del contrato cuando hay varias obligaciones que se ejecutan en
distintos pases o sistemas jurdicos;
c) La ley del lugar de celebracin del negocio jurdico.
Hay que leer entonces con cuidado los artculos 2095 y 2096 del Cdigo civil sobre la existencia del
factor conexin. Su texto es claro:
Artculo 2095. Las obligaciones contractuales se rigen por la ley expresamente elegida por las partes
y, en su defecto, por la ley del lugar de su cumplimiento. Empero, si deben cumplirse en pases
distintos, se rigen por la ley de la obligacin principal y, en caso de no poder ser determinada sta, por
la ley del lugar de celebracin.
Si el lugar del cumplimiento no est expresamente determinado o no resulta inequvocamente
de la naturaleza de la obligacin, se aplica la ley del lugar de celebracin".
Este pargrafo seala como conexin la ley de la obligacin principal y, en caso de no ser determinada,
por la ley de celebracin de este contrato.
"Artculo 2096. La ley competente, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 2095, determina las
normas imperativas aplicables y los lmites de la autonoma de la voluntad de las partes".
15.2. En los contratos civiles hay tres aspectos que distinguir: la capacidad de los contratantes se rige
por la ley de domicilio; el fondo del contrato est sujeto a la autonoma de la voluntad; y en cuanto a la
calidad de bienes inmuebles se aplica la !ex rei sitae.

16. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Los conflictos de leyes derivados de la responsabilidad civil extracontractual est solucionada por los
artculos 2097 y 2098 del Cdigo civil. El pargrafo 1969 del Cdigo civil establece el siguiente texto:
"Artculo 2097. La responsabilidad extracontractual se regula por la ley del pas donde se realice la
principal actividad que origina el perjuicio. En caso de responsabilidad por omisin, es aplicable la ley
del lugar donde el presunto responsable debi haber actuado.
Si la ley del lugar donde se produjo el perjuicio considera responsable al agente, pero no la ley del
lugar donde se produjo la actividad u omisin que provoc el peIjuicio, es aplicable la primera ley, si el
agente debi prever la produccin del ao en dicho lugar, como consecuencia de su acto u omisin".
Yel numeral 2098 reza de la forma siguiente:
"Artculo 2098. Las obligaciones que nacen por mandato de la ley, la gestin de negocios, el
enriquecimiento sin causa y el pago indebido, se rigen por la ley del lugar en el cual se llev o debi
llevarse a cabo el hecho originario de la obligacin".
1 7. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES PERUANOS
Los dispositivos legales de la jurisdiccin son distintos al rgimen legal de los derechos subjetivos. Las
primeras son directas, unilaterales y taxativas precisando las respuestas de cundo es? y cundo
no es?
17.1. El criterio del Cdigo civil de 1984 con tenida en su libro X para fijar la competencia es la siguiente:

126
a) La nacionalidad del demandado, y,
b) El domicilio del demandado.
17.2. La clasificacin de las competencias es la siguiente:
a) Positiva-facultativa: en los casos en que por contrato se adopta la jurisdiccin competente.
b) Negativa-exclusiva: en los casos de bienes inmuebles.
17.3. La competencia sobre personas domiciliadas en el Per est regulada por el artculo 2057 del
Cdigo civil. En este pargrafo hay que precisar lo que constituye domicilio conforme al artculo 33. El
Cdigo civil es un cuerpo nico y entrelazado entre s por lo que las normas del libro X deben
concordarse con otras normas dispersas en el Cdigo civil.
17.4 La competencia sobre personas no domiciliadas est regulada en los artculos 2058, 2061 Y 2062
del Cdigo civil cuyos textos tienen esta redaccin:
"Artculo 2058. Los tribunales peruanos tienen competencia para conocer de los juicios originados por
el ejercicio de acciones de contenido patrimonial aun contra personas domiciliadas en pas extranjero,
en los casos siguientes:
1. Cuando se ventilen acciones relativas a derechos reales sobre bienes situados en la repblica.
Tratndose de predios, dicha competencia es exclusiva.
2. Cuando se ventilen acciones relativas a las obligaciones que deben ejecutarse en el territorio de la
repblica o que deriven de contratos celebrados o de hechos realizados en dicho territorio. Tratndose
de acciones civiles derivadas de delitos o faltas perpetrados o cuyos resultados se hayan producido
en la repblica, dicha competencia es exclusiva.
3. Cuando las partes se sometan expresa o tcitamente a su jurisdiccin. Salvo convencin en
contrario, contemporneo o anterior a la sumisin, la eleccin del tribunal exclusiva".
"Artculo 2061. Los tribunales peruanos tienen competencia para conocer de los juicios originados por
el ejercicio de acciones relativas a universalidades de bienes, aun contra personas domiciliadas en
pas extranjero, cuando el derecho peruano sea el aplicable para regir el asunto, de acuerdo a sus
normas de derecho internacional privado".
"Artculo 2062. Los tribunales peruanos son competentes para conocer de los juicios originados por el
ejercicio de acciones relativas al estado y la capacidad de las personas naturales, o a las relaciones
familiares, aun contra personas domiciliadas en pas extranjero, en los casos siguientes:
1. Cuando el derecho peruano es el aplicable, de acuerdo con sus normas de derecho
internacional privado, para regir el asunto.
2. Cuando las partes se sometan expresa o tcitamente a su jurisdiccin, siempre que la causa
tenga una efectiva vinculacin con el territorio de la repblica".
El antecedente de esta disposicin es el proyecto suizo de derecho internacional privado del ao 1978.

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