El pensamiento jurdico

Frente al problema de la justificacin del derecho, el espritu humano ha adaptado tres actitudes tericas:
bsqueda de un fundamento trascendente; se ha limitado al campo de los hechos sociales o histricos o, se
ha apoyado en una legalidad puramente lgica: La primera actitud corresponde al Jusnaturalismo o doctrina
del derecho natural, la segunda al Positivismo y al Historicismo, y la tercera al Formalismo.
El Jusnaturalismo
Es una escuela de pensamiento para la que, por sobre el Derecho Positivo, es decir, el derecho creado por los
seres humanos mediante normas jurdicas que producen a travs de las diversas fuentes del derecho
reconocidas, existe un derecho superior (El Derecho Natural), compuesto por un conjunto de valores que
actan como inspiracin de sus contenidos y como gua de la actuacin y decisiones de los agentes del
derecho.
El efecto que el Jusnaturalismo asigna al derecho natural en referencia al derecho positivo, por lo tanto es
doble.
- De un lado el derecho positivo debe inspirar sus contenidos en los valores que contiene el derecho natural, si
este requisito no se cumple nos encontraremos no ante normas jurdicas sino ante imposiciones arbitrarias
emanadas por una autoridad que ejerce el poder de manera ilegtima.
- De otro lado, el agente aplicador del Derecho deber tomar en cuenta en sus actos los dictados de los
valores contenidos en el derecho natural para ajustar a ellos su conducta cotidiana. En caso de no hacerlo,
esta utilizando antojadizamente al derecho.
La antigedad del derecho natural a escrito Ronmmen al empezar una obra sobre este tema se identifica
con la antigedad de la filosofa que comienza por la admiracin.
El reconocimiento de la existencia del derecho natural y la aspiracin a realizarlo, no excluye la realidad de un
derecho positivo, sino ms bien, deriva de ste. La mutabilidad de las normas a travs del tiempo, y sus
cambios en las distintas reas culturales, llevan a los hombres a investigar sobre los ltimos fundamentos y
sobre la razn de su obligatoriedad, y a preguntarse por las mejores leyes y por la mejor forma de estado.
Los problemas jurdicos, no fueron extraos a la inquietud de los primeros pensadores y filsofos griegos.
Pitgoras ve el universo como un todo ordenado, regido por principios de una justicia csmica, que preside la
generacin y la disolucin de los seres. Herclito atribuye al logos la calidad de ley divina inspiradora de las
leyes humanas. Todas las leyes humanas se nutren del uno divino, dice y ese "uno divino" es el logos o el
cosmos.
En todas las doctrinas aparece como elemento comn el "iusnaturalismo pateista de signo cosmolgico" que
fue tambin tema de grandes clsicos, ejemplo la obra Antigona un clsico Griego.
Aristteles fue llamado el padre del derecho natural, por otra parte recordemos que existi lo que se denomin
El Jusnaturalismo Cristiano, la Filosofa Cristiana se inspir en el pensamiento Griego y en
la jurisprudencia romana para crear un sistema de derecho natural con sentido teololgico.
Su mximo exponente es sin duda Santo Toms de Aquino, su concepcin del derecho, su teora sobre la
justicia, su interpretacin del Estado, constituyen dentro del sistema que elabor, exponentes de una clara y
profunda comprensin del sentido tico de la vida humana temporal a la luz de las ideas cristianas.
El universo se haya gobernado por la ley eterna que traduce la voluntad y la sabidura de Dios que rige todas
las cosas del mundo.
La escuela moderna del derecho natural tiene como exponentes a Hugo Groccio, Hobbes, Puferdorf, Cristian
Thomasio, Rousseau (Contrato Social), Kant.
El Positivismo
Inicia su ruta en el siglo XIX, y la adquiere en los primeros decenios del siglo XX con Hans Kelsen, a la
cabeza, quien plantea que para estructurar una ciencia autnoma del Derecho hay que separar todo lo que
pertenece a otras ciencias sean valores, conductas etc. que resultan ms propios de la moral, la religin,
la sociologa o la poltica. As lo propio del Derecho, la Teora Pura del Derecho consistir en su esencia
normativa, la norma jurdica. Vlida y el sistema eficaz que regulan efectivamente las conductas de los sujetos
y la sociedad en su conjunto. Imagina el derecho como una pirmide en cuyo vrtice existe una norma que lo
sostiene como conjunto. Est norma no es un texto legislativo ni nada semejante es, ms bien
una hiptesis sobre su eficacia: si el orden de la sociedad correspondiente, entonces es su orden jurdico. Y
en caso contrario no lo es: es fundamental porque, as definida, lo sustenta. El orden jurdico acatado tiene un
conjunto de normas esenciales. Las que establecen las reglas de juego de dicha sociedad. La inmensa
mayora de los Estados contemporneos tienen estas disposiciones en la Constitucin Poltica. Este
constituye el primer nivel de las normas positivas dentro del derecho y, all, se establecen cuando menos dos
cosas:

Quin gobierna y como lo hace; y

- Cmo se elaboran las normas jurdicas de inferior categora
A partir de este primer nivel de normas positivas, la validez de las normas jurdica subordinadas queda sujeta
a que se conformen o no con el mandato superior en fondo y en forma. En fondo por que no se puede admitir
que una norma inferior contradiga a la superior, y en forma porque si la constitucin es la de mayor jerarqua
dentro del orden jurdico positivo ninguna norma inferior puede dejar de cumplir las formalidades que ella
establece para su aprobacin.
El mrito del positivismo jurdico. Consiste precisamente, en haber consolidado una Teora del Estado y una
Teora del Derecho interrelacionada y apoyada entre s. Sin embargo tiene como taln de aquiles al
ser humano no solo le interesa el edificio jurdico. Como estructura sino, tambin que hay dentro de l. A esto
Kelsen responde que es un problema distinto.
Su obra Teora Pura del Derecho es denominada as porque comprende slo el derecho eliminando de
ese conocimiento todo lo que sea moral, poltico psicolgico, teleolgico etc. Para considerar su objeto como
es y no como debe ser, sin incursionar en ninguna ideologa ni tampoco en el problema de la justicia que
constituye una idea racional.