JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1

DE BILBAO (VIZCAYA).
Barroeta Aldamar, 10, planta 3ª.
CP 48001
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Fax: 94 401 69 73.

SENTENCIA

En Bilbao, a 20 de junio de 2013.

Procedimiento: INC 470/13

Demandante: AC de L. CAMPOS Y MA AGUION, S.L. (en liquidación).
Demandado/a/s: TGSS.
Sobre: EJECUCIÓN SINGULAR SEPARADA DE CRÉDITOS CONTRA LA MASA.

Vistos por mí, MARCOS BERMÚDEZ AVILA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo

Mercantil nº 1 Bilbao, los presentes autos.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. LA DEMANDA DE LA AC.

La AC de la mercantil en liquidación interpone el pasado 02.05.13 incidente

concursal interesando el dictado de una “sentencia por la que se acuerde ORDENAR A
LA TGSS LA DEVOLUCIÓN (A LA CONCURSADA) DE LA CANTIDAD DE 6.000
EUROS, OBTENIDOS POR LA EJECUCIÓN DEL EMBARGO PRACTICADO CON
POSTERIORIDAD AL CONCURSO…con expresa imposición de costas.

2. CONTESTACIÓN DE LA TGSS.

Se opone íntegramente a la estimación de la demanda esgrimiendo, en síntesis, (i)

la posibilidad legal de llevar a cabo ejecuciones administrativas separadas para el
cobro de sus créditos contra la masa, y (ii) discutiendo que existan créditos contra
la masa perjudicados (dice, en el f.d. 3º de su contestación que “la comunicación del
art. 176 bis 2 realizada por el AC, con fecha de 28 de mayo de 2.012, no afecta en nada a
las deudas contra la masa contraídas con la Seguridad Social, que son de vencimiento
anterior a dicho escrito y para las que está expresamente prohibida la alteración del orden
de pago establecida en la regla 2ª”.

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 FUNDAMENTOS DE DERECHO

La pretensión de la AC debe ser estimada íntegramente, condenando a la TGSS a

la devolución de la cantidad obtenida con el embargo trabado, para que la AC
proceda al pago de los créditos contra la masa conforme al orden establecido en
el art. 176 bis 2.

1. EL ART. 84.4 LC PERMITE LA EJECUCIÓN ADMINISTRATIVA SEPARADA

PARA EL COBRO DE LOS CRÉDITOS CONTRA LA MASA. LA
FISCALIZACIÓN DEL ORDEN DE PRELACIÓN DE PAGOS COMO SOLUCIÓN
A LA CONTROVERSIA.

En reiteradas ocasiones se ha pronunciado este Juzgado sobre la posible

ejecución administrativa separada para el cobro de créditos contra la masa.
Todos ellos, incidentes contra la TGSS.

En la S. 29.04.13 (INC. 250/13) se decía lo siguiente:

“Tras la reforma del art. 84.4 operada por la L. 38/11 se plantea doctrinalmente la discusión sobre la
potestad de las administraciones públicas (TGSS, administración tributaria) para iniciar, tras la apertura de
la liquidación, ejecuciones extraconcursales con la finalidad hacer efectivos sus créditos contra la masa
insatisfechos. La interpretación del art. 84.4 de la LC “en relación con el contexto” (art. 3 del CC) permite
sostener que no puede la administración ejecutar separadamente del concurso bienes de la masa activa (esta
era la respuesta que ha venido manteniéndose hasta la entrada en vigor de la reforma): el art. 8.3 de la LC
residencia en el juez del concurso la jurisdicción “exclusiva y excluyente” sobre “toda ejecución frente a los
bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiere
ordenado”. Y, con más rotundidad, el art. 55.1 dice que “declarado el concurso, no podrán iniciarse
ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra
el patrimonio del deudor” (salvo la excepción prevista en su párrafo segundo). En concordancia con estos
preceptos, el art. 24.4 establece que “practicada la anotación preventiva o la inscripción (de la declaración
de concurso), no podrán anotarse respecto de aquellos bienes (los del deudor) más embargos o secuestros
posteriores a la declaración de concurso que los acordados por el juez de éste, salvo lo establecido en el art.
55.1”. Pero el nuevo tenor literal del art. 84.4 LC es concluyente: “podrán iniciarse ejecuciones judiciales o
administrativas para hacerlos efectivos (sus créditos contra la masa)”…cuando se abra la liquidación.

Otro problema que surge es la determinación del órgano competente para resolver la cuestión planteada.
Ciertamente, como apunta el centro recaudatorio en su contestación, las resoluciones administrativas deben
discutirse interponiendo los recursos administrativos correspondientes y, agotada esta vía, acudiendo a la
jurisdicción contencioso-administrativa para fiscalizar allí la legalidad de los actos administrativos dictados
(arts. 1 y 2 LJCA y STS, sala especial de conflictos de jurisdicción de 18.10.10, f.dº 3). Aunque tampoco es
pacífica esta conclusión en relación con la competencia, pues no se trata de la aplicación del derecho
administrativo, sino del concursal, lo que sería competencia del juez del concurso a través del incidente
concursal (arts. 8, 9 y 84.4 de la LC y STS, sala especial de conflictos de jurisdicción de 06.11.2007). Y no
acaban aquí los posibles órganos jurisdiccionales encargados de pronunciarse sobre la cuestión: en caso de
pretenderse la anotación preventiva del embargo de bienes inmuebles derivada de la ejecución separada,
tendrán ocasión de pronunciarse tanto el Registrador, como la DGRN, y luego los Juzgados de Primera
Instancia si se sigue impugnado la calificación del Registrador (arts. 325 y 326 de la LH).

La coordinación de las normas de competencia debe hacerse, a juicio de quien ahora resuelve, del siguiente
modo: la discusión sobre la nulidad de los actos administrativos corresponde a la jurisdicción contenciosa; y
la decisión de las controversias sobre la aplicación del orden de prelación de pagos corresponde al juez del

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concurso. A la espera de la doctrina jurisprudencial que emane de los Tribunales superiores, deberá estarse
al tenor literal del precepto reformado y afirmar la posibilidad de que las administraciones públicas inicien
ejecuciones administrativas para hacer efectivos sus créditos contra la masa, trabando los embargos
correspondientes.

Ahora bien, es competencia del Juez de lo Mercantil decidir sobre si se ha respetado o no al orden de pagos
de los créditos contra la masa previsto en el art. 84.3 de la LC (a su vencimiento), o en su caso en el art. 176
bis de la LC, haciendo los pronunciamientos de condena que procedan (lo que de hecho supone un control
judicial del juez del concurso sobre la ejecución administrativa separada). Dos razones justifican están
conclusión. (1) Esta competencia también resulta del tenor literal de un precepto concursal, el art. 84.4, que
establece que “las acciones relativas… al pago de los créditos contra la masa se ejercitarán ante el juez del
concurso por los trámites del incidente concursal”. El contexto normativo deja lugar a dudas: el art. 8 LC,
“son competentes para conocer del concurso los jueces de lo mercantil”; y ninguna otra norma
administrativa o procesal faculta a ningún otro órgano administrativo o jurisdiccional para resolver las
controversias que surjan “en el concurso” en relación con el orden de pago de los créditos contra la masa.
Y (2) lo que no debe admitirse es que el privilegio procesal de ejecución separada lleve aparejado un
privilegio sustantivo de preferencia en el cobro del crédito contra la masa de la TGSS. Sobre este punto debe
estarse a la doctrina jurisprudencial mayoritaria que niega esta conclusión mantenida por la ejecutante. La
distribución del importe obtenido deberá hacerse conforme al orden de pago previsto en la LC (arts. 84, 154
a 158, 176 bis). Incluso la DA 8ª de la LGT impone la aplicación de la norma tributaria de acuerdo con la
Ley Concursal: y en su art. 164.1 reconoce el debido “respeto al orden de prelación que para el cobro de los
créditos viene establecido por la Ley (en este caso la concursal) en atención a su naturaleza”. Y la
jurisprudencia tiene declarado que el embargo es un acto procesal que no cambia la naturaleza del derecho
material del embargante (según reiterada doctrina del TS recogida, entre otras, en la SAP Barcelona, secc.
15ª, de 15.05.2009).

Y en la S. de 24.04.13 (inc. 282/13) se concluía del siguiente modo:

“En reiteradas ocasiones el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción le ha dicho a la TGSS que no es

competente para ejecutar separadamente y cobrarse sus créditos contra la masa con lo obtenido. La reciente
sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción nº 3/2012, de 24.10.12, así lo mantiene: “…este
Tribunal tiene dicho (cita resoluciones anteriores) que el principio de universalidad que establece la L.
22/20003, de 9 de julio, atribuye jurisdicción exclusiva y excluyente al juez del concurso, con desplazamiento
del competente primariamente –sea jurisdiccional o, en su caso, administrativo-… desde esta perspectiva la
cuestión que debemos decidir es pla procedencia de la petición cursada por el Juzgado de lo Mercantil nº 4
de Barcelona a la TGSS para que declinase su jurisdicción en relación con determinadas providencias de
apremio… el citado conflicto debe resolverse reconociendo la competencia del Juzgado de lo Mercantil,
debiendo excluirse cualquier actuación o medida de ejecución de los bienes del deudor que pueda
obstaculizar la realización de la masa del concurso por el órgano jurisdiccional” (f.d. 2).

Pero esta sentencia (que resuelve ya con la modificación del art. 84.4 vigente), no contiene argumento alguno
que sirva para saltar el tenor literal del precepto recientemente reformado. Para motivar la resolución del
conflicto se refiere a “lo que tiene dicho el Tribunal” en otras resoluciones de la misma sala, todas ellas
dictadas con anterioridad a la reforma concursal. La L. 38/11 modifica el tenor literal del art. 84.4,
incluyendo expresamente la mención al “inicio” (no solo la continuación) de ejecuciones judiciales “o
administrativas” (que no solo judiciales, dentro del procedimiento concursal concretamente, como se
interpretaba el texto anterior por la SAP León de 24.11.11). Es decir, el texto de la norma ha cambiado, lo
que exige una nueva interpretación de la doctrina emanada con relación al anterior art. 154 para, en su
caso, descartar la posibilidad de ejecuciones singulares separadas postconcursales expresamente reconocida
en el tenor literal del precepto.

En cualquier caso, para fiscalizar la ordenación de los pagos (que es lo que a la postre interesa), puede la
AC optar por la vía, más directa, de interponer un nuevo incidente (art. 84.4) pidiendo que se declare que la
ejecución separada vulnera el orden de prelación del art. 84.3, concretando los créditos indebidamente

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preteridos y pidiendo la condena a devolver el importe ilegalmente obtenido por la TGSS con la ejecución
administrativa.

Esta es la solución que se propone en esta sentencia y la que se está aplicando en otros Juzgados de lo
Mercantil. Tiene este camino la ventaja de evitar acudir al Tribunal de Conflictos de Jurisdicción cada vez
que la TGSS se niegue a aceptar el requerimiento de inhibición. Y, para la TGSS, no tener que esperar a que
la AC decida, con retraso, abonarle el crédito contra la masa que se le adeuda.”

2. APLICACIÓN AL CASO ENJUICIADO. SOBRE LA PRETENDIDA

“EFICACIA CONSTITUTIVA” DE LA COMUNICACIÓN DE LA AC PREVISTA
EN EL ART. 176 BIS.

En este caso, la fiscalización la afectación o no del orden de prelación de pagos

previsto en la LC como consecuencia de la ejecución administrativa separada
llevada a cabo implica decidir si tiene razón la TGSS al argumentar que el orden
previsto en el art. 176 bis es aplicable solo y exclusivamente a aquellos créditos
contra la masa de vencimiento posterior a la comunicación de la AC.

A juicio de quien ahora resuelve, el planteamiento no es atendible. Y ya se le dijo

también a la TGSS en otro incidente interpuesto contra ella (s.14.02.13, inc.
41/13).

La comunicación del AC al Juzgado diciendo que, constada la insuficiencia

de masa activa para hacer frente a los créditos contra la masa, procederá a
aplicar el régimen previsto en el art. 176 bis, NO TIENE EFICACIA
CONSTITUTIVA. No lo dice el precepto, ni es razonable pensar que dependa
de la AC la “constitución” de un régimen jurídico distinto para el pago de los
créditos contra la masa. La eficacia “constitutiva” de un nuevo estado de
cosas que implica aplicar un orden de pagos distinto al previsto en el art. 84
la tendrá el PRESUPUESTO DE HECHO DE LA NORMA, que no es otro que
“la insuficiencia de masa”, desde que ésta se hubiese producido. Lo
implicará que los créditos contra la masa que no hayan sido satisfechos
deberán ser abonados conforme al orden del 176 bis, incluso los que no
hayan sido satisfechos con anterioridad a la comunicación de la AC
informando de aquello que ha constatado.

3. COSTAS.

La estimación íntegra de la demanda conlleva que la imposición de las costas

procesales a la demandada (art. 394 LEC).

FALLO
DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA

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POR LA AC DE CHOYMO, S.A. CONTRA LA TGSS. En su consecuencia,
CONDENO A LA TGSS A REINTEGRAR EN LA CUENTA DE PROCEDENCIA
LA SUMA DE 6.000 EUROS INDEBIDAMENTE TRABADAS. Las costas
procesales son impuestas a la demandada.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella CABE
RECURSO DE APELACIÓN.

Así lo mando y firmo.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada la anterior sentencia el día de su fecha.