LA SOCIEDAD ANONIMA, ABIERTA Y CERRADA EN EL PERÙ

La Sociedad Anónima
1. Definición
Conocida también como sociedad por acciones, es una persona jurídica
formada por un capital social. No se admite el aporte de servicios. MONTOYA
MANFREDI define a este tipo de sociedades como aquellas en las cuales, el
capital de propiedad de la compañía no tiene conexión directa o indirecta con el
de los socios, se divide en acciones y la responsabilidad de los socios por las
deudas sociales es limitada.
La sociedad anónima constituye la sociedad capitalista por excelencia, el
capital de las sociedades anónimas se representa por acciones libremente
transmisibles por cuyo importe se restringe la responsabilidad de los socios.
Dicho capital debe encontrarse suscrito y pagado en no menos de un 25% de
cada acción. Esta persona jurídica se estructura en una organización que
distingue y reglamenta con funciones propias al conjunto de los socios y la
administración.
La sociedad anónima puede adoptar cualquier denominación, pero debe figurar
necesariamente la indicación «sociedad anónima» o las siglas «S.A.». Cuando
se trate de sociedades cuyas actividades sólo pueden desarrollarse, de
acuerdo con la ley, por sociedades anónimas, el uso de la indicación o de las
siglas es facultativo.
2. Características
• Es una persona jurídica con personalidad y autonomía propia que actúa por
medio de la Junta General de Accionistas, Directorio y Gerencia.
• El capital es propio y no guarda relación con el capital de sus accionistas.
• El capital se representa por medio de acciones donde cada una forma una
parte alícuota representada en títulos extendidos en libros talonarios.
• Cada acción tiene su contravalor en aportes de bienes tangibles.
• Los accionistas responden sólo por sus aportes, por sus acciones.
• La composición y distribución del accionariado consta en el Registro de
Acciones y Transferencias, que es privado y reservado, bajo control legal de la
Gerencia.
• Las transferencias de acciones se realizan por las formas permitidas en
derecho y se debe comunicar por escrito a la sociedad con anotación en el
Registro de Acciones y Transferencias.
• Las transferencias dependen de la libre voluntad de los accionistas, salvo que
los socios hayan incluido en el estatuto alguna cláusula limitativa o restrictiva
en tanto que no signifique la prohibición de acciones y que tenga por finalidad
consagrar una opción preferente de los accionistas existentes al momento de la
transferencia respecto de terceros interesados.
3. Constitución
Esta sociedad se forma con cuando menos dos socios ya sean personas
naturales o jurídicas. La formalidad exigida es el otorgamiento de escritura
pública que debe contener el pacto social, el estatuto y el nombramiento de los
primeros administradores.
La constitución de las sociedades anónimas puede realizarse de acuerdo a las
siguientes modalidades:
Simultánea o instantánea.- Cuando la sociedad se constituye por un solo acto
por medio del documento firmado por los socios fundadores y las acciones se
suscriben en forma íntegra.
Por oferta a terceros.- Éste tipo de constitución supone un proceso que
atraviesa las siguientes etapas: el programa de suscripción, la suscripción de
acciones, la asamblea de suscriptores y el otorgamiento de la escritura pública
de constitución social.
El pacto social debe contener:
• Plena identificación de los fundadores, sean personas naturales o jurídicas.
• Manifestación expresa de voluntad.
• El importe del capital y las acciones en que se divide
4. Las Acciones
Para gran parte de la doctrina, resultó muy complicado establecer un concepto
de acción que abarcará todas las esferas en las que ésta se desarrolla y por
ello se formularon tres formas de definir a la acción:
• Acción cuota parte. Título que representa una fracción del capital social.
• Acción valor. Documento que adquiere valor económico por los derechos que
incorpora.
• Acción derecho. Título que confiere al tenedor el ejercicio de determinados
derechos.
De la acción, la doctrina y la propia ley distinguen tres aspectos: como parte del
capital, como derecho y como título valor.
Las acciones poseen las siguientes características jurídicas:
• Es un título de participación que otorga derechos patrimoniales.
• Es un título incompleto, pues no regula da toda la posición del accionista
quien debe remitirse también a lo dispuesto en el estatuto de la sociedad.
• Es causal, porque se vincula al negocio jurídico del cual proviene.
• Es fungible, pues se emite en masa con otras acciones y puede ser cambiado
por otras de la misma categoría.
• Otorga derechos de ejercicio continuado, pues subsisten en tanto perdure la
sociedad.
• Es nominado, pues posee regulación precisa.
• Es mercantil, por el destino para el cual se le ha creado. Cabe resaltar que las
acciones con derecho a voto dan al titular los siguientes derechos:
• La calidad de accionista.
• Participa del reparto de utilidades y en el patrimonio neto resultante de la
liquidación.
• Interviene y vota en las juntas generales o especiales.
• Fiscaliza la gestión de los negocios sociales tal cual plantean la ley y el
estatuto.
• Preferencia para suscribir acciones en caso de aumento de capital y demás
casos de colocación de acciones como en la suscripción de obligaciones y
otros títulos convertibles o con derecho a ser convertidos en acciones.
• Separación de la sociedad en los casos previstos por la ley o por los
estatutos.
Las acciones sin derecho a voto son las de inversionistas que sólo quieren
obtener dividendos.
Así, estas acciones dan derecho a:
• La calidad de accionista.
• Participa del reparto de utilidades y del patrimonio neto resultante de la
liquidación con la preferencia del artículo 97 de la Ley General de Sociedades.
• Recibir información al menos semestralmente de las actividades y gestión de
la sociedad.
• Impugnar los acuerdos que lesionen sus derechos.
• Separación de la sociedad en los casos previstos por la ley o el estatuto.
• Si hay aumento de capital puede:
• Suscribir acciones con derecho a voto a prorrata si se acuerda elevar capital
por creación de acciones con derecho a voto.
• Suscribir acciones con derecho a voto proporcional para mantener su
participación en el capital, si se acuerda aumento de capital que incluya
acciones sin derecho a voto y en número insuficiente para que los titulares de
esas acciones conserven su participación en el capital.
• Suscribir acciones sin derecho a voto a prorrata de su participación en el
capital cuando el acuerdo de la Junta General no se limita a la creación de
acciones con derecho a voto o en los casos en que se acuerde aumentar el
capital sólo mediante la creación de acciones sin derecho a voto.
• Suscribir obligaciones u otros títulos convertibles o con derecho a ser
convertidos en acciones.
5. Órganos Sociales
Junta General de Accionistas
Es el órgano máximo y necesario de la sociedad conformada por los titulares
de las acciones representativas del capital social y en ella se discuten y
resuelven los asuntos señalados por la ley o establecidas por el estatuto como
son, la aprobación de la gestión social, la elección del Directorio, el destino de
las utilidades, entre otros.
Dentro de las clases de juntas encontramos a las siguientes:
Junta Obligatoria Anual
Se realiza una vez al año dentro de los tres meses siguientes a la terminación
del ejercicio económico anual. Ahora bien, la ley concede al estatuto la
posibilidad de prever otras juntas obligatorias.
Junta Universal
Se le llama así a la junta en la cual se encuentra reunidos todos los accionistas
de la empresa que hayan suscrito sus acciones con derecho a voto y que
acuerdan y aceptan la celebración de la junta general, la misma que se
considerará válidamente constituida, estableciéndose la agenda de la misma.
Junta Especial
Este tipo de juntas es celebrado con los accionistas titulares de una clase
determinada de acciones en tanto puedan preverse acuerdos futuros de la
Junta General que puedan afectar derechos particulares de esa clase de
acciones. Se adopta la posición que se llevará ante la Junta General.
Normalmente, la Junta es convocada por el Directorio por medio de un aviso
que señala día, hora, lugar y agenda. Incluso puede indicarse en el aviso la
siguiente convocatoria con un intervalo de 3 a10 días.
Además, uno o más de los accionistas en tanto representen al menos 20% de
las acciones suscritas con derecho a voto pueden solicitar por vía notarial la
celebración de la Junta General con una propuesta de agenda. En este caso, el
Directorio publica el aviso en los quince días siguientes a la recepción de la
solicitud. En caso de denegatoria se podrá acudir al proceso no contencioso en
el Poder Judicial y de ser amparada la solicitud, se ordenará la convocatoria
con lugar, día, hora, objeto, designación de quien la presidirá y el notario
público que dará fe de los acuerdos.
También se efectuará convocatoria judicial por el pedido del titular de una sola
acción suscrita con derecho a voto cuando la Junta Obligatoria Anual u otra
ordenada por el estatuto no se convoque dentro del plazo o no se traten en ella
los temas que correspondan.
En estos casos se sigue el proceso no contencioso y la Junta General es
convocada por el juez del domicilio social.
Para el quórum se computan las acciones suscritas con derecho a voto, pero
en el caso del accionista moroso pierde su derecho a votar, al derecho de
suscripción preferente, sus acciones no se computan para el quórum ni para
votaciones, sus dividendos se aplicarán a la amortización o cancelación de los
dividendos pasivos.
El accionista tiene derecho a la información necesaria por medio de los
documentos, mociones y proyectos a discutirse en la Junta General aunque no
es un derecho irrestricto pues puede limitarse en razón que el Directorio
considere que pueden perjudicarse los intereses de la sociedad. Sin embargo,
si la solicitud proviene de cuando menos el 25% de las acciones suscritas con
derecho a voto presentes en la Junta General, esa denegatoria no procede.
Directorio
Es el órgano permanente de carácter técnico que representa a la Junta General
de Accionistas, tiene el carácter de colegiado y en él se advierte la
desvinculación entre el capital y la gestión. El Directorio es elegido por la Junta
General de Accionistas y se encuentra subordinado a ella. El rol del Directorio
es fundamental en la marcha de la sociedad, toda vez que guarda directa
relación con la aprobación de los actos y contratos relacionados con la
actividad económica de la sociedad, fija las políticas generales que deben ser
ejecutadas a través de la gerencia y en suma es el órgano de administración de
la sociedad. Como órgano de la sociedad cuenta con funciones ejecutivas y de
gestión. En la Doctrina también se le conoce como Consejo Directivo.
El Directorio debe estar integrado en forma plural y hasta por un número de
personas. El estatuto se encarga de definir ya sea el número fijo o el número
máximo de directores. El cargo de director es uno de confianza aunque el
estatuto puede autorizar temporalmente la representación a cargo de otra
persona. Asimismo, no se requiere ser accionista para ser director salvo
disposición estatutaria expresa.
La Ley determina que el Directorio se debe constituir con representación de la
minoría, lo cual se puede consensuar en la nómina de candidatos y lograr
unanimidad. De no ser así, cabe el sistema de voto acumulativo por el cual
cada acción da derecho a tantos votos como directores deben ser elegidos y
así el votante puede acumular sus votos en una sola persona o distribuirlos.
Se designan como directores a los que sumen la mayoría de los votos y en
caso de empate se procederá a sorteo entre quienes hubieran empatado.
Sobre las funciones del Directorio, se puede anotar al respecto:
• Presentar los estados financieros.
• Realizar informes respecto de la sociedad periódicamente.
• Solicitar información de la Gerencia sobre la marcha de la sociedad.
Para la determinación de la responsabilidad individual de los directores existen
líneas directrices básicas cuyos nexos causales deberán probarse:
• Negligencia. Si el director realizó actos contrarios a la ley o el estatuto.
• Actos del director que no indican la dedicación apropiada pues debe
recordarse que el director es escogido precisamente por sus capacidades.
• Realización de actos lesivos contra la sociedad en tanto sean dolosos.
Bajo esos criterios anotamos algunos criterios de responsabilidad esbozados
por HUNDSKOFF:
• Los directores designados en la escritura pública de constitución y que
actuaron en nombre de la sociedad asumen responsabilidad personal, ilimitada
y solidaria frente a quienes contrataron y a los terceros.
• Los actos ultra vires son los que se realizan fuera del objeto social. Por ello,
los directores también responden ante la sociedad por los daños y perjuicios
ocasionados por los acuerdos adoptados por sobre el objeto social.
• Se incurre en responsabilidad cuando el director se puso de acuerdo con
algún socio para alterar los estados financieros y generar así un reparto de
utilidades indebido.
• Hay responsabilidad de guardar en reserva la información de la sociedad
incluso cuando ya no se es director de la misma.
Gerente General
Es uno de los dos órganos de administración con que cuenta la sociedad, es el
producto de la división entre la propiedad y la gestión. La gerencia requiere de
una o más personas naturales, es decir, su funcionamiento es individual y
necesita de profesionalismo e idoneidad, sin necesidad de formar un órgano
colegiado si se trata de más de un gerente, pues se ocupa de la gestión
cotidiana de la sociedad con la finalidad de lograr el máximo valor del negocio,
empero, carece de voluntad propia cuando el Directorio ya ha decidido y debe
ejecutar según lo que se ha establecido. Al mismo tiempo es ejecutivo y
representativo de la sociedad.
Puede designarse a una persona jurídica como Gerente, pero ésta nombra a
una persona natural que la represente para efecto de las responsabilidades, sin
perjuicio de las que puedan corresponder a la entidad gerente. Al desarrollo de
la actividad gerencial se le pueden atribuir las siguientes características:
• Naturaleza ejecutiva.
• Conocimiento del negocio societario.
• Subordinación frente a la Junta General y el Directorio.
El Gerente General debe cumplir las siguientes funciones:
• Celebración y ejecución de los actos societarios ordinarios del objeto social.
• Representación procesal de la sociedad.
• Ejercicio de la secretaría en las Juntas Generales y en las sesiones de
Directorio con voz y sin voto.
• Emisión de constancias y certificaciones de libros y registros.
Podemos dividir la responsabilidad del Gerente en cuatro aspectos:
• Genérica. Cuando la responsabilidad se plantea por medio del sistema de
responsabilidad subjetivo en las cuatro causas previstas por la ley:
incumplimiento de sus obligaciones, dolo, abuso de facultades y negligencia
grave.
• Específica. Cuando la Ley General de Sociedades señala causales taxativas,
a saber: existencia, regularidad y veracidad de los sistemas de contabilidad,
establecimiento y mantenimiento de una estructura de control interno diseñada
para proveer una seguridad razonable de que los activos de la sociedad están
protegidos contra usos no autorizados y que todas las operaciones de acciones
son efectuadas con autorizaciones establecidas y son registradas
apropiadamente; la veracidad de las informaciones que proporcione al
Directorio y a la Junta General.
• Supletoria. Cuando la ley dispone que le son aplicables las disposiciones
sobre impedimentos y acciones de responsabilidad de los directores, en cuanto
fuere pertinente.
• Derivadas. Cuando el Gerente es solidariamente responsable con los
directores si ha participado en actos que originen la responsabilidad de ellos
ante el Directorio o la Junta General.
6. Modificación del estatuto, aumento y modificación del capital social
El estatuto social nace de la voluntad de los socios fundadores y, ciertamente,
tiene una vocación de permanencia pero de ello no debe concluirse que sea
inmodificable durante la vida de la sociedad. Una razón elemental para admitir
la posibilidad de modificar el estatuto es que las circunstancias (sean de tipo
económico, social, fiscal o de cualquier otro orden) existentes al momento de la
redacción del estatuto original pueden haber cambiado, generando la
necesidad o conveniencia de modificarlo para que la sociedad se adapte a esa
nueva realidad y, de manera más eficiente, pueda afrontarla. La Junta General
es quien está facultada expresamente para realizar la modificación así como
permite que ésta formule delegación para que otro órgano de la sociedad
pueda hacerlo aunque en términos y circunstancias expresamente señaladas.
La modificación de los estatutos no puede imponer nuevas obligaciones de
índole económica, salvo que hayan dejado constancia expresa de aceptación o
lo hicieran luego de la Junta General en forma indubitable.
Una consecuencia de la modificación es el derecho del accionista a separarse
de la sociedad, lo cual puede suceder en los siguientes supuestos:
• Cambio del objeto social.
• Traslado del domicilio al extranjero.
• Creación de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o la
modificación de las ya existentes.
• Cuando todavía la sociedad no se ha constituido y se encuentra en dicho
proceso, el suscriptor no acepta la modificación del programa de fundación.
• Cuando el socio hizo aportes no dinerarios y el valor dado a estos no llega al
20% que estipula la ley.
• Cuando se produce la transformación, la fusión o la escisión de la sociedad.
• Cuando no se llega a regularizar una sociedad irregular.
Aumento de Capital
JULIO SALAS SÁNCHEZ señala que: «La sociedad puede encontrarse frente a
la necesidad de contar con nuevos recursos económicos para afrontar tareas
tales como desarrollar nuevas líneas de producción o servicios, renovación
tecnológica, reducción de pasivos, robustecimiento de su imagen económica
frente a los terceros.
Para cubrir tales necesidades, la sociedad recurre a las fuentes tradicionales
de financiamiento: los terceros o los propios accionistas»6. En ese sentido, el
aumento de capital se constituye en una operación de índole económica para
agenciar a la sociedad de nuevos recursos que crean acciones o incrementa el
valor nominal de las que existen.
El Directorio o la Gerencia General, según sea el caso, formula una propuesta
sustentada ante la Junta General y aunque la ley no limita la capacidad de la
Junta General, ella misma no podría agendarla directamente pues si deseara
ampliar el monto, no resultaría apropiado pues dicho incremento carecería de
fundamentación y no podría ser analizado previamente por los socios.
La Junta General acuerda el aumento de capital, pero puede delegar la
oportunidad al Directorio en tanto que fije las condiciones y términos en que
pueda hacerse así como también puede acordar los aumentos de capital hasta
por cinco años y dejar al Directorio el procedimiento.
En todo supuesto, sin embargo, es necesario que todas las acciones suscritas,
sin importar su naturaleza, estén íntegramente pagadas, salvo que existan
dividendos pasivos a cargo de socios morosos si contra ellos existe proceso.
Modalidades del aumento de capital:
• Aportes dinerarios.
• Capitalizaciones de créditos frente a la sociedad que incluya la conversión de
obligaciones en acciones.
• Capitalización de utilidades, reservas, beneficios, primas de capital,
excedentes de revaluación.
• Modificaciones automáticas y del valor nominal de las acciones.
• Capitalización de la reserva legal.
Se formaliza el aumento de capital por medio de escritura pública y entrega
respectiva de los aportes, pero resalta aquí el derecho de suscripción
preferente de los socios a prorrata de sus participaciones en el capital social a
cargo del accionista inscrito en la Matrícula de Acciones ya sea con voz y voto
o solo con voz, aunque existen destinatarios forzosos cuando provienen de los
obligacionistas o cuando los nuevos socios son los que proviene de fusiones o
escisiones.
Reducción de Capital:
Se produce cuando la sociedad tiene un exceso de capital y allí pueden darse:
• Una reducción efectiva
• Una reducción de naturaleza contable o nominal que conlleva la reformulación
de las acciones ya sea por disminución del valor nominal o por amortización de
una parte de las acciones en circulación.
• Una reducción para el incremento de las reservas voluntarias o a la reserva
legal.
• Reducción y aumento simultáneos.
• Diferencias en la revisión del valor asignado a los aportes no dinerarios y a la
venta de las acciones del socio moroso.
Es necesario que la reducción de capital se publique.
Modalidades de Sociedad Anónima
1. Sociedad anónima cerrada
Se trata de un tipo de sociedad que preliminarmente surge como reemplazo de
la sociedad comercial de responsabilidad limitada y que no puede estar
constituida por más de veinte socios, otra nota importante es que sus acciones
no pueden ser inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores para su
cotización en bolsa y la responsabilidad de los socios es limitada.
La denominación de este tipo de sociedad debe incluir la indicación «Sociedad
Anónima Cerrada» o las siglas «S.A.C.»
Las características que consideramos más relevantes:
• Limitación a la transmisibilidad de acciones.
• Directorio Facultativo.
• Limitación de la representación del socio en la Junta General en otro
accionista, su cónyuge, descendiente o ascendiente en primer grado
aunque el estatuto puede extenderla a otras personas.
• Convocatoria a través de un medio que permita obtener constancia de
recepción.
• Permite juntas no presenciales.
2. Sociedad anónima abierta
Es la forma societaria que necesita de capital de muchos. Una nota especial de
éste tipo de sociedad se encuentra constituido por que las acciones de la
sociedad se encuentran inscritas en el Registro Público de Valores y cotizan en
bolsa. Para considerarse sociedad anónima abierta se requiere de cumplir con
una o varias de las siguientes condiciones:
• Haber realizado oferta pública primaria de acciones u obligaciones
convertibles en acciones.
• Tener más de 750 accionistas.
• En el caso que 175 o más accionistas tuvieran el 35% del capital social.
• Se constituye como tal.
• Todos los socios con derecho a voto aprueban pasar a ese régimen
unánimemente.
La denominación de este tipo de sociedad debe incluir la indicación «Sociedad
Anónima Abierta» o las siglas «S.A.A.»
PICKMANN enumera a las características de la sociedad de la siguiente
manera:
• Separación entre capital y gestión.
• Sociedad de grandes dimensiones.
• Capta recursos del ahorro público.
• Cotización bursátil de acciones.
• Control administrativo de funcionamiento o fiscalización estatal.
En la sociedad anónima abierta para que la Junta General adopte válidamente
acuerdos sobre la modificación de estatutos, aumento o reducción del capital
social, emisión de obligaciones. Para acordar la enajenación, en un solo acto,
de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la
sociedad; y acordar la transformación, fusión, escisión, reorganización y
disolución de la sociedad, así como resolver sobre su liquidación, es necesario
cuando menos la concurrencia, en primera convocatoria, del cincuenta por
ciento de las acciones suscritas con derecho a voto. En segunda convocatoria,
basta la concurrencia de lo menos el veinticinco por ciento de las acciones
suscritas con derecho a voto. Los acuerdos se adoptan, en cualquier caso, por
la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto
representadas en la Junta. El estatuto no puede exigir quórum ni mayoría más
altas.
La anticipación de la publicación del aviso de convocatoria a las Juntas
Generales de la Sociedad Anónima Abierta es de veinticinco días. En un solo
aviso se puede hacer constar más de una convocatoria, en cuyo caso entre
una y otra no debe mediar menos de tres días ni más de diez.
La Sociedad Anónima Abierta tiene auditoria anual a cargo de auditores
externos escogidos que se encuentren hábiles e inscritos en el Registro Único
de Sociedades de Auditoria.