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Daniel Mendonca

Las clave s
del derec ho
· Índire

Prólogo
por Ernesto Garzón Valdés 11

Prefacio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

Advertencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

l. Normas y proposiciones normativas


l. l. Proposiciones y proposiciones normativas . . . . . . . 25
1.2. La distinción en la Teoría del Derecho . . . . . . . . . . 28
1.3. Variedad de proposiciones normativas . . . . . . . . . . 32
1.4. "Debe" y "es": un intento de derivación . . . . . . . . . . 37

2. Ontología, normas y prescripciones


2.1. Las nociones de norma y de existencia . . . . . . . . . . 45
2.2. Condiciones de existencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52
2.3. Las prescripciones y su estatus ontológico . . . . . . . 57

3. Obligaciones y prescripciones
3.1. Concepciones de las obligaciones jurídicas . . . . . . . 65
3.2. Un modelo de reglas sociales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
3.3. Normas, sistemas y obligaciones jurídicas . . . . . . . 71

4. Sanciones, amenazas y castigos


4. 1. Concepciones de las normas penales . . . . . . . . . . . . 81
4.2. Amenazas y prescripciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
4.3. Precisiones conceptuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
5. Permisos y normas permisivas
5.1. Permiso fuerte y permiso débil . . . . . . . . . . . . . . . . 93
5.2. Normas permisivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
5.3. Permisos y derechos individuales . . . . . . . . . . . . . . 103
5.4. Permisos y libertad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106

6. Definiciones y definiciones legales


6.1. Concepciones de las definiciones legales ........ . 111
6.2. Sobre las definiciones ....................... . 114
6.3. Definiciones y sistemas normativos ............ . 120 Prólogo
7. Competencia y normas de competencia
7. l. La noción de autoridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
7.2. La noción de juez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
7.3. Concepciones de las normas de competencia . . . . . 131
7.4. Límites de la autoridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .136

8. Promulgación y derogación de normas


8.1. Dinámica de los sistemas normativos 139
8.2. Actos normativos ................. : : : : : : : : : : : Buena parte de la teoría y la filosofía del derecho de ha-
141
8.3. Adición y sustracción de normas .............. . bla hispana ha padecido y sigue padeciendo dos deficiencias
144
que considero relevantes. La primera de ellas consiste en la
9. Interpretación y argumentación jurídicas exposición nebulosa de los problemas del derecho recurrien-
9.1. La noción de interpretación .................. . 151 do, no pocas veces, a versiones de la metafísica alemana a
9.2. Problemas de interpretación ................. . 157 través de traducciones de dudosa fidelidad. Los conceptos
9.3. Argumentos interpretativos .................. . 165 jurídicos suelen ser entonces ontologizados y remitidos a un
10. Sistemas normativos y sistematización de normas ámbito de entes supraempíricos a los que arbitrariamente
10.1. Un modelo de sistematización de normas ...... . 173
se les atribuye características supuestamente "esenciales".
10.2. Incoherencia y ordenación de normas ......... . 179 El resultado es la presentación de pseudoproblemas y la
10.3. Incompletitud e integración de lagunas ....... . 183 propuesta de soluciones expuestas con dogmática petulan-
10.4. Redundancia y reformulación de sistemas ..... . 187 cia. Quienes transitaron o siguen transitando por esta vía
confunden oscuridad con profundidad. Ya en 1932 Hans Kel-
11. Aplicación de normas y resolución de casos
sen advertía frente al peligro de abandonar "la claridad del
11.1. Un modelo de la resolución de casos 189
11.2. Probar, deducir inducir .......... . realismo crítico-empírico" y practicar "el culto de lo nebulo-
193 so irracional" como consecuencia de una "vuelta a la oscuri-
11.3. Resolver, justif;car, aplic;; : : : : : : : : : : : : : : : : : : : 200
dad de la metafísica, que es considerada como sinónimo de
12. Presunciones y presunciones legales profundidad" .1
12.1. Un punto de partida ............ _......... . 215 La segunda deficiencia resulta de una actitud diametral-
12.2. La noción de presunción .................... . 217 mente opuesta: la teoría y la filosofía del derecho se convier'
12.3. Normas de presunción ..................... . 219 ten en un ámbito imprecisamente amplio en donde cabe lá
Bibliografía ...................................... consideración residual de todas aquellas cuestiones que íi.Ó
231

l. Véase Hans Kelsen, "Verteidigung 'de~ Demokratie" en BlCitter der


Deutschen Staatspartei, año 2 (1932), pág. 92.
encuentra n cabida en la dogmática jurídica. El soporte "fi- Olivecrona o Alf Ross con sus argumento s demoledor es en
losófico" de esta actitud está constituido por un variopinto contra de los intentos de una ontología jurídica integrada por
espectro de versiones semiasimi ladas del posmodern ismo mez- supuestas esencias de institucion es tales como el matrimoni o
clado con apelacione s comunitar istas y una supuesta exis- o la compraven ta. En Buenos Aires, Eugenio Bulygin publicó
tencia de filosofías autóctonas . El tratamient o racional de las en 1961 un pequeño pero esclarcedo r libro titulado Naturale-
cuestiones suele ser entonces desplazado por declaracio nes za jurídica de las letras de cambio en donde sostenía una po-
de adhesión partidista, y lo que podría ser un esfuerzo de in- sición afín a la de estos iusfilósofos y ponía de manifiesto la es-
terpretació n sociológica del fracaso jurídico institucion al de terilidad de los esfuerzos destinados a descubrir algo así como
nuestras sociedades se convierte, en el mejor de los casos en la esencia de las institucion es jurídicas.
expre.sión de deseos de menguada originalida d y superfi~ial La segunda corriente de la filosofía analítica recibió un
patetismo. fuerte impulso de reactivació n a raíz de la publicació n de
Si este diagnóstico es correcto -y podría abundar en ejem- obras como las de Brian Barry Political Argument (1965) o
plos para confirmar que tal es el caso- una forma sensata de de John Rawls A Theory of Justice (1971). Ambos autores in-
navegar entre la Caribdis de la pseudopro fundidad metafísica tentaron con éxito poner de manifiesto que era posible y hasta
y la Escila de la superficial idad pretencios a es procurar escla- necesaria la considerac ión de los valores expresados en los or-
recer los conceptos .ª los q;i~ recurre todo sistema jurídico y denamient os político-jurídicos desde una perspectiv a que re-
explicitar las conex10nes logico-fomales y epistemoló gicas de cogía la herencia de racionalid ad propiciada por la Ilustra-
los enunciado s que utiliza el teórico del derecho, procurand o ción. Desde entonces, la discusión sobre los juicios de valor
mantener celosamen te vedado el ingreso a la irracionali dad. volvió a ser tomada en serio y la investigaci ón de los teóricos y
No se trata entonces de buscar verdades inconmovi bles sino filósofos del derecho incorporó temas que habían sido dejados
de algo mucho más modesto: lo que importa es pulir y mante- de lado como consecuenc ia del impacto "purificado r" del pri-
ner limpios los concepfos que utilizamos y precisar las reglas mer grupo. En el ámbito de lengua española, el representa nte
que nos permiten combmarlo s a fin de evitar el peligro de la más significativ o de este segundo grupo fue Carlos S. Nino.
confusión y la falacia. La discusión entre ambas orientacion es de la filosofía ana-
Ésta es la línea seguida por la que suele llamarse "Filosofía lítica se mantiene hasta ahora. Pero se trata de una polémica
analítica del derecho". No es siempre fácil determina r los lími- que se mueve. dentro de un marco común que concede especial
tes precisos de esta designació n. Mientras para algunos la filo- importanc ia a los aspectos metodológicos y a la sobriedad ar-
sofía analítica debe d.ejar de lado el tratamient o de problemas gumentati va. Por ello, para ambos grupos vale la caracteriza -
vmculados con la posible fundament ación de los valores políti- ción de Carlos J. Moya:
cos o morales, también existen filósofos y pensadore s que pue-
d.en ser considerad os ""'.nalíticos" cuya obra está centrada pre- La filosofía analítica actual, con su exigencia de claridad y de
cisamente en el tratamient o de este tipo de cuestiones . Los del argumentación explícita, su preferencia por la precisión frente
primer grupo suelen invocar una tradición vinculada a los a la grandilocuencia, por la discusión reflexiva frente a la ad-
nombres de Gottlob Frege, Bertrand Russell Rudolf Carnap hesión o la adulación, constituye un movimiento intelectual
Alfred Julius Ayer, John L. Austin y Gilbert Ryle. Los del se: que enlaza con la gran tradición crítica de la filosofía occiden-
tal y la desarrolla en nuevas direcciones, preservando el com-
gundo aducen que la preocupaci ón por el diseño institucion al promiso de dicha tradición con la razón y la búsqueda raciona;!
enlaza con la actitud analítica de autores como Jeremy Bent- de la verdad. 2 ;
ham, John Stuart Mil! y Henry Sidgwick. '..'ó

.Durante la primera mitad del siglo XX la preeminen cia del


primer grupo es mdiscutibl e. Su labor terapeútic a antimetafí - 2. Carlos J. Moya, "La evolución de la filosofía analítica" en Fundación
sica realizó una operación de saludable limpieza ontológica. Juan March (ed.), Boletín Informativo, N' 293, Madrid, octubre 1999, págs.
Basta recordar la obra de autores escandinav os como Kar! 3-16, pág. 16.

79
* de enunciado s de deber ser a partir de enunciado s descripti-
vos. Conocemos muy bien la sabia reflexión de David Hume y
La obra de_ Daniel Mendonca debe ser incluida, sin duda, el peligro de su guillotina. Pero también sabemos que no pocos
dentr? del primer g~up?, de la corriente analítica. Continúa pensadore s intentan dar rodeos argumenta tivos para demos-
una lmea de _mvestigac10n genealógic amente vinculada con trar que el escocés se equivocaba. El caso más notable en este
los traba¡?s.p10ne::os.de Georg Henrik von Wright en el cam- sentido es el de John Searle con su ejemplo de la promesa. Al
po de la logrea deontica e incorpora los aportes de Carlos Al- igual que Searle, Mendonca está interesado "en una tesis de
chourrón y Eugenio Bulygin cuya contribució n a la teoría y fi- filosofía del lenguaje y no en una tesis de filosofía moral o filo-
losofía del derecho puede ser considerad a sin exageració n sofía jurídica". Justament e por ello, se detiene en el análisis
como una de las más significati vas en la segunda mitad del lingüístico y recuerda la distinción fundamen tal entre normas
siglo XX. y proposiciones normativa s. A través de un cuidadoso razona-
Danie~ Mendon~a _practica el método analítico con cautelo- miento, que no es el caso exponer aquí, llega a una conclusión
sa exactitud, advirtiend o frente al peligro de conclusiones que estimo sumament e plausible: el error de Searle consisti-
apresurad as que, no pocas veces, resultan de no tener en ría en pasar por alto el uso descriptivo de las oraciones deón-
c;ienta la pe~uhar ambigüeda d que suele afectar a las expre- ticas y considerar que, por la mera presencia de un término
siones deonticas. Desde esta perspectiv a, el presente libro deóntico, la oración constituirí a una formulació n normativa y
constituye :1i:1 excelent~ ejemplo de un esfuerzo coherente por expresaría una norma.
lograr pres1s10nes semantica s de los conceptos centrales de la Es claro que toda propuesta de solución puede, a su vez,
ciencia Jurid1ca. ser puesta en duda y estimular la discusión. En realidad, el
. La es~rategia que a tal fin aplica consiste en pasar una rá- tratamient o reflexivo de toda cuestión es una especie de ase-
pida revista al estado de la cuestión tratada en cada capít 1 dio a un problema que nos desconcier ta y se resiste a ser do-
para exponer luego su propia interpretac ión. Cuando se tr~t~ minado. Le damos entonces vueltas a sus defensas como lo hi-
d_e temas :a.les como el concepto y existencia de las prescrip- cieron los sitiadores de Troya (metáfora que, por cierto, no me
ciones Jurid1cas, de los actos normativo s o de la noción de in- pertenece) a fin de irnos acercando a sus puntos más vulne-
terpretació_n ~ aplicación del derecho sobre los que existe una rables y terminar dominándo lo transitoria mente. El recurso
mmensa b1bhografía, la tarea no es fácil. Hasta podría pen- del caballo suele no ser inapropiad o. En varias partes de este
sarse que ya está todo d~cho. y que volver a reflexiona r sobre libro, Mendonca nos introduce el caballo de sus argumento s.
es:oos temas es un vano e¡erc1c10 que sólo conduce a la reitera- La tarea del lector puede consistir entonces en darse cuenta
c1on de lo conocido. Al respecto dos observacio nes: primero lo a tiempo de que tal es el caso y poner en tela de juicio la vic-
importante no es pensar lo no pensado sino volver a pen~ar toria proclamad a. Por mi parte, me gustaría volver a repen-
uno mISmo lo que c:tros pensaron. Goethe lo sabía. Segundo el sar el problema de la tolerancia y ver hasta qué punto mi po-
lector atento podra comprobar que Mendonca propone sie~­ sición es tan diferente de la sostenida por Georg Henrik von
pre nuevos enfoques y sugiere soluciones que , de al guna ma- Wright, como afirma Mendonca . Si los "permisos son esen-
f ·1· 1
;:iera, ac1 itan a comprensi ón de lo que realmente estaba en cialmente tolerancias " declaradas por una "autoridad norma-
Juego, a la vez c:iue superan posibles imprecisio nes conceptua- tiva" (von Wright), podría pensarse que coincido con él al atri-
les que pueden mduc1r a error. En última instancia, lo que im- buir carácter normativo a los actos de tolerancia. Pero ésta es
porta

no es encontrar la solución "verdadera " s1·no procurar tan sólo una impresión que requeriría ur:a exposición m&~
a eiarnos del error. Nunca podemos saber cuán cercad e 1a ver- cuidadosa. Menciono este problema tan solo para subra;)i"!lf
dad t , 'l ---
;s amos pero s1 cua es son los errores que hemos dejado otro mérito de Mendonca .
<letras. Popper dixit. En efecto, es esta incitación a la duda, al abandono de
Una buena ilustración_ de este método es el tratamient o que creencias que nos gusta convertir en certezas, lo que vuelve
Mendonca hace del conocido problema de la posible derivación estimulan te la lectura de este libro escrito con un soberano

14 15
cono cimie nto de los tema s de la teorí a del derec ho No sé si Dani el Mend onca conoce esta frase de Carn
y una ap y,
obsti nada preoc upac ión por la clari dad y la abste nción desde luego, es obvio que Carn ap no pudo conocer el
de la prese nte
retór ica. libro. Pero piens o que le hubie ra gusta do leerlo como
Si, como sosti ene Phili p Petti t 3, la palab ra clave de la testim o-
filo- nio de aque lla sobri edad analí tica que propi ciaba y comp
sofía analí tica es "método", pued e afirm arse, esta vez robar
sin lu- así que sus "deseos" no había n sido en vano .
gar a duda s, que Mend onca ha enriq uecid o con su obra
el ám-
bito de la inves tigac ión metodológica en el camp o del
derec ho Ernesto Garzón Valdés
y ofrecido un buen testim onio del trata mien to sistem
ático de
sus probl emas . Quie n desee comp robar que tal es el caso
pue-
de hacer lo leyen do las págin as que sigue n a este Prólo
go, en el
que he procu rado no ceder a la tenta ción de abun dar
en ex-
presi ones de afect o perso nal e intele ctual .

*
A comienzos de los años trein ta, Rudo lf Carn ap había
pu-
blicado en la revis ta Erke nntni s un demo ledor ataqu
e a las
tende ncias meta física s de la filosofía alem ana de orien
tació n
hege liana -heid egge riana y anali zado lo que llama ba
"pseudo-
proposiciones" produ cidas por el "ferv or metafísico" .4
La edi-
ción caste llana de este estud io reali zada en 1961 inclu
ye una
dedic atoria que vale la pena repro ducir :

Al parec er en latino améri ca se está desar rollan do ahora


un inte-
rés crecie nte por segui r aquel los métod os de inves tigaci
ón filosó-
fica que resul tan más sobrios, claros , analít icos y, sobre
todo, que
se encue ntran vinculados más al pensa mient o cientí
fico que a la
probl emáti ca de la metaf ísica tradic ional. Quier o envia
r mis sa-
l u dos y mis mejor es deseos a todos aquel los que se esfue
rzan por
cultivar esta manera de pensar. 5

3. Véase Philip Pettit , "The contri bution of analyt ical


philosophy" en
Rober t E. Goodin y Philip Pettit (eds.), A Companion
to Contemporary Poli-
tical Philosophy, Oxford: Black well 1993, págs. 7-38.
4. Véase Rudol f Carna p, "Über windu ng der Metap
hysik durch logi-
sche Analy se der Sprac he" en Erken ntnis, tomo II
(1931 -1932 ), págs.
219-2 41.
5. Rudolf Carnap, La superación de la metafísica por
medio del anális is
lógico del lenguaje, traducción de C. Nicolás Molina Flores
, México, Centro
de Estudios Filosóficos, Universidad Nacional Autón
oma de México, Cua-
derno 10, 1961, pág. 449.

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Prefaci o

Este libro trata principalmen te sobre el lenguaje del Dere-


cho. Se me concederá que, en un sentido importante, el De-
recho es dependiente del lenguaje. Está claro que la finalidad
básica perseguida por la actividad legislativa es motivar cier-
tas conductas sociales, razón por la cual resulta ineludible co-
municar el resultado de esa actividad por medio del lenguaje
natural (común u ordinario), un lenguaje compartido tanto
por las autoridades como por los destinatarios del Derecho: el
lenguaje con el cual se expresa el Derecho de una comunidad
es el lenguaje natural de esa comunidad. Cabe observar, sin
embargo, frente a lo que acabo de afirmar, que desde tiempos
muy lejanos los juristas vienen elaborando un lenguaje técni-
co (especializad o o artificial) y que los términos de ese lengua-
je, susceptibles de definición más precisa, se han incorporado
al vocabulario con el cual se formula el Derecho.
La preocupación teórica y filosófica por el lenguaje del De-
recho, sin embargo, no tiene larga data. Aunque existen ante-
cedentes remotos a este respecto, específicame nte en las obras
pioneras de Bentham y Austin, puede afirmarse que los desa-
rrollos sistemáticos se iniciaron con las obras clásicas de Kel'
sen, Hart, Ross y Bobbio y avanzaron con los estudios de teóric
cos como von Wright, Alchourrón, Bulygin, Raz, Nino, Guastini
y Carrió, en gran medida bajo la influencia de la filosofía ini-
ciada por Frege, Moore, Russell, Wittgenstein , Austin, Tarski,
Carnap y Ayer. En esa concepción de la filosofía, los proble-
mas filosóficos son problemas esencialment e lingüísticos y su
solución (o disolución) requiere una reforma del lenguaje o
una elucidación más adecuada de su funcionamiento. Los pro-
1 derogar, prescribir, obligar, permitir, sancionar, amenazar, cas-
tigar, definir. En conexión, incluye también determinadas ope-
blemas filosóficos pueden resolverse, de acuerdo con esta con- raciones tradicionales de la práctica jurídica, vinculadas con
cepción, a través de un análisis adecuado del lenguaje consi- el Derecho mismo: interpretar, argumentar, sistematizar, orde-
derado, pues ellos se derivan de una mala comprensión de ese nar, integrar, reformular, resolver, aplicar, justificar, probar,
lenguaje o de su uso inadecuado. Este marcado interés por presumir. Estas son, precisamente, las claves del Derecho.. .
el lenguaje y sus problemas provocó, por cierto, el desarrollo He contraído deudas con mucha gente por la ayuda rec1b1da
de la lógica y su posterior aplicación efectiva a diversos cam- durante la preparación de este libro, aunque, desde luego, na-
pos de investigación, incluido el propio Derecho. Por lo común, die ha de responder por los resultados alcanzados. He tenido la
se emplea la etiqueta "Filosofía analítica" para indicar este es- oportunidad de presentar estudios parciales en instituciones
tilo de filosofar centrado en el lenguaje. amigas por iniciativa de los profesores Albert Calsamiglia, Pa-
Afirmar que un filósofo se centra en el lenguaje puede que- olo Comanducci, Virgilio Zapatero, Manuel Atienza y Ricardo
rer decir, más precisamente, que sustenta alguna o algunas de Caracciolo, recibiendo en todas esas ocasiones observaciones
las siguientes tesis: (1) los problemas filosóficos se originan en sugerentes y críticas oportunas de numerosos colegas. Diver-
abusos cometidos en directo detrimento del lenguaje cuando sos borradores fueron leídos por Juan Carlos Mendonca, Jordi
se pretende usarlo fuera de los contextos donde cumple cabal- Ferrer, José Juan Moreso, Víctor Ferreres, Josep Maria Vilajo-
mente su función, de modo que las únicas tareas útiles que sana y Riccardo Guastini, por lo que he quedado en deuda con
puede llevar a cabo el filósofo son exhibir tales abusos y, en el ellos por sus comentarios y correcciones. Ricardo Guibourg,
mejor de los casos, repararlos; (2) sin prejuzgar acerca de la Eugenio Bulygin y Ernesto Garzón Valdés han sido todo este
génesis de los problemas filosóficos, parece obvio que un tra- tiempo maestros críticos, estimulantes, insatisfechos y afec-
tamiento adecuado de ellos requiere, como tarea previa indis- tuosos. El infortunio me ha privado del control perspicaz de
pensable, dominar adecuadamente un cúmulo de distinciones Carlos Nino y Carlos Alchourrón.
y matices que exhibe el propio lenguaje, aunque ello no ga -
rantice la solución ni la disolución de todos los problemas; (3)
para tratar problemas filosóficos, sean ellos lo que fueren, D.M.
debe usarse un lenguaje claro y simple, evitando en lo posible Uniuersitat Pompeu Fabra
la jerga altamente especializada y generalmente incomprensi - Barcelona, año 2000
ble que muchos consideran indispensable para hacer filosofía;
(4) la tarea filosófica consiste, básicamente, en la elucidación
de conceptos, de manera que hacer filosofía es poner en claro
el aparato conceptual presupuesto en el empleo de las pala-
bras y expresiones cruciales del lenguaje considerado. Desde
esta perspectiva, este libro se sustenta, en mayor o menor me-
dida, en las cuatro tesis anteriores, aunque se apoya, en par-
ticular, en las tesis (2) y (4). Consiguientemente, la filosofía de
este libro bien podría calificarse de "analítica", así como tam-
bién podría merecer la misma calificación la filosofía con la
cual dialoga.
Como no podía ser de otro modo, esta opción por el método
analítico ha determinado, en gran medida, la selección de los
temas tratados. El núcleo temático de este libro incluye cier-
tas operaciones propias del Derecho: autorizar, promulgar,
1
1

1
1N
Advertencias
l!
!

Este libro puede leerse de diferentes maneras. Puede leerse,


desde luego, del capítulo 1 al capítulo 12, tal como se halla pre-
sentado, pero puede leerse, además, agrupando determinados
capítulos, omitiendo otros. Por ejemplo, pueden leerse conjunta-
mente los capítulos 1, 2, 3, 4 y 5, poniendo énfasis en el aspecto
prescriptivo del lenguaje del Derecho. Una variante de la suge-
rencia anterior conduciría a leer conjuntamente los capítulos 3,
4, 5, 6, 7, 8 y 12, atendiendo a algunos de los componentes típi-
cos de los sistemas jurídicos. También pueden leerse conjunta-
mente los capítulos 7, 8 y 10, prestando especial atención al as-
pecto sistemático del Derecho. Finalmente, pueden leerse
conjuntamente los capítulos 6, 9, 10, 11 y 12, considerando cier-
tas operaciones básicas de la práctica jurídica. En cualquier
caso, el capítulo 1 me parece especialmente importante.
Por lo anterior, para dar independencia al lector respecto
de determinados contenidos, he decidido eliminar ciertos pre-
supuestos, reiterando explicaciones previamente introduci-
das. Por esta razón, el lector encontrará a lo largo del libro al-
gunas repeticiones sobre cuestiones recurrentes. Cuando las
circunstancias lo justificaban, introduje remisiones a aparta-
dos específicos con el propósito de mostrar conexiones temáti-
cas, anterior o posteriormente desarrolladas.
En cuanto a las referencias bibliográficas, he optado por in-
cluirlas en el texto mismo, con indicación de autor-año-pági-
na. En la bibliografía final se indican los años de las ediciones
originales y, cuando se señalan los datos de las ediciones cas-
tellanas, se cita por ellas.
1

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Normas
y proposiciones normativas

1.1. Proposiciones y proposiciones normativas

1.1.1. U na de las cuestiones más controvertidas en la filoso-


fía del lenguaje y la filosofía de la lógica constituye el tema
de los portadores de la verdad. La cuestión radica en deter-
minar qué tipo de entidad merece ser calificada de "verdade-
ra". Según veremos, son varias las alternativas que se han
barajado al respecto: oraciones, enunciados y proposiciones
aparecen en la literatura como las candidatas mejor dotadas.
Mucho se ha argumentado a favor y en contra de unas y
otras, aunque no siempre la polémica ha resultado provecho-
sa. En el fondo de la discusión parece haber -como en mu-
chos otros casos- una discrepancia ontológica que se relacio-
na con la admisión o rechazo de entidades abstractas dentro
de la teoría. Quienes admiten el recurso a construcciones teó-
ricas abstractas sostienen, sin vacilar, que las proposiciones
son las portadoras de la verdad; quienes, por el contrario, re,
chazan tal postulación, remiten la noción de verdad a las
oraciones o las proferencias de oraciones. La actitud ante es\i
tas entidades está matizada por las propias opiniones meta"
físicas. Los nominalistas, por ejemplo, a quienes no agradan
las entidades abstractas, están mal dispuestos hacia los
enunciados y las proposiciones y mejor prevenidos hacia las
oraciones, a diferencia de los platónicos, quienes aceptan sin
dificultad enunciados o proposiciones, por admitir objetos abs-
tractos (Haack 1978, 98).
r sentido similar; en otros contextos, en cambio, las nociones ora-
ción y enunciado son tomadas en un sentido similar. En este es-
tudio se usará la noción de proposición para aludir a un portador
Es común distinguir entre las oraciones y las proposicio- de verdad y se usarán, indistintamente, los términos "oración" y
nes que aquéllas expresan. Dos oraciones que son claramen- "enunciado", salvo especificación en contrario.
te distintas, porque constan de diferentes palabras ordena- Antes de avanzar, importa poner de manifiesto que la dis-
das en distintas formas, pueden tener en el mismo contexto cusión acerca de los portadores de verdad ha sido un tanto
el mismo significado y emplearse para afirmar la misma pro- ignorada en la filosofía del derecho, y que la teoría de la ver-
posición. Por ejemplo: dad por correspondencia ha sido aceptada allí sin mucha
controversia: se postula en ese ámbito la existencia de pro-
(1) Ernesto fuma un cigarrillo posiciones y se admite que su verdad o falsedad depende de
(2) Un cigarrillo es fumado por Ernesto su relación con ciertos estados de cosas.

son dos oraciones diferentes, porque (1) contiene cuatro pa-


i'
g'
labras, mientras que (2) contiene seis; (1) comienza con el f 1.1.2. La noción de proposición normativa surge, en gran me-
nombre propio "Ernesto" y (2) con el artículo "Un", y así su- dida, de la conocida ambigüedad de las expresiones deónticas;
cesivamente. Pero las dos oraciones tienen exactamente el a diferencia de los imperativos, que habitualmente son usados
mismo significado. Usaremos el término "proposición" para para dar órdenes o establecer prohibiciones, las oraciones de-
referirnos al contenido que ambas oraciones afirman. ónticas (oraciones en las que figuran de variadas formas tér-
La diferencia entre oraciones y proposiciones puede en- minos deónticos como "obligatorio", "prohibido" o "permitido")
tend_e_rse mejor si se hace notar que una oración es siempre son típicamente ambiguas, ya que oraciones como
orac10n de un lenguaje particular, del lenguaje en el cual se
emite, mientras que las proposiciones no son propias de nin- (4) Debes cumplir tus promesas
gún lenguaje. Así, las oraciones (1) y (5) Prohibido estacionar

(3) Ernesto raucht eine Zigarette pueden ser formuladas para emitir prescripciones (órdenes o
prohibiciones) y también para informar que hay (existe) de-
son, ciertamente, diferentes, porque se hallan formuladas en terminada prohibición o que algo es obligatorio o está permi.
lenguajes distintos (m_ia ~n castellano y la otra en alemán), tido de acuerdo con una norma o un conjunto de normas
pero tienen el mismo s1gmficado y, en un contexto apropiado, dado. En el primer caso las oraciones deónticas expresan
pueden ser usadas para afirmar la proposición de la cual normas y en el segundo proposiciones acerca de normas o,
cada una es una formulación distinta. más brevemente, proposiciones normativas.
Y en diferentes contextos puede emitirse exactamente la mis- Es opinión generalizada entre los filósofos, salvo raras ex-
ma oración para. establece: diferentes enunciados. Por ejemplo, cepciones, que las normas carecen de valores de verdad (no
uno puede emitir la oracion (1), que en un momento dado co- son verdaderas ni falsas), a diferencia de lo que acontece con
rr~spo1'.de a un enunciado verdadero acerca del sujeto en cues- las proposiciones normativas, que sí poseen valores de ver-;
t10n, mientras que en un momento diferente corresponde a un dad (son verdaderas o falsas). Por otro lado, se admite que.;
enunciado falso sobre el mismo sujeto. En esos contextos tempo- las normas -aunque no las proposiciones normativas- pueio.t
rales diferentes se puede emitir dicha oración para afirmar dife- den ser obedecidas o desobedecidas. La mayoría de los teóri"
r~ntes proposiciones o establecer diferentes enunciados. Las no- cos acepta, además, que las dos categorías son mutuamente
c10nes enunciado y proposición no son exactamente sinónimas excluyentes, es decir, que ninguna oración deóntica puede ex-
pero en el contexto de las investigaciones lógicas se las usa en~ presar una norma y una proposición normativa al mismo
tiempo, y que son conjuntamente exhaustivas, esto es, que
toda oración deóntica (más bien cada uso de una oración de-
1 no constituyen, consiguientemente, propos1c10nes, esto es,
enunciados declarativos sobre un objeto dado al conocimien-
óntica) expresa necesariamente o bien una norma o bien una to (Kelsen 1960, 84). La diferencia central entre enunciados
proposición normativa. Un ejemplo ayudará a mostrar justa- y normas radica en que los enunciados no obligan, prohiben
mente la ambigüedad de las expresiones deónticas y la difi- o facultan a nada ni a nadie, pero pueden ser verdaderos o
cultad práctica de determinar qué acto lingüístico fue ejecu- falsos, mientras que, a la inversa, las normas obligan, pro_hi-
tado en cierta ocasión. Supongamos que digo lo siguiente a ben o facultan, pero no pueden ser verdaderas o falsas, smo
alguien que intenta fumar en mi despacho: ! válidas o inválidas (Kelsen 1960, 86).
!
1 En la distinción entre enunciado jurídico y norma jurídica
(6) No puede fumar en mi despacho
1 se expresa la distinción entre la función de conocimiento de_la
ciencia del derecho y la función regulativa del derecho mis-
La expresión formulada puede ser entendida, según vi-
mos, de dos maneras bien diferentes: (1) puede suponer que
1i mo. La ciencia del derecho tiene por objeto conocer el derecho,
describirlo "desde fuera", según la expresión de Kelsen (Kel-
con esas palabras he prohibido a alguien fumar en mi despa- ! sen 1960, 85). La ciencia del derecho sólo puede describir el
cho, con lo cual, en ese caso, la expresión habría sido usada derecho; no puede, a diferencia del derecho, producirlo, pres-
para formular una norma, y (2) puede suponer que mediante cribiendo normas generales o individuales.
ella he dado información a alguien acerca de las disposicio-
nes existentes sobre la acción de fumar en tal lugar, en cuyo
caso la expresión habría sido usada para formular una pro- 1.2.2. En la teoría de Hart, la distinción entre normas y pro-
posición normativa. posiciones normativas aparece presentada de un modo más
complejo. Según Hart, "cuando un grupo social tiene ciertas
reglas de conducta, este hecho abre la posibilidad de tipos de
aserción estrechamente relacionados entre sí, aunque diferen-
1.2. La distinción en la Teoría del Derecho tes; porque es posible ocuparse de las reglas como un mero ob-
servador que no las acepta, o como un miembro del grupo que
las acepta y que las usa como guías de conducta" (Hart 1961,
1.2.1. Uno de los propósitos centrales de la teoría de Kel- 110-1). Estas perspectivas representan lo que Hart ha llama-
sen consiste en señalar que el objeto de la ciencia del derecho do "punto de vista externo" y "punto de vista interno".
lo constituyen las normas jurídicas y, en la medida en que se La distinción entre punto de vista interno y externo, a su
encuentra determinada por las normas jurídicas, la conduc- vez, da origen a una distinción paralela entre dos tipos de
ta humana (Kelsen 1960, 83). En lo sustancial, la ciencia del enunciados: enunciados internos y enunciados externos. Para
derecho describe las normas jurídicas producidas por actos formular y comprender esa nueva distinción resulta necesa-
humanos, así como las normas que, mediante esos actos son rio aludir a una regla especial, llamada por Hart "regla de
aplicadas y acatadas (Kelsen 1960, 84). ' reconocimiento". Dicha regla, dice Hart, "especifica alguna
Los enunciados con los que la ciencia del derecho formula característica o características cuya posesión por una regla
sus descripciones, en cuanto enunciados jurídicos, deben ser sugerida es considerada como una indicación afirmativa in-
claramente distinguidos de las normas jurídicas que consti- discutible de que se trata de una regla del grupo, que ha de
tuyen su objeto. Los enunciados jurídicos son proposiciones ser sustentada por la presión social que éste ejerce" (Harfl
que expresan que, conforme a cierto orden jurídico, deben pro- 1961, 117). Así, señala Hart, "decir que una determinada re'
ducirse ciertas consecuencias, bajo determinadas condicio- gla es válida es reconocer que ella satisface todos los requisi-
nes que ese mismo orden establece (Kelsen 1960, 84). Por lo tos establecidos en la regla de reconocimiento y, por lo tanto,
demás, las normas jurídicas obligan, prohiben o facultan y que es una regla del sistema" (Hart 1961, 129).

28 QO
Sobre esa base, dice Hart, "un enuncia do interno mani-
fiesta el punto de vista interno y es usado con natural idad
por quien, aceptan do la regla de reconoc imiento y sin enun-
r aparien cia de directiv as, son proposic iones acerca de directi-
vas. Ross insiste en distingu ir tajantem ente las proposic10nes
de las normas: "la radical diversid ad existent e entre las nor-
ciar el hecho de que ella es aceptad a, la aplica al reconoc er mas jurídica s (esto es, las reglas jurídica s conteni das en las le-
como válida alguna regla particu lar del sistema " (Hart 1961, yes o extraída s de los precede ntes o de otras fuentes del dere-
128). Un enuncia do externo , en cambio, se corresp onde con cho) por un lado, y las proposic iones doctrina rias de los hbro~
"el lenguaj e natural de un observa dor externo del sistema de texto jurídico , por el otro, es clarame nte establec ida aqm.
que, sin aceptar su regla de reconoc imiento , enuncia el hecho Las primera s son directiv as (alógicas); las segui;da s son aser-
de que otros la aceptan " (Hart 1961, 128). Parece claro que ciones (lógicas) que expresa n que ciertas directiv as son dere-
los enuncia dos externo s son descript ivos de la existenc ia de cho válido. Si no se tiene clarame nte en cuenta esta diversid ad
reglas jurídica s, lo que se manifie sta, según Hart, en ciertos y si se coloca a las normas jurídica s en el mismo plano que las
compor tamient os y actitude s de la gente, razón por la cual proposic iones doctrina rias que se refieren a ellas, unas Y otras
cabe afirmar que los enuncia dos externo s versan, en definiti- resultar án necesar iamente deforma das" (Ross 1958, 9-10). Con-
va, sobre conduct as y actitude s. Mucho menos claro es, sin siguient emente, las expresio nes de un texto doctrina rio deben
embarg o, el carácte r de los enuncia dos interno s, aunque todo ser entendi das como proposic iones no del derecho VIgente, smo
parece indicar que ellos expresa n directiv as encubie rtas y
acerca del derecho vigente (Ross 1958, 9).
son usados, por consigu iente, para exigir y justific ar accione s. Como es importa nte emplea r un término que distinga clara-
Hart aclara que los enuncia dos externo s formula dos por mente el conocim iento del derecho del derecho mismo, Ross
un observa dor pueden ser de diferen tes tipos, a saber: (1) re-
propone el uso de la expresió n "ciencia del dere?ho" para el P.ri-
gistrar las regular idades de conduc ta de aquello s que cum-
mero (Ross 1958, 10). Como todas las proposic10nes descrip-
plen las reglas; (2) registra r la reacció n hostil regular frente
tivas las de la ciencia del derecho son para Ross expres10nes
a las desviac iones del patrón usual de conduc ta (3) registra r
de lo,que es y no de lo que debe ser, son asercion es y no directi-
el hecho de que los miembr os de la socieda d aceptan ciertas
vas: "cuando la ciencia del derecho describe ciertas normas
reglas como pautas de conduc ta y que la conduc ta y las reac-
como derecho vigente , describe ciertas realidad es sociales , un
ciones observa bles son conside radas por ellos como exigida s
cierto contenid o de ideas normati vas tal y como son realmen te
o justific adas por las reglas (Hart 1961, lll, 309).
experim entadas y realmen te efectiva s" (Ross 1958, 11).

1.2.3. En la teoría de Ross, la distinci ón también se halla


1.2.4. Dos autores que en la teoría del derecho más reciente
present e: Ross distingu e entre proposi ciones y reglas jurídi-
cas. Según Ross, las reglas jurídica s respond en a la categor ía han mostrad o especia l interés en la distinci ón entre normas
general de las directiv as, esto es, expresi ones sin signific ado y proposi ciones normat ivas son Alchou rrón y Bulygin . En su
represe ntativo y con las que se pretend e ejercer influen cia obra la distinci ón es clara y tajante: las normas no son ver-
(Ross 1958, 8): "Las leyes no se sancion an para comuni car dad~ras o falsas, pero pueden ser obedeci das o desobed eci-
verdade s teóricas sino para dirigir el compor tamient o de los das; las proposi ciones normat ivas, en cambio, son verdade -
hombre s -tanto de los jueces como de los ciudada nos- a fin ras o falsas, pero no pueden ser obedeci das o desobed ecidas
de que actúen de cierta manera deseada " (Ross 1958, 8); "su (Alchou rrón-Bu lygin 1991, 170). Alchou rrón-Bu lygin consi,
signific ado lógico no es informa r acerca de hechos, sino pres- deran crucial esta distinci ón para una compre nsión clara y
cribir una conduct a. La regla jurídica no es verdade ra ni fal- un tratami ento adecuad o del discurso normat ivo (Alchou ;'
sa, es una directiv a'' (Ross 1958, 9). rrón-Bu lygin 1991, 190).
Por el otro lado, las expresi ones formula das por los teóri- Alchou rrón-Bu lygin han rechaza do la idea de que las nor-
cos para señalar cuál es el derecho vigente , a pesar de su mas son verdade ras o falsas, idea basada en una analogí a
con la llamad a "Conve nción T" de Tarski, de acuerdo con la
30
cual "p" es verdadera si, y sólo si, p (donde "p" representa el
enunciado proposicional y p el estado de cosas al cual aquél
hace referencia); en el caso de las normas la cláusula sería la
r ción es verdadera si, y sólo si, se corresponde con la realidad
y falsa en caso contrario. Sobre esta base, es importante te-
ner presente que los estados de cosas a los cuales pueden
siguiente: ''n" es verdadera si, y sólo si, n (donde "n" represen- hacer referencia las proposiciones normativas son múltiples
ta el enunciado normativo y n el hecho normativo al cual aquél y variados.
hace referencia). A esta construcción subyace, obviamente, la Se halla muy difundida en la literatura la idea de que las
noción de verdad como correspondencia. Alchourrón-Bulygin proposiciones normativas se expresan, por lo general, me-
han advertido con acierto que no basta con señalar la analogía diante oraciones que enuncian que un estado de cosas dado
pretendida, puesto que resulta necesario justificar la existen- tiene cierto estatus normativo (prohibido, permitido u obli-
. cia de los hechos que hacen verdaderas a las normas. Es así gatorio) de acuerdo con un sistema normativo determinado ..
que, sin la elaboración cuidadosa de una teoría u ontología ca- Esto significa que ese sistema normativo contiene una nor-
paz de dar cuenta de hechos específicamente normativos, la ma que regula (prohibiendo, permitiendo u obligando) ese
pretensión de que las normas poseen valores de verdad perma- estado de cosas. Esta noción de proposición normativa es
nece sin sustento (Alchourrón-Bulygin 1991, 172). importante, sin lugar a dudas, aunque un tanto estrecha o
Las proposiciones normativas, en cambio, contienen infor- restringida desde algún punto de vista. Ocurre que puede
mación sobre el estatus normativo de ciertas acciones, es de- hacerse referencia a una variedad importante de circuns-
cir, enuncian que una acción es obligatoria, prohibida o per- tancias relativas a las normas que no guardan relación di-
mitida, y son verdaderas si, y sólo si, la acción en cuestión recta con su pertenencia a un conjunto dado. Claro está que
tiene la propiedad de ser obligatoria, prohibida o permitida. la información proporcionada acerca de su pertenencia a un
Esto equivale a decir, por ejemplo, afirmanAlchourrón-Buly - determinado sistema es de suma importancia, pero no debe
gi11:, que la yroposición de que una acción es obligatoria sig- pensarse por ello que esto agota la información relevante
mfica lo mismo que hay una norma que ordena ejecutar la sobre el fenómeno normativo. En lo sucesivo, intentaré po-
acción. Por lo tanto, las proposiciones normativas pueden ser ner de manifiesto una serie interesante de proposiciones
analizadas en términos de proposiciones acerca de la exis- normativas, limitándome a las que serán consideradas en el
tencia de normas. Y si se acepta que la existencia de una nor- curso de esta obra.
ma consiste en su promulgación por una autoridad, entonces
afirmar que una acción es obligatoria, prohibida o permitida (1) Proposiciones de regulación. Tales proposiciones pueden
equivale a decir que cierta autoridad ha promulgado la nor- ser formuladas mediante expresiones como "La norma N re-
ma que ordena, prohibe o permite ejecutar la acción en cues- gula del modo M la acción A".
tión (Alchourrón-Bulygin 1991, 88). En las proposiciones nor- Las proposiciones de regulación se expresan por lo gene-
mativas hay, pues, una referencia (a veces tácita) a una norma ral mediante oraciones elípticas que enuncian que una ac-
o a un sistema de normas. ción A tiene cierto estatus normativo o calificación deóntica
(prohibido, permitido u obligatorio), de acuerdo con una nor-
ma. Es fácil, sin embargo, generalizar esta explicación para
hacerla aplicable a sistemas normativos: la acción A es obli-
1.3. Variedad de proposiciones normativas gatoria (prohibida o permitida) en relación a un sistema nor-
mativo S si, y sólo si, la norma que exige (prohibe o permite}'
A pertenece a las consecuencias del conjunto C. De est<r
Toda proposición posee, por definición, un valor de verdad. modo, puede afirmarse que las proposiciones de regulación·
Aceptaremos que el valor de verdad de una proposición de- son siempre relativas a una norma o un sistema normativo.
pende de la adecuación de la información proporcionada por Oraciones deónticas tales como "Es obligatorio A'', "Está
ella al estado de cosas al cual hace referencia: una proposi- prohibido A'' o "Está permitido A'' son usadas frecuentemente

09
para formular proposiciones de este tipo, esto es, para enun-
ciar que existe una determinada obligación, prohibición o
1 una predicación de la propiedad disposicional de N de ser
aplicada en determinadas circunstancias. La formulación
"La norma N está vigente" significa, básicamente, "Si se die-
permisión de acuerdo con una norma o un conjunto de nor-
mas dados (ver 3.3. y 5.1.). ran determinadas condiciones, entonces N sería aplicada"
(ver 11.3.).
(2) Proposiciones de existencia. Una proposición de existen-
cia puede formularse de la siguiente manera: "La norma N 1 (5) Proposiciones de eficacia. La formulación habitual de es-
existe". tas proposiciones es la siguiente: "La norma N es eficaz en el
Dado que en torno a la noción de existencia han sido ela- grupo G, en el tiempo T".
boradas numerosas teorías explicativas, no resulta posible Una norma es eficaz si, y sólo si, es obedecida por los su-
determinar las condiciones de verdad de una proposición 11 jetos a los que se dirige. Esto supone cierta adecuación o co-
existencial sin asumir previamente una de ellas. Por tanto, ! rrespondencia entre lo prescrito por la norma y la conducta
tal proposición será verdadera si se satisface la condición es- de los destinatarios: la norma prescribe un estado de cosas de-
tablecida (ver 2.1. y 2.2.). 1 terminado y los sujetos producen tal estado de cosas en vir-
' tud de la norma en cuestión. El grado de adecuación de la
(3) Proposiciones de validez. Por lo general, tales proposicio- *' conducta a lo prescrito por la norma admite variaciones y es
nes se expresan mediante oraciones como "La norma N es relativo a un grupo social determinado y a un momento dado
válida en el sistema S". (ver 2.1.3.).
El término "validez'', tal como se lo usa en el lenguaje ju-
rídico, en general, y en el filosófico, en particular, es ambiguo (6) Proposiciones de interpretación. La forma común de estas
y, por tanto, es posible distinguir varios significados de la proposiciones es "La formulación normativa F expresa la
afirmación de que una norma jurídica es válida, cada uno de norma N", o bien "La formulación normativa F tiene el sig-
ellos basado en un concepto distinto de validez. En este es- nificado S".
tudio se dirá que una norma es válida en el sentido de que Para elucidar este punto conviene distinguir claramente
pertenece a un sistema jurídico. Este concepto de validez es dos concepciones bien distintas de la actividad de interpre-
descriptivo, porque la oración "N es válida" expresa una pro- tación. Para una, la tarea de interpretar consiste en la de-
posición, y relativo, porque hace referencia a una relación tección de un significado existente y, para la otra, la adjudi-
entre una norma y un sistema (la misma norma puede per- cación (total o parcial) de un nuevo significado. La primera
tenecer a un sistema y no pertenecer a un sistema diferente). de las actividades es empírica, a pesar de que los significa-
Establecer los criterios de pertenencia de normas a sistemas dos no son entidades empíricas. El significado de una expre-
es tarea que realizaremos más adelante (ver 3.3.). sión está dado por el uso común del lenguaje corriente o del
lenguaje jurídico, o bien por la intención del autor de la ex-
(4) Proposiciones de vigencia. Tales proposiciones se formu- presión (en nuestro caso, de la autoridad que emitió la nor-
lan, por lo común, mediante oraciones como "La norma N ma). Ambos pueden ser investigados y eventualmente deter-
está vigente". minados con métodos empíricos. Sin embargo, en ciertas
Una norma está vigente si, y sólo si, hay buenas razones circunstancias puede resultar imposible detectar el signifi-
para afirmar que será aplicada en caso de que se den las cado de una expresión (como ocurre cuando ella es obscura.o
condiciones para su aplicación. Es importante advertir que, ambigua). En tales casos puede resultar necesario adjudicaií.
de acuerdo con esta interpretación, la aserción "La norma N un significado a la expresión, cosa que los juristas hacen, por
está vigente" es una afirmación predicativa ·de una propie- lo general, mediante definiciones estipulativas que funcio-
dad disposicional y no una predicción. Tal proposición no es nan como propuestas. Una vez que una definición estipulati-
una predicción de futuras aplicaciones de la norma N, sino va de este tipo es generalmente aceptada por la comunidad
jurídica, se convierte en definición descriptiva, a saber, des-
criptiva de los usos lingüísticos existentes (ver 9_1.).

(7) Proposiciones de relación. Aproximadamente, las proposi-


r (9) Proposiciones de valor. Una proposición de valor tiene la
forma básica siguiente: "La norma N tiene el valor moral V".
Que los juicios de valor sean verdaderos o falsos es cues-
tión controvertida en la filosofía moral, al punto que existen
ciones relacionales tienen la siguiente forma: "La norma Nl en ella dos posturas inconciliables: la descriptivista y la no-
guarda la relación R con la norma N2 en el sistema S". descriptivista. Para la primera, los enunciados valorativos
Algunas de las relaciones que se establecen entre normas describen algún tipo de hecho y son, por lo tanto, suscepti-
de un sistema son la redundancia y la incoherencia. Dos nor- bles de verdad o falsedad. Para la segunda, en cambio, tales
mas son redundantes en un caso C de un universo de casos enunciados no pretenden transmitir información acerca de
UC en relación a un universo de soluciones US si, y sólo si, la realidad (al menos no primariamente), sino influir en la
cada una de ellas correlaciona C con el mismo elemento de conducta humana o servir de medio para la expresión de
US. Si dos normas no son redundantes en un caso, son inde- emociones. Consiguientemente, enunciados del tipo "La nor-
pendientes en ese caso. Por otro lado, dos normas son inco- ma N es justa" o "La norma N es injusta" serán considerados
herentes en un caso C de un universo de casos UC en re- proposicionales según la postura asumida; sus condiciones
lación a un universo de soluciones US si, y sólo si, cada una de verdad dependerán, en el primer caso, de la teoría ética
de ellas correlaciona C con dos o más soluciones distintas de aceptada.
US. Si dos normas no son incoherentes en un caso, son cohe-
rentes en ese caso. En estrecha relación con las nociones de Esta amplia variedad de proposiciones normativas ha pa-
redundancia y coherencia, se halla la de completitud, la cual sado, a pesar de su importancia, un tanto inadvertida para
queda definida en términos de lagunas: un sistema S es los teóricos del derecho. Como hemos visto, la noción de pro-
completo en relación a un universo de casos UC y un uni- posición normativa ha sido utilizada en forma bastante res-
verso de soluciones US si, y sólo si, no tiene lagunas en UC tringida. Importa tener presente que sin una distinción clara
en relación a US. Decir que un caso C de un universo de ca- entre normas y proposiciones normativas no resulta posible
sos UC es una laguna del sistema S en relación a un uni- un tratamiento adecuado del lenguaje normativo y que sin
verso de soluciones US, significa que en S no se correlaciona esta distinción crucial los resultados pueden ser devastado-
C con solución alguna del universo de soluciones US. Cuan- res. Un ejemplo de ello es el que viene a continuación.
do un sistema tiene por lo menos una laguna en UC, se dice
que es incompleto. Sobre estas relaciones volveremos luego
(ver 10.1.).
1.4. "Debe" y "es": un intento de derivación
(8) Proposiciones de aplicación. Una proposición de aplica-
ción puede presentarse como "La norma N es (fue) aplicada
en la resolución del caso C". 1.4.1. En un pasaje repetidas veces citado del Tratado de la
La noción de aplicación de una norma se halla relaciona- naturaleza humana afirma Hume que los sistemas morales
da con las nociones de resolución y de caso. Afirmar que una parten de formulaciones del tipo "es" y pasan, de pronto, a for-
norma determinada ha sido aplicada en la resolución de un mulaciones del tipo "debe ser". Este paso sería de suma im'
caso dado equivale a afirmar que esa norma ha sido usada en portancia, pues ese "debe" introducido expresa una nueva rei
la resolución de ese caso. De este modo, es condición necesa- !ación. Para Hume, es impensable que prescripciones de\
ria y suficiente de la aplicación de una norma en un caso de- tipo "debe" puedan deducirse de afirmaciones del tipo "es''i
terminado que el órgano encargado de resolverlo justifique puesto que son por completo diferentes (Hume 1739, 689-
en ella su decisión del caso (ver 11.3.). 690); de ahí que tal imposibilidad se denomine "Ley de
Hume". Conforme a dicha ley, ninguna norma puede deducirse
.w;
-~7
de un conjunto de premisas que no contenga al menos una
norma. La Ley de Hume se sustenta en la tesis de que nada
hay en la conclusión que no esté en las premisas.
r tancia: "Si se está convencido de antemano -ha dicho- de que
la cuestión de si 'debe' puede derivarse de 'es' dependen gran-
des soluciones, entonces puede que haya verdaderas dificulta-
En su influyente obra Actos de habla (Searle 1969) y en des a la hora de obtener una representación clara de las cues-
un artículo anterior a ella titulado "Cómo derivar 'debe' de tiones lógicas y lingüísticas que allí se incluyen" (Searle 1969,
'es"' (Searle 1964), John Searle se ha ocupado detenidam~n­ 179). Debo confesar que, en principio, me inclino a creer que
te de la cuestión. Searle afirma que del hecho de que algmen Searle tiene razón en esto y que conviene restarle trascenden-
haya prometido algo puede concluirse, exclusivamente en vir- cia al menos temporalmente, a las consecuencias filosóficas
tud del significado del verbo "prometer", que el interesado de la cuestión. Por de pronto, pues, diré como él que estoy in-
tiene la obligación de cumplir lo prometido. En virtud de ello, teresado en una tesis de filosofía del lenguaje y no en una te-
la afirmación de que alguien ha hecho una promesa impli~?-­ sis de filosofía moral o filosofía jurídica, aunque admito, ob-
ría la prescripción de que tiene que cumplirla. La pretens10n viamente, que tiene que ver, efectivamente, con ellas. Mi
de Searle es mostrar que la tesis contenida en la Ley de crítica a Searle se desarrollará entonces dentro de ese marco.
Hume es equivocada y que de premisas fácticas pueden dedu-
cirse conclusiones normativas. Como él mismo señala, nin-
guna tesis de la obra mencionada ha suscitado ni suscitará
tantas controversias como ésta (Searle 1969, 191).
! 1.4.3. Según Searle, el procedimiento más simple para mos-
Los críticos de Searle han dirigido sus objeciones -hasta don- 11 trar que la posición de Hume es errada consiste en recurrir a
un contraejemplo. En este sentido, un contraejemplo a la tesis
de sé-- a blancos diferentes de aquél al que pienso yo dirigir las
mías. A mi modo de ver, las réplicas efectuadas a la propuesta
' de que no es posible derivar debe de es puede desarrollarse,
sostiene Searle, tomando una proposición o un conjunto de pro-
de Searle no han sido lo suficientemente claras ni sólidas como posiciones y mostrar cómo se relacionan ellas, lógicamente, con
para debilitar o destruir su posición. Debo advertir que el error
que atribuiré a Searle es, quizás, excesivamente tosco, aunque
1 una norma (Searle 1969, 180). Por ejemplo: (1) Eugemo d1¡0:
no por eso poco frecuente. A pesar de ello, confieso que creo 1 "Carlos, prometo darte mil pesetas" (2) Eugenio prometió dar
a Carlos mil pesetas (3) Eugenio asumió la obligación de dar a
estar en lo cierto, como trataré de demostrar, al imputárselo. 1
¡ Carlos mil pesetas (4) Eugenio tiene la obligación de dar a Car-
1
los mil pesetas (5) Eugenio debe dar a Carlos mil pesetas.
Conforme a la tesis de Searle (4) tiene carácter descriptivo;
1.4.2. La distinción entre hecho y valor, como bien señala Se- 1 (5), en cambio, tiene carácter prescriptivo en virtud de la pre-
arle, es una de las más viejas distinciones filosóficas. Según él,
"la creencia en esta distinción tiene como base el reconoci- 1
N
sencia del término "debe": "si una persona está bajo una obli-
gación de hacer algo, entonces, por lo que respecta a esa
miento de que los valores se derivan, en algún sentido, de las ¡
¡i'. obligación, esa persona debe hacer lo que está bajo la obliga-
personas y no pueden residir en el mundo" (Searle 1969, 178).
o ción de hacer'' (Searle 1969, 183-4). Así, sobre esta base, dice
Una de las dificultades que plantea la distinción radica, justa-
Searle, se ha derivado debe de es: "la demostración revela la
mente, en lo que se ha considerado un abismo lógico insupera-
conexión entre la emisión de ciertas palabras y el acto de pro-
ble entre el ser y el deber ser. En este sentido, la idea de Searle
meter, a continuación despliega la promesa en obligación y
ha sido investigar en profundidad la pretendida imposibilidad
pasa de la obligación al 'debe"' (Searle 1969, 185).
lógica de derivar una norma a partir de un conjunto de propo-
siciones o, en sus propios términos, investigar la tesis confor- A mi entender, el debe obtenido por Searle no constituye;,
en realidad, un debe prescriptivo sino un debe descriptivo. E1
me a la cual "ningún conjunto de enunciados descriptivos pue-
error de Searle radica en no considerar lo que von Wright ha
de entrañar un enunciado valorativo" (Searle 1969, 178).
llamado "ambigüedad sistemática de las oraciones deónti-
En su opinión, uno de los obstáculos que impide ver este
cas" (von Wright 1963, 119, 146). Creo incluso que, de alguna
asunto con claridad consiste en atribuirle excesiva impor-
manera, Searle es consciente de que algo como lo que acabo
88
W'

de advertir puede hallarse subyacente a la tesis que sostie- existencia de una norma genérica de obligación conforme a
ne; en términos no poco irónicos se anticipa a eventuales crí- la cual todo aquel que promete algo debe cumplir lo prome-
ticas atribuyéndole a un discutidor imaginario la siguiente tido. No estoy seguro de que Searle fuera a aceptar esta afir-
afirmación: "cualquier esfuerzo para derivar un 'debe' de un mación, puesto que, según él, en ningún caso aparece como
'es' tiene que ser una pérdida de tiempo, pues todo lo que po- necesaria una premisa normativa para hacer funcionar la
dría mostrarse, incluso si se tuviera éxito al hacerlo, sería derivación (Searle 1969, 184); por otro lado, en cambio, ad-
que el 'es' no era un 'es' real, sino solamente un 'debe' disfra- mite que no sería acabado "ningún análisis de prometer que
zado o, alternativamente, que el 'debe' no era un 'debe' real no incluya la característica de que la persona que promete
sino solamente un 'es' disfrazado" (Searle 1969, 187). En su se coloca a sí niisma, asume, acepta o reconoce una obliga-
propia versión, pues, lo que encuentro en su argumentación ción respecto de la persona a quien promete realizar algún
es un es con disfraz de debe o, en explicación provisoria no futuro curso de acción" (Searle 1969, 181; las cursivas son
mucho más clara, una descripción con apariencia de pres- mías). De este modo, aunque Searle se resista a aceptarlo,
cripción. Antes he señalado que las oraciones deónticas exhi- no es posible evitar incluir un elemento normativo en el es-
ben una ambigüedad característica: algunas veces se usan quema. Además, él mismo señala que determinados actos
como formulaciones de normas (en función prescriptiva) y (como prometer) sólo existen en el marco de ciertas institu-
otras como formulaciones de proposiciones normativas (en ciones, esto es, dentro de un sistema de normas que crean o
definen y regulan formas de conducta (Searle 1969, 42-51,
función descriptiva). Así, las mismas palabras pueden usar-
se para formular una norma, esto es, emitir una prescrip-
1 58-61). Pienso que esto sería suficiente para sostener que en
ción, y para formular una proposición normativa, es decir, todo el esquema de Searle hay normas en juego, explícita o
brindar información acerca de una norma. implícitamente.
Lo que expresan (4) y (5) es, pues, una proposición norma-
tiva, dado que informan acerca de la existencia de una nor-
1.4.4. Según hemos visto, el conjunto de formulaciones de ma. El mismo Searle parece así admitirlo al decir: "la exis-
Searle es el siguiente: (1) Eugenio dijo: "Carlos, prometo tencia de la obligación se circunscribe al momento de la
darte mil pesetas" (2) Eugenio prometió dar a Carlos mil pe- asunción de la obligación, y que el 'debe' es relativo a la exis-
setas (3) Eugenio asumió la obligación de dar a Carlos mil tencia de la obligación" (Searle 1969, 185; las cursivas son
pesetas (4) Eugenio tiene la obligación de dar a Carlos mil pe- mías). Aunque la cita mencionada arroja luz sobre la cues-
setas (5) Eugenio debe dar a Carlos mil pesetas. tión, considero necesarias algunas precisiones más.
Sobre la base anterior, un análisis elemental del contenido Hart ha aclarado puntualmente esta cuestión. Según él,
de la lista precedente pondrá de manifiesto que: (1) describe "el enunciado de que alguien tiene o está sometido a una
lo que dijo Eugenio; (2) describe lo que hizo Eugenio al decir obligación, implica sin duda alguna la existencia de una re-
lo que dijo; (3) describe la consecuencia (el efecto) de lo que gla" (Hart 1961, 107). En su opinión, decimos que una norma
hizo Eugenio al decir lo que dijo; (4) describe la existencia de impone obligaciones "cuando la exigencia general en favor de
una norma individual obligatoria, y (5) es sinónimo de (4). En la conformidad es insistente, y la presión social ejercida so-
términos de la teoría Austin-Searle de los actos de habla (1) bre quienes se desvían o amenazan con hacerlo es grande"
es una descripción del acto locucionario, es decir, del acto de (Hart 1961, 107). Debe sumarse a ello que "las reglas susten,
decir (2) del acto ilocucionario y (3) del acto perlocucionario, tadas por esta presión social seria son reputadas importan,
es decir, del acto de decir, de lo realizado al decir y de los efec- tes porque se las cree necesarias para la preservación de la
tos producidos (al hacer lo que se hizo mediante lo que se vida social o de algún aspecto de ella al que se atribuye gran
dijo), respectivamente. valor" (Hart 1961, 108). Aunque tengo reservas sobre la ex-
La situación de (4) y (5) requiere algunas explicaciones plicación de Hart, en este caso considero su versión suficien-
más detenidas. A mi modo de ver (4) y (5) presuponen la temente adecuada para elucidar la cuestión que nos ocupa

1
en razón de que he aceptado enfrentar el problema no desde
una perspectiva iusfilosófica sino meramente lingüística
(ver 3.1. y 3.2.).
r premisas normativas. Mi anterior observación, sin embargo,
no necesita ser defendida con tanta fuerza para demostrar
que Searle no ha derivado "debe" de "es" sino sólo en apa-
Según Hart, la afirmación de que una persona tiene una riencia: Searle, en rigor, ha descrito una serie de circunstan-
obligación merece dos observaciones: primero, que presupo- cias y nada más que eso.
ne la existencia de cierta regla que actúa, según dice Hart,
como "trasfondo normal o contexto propio, aunque no expre-
so, de tal enunciado"; segundo, que su "función distintiva es
aplicar tal regla general a una persona particular, destacan-
1
do el hecho de que su caso queda comprendido por ella" (Hart
1961, 106). La observación de Hart constituye lo que conoce-
mos habitualmente bajo el nombre de "subsunción", meca-
nismo que posibilita establecer, a partir del caso genérico, la
solución para el caso individual (ver 11.3.).
Diferente sería la situación bajo el esquema siguiente: (1)
Todo aquel que promete algo debe cumplir lo prometido (2)
1'
Eugenio ha prometido algo (dar mil pesetas a Carlos) (3) Por
'
tanto, Eugenio debe cumplir lo prometido. En este nuevo es-
quema (3) es una norma, pero una norma obtenida mediante
1
¡
la derivación de otra, en conjunción con una proposición: (1)
es una norma general (2) es una proposición relativa al he-
cho condicionante de la norma contenida en (1), y (3) es una
norma individual derivada lógicamente de (1) y (2). Searle, 11
sin embargo, rechaza expresamente un modelo explicativo 1
similar al que acabo de proponer, por razones que, confesaré,
no me resultan convincentes (Searle 1969, 187).
1

1.4.5. Sintetizo y concluyo: Searle omite efectuar una distin- 1


ción sumamente importante, la distinción entre normas y 1
proposiciones normativas. Sobre la base de dicha omisión, 1
pasa por alto el uso descriptivo de las oraciones deónticas y 1
~
considera que, por la mera presencia de un término deóntico,
la oración constituye una formulación normativa y expresa i
una norma, lo que supone caer en los errores que provoca no 1
considerar la ambigüedad sistemática de las oraciones deón- '
ticas. Por tal motivo, Searle cree haber derivado "debe" de
"es" cuando, en realidad, no ha salido del plano del ser: todos
1
los elementos del conjunto analizado (premisas y conclusión)
son descriptivos. En todo el esquema están presupuestas
normas reguladoras de conducta, lo que hace difícil sostener
que es posible derivar "debe" de "es" sin necesidad de incluir

1
r
2

Ontología, normas
• •
y prescr1pc1ones

2.1. Las nociones de norma y de existencia

2.1.1. La cuestión que radica en determinar en qué circuns-


tancias es verdad que existe una norma, dista mucho de ha-
llarse resuelta. Esto es así, entre otros motivos, porque los
filósofos no han prestado suficiente atención al problema, si
no lo han trivializado o directamente ignorado. Demasiados
teóricos parecen creer que la noción de existencia de una nor-
ma es poco problemática y que, por consiguiente, no requiere
especial discusión. Sin embargo, resulta extremadamente du-
doso que un único concepto de existencia pueda dar cuenta de
diversos tipos de normas, puesto que -como se sabe- el cam-
po de lo normativo no es homogéneo. Sucede que la expresión
"norma" es utilizada en diferentes sentidos, por lo que cabe
distinguir varios conceptos de norma y sostener que resulta-
ría verdaderamente extraordinario que no hubiesen diferen-
cias en cuanto a sus condiciones de existencia. Este hecho
fuerza a una prolija distinción entre diversos tipos de nor-
mas, de modo a indagar sus condiciones de existencia por sé»
parado, en cada caso. Además, resulta importante deslindar
la noción de existencia de otras propiedades que se atribuyen
con frecuencia a las normas prescriptivas, tales como validez,
vigencia o eficacia. Esto es relevante porque hay una marcada

1
tendencia a asimilar la noción de existencia a estas otras. Vea-
mos esto con mayor cuidado.
r darle efectividad a su voluntad de que los agentes hagan o se
abstengan de hacer algo les agrega una sanción o amenaza
de castigo. Dentro de este grupo pueden considerarse como
ejemplos los mandatos, permisos y prohibiciones establecidos
2.1.2. El término "norma" carece de un significado preciso y es en las leyes estatales.
utilizado en diversos contextos con diferentes sentidos. Así, ex-
presiones como "regla", "pauta", "guía", "precepto", "modelo", (4) Las norma.s ideales no se hallan referidas directamente a
"patrón", "prescripción", "directiva", "disposición" y "directriz" acciones sino que establecen ejemplares arquetípicos dignos de
aparecen como sinónimos parciales del vocablo "norma". Ante seguir o imitar y mencionan las virtudes características dentro
esta situación, una manera efectiva de eludir eventuales com- de una clase dada. Este tipo de normas tiene relación más bien
plicaciones en el análisis consiste en poner en evidencia esta con un modo de ser que con un modo de hacer. De allí la estre-
multiplicidad de sentidos de la palabra o, si se prefiere, en ad- cha relación de las normas ideales con la bondad y las virtudes,
vertir sobre la existencia de una importante variedad de tipos ya que estas reglas exigen que estén presentes ciertas propie-
o especies de normas (von Wright 1963, 21-35; Elster 1989, dades en los miembros de un grupo. Constituyen muestras de
119-177; Mendonca 1995, 15-17). normas ideales, aquellas que establecen cómo debe ser un buen
padre de familia, un buen profesional o un buen marido.
(1) Las norma.s definitoria.s son aquellas que definen o determi-
nan una actividad o un concepto. Las reglas de un juego, por (5) Las norma.s sociales marcan regularidades de conductas,
ejemplo, determinan los movimientos admitidos dentro de él. disposiciones o tendencias a hacer cosas similares en situacio-
Desde ese punto de vista son las reglas las que establecen cuá- nes semejantes. En general, las normas sociales son patrones
les son los movimientos correctos e incorrectos en el juego. Tam- de comportamiento compartidos por los miembros de un gru-
bién las reglas de la gramática constituyen normas definitorias, po social, y son sostenidas, al menos en parte, por su aproba-
y es así que, mediante el control de tales reglas, afirmamos que ción y desaprobación. Típicamente estas normas están vincu-
una persona habla correcta o incorrectamente un idioma. ladas con determinadas emociones que genera en el grupo su
infracción (ira, indignación, aversión, desprecio), así como en
(2) Las normas técnicas, por su parte, indican un medio para el mismo infractor (desconcierto, ansiedad, culpa, vergüenza).
alcanzar un fin determinado. Las normas técnicas no están Con frecuencia estas normas se hacen cumplir mediante san-
destinadas a gobernar la voluntad de los sujetos a los cuales ciones sociales de severidad muy variable.
van dirigidas, sino que lo que ellas indican se halla condicio-
nado a esa voluntad. Por lo tanto, ellas presuponen fines de (6) Las ;·armas morales, por su lado, resultan de difícil carac-
la acción humana y conexiones necesarias entre los fines y los terización por la falta de criterios identificadores. Es sabido
actos que sirven como medios para alcanzarlos. Por lo general, que existen tres grandes concepciones filosóficas acerca del
estas normas se hallan formuladas condicionalmente y en su
antecedente aparece mencionada la voluntad del destinatario.
1 tipo de norma al cual las normas morales deben ser asimila-
das: según la interpretación teológica estas normas emanan de
El ejemplo paradigmático de este tipo de normas es el de las una autoridad sobrenatural (Dios) y deben ser consideradas
instrucciones para operar artefactos. como prescripciones; de acuerdo con la interpretación teleoló"
gica tales normas deben ser consideradas como reglas técnicas"''
(3) Las norma.s prescriptiua.s son aquellas emanadas de lavo- 1 que indican los medios para obtener un fin (la felicidad de los>
luntad de una autoridad y destinadas a algún agente con el individuos en la interpretación eudemonista o el bienestar de'
propósito de hacer que se conduzca de determinada manera. la sociedad en la utilitarista) y, finalmente, según la interpre-
Para dar a conocer las prescripciones a los sujetos a los cuales tación deontológica las normas morales constituyen una cate-
ellas van dirigidas la autoridad promulga las normas, y para goría sui generis, una clase especial y autónoma de normas.
(7) Las normas constitutivas crean, modifican o extinguen
ciertos estados de cosas, o bien adscriben cualidades a determi-
nadas entidades. Por su forma y función, tales normas perte-
r intensidad, puesto que una norma puede existir (estar vigen-
te) en mayor o menor grado, cosa que depende del nivel de
aceptación. Además, este concepto es relativo a un grupo so-
cial determinado y a un momento temporal específico.
necerían al género de las expresiones ejecutivas, cuyo origen
puede hallarse en el uso operativo (performativo ) del lenguaje
(Austin 1962). En el ámbito de la teoría del derecho, por loco- (2) Existencia como pertenencia o existencia sistemática. En
mún, se ofrecen como ejemplos típicos de normas constituti- ocasiones se afirma que una norma existe cuando pertenece a
vas las denominadas "normas derogatorias" y las llamadas un determinado sistema de normas. Por lo común, se sostiene
"normas de competencia" (Carcaterra 1979, 64-5; Ross 1968, que una norma pertenece a un sistema dado si ha sido creada
123; Mendonca 1992, 167-175). La función de enunciados tales por una autoridad competente y no ha sido derogada por la
como "Derógase la norma N" o "El órgano O es competente misma u otra autoridad del sistema. En van Wright (1963),
para X" consiste en introducir cierta modificación en la situa- como en muchos otros estudios, se utiliza el término "validez"
ción jurídica de la norma N y el órgano O. La formulación de para referirse a este concepto.
tales enunciados produce el paso de un estado de cosas a otro, También esta es una noción descriptiva y relativa, ya que la
esto es, provoca un cambio en la situación de las entidades a misma norma puede pertenecer a un sistema dado y no perte-
las cuales en ellos se hace referencia (ver 3.1. y 4.3.). necer a otro, así como puede pertenecer a un sistema determi-
nado en cierto momento y no pertenecer a él en otro.

2.1. 3. La noc10n de existencia resulta, a su vez, potencial o (3) Existencia como obligatoridad o existencia normativa. Des-
efectivament e conflictiva en la teoría de las normas. Esto es de este punto de vista se afirma que una norma existe si, y
así, entre otras cosas, por la multivocidad del vocablo "existen- sólo si, es obligatoria. En Nino (1978) y (1985) se ha enfatiza-
cia". Por ello, a fin de evitar las ambigüedade s que el término do que este concepto de existencia es normativo en el siguien-
presenta, distinguirem os cinco conceptos diferentes de existen- te sentido: decir que existe una norma no supone afirmar un
cia. A pesar de que el término en cuestión pertenece a la jerga hecho, sino prescribir la obligación de obedecer la norma en
filosófica, las distinciones conceptuales correspondie ntes apa- cuestión. Por consiguiente, los juicios de existencia son ellos
recen en el discurso teórico de los juristas. mismos normativos (prescriptivos ) y no asertivos (descripti-
vos). Tanto Nino como Raz (1979) han sostenido, incluso, que
(1) Existencia como acatamiento o existencia fáctica. Cuando la obligatorieda d implica no sólo que el destinatario de la nor-
afirmamos que una norma existe en un grupo social, preten- ma debe comportarse como la norma prescribe, sino también
demos señalar que tal norma está en vigor en ese grupo. Esta que la norma está justificada, lo cual supone una concepción
noción de existencia es explicada de manera diversa por los de la "normativida d justificada".
distintos autores. Kelsen (1960), utiliza el término eficacia y Este concepto de existencia difiere de los otros no sólo por-
afirma que una norma es eficaz si es obedecida por los sujetos que es normativo, sino también porque tiene el rasgo de ser
jurídicos o aplicada por las autoridades. Ross (1958) habla de absoluto y no relativo como aquéllos.
vigencia y sostiene que una norma está vigente cuando es ver-
dadera la predicción de que será usada en sentencias judicia- ( 4) Existencia como promulgació n o existencia formal. En,
les futuras como fundamento de la decisión. Hart (1961) ana- determinado s contextos se consideran existentes ciert(J.:$
liza esta noción en términos de aceptación de la norma por el normas que no son aceptadas ni son eficaces, que no pert(it
grupo social como pauta de comportamie nto. necen al sistema normativo en cuestión (por no haber sido
Este concepto fáctico de existencia es descriptivo, ya que dictadas por una autoridad competente) y que no son consi-
afirmar que una norma existe en una determinada sociedad deradas obligatorias. Tales normas existen (en este sentido)
es informar acerca de un hecho, y admite diferentes grados de si han sido promulgadas (formuladas) por alguien (que no

1 4.9
necesita ser autoridad normativa competente), o bien si son
consecuencias lógicas de normas promulgadas (formuladas).,
Claro está que este concepto, al igual que el de pertenencia, no
f ha encargado de mostrar el propio von Wright- a un regreso_ al
infinito, puesto que según esta concepción una norma reqme-
re para su validez (existencia) la validez de otra norma, la que
es aplicable a normas consuetudinarias. a su vez requiere la validez de una tercera, y así sucesiva-
Esta noción de existencia ha pasado un tanto inadvertida mente. Por tal motivo, señala correctamente von Wright (1963),
para los teóricos, aunque resulta, sin embargo, de extrema la validez de una norma no puede ser relativa a la validez de
importancia, puesto que, en cierto sentido, es la noción bási- otra norma sino sólo a la existencia de otra norma (von Wright
ca y primaria de existencia de las normas. En atención a es- 1968, 200). Esto muestra que la noción de validez presupone
tas circunstancias le dedicaremos el apartado próximo. ya la de existenéia (en el sentido de existencia formal) y _que no
puede ser idéntica a ella. Si la validez fuera una con~1c1on ne-
(5) Existencia como abstracción o existencia ideal. De acuerdo cesaria para la existencia de las normas, entonces m las nor-
con esta noción de existencia, las normas son independientes mas soberanas ni las normas inválidas podrían existir. De
del lenguaje, aunque sólo pueden ser expresadas por medios este modo, la existencia es independiente de la validez, al me-
lingüísticos, su existencia no depende de expresión lingüística nos para aquellos que aceptan la existencia de normas sobe-
alguna. Existen normas (en este especial sentido) que no han ranas e inválidas.
sido formuladas (aún) en lenguaje alguno y otras que tal vez El hecho de que los juristas utilicen como equivalentes los
nunca serán formuladas. De este modo, la existencia de las términos "existencia" y "validez" no prueba, desde luego, que
normas depende, pues, única y exclusivamente, de la posibili- los dos conceptos sean idénticos. Lo que sucede, en realidad,
dad de que sean formuladas lingüísticamente. Esta condición es que dichos términos resultan altamente ambiguos. Pero si
hace que las normas sean concebidas como el contenido con- por "norma válida'' se entiende una norma dictada por autori-
ceptual de posibles actos de prescribir y, por lo tanto, como en-· dad competente, es claro que la validez no se identifica con la
tidades abstractas, puramente ideales. existencia. Aunque es verdad que los juristas se interesan, ge-
neralmente, por aquellas normas que existen y son válidas,
Por cierto, los cinco conceptos de existencia no son incompa- también es cierto que en algunos contextos se interesan por
tibles entre sí, dado que una norma puede existir en los cinco normas que aunque existentes son inválidas y por normas que
sentidos o sólo en alguno de ellos. Pero algunas de estas nocio- aunque existentes no son válidas ni inválidas; el primero es el
nes no son independientes, ya que están implicadas por (o pre- caso de las leyes inconstitucionales y las sentencias ilegales y
supuestas en) otras.
el segundo el de las normas de la primera constitución de un
orden jurídico.
En resumen: si aceptamos la existencia de normas inváli-
2.1.4. Kelsen es uno de los importantes defensores de la difun- das y de normas soberanas -cosa que parece atinada- debe-
dida noción de existencia sistemática: "Con el término 'validez'
mos entonces concluir que la validez no es condición necesaria
-dice- designamos la existencia específica de una norma" (Kel-
para la existencia de las normas. Por un lado, tal postulación
sen 1960, 23). También von Wright considera este enfoque
resulta razonable si consideramos, entre otras cosas, la ten-
como una posible interpretación de lo que él denomina princi-
dencia a discutir la validez de las normas inconstitucionales:
pio de validez, el cual "puede ser entendido diciendo que la va-
las normas inconstitucionales son inválidas pero ninguna
lidez es un requisito (lógico) para el éxito de un acto normati-
duda cabe de que existen; de otro modo, cualquier discusiótl'.
vo, que una norma no puede llegar a existir en un sistema
acerca de ellas sería una discusión sobre una entidad inexi~
como resultado de una acción normativa, a menos que sea
tente y, por lo tanto, una discusión absurda. Es precisament~·
dada por una autoridad adecuada, es decir normativamente
porque tales normas existen que los hombres de derecho se
competente" (von Wright 1968, 115). Esta identificación de la
ocupan de ellas y discuten los procedimientos idóneos para
existencia con la validez, sin embargo, conduce -como bien se
impugnarlas; poco sentido tendría buscar su impugnación si
no existier an. Por otro lado, si se admite que el número de nor- acuerdo con la primera , la existenc ia de las normas exi.~e la
mas (positivas) existent es y válidas no puede ser infinito, debe
aceptars e que el sistema no puede estar integrad o únicame n- 1 comunic ación de mensaje s normati vos, es decir., emis10n Y
recepció n, y, conform e a la segunda , para la .ex;sten cia de
te por normas válidas: todo sistema debe contene r un número las normas basta su transmi sión, esto es, la emis10n.del men-
(finito) de normas soberan as que constitu yen el primer esla- saje normati vo, indepen dientem ente de. su recepc10n por. el
bón de la cadena. Tales normas soberan as satisfar án el crite- destinat ario. En von Wright (1963), por eiemplo, fu<; sostemd a
rio de existenc ia formal pero no satisfar án el criterio de vali- la primera posición, mientra s que en Alchour ron-Bul ygm
dez: de estas normas derivará la validez de las demás, pero (1979) fue desarro llada la segunda .
ellas mismas no serán válidas, ni inválida s, dentro del siste-
ma (ver 5.2.1. y 5.3.).
2.2.2. Von Wright (1963) ha explicado que las normas. pres-
criptiva s se generan median te un modo especial de acc10n. hu-
mana al que ha denomin ado "acción normativa"._L.a activida d
2.2. Condi ciones de existen cia caracter ística de este modo de acción es una activida d verbal
que consiste en el uso de cierto tipo de. expresio nes con el pro-
pósito de hacer saber a los sujetos destma. tanos, por med10 del
2.2.1. Un modo interesa nte de encarar el problem a de la lenguaj e u otros símbolos, lo que la autond~d emisora preten-
existenc ia de las normas es el concebi do en torno a la mane- de que hagan o se abst_~ngan de hacer. A~i, el dar una pres-
ra como se establec e el proceso de comunic ación entre auto- cripción es un acto lmguisti co cuya ejeCucion tiene como resul-
ridad normati va y sujetos destinat arios. Si se conside ra que tado la existenc ia de una norma y como cons_ecuencw la
el fenómen o normati vo es, esencia lmente, un fenómen o lin- eventua l influenc ia sobre la conduct a de los destma tanos de
güístico median te el cual un agente normati vo emite un men- la prescrip ción (von Wright 1963, 131).
saje dirigido a uno o varios sujetos con el propósit o de conse- . . .,
En tal contexto , es importa nte tener presente la d1s~mc10n
guir que ejecuten ciertas accione s y se absteng an de realizar entre norma y formula ción de norma, dad.o que -;segun von
otras, la idea resulta bastant e clara. Como en todo proceso Wright- "la formula ción de la norma es el signo o s1mbolo (las
de comunic ación, en la emisión de normas se exige, básica- palabra s) usadas al enuncia r (formula r) la norma" (Von
mente, la presenc ia de los siguien tes element os: un emisor o Wright 1963, 109). De acuerdo con este punto de ¡ista, "las, for-
sujeto respons able de dispone r en un código lingüíst ico el mulacio nes de las normas pertenec en al lenguaje. Lenguaj e tie-
contenid o o mensaje objeto de la comunic ación y un receptor ne en este caso que ser entendid o en un sentido amplio. Una
o suieto destina tario de la misma; a estos cuatro element os luz de tránsito , por ejemplo, normalm ente sirve como formu-
básicos se añade un quinto, el canal o soporte, que actúa lación de una norma. Un gesto o una mirada, incluso cuando
como medio portado r del mensaje . En pocas palabra s, pues, no van acompa ñados de palabra s, algunas veces expresa n un
el emisor es qmen transmi te el mensaje valiénd ose de un mandato " (Von Wright 1963, 109). Por esta razón, señala von
medio o canal que habrá de llevarlo al receptor , su punto de Wright, puede decirse que las normas depende n del lenguaje ,
destmo. puesto que "la existenc ia de prescrip ciones _necesa riamente
Según se afirma, la comunic ación no se produce sino hasta presupo ne el uso del lenguaje en las formula ciones d~ las nor-
que el receptor ha llegado a captar el mensaje ; de otro modo, mas" (Von Wright 1963, 110). Sm embargo , en la teona de. von
más que de comunic ación es forzoso hablar de transmi sión de Wright, la emisión de la norma por parte de la autorid ad
mensaje s. Esta distinció n resulta de suma importa ncia a normati va es condició n necesar ia pero no suficien te para la
nuestro s propósit os, ya que en torno a ella gira la discusió n existenc ia de las normas, puesto que se requiere , además , su
acerca de las condiciones de existenc ia de las normas. En tal recepción por los sujetos destin.a tarios. Es_te ~;ilace ent;e
sentido, dos posicion es teóricas básicas han sido asumida s: de emisor y receptor , al que von Wnght denomm a vmculac10n

52
53
1 Ahora bien, si la existenc ia de las normas depende exclusi-
normati va", determi na el tiempo de existenc ia de las normas·
una norn;a existe a _partir del moment o en que se establec e l~ vament e de la ejecución del acto de prescrib ir, entonce s dicha
vmculac10n normati va y sobreviv e mientra s ella subsiste En existenc ia coincide con la duració n de tal acto (comienza y ter-
tal sentido, advierte von Wright: "las prescrip ciones no sól~ co- mina junto con él) o bien la norma comienz a a existir con la eje-
bran_ existenc ia, smo que también dejan de existir. Las pres- cución del acto pero no necesita nada más para seguir exis-
cnpc10nes cesan de ser cuando se disuelve la vinculac ión bajo tiendo. En la primera hipótesi s la norma existiría un tiempo
norma que el dar las prescrip ciones estableció. La vida de una muy limitado , el tiempo que dura el acto de prescripción, y en
pre_scripción es así la duració n de la vinculac ión entre una au- la segunda tiempo ilimitad o, puesto que una vez que ha cobra-
toridad- norma y uno o varios sujetos- norma" (Von Wright do existenc ia ya no puede dejar de existir, dado que el acto rea-
1963, 132). Esto supone, obviame nte, que las normas tienen lizado no puede ser eliminad o, como ningún acto lingüísti co
una existenc ia tempora lmente limitada . una vez ejecutad o. Desde este punto de vista, la tempora lidad
de una norma está dada en función de su pertene ncia a un sis-
tema y no en función de su existenc ia. En tal sentido, la perte-
2.2.3. En Alchour rón-Buly gín (1979) se observó que, tratándo - nencia de una norma no tiene por qué ser continua , puesto que
se de_ no;mas generale s -como son la mayor parte de las nor- la misma norma puede pertenec er al sistema en un moment o
mas iundica s- resulta claro que ellas existen con absolut a dado, no pertenec er al sistema en un moment o posterio r y vol-
mdepen dencia de su recepción por parte de los sujetos normati - ver a pertenec er al sistema en un tiempo siguient e.
vos Yque hacer depende r su existenc ia de la recepció n efectiva
por p~rte de elfos llevaría al absurdo de que la misma norma
debena ser conside rada como existent e en relación a algunos 2.2.4. Una tercera alternat iva ha sido sugerid a para dar cuen-
su:etos Y como mexiste nte en relación a otros. Además , la fic- ta de las condiciones de existenc ia de las normas. De acuerdo
c10n de q_ue el derecho es conocido por todos impide alegar la con esta postura, ni la emisión ni la recepció n del mensaje nor-
ignoran cia de las normas emitida s por la autorida d lo que mativo son condiciones necesar ias para postular la existenc ia
fuerza a sostene r que la existenc ia de las normas es ~revia e de una norma; lo único que se requiere para ello es la produc-
mdependi~nte de su recepción por parte de los destinat arios ción del mensaje . Desde este punto de vista, una norma existe
(Alchourron-Bulygin_ 1979, 30-31). Por otro lado, puede ocu- desde el moment o en que el emisor genera el mensaje , lo codi-
rrir, mcluso, que al tiempo de la emisión de la norma no exis- fica, eligiendo los símbolo s para expresa rlo y disponiéndolos de
ta,_ de hecho, suieto destinat ario, es decir, que la clase de los manera sistemá tica. Si conside ramos que los mensaje s son
suietos normati vos sea una clase vacía (Alchou rrón-Bu lygín contenid os concept uales expresa dos en determi nada forma
19_79, 37). De este modo, la concepción de von Wright sobre la mediant e el empleo de cierto código, podemos sostener enton-
existenc_ia de las normas tiene, cuando menos, un campo de ces que un mensaje existe desde su codificación por el emisor,
aphcac10n sumame nte restring ido en el ámbito del derecho . con indepen dencia, incluso, de su emisión.
Por esas Y otras razones se sostuvo en Alchour rón-Bul ygín Hemos señalad o con anterior idad que la acción normati va
(1979) Y (1991) que la emisión de la norma es la única condición es una activida d verbal que consiste en formula r ciertas ex-
suficiente Y_necesaria para su existencia. De acuerdo con este presion es lingüíst icas con el propósit o de hacer saber a los
nuevo entena, _todo acto de prescrib ir da lugar a la existenc ia de sujetos destina tarios lo que la autorid ad emisora pretend e
una norma Y sm el acto lmgüísti co de prescrib ir no hay norma que hagan o se absteng an de hacer. Si conside ramos ahora que
alguna (Alchourrón-Bulygín 1979, 37 y 49). De este modo la la autorid ad puede ejecuta r actos normati vos sin la inten-
existenc ia de las norma_s depende , pues, única y exclusivam'en- ción de que los destina tarios conozca n sus contenid os, pode-
te, del acto de prescrib_rr: las normas existen a partir del mo- mos llegar a la conclus ión de que esta tercera concepc ión
mento en que son _emitidas, con indepen dencia de su recepción resulta aceptabl e. Sin embargo , si el objetivo persegu ido al dic-
Y cualqme r otra circunst ancia (Alchourrón-Bulygín 1979, 43). tar normas es regular conduct as, tiene poco sentido ejecutar

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actos norma tivos cuyos conten idos result en desconocidos para 2.3. Las presc ripci ones y su estat us ontol ógico
los sujeto s afecta dos por ellos. Adem ás, la valide z de tales nor-
mas sería discut ible debido a la conocida prohib ición de emitir
norma s secret as; al tener la public idad de los actos norma - 2.3.1. En estrec ha relació n con el proble ma de las condic iones
tivos recono cimien to genera lizado en los sistem as jurídic os de existe ncia de las norma s se halla el de su estatu s ontológi-
avanza dos, no result a admis ible que la autori dad formu le nor- co. La tarea centra l en torno a él consis te en determ inar qué
mas y no las dé a conocer a sus destin atario s. No obstan te las es lo que existe cuand o afirma mos que existe una :iorma . En
objeciones plante adas, impor ta insisti r en que la falta de pu- la formu lación origin al de von Wngh t (1963) se senala ba que
blicida d de los actos norma tivos afecta a la valide z de las nor- "el proble ma ontológico es esenci almen te la cuesti ón de .qué
mas, entend ida ésta como perten encia a un sistem a, y no a su signifi que decir que hay (existe) tal y cual norma " (Von Wr1ght
existen cia. Claro está que sigue siendo prefer ible sosten er, al 1963, 123). Este proble ma ha sido objeto de interé.s variab le
menos en el ámbito jurídic o, que una norma existe desde su en la filosofia del derecho, aunqu e ha ganad o relativ a impor-
emisió n por la autori dad norma tiva y no desde su mera for- tancia en tiempo s recien tes. Por otro lado, en cambio, un tema
mulac ión lingüí stica. recurr ente en la filosofía de la lógica hace refere ncia a la pre-
Una varian te de esta tercer a opción ha sido sugeri da en gunta acerca de la clase de entida des de que, prima riamen te, se
Alcho urrón- Bulyg in (1979) (1981) y (1984) . De acuerd o con
ocupa la lógica. En este ámbito , las altern ativas que se pre-
este nuevo punto de vista, las norma s son indepe ndient es del
sentan habitu almen te son las siguie ntes: oraciones, enunci a- l
lengua je, aunqu e sólo puede n ser expres adas media nte él. ¡
dos y propos icione s. A pesar de que el proble ma dista mucho
Esto supon e que la existe ncia de las norma s no depen de de
de hallar se resuel to en la filosofía de la lógica, la otra cuesti ón
expres ión lingüí stica algun a y que hay norma s que no han
parece estar aún menos clara en la filosofía del derecho. Es in-
sido formu ladas aún en lengua je alguno y que incluso , tal
dudab le que el interé s radica en las norma s, pero determ mar
vez, nunca sean formu ladas. Una norma es, en esta concep-
qué tipo de entida des sean ellas es cuesti ón sumam en.te con-
ción, obviam ente, una entida d abstra cta, una entida d pura-
trover tida. U na de las razone s por las cuales la d1scus10n y re-
mente concep tual. En este sentid o abstra cto, una norma es el
solución de estos proble mas se hacen confus as y difíciles es la
conten ido signifi cativo de un posibl e acto de prescr ibir. Así
escasa unifor midad de tratam iento de las nociones involu cra-
como una propos ición puede defini rse como la descri pción de
das. Por ello, en orden a evitar posibl es confus iones, convie ne
un estado de cosas posibl e, una norma puede ser conceb ida
distin guir claram ente unos de otros ciertos concep tos relacio-
como una prescr ipción posibl e de un estado de cosas (Alchou-
rrón-B ulygin 1979, 24-25, Alcho urrón- Bulyg in 1991, 122-12 3 nados entre sí.
y 156-15 7). Pero si ocurre --como en el derech o- que las nor- Enten derem os por "oración" toda caden a de expres iones del
lengua je natura l, grama ticalm ente correc ta y compl eta. Así,
mas que intere san, en princi pio, son las norma s positiv as,
presen ta entonc es poco interé s determ inar las condic iones de
existe ncia de estas norma s no emitid as por autori dad alguna . (1) La mañan a está solead a
Adem ás, podría objeta rse que si el eleme nto norma tivo está (2) ¿Dese as beber una copa de vino?
ligado al uso prescr iptivo del lengua je, no habría n entonc es (3) ¡Apaga el cigarr illo'
norma s en este sentid o ideal, ya que, hacien do abstra cción
del aspect o pragm ático, no habría norma s a nivel puram ente son oraciones; en cambio,
semán tico.
(4) Sentad o estand o
(5) ¿Ence ndida luz está la?
(6) ¡Silén ciate ayer!

56
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no lo son. Aunque esta breve explicación es bastante imprecisa, Por otro lado, entenderemos por "enunciado" aquello que se
parece suficiente para expresar la idea que tenemos en mente. dice cuando se emite o se inscribe una oración. Esta expresión
Sin embargo, es necesario distinguir entre tipos y casos de ora- exige cierto cuidado debido a una ambigüedad destacable: el
ciones. Una oración-caso es un objeto físico, una serie de marcas término "enunciado" es ambiguo entre el suceso de la elocución
en el papel o de ondas sonoras que constituyen una oración es- o inscripción de una oración y el contenido de lo que se inscri-
crita o hablada. Empero, en ciertas ocasiones se considera a dos be o emite. Distinguiremos, pues, entre la enunciación como
o más casos como inscripciones o elocuciones de una misma ora- acto y la enunciación como oración resultante del acto, sin per-
ción; la expresión "la misma oración" significa en este contexto der de vista que ambos no son independientes y que el acto de
"el mismo tipo de oración". Por ejemplo, las inscripciones enunciar supone una oración enunciada y que el enunciado
como oración presupone la ejecución del correspondiente acto
(7) Los papeles están sobre la mesa de enunciación. Un enunciado es, en un sentido gramatical,
(8) Los papeles están sobre la mesa una oración enunciativa o declarativa, donde por "oración"
hay que entender una oración-tipo. El acto de enunciar algo
son dos casos del mismo tipo. Obviamente, una oración-caso consiste en proferir una oración enunciativa con el propósito
consiste, pues, en una concreta serie de sonidos o trazos que se de efectuar una aserción. Claro está el significado de "enun-
dan en un tiempo y lugar determinados. Una oración-tipo, en ciado" no es el mismo en este contexto que en el sentido gra-
cambio, es una expresión en el sentido en que podría decirse matical a que nos hemos referido con anterioridad, puesto que
que una misma oración se da en m:1a plura1idad de casos. Por personas que profieren la misma oración enunciativa no están
tanto, una oración-tipo consiste así en un complejo de sonidos aseverando necesariamente lo mismo) y una persona podría
o trazos dotados de significado. No se trata de los sonidos o los hacer diferentes aserciones profiriendo la misma oración enun-
trazos con abstracción del hecho de poseer significado, pero ciativa en ocasiones diversas. A la inversa, una persona puede
tampoco se trata de un puro significado o contenido de oración proferir dos diferentes oraciones enunciativas en instantes di-
abstracción hecha de toda expresión suya (oral o escrita). ' versos y aseverar lo mismo por dos veces mediante ellas. Más
En síntesis, las oraciones-caso son entidades concretas lo- aún, ni tan siquiera se da el caso de que el que expresa oral o
calizadas en det_erminadas coordenadas espacio-tempor;les; gráficamente una oración enunciativa esté enunciando necesa-
son entidades físicas, como sonidos, por ejemplo, o manchas de riamente algo.
tmta sobre papel. Por ello, cuando se escribe dos veces una Finalmente, por "proposición" entenderemos, en principio,
oración, como en el caso anterior, no se ha escrito dos veces la lo que es común a un conjunto de oraciones declarativas sinó-
m.isi:na oración-caso, sino que se ha escrito dos oraciones-caso nimas. De acuerdo con este sentido de "proposición'', dos ora-
distintas. Esto no implica que se niegue el claro parecido entre ciones declarativas expresarán la misma proposición si tienen
ellas: lo que se sostiene es que son distintas en el sentido de el mismo significado. Resulta claro, en relación con esta con-
que -~º son el mismo objeto físico. Si consideramos que una cepción, que es a las proposiciones a las que se aplican los pre-
orac10n-caso es un objeto físico y que un mismo objeto no pue- dicados "verdadero" y "falso", pues para que dichas palabras
de estar en dos lugares diferentes al mismo tiempo, debemos tengan aplicación no es necesario ni tan siquiera haber lleva-
concl;iir que las dos oraciones anteriores no pueden ser la misma do a cabo previamente enunciación alguna. De este modo, no
orac10n. Las oraciones-tipo, en cambio, carecen de coordena- es la oración o formulación verbal lo que resulta verdadero o
das espacio-temporales, aunque pueden tener oraciones-caso falso, sino lo expresado por ella.
con esa_ forma_ que sí tengan tales coordenadas. La existencia De acuerdo con una segunda acepción, referida a una idea
de oraciones-bpo, sm embargo, no depende de la existencia de distinta, se identifica una proposición con el contenido común
casos de la misma, ya que puede ocurrir que haya oraciones- de oraciones en diferentes modos verbales. Así, por caso, las
tipo no eiemphfisadas en el espacio-tiempo, e incluso oracio- oraciones
nes-tipo que Jamas serán ejemplificadas.

58 59
(9) Carlos apaga el cigarrillo En von Wright (1963), donde se distingue muy clarament_e
(10) ¿Carlos apaga el cigarrillo? entre norma y formulación de norma, lo que descart_a la po_si-
(11) Carlos,¡apaga el cigarrillo! bilidad de que las normas sean oraciones o expres10nes lin-
güísticas, se ha señalado con énfasis que las normas no son los
tienen como contenido común la proposición "el apagar Carlos el significados de tales formulaciones: ..las normas que son_ pres-
cigarrillo". Lo que varía en estos casos es el uso que se hace cripciones no tienen por qué llamarse m la referencia m incl;i-
de la proposición en cuestión: la misma proposición es objeto de so el sentido (significado) de la correspondien_te formulac10n
aseveración, interrogación y prescripción, respectivamente. de la norma. La semántica del discurso prescnptivo es carac-
Los signos"!-","¿" y"¡" son utilizados en ciertas reconstruccio- terísticamente diferente de la semántica del discurso descrip-
nes para indicar el tipo de acto lingüístico llevado a cabo por tivo" (von Wright 1963, 110). Tal tesis genera, indudablemen-
un ha.hiante no especificado (aserción, interrogación 0 pres- te, una incógnita importante, ya que resulta d;ficil imaginar
cnpc10n). Tales signos son meros indicadores de lo que el ha- cuál sea la relación de la norma y su formulacion si la prime-
blante hace con una proposición dada cuando emite ciertas pa- ra no es el significado de la segunda pero esta última_ es la ex-
labras (f-p, ¿p, ¡p), pero ellos no contribuyen al significado (esto presión lingüística de aquélla. Von Wnght, por cierto, no ha
es, al contenido conceptual) de las palabras usadas; los indi- resuelto la cuestión. Es significativo, sin lugar a dudas, q_ue
cadores carecen de relevancia semántica ya que ellos no for- autores de la talla de von Wright no alcancen a resolver el in-
man parte de lo que las palabras significan, sino de lo que el terrogante, lo que, por otro lado, constituye una prueba clara
h_ablante hace con ellas. Desde este punto de vista, las propo- de la complejidad del problema. .
sic10nes son, cuando menos, malas candidatas a portadoras de De acuerdo con una concepción alternativa, presentada,
verdad. Sin embargo, esta última interpretación posee rele- por ejemplo, en Bobbio (1987), Alchourrón-Bulygin (1971),_Al-
vancia para el desarrollo de modelos alternativos de funda- chourrón (1986) y Bulygin (1986), las normas no son significa-
mentación de la lógica normativa. dos de oraciones sino oraciones con significado: las normas no
son los significados asociados a ciertas expresiones lingüísti-
cas sino las expresiones lingüísticas más un significado defi-
2:3:2. En marcada analogía con el primer concepto de propo- nido y constante. Esto parece suponer que las normas son ora-
sicwn fue desarrollada una concepción de las normas como ciones-tipo, es decir, un complejo de sonidos o trazos dotados
significados de cierto tipo de oraciones. Mientras las proposi- de significado. Por tanto, no se trataría aquí de sostener que
c10nes son el contenido significativo de oraciones usadas para las normas sean sonidos o trazos con abstracción de su signifi-
describir estados de cosas, las normas son el contenido signi- cado, pero tampoco se trataría de sostener que sean sonido_s o
ficativo de orac10nes usadas para dirigir conductas. Desde trazos con abstracción de su expresión lingüística. La cuestión
este punto de vista, es necesario distinguir las normas de las de cuál sea el criterio de identidad adecuado para las oracio-
oraciones normativas: las oraciones normativas son entida- nes-tipo es cosa controvertida: algunos exigen similitud tipo-
des lingüísticas que expresan normas y las normas son el gráfica (o auditiva), otros igualdad de significado y algunos
sentido expresado por tales oraciones. De este modo, la mis- otros igualdad tipográfica (o auditiva) y de significado, a la
ma norma puede ser expresada por dos o más oraciones dife- vez. En Bulygin (1986), por ejemplo, se ha señalado que dos
rent.es y, a la inversa, una misma oración puede expresar dos oraciones estructuralmente idénticas pero con significados di-
º.mas normas _distintas si tiene más de un sentido. Así, lo de- ferentes son dos normas distintas, y dos oraciones diferentes
cisivo para la identidad de las normas es, pues, la identidad dotadas del mismo signficado también son dos normas distin-
de sentido. _Esta concepción ha sido defendida, por ejemplo, tas, aunque equivalentes.
en Guas;im_ (1986), Wróblewski (1989), Alchourrón-Bulygin Por otro lado en Hernández Marín (1989) se ha propuesto
(1983), Nnmluoto (1981), Aarmo (1995), Nino (1980), Kelsen concebir a las ~ormas no como significados de oraciones, ni
(1991) y Mendonca (1992). como oraciones-tipo sino como oraciones-caso. Desde este punto

60 61
de vista, la normas son entidades lingüísticas inscriptas en pa- Es interesante señalar que Kelsen anticipó, a su manera,
pel o en otro material como las inscripciones en una pizarra o este punto de vista. Decía Kelsen al respecto: "Debe observar-
en un libro. En consecuencia, las normas son obietos físicos se que el acto de voluntad, cuyo sentido es una norma, necesi-
existentes en el espacio y en el tiempo y, como tales, pueden ser ta ser diferenciado del acto de habla en el cual se expresa el
destruidos y perder existencia. Si alguna de dichas entidades sentido del acto de voluntad. De las palabras pronunciadas re-
es destruida, es posible crear una nueva entidad, parecida a la sulta una frase: un imperativo o un enunciado de deber ser. La
anterior, a partir de alguna copia de la entidad original, aun- norma, que es el sentido de un acto de voluntad, es el signifi-
que deberá tenerse presente que la antigua y la nueva entidad cado del enunciado que es el producto de un acto de habla en
serán entidades distintas, a pesar de la similitud eventual. En el cual se expresa el sentido de un acto de voluntad" (Kelsen
cuanto objetos físicos, las normas son, desde este ángulo, enti- 1991, 163).
dades cognoscibles y observables directamente a través de los
sentidos, al igual que cualquier otra inscripción.
2.3.4. Importa tener presente, por último, que los desarrollos
de la lógica deóntica han forzado a aceptar la existenci~ _de
2.3.3. En ciertos estudios, se ha distinguido tres conceptos de ciertas normas no formuladas por el legislador. Esto es asi m-
norma muy diferentes desde el punto de vista ontológico, aun- cluso para muchas de las teorías que hacen depender la exis-
que íntimamente relacionados entre sí. El primero hace refe- tencia de las normas, directa o indirectamente, del uso del len-
rencia a un juicio que indica que una acción debe, no debe o guaje. Por expresa declaración de van Wright, por ejemplo, la
puede hacerse. El segundo hace referencia a una prescripción, tesis de que la existencia de las normas presupone nec;sa-
al acto lingüístico consistente en formular una norma en el riamente la ejecución de ciertos actos lingüísticos, no esta re-
sentido anterior. El tercero hace referencia a un texto escrito, ñida con la idea de que existen ciertas normas que no han sido
que es el resultado de un acto lingüístico como el aludido por expresamente formuladas, pero que se deducen como consecuen-
el sentido anterior (Nino 1992a, 47-8). cias lógicas de otras que sí han sido promulgadas por alguna
Sostuve en otra ocasión que es posible articular estas no- autoridad normativa: "las normas derivadas están necesaria-
ciones en una misma concepción, identificando y diferencian- mente en el corpus con las normas originales. Están allí, aun-
do tres aspectos distintos y conexos del fenómeno normativo: que no han sido expresamente promulgadas. Su promulgación
el acto normativo, la formulación normativa y la norma. De está oculta en la promulgación de otras prescripciones" (van
acuerdo con este punto de vista, el acto normativo es un acto Wright 1963, 168 y 110).
lingüístico, ejecutado por un sujeto determinado en un lugar y
Si se concibe a los sistemas jurídicos como sistemas deduc-
tiempo dados, destinado a emitir una prescripción y, como tal,
tivos, como conjuntos de enunciados que contienen todas sus
orientado a dirigir la conducta de otros sujetos. Por su parte,
consecuencias lógicas, resulta forzoso aceptar que un sistema
la formulación resultante del acto normativo, la formulación
jurídico se halla integrado por dos clases de normas: normas
normativa, es una cadena de expresiones del lenguaje natu-
expresamente formuladas y normas derivadas lógicamente de
ral, gramaticalmente correcta y completa. Finalmente, la nor-
ellas. Estas últimas existen y pertenecen al sistema, aun
ma es el significado de la formulación normativa expresada
cuando no hayan sido creadas expresamente por ninguna au-
con motivo de la ejecución del acto normativo (Mendonca
1992, 65-9). Este esquema explicativo permite especificar y di- toridad. De este modo, ciertas normas derivadas se siguen de
ferenciar adecuadamente, según creo, el estatus lingüístico (u modo inmediato de las normas formuladas, mientras que
ontológico) que a cada uno de los componentes del fenómeno otras se siguen inmediatamente de otras que, a su vez, se si-
normativo corresponde: pragmático en el caso del acto, sintác- guen inmediatamente de las normas formuladas, y así suce-
tico en el caso de la formulación y semántico en el caso de la sivamente. De manera que toda norma derivada del sistema
norma. se sigue, ya inmediata o mediatamente, del conjunto de nor-
mas formuladas, y toda norma derivada aparece al final de una
6'2
6'3
cadena de pasos deductivos que comienza con el conjunto de
normas formuladas. La cadena que lleva a una norma formu-
lada puede ser corta o larga, pero tiene siempre una longitud
finita, de suerte que dicha norma se alcanza invariablemente
tras un número limitado de pasos deductivos.
Debe quedar claro que aceptar la existencia de normas deri-
vadas no supone un compromiso con la tesis de que hay nor-
mas que existen necesariamente simpliciter: lo que se sostiene
es, en estricto rigor, que hay normas que existen necesaria- 3
mente si otras determinadas normas existen. Tampoco esto
implica, por cierto, compromiso alguno con la cuestión de si
existen necesariamente ciertas normas si otras determinadas
normas no existen. Obligaciones y prescripciones

3.1. Concepciones de las obligaciones jurídicas

El concepto de obligación jurídica ha generado serias dis-


crepancias entre los teóricos del derecho. Algunos han tratado
de elucidarlo en términos de estados psicológicos, probabili-
dad de aplicación de castigos, previsión normativa de sancio-
nes, reglas sociales o razones morales. Como consecuencia de
ello, las proposiciones acerca de obligaciones jurídicas han re-
cibido múltiples interpretaciones con diversas condiciones de
verdad, no todas ellas compatibles. Resumiré esas distintas
concepciones.

1) Concepción psicológica. Olivecrona se encuentra entre los


autores que han tratado los enunciados de obligación como
proposiciones sobre estados psicológicos del agente o la comu-
nidad. Así, en una posición extrema, ha sostenido que "un exa-
men atento e inmediato revela que los derechos y su contra-
partida, las obligaciones, solamente existen como concepciones
de la mente humana" (Olivecrona 1959, 56). También Ross pa-
rece adherir a este punto de vista al sostener que "la idea de
deber actúa como un motivo para el comportamiento lícito, no
por temor a las sanciones, sino por virtud de una actitud de-
sinteresada de respeto al derecho (... ). Tal dependencia ideoló-
gica hace que el concepto de deber no sea muy adecuado como
instrumento para la ciencia del derecho" (Ross 1958, 154) y,
64
65
por tanto, conviene "restringir el empleo del término a aquellos (5) Concepción prescriptiuista. Alchourrón-Bulygin han expli-
casos en que la reacción es vivida (experienced) como una de- cado que "las proposiciones normativas proporcionan informa-
saprobación social, y la sentencia, por ende, como un estímulo ción sobre el estatus deóntico de ciertas acciones o estados de
para el cumplimiento del deber" (Ross 1958, 156). cosas: enuncian que una acción es obligatoria, prohibida o
permitida, y son verdaderas si, y sólo si, la acción en cuestión
(2) Concepción predictiva. Otros teóricos han definido esta no- tiene la propiedad de ser obligatoria, prohibida o permitida"
ción no en términos de hechos subjetivos tales como creencias, (Alchourrón-Bulygín 1991, 88). De acuerdo con su opinión,
temores y motivos, sino en términos de probabilidad de que la "las proposiciones normativas pueden ser analizadas en tér-
persona que tiene la obligación sufra un castigo a manos de minos de proposiciones acerca de la existencia de las normas"
otros en caso de incumplimiento. Holmes, por ejemplo, ha sos- (Alchourrón-Bulygín 1991, 88) y por ello "sí se acepta que la .,
tenido que "los derechos y deberes de que se ocupa la ciencia existencia de una norma consiste en su promulgación por una ""'' :Cj _¡;
jurídica (... ) no son más que profecías", puesto que "lo que lla- autoridad, entonces decir que una acción p es obligatoria es.!';' · f".
mamos un deber jurídico no es más que la predicción de que si decir que una cierta autoridad ha promulgado la norma que": ;::
un hombre hace o deja de hacer ciertas cosas, sufrirá tales o ordena (hacer) p" (Alchourrón- Bulygin 1991, 88). "[;~,
-~
cuales consecuencias, debido a la sentencia de un tribunal" ( 1CA tf'l{.
(Holmes 1897, 168). (6) Concepción naturalista. Dworkín ha criticado severamente
la concepción según la cual "decir que alguien tiene una 'obli-
(3) Concepción punitiva. Según Kelsen, "enunciar que un in- gación jurídica' equivale a afirmar que su caso se incluye den-
dividuo está jurídicamente obligado a determinada conducta, tro de una norma jurídica válida· que le exige hacer algo o que
es lo mismo que afirmar que una norma jurídica ordena de- le prohíbe que lo haga" (Dworkin 1977, 66). En su opinión, es
terminada conducta de un individuo; y una norma jurídica dable sostener "la posibilidad de que una obligación jurídica
ordena determinada conducta en tanto enlaza al comporta- pueda ser impuesta tanto por una constelación de principios
miento opuesto un acto coactivo como sanción" (Kelsen 1960, como por una norma jurídica establecida" (Dworkin 1977,
129). De este modo, el concepto de obligación jurídica queda 100). Dworkin llama "principio" en este contexto "a un están-
determinado en relación con el de sanción: "decir que un in- dar que ha de ser observado (... ) porque es una exigencia de la
dividuo está obligado a determinada conducta, significa que, justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad"
en el caso de un comportamiento contrario, debe producirse (Dworkin 1977, 72). Por tanto, de acuerdo con esta posición,
una sanción; su obligación es la norma que requiere esa con- "existe una obligación jurídica siempre que las razones que
ducta, en tanto enlaza a la conducta contraria, una sanción" fundamentan tal obligación, en función de diferentes clases de
(Kelsen 1960, 140). principios jurídicos obligatorios, son más fuertes que las razo-
nes o argumentos contrarios" (Dworkin 1977, 100).
(4) Concepción realista. Hart ha sostenido que "el enunciado
de que alguien tiene o está sometido a una obligación, implica Las concepciones (3) (4) (5) y, en alguna medida la (6), com-
sin duda alguna la existencia de una regla" (Hart 1961, 107). parten un elemento importante: la remisión a normas en sus
Según Hart, "una regla impone obligaciones cuando la exigen- respectivos esquemas explicativos. Me referiré a este dato en
cia general en favor de la conformidad es insistente, y la pre- lo sucesivo como la conexión normativa. Esta remisión a nor-
sión social ejercida sobre quienes se desvían o amenazan con mas para dar cuenta del concepto de obligación jurídica, sin
hacerlo es grande" (Hart 1961. 107); "las reglas sustentadas embargo, no juega el mismo papel en todos los casos. La cone-
por esta presión social seria son reputadas importantes por- xión normativa que la concepción (3) acoge no es la conexión
que se las cree necesarias para la preservación de la vida so- normativa que sostiene la concepción (4): mientras Kelsen re-
cial o de algún aspecto de ella al que se atribuye gran valor" mite a normas que imponen sanciones, Hart considera nor-
(Hart 1961, 108). mas aceptadas por un grupo social. La concepción (5), por su

66 67
lado, gira en torno a normas promulgadas que prescriben respecto de ellas no son simples fundamentos para la predic-
conductas, independienteme nte de que vayan acompañadas ción de que sobrevendrán reacciones hostiles o de que un tri-
de sanción y de que sean objeto de aceptación social. Para la bunal aplicará sanciones a quienes las transgredan, sino que
concepción (6), finalmente, la conexión normativa no resulta tales desviaciones son también una justificación para dichas
estrictamente necesaria, puesto que las obligaciones jurídi- reacciones o sanciones. Además, la situación de que un sujeto
cas pueden surgir tanto de normas válidas como de principios tenga una obligación en una ocasión particular es absoluta-
morales. mente independiente de cualquier estimación acerca de las po-
Me propongo defender en este capítulo una concepción des- sibilidades de que le ocurra el mal con que se le amenaza: nada
tinada a fundamentar de manera diferente la existencia de las hay de contradictorio ni de extraño en afirmar "el sujeto S está
obligaciones jurídicas. Se trata de un enfoque según el cual la obligado a hacer p, pero no existe la menor probabilidad de
existencia de una obligación jurídica depende de la pertenencia que lo sancionen (por razones fácticas o normativas) si no eje-
a un sistema jurídico determinado de la norma que la impone cuta p" (Hart 1961, 102-5).
como tal. La defensa de esta concepción, que podría denomi- Hart reprocha abiertamente a ambas perspectivas el no ha-
narse "sistemática", la haré contrastando dos concepciones berse hecho cargo de los elementos normativos incorporados
que, según creo, se aproximan a la posición correcta: me refie- al uso convencional de la expresión "obligación jurídica". Por
ro a las concepciones (4) y (5). Como la primera no alcanza a esta razón, Hart ofrece un modelo basado en cierta conexión
dar en el blanco, el contraste con la segunda resulta suma- normativa establecida entre una acción determinada y la san-
mente ilustrativo, pues permite inferir el curso teórico adecua- ción prevista para el caso de incumplimiento de aquélla, dado "
do. La estrategia a seguir incluye, pues, dos pasos: primero, que dicha relación depende lógicamente de la existencia de re- "
identificar normas que imponen obligaciones (prescripciones) glas que tornan punibles ciertas formas de conducta (Hart
y, segundo, determinar los criterios de pertenencia de tales 1966, 115).
normas a sistemas jurídicos.

3.2.2. La concepción de Hart sobre las obligaciones jurídicas


gira en torno a la existencia de reglas sociales: "el enunciado
3.2. Un modelo de reglas sociales de que alguien tiene o está sometido a una obligación, implica
sin duda alguna la existencia de una regla" (Hart 1961, 107).
Estas reglas, explica Hart, presentan tres características dis-
:3.2.1. El análisis que Hart ofrece en El concepto de derecho de tintivas. La primera se relaciona con la presión social que las
la noción de obligación parte de una severa crítica a las con- respalda: "la importancia o seriedad de la presión social que se
cepciones (1) y (2). A la primera objeta Hart el conducir a una encuentra tras las reglas -dice Hart- es el factor primordial
idea equívoca de la obligación como algo que consiste, esen- que determina que ellas sean concebidas como dando origen a
cialmente, en algún sentimiento de presión o compulsión ex- obligaciones" (Hart 1961, 108). Esta presión social constituye
perimentado por el sujeto obligado; esta concepción confunde el fundamento de tales obligaciones: "una regla impone obli-
dos nociones radicalmente distintas: hay una diferencia im- gaciones cuando la exigencia general en favor de la conformi-
portante -advierte Hart- "entre la aserción de que alguien se dad es insistente, y la presión social ejercida sobre quienes se
vio obligado a hacer algo, y la aserción de que tenía la obliga- desvían o amenazan con hacerlo es grande" (Hart 1961, 107).
ción de hacerlo", puesto que la primera alude a las creencias v La segunda característica está vinculada con la importancia
motivos que acompañan a la acción y la segunda a la existe,;:- de los valores promovidos por tales reglas: "las reglas susten-
cia de reglas que dan origen a la imposición. Por otro lado, a la tadas por esta presión social seria son reputadas importantes
segunda concepción critica Hart, fundamentalment e, el oscu- porque se las cree necesarias para la preservación de la vida
recer el hecho de que, cuando existen reglas, las desviaciones social o de algún aspecto de ella al que se atribuye gran valor"

6'8 69
(Hart 1961, 108). La tercera peculiaridad de estas reglas, se- normas promulgadas válidamente por autoridades legislati-
gún Hart, está conectada con la posibilidad de conflicto entre vas. Dicho en otros términos: la identificación de obligaciones
lo debido y lo deseado por el sujeto obligado: "la conducta exi- jurídicas no puede llevarse a cabo sino recurriendo a normas
gida por estas reglas, aunque sea beneficiosa para otros, pue- jurídicas.
de hallarse en conflicto con lo que la persona que tiene el de- De este modo, creo que el motivo del fracaso de la teoría de
ber desea hacer" (Hart 1961, 109). Hart acerca de las obligaciones jurídicas debe buscarse en la
Esta concepción ha sido objeto de discusión permanente y inclusión de reglas sociales y elementos fácticos en su cons-
cuidadosa entre los teóricos del derecho (MacCormick 1981, trucción. No puede dejar de admitirse, sin embargo, una do-
55-70; De Páramo 1984, 301-323), y aunque dicho enfoque pa- sis de adecuación en la concepción hartiana, la cual radica en
rece ser el que mayor atención ha recibido por parte de sus se- el intento de ofrecer una caracterizació n del concepto de obli-
guidores y críticos, conviene señalar que no siempre ha sido gación en términos normativos. El proyecto se frustra, sin
defendido de la misma forma y con los mismos alcances por su embargo, al no llevarlo a cabo en función de normas jurídicas
autor (Hart 1958, 1966, 1982). reconocidas como válidas de acuerdo con criterios proporcio-
En mi opinión, la teoría de Hart no consigue dar cuenta, en nados por una regla de identificación . Ninguna de las dificul-
rigor, de las obligaciones legales, es decir, de las obligaciones tades planteadas se presenta si admitimos como principio
impuestas por autoridades revestidas de competencia para re- que no existen obligaciones jurídicas que no sean estableci-
gular las conductas de los miembros de una comunidad. Hart das por normas jurídicas y que para saber cuáles son normas
analiza equivocadame nte la noción de obligación como si la exis- jurídicas debemos contar con criterios de identificación de ta-
tencia de los deberes jurídicos dependiera de la aceptación por les normas.
la mayoría de los miembros de un grupo social, manteniéndo- Resulta significativo el hecho de que Hart adoptara esta po-
se por exigencias generales de conformidad y presión sobre sición alternativa en su ensayo "Obligación jurídica y obligación
quienes se apartan de las guías de conducta o amenazan con moral": "la afirmación de que las reglas [que imponen obliga-
hacerlo. A mi entender, Hart equipara las obligaciones emer- cionesJ existen -había dicho Hart- significa que ellas pertene-
gentes de normas consuetudina rias a las obligaciones emergen- cen a una clase de reglas, caracterizada s como reglas válidas de
tes de disposiciones legales y pasa por alto la circunstancia de ese sistema particular por criterios especificados en las reglas
que, donde existen autoridades legislativas, las obligaciones fundamentale s del propio sistema" (Hart 1958, 12). En lo suce-
jurídicas son generadas, modificadas o extinguidas por su ac- sivo pienso retomar esta idea abandonada por Hart y desarro-
tividad. Por estas mismas razones, el propio Hart lanzó más llarla a partir de un instrumental analítico distinto.
recientement e un demoledor ataque contra su teoría (De Pá-
ramo 1988, 343-4). Debe considerarse -señala Hart- que las
disposiciones legales que imponen obligaciones "pueden no ser
aceptadas por los miembros de una sociedad y pueden no
ser apoyadas por la presión social general sobre quienes se
3.3. Normas, sistemas y obligacione s jurídicas
desvían o amenazan con desvíarse. No obstante, son reconoci-
das por los tribunales como reglas válidas del sistema jurídico, 3.3.1. Un sujeto puede manifestar su voluntad de que otro
teniéndolas que aplicar en los casos que se presenten ante haga o se abstenga de hacer algo en situaciones muy diversas
ellos, ya que satisfacen los criterios de validez provistos por la de la vida social. Pero como las circunstancia s en que inten-
regla secundaria de reconocimien to aceptada por los tribuna- tamos dirigir la conducta de los demás son muy variadas y
les y funcionarios del sistema" (De Páramo 1988, 343-4). Esta complejas, utilizamos formas más o menos directas para lo-
aguda autocrítica puede sintetizarse en pocas palabras: no es grarlo. Si bien es cierto que los términos "dirigir" y "directiva"
posible elucidar la noción de obligación jurídica en función de significan, en ciertos contextos, lo mismo que "prescribir" y
reglas sociales y se hace inevitable considerar en esta tarea las "prescripción", no se sigue de allí que todos los usos directivos se

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71
reduzc an al uso prescriptivo; cabe conside rar tambié n a las pe- person a del plural ofrece idéntic a resisten cia. Quien dice, por
ticiones, las advertencias y las súplicas como formas de influir ejemplo:
en la conduc ta de otros y, por consigu iente, como pertene cien-
(7) jApagu emos los cigarrillos!
tes a la categor ía genera l de las directivas. Un muestr ario ele-
mental de estos usos es el siguien te:
en realida d no dirige, a la vez, una prescri pción a sí mismo Y
(1) jApaga el cigarrillo! a un grupo de person as, sino que se dirige a otras person as
indicán doles qué hacer, al tiempo en que expres a su propósi -
(2) ¿Te import a apagar el cigarril lo?
(3) Apaga el cigarril lo, ¿quiere s? to de obrar en unión con ellas. Es decir (7) resulta equiva -
(4) Apaga el cigarril lo, si eres tan amable lente a
(5) Apaga el cigarril lo, por favor
(8) ¡Apagu en los cigarrillos!, yo tambié n lo haré
(6) Apaga el cigarril lo o tendrá s que irte

El pedido, por lo genera l, va dirigid o a una person a que se No obstan te, en ciertas ocasion es el impera tivo en primer a
halla en condiciones de prestar algún servicio a quien lo emi- person a del plural puede tambié n expres ar una decisión co-
te, y no sugiere qué puede ocurrir en caso de que el destina ta- lectiva , aunque lo más frecuen te es que pueda descom ponerse
rio no acceda a él. La súplica, en cambio, es utiliza da cuando tal como en (8).
Tambié n hay mucho de irregul ar en los impera tivos en ter-
la person a que la profier e está a merced de otra, en algún sen-
tido, o ésta puede liberar la o sacarla de una situaci ón riesgos a cera person a, puesto que las formul aciones así conceb idas ex-
determ inada. La advertencia, por su lado, es usada para dar a presan , en rigor, o bien una expresi ón de deseos sin conse-
conocer al destina tario la existen cia de algún peligro más o cuencia s inmedi atas o bien una prescri pción interm ediada .
menos inmine nte que puede ser evitado compo rtándos e tal En esta última hipótes is lo que ocurre es que la prescri pción
como se indica en ella. Es import ante tener present e que los con- es recibid a por un oyente y transm itida al agente, que se halla
textos en que caben estos usos no sólo son variado s, sino que ausente ; parte de la relació n, pues, tiene lugar entre el agente
no se disting uen entre sí con precisi ón y que, por lo tanto, no y el recepto r, actuan do el último como interm ediario entre el
siempr e es claro qué modo directiv o presenc iamos. Como de- que dictó la prescri pción y el agente al cual iba dirigid a; de
cía Austin , "podemos estar de acuerd o sobre cuáles fueron las este modo, la nueva relació n entre el interm ediario y el agen-
palabr as que efectiv amente se pronun ciaron, o incluso cuáles te deberá ser expres ada median te una prescri pción en segun-
fueron los sentido s en los que se las usó y las realida des a las da person a, si bien aquél no hablar á en nombre propio, sino en
que hiciero n referen cia, y sin embarg o podemo s todavía dis- nombre del sujeto origina l cuyo manda to transm ite.
crepar acerca de si, en las circuns tancias dadas, esas palabr as Advirta mos, además , que sería un grave error creer que las
constit uyeron una orden, o una amena za o una advertencia" expresi ones formul adas en modo impera tivo son las únicas
(Austin 1962, 160). idónea s para expres ar prescri pciones , puesto que tambié n
Convie ne destaca r que ningun o de estos usos puede ser oracion es en el modo indicat ivo pueden servir para formul ar
concebido correct amente más que en segund a person a. Resul- directiv as de ese tipo. En tal caso, cuando las prescri pciones
taría sumam ente raro formul ar prescri pciones , peticio nes, ad- se expres an en el modo indicat ivo, es frecuen te recurri r al uso
vertenc ias o súplica s en primer a o tercera person a, ya que to- del tiempo futuro. Es así que la oración
dos esos usos exigen un hablan te diciéndole a un oyente que
eiecute un acto determ inado. Por ello es que resulta extrañ a la (9) Apaga rás el cigarril lo
idea de dirigirs e manda tos, peticio nes o ruegos a uno mismo,
pues estos son actos que requier en dos person as diferen tes en no expres a una predicc ión sobre la conduc ta futura del oyente,
una relació n determ inada. Incluso el impera tivo en primer a sino un manda to equiva lente a (1). Tambié n cabe, por cierto,

72
73
la utilización del tiempo presente del indicativo para formular un sistema normativo determinado, esto condiciona la apari-
prescripciones, de modo tal que la oración ción de indicadores en las fórmulas como Üp con la siguiente
forma: Ops. Por sistema normativo entendemos el conjunto de
(10) Apagas el cigarrillo las consecuencias lógicas de un conjunto de normas y, por lo
tanto si c es un conjunto de normas, las consecuencias de c es
expresa una directiva y no una aserción. Este uso es muy fre- el sistema S, determinado por C (Alchourrón-Bulygin 1971).
cuente en cuerpos legales. Así, cuando se expresa, por caso, Consiguientemente, una proposición normativa según la cual
que "Las autoridades que ejercen el Gobierno residen en la una acción p es obligatoria (o prohibida) conforme a un con-
ciudad que se declare Capital de la República", no se formula junto de normas c será verdadera si, y sólo si, .hay en c o entre
una descripción sobre el lugar de residencia de las autorida- las consecuencias de C una norma que prescribe que p debe (o
des del gobierno, sino que se prescribe a ellas el deber de resi- no debe) ser, es decir, una norma que ordena (o pr?hibe) hacer
dir en un lugar determinado. p (Alchourrón-Bulygin 1981). Por tanto, una acc10n pes obli-
También cabe poner de manifiesto que las prescripciones gatoria en relación al conjunto de normas C cuando la norma
pueden ser formuladas mediante oraciones deónticas, esto es, que exige p pertenece al sistema determinado por C. De este
oraciones en las que figuran términos como "debe'', "'puede'', modo, tenemos la siguiente definición de obligación (indicaré
"obligatorio", "prohibido" y "permitido". Consiguientemente, la pertenencia con el signo "E"):
formulación (1) puede ser adecuadamente sustituida por
Ops =dfüp ES
(11) Debes apagar el cigarrillo
De igual manera, una acción p está prohibida en relación al
Expresiones como (11) presentan, sin embargo, una ambi- conjunto de normas C cuando la norma que exige no-p (la omi-
güedad sistemática peligrosa, ya que pueden ser usadas para sión de p) pertenece al sistema determinado por C. Si introdu-
formular una prescripción y también para enunciar que exis- cimos la fórmula Vps para este concepto, tenemos la siguiente
te una determinada prescripción de acuerdo con una norma definición de prohibición:
o un conjunto de normas dados. En el primer caso, oraciones
deónticas como (11) expresan una norma (prescriptiva) y en el Vps =df 0-p ES
segundo una proposición (descriptiva) acerca de una norma.

3.3.3. Puede ocurrir que la norma "Obligatorio p" (Op) nunca


3.3.2. En este contexto, las normas han de ser claramente dis- haya sido expresamente promulgada por autoridad alguna del
tinguidas de las proposiciones normativas, es decir, de las pro- sistema S y que, sin embargo, la acción p sea obligatoria en S.
posiciones que afirman que una acción pes obligatoria (prohi- Supongamos, por ejemplo, que ninguna autoridad haya pro-
bida o permitida) conforme a una cierta norma o un conjunto de mulgado (expresamente) la norma Op, pero que sí haya promul-
normas. Las proposiciones normativas, que pueden ser consi- gado la norma "Obligatorio p y obligatorio q" (Op&Oq). Esta
deradas en este contexto como proposiciones acerca de con- es, obviamente, una norma diferente de Op, pero de acuerdo
juntos o sistemas de normas, también contienen términos de- con nuestro criterio Op pertenecería al sistema S, puesto que
ónticos como "obligatorio" o "prohibido", pero tales términos Op es una consecuencia lógica de Op&Oq (pues Op&Oq impli-
tienen un sentido puramente descriptivo. En lo sucesivo usa- ca lógicamente a Op): la obligatoriedad de p es una conse-
remos el símbolo "O" para representar proposiciones normati- cuencia de la obligatoriedad de p y la obligatoriedad de q, por-
vas y el símbolo "O" para expresar normas (Alchourrón 1969, que Op es una consecuencia lógica de Op&Oq. Los lógicos han
1972; Alchourrón-Bulygin 1971, 1984, 1988, 1989). Como las denominado a obligaciones de este tipo obligaciones derivadas
proposiciones normativas de este tipo son siempre relativas a (Alchourrón-Bulygin 1981, 101-2; Kalinowski 1993, 80-2). De

74 75
este modo, ciertas normas derivadas se siguen de manera La noción central de este esquema es, pues, la de pertenen-
inmediata de las normas formuladas, mientras que otras se si- cia. En este sentido, se han distinguido dos criterios básicos de
guen inmediatamente de otras que, a su vez, se siguen inmedia- pertenencia de normas a sistemas: criterio de legalidad y cri-
tamente de las normas formuladas, y así sucesivamente. De terio de deducibilidad. De acuerdo con el primero, una norma
manera que toda norma derivada del sistema se sigue, inme- pertenece al sistema si ha sido dictada por autoridad compe-
diata o mediatamente, del conjunto de normas formuladas, y tente y, de acuerdo con el segundo, una norma pertenece al
toda norma derivada aparece al final de una cadena de pasos sistema cuando es consecuencia lógica de normas pertene-
deductivos que comienza con el conjunto de normas formula- cientes al sistema (Caracciolo 1988, 57). Estos criterios, sin
das. La cadena que une una norma formulada y una norma de- embargo, son manifiestamente insuficientes para dar cuenta
rivada puede ser corta o larga, pero tiene siempre una longitud de la pertenencia de todas las normas del sistema, pues pre-
finita, de suerte que dicha norma se alcanza invariablemente supone que el sistema ya tiene normas, cuya pertenencia no
tras un número limitado de pasos deductivos. se puede establecer en base a ninguno de los dos criterios. Si-
La distinción corriente entre axiomas y teoremas de un sis- guiendo a von Wright denominaremos normas soberanas a
tema axiomático se ve reflejada en un sistema normativo en la tales normas (van Wright 1963, 204). Esto supone, claro está,
distinción entre normas formuladas y normas derivadas. El que todo orden jurídico debe originarse en un conjunto de
principio es que si una norma o un conjunto de normas perte- normas soberanas. Ese conjunto de normas soberanas consti-
nece a un sistema, entonces toda norma que sea su consew tuye la base de un orden jurídico y será denominado sistema
cuencia lógica también pertenecerá al sistema. Esto supone originario de ese orden.
que en un sistema jurídico ciertas normas pertenecerán a él Con este soporte teórico es posible ofrecer la siguiente regla
habiendo sido expresamente promulgadas y otras como conse- de identificación (Bulygin 1991, 263-4):
cuencia lógica de aquéllas. Las primeras son denominadas
normas formuladas y las segundas normas derivadas (Al- (1) El conjunto de normas soberanas {Nsl, Ns2,. .. Nsn}, el sis-
chourrón-Bulygin 1976, 3-23). tema originario del orden jurídico Oj, es un conjunto de nor-
mas válidas.
3.3.4. Dado que el sistema queda definido a partir de un con- (2) Si una norma de competencia Ne, válida en el sistema Sl(t)
junto de normas, éstas permanecen fijas en el modelo: cualquier de Oj, autoriza a la autoridad A a promulgar la norma N y A
cambio de la base axiomática del sistema (el conjunto de nor- promulga N en el tiempo t, entonces N es válida en el sistema
mas expresamente promulgadas) nos llevaría a otro sistema, S2(t+ 1) de Oj (correspondiente al momento siguiente a t).
distinto del anterior. En este sentido, el concepto de sistema ela-
borado enA!chourrón-Bul ygin (1971) corresponde a un sistema (3) Si una norma de competencia Ne, válida en el sistema Sl(t)
estático. Pero cuando los juristas hablan de sistemas jurídicos de Oj, autoriza a la autoridad A a derogar la norma N, que es
presuponen el fenómeno del cambio mediante la promulgación válida en Sl(t), y A deroga Nen el tiempo t, entonces N no
y la derogación de normas. La posibilidad de tales cambios en el es válida en el sistema S2(t+ 1) de Oj (correspondiente al mo-
tiempo determina el carácter dinámico del derecho y fuerza a mento siguiente a t).
elaborar un concepto de sistema dinámico. Un sistema dinámi-
co no puede ser un conjunto de normas, sino una familia (un con- (4) Las normas válidas en el sistema Sl(t) de Oj que no han
junto) de conjuntos de normas o, más precisamente, una se- sido derogadas en el tiempo t son válidas en el sistema S2(t+ 1)
cuencia temporal de conjuntos de normas. Esto ha llevado a de Oj (correspondiente al momento siguiente a t).
introducir enA!chourrón-Bu lygin (1976) una distinción termi-
nológica entre sistema jurídico como conjunto de normas y or- (5) Todas las consecuencias lógicas de las normas válidas del
den jurídico como secuencia de sistemas jurídicos. sistema Sl(t) de Oj también son válidas en Sl(t).

76 77
De acuerdo con este esquema definicional, cuatro son los cri- Claro está que tampoco cabe hablar de obediencia respecto
terios de pertenencia de una norma a un sistema: criterio de ex- de las reglas conceptuales. Por consiguiente, no cabe decir que
tensionalidad para las normas soberanas (cláusula 1), criterio la regla de identificación sea obedecida cuando es utilizada
de legalidad para las normas formuladas (cláusulas 2 y 3), cri- adecuadamente. Es significativa la advertencia de Hart en
terio de deducibilidad para las normas derivadas (cláusula 5) y este sentido: "la palabra 'obediencia' tampoco describe bien lo
criterio de estabilidad para las normas formuladas y las nor- que hacen los jueces cuando aplican la regla de reconocimien-
mas derivadas (cláusula 4) (Moreso y Navarro 1992). to del sistema y reconocen una ley como derecho válido" (Hart
1961, 140). Este es, dicho sea de paso, un argumento en contra
de la tesis defendida por Hart y sus seguidores en cuanto al
3.3.5. Conviene destacar el carácter estrictamente conceptual carácter prescriptivo de la regla de reconocimiento, puesto
de la regla de identificación constituida por las cláusulas (1) a que, si dicha regla tiene un componente normativo, cabe ha-
(5) (Bulygin 1976, 199la y 199lb, Caracciolo 1991; véase Ruiz blar de la obediencia o desobediencia de dicha regla, al menos
Manero 1990, 1991). i'J igual que la regla de reconocimiento de en algún sentido, cosa que Hart descarta.
Hart "especifica alguna característica o características, cuya
posesión por una norma determinada, es asumida como indica-
ción afirmativa y concluyente de que se trata de una norma del
grupo" (Hart 1961, 92). A diferencia de ésta, sin embargo, care-
ce de todo contenido normativo (prescriptivo). Ella no es una
norma de conducta, puesto que nada ordena, prohibe o permite.
Tanto Hart como sus seguidores, en cambio, asignan a la regla
de reconocimiento una función regulativa, dado que prescribe a
los jueces el deber de aplicar las normas jurídicas identificadas
por esa regla (MacCormick 1978 y 1981; Raz 1970; Hacker
1977). Por cierto, Bulygin ha argumentado suficientemente en
contra_ de esa reconstrucción (Bulygin 1976, 199la y 199lb).
Esta discrepancia justifica, según creo, el cambio terminológico
que sugiero.
Antes he explicado que existen diferencias importantes en-
tre normas prescriptivas y normas definitorias (ver 2.1.2.).
Las primeras establecen deberes y prohibiciones, por lo que
cabe hablar de la obediencia o desobediencia de ellas mien-
tras que de las segundas no tiene sentido hacerlo, pue~to que
se limitan a definir un concepto. Aunque la falta de uso o el
mal uso que de ellas se haga pueda generar reacciones críti-
cas, éstas son de naturaleza completamente distinta de las
que provoca el incumplimiento de normas de conducta: lo que
se cntlca en esos casos es el desconocimiento de la regla 0 de
su modo de empleo. Como ocurre cuando no se usan correcta-
mente las_ reglas gramaticales o matemáticas, lo que se repro-
cha es la ignorancia y no la desobediencia: no decimos en ca-
sos como esos que el sujeto desobedece las reglas, sino que no
las usa o que las usa mcorrectamente.

78
79
4

Sanciones, amenazas y castigos

4.1. Concepciones de las normas penales

4.1.1. Mi propósito en este capítulo será analizar las denomi-


nadas "normas penales", normas formuladas por lo común, se-
gún cierto uso extendido en la actividad legislativa, mediante
oraciones de la forma

(1) El que ejecute la acción A será sancionado con el castigo C

en las cuales se prevé un castigo específico para el caso de eje-


cución de una acción determinada (Thornton 1996, 349-382).
La cuestión central a este respecto radica, en mi opinión, en
determinar el carácter y la función de (1), esto es, en recons-
truir teóricamente su estatus lingüístico, indicando su fuerza y
contenido básicos. Si bien es cierto que esta discusión ha sido
ampliamente desarrollada en la teoría penal, con resultados no
siempre satisfactorios, ella apenas ha sido planteada en la teo-
ría del derecho comtemporánea (Bacigalupo 1996, 61-74; Mir
Puig 1990, 29-46;Atienza-Ruiz Manero 1996, 124-30). La cues-
tión tiene, desde luego, importantes repercusiones, tanto para
la teoría del delito como para nuestra propia comprensión del
fenómeno jurídico, desde que el mismo concepto de derecho ha
estado asociado recurrentemente al rasgo de la coactividad, es-
tablecido precisamente mediante remisión a normas que esta-
blecen sanciones.

81
No ignoro, por supues to, que bajo la denom inación genéri- pretaci ón propue sta en esta concep ción para (1) iría acompa -
ca y usual de "derech o penal" se incluye n no sólo disposi ciones ñada, en un momen to posteri or, de un elemen to prescri ptivo
que estable cen sancion es, sino tambié n otras que regulan las de carácte r prohibi tivo, sin confun dirse con él, ni implica rlo
condici ones bajo las cuales las diversa s sancion es pueden ser lógicam ente.
aplicad as, así como disposi ciones relativ as a los proced imien-
tos que deben seguirs e antes, durant e y despué s de un juicio, (2) Las normas penale s como normas de prohibi ción. La se-
la conduc ta de jueces y abogad os y la prisión del convicto, en- gunda reconst rucción propue sta para (1) parece cercan a a la
tre otras. En este ensayo , sin embarg o, al hablar de "norma s posició n defend ida por Hart: "El derech o penal -decía Hart-
penales ", aludiré sólo a las primer as, aquella s que estable cen es algo que obedec emos o desobe decemo s; lo que sus reglas
sancion es. exigen es califica do como "deber'". Si desobe decemo s se dice
En genera l, la legislac ión penal españo la sigue la forma ca- que ha habido una "infrac ción" al derecho y que lo que hemos
nónica de las normas penales . Así, por ejemplo , el artículo 138 hecho es jurídic amente "incorrecto", la "transgresión de un de~
del Código Penal dispone : "El que matare a otro será castiga - ber", o un "delito". La ley penal cumple la función de estable -
do, como reo de homici dio, con la pena de prisión de diez a cer y definir ciertos tipos de conduc ta como algo que debe ser
quince años". omitido o realiza do por aquello s a quiene s esa ley se aplica,
cualesq uiera sean los deseos de éstos. La pena o "sanció n" que
las normas imputa n a las infracc iones o violaci ones del dere-
4.1.2. Oracio nes como (1) han sido vincula das, según distinta s
cho penal busca crear un motivo para que los hombre s se abs-
concepciones teórica s, a juicios de valor, normas de prohibición,
tengan de esas activid ades (aunqu e la pena pueda servir a
normas de obligación, y ciertas combin aciones de los conteni dos
otro propósi to)" (Hart 1961, 34).
anterio res. En lo que sigue, expond ré brevem ente estas concep-
ciones para, finalme nte, defend er una diferen te. Me valdré en
(3) Las normas penale s como normas de obligación. En una
cada caso, en lo posible, de opinion es de ciertos autores , pero
línea diferen te, Bulygi n ha sosteni do que oracion es como (1)
sólo como trampo lín de la reconst rucción , sin pretend er siquie-
pueden ser razona blemen te interpr etadas como una norma de
ra presen tar sus posicio nes como definiti vas.
obligac ión dirigid a a los órgano s encarg ados de la admini stra-
ción de justicia , es decir, a los tribuna les, y estable cen que los
(1) Las normas penales como juicios de valor. De acuerd o con
jueces compe tentes deben sancion ar, bajo determ inadas con-
esta concepción (1) debe ser interpr etado, básicam ente, como
dicione s, a los sujetos que ejecuta n la acción en cuestió n. Los
un juicio de valor negativ o, sin función prescri ptiva regulad o-
jueces cumpli rían esta obligac ión dictand o sentenc ia conden a-
ra de conduc ta. Según ella (1) conten dría un mero juicio acer-
toria respect o de los sujetos imputa dos, previo cumpli miento de
ca de la acción A ("La acción A es disvalio sa"), en base al cual
las etapas procesa les corresp ondien tes y cuando existan prue-
A es lo suficie ntemen te grave como para merece r el castigo C,
lo cual no implica ría prescri pción alguna dirigid a a los ciuda- bas suficie ntes. Tales sentenc ias, desde luego, debería n estar
danos para que se abstuv ieran de ejecuta r la acción A. Es en fundad as en normas penale s genera les, de las cuales aquélla s
tal context o que se formul an afirmac iones como que "la an- se deduci rían como normas individ uales. A partir de allí, una
tijuridi cidad contien e un juicio de disvalo r sobre el hecho, y vez dictada s las sentenc ias, surgirí a el deber de los órgano s
la culpab ilidad un juicio de disvalo r sobre el autor" (von admini strativ os pertine ntes (deber estable cido en otras nor-
Liszt). De este modo (1) sería, en definit iva, un mero juicio mas genera les) de dar cumpli miento a las normas individ ua-
acerca de determ inado sector de la conduc ta human a que les conten idas en las sentenc ias, lo cual supone que las nor-
presen ta relevan cia para la vida social. Tal juicio califica ría, mas individ uales dictada s por los jueces están dirigid as a los
insisto , determ inadas accione s, conform e a los fines del dere- órgano s admini strativ os encarg ados de cumpli r las decisio nes
cho. En todo caso, y de acuerd o con alguno s autores , la inter- judicia les (Bulyg in 1994, 33-4).

82
( 4) Las normas penales como juicios de valor y normas de No discutiré en detalle el valor teórico de las concepciones
prohibición. Desde esta concepción se objeta la disociación presentadas. Diré, sin embargo, que cada una de ellas plan-
entre el elemento valorativo y el prescriptivo, tal como su- tea problemas relativamente importantes, salvo la concep-
gieren las concepciones (1) y (2). Atienza-Ruiz Manero sos- ción (2) que, en mi opinión, recoge el núcleo básico de una te-
tienen, en este sentido, que oraciones como (1) contienen, a oría adecuada de las normas penales: las normas penales
la vez, tanto un elemento valorativo como un elemento pres- regulan conductas e imponen deberes cuya transgresión confi-
criptivo. En su opinión, además, el juicio de valor implica la guran delitos. La concepción (1) asimila indebidamente las
prohibición: afirmar que la acción A es disvaliosa implica que normas penales a los juicios de valor que le sirven de funda-
está prohibido realizarla. Afirman, en definitiva, que ambos mento; la concepción (3), al convertir a los jueces en destina-
elementos no pueden ser escindidos, al punto que ambos no tarios de las normas penales, remite el problema de la eficacia
parecen ser algo distinto; aunque cada uno de tales enuncia- del derecho penal a la conformidad de su contenido respecto
dos resalta un aspecto diferente (valorativo o prescriptivo), de la conducta de aquéllos: el derecho penal es eficaz o inefi-
ellos tienen el mismo contenido, pero el juicio de valor tiene caz, según esta concepción, en función de la conducta de los
prioridad (prioridad justificatoria) sobre la prohibición (Atien- jueces y no de la conducta de los ciudadanos; la concepción (4)
za-Ruiz Manero 1996, 124-35). merece, en buena medida, la misma objeción formulada a la
concepción (l); la concepción (5) carece de justificación ade-
(5) Las normas penales como normas de prohibición y nor- cuada para la tesis de la implicación de la norma de prohibi-
mas de obligación. Kelsen, por su lado, defendió una concep- ción en la norma que establece la sanción. Seguiré la línea
ción de las normas penales asociada a un enunciado complejo trazada por la concepción (2), ofreciéndole un sustento ade-
en virtud del cual la acción A está prohibida y los jueces tienen cuado a la falta obvia de conexión literal entre la formulación
el deber de sancionarla. Según Kelsen, "si un orden normati- canónica y el contenido asignado.
vo no sólo contiene normas que decretan cierta conducta, sino
también normas que establecen sanción para la falta de cum-
plimiento, como es el caso del derecho positivo (... ) entonces la
norma que decreta cierta conducta y la norma que establece 4.2. Amenazas y prescripciones
una sanción para el incumplimiento o el cumplimiento de la
primera norma constituyen una unidad". Kelsen, sin embar-
go, era consciente de que, en determinados contextos, la nor- 4.2.1. Habitualmente nuestra conducta verbal refleja en lo
ma que prohibe cierta conducta rara vez aparece formulada, que decimos lo que queremos decir: emitimos oraciones que-
enunciándose sólo la norma que prevé la sanción: "es posible riendo decir, y diciendo, exacta y literalmente lo que deci-
-decía Kelsen- que (... ) la norma que prescribe una conducta, mos; dicho esto de otro modo: el significado y la fuerza que
no aparezca formulada expresamente, sino sólo (... ) la norma pretendemos dar a nuestras palabras son los que precisa-
que establece la sanción. De esta manera se formulan fre- mente damos. Sin embargo, a diferencia de lo que sucede en
cuentemente las normas jurídicas en las leyes modernas. El esos casos, en muchos otros la fuerza principal de nuestras
legislador moderno no dice: l. 'no se debe robar', y además, 2. expresiones no coincide con la aparente. En tales situacio-
'si alguien roba, debe ser sancionado con prisión'( ... ), sino que nes, cuando la misma expresión está dotada de dos fuerzas
comúnmente se limita a establecer la norma que vincula la diferentes, una primaria y otra secundaria, se afirma que
sanción de la pena de prisión con el robo (... ). La formulación existe un acto de habla indirecto (Searle 1990, 168-82). Así
expresa de la norma que prohibe el robo es efectivamente su- sucede, por ejemplo, con expresiones como
perflua, puesto que está -como ya se señaló- implícita en la
norma que establece la sanción" (Kelsen 1991, 142; las cursi- (2) ¿Es que no te puedes callar?
vas corresponden al original). (3) Te he dicho mil veces que no grites

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En tales casos, lo cierto es que la forma de las expresion es Con la amenaza sucede algo similar a lo que ocurre con la
no refleja fielmente su fuerza, pues ni se pregunta si se es ca- protesta: así como protestar incluye tanto una desaprob ación
paz de guardar silencio, sino que se pide u ordena guardar como una petición (o exigencia ) de cambio, amenaza r incluye
silencio· ni se afirma que una orden ha sido formulad a mil tanto la determin ación de un castigo como la prescripc ión de
veces, sino que se ordena (nuevame nte) no gritar. Hay aquí, ejecutar (u omitir) cierta acción. Quien dice, por ejemplo,
pues, dos fuerzas diferente s, una primaria y otrn secundar ia.
Lo notable del fenómeno de los actos de habla indirecto s radi- (4) El que hable será castigado con diez azotes
ca en que el hablante da a entender a su interlocu tor más, o
una cosa diferente , de lo que realment e dice, y en que el inter- dice, al menos, dos cosas a la vez:
locutor entiende al hablante a pesar de ello. Esto evidencia , de
paso, que el análisis de las expresion es lingüístic as y de los ac- (5) ¡No hablen!
tos de habla ha de contar necesaria mente, no sólo con datos (6) Diez azotes es el castigo por hablar
relativos a su contenido literal, sino también con informac ión
extraling üística contextua l, así como con ciertos principio s que Una vez señalado este hecho, resulta difícil negar que ora-
rigen el intercam bio verbal y, en particula r, con aquéllos bajo ciones como (1) o (4) son usadas para expresar una amenaza
los cuales las expresion es adquiere n pleno sentido. Esa ha con el propósito de provocar acciones y reaccione s en el agen-
sido, justamen te, la tesis defendid a por Searle: en los actos de te. Basta observar a los padres usando oraciones de ese tipo en
habla indirecto s el hablante comunica al oyente más de lo la educació n de sus hijos para convence rse de que es así como
que efectivam ente dice, apoyándo se en una base de infor- se usan, al menos en estas ocasiones , y lo mismo es verdad
mación comparti da, tanto lingüístic a como no lingüístic a, jun- cuando los adultos hablan entre sí disuadién dose e intimidán -
to con determin adas facultade s de raciocinio e inferenci a que dose recíproca mente, como si estas oraciones fueran armas
posee el oyente (Searle 1990, 169). El fenómeno de los actos verbales. Que tales oraciones son usadas así a menudo parece
de habla indirecto s supone que una oración, que contiene los obvio y que sean usadas así típicame nte parece casi tan obvio.
indicador es de fuerza para una clase de acto, puede ser emiti- Cuando un sujeto aprende a usar y a comprend er oraciones de
da para realizar, además, otro tipo de acto, o bien que el ha- este tipo, sabe que las amenaza s indican algo que no se hará,
blante puede emitir una oración y querer decir lo que dice, a la y que ellas deben ser pronunci adas, en general, con la entona-
vez que intenta decir algo con un contenido diferente (Searle ción adecuada de intimidac ión o advertenc ia.
1990, 168). La tesis es, en verdad, bastante sencilla e intuitiva, sobre
todo si se acepta que un sujeto puede manifest ar su voluntad
de que otro haga o se abstenga de hacer algo en situacion es
4.2.2. El campo de las directiva s ha sido, justamen te, un muy diversas de la vida social. Como las circunsta ncias en que
campo fecundo para el desarroll o de la teoría de los actos de intentam os dirigír la conducta de los demás son muy variadas
habla indirecto s. Se ha mostrado allí la gran variedad de for- y complejas , utilizamo s formas más o menos directas para lo-
mas indirecta s que pueden asumir las prescripc iones (Searle grarlo. Las peticione s, las súplicas y las advertenc ias, en sus
1990, 171-2). Pues bien, mi tesis es que oraciones como (1), o diversas formas, son maneras de influir en la conducta de otros
similares , al amenaza r (directam ente) con un castigo para el y, por consiguie nte, pertenece n a la categoría general de las di-
caso de ejecución (u omisión) de cierta acción, prescribe n (in- rectivas. El pedido, por lo general, va dirigído a una persona
directam ente) la omisión (o ejecución ) de dicha acción. Esta que se halla en condicion es de prestar algún servicio a quien lo
idea, desde luego, tiene cierto arraigo teórico y está directa- emite, y no sugíere qué puede ocurrir en caso de que el desti-
mente vinculad a con la noción de sanción propuest a por au- natario no acceda a él. La súplica, en cambio, es utilizada
tores como von Wright: sanciona r es, básicame nte, amenaza r cuando la persona que la profiere está a merced de otra, en al-
con un castigo. gún sentido, o ésta puede liberarla o sacarla de una situación

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riesgosa determin ada. La advertenc ia, por su lado, es usada paldada por amenazas ), es general de dos maneras: indica un
para dar a conocer al destinata rio la existenci a de algún peli- tipo general de conducta y se aplica a una clase general de
gro más o menos inminent e que puede ser evitado comportá n- personas de quienes se espera que adviertan que rige para
dose tal como en ella se indica. Pues bien, en ese continuo del ellas y que cumplan con lo prescrito " (Hart 1961, 27); tam-
uso directivo, probablem ente, la amenaza ocupe uno de los ex- bién señaló que "El concepto de órdenes generales respalda-
tremos. Su nota distintiva es que quien la formula, para ase- das por amenaza s (... ) se aproxima obviamen te más a una ley
gurar la ejecución de cierta acción que dé concreción a sus de- penal sanciona da por la legislatu ra de un estado moderno,
seos (explícitos o implícitos), hace saber al destinata rio que le que a cualquier otra variedad de derecho" (Hart 1961, 31).
hará algo (directa o indirecta mente) que se considera dañoso o
desagrad able en caso de no llevar a cabo dicha acción.
4.3. Precisi ones concept uales
4.2.3. La concepción que acabo de proponer es deudora, en un
sentido importan te, del imperativ ismo jurídico de John Austin.
Como se sabe, según la teoría de Austin, las normas jurídicas 4.3.1. Seré un tanto más preciso con los concepto s centrales
pueden ser concebidas como órdenes respaldad as con amena- en juego: sancionar , amenaza r y castigar.
zas: "Si tú-decía Austin- expresas o formulas un deseo de que Ante todo, es necesario distingui r, en este contexto, dos
yo haga u omita algún acto, y vas a infligirm e un daño en caso sentidos conexos de "sancionar": por un lado, el término "san~
de que no cumpla tu deseo, la expresión o formulaci ón de tu de- cionar" se halla asociado a la acción de prever o establece r un
seo es un mandato. Un mandato se distingue de otras manifes- castigo en una disposició n de carácter general, pero, por otro
taciones de deseo no por el estilo en que el deseo se manifiest a lado, "sanciona r" se vincula a la acción de aplicar un castigo
sino por el poder y el propósito por parte del que lo emite de in- mediante una decisión de carácter individua l. En el esquema
fligir un daño o castigo en caso de que el deseo no sea atendido" propuesto , la sanción se halla concebida en relación al primer
(Austin 1913, 11-2).Así, paraAust in, una expresión de deseo o sentido. Ese ha sido, por cierto, el sentido empleado por van
una manifesta ción de voluntad se caracteri za por llevar apare- Wright para definir su propia noción de "sanción": "La sanción
jado un daño en el supuesto de que no se cumpla. Si el daño no puede, para nuestro propósito, definirse como una amenaza de
se anuncia ni se desea para el caso de desobediencia, tal expre- castigo, explícito o implícito, por desobedi encia de la norma"
sión de voluntad no constituy e un mandato, aunque haya sido (von Wright 1963, 139-142). Esa caracteriz ación iba acompa-
formulad a en términos imperativ os. ñada de la observaci ón de que la existenci a de una amenaza
El error señalado de esta teoría ha sido extender el modelo de castigo no es, por sí misma, un motivo para la ejecución de la
a todas las normas del sistema jurídico. Hart se encargó de acción, pero que el miedo al castigo, sin embargo, sí lo es. En
mostrar en su momento que esto represen ta una exagerac ión tal caso, cuando la amenaza de castigo genere miedo al casti-
deforman te, incapaz de dar cuenta de problema s que él mismo go, se estará en presencia de una sanción eficaz. La función de
advirtió. Sin embargo, creo que el modelo es perfectam ente ade- la sanción es, de este modo, constitui r un motivo de obedienc ia
cuado para reconstru ir el carácter que poseen y la función que de cierta norma o un motivo para la ejecución de cierta acción
desempe ñan las normas penales, sin caer en el exceso denun- en ausencia de otros motivos en igual sentido y en presencia
ciado de pretende r incluir en él a todos los compone ntes del de otros más en sentido contrario . Cuando el sujeto pretende
sistema. Pienso, incluso, que el propio Hart era conscient e de llevar a cabo cierta acción sanciona da (amenaza da), el miedo al
ello, pues en más de un pasaje de su obra formuló observacio- castigo es, en ciertos casos, uno de los motivos que pueden lle-
nes en tal sentido; así, llegó a decir: "De aquí que la forma tí- varle a no ejecutar dicha acción y, en otros, incluso, el único
pica, incluso de una ley penal (que de todas las variedad es de capaz de hacerlo. Demás está decir que el mero uso de pala-
normas jurídicas es la que más se asemeja a una orden res- bras amenaza ntes no constituy e una amenaza eficaz, pues

RR 89
una de las condiciones necesarias de la eficacia de una amena- transgresión a normas jurídicas (3) ser infligido a quien real-
za es la creencia -acertada o equivocada- del sujeto amenaza- mente se considera autor de una transgresión (4) ser impuesto
do de que el mal con que se le amenaza se producirá si ejecuta intencionalmente por otros seres humanos (no por el transgre-
la acción sancionada. Cuando el sujeto que amenaza puede real- sor mismo), y (5) ser impuesto por una autoridad constituida
mente castigar al amenazado, cabe decir que, en cierto aspec- por un ordenamiento jurídico contra el cual se ha cometido la
to, es más fuerte o que dispone de más fuerza que éste. transgresión (Benn 1958, 325; Flew 1954, 291; Hart 1968, 4-5).
Ross ha sugerido incluir en el esquema una nota adicional (6),
vinculada con la reprochabilidad de la acción castigada (Ross
4.3.2. Amenazar, por su lado, es un modo de ejercer influencia 1976, 155-7). Según Ross, el esquema anterior es deficiente
(Zimmerling 1993). Ejercer influencia hace alusión a una in- porque no incluye la exigencia de que la medida punitiva sea
teracción que involucra dos acciones de dos agentes, de mane- expresión de desaprobación frente a la acción en cuestión y, por
ra que un sujeto influye en otro para que ejecute cierta acción consiguiente, una expresión de censura o reproche contra el
si lleva a cabo otra acción que ocasiona .,¡ue el otro elija no eje- transgresor; así, sería una imposibilidad lógica poner en prác-
cutar aquélla. La acción influyente del agente consiste nor- tica las exigencias de un sistema normativo sin expresar, a la
malmente en una comunicación verbal mediante la cual un vez, desaprobación por la acción que da origen a ello (Primo-
sujeto disuade a otro de realizar determinada acción. Las ame- ratz 1989, 187-205). Sobre esta base, cabe señalar, en resumen,
nazas de castigo pueden considerarse, justamente, una clase que la acción castigada constituye una acción infractora y re-
especial de disuasión: un sujeto puede disuadir a otro de hacer prochable (notas 2 y 6, si se acepta la sugerencia de Ross); la
algo amenazándole con un castigo para el caso de que lleve a acción de castigar, por su lado, implica la privación intenciona-
cabo dicha acción. De este modo, las amenazas son interven- da al autor de derechos normalmente reconocidos u otras me-
ciones de otros en las deliberaciones prácticas individuales y didas no placenteras (notas 1, 3 y 4) a manos de un órgano del
están dirigidas por sus autores a influir en la conducta de un mismo sistema que ha convertido en delito el acto de que se
agente receptor, alterando el alcance de sus deseos e intenciones trata (nota 5).
de ejecutar determinada acción, que es capaz de realizar. Así,
en suma, si un sujeto dice a otro que le castigará si ejecuta cier-
ta acción, y si, a resultas de ello, éste se abstiene de llevarla a
cabo, estaremos ante un caso de disuasión y, por tanto, de in-
fluencia sobre otro. Este esquema coincide, desde luego, con la
idea arraigada de que el derecho penal tiene (o pretende tener)
poder disuasorio: "Promulgando y haciendo cumplir la legisla-
ción penal un gobierno logra usualmente disuadir a cierta cla-
se de personas de actuar ilegalmente. En este aspecto, ejerce
poder sobre aquellas personas cuya obediencia a la ley está mo-
tivada -exclusiva o al menos fundamentalmente- por su deseo
de evitar incurrir en una sanción legal" (Üppenheim 1981, 20).

4.3.3. Diré, por último, que como resultado de las propuestas


de autores como Benn, Flew y Hart, se acepta usualmente que
los casos de castigo (o pena) tienen que presentar las notas si-
guientes: (1) acarrear dolor u otras consecuencias que normal-
mente se consideran desagradables (2) ser impuesto por una

90 91
5

Permiso s y normas permisi vas

5.1. Permiso fuerte y permiso débil

5.1.1. Ante todo, es conveniente recordar que las oraciones de-


ónticas, oraciones que contienen expresiones como "obligato-
rio", "prohibido" o "permitido'', exhiben una ambigüedad pe-
culiar, dado que en algunos casos son usadas para prescribir
y en otros para proporcionar información acerca de la perte-
nencia de normas a sistemas. En el primer caso, cuando son
usadas prescriptivam ente, expresan normas, mientras que,
en el segundo, cuando son usadas descriptivam ente, expre-
san proposiciones normativas. Tales proposiciones normativas
ofrecen, básicamente, información sobre el estatus normativo
de ciertas acciones o estados de cosas y son verdaderas si, y
sólo si, la acción o el estado de cosas referido en la proposi-
ción tiene efectivament e la propiedad de ser obligatorio,
prohibido o permitido de acuerdo con el conjunto de normas
considerado.
En segundo lugar, conviene señalar que el término "permi-
tido", cuando aparece en expresiones utilizadas para expresar
proposiciones normativas, resulta de nuevo sistemáticam ente
ambiguo, pues en ciertos casos supone la presencia de la nor-
ma que permite p en el sistema S, mientras que en otros su-
pone la mera ausencia de la norma que prohibe p en dicho sis-
tema. Se ha dado en denominar, respectivame nte, "permiso
fuerte" y "permiso débil" a estos dos sentidos de "permiso", y

93
se los puede distinguir en la notación simbólica de la siguiente (3) Pfps (versión 1) = df (Pp E S) & (Vp f S)
manera: Pfps y Pdps. Las definiciones son, pues, las siguientes (4) Pfps (versión 2) = df Pp E S
(usaré los símbolos "E" y " ~" para las nociones de pertenencia
y no pertenencia, respectivamente): De este modo, es verdad en tales condiciones que el per-
miso fuerte en su versión (1) implica al permiso fuerte en su
(1) Pfps =df Pp E S versión (2) y al permiso débil, tal como postula von Wright.
(2) Pdps =dfVp ~ S Pero si se acepta la versión (2) como la reconstrucción más
adecuada de la noción de permisión fuerte, es falso que ella
5.1.2. De acuerdo con la opinión de von Wright, "un permiso dé- implique a el permiso débil. Por cierto, se ha ofrecido justifi-
bil no es un carácter de las normas independientes. Los permi- cación suficiente para tal aceptación (Alchourrón-Bulygin
sos débiles no son en absoluto prescripciones o normas. Sólo 1991, 217 -8).
un permiso fuerte es un carácter de las normas" (von Wright A fin de evitar confusiones posteriores, resultará conve-
1963, 102). Todo parece indicar que von Wright confunde el niente dejar en claro las relaciones existentes entre operado-
permiso en sentido normativo con el permiso en sentido des- res (normativos y proposicionales normativos).
criptivo, esto es, pasa por alto inadvertidamente la distinción
entre normas y proposiciones normativas. Esa es, probable- 5.1.3. Según lo expuesto con anterioridad, las oraciones deónti-
mente, la razón por la que sostiene que el permiso fuerte es un cas son ambiguas, en el sentido de que pueden ser empleadas
carácter normativo, lo que supone que se trata de un concepto para expresar normas o proposiciones normativas. Por consi-
prescriptivo de permisión, cuando que, en rigor, el permiso guiente, al igual que con las oraciones que contienen la palabra
fuerte sólo es concebible en el marco de las proposiciones nor- "permitido", aquéllas en que aparece la palabra "prohibido"
mativas, tal como sucede con el permiso débil (Alchourrón- también pueden ser analizadas en términos de normas y de
Bulygin 1991, 220). proposiciones normativas. Distinguiremos en la notación estos
Por otro lado, siempre según von Wright, "los actos que es- usos con los símbolos "Vps" (proposición normativa) y "Vp"
tán permitidos en el sentido fuerte, lo están también en el sen- (norma), respectivamente. De este modo, "Vps" expresa una
tido débil, pero no necesariamente viceversa" (von Wright proposición de acuerdo con la cual la acción p está prohibida en
1963, 101). También en esto todo parece indicar que von el sistemas; en cambio, "Vp" representa la norma según la cual
Wright equivoca el análisis, pues resulta perfectamente posi- se prohibe p. La representación formal de la proposición en
ble que una misma acción se halle en un sistema normativo cuestión es la siguiente:
permitida (en el sentido fuerte) y prohibida, a la vez. Ello su-
pondría, obviamente, que el sistema en cuestión es incoheren- (5) Vps = dfVp ES
te, pero tal situación resulta no sólo perfectamente posible,
sino también bastante frecuente. Es probable que el origen del Pues bien, la expresión "Vp" es equivalente a estas otras:
error se encuentre en la formulación ambigua de la noción "0-p" (obligatorio omitir p) y "-Pp" (no permitido p); y lo mis-
de permisión fuerte ofrecida por von Wright. Sucede que, de mo ocurre con "-Vp" respecto de "-0-p" (no obligatorio omitir p)
acuerdo con una primera versión, versión (1), "un acto se dirá y de "Pp" (permitido p). Por otro lado, ''Vps" resulta contra-
que está permitido en el sentido fuerte, si no está prohibido dictoria respecto del permiso débil, es decir, respecto de
pero ha sido sometido a norma", mientras que, conforme a una "Pdps" y son, consiguientemente, interdefinibles mediante la
segunda versión, versión (2), "un acto está permitido en el sen- negación: Vps = -Pdps y, a la inversa, -Vps = Pdps. Pero, en
tido fuerte si la autoridad ha considerado su estado normativo cambio, Vps y Pfps no son interdefinibles, puesto que p puede
y decide permitirlo" (von Wright 1963, 101). Obviamente, am- hallarse prohibida y permitida (en sentido fuerte) al mismo
bas versiones resultan diferentes, lo que puede observarse con tiempo en el sistema normativo S, en cuyo caso ambas propo-
facilidad una vez formalizadas del siguiente modo: siciones serán verdaderas y el sistema resultará inchorente

94 95
(respecto de p); además, puede suceder que p no esté prohibi- que, por cierto, no puede ser cumplida con la mera ausencia
da ni permitida (en sentido fuerte) en el sistema, en cuyo caso de normas de mandato o prohibición (Alexy 1986, 223-5).
ambas proposicion es serán falsas y el sistema resultará in- Este parece un argumento suficientem ente importante para
completo (respecto de p). justificar la distinción propuesta. El argumento funciona,
por cierto, fuera del ámbito constitucio nal, en cualquier con-
5.1.4. Mucho se ha debatido acerca de la distinción entre per- texto donde exista cierta prelación normativa no quebrantab le
misión fuerte y permisión débil (von Wright 1963; Ross 1968; libremente por las autoridade s del sistema. Pero, además, es
Moore 1973; Raz 1975; Ziembinsk i 1976; Echave-Urq uijo-Gui- posible justificar la distinción explicando las funciones asig-
bourg 1980, 155-8; Opalek-Wo lenski 1973, 1986, 1991; Al- nadas a las normas permisivas , funciones que no pueden
chourrón- Bulygin 1984a, 1988; Guibourg 1987; Atienza-Ru iz ser cumplidas mediante la mera ausencia de normas prohi-
Manero 1996). La conclusión principal que puede extraerse bitivas.
de tal debate es que dicha distinción posee escasa o nula im-
portancia en sistemas extremada mente simples, donde sólo
existe una autoridad normativa. Pero la situación, en cambio,
parece diferente si se consideran sistemas en los que existen 5.2. Normas permisiv as
múltiples autoridade s normativas jerárquicam ente ordena-
das. Y como en contextos jurídicos existe una pluralidad de
autoridade s investidas de competenc ias jerarquizad as, la dis- 5.2.1. Se estima razonable afirmar que no cualquier sujeto
tinción resulta relevante. Por ejemplo, imaginemo s un siste- puede otorgar un permiso a otro, puesto que el individuo que
ma con dos autoridade s con funciones normativas , Al y A2, otorga un permiso debe poseer alguna forma de habilitació n
siendo Al superior respecto de A2; supongamo s, además, que como autoridad. Von Wright concibe esa habilitació n como
A2 tiene competenc ia para dictar y derogar normas (salvo cierta forma de relación basada en la superiorid ad física de
aquéllas dictadas por Al). En un sistema como el anterior, la quien emite la norma respecto de aquel a quien ella va dirigi-
distinción en cuestión cobra sentido si consideram os que da, superiorid ad que se traduce en la posibilidad de aplicar
aquellos actos permitidos en sentido fuerte por Al no pueden efectivame nte una sanción o castigo en caso de desobedien -
ser prohibidos por A2 sin generar una inconsisten cia en el sis- cia. González Lagier ha reconstruid o con sumo cuidado este
tema; sin embargo, los actos permitidos en sentido débil por aspecto de la teoría de von Wright, concluyendo que, para ese au-
Al sí pueden ser prohibidos por A2 sin producir la menciona- tor, "la capacidad de mandar es la capacidad de obligar al su-
da inconsisten cia. A partir de ello, se ha sugerido concebir a jeto a hacer la clase de cosa que se le manda" (González Lagier
las permisione s fuertes como rechazos anticipado s de prohibi- 1995, 344-9). Esto sin embargo es claramente insuficient e para
ciones posteriores , lo que supone que si dichas normas pro- dar cuenta de las normas permisivas y debe, consiguien te-
hibitivas llegaran a dictarse, serían susceptible s de ser invali- mente, ser destacado.
dadas por contradeci r normas de jerarquía superior en virtud Sucede que en el caso de los permisos no cabe hablar de ca-
del principio lex superior. pacidad o incapacida d de mando (como capacidad de someti-
Esta es la idea defendida por algunos autores al explicar miento), o de desobedien cia o incumplim iento por parte de
que, en muchos casos, las normas subconstit ucionales que quien no hace uso del permiso otorgado. Alchourrón y Bulygin
prohiben u ordenan una acción permitida por una norma de han sugerido un ajuste del criterio ofrecido por von Wright.
rango constitucio nal la contradice n y resultan, por consi- Tal ajuste se funda en la tesis de que "la capacidad para per-
guiente, inconstituc ionales. De modo tal que, dada la cons- mitir supone la capacidad para ordenar" (Alchourró n-Bulygin
trucción jerárquica del ordenamie nto jurídico, tales normas 1979, 36; 1991, 76); más precisamen te, el criterio es el si-
permisivas poseen una función relevante al fijar ciertas res- guiente: "un individuo A puede permitir a B la realización de
tricciones en la emisión de normas de nivel inferior, función la conducta p, si y sólo si, A puede ordenar a B que haga o

96 97
deje de hacer p" (Alchourrón-Bulygin 1979, 36). Dada la for- ridad competente se dirá que es válida, en el sentido de la lega-
mulación del criterio, es necesario efectuar algunas obser- lidad del acto de su creación.
vaciones.
De acuerdo con el criterio, quien se encuentra habilitado
para permitir a otro la realización de un acto p, se encuentra 5.2.2. Se ha sostenido que si existe un elemento en los permi-
habilitado para ordenarle la realización de dicho acto o su sos que no resulta reducible a los otros caracteres normativos
omisión. Esto parece encubrir un error, puesto que considerar (obligación y prohibición), es el elemento tolerancia: "lo que es
habilitado para ordenar una acción p a quien se encuentra ha- característicamente 'permisivo' de los permisos sería la de-
bilitado para permitir p resulta excesivo; puesto de otra mane- claración por la autoridad normativa de su tolerancia de una
ra: sostener que quien puede permitir p puede ordenar p es determinada conducta por parte del sujeto (sujetos) de la nor-
exagerado. Ejemplifiquemos: supóngase que A habilita (auto- ma. Los permisos son esencialmente tolerancias", afirma von
riza) a B para permitir a C la realización de p; se sigue de allí Wright (von Wright 1963, 105). Ahora bien, una declaración
que B se encuentra habilitado para negar a C la autorización de tolerancia puede entenderse de dos maneras diferentes:
para realizar p, lo que equivale a decir que se encuentra ha- como una declaración de intención por parte de quien dicta la
bilitado para prohibir p a C; no se sigue de allí, sin embargo, norma permisiva de no interferir en la libertad del destinata-
que B se encuentre habilitado para ordenar a C a realizar p. B rio en un determinado respecto, o bien como una promesa de
se encuentra habilitado, simplemente, para conceder o negar no interferencia en la ejecución del acto permitido. Esto pare-
el permiso en cuestión, pero no para ordenar la ejecución de la ce conducir a la conclusión de que permitir, desde el primer
referida acción. En otros términos, el criterio ofrecido debe- punto de vista, no supone dictar una norma, dado que las de-
ría ser reformulado, en todo caso, del siguiente modo: un su- claraciones de intención no constituyen normas; mientras que,
jeto A puede permitir a un sujeto B la realización de la con- desde el segundo punto de vista, en cambio, cabría ver en las
ducta p si, y sólo si, A puede ordenar a B que omita hacer p. Esta permisiones alguna forma de normas, pues se entiende, en ge-
ha sido, por cierto, la manera concebida por Nino, en térmi- neral, que las promesas constituyen normas autónomas, es
nos aproximados, para proporcionar el criterio: "Para que se decir, normas que se dicta un sujeto a sí mismo con el propósi-
diga que alguien dio permiso para realizar cierta conducta tie- to de (auto)obligarse ante otros a realizar cierto acto. En pala-
ne que tener capacidad para ordenar su opuesta, es decir, para bras de von Wright, "una declaración de intención no es un
prohibir la conducta en cuestión" (Nino 1980, 66-7). Nino, sin concepto normativo en absoluto, mientras que una promesa
embargo, agrega algo importante acerca de las funciones obviamente lo es. Si esto se admite, los permisos como meras
propias de las normas permisivas al decir que "cuando al- declaraciones de intención de no interferir no se considerarían
guien permite algo es porque ese algo está prohibido o hay como normas en absoluto. Sólo los permisos, en tanto prome-
una expectativa de que se lo prohiba" (Nino 1980, 67), de sas de no-interferencia, serían normas" (von Wright 1963,
modo tal que "ciertas normas permisivas pueden ser inter- 105). En el esquema explicativo de van Wright, la tolerancia
pretadas como si derogaran por anticipado posibles prohibi- supone, grosso modo, un compromiso de "dejar en paz" al su-
ciones futuras" (Nino 1980, 66). Este punto requiere mayor ieto en caso de que decidiera llevar a cabo la acción en cues-
atención, por lo que volveré sobre él. tión (von Wright 1963, 209).
Un modo alternativo de interpretar la relación entre la au- Un vínculo significativamente diferente entre los conceptos
toridad y los sujetos consiste en reemplazar la noción de supe- de permiso y tolerancia ha sido sugerido de manera indirecta
rioridad física por el concepto normativo de competencia. Desde por Garzón Valdés. En efecto, Garzón Valdés opina que ''quien
este punto de vista, una autoridad será competente para dictar tolera se abstiene de prohibir o deroga una prohibición" (Gar-
una norma (permisiva o de obligación) cuando el acto de dictar la zón Valdés 1992, 19), de donde surge claramente que son dos
norma en cuestión esté autorizado por otra norma dentro del la; circunstancias normativas que configuran, en su concep-
sistema de referencia. Así, de una norma dictada por una auto- c10n, la tolerancia: (1) no prohibir o (2) derogar una prohibición.

98
99
Cabe advertir, en cuanto a (1), que no prohibir una conducta p opinión, parece razonable asignar a las normas permisivas al
supone, bajo ciertos supuestos, mantener permitida (en senti- menos cuatro funciones básicas diferentes:
do débil) dicha conducta. Por otro lado, en cuanto a (2), es ne-
cesario mayor cuidado, puesto que es posible derogar una (1) Función indicativa. Las normas permisivas tienen por fun-
prohibición mediante dos mecanismos diferentes, a saber: me- ción indicar a sus destinatarios cuáles son las conductas con-
diante el dictado de una norma incompatible con la norma sentidas por la autoridad emisora, del mismo modo que las
prohibitiva, la que resulta reemplazada por la nueva norma en normas de obligación indican cuáles son las conductas preten-
virtud de la regla lex posterior, o bien mediante un acto dero- didas por ella. Por consiguiente, dada una autoridad normati-
gatorio, en sentido estricto, es decir, mediante un acto di.rígido va, es razonable dividir los actos humanos en dos grupos: ac-
a eliminar la norma en cuestión del sistema de referencia, sm tos regulados y actos no regulados por ella mediante normas
incluir norma alguna en sustitución de la derogada. En la pri- dictadas con ese fin. De ese modo, que un acto se halla regula-
mera hipótesis, el dictado de una norma permisiva constituirá do significa que la autoridad ha decidido su actitud hacia él,
a la conducta p en una conducta permitida (en sentido fuerte); ya sea ordenándolo, prohibiéndolo o permitiéndolo. Esta función
en la segunda hipótesis, en cambio, la derogación de la norma indicativa cobra especial sentido tratándose de actos relevan-
que prohibe p llevará a que la mencionada conducta sea consi- tes, desde algún punto de vista, para una comunidad en un
derada permitida (en sentido débil) a partir de la realización tiempo dado y no contemplados por el sistema normativo de
del acto derogatorio. En ambos casos el sistema sufrirá alguna referencia: "nuevas especies de acto -ha dicho von Wright a
modificación, ya sea en virtud de una revisión (sustitución en este respecto- hacen su aparición a medida que se van desa-
el conjunto normativo de una norma por otra, incompatibles rrollando los talentos humanos y van cambiando las institu-
entre sí) o en virtud de una contracción (sustracción de una ciones y las formas de vida", por lo que, "según se van desa~
norma del conjunto normativo) (ver 8.1.2.). rrollando nuevas especies de actos, las autoridades de las
La idea de tolerancia de von Wright no está basada en ac- normas pueden sentirse en la necesidad de considerar si orde-
tos normativos, tal como sucede con el concepto ofrecido por narlas o permitirlas o prohibirlas a los sujetos" (von Wright
Garzón Valdés, sino en circunstancias fácticas reducibles a la 1963, 101). En ciertos casos, pues, la autoridad puede consi-
no interferencia sobre la conducta: tolerar sería, en el contex- derar conveniente (y hasta necesario), en determinadas condi-
to de la teoría de von Wright, no impedir o no obstaculizar de ciones, permitir expresamente algunos de tales actos y no
hecho la ejecución de la conducta permitida. Volveré sobre la guardar silencio a su respecto (véase Ross 1968, 116).
noción de no-interferencia a fin de destacar su relevancia para
una teoría de las normas permisivas. Mostraré entretanto su (2) Función modificatoria. Tal función consiste, básicamente, en
vinculación con la noción de libertad. Este vínculo, por cierto, reemplazar o establecer excepciones a las normas de obligación
se halla presente en la teoría de von Wright al decir: "Querer existentes en el marco de un sistema normativo dado, lo que su-
dejar a un agente en libertad de hacer algo corresponde a que- pone que las permisiones cancelan o derogan (total o parcial-
rer hacer que un agente haga algo en el caso de los mandatos" mente) normas de obligación. De este modo, dada cierta norma
(von Wright 1963, 133). de obligación, por ejemplo 0-p ("Obligatorio omitir p" o "Prohibi-
do p"), Y la intención de la autoridad normativa de modificar el
estatus normativo de la acción p, en el sentido de consentir su li-
5.2.3. Buena parte de la discusión acerca de las normas permi- bre ejecución por el sujeto destinatario, es necesaria la emisión
sivas gira en torno a las funciones que ellas cumplen o pueden por su parte de una norma de la forma Pp, que reemplazará a la
cumplir dentro de un sistema normativo. En este sentido, las anterior en virtud de la regla lex posterior. En otras palabras: si
opiniones son llamativamente encontradas (von Wright 1963; en un tiempo dado rige la norma Vp y en un tiempo posterior es
Ross 1968; Moore 1973; Raz 1975; Ziembinski 1976; Opalek- dictada la norma Pp, ésta reemplazará a aquélla, modificando,
Wolenski 1973, 1986, 199l;Alchourrón-Bulygin 1984a). En mi de ese modo, el estatus normativo de la acción p.

Jíl/J JO]
(3) Función restrictiva. En circunstancias distintas a las con- 5.3. Permisos y derechos individuales
templadas en los apartados anteriores puede tener mucho
sentido permitir expresamente una acción que no se halla
prohibida en el sistema en cuestión. En efecto, esto es así si se 5.3.1. El hecho de que una acción se halle permitida (en sen·
considera la posibilidad de que existan múltiples autoridades tido fuerte) por una autoridad, supone que tal acción será to-
en relación jerárquica, en cuyo caso el permiso expreso de una lerada por dicha autoridad si llegara a ser ejecutada por el
acción por parte de la autoridad superior restringirá, en cier- sujeto destinatario del permiso. Esta determinación de la au-
ta medida la emisión de normas prohibitivas respecto de di- toridad de no interferir en la conducta del sujeto respecto de
cha acción'. por parte de autoridades inferiores, so pena de in- ese acto, sin embargo, no implica que tal autoridad se en-
troducir una contradicción en el sistema. Dicho en otros cuentre comprometida a proteger al destinatario de eventua-
términos: si una autoridad superior ha permitido la acción p les interferencias por parte de otros sujetos. Si la autoridad
mediante una norma expresa como Pp, entonces ninguna au- decidiera combinar el permiso con una prohibición de impe-
toridad inferior puede (en el sentido de posibilidad) dictar una dir (interferir, obstaculizar) al titular del permiso de llevar
norma como V p sin producir un conflicto en el sistema, pues a cabo la acción en cuestión, podría sostenerse que éste cuen-
Vp y Pp resultan inconsistentes. ta con un derecho en relación con los sujetos de la prohibición
complementaria. De allí que se expliquen los efectos del reco-
(4) Función de clausura. Una función relevante asignada a nocimiento de un derecho diciendo que "al conceder un derecho
cierta norma permisiva peculiar es la de clausurar los siste- a algunos sujetos, la autoridad declara que tolera un deter-
mas normativos. Se trata, en efecto, de una norma permisiva minado acto (o abstención) y que no tolera otros actos de-
con un contenido especial: esa norma permite todos los actos o terminados" (von Wright 1963, 103-4), siendo estos otros actos
estados de cosas que no han sido regulados por otras normas los actos de interferencia respecto de la ejecución de la acción
del sistema, de modo tal que si una norma con ese contenido permitida. Esto marca, claro está, la correlación entre el de-
es agregada a un sistema normativo, éste resultará completo recho de un sujeto y la obligación de otro: decir que un sujeto
o cerrado (von Wright 1963, 102; Alchourrón-Bulygin 1991, A tiene el derecho (reconocido por la autoridad), en relación a
221). Se ha probado con rigor que la regla de clausura debe ser un sujeto B, de ejecutar (omitir) el acto p, significa que A tie-
necesariamente una norma permisiva ("Todo lo no regulado ne un permiso (otorgado por la autoridad) de llevar a cabo p y,
está permitido"), si se pretende preservar la coherencia del además, que B tiene el deber de no impedir que A realice
sistema, pues el permiso es el único carácter deóntico que pue- (omita) p.
de calificar, a la vez, una acción y su negación, sin que se pro- Kelsen ha advertido que, en general, la idea de derecho sub-
duzcan inconsistencias: una norma de clausura prohibitiva jetivo alude a la circunstancia negativa de que la conducta en
("Todo lo no regulado está prohibido") generaría incoherencias cuestión del individuo no se encuentra jurídicamente prohibi-
en los casos en que no estuviera normados p y no-p, pues las da y, por lo tanto, en este sentido negativo, le está permitida.
normas Vp y V-p son incompatibles; lo mismo sucedería con Pero, sin embargo, como bien aclara Kelsen, "con ese giro tam-
una norma de clausura obligatoria ("Todo lo no regulado es bién puede querer decirse que un determinado individuo está
obligatorio"), con el agravante de que se produciría, además, jurídicamente obligado ---0, inclusive, que todos los individuos
una contradicción en el caso de que estuviese permitido p y no están jurídicamente obligados- a actuar de determinada ma-
estuviera regulado no-p, pues las normas Pp y 0-p son incom- nera con respecto del individuo que tiene el derecho subjetivo"
patibles. En este sentido, el carácter permitido ocupa un lugar (Kelsen 1960, 139).
privilegiado en los sistemas normativos, pues las normas de Este es, desde luego, apenas uno de los tantos sentidos en
clausura que prohiben u ordenan las acciones no reguladas que se emplea la expresión "derecho subjetivo". Un análisis
por el sistema no resultan lógicamente admisibles (von de la literatura jurídica muestra otras tantas acepciones de
Wright 1963, 102-3; Alchourrón-Bulygin 1971, 195). la expresión: (1) "derecho" como ausencia de prohibición (2)

l02 103
"derecho" como autorizac10n o permiso (3) "derecho" como genera responsabilidad del agente, sin afectar al acto en cues-
correlato de obligación activa (4) "derecho" como correlato de tión. Desafortunadamente, como no siempre las disposiciones
obligación pasiva (5) "derecho" como demanda, acción o recla- legales se hallan cuidadosamente formuladas, no en todos los
mo procesal (6) "derecho" como potestad o capacidad de _in- casos es posible decidir con facilidad si una disposición deter-
fluir en actos de terceros (7) "derecho" como interés protegido minada posee el carácter y la función de una norma de com -
(8) "derecho" como inmunidad o correlato de incompetencia (9) petencia o de una norma de conducta. Ello hace que no pueda
"derecho" como privilegio (10) "derecho" como pretensión mo- determinarse con precisión, en muchas ocasiones, si su que-
ral (Kelsen 1960, 138-168; Nino 1980, 195-208; Wellman brantamiento generará la invalidez del acto o responsabilidad
1975, 335-361). de la autoridad. En suma: al considerar las restricciones im-
puestas a la autoridad, es necesario considerar dos tipos de Ji.
mitaciones: prohibiciones e incompetencias. En virtud de las
5.3.2. Es importante advertir que un mero estado de permisión primeras, la autoridad debe abstenerse de ejecutar ciertos ac-
no garantiza que el sujeto destinatario del permiso en cues- tos previstos en normas de conducta, bajo responsabilidad
tión pueda hacer uso efectivo del permiso, ni que el mismo sea personal por lo actuado en contravención de tales normas. Es
mantenido a su disposición por las autoridades del sistema. necesario considerar, por otro lado, que toda competencia de-
Esto puede lograrse, sin embargo, mediante una serie de me- riva de normas que, al otorgar atribuciones a una autoridad
canismos normativos de imposición de restricciones de distinta para ejecutar ciertos actos, excluyen, al mismo tiempo, todos
naturaleza dirigidos a terceros y a agentes emisores de nor- aquellos otros para los cuales no concede competencia. Consi-
mas. En tal sentido, si un permiso se halla vinculado con tales guientemente, estas limitaciones (incompetencias) determi-
medidas restrictivas, diremos que se trata de un permiso pro- nan la nulidad o la anulabilidad de los actos ejecutados fuera
tegido. Por cierto, una idea conexa, la de un perímetro protec- de los límites de una autoridad (ver 7.4.).
tor de la libertad, ha sido sugerida y desarrollada con provecho
en otros contextos (Hart 1982, 171). Dichas medidas pueden (2) Imposición de restricciones a terceros. Desde otro punto de
ser, básicamente, las siguientes: vista, la protección de un permiso consiste en prevenir la in -
terferencia de terceros respecto de las acciones declaradas
(1) Imposición de restricciones a la autoridad. Ante todo, con- permitidas a determinados sujetos normativos. Este mecanis-
viene poner de manifiesto que la competencia de una autoridad mo fue claramente anticipado por Kelsen: "la conducta jurídi-
debe ser claramente distinguida tanto de la facultad de ejercer- camente no prohibida y, por lo tanto, permitida en ese sentido,
la, como del deber de hacerlo según ciertas reglas. Esto es así de un individuo -advertía Kelsen-, puede ser garantizada por
porque, además de normas que confieren competencia se dirige el orden jurídico de manera que los restantes individuos estén
a las autoridades determinadas normas reguladoras de conduc- obligados a consentir ese comportamiento, es decir, estén obli-
ta en virtud de las cuales la autoridad debe ejecutar ciertos ac- gados a no impedirlo o no intervenir de algún modo en él". So-
tos y abstenerse de otros. Al atribuir competencia a una autori- bre esa base, agregaba Kelsen, "es enteramente posible que la
dad determinada, las normas de competencia establecen las conducta no prohibida y, en ese sentido, permitida, de un indi-
condiciones y los límites bajo los cuales los actos ejecutados por viduo (... ) se contraponga a la de otro individuo cuva conducta
dícha autoridad serán reputados válidos. Al imponer prohibi- tampoco esté prohibida y, por ende, sea permitida~ Tendremos
ciones, en cambio, se pretende limitar a la autoridad impidién- entonces un conflicto de intereses que el orden jurídico no pre-
dole llevar a cabo ciertas acciones que se consideran disvalio- viene" (Kelsen 1960, 252). Esto supone que los permisos débi-
sas, desde algún punto de vista. les generan conflictos que no pueden resolverse invocando
Esta distinción parece valiosa por cuanto que exceder las normas del sistema relativas a las acciones en cuestión. No
normas de competencia produce la invalidez (actual o poten- sucedería lo mismo, en cambio, si una acción permitida (en
cial) de lo actuado; violar las normas prescriptivas, en cambio, sentido fuerte) entrara en conflicto con otra acción permitida

104 105
(en sentido débil), pues en tal caso prevalecería la primera en considera no deseable (Bobbio 1993, 97 -8; Ross 1968, 159).
virtud de la norma permisiva. Esto prueba de paso que entre Formalmente esto sería como sigue:
las conductas permitidas en sentidos distintos existen dife-
rencias prácticas (normativas) adicionales: negarlo supondría (6) Lps =df (Op i S) & (Vp i S)
equiparar la fuerza de ambas formas de permisión en la reso-
lución de conflictos. Existe, sin embargo, una manera adicional de concebir la
No ha faltado, incluso, quien atribuyera a este mecanismo libertad, vinculada con el permiso de hacer y omitir reconoci-
protector el carácter de propiedad definitoria de los permisos. da por normas del sistema en cuestión. De este modo, la liber-
En tal sentido, una invocación reciente de la noción de no-in- tad respecto de una acción existe sólo, pero también siempre y
terferencia ha sido efectuada por Nino, justamente para ca- cuando, esté permitido tanto llevarla a cabo como no llevarla
racterizar la idea de permisión. En efecto, Nino ha dicho a este a cabo. Consiguiente mente, la libertad sería reducible total-
respecto que "cuando es debido no interferir con una cierta mente a permisiones y podría ser definida como la conjunción
conducta, esa conducta está permitida"; ha dicho, además, que de una permisión de hacer y una permisión de omitir, es decir,
"si una conducta es debida ella estará permitida, no solamen- como una facultad (Raz 1990, 98; Alexy 1986, 218-21). For-
te en el sentido de que no está prohibida, sino en el sentido de malmente esto sería como sigue:
que es debido no interferirla" (Nino 1994, 120). El propio van
Wright había sugerido como atractiva, aunque con ciertas re- (7) Lps =df (Pp ES) & (P-p ES)
servas, esta línea de fundamentaci ón para los permisos (van
Wright 1963, 105-7). Es importante señalar que esta versión de la libertad difie-
re significativam ente de la anterior por la circunstancia de
que aquélla es caracterizada en función de la ausencia de cier-
tas normas en el sistema (de prohibición y obligación), mien-
5.4. Permisos y libertad tras que ésta lo es en función de la presencia de determinadas
normas (de permisión) en el sistema de referencia. También es
importante advertir que las expresiones (2) y (4) no son lógi-
5.4.1. Es frecuente la asociación entre el concepto de permisión camente equivalentes y que, consiguientem ente, no cabe asi-
y el de libertad en el lenguaje jurídico. Esta circunstancia se milar una reconstrucció n a otra.
presenta, fundamentalm ente, a partir de la concepción de la Para distinguir las dos versiones analizadas del concepto
libertad como la situación en la cual un sujeto tiene la posibili- de libertad sugiero adoptar la siguiente convención: denomi-
dad de obrar o de no obrar, sin ser obligado a hacer u omitir. nar, por un lado, libertad negativa a la primera, pues en tal
Esta manera de entender la libertad, comúnmente denominada caso el sistema guarda silencio respecto de la conducta en
libertad negativa, consiste, pues, según se afirma, en la a usen· cuestión, facultándola implícitamen te, y libertad positiva,
cia de impedimento o la ausencia de constricción. Pero si se por otro, a la segunda, pues en tal caso el sistema concede ex-
entiende por "impedir" no permitir a otros hacer algo y por presamente una facultad (o libertad) respecto de la conducta
"constreñir" obligar a otros a hacer algo, ambas direcciones considerada. Ellas tienen en común un elemento relevante. a
parecen parciales, puesto que la libertad negativa comprende, saber, que la magnitud de la libertad está dada por el conte-
por lo común, tanto la ausencia de impedimento como la au· nido del sistema normativo de referencia, pues es dicho siste-
sencia de constricción. De este modo, de acuerdo con el primer ma el que determina el marco de las acciones que pueden ser
componente, un sujeto puede obrar porque no existe norma ejecutadas u omitidas, ya sea porque no existen normas de
que prohiba la acción que él considera deseable y, de acuerdo obligación (de hacer y omitir) o porque existen normas de per-
con el segundo componente, el sujeto puede abstenerse de misión (de hacer y omitir). Esto supone, en definitiva, que el
obrar porque no existe norma que imponga la acción que él factor a considerar para medir el grado de libertad negativa es

706 107
la composición del sistema (Farrell 1992, 131 y 182). Hasta respecto de la cual puede gozar incluso de libertad negativa
donde sé, esta distinción no ha sido efectuada, en general, por normativa, pues bien puede darse el caso de que el sujeto sea
los filósofos interesados en la idea de libertad, o bien ellos han libre en el sentido normativo y que no lo sea en el sentido fác-
pasado por alto indebidamente las circunstancias que reflejan tico. En tal supuesto, podría llegar a afirmarse que el sujeto
(véase Alexy 1986, 219-21). tiene tan poca libertad para hacer p como si una norma se lo
prohibiera (Berlin 1969, 192).

5.4.2. El concepto de libertad negativa que he analizado en el


apartado anterior se vincula, en general, con la ausencia de
normas de obligación (de hacer y omitir), razón por la cual ca-
bría denominar a este modo de entender la libertad libertad
neg·ativa normativa. Distinto de éste, sin embargo, es el con-
cepto de libertad negativa vinculado con la ausencia de res-
tricciones de hecho. En efecto, concebir a la libertad como el
ámbito en que al sujeto (persona o grupo) no se le impide ha-
cer (o ser) lo que es capaz de hacer (o ser), sin que interfieran
en ello otras personas, remite la libertad a la ausencia de de-
terminadas circunstancias fácticas, ajenas a la regulación
normativa de la acción en cuestión. Esta idea parece encerra-
da en la concepción de la libertad ofrecida por Berlin en la si-
guiente explicación: "normalmente se dice que yo soy libre en
la medida en que ningún hombre ni ningún grupo de hombres
interfieren en mi actividad. (... ).Yo no soy libre en la medida
en que otros me impiden hacer lo que yo podría hacer si no me
lo impidieran" (Berlin 1969, 191-2). Este modo de concebir la
libertad bien puede ser denominado libertad negativa fáctica,
pues se configura, como bien ha señalado Berlin, a partir de
"la ausencia de obstáculos que impidan posibles decisiones y
actividades, la ausencia de obstrucciones en los caminos por
los que un hombre puede salir andando" (Berlin 1969, 41).
Es importante advertir que esta idea de libertad hace refe-
rencia directa a las posibilidades de llevar a cabo la acción en
cuestión o, lo que es lo mismo, a las oportunidades de acción
más que a la acción misma, de manera que la libertad respec-
to de la acción p es la oportunidad de hacer p y no el ejecutar
p mismo, es la posibilidad de hacer p y no necesariamente su
ejecución (Berlín 1969, 44). Dicho en otros términos, un sujeto
es libre fácticamente de ejecutar la acción p en la medida en
que tiene la posibilidad real de hacer p y de abstenerse de p
(i\lexy 1986, 218). Consiguientemen te, sobre la base expuesta,
cabe decir plausiblemente que un sujeto no goza de libertad
negativa fáctica si no le es posible llevar a cabo una acción

108 109
6

Definicion es
y definicion es legales

6.1. Concepciones de las definiciones legales

Se ha advertido que hablar de un sistema de normas pare-


ce implicar que todos los elementos que integran tal sistema
son normas, en el sentido de normas prescriptivas, es decir,
reguladoras de conductas. Sin embargo, con mucha frecuen·
cia los sistemas normativos, en general, y los sistemas (nor-
mativos) jurídicos, en particular, contienen elementos que
muy difícilmente pueden ser concebidos como estableciendo
obligacioi1es, prohibiciones o permisos. De acuerdo con cierto
punto dµ vista, esto hace desaconsejable llamar "normas" a
tales elementos, ya que ello supondría, según se afirma, una
desmesurada ampliación del campo de referencia de la pala-
bra, lo que produciría un desdibujamiento total de su signifi-
cado (Alchourrón-Buly gin 1971, 97). Otros superan este esco-
llo terminológico distinguiendo, lisa y llanamente, distintos
sentidos de la palabra "norma" o, si se prefiere, distintos tipos
de normas, con caracteres y funciones diferentes (von Wright
1963, 21-35). Existe en la teoría del derecho, de cualquier
modo, discrepancias importantes en cuanto a las funciones de
las que denominaremos "normas definitorias" dentro de los
sistemas jurídicos.

111
(1) Las definiciones como normas prescriptivas. Como la ma- que tiene o no tiene (en un sentido instrumental) que hacerse,
yoría de los juristas comparte la idea de que el derecho está las definiciones legales serían presentables como expresiones
compuesto por normas y que, por consiguiente, todas las dis- de la forma "si pretende entenderse con los miembros del gru-
posiciones de un texto legal son normas, se afirma que las de- po G, otorgue a la expresión '--'el significado - - ...!'. Según
finiciones del legislador son normas que obligan a todos los la teoría, tales expresiones no son descriptivas ni prescripti-
que usan y aplican las normas jurídicas a usar tales definicio- vas, aunque se hallan concetadas lógicamente con proposicio-
nes, es decir, a entender las correspondien tes expres;ones en nes denominadas proposiciones anankásticas, las que expre-
el sentido que el legislador les atribuye y a usarlas con ese es- san que algo es condición necesaria de alguna cosa; en el caso
pecial sentido (Messineo 1979, 100). Consecuentem ente, las en cuestión, de la proposición de acuerdo con la cual "otorgar
definiciones legales serían una clase especial de normas de a la expresión '--' el significado - - - es condición necesaria
conducta que diferirían de las demás por la mera circunstan- para entenderse con los miembros del grupo G" (Bacqué 1976,
cia de que la conducta prescrita sería verbal o lingüística, pero 6). Como el legislador pretende que sus expresiones sean en-
conducta en definitiva. De este modo, si por la expresión "nor- tendidas en el sentido en que él las usa, si éste difiere del uso
ma" se entiende una expresión que ordena, prohibe o permite común, debe indicar cuál es el sentido que le asigna. Se sos-
una conducta, las definiciones serían normas, en este peculiar tiene, además, que, como las definiciones sirven para la iden-
sentido. tificación de normas, y como la identificación de las mismas es
condición necesaria para su aplicación, cabe formular la si-
(2) Las definiciones como normas no independiente s. Una va- guiente regla técnica complementa ria: "si pretende usar o
riante de la concepción anterior es aquélla de acuerdo con la aplicar la norma N, debe identificarla y para identificarla
cual las definiciones constituyen normas no independiente s: debe usar la definición D del legislador; en caso contrario,
"a las normas no independient es -dice Kelsen- pertenecen identificará otra norma y no la dictada por el legislador" (Al-
aquellas que determinan con mayor especificidad el sentido de chourrón-Bul ygin 1983, 24).
otras normas, en cuanto definen un concepto utilizado en la
formulación de otra norma" (Kelsen 1960, 70). Así, por caso, (4) Las definiciones como normas constitutivas. No puede des-
un cuerpo legal puede contener una disposición que establez- cartarse que las definiciones legales sean concebidas como nor-
ca una definición de "homicidio" como la siguiente: "Homicidio mas constitutivas. De acuerdo con la concepción tradicional de
es la acción de un hombre mediante la cual éste produce in- las normas constitutivas, éstas crean una actividad o una enti-
tencionalmen te la muerte de otro»; tal disposición sólo ten- dad cuya existencia es dependiente, desde un punto de vista ló-
dría carácter normativo en conexión con otra disposición que gico, de tales normas. Las normas constitutivas responden al
estableciera, por ejemplo, cuanto sigue: "Si un hombre come- esquema de las fórmulas "X cuenta como Y", "X tiene el valor
te homicidio, el tribunal competente le impondrá la pena de de Y'', "X tiene el sentido de Y'', "X cuenta como Y en el contex-
muerte». La conclusión kelseniana es que "tales normas no to C' o "X tiene el sentido de Y en el contexto C". Cabe apuntar
independient es sólo valen en conexión con una norma que es- que las fórmulas que anteceden, en especial "X tiene el sentido
tatuye un acto coactivo" (Kelsen 1960, 70). de Y en el contexto C", poseen una notoria similitud con la pre-
sentación estándar de las definiciones legales, a saber: "A los
(3) Las definiciones como normas técnicas. De acuerdo con una efectos de la presente ley, por '--' se entenderá - - ...!'. Según
concepción alternativa, las definiciones legales serían normas este punto de vista, las entidades normadas serían institucio-
técnicas destinadas a la consecución de fines específicos: ha- nales, en el sentido de que su existencia presupondría la exis-
cer posible la determinació n del alcance de los enunciados for- tencia de determinadas instituciones sociales; ello significaría,
mulados y la aplicación correcta de las normas dictadas por el en otros términos, que la expresiones definidas por vía legal lo
legislador. Concebidas las normas técnicas como expresiones serían de términos propios del vocabulario jurídico, esto es, de
condicionales en cuyo antecedente se hace mención de algo nociones perteneciente s a instituciones de derecho.

112 113
(5) Las definiciones como normas conceptuafrs .. De acuerdo ben ser (parcial mente) equivale ntes en significado a la palabra
con cierto punto de vista, es posible distmgm r diversos tipos definida , de manera tal que la frase definito ria pueda ser rem-
de normas concept uales, entre las que cuentan las, gramati ca- plazada por la palabra definida sin alterar el significado de la
les y las semánti cas. Lo que tienen ellas en comun es su ca- oración en que ella aparezc a. Este es el sentido más usual y di-
rácter definicional, lo que significa , en otros término s; qu_e se fundido de la palabra "definición": definición por medio de pa-
las puede conside rar como defini_ciones de cierto~ termmo s labras (parcial mente) equivale ntes; sin embargo , habitual -
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conceptos. Siendo así, las defimcio nes legales serian i;ormas mente se utiliza la palabra de modo más amplio para incluir
concept uales destinad as a funcion ar _como reglas se,manti cas toda forma de indicar qué significa una palabra dentro de una
y, en particul ar, a respond er a los sigment es proposit os (no comuni dad lingüíst ica determi nada (Hosper s 1967, 39).
excluyentes): dar mayor precisió n a un térr;imo dado, restrm- U na forma estánda r adoptad a para definir puede presen-
giendo su alcance; ampliar el alcance de un termmo para mclmr tarse de la siguient e manera :
en él situacio nes que no se hallan (o no se hallan clarame nte)
cubiertas por su sentido; introducir un nuevo término, inexi~~ (1) "--" se define como - - -
tente en el uso común, tomado por lo general del vocabul ario
jurídico elaborad o por la doctrina (Alchou rrón-Bu lygin 1983, El término definido o definíen dum ocupa el lugar de la lí-
22-3). . . nea continu a de la izquierd a, mientra s que la expresió n defi-
Aunque debo advertir que apenas alcanzo a ver diferenc ias nidora o defínien s ocupa el lugar de la línea disconti nua de la
de matices entre las concepciones (4) y (5), esta última me re- derecha . La expresió n 'se define como' aparece establec iendo
sulta teóricam ente más adecuad a, puesto que la función bási- una equivale ncia (aproxim ada) de significa do entre las expre-
ca que cumplen las definicio nes es poner de manifie sto los ca- siones de ambos lados (Robinson 1954, 94-96). Esta relación ,
racteres principa les o la estructu ra de un concepto. Esto no por cierto, también puede ser present ada como sigue:
excluye, sin embargo , que las definicio nes posean efectos nor-
mativos (prescri ptivos), como pretend en las concepc10nes (1) Y (2) "--" significa - - -
(2), en el sentido de que toda modificación de una definición
legal produce una alteraci ón en el estatus normati vo d_e alguna Esta forma puede sufrir modificaciones conside rables dado
acción o estado de cosas. Tampoco excluye que las defmic10nes q';'e; desde cierto punto de vista, las definicio nes persigue n,
legales puedan dar origen a normas técnicas , aunque e~to no basicam ente, dos propósit os: describir el significado de un tér-
habilita a asimilar las a ellas, como sugiere la concepcion (3). mino ya en uso o asignar , estipula ción mediant e, un significa-
Insistiré en la concepción (5). do determi nado y especial acuñado por primera vez para su
uso en un sentido técnico específico. Las definicio nes del pri-
mer tipo se denomi nan informa tivas o lexicográficas y, como su
nombre lo indica, pretend en informa r sobre el siginificado de
6.2. Sobre las definic iones un término determi nado; las del segundo tipo, las estipula ti-
uas, en cambio, establec en el significa do basadas en la liber-
tad de estipulación, es decir, en la posibili dad de inventa r
6.2.1. Por lo general, se afirma que definir cierta frase o palabra nombre s según necesid ad o deseo median te la regla según la
es transmi tir un criterio de uso de dicha frase o palabra , inde- cual cualqui era puede usar el sonido que se le antoje para re-
pendien temente de cual sea la intenció n con que se la utiliza. ferirse a lo que quiera, siempre y cuando aclare a qué se está
De este modo, cuando explicit amos la regla que determm a las refirien do al utilizar el sonido (Hempe l, 1952, 13; Robinso n
condiciones en las que debe usarse (aplicar se a una situació n) 1954, 35-92; Hospers 1967, 19).
una frase o palabra , estamos definien do la frase o palabra . Co- . Como las definici ones informa tivas se propone n analiza r el
múnme nte hacemo s esto usando otras palabra s, las cuales de- significa do aceptad o y describi rlo con la ayuda de otros cuyo

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significado es conocido de antem ano, ellas puede n expres arse
cado de un términ o ya existe nte; sobre esa base, result a obvio
del siguie nte modo: que carece de sentid o atribu ir valor de verdad a las definicio-
nes estipu lativas , aunqu e sí queda n ellas sujeta s a consid era-
(3) "--" tiene el mismo signifi cado que - - - ciones de oportu nidad relativ as, al menos , a dos aspect os: uno
referid o a la decisió n misma de introd ucir un nuevo términ o o
En cambio, como las definic iones estipu lativas preten den de asigna r un nuevo signifi cado a un términ o ya existe nte, y
introd ucir una expres ión que deberá usarse con un sentid o de- otro referid o a la elección del términ o mismo , pudien do existir
termin ado dentro de un contex to de discus ión, es posibl e ex- desacu erdo respec to de la opción efectu ada. La definición acla-
plicita rlas de las siguie ntes maner as: ratoria , finalm ente, preten de elimin ar la incert idumb re (real
o potenc ial) que presen ta un términ o adscri biéndo le un signi-
(4) Por" --" entend eremo s - - - ficado determ inado dentro de los márge nes de su sentid o
(5) Por" --" deberá entend erse - - - usual; tambi én este tipo de definición carece de valor de ver-
(6) "--" tendrá el mismo significado que - - - dad (Iturra lde 1989, 41-2).
En la legislac ión españo la, por ejemplo, se formul an definic iones
bajo
la forma indicada. El artículo 26 del Código Penal expresa: "A los
efectos de este Código se conside ra docum ento todo soporte materi 6.2.2. No existe n mayor es contro versia s acerca del caráct er de
al las definic iones legale s. Se afirma que sólo se justifi ca en con-
que expres e o incorpore datos, hechos o narrac iones con eficacia
pro- textos legale s el uso estipu lativo de la definición, puesto que el
batoria o cualqu ier otro tipo de relevan cia jurídica". Es de notar,
por
cierto, la falta de entreco millado de la expres ión definid a. derech o se expres a en el lengua je natura l de la comun idad en
la cual rige y sigue por ello el uso habitu al de los términ os;
Pero entre las definic iones inform ativas y las estipu lati- consig uiente mente , aunqu e podría acepta rse el uso inform ati-
vas se encue ntra un tercer tipo. Dado que ni las definic iones
vo de las definic iones en cuerpo s legale s, éste result aría inne-
descri ptivas ni las estipu lativa s permi ten elimin ar la vague -
cesari o y redun dante, al tiempo que consti tuiría un modo poco
dad y la ambig üedad de los términ os, es necesa rio recurr ir,
conve niente de legisla r (Bacqu é 1976, 8). Como el legisla dor
en ciertos casos, a definic iones aclara torias , defini ciones que
formu la habitu almen te las norma s en el lengua je común , que
clarifi can el sentid o de un términ o vago o ambig uo. Se seña-
se supon e es entend ido por los integr antes de la sociedad, no
la en el campo del derech o, respec to de las defini ciones acla-
necesi ta aclara r el sentid o de los términ os que emple a, dado
ratoria s, que mucha s decisio nes judici ales formu lan defini-
que puede darse por sentad o que los destin atario s le asigna n
ciones de este tipo para precis ar el signifi cado de ciertos
términ os que aparec en en textos legale s. Much as veces se re- el mismo sentid o en que él los ha emple ado; sólo cuand o el le-
suelve n casos en base al signifi cado establ ecido media nte gislad or asigna a una expres ión un sentid o difere nte del que
una definic ión aclara toria. Esta tenden cia demue stra que tiene en el lengua je común , se ve ante la necesi dad de aclara r
tales definic iones no son puras conve ncione s, sino que se ba- tal sentid o. De este modo, sólo excepc ionalm ente el legisla dor
san, en parte, en el signifi cado atribu ido supue stame nte por se halla compelido a aclara r el sentid o de alguna expres ión, a
el legisla dor y tambi én en lo que el aplica dor consid era que el saber: cuand o le otorga un sentid o especi al, distint o del que
términ o signifi ca. posee en el uso común (Alcho urrón- Bulyg in 1983, 21).
En síntesi s, la definición inform ativa es utiliza da para in- Algun os sostie nen, inclus o, que el proble ma relativ o al ca-
dicar el significado actual o pasado de una palabr a determ i- rácter de las defini ciones legale s no se plante a respec to de
nada; según que la definición se corres ponda o no con dicho los términ os técnic os, puesto que ellos, por definic ión, son
uso, puede afirma rse de ella que result a verdad era o falsa. La signifi cativo s en virtud de su inserc ión en el lengua je jurídi-
definición estipu lativa, por su lado, es el instru mento media n- co; por consig uiente , carece de sentid o plante arse si un tér-
te el cual se acuña un nuevo términ o o se modifica el signifi- mino técnic o determ inado posee o no el mismo signifi cado
que en el lengua je común , puesto que raram ente aparec erá
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en la comunicación cotidiana y, en todo caso, lo hará en aquél (8) Daniel tiene seis letras
mismo sentido específico que presenta en el vocabulario jurí-
dico (Iturralde 1989, 57). Resulta evidente que, en este caso, no se alude a la persona
Daniel sino a la expresión lingüística Daniel. En casos como el
anterior, el cambio del tipo de letra es un recurso bastante uti-
6.2.3. Las definiciones son expresiones metalingüísticas. Ocu- lizado, pero resulta casi imposible de aplicar en la práctica
rre que en muchas circunstancias interesa analizar un lenguaje cuando la situación lingüística es compleja. Supongamos, por
mediante otro lenguaje, y a menudo esa tarea se realiza ha- ejemplo, que se construye la oración anterior con la conven-
ciendo uso del mismo lenguaje. Cada vez que se utiliza un len- ción de poner la cursiva en la expresión Daniel y el resto en ti-
guaje para analizar otro lenguaje (o el mismo lenguaje) deci- pografía normal:
mos que nos hallamos en situación de análisis lingüistíco. En
toda situación de análisis lingüístico decimos que el lenguaje (9) Daniel tiene seis letras
que es analizado cumple la función de lenguaje-objeto, y el que
se usa para analizar cumple la función de metalenguaje. Y supongamos ahora que resulta necesario referirse a la
El funcionamiento como lenguaje-objeto o como metalengua- oración contenida en (9) y afirmar que ella consta de cuatro
je no es absoluto, desde luego, sino relativo, en el sentido de que palabras; debe elegirse otro tipo de grafía, por ejemplo el su-
depende de la situación de análisis. Si se analiza un lenguaje Ll brayado, y escribir algo así:
mediante un lenguaje L2, en esa situación L1 funciona como len-
guaje-objeto y L2 como metalenguaje; pero si la situación de (10) Daniel tiene seis letras tiene cuatro palabras
análisis consistiera en estudiar L2 mediante Ll, los papeles que-
darían invertidos. También puede suceder que en determinada Si se necesita aludir ahora a la totalidad de esta expresión
situación, el lenguaje-objeto sea una parte del metalenguaje, diciendo, por ejemplo, que consta de siete palabras, debe bus-
como al analizar una porción del lenguaje L, usando el mismo carse otro tipo de letra, y así sucesivamente. Todo esto resulta
lenguaje L. En cualquier caso, es importante tener presente que bastante engorroso y no se presta a un uso sistemático, porque
ser lenguaje-objeto o metalenguaje no son propiedades intrínse- debería aclararse el uso que se hará de cada tipo de letra. Para
cas de cada lenguaje, sino que ello depende de la situación de resolver los inconvenientes que esto plantea, Alfred Tarski
análisis. Antes que propiedades, en realidad, ellas son funciones. ideó una sencilla estratagema que tiene la virtud de admitir
En toda situación de análisis se necesita hacer referencia, un uso sistemático y de permitir todas las reiteraciones nece-
en el metalenguaje, a expresiones del lenguaje-objeto. Por sarias. Dicha estratagema es la siguiente: para aludir en el
ejemplo, si nos encontramos analizando el inglés (lenguaje-ob- metalenguaje a una expresión del lenguaje-objeto se coloca
jeto) mediante el español (metalenguaje), necesitaremos refe- esa expresión entre comillas. Aplicando esta convención a los
rirnos a la palabra inglesa letter para establecer (en español) ejemplos anteriores se tiene primero (sin necesidad de modifi-
la siguiente regla: car la tipografía):

(7) Letter significa letra (11) "Daniel" tiene seis letras

En estos casos es frecuente el uso de otro tipo de letra (cur- y luego


siva o bastardilla), como hicimos en la frase precedente, para
aludir a la palabra analizada. Sin embargo, cuando el lengua- (12) '"Daniel' tiene seis letras" tiene cuatro palabras.
je-objeto es parte del metalenguaje (o coincide con él), puede
originarse con esa estrategia alguna confusión, como en el si- Es posible, desde luego, emplear distintos formatos de co-
guiente caso: millas para obtener mayor claridad visual, pero la ventaja de

118 119
esta convención es que no requiere el cambio de tipografía, ni y, por consiguiente, no podría obedecerla ni aplicarla; si el
para las letras ni para las comillas. Es conveniente, sin em- sujeto ejecutara la conducta prescripta por un motivo dife-
bargo, distinguir entre las comillas que abren y cierran la ex- rente, no cabría hablar del acatamiento de la norma, sino de
presión. la mera coincidencia entre la prescripción de la acción y la
Como regla práctica conviene tener presente la siguiente ejecución de la misma (Alchourrón- Bulygin 1983, 15; Nava-
pauta general: si aludimos en un metalenguaje a una expre- rro 1990, 15 y ss.).
sión del lenguaje-obje to y deseamos señalar esa expresión, de- Es evidente que una de las razones por la que la determi-
bemos señalarla con comillas, porque el entrecomillad o equi- nación del significado de los enunciados contenidos en los tex-
vale a un señalamiento . Por ejemplo: tos legales presenta dificultades y supone en ocasiones una
elección entre múltiples alternativas radica en la circunstan-
(13) El nombre de mi hijo es "Daniel". Daniel es un niño. cia de que raramente los términos y expresiones empleados
son unívocos. En tal sentido, la actividad definitoria del legis-
Así, en la primera aparición de la palabra "Daniel" estamos lador apunta, principalmen te, a ofrecer un marco de mayor
hablando acerca de ella y decimos que esa palabra es el nom- precisión terminológica , de manera que resulten menos varia-
bre de mi hijo, y por eso la ponemos entre comillas. En la se- bles las interpretacio nes de un mismo enunciado y más segu-
gunda aparición de la palabra la empleamos para referirnos a ras las expectativas de los destinatarios en función de la apli-
mi hijo, no a la palabra misma, por lo cual no va entrecomilla- cación de la norma contenida en dicho enunciado (Iturralde
da. Las comillas marcan la diferencia entre la mención y el 1989, 50).
uso de una expresión. La actividad consistente en la identificación o determina-
ción del sentido de un enunciado contenido en un texto legal se
denomina comúnmente "interpretació n". Es sabido que el sen-
tido de las expresiones depende del uso que se les da, y como
6.3. Definicione s y sistemas normativos éste puede variar de unos grupos de personas a otros y de una
época a otra, sería ingenuo buscar el sentido de las expresio-
nes, porque sería ingenuo creer que a cada expresión le co-
6.3.1. Dado que la finalidad principal perseguida por el legisla- rresponde un único sentido, el que podría ser captado o apre-
dor al dictar normas consiste en motivar ciertas conductas so- hendido mediante alguna forma de intuición intelectual. Esto
ciales, resulta esencial dar a conocer la norma a aquellos sujetos no supone, obviamente, que una expresión no pueda tener un
en cuya conducta se pretende influir. Evidentemen te, la emi- sentido más o menos determinado, o que no pueda tener un sen-
sión de la norma supone el uso de un lenguaje compartido tan- tido determinable en un lenguaje dado; es posible, en princi-
to por el legislador como por los destinatarios, es decir, de un pio, determinar con mayor o menor precisión el significado o
sistema de símbolos que sirve a la comunicación (gestos, luces, sentido de una expresión dada en un contexto determinado,
banderas, palabras). En otros términos, la actividad de legis- aunque tal tarea resulte por lo común difícil y compleja. Como
lativa presupone la existencia de una comunidad lingüística a la en todo problema empírico, por cierto, no habrán métodos in-
que pertenecen todos los involucrados en ella, en sus distin- falibles para obtener el resultado pretendido (Alchourrón-
tos caracteres (autoridad emisora, intermediario s, sujetos re- Bulygin 1983, 15).
ceptores).
Para que la norma pueda cumplir el papel que le asigna el
legislador, motivar determinadas conductas sociales, es condi- 6.3.2. Se afirma que los sistemas normativos contienen elemen-
ción necesaria la captación por parte de su destinatario del tos que no son normativos (en el sentido de prescriptivos) ,
sentido del enunciado que la expresa. Si el destinatario no pu- pero que influyen en los efectos normativos de otros elementos
diera captar ese sentido, no podría ser motivado por la norma componentes del sistema. Si bien tales elementos no son ellos

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121
mismos normativos, tienen relevancia normativa en conexión rentes, la calificación normativa de ciertas conductas o esta-
con otros elementos que sí son normativos. El caso más im- dos de cosas resultará distinta en la mayoría de los casos.
portante de estos elementos del sistema lo constituyen, proba- Cabe concluir, pues, que el legislador puede lograr la modifi-
blemente, las definiciones (Alchourrón-B ulygin 1971, 107). cación del sistema de dos maneras muy distintas: mediante el
Imaginemos un conjunto integrado por tres elementos, una cambio directo de la formulación de la norma o mediante el cam-
norma (prescriptiva) y dos definiciones: (l\') Se prohibe el es- bio del sentido (significado) de dicha formulación, sin modifi-
tacionamiento o la detención de vehículos en doble hilera; (Dl) car esta última, lo cual se logra modificando las definiciones
Se entiende por "detención" la acción mediante la cual se inte- de los términos que en ella se emplean (Alchourrón-B ulygin
rrumpe el movimiento de traslación de un vehículo, con el mo- 1983, 29-30).
tor en marcha y el conductor en su sitio; (D2) Se entiende por Consideremos un nuevo ejemplo. Mantengamo s N y modi-
"estacionamie nto" la acción mediante la cual un conductor fiquemos los sentidos de los términos en cuestión mediante las
ubica su vehículo en cierto lugar, apartándose de él. Dadas las siguientes definiciones: (D3) Se entiende por "detención" la
definiciones anteriores, no estaría prohibida por N la acción acción mediante la cual se interrumpe el movimiento de tras-
de interrumpir el movimiento del vehículo en doble hilera, con lación de un vehículo durante el tiempo necesario para el
el motor apagado y el conductor en su sitio, puesto que, de ascenso o descenso de pasajeros; (D4) Se entiende por "esta-
acuerdo con Dl, tal acción no constituiría un caso de detención cionamiento" la acción mediante la cual se interrumpe el mo-
(el motor no se hallaría en marcha) y, de acuerdo con D2, no vimiento de traslación de un vehículo durante mayor tiempo
constituiría un caso de estacionamie nto (el conductor estaría que el necesario para el ascenso o descenso de pasajeros. Así,
en su sitio). Tampoco estaría, por cierto, prohibida por N la ac- las definiciones D3 y D4 permiten superar las dificultades
ción de interrumpir el movimiento del vehículo, con el motor planteadas por Dl y D2 en su relación con N, puesto que, en
en marcha y el conductor fuera de su sitio pero dentro del ve- conexión con D3 y D4, la norma N resuelve los casos antes
hículo o cerca de él, puesto que tal acción tampoco constituiría mencionados y ello, simplemente, en base a que el alcance de
un caso de detención (el conductor no estaría en su sitio) o de las expresiones "detención" y "estacionamie nto" ha quedado
estacionamie nto (el conductor no estaría apartado del vehícu- modificado. De más está insistir en señalar que la formulación
lo). Estos inconveniente s no se producen, es obvio, como con- de N no ha sufrido modificación alguna, pero el hecho de que
secuencia de la formulación de N, sino como consecuencia del el texto permanezca inalterado no implica que la norma no se
alcance que ella posee en base a las definiciones de los térmi- modificara, puesto que, según hemos dicho, la norma no es un
nos "detención"' y "estacionamie nto" introducidas por Dl y conjunto de símbolos lingüísticos desprovistos de significado,
D2. Tal situación puede superarse reemplanzand o D 1 y D2, sino el sentido expresado por esos símbolos: las condiciones de
sin necesidad de modificar la formulación de N. identidad de una norma están dadas por la identidad del sen-
tido y no por la identidad de su formulación lingüística. En
conclusión, resultaría ingenuo pretender que la norma no ha
6.3.3. En efecto, se ha advertido que existen dos vías para cambiado o que sigue siendo la misma porque no ha cambiado
modificar un sistema normativo: cambiando sus normas o su formulación (Alchourrón-B ulygin 1983, 19 y 30).
cambiando las definiciones de los términos que aparecen en
las formulaciones que las expresan. Ambos cambios pueden
producir consecuencias equivalentes, lo que no resulta extra-
ño, dado que, en definitiva, se trata en ambos casos del cam-
bio de normas, por cuanto que, si con una definición Dl iden-
tificamos una norma Nl, con una definición D2, distinta de
Dl, identificarem os una norma N2, también distinta de Nl;
identificadas normas diferentes mediante definiciones dife-

122 123
7

Competencia y normas
de competencia

7.1. La noción de autoridad

7. l. l. El concepto de autoridad resulta, en numerosas ocasiones,


potencial o efectivamente conflictivo. Esto es así, entre otras
cosas, por la ambigüedad del vocablo "autoridad". Sucede que
el término se utiliza ya con un sentido normativo) ya con un
sentido fáctico: en un caso indica que alguien tiene una auto-
rización para hacer algo y en otro que posee cierta aptitud
para lograr que sus decisiones sean acatadas por otros. El sen-
tido normativo presupone un sistema de reglas que determina
quién se halla habilitado para ejecutar válidamente ciertos
actos, adoptar legítimamente ciertas decisiones o hacer cierta
clase de pronunciamientos. El sentido fáctico, en cambio, hace
alusión a una situación de hecho que consiste, básicamente,
en la influencia que ejerce un sujeto sobre la conducta de
otros. Dicho en otros términos: el concepto de autoridad im-
plica un conjunto de reglas que determinan quién está habili-
tado para emitir determinadas prescripciones, su forma y con-
tenido, o bien hace referencia a un estado de cosas en el cual
un sujeto consigue imponer, de alguna forma, sus decisiones a
otros, influyendo en su conducta.
Con base en lo anterior, formularé las siguientes definicio-
nes para marcar la distinción:

125
(1) Autoridad en sentido fáctico. A es autoridad respecto de un de autoridad a otro que se encuentra en situación de sujeto
sujeto S si, y sólo si, A consigue que S cumpla las prescripcio- destinatario.
nes dictadas por él. En opinión de algunos, mandar consiste en conseguir que los
agentes hagan o se abstengan de hacer aquellas cosas que se
(2) Autoridad en sentido normativo. A es autoridad respecto de pretende que ellos realicen u omitan (von Wright 1963, 135).
un sujeto S si, y sólo si, A está habilitado (autorizado) por un Cuando el que manda puede castigar efectivamente al manda-
conjunto de normas c para dictar (o derogar) prescripcione s do en caso de desobediencia , se dice que el primero es, en ese
dirigidas a S. sentido, más fuerte que el segundo. Esto supone que mandar
es posible solamente cuando la autoridad es más fuerte que el
Ambas nociones comparten un par de rasgos comunes: las sujeto destinatario del mandato, de modo que la habilidad de
prescripcione s tienen su origen en la voluntad de la autoridad mandar se funda así lógicamente en una fuerza superior del
y van dirigidas a algún agente para que adopte cierta conduc- que manda sobre el mandado (von Wright 1963, 141).
ta. En términos generales, las prescripcione s son órdenes o Aunque este modo de concebir a la autoridad normativa a
permisos dados por alguien desde una posición de autoridad a partir de la noción de superioridad física parece razonable en
alguien en una posición de sujeto destinatario: la autoridad muchos casos, existen importantes razones, sin embargo, para
ordena, prohibe o permite a determinados sujetos hacer de- objetarla, al menos como criterio general de identificación de
terminadas cosas en determinadas ocasiones. La autoridad de autoridades jurídicas. Esto es así por cuanto que puede darse
una prescripción es, pues, el agente que da o emite la pres- el caso de que la autoridad y los sujetos no sean contemporá-
cripción. Al llamar a la autoridad "agente", quiere indicarse neos o, incluso, que los sujetos destinatarios sean inexistentes
que las prescripcione s se producen como resultado de una ac- o indeterminad os. Bien puede ocurrir que no haya momento
ción específica, una acción normativa (von Wright 1963, 91). alguno en que coincidiesen la autoridad que dictó la norma y
Por supuesto, muchas de las autoridades en sentido fáctico el sujeto a quien se aplica, lo que impediría por completo ha-
son tales en base a que detentan autoridad en sentido norma- blar de una relación de superioridad física. Puede suceder,
tivo. También sucede con frecuencia que las autoridades en además, que la autoridad no tenga la pretendida superioridad
sentido normativo son, además, autoridades en sentido fácti- física respecto de los sujetos destinatarios. Consiguiente men-
co. Sin embargo, entre una forma y otra no existe una cone- te, aunque el poder fáctico resulta importante, desde algún
xión necesaria y bien puede darse el caso de alguien que sea punto de vista, parece no ser suficiente ni necesario para ex-
autoridad en sentido normativo y no sea autoridad en sentido plicar la noción de autoridad jurídica, que no es sino una sub-
fáctico, o viceversa. Reducido el margen de eventuales confu- clase de la categoría general de las autoridades normativas
siones, limitaré la discusión al caso de las autoridades en sen- (Alchourrón-B ulygin 1991, 76-7).
tido normativo y, en particular, al de las autoridades jurídicas. Un modo alternativo de interpretar la relación entre la
Por cierto, es obvio que existe una conexión necesaria entre la autoridad y los sujetos consiste en reemplazar la noción de
noción de autoridad sentido normativo y la de competencia. superioridad física por el concepto normativo de competencia.
Desde este punto de vista, una autoridad normativa será com-
petente para dictar una norma cuando el acto de dictar la norma
7.1.2. Se ha acuñado la expresión "relación normativa" para en cuestión esté autorizado por otra norma dentro de un siste-
hacer referencia al vínculo existente entre el emisor de una ma. Así, de una norma dictada por una autoridad competen-
norma y su destinatario (von Wright 1963, 132). Esto supone te se dirá que es válida y la validez de una norma dependerá de
que las normas tienen su origen en la voluntad de un agente la legalidad del acto de su creación. De acuerdo con esta con-
emisor y que van dirigidas a algún agente para que adopte un cepción, si una autoridad A tiene competencia para producir
determinado curso de acción. De este modo, las normas con- efectos respecto de un sujeto S mediante un acto normativo,
sisten en directivas dadas por alguien que se halla en posición entonces S se halla en estado de sujeción frente a A, en el

126 127
sentido de que la situación de S se verá modificada por los (v.gr. "determinar", "Estado" y "monopolio"). Así, lo que parece
efectos del acto de A. Por el contrario, si el sujeto S tiene res- una definición en términos puramente fácticos no pasa de ser
pecto de la autoridad A una situación de inmunidad en rela- una mera ilusión. En cualquier caso, la acción de juzgar es,
ción a los efectos del posible acto normativo de A, entonces A desde luego, una acción institucional y, por consiguiente, debe
se halla en situación de incompetencia para alterar la situa- ser descrita en base a determinadas normas.
ción de S mediante tal acto (Hohfeld 1964, 68).
La identificación de autoridades jurídicas, pues, no puede
llevarse a cabo sino recurriendo a normas jurídicas: autorida- 7 .2.2. Por otro lado, la caracterización alternativa propuesta
des normativas de derecho son los individuos nombrados por por MacCormick no se basa en normas de competencia sino en
un procedimiento previsto en el propio sistema jurídico con normas de deber. La definición de "función judicial" que pro-
poder para ejecutar actos normativos, esto es, actos de pro- pone MacCormick especifica lo siguiente: "La función judicial
mulgación y derogación de normas. Toda propuesta que pres- es la función de toda persona o personas o grupo de personas
cinda de normas jurídicas válidas en la identificación de auto- o grupo organizado de grupos de personas, y de toda persona
ridades de derecho se halla irremediablemente destinada al que pertenezca a tal(es) grupo(s) que por alguna razón: a) tie-
fracaso. En general, salvo excepciones, esta idea parece gozar nen el deber de juzgar sobre cualquier reclamación, disputada
de aceptación (véase Nino 1980, 128). En otros términos, no o disputable, de acción incorrecta que se presente ante ellos,
hay autoridades jurídicas que no sean establecidas por nor- con o sin límites en cuanto a la materia; b) tienen el deber de
mas jurídicas, y la identificación de tales autoridades sola- formular su juicio por referencia a estándares de conducta co-
mente puede llevarse a cabo recurriendo a aquéllas normas: rrecta o incorrecta, cuya existencia como estándares no está
una autoridad jurídica es tal cuando existe una norma válida determinada por su propia elección o decisión presente, ex-
en el sistema jurídico en cuestión que le atribuye competencia cepto en la medida en que, en la justificación de su decisión,
para ejecutar actos jurídicos con efectos sobre terceros. deban interpretar o expandir los estándares existentes; c) tie-
nen el monopolio sobre el uso justificado de la fuerza en una
sociedad humana, en virtud de los estándares prevalecientes
en esa sociedad" (MacCormick 1981, 113).
7 .2. La noción de juez Definir la función judicial en base al deber de juzgar es algo
que, desde luego, puede hacerse, pero es dudoso que resulte
necesario, desde que nada impide definir aquélla noción en
7.2.1. La caracterización de los jueces propuesta por Nino elu- base al permiso de juzgar: nada extraño habría en la idea de
de por completo la pretendida remisión a normas de competen- un juez que no tuviera la obligación de juzgar, sino un permi-
cia y se basa en determinadas circunstancias fácticas. Según so para hacerlo; lo único verdaderamente extraño para el sen-
Nino, cabe caracterizar a los jueces ("órganos primarios", de tido usual de la expresión "función judicial" sería que, quien la
acuerdo con su terminología) como "los que de hecho pueden ejerciera, no pudiese juzgar (Alchourrón-Bulygin 1971, 209).
(en el sentido fáctico y no normativo de la palabra 'poder') de- Es verdad, sin embargo, que habitualmente los jueces tienen
terminar el ejercicio del monopolio coactivo estatal en casos el deber (contingente) de juzgar, pero de ello no se sigue que
particulares, o sea, quienes están efectivamente en condicio- deba incluirse la obligatoriedad de juzgar como rasgo (necesa-
nes de disponer que se ponga en movimiento el aparato coac- rio) de la función judicial. En mi opinión, el rasgo central de
tivo del Estado" (Nino 1980, 128). la función judicial se halla en la tercera característica señala-
A pesar del intento de Nino por caracterizar la noción de da por MacCormick (nota c), pues en ella se da cuenta implíci-
juez sin alusión a términos normativos, ella parece fracasar al ta de la idea de poder normativo o competencia. Parece ina-
incluir expresiones como "determinar el ejercicio del monopo- ceptable, desde luego, la caracterización de la función judicial
lio coactivo estatal", "aparato coactivo del Estado", entre otros sin alusión directa o indirecta a la competencia para juzgar

128 129
las cuestiones sometidas. Los conceptos de juez y función judi- considerando que el conjunto de dichas modalidades super-
cial, en definitiva, no pueden ser adecuadamente caracteriza- puestas no es reducible a una parte de ellas. En buena medi-
dos sólo en términos de normas que prescriben deberes: no pa- da, los errores en la caracterización de la función de los jueces
rece posible caracterizar adecuadamente la función judicial se originan en la omisión de algunas de esas modalidades, o
sin hacer referencia a las competencias que se asignan a los en la asignación de un lugar especial a algunas de ellas a ex-
jueces en la tramitación y resolución de los procesos. pensas de otras, o bien en la insistencia de pretender exami-
nar una modalidad fuera del contexto que le proporciona la
concomitante presencia de las otras (Carrió 1986, 40). Las mo-
7.2.3. La caracterización de Ruiz Manero, por otro lado, toma dalidades jurídicas que configuran típicamente la función de
como criterio básico el reconocimiento social de los jueces. i'u los jueces en un orden desarrollado son las siguientes: compe-
respecto dice: "son jueces aquellas personas (o grupos de per- tencias, potestades, inmunidades, sujeciones y deberes. En los
sonas, etcétera) a quienes, en virtud de reglas sociales acepta- estados modernos hay un conjunto de normas jurídicas que
das, se considera titulares de los deberes y poderes normativos confieren a sus Jueces potestades o competencias, establecen
que definen el rol de juez: el deber de decidir los casos que se limitaciones o incompetencias (que excluyen ciertos ámbitos
presentan ante ellos, el deber de hacerlo sobre la base de es- de las potestades o competencias), prescriben determinados
tándares o reglas preexistentes y el poder de decidir tales casos deberes (activos y pasivos), otorgan ciertas inmunidades e im-
con carácter obligatorio. O, dicho en términos más simples, son ponen determinadas sujeciones. Otras modalidades como los
jueces aquellos que son reconocidos socialmente como tales, derechos y las libertades, que desempeñan un pa~el impor-
esto es, como titulares de los deberes y poderes normativos que tante en el ámbito de las relaciones privadas, no cumplen
definen el rol judicial" (Ruiz Manero 1990, 133). igual papel cuan~o s_e trata de representar una función regida
Se ha advertido que la propuesta de Ruiz Manero es teó- por el ,derecho publico, como ocurre en el caso de los jueces
ricamente inadecuada, puesto que, por un lado, para deter- (Carr10 1986, 41-2). No existe razón de peso, sin embaro-o
minar institucionalment e quiénes son jueces de un sistema para no incluir estas modalidades faltantes en la caracteri;a'.
jurídico determinado, sus destinatarios recurren invariable- ción de los jueces, de modo a presentarla en forma exhaustiva.
mente a determinadas normas jurídicas del sistema y no a
ciertas reglas sociales; y, por otro lado, como las reglas socia-
les a las que recurre Ruiz Manero para identificar a los jue-
ces no son normas del sistema jurídico, su definición resulta 7.3. Concepciones de las normas de competencia
ser extrasistemática, cosa que él reconoce abiertamente
(Bulygin 1991, 275-8; Ruiz Manero 1990, 133). Ninguna de
estas dificultades se plantea si se admite que la identifica- 7.3.1. Tampoco hay acuerdo entre los teóricos del derecho
ción de los jueces debe hacerse en base a normas jurídicas acerca del_ carácter de las normas de competencia. Algunos de
válidas de competencia que los habilitan para decidir, en ca- ellos consideran que estas normas son genuinas normas de
rácter de autoridades de derecho, las cuestiones que se les conducta, esto es, normas que prescriben que algo debe 0 pue-
someten como controversias. de ser (o hacerse). Pero mcluso los autores que defienden este
punto de vista discrepan en cuanto a la cuestión de si las nor-
mas de_ competencia son normas imperativas (que establecen
7.2.4. Lo que podría hacerse con provecho es ampliar el marco obhgac10nes) o permisivas. Otros, en cambio, sostienen que
de caracterización de los jueces, considerando ciertas categorías tales normas no son asimilables a normas reguladoras de
básicas. No parece del todo adecuado caracterizar la función conducta, smo que actúan más bien como definitorias de cier-
judicial sin hacer referencia a un conjunto de modalidades ju- tas_ práct!cas sociales o com_o disposiciones que otorgan una
rídicas específicas en relación a la función judicial, más aún cahficac10n determmada a ciertas entidades. Un análisis cui-

130 131
dadoso de la literatura especializada permite detectar posi- pueden combinarse, naturalmente, con órdenes o mandatos de
ciones muy dispares que, en síntesis, podrían agruparse del dictar normas acerca de cierto tipo de actos. Los límites del po-
siguiente modo (Mendonca 1992; Spaak 1994; Ferrer 2000): der delegado son frecuentemente fijados mediante prohibicio-
fragmentos de normas (Kelsen), normas de obligación indi- nes: la autoridad puede dictar normas de cierto tipo, pero no
recta (Ross, Nino), normas permisivas (von Wright), reglas debe dictar normas de otras clases. Las normas de competen-
definitorias (Hart, Bulygin), normas constitutivas (Ross) y dis- cia, sin embargo, no deben confundirse con tales mandatos.
posiciones cualificatorias (Hernández Marín). Estas concepcio-
nes podrían ser reducidas a dos: prescriptivistas y no pres- (4) Normas definitorias. Hart ha insistido en que las normas de
criptivistas; entre las concepciones componentes del primer competencia, o reglas que confieren potestades según su ter-
grupo (concepciones 1, 2 y 3) habrían diferencias importan- minología, no son reducibles al esquema general de las normas
tes, mientras que entre las componentes del segundo (con- que imponen obligaciones o prohibiciones. Según Hart, las nor-
cepciones 4, 5 y 6) las diferencias serían más bien de matices. mas de competencia no exigen determinadas conductas, sino
que definen las formas como se ejecutan actos válidos o las con-
(1) Fragmentos de normas. Según Kelsen, "las normas que fa- diciones y los límites dentro de los cuales son válidas las deci-
cultan una determinada conducta son normas no independien- siones de autoridad (Hart 1961, 35 y ss). El incumplimiento de
tes, mientras se entienda por 'facultar' otorgar a un individuo un tales normas no acarrea una sanción o castigo, sino la nulidad
poder jurídico, es decir, conferirle el poder de producir normas del acto, puesto que su quebrantamiento no constituye una in-
jurídicas, puesto que sólo determinan una de las condiciones a fracción o un delito. Cuando no se cumplen las condiciones es-
las cuales, una norma independiente, enlaza el acto coactivo" tipuladas en la norma, el resultado es la nulidad del acto, es
(Kelsen 1960, 68-9). De este modo, las normas de competencia decir, el fracaso en el empeño de producir los efectos jurídicos
no son, de acuerdo con la perspectiva kelseniana, auténticas deseados. En un estudio esclarecedor, Bulygin ha manifestado
normas jurídicas sino fragmentos de normas o normas no in- su adhesión a esta concepción (Bulygin 1989, 3 y ss).
dependientes.
(5) Normas constitutivas. De acuerdo co.n una tesis alternati-
(2) Normas de obligación indirecta. Ross ha defendido la tesis va defendida por Ross, cabe distinguir entre reglas regulati-
de que las normas de competencia son reducibles a normas de vas y constitutivas: las primeras son aquellas que prescriben
conducta, puesto que tanto unas como otras deben interpre- ciertos tipos de conducta y las segundas aquellas que crean
tarse como directivas dirigidas a los jueces y más precisamen- ciertos tipos de conductas. Ross explica que algunas de estas
te como "directivas que disponen que las normas que se creen reglas constitutivas resultan de gran importancia para la vida
de conformidad con un modo establecido de procedimiento se- de una comunidad y señala: "un acto jurídico es una declara-
rán consideradas normas de conducta" (Ross 1958, 32-3); "las ción que (normalmente) produce, en virtud de reglas jurídicas
normas de competencia hacen que sea obligatorio actuar de constitutivas, ciertos efectos jurídicos de acuerdo con su con-
acuerdo con las normas de conducta que han sido creadas se- tenido" de modo tal que "testar, legislar, fallar un caso, hacer
gún el procedimiento establecido en las primeras" (Ross 1958, una resolución no son actos naturales; son actos jurídicos, sólo
113). No hace mucho esta tesis fue reiterada por Nino (Nino concebibles como constituidos por las reglas jurídicas (Ross
1986, 48). 1968, 60). A esto agrega Ross, de manera expresa, que las nor-
mas de competencia pertenecen al grupo de las normas cons-
(3) Normas permisivas. Este modo de interpretar las normas titutivas (Ross 1968, 123).
de competencia fue sugerido por von Wright. Las normas de
competencia son en su teoría normas permisivas de orden su- (6) Disposiciones cualificatorias. Hernández Marín ha sosteni-
perior, es decir, normas que permiten dictar o derogar normas do que las expresiones del tipo "El órgano O tiene competencia
(von Wright 1963, 198). Estas permisiones de orden superior para regular la materia ]l¡f' son disposiciones que califican

132 133
como jurídicas 0 perteneciente s al derecho todas las ora,ciones otros conexos se corresponden , en función de la división tradi-
(enunciados) que tengan la propiedad de proceder d_el organo cional de los verbos propuesta por Austin, con la categoría de
O, con arreglo al procedimiento P y sobre la materia M. Po_r los ejercitativos, verbos cuyo rasgo principal radica en el ejer-
tanto, lo que una norma de competencia califica son disposi- cicio de potestades o derechos (Austin 1962, 199). Decía Aus-
ciones, y la calificación otorgada por una norma de c,ompeten- tin: "Un ejercitativo consiste en tomar una decisión en favor o
cia a las disposiciones a que se refiere e~ la de ser ;alida o JU- en contra de cierta línea de conducta, o abogar por ella. Es de-
rídica 0 perteneciente al derecho (Hernandez Marm 1984, 40 cidir que algo tiene que ser así, como cosa distinta de juzgar
y 1989, 162). . , . que algo es así. Sus consecuencia s pueden ser que otros sean
A pesar de esta significativa falta de concordancia teonca 'compelidos", o 'autorizados' o 'no autorizados' a hacer cier-
sobre el estatus de las normas de competencia, en definitiva, tos actos" (Austin 1962, 203). La categoría de Jos ejercitativos
parece haber un importante punto de contacto: el concepto de es muy amplia e incluye ejemplos como: "designar'', "nom-
competencia alude, inexcusablem ente, a la existencia de dis- brar" "destituir", "autorizar", "'facultar", "conceder", "'fallar",
posiciones que estipulan ciertos poderes a favor de determma- "revocar", "promulgar", "invalidar", "rechazar", "vetar" y "vo-
das autoridades de derecho. tar" (Austin 1962, 203-5).
Normas de competencia con la forma indicada pueden verse fre-
7 .3.2. Vistas de este modo, las normas de competencia tienen cuentemente ejemplificadas en la legislación. Así, el artículo
por función atribuir poder a una autoridad para _eiecutar de- 161.1 de la Constitución española dispone: "El Tribunal Constitu-
terminados actos de derecho sobre ciertas materias y de con- cional tiene jurisdicción en todo el territorio español y es compe~
formidad con ciertos procedimient os. Por consigmen_te, la va- tente para conocer: a), b), e) d)". La misma forma puede verse
lidez de los actos de autoridad depende de la suiec10n por su también en la legislación ordinaria (v.gr. artículos 14, 220 y 828 de
parte a los límites personales, procesales y n;atenales fiiados la Ley de Enjuiciamiento Criminal española).
por tales normas y cualquier extralimitac1 0n en alg1;1no de En la teoría tradicional de los actos lingüísticos, entre los
esos aspectos acarrea la nulidad de los actos en cuest10n. An- que cuenta otorgar competencia (autorizar o conferir poder),
tes he asociado las normas de competencia a las denommad_as existen ciertas condiciones necesarias que deben satisfacerse
••normas constitutivas" , vinculadas, a su vez, a las expresio-
para que se produzcan los efectos pretendidos: (1) debe existir
nes realizativas (ver 2.1.). Ha llegado el momento de ser algo un procedimiento aceptado que posea cierto efecto convencio-
más explícito. nal; dicho procedimient o debe incluir la emisión de ciertas
Las normas de competencia adoptan, por lo común, formas
palabras por parte de ciertas personas en ciertas circunstan-
como "La autoridad A es competente para ejecutar el acto X",
cias (2) las personas y circunstancia s particulares deben ser
0 "La ejecución del acto X es atribución de la autoridad A". En apropiadas para recurrir al procedimiento que se emplea (3) el
mi opinión, oraciones como las anteriores pueden ser adecua-
procedimient o debe seguirse por todos los participantes en
damente reconstruidas como oraciones realizativas (operati-
forma correcta y completa; (4) si el procedimiento requiere que
vas o performativas ), en el sentido de que_ pronunciarlas es lle-
quienes lo usan tengan ciertas intenciones (creencias o senti-
var a cabo una acción: autorizar, habilitar, conferir poder o
mientos), o está dirigido a que sobrevenga cierta conducta co-
atribuir competencia a una autoridad determinada para eje-
rrespondiente de algún participante, entonces quien participa
cutar cierto acto (o cierto tipo de acto). La palabra "realizati-
va" deriva, por supuesto, de "realizar" (verbo que u~'-:almente
en él y recurre al procedimient o debe tener en los hechos tales
se antepone al sustantivo "acción") e indica que emitir la ora- intenciones (creencias o sentimientos) , o los participantes de-
ción es realizar una acción que no se concibe normalmente ben estar animados por el propósito de conducirse de la manera
como un mero "decir algo" (Austin 1962, 47). Más específica- adecuada, y, además (5) los participantes deben comportarse en
mente, en mi opinión, verbos como "autorizar", "habilitar" Y su oportunidad, efectivamente , del modo indicado (Austin 1962,
56). En todos los casos en que los actos lingüísticos se hallan

134
135
formalizados (como ocurre con los actos jurídicos, en general, cabo ciertas acciones que se consideran disvaliosas, desde algún
y con la atribución de competencia, en particular), debe aten- punto de vista. Esta distinción se oculta muchas veces tras la
derse al seguimiento de ciertas reglas o convenciones como ambigüedad del término "límite": en un caso presupone la exis-
condiciones de éxito o eficacia de cada acto (MacCormick-Ban - tencia de prohibiciones y en otro la ausencia de potestad jurídi-
kowsky 1991, 229). Y en todos los casos en que ello ocurra, se ca o incompetencias.
dará cierto resultado estándar como consecuencia del acto,
esto es, atribuir competencia, habilitar, conferir poder. (1) Límite como prohibición. La autoridad de A se halla limi-
Existe una concepción de las instituciones jurídicas elabo- tada si A tiene prohibido ejecutar el conjunto de actos C.
rada en relación directa con esta teoría. Según ella, la recons-
trucción conceptual de toda institución jurídica debería consi- (2) Límite como incompetencia. La autoridad de A se halla li-
derar una tríada de reglas relacionadas entre sí: (1) reglas que mitada si A carece de competencia para ejecutar el conjunto de
establecen qué persona, con qué calificación, por qué acto Y actos C.
con qué intenciones puede, siguiendo qué procedimiento, re-
queridas qué circunstancias y en ausencia de qué condiciones Esta distinción es valiosa por cuanto que exceder las nor-
de regularidad, instruir una institución determinada (como mas de competencia produce la invalidez de lo actuado; violar
otorgar competencia, celebrar un contrato, contraer matrimo- las normas prescriptivas, en cambio, genera responsabilidad
nio o hacer un testamento) (2) reglas que establecen cuáles del agente, sin afectar al acto en cuestión. Desafortunada-
son los efectos del acto, precisando qué cosas deben o pueden mente, como no siempre las disposiciones legales están cui-
ser hechas y quién está autorizado, obligado o facultado a ha- dadosamente concebidas y formuladas, no en todos los casos
cerlas dada la existencia de un caso concreto (3) reglas que es- es fácil decidir si una disposición dada tiene el carácter y la
tablec~n el plazo de duración de tales efectos (competencia, función de una norma de competencia o de una norma de con-
contrato, matrimonio o sucesión) (MacCormick-Ban kowsky ducta. Ello hace que no pueda determinarse con precisión, en
1991, 231). En mi opinión, esta teoría permite explicar ade- muchas ocasiones, si su quebrantamiento generará la invali-
cuadamente la estructura compleja de la actividad de otorgar dez del acto o responsabilidad (política, civil o penal) de la a u-
competencia o atribuir poder. toridad.
Numerosos teóricos han insistido, por cierto, en trazar y
mantener esta distinción (Hart 1982, 241; Dworkin 1977,
501; Alexy 1986, 229; Bulygin 1989). Hart, por ejemplo, ha
7.4. Límites de la autoridad señalado: "Es por supuesto verdad que muy a menudo aque-
llo que ha sido hecho válidamente (... ) es el resultado de un
acto jurídicamente permitido. Es también cierto que a me-
Conviene poner de manifiesto que la competencia de una au- nudo aquello que ha sido hecho válidamente puede ser con-
toridad debe ser claramente distinguida tanto de la facultad de secuencia de un acto jurídicamente prohibido. Pero las dos
ejercerla, como del deber de hacerlo según ciertas reglas. Suce- nociones pueden estar separadas, y muchas veces es así"
de que, además de disposiciones que confieren poder, se dirigen (Hart 1982, 241).
a las autoridades determinadas normas reguladoras de conduc- En resumen: al considerar los límites de la autoridad, es ne-
ta en virtud de las cuales deben ejecutar ciertos actos y abste- cesario distinguir dos tipos de restricciones: prohibiciones e
nerse de otros. Al atribuir competencia a una autoridad deter- incompetencias. En virtud de las primeras, la autoridad
minada, las normas de competencia establecen las condiciones debe abstenerse de ejecutar ciertos actos previstos en nor-
y los límites bajo los cuales los actos ejecutados por dicha auto- mas de conducta, bajo responsabilidad personal por lo actua-
ridad serán reputados válidos. Al imponer prohibiciones, en do en contravención de tales normas. Es necesario conside-
cambio, se pretende limitar a la autoridad impidiéndole llevar a rar, por otro lado, que toda competencia deriva de normas

1.36
137
que, al otorgar atribucion es a una autoridad para ejecutar
ciertos actos excluyen, al mismo tiempo, todos aquellos otros
para los cuales no concede competenc ia. Consiguien te.mente,
estas limitacione s (incompete ncias) determman la nuhdad de
los actos ejecutados fuera de los límites de una a;itoridad. No
es infrecuente , sin embargo, que los sistemas iurid1co_s super-
pongan estas limitacione s (prohibición_ e incompeten cia) Y sus
respectivas consecuenc ias (responsab ilidad y nulidad), aun-
que ello resulta, desde luego, puramente contmgente . 8

Promu lgació n
y deroga ción de norma s

8.1. Dinámic a de los sistemas normativ os

8.1.1. La idea de que el derecho no es un mero conglomera do


de normas, sino que constituye un conjunto sistemático , se
halla muy difundida entre los juristas, en particular desde el
siglo XIX. Sin embargo, poco se hizo en la teoría del derecho
para esclarecer esta idea hasta muy avanzado el siglo XX.
La noción de sistema normativo fue elucidada en forma
acabada por Alchourrón -Bulygin (1971), a partir de las nocio-
nes de Tarski de sistema deductivo y sistema axiomático. Se-
gún Tarski, un sistema deductivo es un conjunto finito de
enunciados (expresione s lingüística s interpretad as) que con-
tienen todas sus consecuenc ias lógicas y un sistema axiomáti-
co es la totalidad de las consecuenc ias lógicas de un conjunto
finito de enunciados . Sobre esa base, de acuerdo con la expli-
cación deNchourr ón-Bulygin , cuando entre las consecuenc ias
lógicas de un conjunto de enunciados existe alguna norma,
puede decirse que ese conjunto tiene consecuenc ias normati-
vas. Por consiguien te, un conjunto (sistema) normativo es un
conjunto (sistema) de enunciados en cuyas consecuenc ias hay
alguna consecuenc ia normativa. Según la definición, pues, un
sistema normativo no deja de ser tal por el hecho de que ha-
yan en él enunciados no normativos , ni se excluye la posibilidad

188
l.'?.9
de que la mayor parte, y aún todos, los enunciados pertene- conformado por las normas Nl, N2 y N3 y que en un tiempo
cientes a un sistema normativo sean normas. Con esta reser- tl se produce la derogación de N3; esto provoca la contracción
va, y por razones de brevedad, hablaremos en lo sucesivo, sin del conjunto inicial y el paso a un sistema S2, distinto del an-
embargo, de normas. , terior. Supongamos ahora que el sistema S2 sufre una modi-
La distinción corriente entre axiomas y teoremas de un sis- ficación a consecuencia de la promulgación de la norma N 4 en
tema axiomático, según vimos, se ve reflejada en un sistema un tiempo t2; esto genera la expansión de S2 y el paso a un
normativo en la distinción entre normas formuladas Y normas nuevo sistema, el sistema S3. Supongamos finalmente que el
derivadas (ver 3.3.). El principio general es que si una norma sistema S3 sufre una modificación consistente en la deroga-
o conjunto de normas pertenece a un sistema, entonces toda ción de la norma N2 y la promulgación en su reemplazo de la
norma que sea su consecuencia lógica también pertenece al norma N5, incompatible con la anterior; esto opera la revi-
sistema. Esto supone que en un sistema normativo ciertas sión del sistema S3 y la aparición de un nuevo sistema, el sis-
normas pertenecerán a él habiendo sido expresamente pro- tema S4.
mulgadas y otras como consecuencia lógica de aquéllas. Las De este modo, cada sistema tiene una duración diferente
primeras serán denominadas, de acuerdo con lo anticipado, (más o menos larga) y una ubicación temporal distinta: Sl
"normas formuladas" y las segundas "normas derivadas". comprende el tiempo tO-tl, S2 el tiempo tl-t2, S3 el tiempo t2-
t3 y S4 el tiempo t3-t4. Cada tiempo relevante (tl, t2, t3 y t4)
marca el momento en que se produce alguna modificación en
8.1.2. Es bien sabido que los sistemas jurídicos son dinámi- los conjuntos considerados, ya sea por la promulgación, la de-
cos, lo que significa que están sujetos a permanentes cambios rogación o la promulgación y la derogación (al mismo tiempo)
en el transcurso del tiempo. En la época moderna, la legisla- de normas. Así, t1 marca el momento en que se produce la con-
ción es, sin dudas, la más importante fuente del derecho, al tracción de Sl; t2 marca el momento en que se produce la ex-
menos en países con tradición romanista. Ella consiste, bási- pansión de S2 y t3 marca el momento en que se produce la re-
camente, en la ejecución de actos de promulgación y derogación visión de S3.
de normas jurídicas. Es así que resulta ampliamente aceptado
que la legislación es el principal factor de cambios jurídicos
y que la tarea propia de las autoridades legislativas es modifi-
car los sistemas jurídicos. 8.2. Actos normativos
La modificación de un conjunto normativo se produce
cuando se realizan cambios consistentes en su contracción, su
expansión o su revisión (Alchourrón 1988). Existe expansión 8.2.1. La noción de acto normativo requiere algunas precisiones,
de un conjunto de normas cuando se agrega (por lo menos) por cuanto que las expresiones "promulgación" y "derogación"
una norma a ese conjunto; existe contracción de un conjunto son ambiguas. En ciertos contextos se emplea el término "pro-
de normas cuando se elimina (por lo menos) una norma de ese mulgación" para dar cuenta del fénomeno de dictar una nor-
conjunto; existe revisión de un conjunto de normas cuando se ma, crear una norma, normar o prescribir, cuando que en
expande una contracción, es decir, cuando se elimina (por lo otros, es sinónimo de incluir o agregar una norma a l1n ~on­
menos) una norma de ese conjunto y se agrega a él otra norma, ju;it~, o sistem~ ;;ormativo. Cosa similar ocurre con la expre-
incompatible con la eliminada. Claro está que si un sistema s10n derogac10n : en ciertos casos derogar equivale a privar
normativo es definido como un conjunto de normas, cualquier de existencia a una norma y en otros a sustraer una norma de
cambio en ese conjunto nos lleva a otro sistema, distinto del un conjunto o sistema normativo. Las dos primeras acepcio-
anterior. nes, en cada caso, se relacionan con la noción de existencia de
Todo esto puede ser ejemplificado como sigue a continua- normas y las dos últimas con la de validez (Mendonca 1993).
ción. Para empezar, supongamos que un sistema S 1 se halla En este capítulo se considerará la noción de acto normativo en

140 141
cuestió.n debe ser aplicada a un cierto caso. En este contexto
función de la noción de validez, en el sentido de pertenen cia de la oración "N es válida" expresa una proposición, una proposi~
una norma a un sistema jurídico. ción normativa.
Cabe acotar que el término "validez", tal como se usa en el
lenguaje jurídico, en general, y en el filosófico, en particula r, . , El análisis s~guiente de los actos normativ os de promulga -
es ambiguo y, por tanto, es posible distingui r varios significa- cwn y derogac10n de normas se centra en la acepción (1) de va-
dos de la expresión "La norma N es válida", cada uno de ellos lidez (validez como pertenenc ia). Por cierto, los términos "pro-
basado en un concepto distinto de validez (Bulygin 1982, mulgació n" y "derogación" padecen de la ambigüed ad de
1990), a saber: proceso-p roducto y aluden, por consiguie nte, tanto a las accio-
nes de promulga r y derogar como a sus efectos respectiv os.
(1) Validez como pertenencia. Se puede decir que una norma es Consider aré ambas aspectos en lo sucesivo.
válida en el sentido de que pertenece a un sistema jurídico.
Este concepto de validez es descriptivo, porque la oración "N
es válida" es una proposici ón descripti va y no una norma. Ade- 8.2.2. Los actos de promulga r y derogar normas son, esencial-
más, es un concepto relativo, por cuanto hace referenci a a una mente, actos lingüísticos, operativos e institucionales. Estos son
relación entre una norma y un sistema normativ o: la misma a;otos que se realizan con palabras, al menos en los sistemas ju-
norma puede ser pertenece r a un sistema y no pertenec er a un
ndicos avanzado s, y, hasta donde consigo entender, sólo pueden
sistema diferente . eiecutars e con palabras. Como acciones lingüístic as destinada s
ª.adicion ar o sustraer normas de sistemas, bien pueden ser con-
(2) Validez como obligatoriedad. A menudo se dice también que
sideradas acciones operativa s, ya que su función es producir el
una norma es válida en el sentido de que es obligator ia o tiene
paso de un estado de cosas a otro: la acción de promulga r pro-
fuerza vinculant e. Esto, a su vez, puede tener dos usos diferen-
duce el paso de un estado de cosas en que una norma N no per-
tes: puede expresar una prescripc ión de obedecer y aplicar la
tenece a un sistema S, a otro en que N pertenece a S; la acción
norma en cuestión o una proposici ón que informa acerca de
de derogar, por el contrario, produce el paso de un estado de co-
la norma, a saber, que es obligator ia de acuerdo a alguna otra
sas en que una norma N pertenece a un sistema S, a otro en que
norma. En el primer caso, tenemos un concepto normativo de
validez. Este concepto no es relativo sino absoluto. En este sen- N no pertenec e a S. Dichos actos son, además, esencialm en-
te msbtuc10 nales, ya que pertenece n al grupo de los que no pue-
tido, decir que una norma es válida es prescribi r que ella debe
de deiar de estar gobernad os por reglas: la existencia misma de
ser obedecida y aplicada; por lo tanto, de acuerdo con este sen-
estos actos depende.d e las reglas que los constituy en y presupo-
tido, la oración "N es válida" no expresa una proposición sino
ne la presencia de crnrtas institucio nes sociales.
una prescripción, una norma.
La idea de que los actos normativ os son actos lingüístic os
(3) Validez como aplicabil idad. Desde otro punto de vista, se ya fue, claramen te advertida por von Wright: "La actividad ca-
sostiene que si existe una norma que prescribe el deber de ractensti ca de los actos normativ os es la actividad verbal.
aplicar otra norma a un caso determin ado, entonces cabe decir Consiste en ;iluso de formulac iones de norma para enunciar o,
que la segunda es válida, en el sentido de que debe ser aplica- como. ~ambien solemos decir, para promulga r la norma (pres-
da conforme a la primera. Este concepto de validez es también cr:pc10n) para \~s suje,tos apropiado s" (von Wright 1963, 131);
relativo, pero se trata de una relación triádica entre dos nor- anadiend o que ademas de los actos que consisten en dar pres-
mas y un caso específico: la norma Nl prescribe que la norma cnpc10nes hay otro tipo de acto, que llamaré también norma-
N2 debe ser aplicada al caso C. Y se trata también de un con- tivos, ~ saber: los actos de cancelar (anular, retirar) prescrip-
c10nes (von Wright 1963, 196).
cepto descriptivo, pues decir que una norma es válida, en este
sentido, no es dictar una prescripc ión, sino afirmar la existen- .. ,El. análisis de estos actos exige, pues, en tanto actos lin-
cia de una prescripc ión de acuerdo con la cual la norma en gmsticos, la considera ción de tres actos (o tres aspectos de un

ld.'l
mismo acto) diferentes y conexos: (1) el acto locucionario, que Ahora bien, de Nl se infieren lógicamente las siguientes
es el acto de decir algo (2) el acto ilocucionario, que es el acto normas (Nl es, en rigor, una norma compuesta por la conjun-
llevado a cabo al decir algo, y (3) el acto perlocucionario, que ción de N3 y N4; consiguientement e, Nl podría representarse
es el acto llevado a cabo porque se dijo algo (Austin 1962, 138 como N3&N4 pero, por razones de simplicidad, evitaré esta
y ss). De este modo, los actos de promulgación y derogación representación):
por parte de una autoridad A pueden ser reconstruidos tal
como sigue: (N3) "Madrid es la capital de España" y
(N 4) "Madrid es la sede del Gobierno"
(1) A dijo: "Promulgo la norma N"
(2) A promulgó la norma N Además, de la conjunción de N2 y N3 se infiere otra norma:
(3) A adicionó la norma N al sistema S
(N5) "El presidente del Gobierno residirá en Madrid"
(1) A dijo: "Derogo la norma N"
(2) A derogó la norma N Es obvio que N3, N4 y N5 tienen un estatus diferente al de
(3) A sustrajo la norma N del sistema S Nl y N2: las normas N3, N4 y N5 son normas lógicamente de-
rivadas de Nl, N2 o de la conjunción de ambas (Alchourrón-
En síntesis: promulgar y derogar son actos que se realizan Bulygin 1976, 1979, 1981, 1984b). Gráficamente representado
con palabras en el marco de ciertas instituciones sociales con el esto es así:
propósito básico de adicionar o sustraer normas de sistemas.
La doctrina ha discutido seriamente, sin embargo, efectos adi-
cionales de los actos normativos, en general, y de los actos de- ~__ Nl ___, N2 Normas formuladas
rogatorios, en particular, efectos relacionados, por ejemplo, con
la fuerza vinculante o la aplicabilidad de las normas (Díez-Pi-
cazo 1990, 161-173). La producción de tales efectos es, desde N3 N4 Normas derivadas
luego, cuestión contingente, sometida a la regulación específi-
ca de cada sistema. Consideremos con mayor cuidado el efecto
de estos actos.
~--------N5

8.3. Adición y sustracción de normas Para ejemplificar qué ocurre al ejecutar un acto de promul-
gación, supongamos que se agrega la siguiente norma:

8.3.1. Sea C un conjunto de normas expresamente formuladas (N6) "Los límites de la capital serán fijados por ley"
por la autoridad integrado de la siguiente manera (en este con-
texto utilizo la expresión "norma" en un sentido muy amplio): Al integrarse N6 se integra también la norma

(Nl) "Madrid es la capital de España y sede del Gobier- (N7) "Los límites de Madrid serán fijados por ley"
no" y
(N2) "El presidente del Gobierno residirá en la capital". Por cierto, N7 se integra como consecuencia de N3 y N6,
siendo claro que N7 no puede ser derivada del conjunto C ni
de la nueva norma N6 por separado, pero sí de la unión de

144 145
ambos conjuntos. La gráfica sería ahora la siguiente (indivi- derogación de normas formuladas y la derogación de normas de-
dualizaré con el signo "o" las normas promulgadas; el mismo
rivadas. , .
signo subrayado, "Q", individualizará a la norma explícita- El caso de derogación de norma formulada es el caso t1p1co
mente promulgada): de derogación. Con un acto de derogación de normas de este
tipo no se sustrae únicamente la norma expresamente dero-
gada, sino también todas las normas_ ;¡ue se derivan de _ella Y
Nl N2 N6Q
todas las normas para cuya derivac10n ella es necesaria (en
conjunción con otras). Hay que distinguir, pues, dos tipos de
N3 N4 normas derogadas como consecuencia de un acto de dei;oga-
ción: normas explícitamente derogadas y normas imphcita-
mente derogadas. Llamaremos conjunto derogado al con3unto

1
N5 de normas explícita e implícitamente derogado.
A fin de ejemplificar qué ocurre al ejecutarse un acto de de-
rogación supongamos que el sistema S está integrado por las
N7o normas Nl, N2, N3, N4 y N5.
La derocración de Nl implicaría derogar, al mismo tiempo,
también NS, N4 y N5, es decir, las normas que se derivan de
ella (N3, N4) y aquellas para cuya derivación ella es necesar;a
En síntesis, lo que se suma al conjunto C como consecuencia (N5): el acto de derogar Nl implica lógicamente la derogac10n
de la promulgación de una norma N no es solamente N, sino simultánea de las otras normas. Gráficamente esto es así
también todas sus consecuencias lógicas (para abreviar, "Cn") (usaré el signo "*" para individualizar las normas derogadas;
y, además, todas aquellas normas que sin ser consecuencias de el mismo signo subrayado, "~", individualizará a la norma ex-
C y tampoco consecuencias de N son, sin embargo, consecuen-
plícitamente derogada):
cias del conjunto formado por C y N. Dicho en otros términos:
si a un conjunto C agregamos una norma N, el sistema resul-
tante no será Cn(C)+Cn(N), sino Cn(C+~{l. En la mayor parte
de los casos este último conjunto resultará considerablemen-
te mayor que el primero. N2
l

8.3.2. De forma análoga a lo que ocurre con la adición de normas, N3* N4*
el sistema resultante de un acto derogatorio no es equivalente
a Cn(C)-Cn(N), donde C es el conjunto inicial y N la norma de-
rogada, sino a Cn(C-N), y el conjunto Cn(C-N) es (casi siempre)
sensiblemente menor que el conjunto Cn(C)-Cn(:N), porque
puede haber normas que no son consecuencias de N y que, sin
embargo, quedan eliminadas, porque N es necesaria para su
derivación, y una vez eliminada N dejan de pertenecer al siste-
ma como normas derivadas.
La situación del sistema en caso de derogación es bastan- Diferente del caso anterior es aquél en que se deroga no
te más compleja que en caso de promulgación y deben consi- una norma formulada sino una norma derivada. Analizare-
derarse aisladamente al menos dos posibilidades, a saber: la mos dos situaciones distintas, una de ellas, la segunda, bas-
tante extraña.
146
147
Parta mos del mism o sistem a S antes propu esto y supon
- las gráfic as repre senta tivas de estos dos sistem as serían
gamo s que se derog a de S la norm a deriv ada N3. En tal caso, las
¿qué norm as se ven afecta das por el acto de derog ación siguie ntes:
? Si
consi deram os que la norm a Nl impli ca a la norm a derog
ada,
no queda otra altern ativa que consi derar la tambi én derog
a-
da, puest o que de lo contr ario N3 no queda ría derog ada al
ser
deriva ble de Nl; la derog ación de Nl traerí a apare jada,
por ¡--- - Nl* -~
N2
su lado, event ualme nte, la derog ación de N4, a meno s que 1
se
consi dere la derog ación de Nl como un caso de derog ación 1

parcia l, cuyos afecto s no alcan zarían a N 4 (recué rdese N3* N4*


que,
en rigor, Nl es una norm a comp uesta por la conju nción
N3&N4). Tamb ién la norm a N5 queda derog ada al mism
o
tiemp o, pues al queda r elimi nada N3 ella ya no puede ser
de-
rivada . Por tanto, la derog ación de una norm a deriv ada, como
en este caso, tiene efecto s derog atorio s ascen dente s, esto
es,
hacia las norm as impli cante s, y desce ndent es, es decir, hacia
las norm as impli cadas . En el diagr ama siguie nte se recog
e la y altern ativam ente
situación:

N2 Nl -----, N •7*
¡--- -
~

!
1

N3:ic N4* N3 N4

1
~----------N5 *

Situac ión desco ncerta nte es la que se plant ea en la si-


guien te nueva hipóte sis: supon gamo s que la norm a a derog Este últim o caso analiz ado pone en evide ncia que las ope-
ar racion es de promu lgació n y derog ación de norm as no son
sea ahora la norm a N5. En tal caso, para derog ar N5 es nece- si-
sario derog ar N2 o N3 (o amba s). Como no result a posib le métri cas, ya que nada simila r a la indete rmina ción lógica
de- pue-
termi nar qué norm a de tal par debe desap arece r al derog de produ cirse al introd ucir una norm a al sistem a.
ar
N5, el result ado de su derog ación gener a una indete rmina
ción
lógica en el sistem a, lo que supon e que la derog ación de
una
norm a provo ca la aparic ión de dos sistem as altern ativos
.
Como no hay criter ios lógicos para resolv er la cuesti ón, el
pro-
blema es insolu ble desde ese punto de vista. En este ejemp
lo,

148
149
9

Int erp reta ción


y arg um ent ació n jur ídic as ...
-c"'.'i"
._e--.'
,1

!:._:;-
=

9.1. La noci ón de inter pret ación

9.1.1. El térmi no "inter pretac ión" exige algún cuida do espe-


de
cial en su emple o porqu e padec e de la conoc ida ambig üedad
tanto a una activi dad, la ac-
proce so-pro ducto : con él se alude
Así,
tivida d interp retati va, como al result ado de esa activi dad.
ión jurídi ca", "inter pretac ión
expre siones como "interpretac
de la ley" o simila res, alude n
del derecho", "inter pretac ión
en deter minar el signif icado o
tanto a la activi dad consi stente
aje jurídi co (palab ra, expre -
sentid o de un fragm ento del lengu
sión u oración), como al result ado o produ cto de esa activi dad.
De acuer do con una mane ra exten dida de habla r. las nor-
mas son objeto de interp retaci ón, pero esto es correc to, claro
una
está, sólo a condi ción de que por "norm a" se entien da
formu lación norm ativa. Ese modo de habla r es incorr ecto,
su·
sin embargo, si por "norma" se entien de, como aquí se ha
gerido , no la formu lación norm ativa, sino su conte nido signi-
ficativo. En este últim o caso, la norm a no const ituye el objeto
de la interp retaci ón, sino el produ cto de la activi dad inter-
preta tiva.
Y todav ía el térmi no "inter pretac ión" requie re algun as preci-
un
siones adicionales, puest o que los jurist as no lo emple an de
no
modo const ante y unívoco. En un sentid o estricto, el térmi

151
"interpretació n" es empleado para referirse a la determinación (1) Concepción cognoscitiuista. Interpretar una formulación
del significado de una formulación normativa en caso de duda normativa Fes, en cualquier caso, detectar el significado de F,
o controversia en cuanto a su campo de aplicación: una formu- informando que F tiene el significado S.
lación normativa requiere interpretació n -se afirma- sólo De acuerdo con esta concepción, la interpretació n del dere-
cuando su significado es controvertido . De acuerdo con este cho tiene como resultado enunciados interpretativo s proposi-
primer sentido, es necesario distinguir entre dos tipos de for- cionales, susceptibles de verdad o falsedad. La interpretació n
mulaciones normativas: por un lado, formulaciones normati- del derecho es una actividad cognoscitiva en base a la cual es
vas con significado no controvertido , y, por otro, formulaciones siempre posible determinar unívocamente el significado de los
normativas con significado controvertido . Es sólo ante el se- textos considerados. Cada cuestión jurídica admite, así, una
gundo tipo de formulaciones normativas que se requiere in- única respuesta correcta.
terpretación. En un sentido amplio, en cambio, el término La posición de Dworkin parece asociada a esta concepción:
"interpretació n" es empleado para referirse a la determina- "Mi argumento será -ha dicho Dworkin- que, aun cuando
ción del significado de cualquier formulación normativa, con ninguna norma establecida resuelva el caso, es posible que
independenci a de toda duda o controversia en cuanto a su una de las partes tenga derecho a ganarlo. No deja de ser de-
campo de aplicación. Según este modo de emplear el término, ber del juez, incluso en los casos difíciles, descubrir cuáles
cualquier formulación normativa, en cualquier caso, requiere son los derechos de las partes, en vez de inventar retroacti-
interpretación . vamente derechos nuevos. Sin embargo, debo decir sin demo-
ra que esta teoría no afirma en parte alguna la existencia de
ningún procedimient o mecánico para demostrar cuáles son
Dado que interpretar consiste en determinar el significado los derechos de las partes en los casos difíciles" (Dworkin
de una formulación normativa, puede llamarse "enunciado in- 1977, 146).
terpretativo" a una expresión de la forma
(2) Concepción no cognoscitiuista. Interpretar una formula-
(1) '"F' significa S" ción normativa Fes, en cualquier caso, adjudicar un significa-
do a F, estipulando que F tiene el significado S.
donde la variable F representa una formulación normativa De acuerdo con esta concepción, la interpretació n del dere-
(formulación de norma) determinada y la variable S un sio-ni- cho tiene como resultado enunciados interpretativo s no propo-
ficado definido. La variable F se halla entre comillas po; la sicionales, carentes del valores de verdad. La interpretación
sencilla razón de que se trata de una expresión lingüística. del derecho no es una actividad cognoscitiva sino una activi-
Como ya ha quedado establecido, una formulación normativa dad decisoria o estipulativa. Ninguna cuestión jurídica tiene,
es la expresión lingüística de una norma y una norma es el consiguientem ente, una respuesta correcta previa a la deci-
significado expresado por esa formulación. Entre formulación sión judicial, por la sencilla razón de que los textos legales son
normativa y norma no existe, desde luego, una corresponden - radicalmente indeterminad os.
cia biunívoca, pues dos o más formulaciones distintas pueden Esta es la posición defendida por Guastini al decir: "los
expresar la misma norma y una misma formulación puede ex- enunciados interpretativo s ("El texto T significa S") no son ni
presar dos o más normas distintas. verdaderos ni falsos. Tales enunciados tienen la misma es-
. La discusión teórica acerca de la fuerza que posee un enun- tructura profunda que las definiciones llamadas estipulati-
ciado como (1) es, por cierto, una discusión todavía abierta. vas, esto es, aquellas definiciones que no describen el uso efec-
Tres concepciones diferentes de la interpretación . a las que tivo de un cierto término o de una cierta expresión, sino que
llamaré '~cognoscitivista"i ··no cognoscitivist a" e "i~termedia". proponen atribuir a un término o a una expresión un signifi-
respectivame nte, debaten al respecto. · cado preferenteme nte a otros" (Guastini 1992, 109).

152 153
(3) Concepción intermedia. Interpretar una formulación entre ambas pos1c10nes extremas, aparentemente, hay un
normativa F es, según el caso, detectar el significado de F, punto en el que el dilema parece disolverse: existen normas y
mformando que F tiene el significado S, o adjudicar un signi- ellas desempeñan un papel indispensable en la vida social y
ficado a F, estipulando que F tiene el significado S. en la reconstrucción del derecho, pero esas normas no deter-
De acuerdo con esta concepción, en determinadas circuns- minan siempre con precisión toda la conducta, pues presentan
tancias la actividad interpretativa es una actividad cognosciti- una zona dentro de la cual el intérprete debe decidir bajo su
va Yen otras una actividad decisoria. Consecuentemente, algu- propia responsabilidad si el caso individual se halla incluido
nos enunciados mterpretativos son susceptibles de verdad 0 (o no) en el caso genérico regulado. En otras palabras, las nor-
falsedad y otros no. Según esta concepción, los textos legales es- mas controlan y resuelven los casos típicos, pero no los casos
tán parcialmente indeterminados, y, por consiguiente, existen atípicos. La interpretación es, pues, en ciertas ocasiones, una
respuestas correctas para ciertos casos: en los casos típicos el actividad cognoscitiva (informativa) y, en otras, una actividad
derecho se halla determinado y existe respuesta correcta para decisoria (estipulativa).
ellos; en los casos.atípicos, en cambio, el lerecho no se halla pre- De acuerdo con esta posición intermedia hay, así, dos tipos
viamente determmado y no existe respuesta correcta para ellos. de casos: (1) casos típicos y (2) casos atípicos. Los primeros son
Esta ha sido la posición defendida por Hart: "He retratado aquellos cuyas características constitutivas están claramente
la teoría del Derecho -ha dicho Hart- como acosada por dos ex- incluidas en el marco de significado central de los términos o
tremos, la Pesadilla y el Noble Sueño: el punto de vista de que expresiones que la formulación normativa contiene. Los se-
los jueces siempre crean y nunca encuentran el Derecho que gundos, en cambio, son aquellos cuyas características consti-
imponen a las partes en el proceso, y el punto de vista opuesto tutivas no están claramente incluidas en, ni excluidas de, el
según el cual nunca los jueces crean Derecho. Como otras pe- marco de significado central donde se congregan los casos atí-
sadillas y otros sueños, los dos son, en mi opinión, ilusiones picos. Creo que cualquier descripción adecuada de la actividad
aunque tienen muchas cosas que enseñar a los juristas en su~ interpretativa debe admitir que no todos los casos son del mis-
horas de vigilia. La verdad, tal vez trivial, es que a veces los mo tipo ni suscitan las mismas dificultades: es verdad que en
Jueces hacen una cosa y otras veces otra" (Hart 1983, 144). el campo de referencia de toda expresión lingüística hay una
zona donde resulta dudoso si la expresión puede ser aplicada
o no a un objeto determinado, pero no es menos cierto que
9.1.3. Parece razonable distinguir dos tipos de enunciados in- también hay una zona central donde su aplicación es predo-
terpretativos: (1) enunciados interpretativos informativos, y minante y cierta; y es verdad, además, que la mayor parte de
(2) enunciados mterpretativos estipulativos. Cada uno de es- las expresiones posee dos o más campos de referencia, cada
tos enunciados se halla vinculado, respectivamente con los uno de ellos compuesto de una zona central (de certeza) y una
dos conceptos básicos de interpretación considerad~s: inter- zona periférica (de incertidumbre). Parece razonable sostener
pretació_n como detección del significado de una formulación que siempre existe la posibilidad de enfrentar situaciones atí-
dada, e mterpre~ación como adjudicación de cierto significado picas frente a las cuales es dudoso si la expresión se aplica o
a una f~rmulac10n determinada. Estos dos conceptos de inter- no, pero ello no excluye que en otras situaciones, de carácter
pretac10n han sido defendidos excluyentemente por dos con- típico, no exista lugar a dudas. Aceptar que toda expresión po-
cepc10nes acerca de la interpretación igualmente deforman- see siempre una zona de incertidumbre no implica conceder
tes, las concepc10nes (1) y (2). Ambas conc_epciones presuponen que nunca posee una zona de certeza.
la verdad de una alternativa: las normas determinan con Insisto en la importancia de distinguir entre la detección (to-
exactitud la totalidad de la conducta regulada o, de lo contra- tal o parcial) de un significado preexistente y la adjudicación
rio, no hay normas sino únicamente decisiones individuales. (total o parcial) de un nuevo significado. La primera actividad es
Mientras el cognoscitivista opta por el primer término de la cognoscitiva, puesto que el significado de una expresión está dado
d1syunt1va, el no cognoscitivista lo hace por el segundo. Pero, por el uso común del lenguaje en cuestión (natural o técnico) o por

154 155
la intención del emisor de la expresión. Detectar el significado o nadas convenciones, obviamente no inmutables. Es incorrecto
los significados de una expresión no puede ser sino una de estas usar una palabra para representar a una cosa a la que por con-
cosas: detectar el significado que en contextos similares el acuer- vención nos referimos con una palabra diferente. Y si resolvié-
da un grupo hablante (o un sector privilegiado de ese grupo ha- semos abandonar el uso común, deberíamos informar a nues-
blante) detectar o el significado que efectivamente pretendió asig- tros interlocutores (actuales o potenciales) qué pretendemos
nar a la expresión su emisor. En cualquier caso, ambas cosas que signifiquen nuestras palabras al emplearlas, con lo cual,
pueden ser investigadas con métodos intersubjetivamente válidos nuevamente, tendríamos un criterio de corrección de uso.
y el problema puede ser resuelto mediante el contacto con alguna En este mismo sentido, algunos autores han advertido que,
realidad. Claro está, sin embargo, que no siempre resulta posible en el plano de la interpretación del derecho, cuando resulta im-
determinar el significado de una expresión lingiiística, y en tal posible detectar el significado de una expresión legal, los juris-
caso es necesario asignar estipulativamente un significado deter- tas asignan un significado a la expresión en cuestión mediante
minado a la expresión en cuestión. Cuando el intérprete ha agota- definiciones estipulativas que funcionan como propuestas in-
do la investigación mediante métodos cognoscitivos y su duda sub- terpretativas. De modo tal que, una vez que dicha definición
siste, debe decidir si el caso se encuentra bajo la órbita de la recibe cierta aceptación por parte de la comunidad jurídica, se
expresión: para considerar el caso como incluido o excluido, el in- convierte en definición informativa, informativa de los nuevos
térprete se ve forzado a adjudicar a la expresión un significado usos lingiiísticos existentes (Niiniluoto 1981, 66-70).
que, en relación al caso, no tenía hasta entonces (ese significado
no estaba correlacionado con la expresión y ha sido "puesto" sobre
la base de una decisión no determinada por reglas lingiiísticas
preestablecidas). Esa decisión, sin embargo, no tiene por qué ser 9.2. Problemas de interpretación
necesariamente arbitraria, puesto que puede hallarse fundada en
determinados estándares valorativos adicionales (morales, socia-
les, políticos, económicos) a partir de los cuales se ponderan las 9.2.1. El significado de las formulaciones normativas está de-
consecuencias de la inclusión o exclusión (Carrió 1990, 57). terminado por el significado de las palabras que la integran y
por el orden sintáctico de ellas. En numerosas ocasiones las pa-
labras usadas en formulaciones normativas plantean proble-
9.1.4. Las palabras son signos arbitrarios que se convierten en mas en cuanto a la determinación de su significado, y en otras
convencionales una vez que son adoptados por los usuarios del el vínculo sintáctico entre los términos de la formulación da lu-
lenguaje. Los significados de las palabras no han sido origi- gar a equívocos. De ello se sigue que no siempre es sencillo de-
nalmente detectados o descubiertos, sino asignados o estipu- terminar qué norma expresa una formulación normativa.
lados. Y dado que las palabras son signos convencionales, no La dificultad no siempre se debe a que quien emitió la for-
hay nada que pueda considerarse la palabra correcta o inco- mulación normativa no hubiera pretendido expresar una nor-
rrecta para representar a una cosa: siempre se podría haber ma definida, sino a que el lenguaje natural al que se recurre
utilizado o creado otro sonido o grafía en lugar del elegido para para la formulación padece de ciertos defectos endémicos que
representar a esa cosa. Pero una vez que han sido dados nom- dificultan la comunicación. Cuando quien ha emitido la for-
bres a las cosas, es más conveniente guiarse en el proceso de mulación normativa se encuentra a mano del intérprete, cabe
comunicación por aquellos nombres ya asignados. De este modo, obtener de él una especificación del significado de aquélla, in-
indudablemente es inexacto llamar a ciertas cosas por ciertos quiriéndole acerca del significado pretendido. Pero es obvio
nombres: aunque no existe una conexión natural entre los nom- que no siempre existe esa oportunidad, sobre todo cuando se
bres y las cosas, sería ciertamente incorrecto referirse a las trata de formulaciones normativas escritas. En tales casos, no
cosas con un nombre distinto al establecido por convención. hay más remedio que tomar en cuenta elementos diferentes
Existen, pues, significados correctos en relación con determi- para especificar el significado de una formulación normativa

156
157
que, de acuerdo con los usos lingüísticos vigentes, resulta con- que todas ellas son ambiguas: una palabra es ambigua cuan-
trovertida. do existe incertidumbre acerca del significado empleado en un
En al ámbito del derecho, tener dudas interpretativas acer- caso particular.
ca del significado de una formulación normativa supone una Lo mismo que las palabras, las oraciones también pueden
falta de certeza acerca de la identificación de la norma expre- ser ambiguas. Una oración puede serlo porque contiene una
sada por esa formulación, es decir, acerca de las soluciones palabra ambigua, pues esa misma palabra hace a la oración
proveídas por el sistema jurídico para determinados casos. susceptible de ser tomada en más de un sentido, pero también
puede serlo sin que lo sean las palabras que contiene. Lo que
sucede es que no sólo las palabras individuales, sino también
9.2.2. Expondré a continuación algunos de los problemas de el orden en que aparecen en la oración puede hacer a la ora-
interpretación más frecuentes y mostraré cómo se reflejan en ción susceptible de tener más de un significado. El tipo de am-
textos legales. Los problemas de interpretación se presentan bigüedad que depende del orden de las palabras se denomina
aquí como fuentes o motivos de duda o controversia en torno al sintáctica, en contraposición a la semántica, en la cual una sola
significado de formulaciones normativas. frase o palabra tiene más de un significado.
Un ejemplo de ambigüedad semántica está dado por lapa-
(1) Ambigüedad. Una formulación normativa es ambigua labra "vital" incluida en la expresión "en los supuestos de
cuando, en un contexto dado, es posible asignarle dos o más atención urgente y vital" (artículo 5.3. del Real Decreto 63/95
significados, esto es, cuando puede ser interpretada de dos o sobre Prestaciones Sanitarias). La expresión "vital" tiene en
más modos. Una formulación normativa ambigua expresa más castellano dos significados diferentes que en el contexto ope-
de una norma. Siendo así, la ambigüedad se presenta como ran indistintamente: uno, relativo a la vida, y, otro, relativo a
una situación de encrucijada para el intérprete, dado que tie- la trascendencia. Así, la expresión "vital" puede ser interpre-
ne ante sí dos vías (o más) de interpretación y carece de indi- tada de dos maneras distintas, ambas igualmente plausibles.
caciones acerca de cuál elegir.
Con frecuencia las palabras poseen más de un significado. Un ejemplo de ambigüedad sintáctica está dado por la redacción del
Conviene distinguir entonces entre homonimia y ambigüe- artículo 619 del Código Penal español al decir "persona de edad
avanzada o discapacitada que se encuentre desvalida y dependa de
dad, dos fenómenos distintos vinculados con la explicación
sus cuidados". La frase adjetival "que se encuentre desvalida y de-
inicial. Mientras la homonimia supone que una misma pala- penda de sus cuidados" puede dar lugar a equívocos, pues no está
bra está ligada a dos o más significados, la ambigüedad es el claro si la calificación afecta sólo a las personas discapacitadas o a
resultado que produce una homonimia en una comunicación las personas discapacitadas y a las personas de edad avanzada. El
concreta. Consiguientemente, no toda homonimia produce mismo tipo de caso está dado en el artículo 1346.7 del Código Civil,
efectivamente situaciones ambiguas, puesto que el contexto donde dice "ropas y objetos de uso personal que no sean de extraor-
marca al intérprete, la mayoría de las veces, la interpretación dinario valor'', pues la frase adjetival "que no sean de extraordinario
a elegir de varias posibles. Esto es lo que se pretende advertir valor" suscita el mismo problema.
al afirmar que una expresión no es ambigua per se, sino que es (2) Vaguedad. Una formulación normativa vaga es una ex-
usada ambiguamente: es ambigua cuando no se puede saber presión lingüística desprovista de precisión en cuanto a su
por el contexto cuál de los sentidos que posee es el empleado contenido significativo. Una formulación normativa puede ser
(Hospers 1967, 28). Por ello, es importante tener presente que
vaga a causa de la imprecisión del significado de algunas de
el significado de las palabras se encuentra en función del con-
las palabras que forman parte de la expresión lingüística. Las
texto lingüístico en que aparecen y que ese mismo contexto,
formas de vaguedad son diversas y merecen ser analizadas
en la generalidad de los casos, disipa toda posible confusión. separadamente.
Por la misma razón, dado que la mayoría de las palabras del
(a) Graduación. Esta forma de vaguedad se genera cuando no
lenguaje natural posee más de un significado, no se considera
existe un límite preciso entre la aplicabilidad y la inaplicabilidad

158
159
de una palabra, Sucede que, en este supuesto, la palabra es de la palabra; cuarto, no todas las propiedades tienen el mis·
claramente aplicable en determinas situaciones y claramente mo peso para la aplicación de una palabra; quinto, algunas
inaplicable en otras, pero entre éstas hay otras más en las que propiedades se presentan en grados y no se da el caso de que
no podemos afirmar que la palabra es aplicable o inaplicable, meramente están o no están presentes, por lo que no puede re·
Esto sucede, básicamente, con las llamadas "palabras polares" solverse con certeza si la palabra resulta aplicable o no (Hos·
(v.gr. "lento"/ "rápido", "frío"/ "caliente", "duro"/ "'blando", "'alto"/ pers 1967, 93-9).
"bajo"), en las que existe un eje en uno de cuyos extremos la Los siguientes son algunos ejemplos de expresiones vagas tomadas
palabra es aplicable e inaplicable en el otro, siendo gradual el de la legislación penal española: "arrebato u obcecación" (artículo
paso entre ellos, Estas palabras, pues, hacen referencia a pro· 21.3), "ensañamiento" (artículo 148.2), "órgano o miembro principal"
piedades que se dan en diferentes grados, sin que el significa· (artículo 149), "actos de exhibición obscena" (artículo 185), '·respeto
do de la palabra posea un límite cuantitativo para su aplicación, debido a la memoria de los muertos" (artículo 526). Los próximos son
(b) Combinación, Esta otra forma de vaguedad se plantea ejemplos tomados de la Constitución española: "dignidad de la per·
porque no existe un conjunto definido de condiciones que go- sona" (artículo 10), "censura previa" (artículo 20), "tutela efectiva"
(artículo 24), "dilaciones indebidas" (artículo 24), "servicios esencia~
bierne la aplicación de la palabra: la palabra carece de preci·
sión porque no hay un conjunto de propiedades cada una de les de la comunidad" (artículo 28), "sistema tributario justo" (artícu·
lo 31), "alcance confiscatorio" (artículo 31), "interés social" (artículo
las cuales sea necesaria y que conjuntamente sean suficientes 33), ''remuneración suficiente" (artículo 35), ''medio ambiente ade-
para su aplicación; ciertas propiedades relevantes pueden es· cuado para el desarrollo de la personalidad" (artículo 45), "utiliza-
,' tar ausentes y, sin embargo, aplicarse la palabra, dada la pre· ción racional de los recursos" (artículo 45), "vivienda digna y ade-
sencia de otras propiedades relevantes. cuada" (artículo 47).
También puede suceder que resulte imposible enumerar (3) Indeterminación. La indeterminación es también un pro-
acabada y definitivamente las propiedades suficientes para blema que se plantea en la interpretación de formulaciones
la aplicación de la palabra, quedando abierta la posibilidad de normativas. La indeterminación nace de cierta falta de espe-
aparición de nuevas propiedades no consideradas que autori· cificación acerca de alguna cuestión relevante relativa al con·
cen su aplicación. tenido significativo de la formulación interpretada, como la
Puede ocurrir, finalmente, que, determinadas las propieda- individualización del sujeto destinatario, la especificación de
des suficientes para la aplicación de una palabra, existan du- la ocasión en que debe ejecutarse la acción regulada, o alguna
das acerca de su aplicabilidad cuando aparecen propiedades otra circunstancia similar. Para determinar adecuadamente
concomitantes extrañas, Y como resulta imposible prever to· el significado de una formulación normativa, el intérprete ne-
das las propiedades extrañas que no deberían presentarse cesita cierta cantidad de datos, no siempre disponibles.
para que la expresión fuera aplicable, el listado necesaria·
mente debe ser abierto, El artículo 818.L del Código Civil español dispone que "para fijar la
legítima se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la muer-
En suma, cabe formular algunas observaciones y conside-
te del testador". La doctrina ha debatido si la valoración del relic-
rar las siguientes circunstancias: primero, dentro de un con· tum debe hacerse en relación al día del fallecimiento del testador, o
junto definido de propiedades, en ciertos casos, no hay una a los precios del día en que tal valoración se hace, o bien, todavía,
sola de ellas que no pueda ser dispensada, siempre que exista con referencia al día en que se paga la legítima (Lacruz Berdejo
un número mínimo de las demás; segundo, cuantas más pro· et.al. 1993. 404). El artículo considerado no determina. pues, el mo-
piedades se encuentren presentes, con mayor confianza cabe mento en relación al cual debe efectuarse la valoración indicada.
aplicar la expresión, aunque no pueda determinarse el por· La Constitución española prevé expresamente en su artículo
centaje exacto que ha de darse; tercero, no siempre es posible 18.2, tres supuestos de entrada legítima en el domicilio, vincu-
establecer un número definido de propiedades como el conjun· lados con el consentimiento del titular, la comisión de delito fla-
to de las propiedades que ha de satisfacerse para la aplicación grante y la existencia de resolución judicial que la autorice.

160 161
La doctrina y la jurisprudencia han debatido si la lista considerada expresión) determinada por otra similar, o cuando se omite in-
determina o no todos los supuestos admisibles. En respuesta, se ha cluir una porción de ella. Alteraciones como esas, en contextos
señalado, por ejemplo, que ;'ni siquiera esa enumeración, en princi~ normativos, obviamente, pueden suscitar dificultades serias
pio tasada, puede considerarse exhaustiva, pues a los supuestos ci- en el proceso de interpretación.
tados es preciso añadir, en todo caso el de fuerza mayor o esta.d? .<l:,
necesidad, lo que constituye un supuesto de entrada en el dom1c1l10- La doctrina española ha advertido, por ejemplo, que en el artículo
(López Guerra et. al. 1991, 188). 818 del Código Civil, donde dice "donaciones colacionables" debió de-
cir "donaciones computables".
(4) Anomalía. Como el lenguaje es una actividad reglada, exis-
ten frecuentes violaciones a reglas lingüísticas de diferentes Se ha advertido, desde luego, que en numerosas ocasio-
tipos. Hay, pues, anomalías lingüísticas de distintas especies, nes resulta notorio que el legislador ha pretendido decir
pero las anomalías que merecen especial atención en este con- algo radicalmente diferente de lo que efectivamente dijo,
texto son las semánticas. En caso de anomalía el intérprete se habiendo caído en un lapsus en el uso de ciertas palabras o
encontrará con formulaciones carentes de sentido, aunque en notaciones sintácticas. Así como que, en otras ocasiones, su-
ocasiones puedan parecer gramaticalmente correctas. Si una cede que un intermediario ha reproducido deficiente o equi-
formulación normativa carece de significado, aunque conten- vocadamente una formulación del legislador. Este es el caso
ga palabras y obedezca a las reglas de la gramática, no pued_e que se plantea, por ejemplo, cuando el editor de un texto le-
expresar una norma y, por consiguiente, no puede ser obedeci- gal lo ha reproducido mal o lo ha reproducido en forma dife-
da o desobedecida. La condena por anomalía es la más seria rente en distintas ediciones (Nino 1980, 271). La solución
que pueda asignarse a una formulación, pues la descalifica habitual para situaciones como éstas consiste en la promul-
por asignificativa. Conviene advertir que, en el ámbito legis- gación de una errata legislativa dando cuenta de las altera-
lativo, la mayor parte de los casos de anomalía se originan en ciones introducidas.
alteraciones en la formulación de una norma. Es común la aceptación de que, en procesos legislativos, los
errores son inevitables. Consiguientemente, a partir de la
El artículo 137 de la edición oficial de la Constitución paraguaya
dice textualmente lo siguiente: "Esta Constitución no perderá su vi- aceptación de la segura producción de un número determina-
gencia ni dejará de observarse por actos de fuerza o fuera derogada do de erratas, cabe disponer de un mecanismo adecuado y efi-
por cualquier otro medio distinto del que ella dispone". La formula- caz para su corrección. Corresponde, pues, arbitrar procedi-
ción normativa resulta ininteligible. El problema fue originado en mientos para evitar y, en su caso, salvar los errores materiales
una alteración de la formulación: donde dice "ni dejará" debe decir en la publicación o reproducción legislativa. Si ello no se con-
"si dejara". siguiera, sería tarea del intérprete eliminar las alteraciones,
cuando resultare posible.
(5) Alteración. Es posible que en el proceso de formulación de (6) Bivalencia. Se ha señalado antes que la actividad de for-
una norma se agreguen elementos que no han sido introduci- mular normas presupone la existencia de una comunidad lin-
dos intencionalmente por la autoridad legislativa_ Tales adi- güística a la que pertenecen todos los involucrados en ella en sus
tamentos indeseados pueden ser distorsiones de sonido o de distintos caracteres (autoridad, intermediarios, destinatarios).
forma, o errores de formulación. Todos esos cambios en la for- La formulación de una norma supone siempre el uso de un
mulación normativa pueden ser denominados genéricamente lenguaje compartido tanto por el legislador como por los desti-
•:alteraciones". natarios.
Si bien es verdad que no siempre las alteraciones generan Este aspecto tiene considerable importancia en el ámbito
dificultades al intérprete en la determinación del significado del derecho, por cuanto que el proceso legislativo se sustenta,
de formulaciones normativas, también es verdad que en oca- en realidad, en dos lenguajes distintos, con diferente nivel de
siones ellas generan genuinos trastornos. Esto sucede, en ge- difusión entre los destinatarios: un lenguaje natural y un len-
neral, cuando en la formulación se sustituye una palabra (o guaje técnico. Se sostiene que las autoridades utilizan en su

162 163
actividad legislativa lenguajes naturales conocidos por sus El Código Penal español emplea la expresión "cosa mueble"
súbditos, ya que se hallan interesados en comunicar sus di- en la tipificación del delito de robo, conforme al texto del artí-
rectivas en la forma más eficaz posible. Pero el legislador culo 237. La doctrina y la jurisprudencia han debatido acerca
suma con frecuencia términos técnicos a dicho lenguaje, y esto de si la expresión debe ser tomada en el ámbito del derecho pe-
ocurre, principalmente, cuando se pretende otorgar a deter- nal en el sentido dado por el Código Civil en su artículo 335, o
minados vocablos o expresiones un significado restringido, si, por el contrario, ella debe ser tomada en ese ámbito en un
mediante definiciones precisas: los términos definidos pueden sentido distinto de aquél. El Tribunal Supremo ha establecido,
haber sido tomados del lenguaje natural o pueden haber sido en definitiva, que "la noción de bien mueble es la de aquél ob-
creados para nombrar una categoría inexistente en el lengua- jeto capaz de trasladarse de un lugar a otro sin sufrir por ello
je natural y que se considera relevante para ciertos propósi- pérdida o menoscabo, noción no siempre coincidente con la del
tos. En general, pues, el legislador emplea comúnmente este Código Civil" (STS 16.2.88). Así, la expresión "cosa mueble"
procedimiento para otorgar mayor precisión al lenguaje, pero tiene significados diferentes en los ámbitos del derecho penal
la base y la estructura del lenguaje legislativo son las mismas y del derecho civil, respectivamente.
del lenguaje natural del que se parte. A esto se apunta al se-
ñalar que el lenguaje legal no tiene peculiaridades sintácti-
cas, pero tiene algunas características semánticas debidas a

la influencia del legislador al formar significados de algunos 9.3. Argumentos interpretativo s
términos que utiliza.
Se afirma que los términos técnicos son propios de una de-
terminada ciencia o técnica, por lo que normalmente se en- 9.3.1. Por lo común, la expresión "dar un argumento" significa
cuentran al margen del lenguaje ordinario. En ciertos casos, ofrecer una razón o un conjunto de razones en apoyo de cierta
los términos técnicos, no obstante formar parte del lenguaje conclusión. Los argumentos son, así, intentos de apoyar cier-
común, por su conexión con el derecho, conservan sólo una de tas afirmaciones o decisiones con razones. De este modo, ar-
las acepciones que tienen en aquél, o bien adoptan un sentido gumentar tiene una importancia especial porque constituye
más restringido. Estas circunstancias pueden conducir a pro- una manera de informarse acerca de qué afirmaciones o deci-
blemas interpretativos diversos: un vocablo de uso común siones son mejores que otras; así como algunas conclusiones
puede transformarse, con motivo de su incorporación al siste- pueden apoyarse en buenas razones, otras tienen un sustento
ma legal, en un término técnico (v.gr. "cosa"); un vocablo téc- mucho más débil. Desde luego, debemos dar argumentos en
nico puede transformarse en un termino de uso común en favor de las diferentes conclusiones y luego valorarlos para
base a la difusión de su empleo (v.gr. "homicidio"); un vocablo considerar cuán fuertes son realmente. En este sentido, los
técnico puede presentar distintas acepciones en diferentes argumentos tienen una relevancia especial en la actividad in-
sectores del ordenamiento jurídico (v.gr. "interés"). En los dos terpretativa, pues el discurso del intérprete se halla común-
primeros casos el problema consiste en determinar si el voca- mente constituido por un enunciado interpretativo (informativo
blo en cuestión debe interpretarse en su nueva acepción y, en o estipulativo) y por uno o más argumentos ofrecidos para
caso negativo, en qué supuestos debe mantener su significa- apoyar o respaldar la interpretación propuesta.
do original. En el tercer caso, el problema consiste en deter- Se afirma que un argumento, en sentido estricto, no es una
minar cuál de las diferentes acepciones técnicas debe privile- mera colección de proposiciones o normas, sino un conjunto
giarse en un trabajo interpretativo (Iturralde 1989, 45). estructurado que suele describirse con los términos "premi-
El problema de la bivalencia supone, en suma, que una for- sas" y "conclusión": la conclusión de un argumento es la pro-
mulación normativa determinada puede ser interpretada en posición o norma que se acepta con base en las otras proposi-
base a dos lenguajes distintos, uno natural y otro técnico o dos ciones o normas del argumento, y estas otras proposiciones o
técnicos diferentes. normas, que son dadas (o supuestas) como apoyo o razones

164 165
para aceptar la conclusión, son las premisas de ese argu- normativa posee la característica referida; la conclusión (3),
mento. constituye una pauta interpretativa específica que indica el
En ocasiones es posible identificar las premisas y la con- modo como debe ser interpretada la formulación normativa en
clusión de un argumento por una serie de expresiones típicas cuestión.
que actúan como indicadores de unas y otra. Son indicadores de Los llamados "argumentos jurídicos" actúan así, precisa-
las premisas de un argumento, por ejemplo, expresiones como mente, como pautas interpretativas generales y ocupan el lu-
"puesto que'', "dado que", "'porque'', "se sigue de", "en base a'\ "en gar de la premisa (1), indicando el modo como deben ser inter-
vista de" y la "razón es que", entre otras. Y son indicadores pretadas ciertas formulaciones normativas. El listado de
comunes de la conclusiones expresiones como "por lo tanto", argumentos jurídicos tradicionales incluye habitualmente los
"en consecuencia". "consecuentemente", "se sigue que", "cabe siguiei;ites tipos (Tarello 1980, 341-396; Guastini 1993, 359-
concluir que", "lo .cual muestra que" y "lo cual apunta a la 388; MacCormick-Summers 1991, 512-544; Klug 1988, 139-
conclusión de que". Es importante advertir, sin embargo, que 199; los ejemplos han sido tomados, en general, de Ezquiaga
en la presentación de un argumento su conclusión puede ir 1987):
antes o después de las premisas, o en medio de ellas; así como
que la conclusión puede no formularse explícitamente, pero (1) Argumento "a simile". Dada una formulación normativa
puede estar aclarada por el contexto, o hallarse implicada por con significado controvertido, ella debe ser interpretada aten-
las premisas formuladas explícitamente. Al analizar un argu- diendo a otra formulación normativa ya interpretada, con la
mento es útil, a menudo, distinguir por separado, las premi- cual guarde semejanza relevante o idéntica ratio.
sas de la conclusión, y al reportar el resultado de nuestro
análisis de un argumento es útil también formular cada pre- El artículo 21 de la Constitución española, relativo a los derechos de
misa con independencia, así como la conclusión, en una ora- reunión y de manifestación, ha servido de base para la resolución de
ción que pueda entenderse sin considerar el contexto. cierto caso. La cuestión planteada exigía la interpretación de dos
disposiciones legales con limitaciones diferentes para el ejercicio de
los derechos mencionados (los denominaré, para simplificar, artícu-
los 1 y 2). En base a un argumento "a simile", el Tribunal Consti·
9.3.2. La expresión "argumento jurídico" es vaga y ambigua. tucional sostuvo: "debe aceptarse la norma más específica y homo-
Por un lado. con ella se hace referencia, en general, a cual- génea que permita una mayor congruencia y evite transposiciones
quier argumento usado para respaldar una petición o decisión arbitrarias, y en este caso la norma que reúne tales condiciones es la
jurídica. Por otro lado, se alude con ella, más concretamente, del artículo 1, que se refiere a las 'reuniones en lugar abierto al uso
a ciertos argumentos específicos usados para respaldar una público", que poseen la misma identidad de razón que las 'reuniones
decisión interpretativa. En este contexto consideraré aquellos en lugar de tránsito público y manifestaciones' que el artículo 21 de
argumentos que los juristas emplean típicamente para apoyar la Constitución regula, por ser lo decisivo para la acción analógica la
la elección de cierta opción interpretativa. clase de acto -"reunión abierta' o 'reunión cerrada"- y no la fOrma de
En general, los argumentos interpretativos tienen la si- relación con la autoridad -"comunicación' o 'autorización"-. siendo
guiente forma básica: (1) Toda formulación normativa con la de desechar el artículo 2 por estar referido a reuniones en l~gar ce-
rrado( ... ) (STC 36/1982).
característica C debe ser interpretada del modo M; (2) La for-
mulación normativa F tiene la característica C; (3) Por lo tan- (2) Argumento "a fortiori". Dada una formulación normativa
to, la formulación normativa F debe ser interpretada del con significado controvertido, ella debe ser interpretada aten-
modo M. d_iendo a otra formulación normativa ya interpretada, cuya ra-
En el esquema, la premisa (1) constituye una pauta inter- tio valga con mayor razón para aquélla.
pretativa general que indica el modo como debe ser interpre-
tada toda formulación normativa que posea cierta caracterís- El artículo 24.2 de la Constitución española, relativo al secreto profe-
tica; la premisa (2) especifica que determinada formulación sional, ha generado controversias en cuanto a su alcance. La cuestión

166 167
planteada en cierto caso fue si el deber de secreto era invocable sólo
ante la administración de justicia o también ante la administración
pública. El Tribunal Constitucional resolvió la cuestión en base a un
argumento "a fortiori" diciendo: "El secreto profesional, es decir, el
(5) Argumento psicológico. Dada una formulación normativa
con significado controvertido , ella debe ser interpretada aten-
diendo a la voluntad del legislador, voluntad que se manifies-
ta en su exposición de motivos, preámbulos y trabajos prepa-
'
,

deber de secreto que se impone a determinadas personas, entre ellas ratorios.


los Abogados, de lo que conocieren por razón de su profesión, viene
reconocido expresamente en la Constitución, que en su art.24.2 dice El artículo 20.1.c de la Constitución española, relativo a la libertad
que la ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de se- de cátedra, ha generado controversia en cuanto a su alcance. En
creto profesional, no se está obligado a declarar sobre hechos pre- base a un argumento psicológico, el Tribinal Constitucional ha sos-
suntamente delictivos. Evidentemente y a fortiori tampoco existe el tenido lo siguiente: "Aunque tradicionalmen te por libertad de cáte-
deber de declarar a la Administración sobre esos hechos (STC dra se ha entendido una libertad propia sólo de los docentes en la en-
110/1984). señanza superior o, quizás más precisamente, de los titulares de
puestos docentes denominados precisamente 'cátedras' y todavía
hoy en la doctrina alemana se entiende, en un sentido análogo, que
(3) Argumento "a contrario". Dada una formulación normati-
tal libertad es predicable de aquellos profesores cuya docencia es
va con significado controvertido , ella debe ser interpretada proyección de la propia labor investigadora, resulta evidente, a la
excluyendo de su alcance todo caso distinto del expresamente vista de los debates parlamentarios , que son un importante elemen-
incluido. to de interpretación, aunque no la determinen, que el constituyente
El artículo 25.3 de la Constitución española, relativo a las sanciones de 1978 ha querido atribuir esta libertad a todos los docentes, sea
que impliquen privación de libertad, prohibe a la administración ci- cual fuere su nivel de enseñanza en el que actúan y la relación que
vil su aplicación. La cuestión debatida en cierto caso fue si dicho ar- media entre su docencia y su propia labor investigadora" (STC
tículo alcanzaba a la administración militar. La respuesta del Tri- 13.02.1981).
bunal Constitucional , basada en un argumento "a contrario" fue la (6) Argumento "sedes materiae". Dada una formulación nor-
siguiente: "Del artículo 25.3 se deriva "a sensu contrario" que la ad-
mativa con significado controvertido , ella debe ser interpreta-
ministración militar puede imponer sanciones que, directa o indi-
rectamente, impliquen privación de libertad" (STC de 15.06.1981). da atendiendo al lugar que ocupa en el contexto del que forma
El artículo no menciona a la administración militar, silencio que el parte.
Tribunal interpreta como voluntario y que justifica exceptuar a la Los artículos 28 y 37 de la Constitución española, relativos al dere-
administración militar de la prohibición establecida. cho de huelga y al derecho de adoptar medidas de conflicto colectivo,
respectivamen te, han generado controversias en cuanto a su rela-
(4) Argumento "a rubrica". Dada una formulación normativa ción y campo de aplicación. A los efectos de determinar el peso de
con significado controvertido , ella debe ser interpretada aten- uno y o_tro, el Tribunal Constitucional ha dicho, empleando un argu-
diendo a los títulos y a las divisiones legales que incluyen a mento ' sedes materiae", lo siguiente: ;'el primero de ellos se encuen-
1

aquélla. tra en la sección la del capítulo 2o. que versa sobre los derechos v li-
bertades, mientras que el segund¿ se encuentra en la sección 2av del
Se ha debatido en España el alcance de la expresión "autoridad ju-
capítulo 2o, que habla simplemente de los derechos ciudadanos.
dicial" en relación al Tribunal Constitucional. El propio Tribunal
Esta colocación sistemática comporta evidentes consecuencias en
Constitucional ha decidido al respecto, en base a un argumento "a
rubrica", que "las expresiones 'autoridad judicial' u 'órgano judicial'
cuanto al futuro régimen jurídico de uno y de otro derecho" (STC
08.04.1981).
(. .. ) no son( ... ) aplicables al Tribunal Constitucional , pues éste no es
un órgano integrante del Poder Judicial, como se infiere de otros (7) Argumento "ab auctoritate". Dada una formulación norma-
preceptos, del Título VI de la Constitución, en donde no está inclui- tiva con significado controvertido , ella debe ser interpretada
do el Tribunal Constitucional , que precisamente por ser 'indepen- atendiendo a la opinión de determinada autoridad intelectual
diente de los demás órganos constitucionale s' (art. 1 de la LOTC), o jurídica.
está regulado en un Título aparte de la Constitución (el IX), desa-
rrollado por la propia Ley Orgánica de 1979" (ATC 83/1980).

168 169
El artículo 24 de la Constitución española, relativo a la tutela judi- Respecto de la interpretaci ón del artículo 149 de la Constitución es-
cial efectiva, ha generado controversia en cuanto a su alcance. Uno pañola, relativo a las competencia s exclusivas del Estado, el Tribu-
de los problemas debatidos ha sido si el derecho a la doble instancia nal Constitucion al ha dicho, refiriéndose a la expresión "... :y en ge-
se halla inc!uído en él. La doctrina especializada, recurriendo a la neral, de todos los medios de comunicació n social", contenida en el
autoridad del Tribunal Constitucional, ha dicho a este respecto: "El apartado 1.27, que ella no puede incluir, so pena de redundancia ,
Tribunal Constitucion al ha establecido que el derecho a la tutela ju- materias que estén reguladas en otros preceptos (STC 49/1984).
dicial no comprende, con carácter general, con la excepción del pro- (11) Argumento "a coherentia". Dada una formulació n norma-
ceso penal, el doble pronunciam iento judicial, esto es, no comprende
el derecho a acudir a una segunda instancia que revise la corrección
tiva a la que quepa atribuir varios significado s, ella debe ser
de la resolución judicial en primera instancia" (López Guerra et.al. interpretad a prescindien do de aquél (o aquellos) significado (s)
1991, 284). que suponga(n) una contradicci ón respecto de lo establecido
por otra formulació n normativa ya interpretad a.
(8) Argumento histórico. Dada una formulació n normativa
con significado controverti do, ella debe ser interpretad a aten- El artículo 53.2 de la Constitución española, relativo a la tutela de
diendo a los precedente s existentes, empezando por los inme- ciertas libertades y determinado s derechos mediante el recurso de am-
diatos. paro, ha generado dudas interpretati vas, por cuanto se alude en él
"a los ciudadanos" como sujetos de tal tutela. El Tribunal Constitu-
El artículo 17.3 de la Constitución española, relativo al derecho a ser cional ha decidido, en base a un argumento "a coherentia", que "una
informado de la acusación, ha generado controversia en cuanto a su interpretaci ón aislada del artículo 53.2. que limitara a la persona in-
alcance. Invocando precedentes , el Tribunal Constitucio nal ha deci- dividual esa tutela reforzada que dice este precepto, dejando para
dido sistemáticam ente lo siguiente: "La Sala Primera de este Tribu- las otras personificac iones la tutela ordinaria, implicaría con este
nal, en su sentencia de 10 de abril de 1981 (... ),vino a concretar cuál recorte al sistema de defensa de un derecho fundamenta l, una con-
es el contenido esencial constitucion almente exigible del derecho a clusión contraria a la que resulta -además del artículo 24. l- del ar~
ser informado de la acusación a los efectos de la defensa, estable- tículo 162.1.b. de la Constitución, en el que también a las personas
ciendo la doctrina de que es evidente que esa información ha de re- jurídicas se reconoce capacidad para accionar en amparo" (STC
caer sobre los hechos considerado s punibles que se imputen al acu- 53/1983).
sado" (STC 105/1983, entre otras).
(12) Argumento "ad absurdum ". Dada una formulació n nor-
(9) Argumento teleológico_ Dada una formulació n normativa
mativa a la que quepa atribuir varios significado s, ella debe
con significado controverti do, ella debe ser interpretad a aten-
ser interpretad a prescindien do de aquel (o aquellos) significa-
diendo a su propia finalidad objetiva, suponiendo que fue dic-
do(s) que dé(n) lugar a consecuenc ias absurdas o que contras-
tada como medio adecuado para alcanzarlo.
ten con valoracione s del sentido común.
El artículo 14 de la Constitución española, relativo a la igualdad
ante la ley, ha generado controversia en cuanto a su alcance. El Tri- El artículo 14 de la Constitució n española, relativo a la igualdad
bunal Constitucion al ha señalado con insistencia que, en atención a ante la ley, ha generado dudas interpretati vas en cuanto a su al-
su finalidad objetiva, el artículo en cuestión no prohibe toda desi- cance respecto de la igualdad en la aplicación de la ley. El Tribunal
gualdad, sino sólo aquélla que carezca de una justificación objetiva y Constitucio nal ha resuelto la cuestión, recurriendo a un argumen-
razonable (STC 02.07.1981). to "ad absurdum", de la siguiente manera: ';No existe( ... ), un man-
dato de igualdad absoluta que obligue en todo caso al tratamiento
(10) Argumento económico. Dada una formulació n normativa igual de los supuestos iguales, pues ello sería contrario a la pro-
a la que quepa atribuir varios significado s, ella debe ser inter- pia dinámica jurídica que se manifiesta no sólo en la modificació n
pretada prescindien do de aquel (o aquellos) significado (s) que normativa, sino también en una razonable evolución en la inter-
suponga(n) una repetición respecto de lo establecido por otra pretación y aplicación de la legalidad( ... ).( ... ) [C]arecería de senti-
formulació n normativa ya interpretad a_ do un enjuiciamie nto que habría de respetar por definición los ele-
mentos de derecho conducente s a la nueva interpretaci ón, so pena
de asentar los pronunciam ientos de los Tribunales sobre un principio

170 171
de predominio de los precedentes, que no es consustancial con
nuestro sistema jurídico" (STC 63/1984).
(13) Argumento pragmático. Dada una formulación normativa
a la que quepa atribuir varios significados, ella debe ser inter-
pretada optando por aquél significado que lo haga más eficaz
para lograr su finalidad, prescindiendo del (de los) significa-
do(s) que la convierta(n) en ineficaz a ese respecto.
El artículo 28. l de la Constitución española, relativo al derecho a 10
sindicarse, ha generado dudas interpretativas en cuanto a su alcan-
ce. El Tribunal Constitucional, recurriendo a un argumento prag-
mático, ha dicho al respecto: "Forma parte esencial del derecho de
sindicación el derecho de celebrar reuniones a las que concurran los
afiliados al sindicato que las convoque, con el objeto de desarrollar Sistemas normativos
los fines propios del sindicato, pues de otra forma el ejercicio del de-
recho sería lógicamente imposible" (STC 91/1983). y sistematización de normas
Cada uno de los argumentos del listado anterior plantea,
Y.I' como resultará obvio, problemas importantes a la hora de su
aplicación, sobre todo por la buena dosis de vaguedad que con- 10.1. Un modelo de sistematización de normas
tienen sus respectivas formulaciones. Sucede, además, que no
todos ellos son compatibles entre sí, y, por consiguiente, no siem-
pre conducen a idénticos resultados. Por otro lado, no existen 10.1.1. Los juristas parecen coincidir en que una tarea impor-
pautas generales que establezcan jerarquías entre ellos, lo que tante de su disciplina es desarrollar la operación que vaga-
dificulta la opción entre uno y otro ante un caso particular. De mente denominan "sistematizar" y que consiste) en lo sustan-
todos modos, los juristas recurren a ellos con frecuencia y con cial, en determinar las soluciones jurídicas para una materia
relativo provecho. dada, de extensión variable pero siempre limitada. .
Para determinar el contenido de un sistema normativo se
debe estar en condiciones de establecer qué consecuencias
normativas (soluciones) están correlacionadas con los dife-
rentes tipos de situaciones (casos). El modelo teórico más
adecuado para sistematizar el material jurídico es, sin lugar
a dudas, el propuesto por Alchourrón-Bulygin (1971), modelo
que explica la estructura de los sistemas normativos del si-
guiente modo: cuando se trata de determinar la calificación
jurídica de una acción (conducta u omisión) o de un conjunto
de acciones, la respuesta depende de ciertas circunstancias
(propiedades). Entre las infinitas circunstancias que rodean
a una acción, algunas son jurídicamente relevantes y otras no
(por lo común, los juristas fijan esas circunstancias atendien-
do a las disposiciones jurídicas que constituyen la base del
sistema). El conjunto de todas las circunstancias relevantes
forman el universo de circunstancias o universo de propiedades

172 173
(para abreviar, UP). El UP permite, por sí solo, construir una La sistematización permite detectar los casos de incoheren-
tabla o matriz de casos, en la que cada línea representa una po- cia, laguna o redundancia, que habitualmente son considerados
sible combinación de las propiedades relevantes. El conjunto defectos de los sistemas. A partir de allí, los juristas formulan
de todos los casos posibles o universo de casos (para abreviar, propuestas para su corrección mediante mecanismos específi-
UC), en función del UP, tiene una magnitud matemáticamente cos, no siempre regidos por reglas claras y uniformes, aunque
calculable, ya que el número de casos que lo componen es igual basados en exigencias racionales (coherencia, completitud e in-
a 2n, donde la base 2 representa las posibilidades respecto de dependencia). Tales mecanismos son, básicamente, los siguien-
cada circunstancia (estar presente o ausente en el caso) y lapo- tes: (1) ordenación (2) integración y (3) reformulación. Es im-
tencia n el número de circunstancias que componen el UP. Por portante no perder de vista que las correcciones introducidas
otra parte, existe un universo de soluciones (para abreviar, configuran verdaderos cambios de sistemas, con independencia
US), compuesto por todas las soluciones posibles previstas para de la forma en que sean presentadas.
la materia de que se trata.
Este proceso de sistematización requiere, pues, los siguien-
tes pasos: (1) determinación del UC y del US, y (2) derivación, 10.1.2. En la presentación del modelo propuesto se ofrece el
mediante reglas de inferencia, de las consecuencias de la base siguiente ejemplo. El tema es el de la reivindicación de cosas
para el UC y el US, identificando de ese modo cómo están co- inmuebles contra terceros poseedores. El problema surge
rrelacionados los distintos casos del UC con las distintas solu- cuando una persona que posee un inmueble, cuya propiedad
ciones del US. Dicho de otro modo: para determinar el conte- no le pertenece, lo transfiere, a título oneroso o gratuito, a un
nido de un sistema normativo, se debe estar en condiciones de tercero. La cuestión que se plantea entonces es la siguiente:
decir qué consecuencias jurídicas (soluciones) están correla- ¿en qué circunstancias el propietario del inmueble puede rei-
cionadas con los diferentes tipos de situaciones (casos); por lo vindicarlo contra el tercero poseedor? o, en otros términos,
tanto, se debe determinar primero el ámbito de problemas que ¿en qué circunstancias el tercero adquirente está obligado a
las normas en cuestión resuelven, lo que implica la identifica- restituir el inmueble a su propietario y cuándo le está permi-
ción de los casos posibles (universo de casos), de las acciones tido retener lo?
reguladas (universo de acciones) y de las soluciones previstas Responder a estas preguntas supone determinar si cierta
(universo de soluciones); por ello es que, en el modelo, se afir- acción, la restitución del inmueble, es obligatoria o no, y bajo
ma que las normas correlacionan casos con soluciones. El si- qué circunstancias. Nos interesa, pues, el estatus normativo de
guiente paso es puramente deductivo, pues consiste en la una acción Diremos que una acción p es obligatoria cuando
derivación de las consecuencias lógicas de las normas que esté penr,1tida su ejecución y no esté permitida su omisión
funcionan como base axiomática del sistema. (Op=df Pp & -P-p); diremos que la acción está prohibida
Obviamente, sobre este esquema, para determinar cuáles cuando no esté permitida su ejecución y esté permitida su
son las consecuencias de un conjunto de normas, es necesario omisión (Vp=df -Pp & P-p); diremos que la acción es faculta-
usar ciertas reglas de inferencia. Demás está señalar que las tiva cuando estén permitidas tanto su ejecución como su omi-
consecuencias de un mismo conjunto de normas serán dife- sión (Fp=df Pp & P-p). Las expresiones "O", "V", "F" y "P" re-
rentes si se usan distintas reglas de inferencia: una norma presentan, precisamente, los caracteres normativos.
que es consecuencia de la base con ciertas reglas de inferencia, Un problema normativo puede ser considerado como una
puede no serlo si se suprime alguna de tales reglas y viceversa, pregunta acerca del estatus normativo de ciertas acciones, esto
una norma que no sea consecuencia de la base con ciertas es, su obligatoriedad, prohibición o facultad. Llamamos, se-
reglas de inferencia puede serlo si se introduce alguna nueva re- gún lo anticipado, universo de acciones (abreviado UA) al con-
gla de inferencia. De este modo, el contenido del sistema se junto de todas las acciones cuyo estatus normativo se pretende
halla determinado no sólo por las normas de la base, sino tam- determinar. En el ejemplo, el universo de acciones se halla
bién por las reglas de inferencia seleccionadas. compuesto de un sólo elemento, la acción del tercero adquirente

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que consiste en la restitución del inmueble a su propietario. Debemos considerar ahora cuáles son las respuestas con-
Para abreviar, llamaremos a esa acción "restitución" y la re- cretas al problema planteado. El problema que consideramos
presentaremos con la letra "r". De este modo, resulta que el se hallaba regulado en el Código Civil argentino en sus ar-
UA del ejemplo es un conjunto unitario que posee un solo ele- tículos 2777 y 2778. Estos artículos reconocían su fuente in-
mento: UA = {r}. mediata en los artículos 3877, 3878 y 3882 de proyecto de
Debemos considerar ahora cuáles son las respuestas posi- Código Civil elaborado por el jurista brasileño Texeira de Frei -
bles al problema planteado. Como la pregunta es normativa tas. Dado que la comparación de ambos sistemas resulta ilus-
(es decir, se refiere al estatus normativo de ciertas acciones), el trativa, comenzaremos por la reconstrucción del sistema de
ámbito de las respuestas posibles a la pregunta formulada se Freitas.
vincula con el ámbito normativo del problema. En el modelo El sistema de Freitas, al que denominaremos 81, está inte-
propuesto, Or, Vr y Fr son las soluciones posibles, y el conjun- grado por las normas Nl, N2, N3 y N4, tales que:
to de todas las soluciones posibles constituye el universo de so- Nl: Si no es de buena fe el enajenante, es obligatorio restituir
luciones (para abreviar US); esto es US = {Or, Vr, Fr}. Una res- el inmueble
puesta satisfactoria al problema planteado es, pues, una N2: Si no es de buena fe el adquirente, es obligatorio restituir el
solución del problema. Las normas, precisamente, proveen so- inmueble
luciones para problemas normativos; así, de acuerdo con el NS: Si la transferencia no es a título oneroso, es obligatorio
modelo, las normas correlacionan casos con soluciones (v.gr. si restituir el inmueble
el adquirente es de mala fe, entonces está obligado a restituir el N4: Si el enajenante es de buena fe, el adquirente es de buena
inmueble al propietario). fe y la transferencia a título oneroso, es facultativo resti-
Consideraremos como relevantes para el problema plantea- tuir el inmueble
do las tres circunstancias siguientes: la buena fe del actual Formalizadas estas normas serían como sigue:
poseedor (adquirente), la buena fe del poseedor anterior (ena-
jenante) y el título oneroso del acto de enajenación; caracte- Nl: -EFE ->o,.
rísticas que designaremos con "BFA", "BFE" y "TO", respecti- N2:-EFA->0r
vamente. Llamamos universo de propiedades (abreviado UP) N3:-TO-> Or
al conjunto de todas las circunstancias (propiedades) relevan- N4: EFE & EFA& TO-> Fr
tes para el problema; esto es, UP = {BFA, BFE, TO}. Por cier- La norma Nl establece que la restitución es obligatoria en
to, la ausencia de una propiedad equivale a la presencia de su cada caso en que se da la mala fe del enajenante; por lo tanto
propiedad complementaria (la propiedad complementaria es de esta norma puede inferirse la solución Or para todos aque-
la negación de la propiedad en cuestión; v.gr. -BFA es la pro- llos casos en que figure -BFE, que son los casos 2, 4, 6 y 8. En
piedad complementaria de BFAy viceversa). forma similar, de la norma N2 se infiere la solución Or para
En atención a las circunstancias mencionadas, es posible todos aquellos casos en los que figura -BFA, es decir, para los
construir una tabla que presente gráficamente todos los casos casos 3, 4, 7 y 8. La norma N3 correlaciona los casos 5, 6, 7 y 8
posibles, cuyo conjunto será denominado universo de casos con la solución Or, es decir, soluciona todos los casos en los que
(abreviado UC) . Dado que en el supuesto existen tres cir- aparece -TO. Finalmente, de la norma N4 se infiere la solu-
cunstancias (propiedades) relevantes, tendremos 8 casos posi- ción Fr para el caso 1, que es el único que reúne la propieda-
bles integrando el UC (por aplicación de la fórmula 2", siendo des BFE, BFA y TO.
n= 3, resulta 23 = 8), esto es, UC= \Cl, C2, ... , C8}. La noción de Por cierto, para la ubicación de cada caso y su solución co-
UC es, pues, según lo anticipado, relativa a la de UP. Indica- rrespondiente, véase la representación gráfica del sistema o
remos la presencia de la correspondiente propiedad con el matriz que se anexa. En ella figuran, en la columna de la iz-
símbolo"+" y la ausencia con el símbolo"-'' (ver cuadro com- quierda, los ocho casos posibles del UC; las cuatro columnas
parativo). siguientes corresponden a las cuatro normas del sistema; en

176 177
las intersecciones de una línea correspond iente a un caso con las luciones que proveen son idénticas, lo que permite decir que Sl
columnas de cada norma se colocan las soluciones; las solucio- y 82 son sistemas normativam ente equivalente s.
nes que se hallan en la misma columna son las que se infie. Con el propósito de ejemplifica r un sistema incompleto , in·
ren de la norma a la cual correspond e la columna y las solu- coherente y redundante , considerem os ahora un sistema 83,
c10nes que se encuentran en la misma línea son las soluciones integrado por las normas N2, N3 y N7, tal que
del caso en cuestión que se infieren del sistema. N7: Si es de buena fe el enajenante y es de buena fe el adqui·
A partir de este esquema pueden introducirs e las nociones de rente, es facultativo restituir el inmueble
completitud , coherencia e independen cia, y sus nociones opues-
tas. Diremos que hay una laguna en un sistema cuando en la es decir,
línea _correspondiente a un caso c no aparezca solución algu- N7: BFE & BFA-> Fr
n~; d:re:nos que un sistema normativo es incompleto si, y
Examinand o la matriz de 83 puede notarse que es incom·
solo_ si, ti;ne por lo menos una laguna; un sistema es comple-
to si,_ y solo si, no tiene lagunas. Por otro lado, diremos que
pleto (el caso· 2 carece de solución), incoherent e (el caso 5 se
u_n sistema normativo es incoherent e en un caso C si, y sólo halla solucionad o de manera distinta con Or y Fr por N3 y N7)
si, fig';'ran dos o más _soluciones diferentes e incompatib les y redundant e (los casos 7 y 8 tienen soluciones reiteradas por
e~ la !mea correspond iente a C; un sistema es coherente si, y
N2 y N3).
solo si, no existe caso alguno en que el sistema sea incohe- Considerem os, finalmente , el sistema del Código Civil ar·
rente. Por último, diremos que un sistema es redundant e en gentino, al que denominar emos 84. Dicho sistema se halla in-
un caso c si, y sólo si, figuran dos o más soluciones idénticas tegrado por las normas N3 y N5, ya considerad as y formaliza·
en la l,ínea_ correspond iente a C; un sistema es independie nte das. La matriz de 84 muestra que resulta incompleto (los
si, Y solo si, no existe caso alguno en el que el sistema sea re- casos l, 3 y 4 carecen de solución), coherente e independie nte.
dundante.
Por lo dicho, el sistema 81 es completo, coherente y redun- Cuadro comparat ivo de los sistemas
dante (l?s casos 4, 6, 7 y 8 tienen soluciones reiteradas) .
l-UC-1--UP --i l--fü--i- -S2--l-- -S3-l-S 4-I
Consid~ren;~s ahora un sistema 82, constituido por las nor- EFE BFA TO Nl N2 N3 N4 N3 N4 N5 N6 N2 N3 N7 N3 N5
mas N3, N4, Ne> y N6, tales que:
Cl. + + + Fr Fr Fr
N5: S~ no es de buena fe el enajenante, es de buena fe el ad- C2. - + + Or Or Or
q:i1rente Y la transferenci a es a título oneroso. es obligato- C3. + - + Or Or Or
rio restituir el inmueble , Or
C4. - - + Or Or Or
N6: ,si no es de buena fe el adquirente y la transferenc ia es a C5. + + - Or Or Or Or
titulo oneroso, es obligatorio restituir el inmueble C6. + Or Or Or Or Or
CºL + - - Or Or Or OrOr Or
esto es: CS. Or Or Or Or Or Or Or
N5: -BFE & BFA & TO -> Or
N6: -BFA & TO -> Or

El sistema 82 es_ completo, coherente e independie nte. Nó- 10.2. Incohere ncia y ordenaci ón de normas
tese que, a diferencia de S 1, 82 es independie nte, puesto que
las normas de} sistema correlacion an cada uno de los casos
con ;ina soluc10n (no hay caso alguno que tenga más de una so· 10.2.1. Se afirma que existe incoherenc ia entre dos normas
luc10n, m hay caso alguno solucionad o por más de una norma). cuando éstas imputan efectos jurídicos incompatib les a las
A pesar de que las normas de Sl y 82 no son las mismas, las so- mismas circunstan cias fácticas. Así, la incoherenc ia depende

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de dos condiciones: (1) que ambas normas se refieran al mis- 10.2.2. Según lo explicado, la ordenación exige el empleo de
mo caso, y (2) que ellas establezcan soluciones incompatibles ciertos criterios que permitan establecer las relaciones jerár-
para ese caso. En el modelo propuesto esto es: dos normas son quicas entre los elementos del sistema. Tales relaciones pue-
incoherentes en un caso C de un universo de casos UC, en re- den ser establecidas por el legislador, y hallarse contemdas
lación a un universo de soluciones US, si, y sólo si, ellas co- en las normas jurídicas mismas o determinadas med~ante
rrelacionan C con dos o más soluciones distintas de US. Si criterios generales basados en la fecha de la promulgac10n de
dos normas no son incoherentes en un caso C, son coherentes la norma (criterio cronológico), el rango de la autoridad_ que
en ese caso. dictó la norma (criterio jerárquico) o el grado de generalidad
Una técnica muy usada para resolver el problema de la in- de los contenidos normativos (criterio material) o pueden
coherencia entre normas es la ordenación, lo que supone que ser, incluso, impuestas por el juez usando determinados cri-
una norma considerada, por alguna razón, como superior o terios subjetivos de preferencia. Estos criterios tradicionales
más importante, prevalece sobre otra, considerada inferior no son suficientes para solucionar todos los casos posibles de
o menos importante. La ordenación del sistema hace posible conflicto, por lo que, en ciertas ocasiones, los jueces deben re-
que el juez dé preferencia a ciertas normas (o conjuntos de currir a otros criterios, basados, por ejemplo, en considera-
normas) sobre otras, y de esta manera deje de lado otras nor- ciones referentes a la justicia u otros valores involucrados en
mas (o conjuntos de normas) jerárquicamente inferiores. la cuestión.
La doctrina civil española ha señalado un caso de incoherencia que En efecto, hay situaciones en que pueden darse confli~to_s
involucra a los artículos 759 y 799 del Código Civil, los que respecti- entre criterios, a saber: (1) conflicto entre el criterio cronolog1-
vamente disponen: "El heredero o legatario que muera antes de que co y el jerárquico (2) conflicto entre el criterio material y el
la condición se cumpla, aunque sobreviva al testador, no transmite cronológico, y (3) conflicto entre el criterio jerárquico y el ma-
derecho alguno a sus herederos" (artículo 759); "La condición sus- terial. El primero se produce cuando una norma anterior-su-
pensiva no impide al heredero o legatario adquirir sus respectivos perior es incoherente respecto de una norma posterior-infe-
derechos y transmitirlos a sus herederos, aun antes de que se verifi- rior, de modo que, si se aplica el criterio jerárquico, cabe
que su cumplimiento" (artículo 799). Los autores comentan que "am- preferir la primera norma, y si se aplica el criterio cronológico,
bos artículos, 759 y 799, son, según su tenor literal, absolutamente la segunda. En general, se acepta en este supuesto que el cri-
contradictorios: niega el uno lo que el otro afirma. Es el caso más
terio jerárquico prevalece sobre el cronológico. El segundo
claro de antinomia legal en el Código Civil" (Lacruz Berdejo et.al.
1993, 244). A partir de allí, en base a consideraciones históricas, la conflicto se produce cuando una norma anterior-especial es in-
doctrina ha establecido los respectivos ámbitos de aplicación de uno coherente respecto de una norma posterior-general, de modo
y otro, especificando los casos en los que cada uno de ellos prevalece. que, si se aplica el criterio material, cabe preferir la primera
norma, y si se aplica el criterio cronológico, la segunda. En
Debe tenerse presente que todo cambio en la ordenación este supuesto la cuestión es menos clara, aunque comúnmente
da lugar a un nuevo sistema, aún cuando los elementos (las se considera prevalente el criterio cronológico, sin que falten
normas) del sistema permanezcan idénticos, porque las co- ejemplos en sentido contrario. El tercer conflicto se produce
rrelaciones de casos con soluciones son diferentes. Como el cuando una norma superior-general es incoherente respecto
estatus normativo de una acción puede cambiar como resul- de una norma inferior-especial, de manera que, si se aplica
tado de una ordenación diferente del mismo conjunto de el criterio jerárquico, cabe preferir la primera, y si se aplica el
normas, el mismo conjunto puede dar lugar a sistemas dife- criterio material, la segunda. En tal supuesto, habitualmen-
rentes, si ha sido ordenado en forma distinta. El hecho de te se considera prevalente el criterio jerárquico. Así, sobre
que, como resultado de una nueva ordenación, el sistema la base del análisis anterior, cabría afirmar que el criterio
suministre soluciones diferentes para los mismos casos mues- cronológico cede siempre ante el jerárquico y en ocasiones
tra que se trata de un sistema distinto, aunque contenga los ante el material; el criterio material cede en ocasiones ante
mismos elementos. el cronológico y siempre ante el jerárquico; el criterio jerárquico

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nunca cede ante ambos (Bobbio 1990, 339-353). Todo esto de- lador puede tener muy corta duración (v.gr. si el legislador
pende, desde luego, de cuestiones contingentes, como la consa- cambia de idea y promulga nuevamente la norma derogada), Y
gración positiva de soluciones, tradiciones judiciales o, incluso, un orden jerárquico impuesto por un juez o tribunal puede
en casos extremos, de consideracion es valorativas, políticas o perdurar si otros jueces lo comparten. Consiguiente mente, el
morales. factor temporal resulta, en este sentido, irrelevante para la
cuestión. No obstante, aunque estas dos operaciones (ordena-
ción y derogación) conducen a resultados sustancialme nte
10.2.3. Ciertas formas de ordenación han sido estudiadas por idénticos (y esto es lo que justifica decir que son equivalentes) ,
Alchourrón-M akinson (1981) y un resultado importante de son dos métodos diferentes, aplicados por dos tipos de autori-
sus investigacion es ha sido la prueba de que establecer un or- dades: el legislador en el caso de la derogación y el juez en el
den en un sistema (o una modificación en el orden existente) caso de la ordenación. Ambos sirven, sin embargo, para resol-
resulta, en algún sentido, una operación equivalente (aunque ver el mismo problema: el de la incoherencia entre normas de
no idéntica) a la derogación de ciertas normas (esto es, de un sistema.
aquellas normas que resultan descartadas como inferiores o
menos importantes).
A pesar de ello, está muy difundida la idea de que la dero-
gación es una operación mucho más importante que la simple 10.3. Incompleti tud e integración de lagunas
ordenación y que, aunque los jueces pueden imponer una nue-
va ordenación o modificar la existente, no pueden derogar nor-
mas legisladas, por las mismas razones que no pueden pro- 10.3.1. En estrecha relación con las nociones de redundancia
mulgar nuevas normas. La tesis es que, mientras el sistema e incoherencia se halla la de incompletitud , la cual queda
contenga los mismos elementos, permanece sustancialme nte definida en términos de lagunas. Por lo común, se afirma que
idéntico, de manera que el juez que "solamente" altera el or- un cierto caso constituye una laguna de un determinado siste-
den jerárquico de los elementos del sistema no lo cambia y, por ma cuando ese sistema no imputa efecto jurídico alguno para
tanto, no traspasa los límites de su competencia. En conse- ese' caso. En nuestro modelo esto es: un sistema S es incom-
cuencia, la ordenación jerárquica es considerada como una pleto en relación a un universo de casos UC y un universo de
operación mucho más elástica y menos permanente que la de- soluciones US si, y sólo si, tiene una laguna en UC en relación
rogación. a US. Decir que un caso C de un universo de casos UC es una
Esta idea, sin embargo, es errada y la impresión de que la lao-una del sistema S en relación a un universo de soluciones
eliminación de una o varias normas mediante derogación es, US, significa que en S no se correlaciona C con solución algu-
de algún modo, más importante y permanente que la imposi- na del universo de soluciones US. Por el contrario, cuando
ción de un orden jerárquico sobre un conjunto parece una un sistema carece de lagunas, se dice que es completo, en el
mera ilusión. En realidad, como bien han probadoAlcho urrón- sentido de que suministra una solución para cada uno de los
Makinson, la modificación de las relaciones ordenadoras es casos del universo de casos: un sistema S es completo en re-
tan importante como la eliminación de elementos. Según lo lación a un universo de casos UC y a un universo de solu-
anticipado, incluso, ambos procedimiento s resultan sustan- ciones US si, y sólo si, no tiene laguna alguna en UC en re-
cialmente equivalentes, aunque no idénticos: aquellas normas lación a US.
que son dejadas de lado al ser preferidas otras de mayor je- El modelo pone en evidencia que no tiene sentido hablar de
rarquía son tan inaplicables (mientras no se modifique el or- lagunas sin hacer referencia a un sistema determinado y a un
den establecido) como si estuvieran derogadas; y tampoco hay caso determinado, es decir, que las nociones de completitud e
diferencias mayores respecto de la pretendida permanencia incompletitud son relativas a casos y sistemas: un caso puede
de la derogación, pues una derogación efectuada por el legis- no estar solucionado por un sistema, pero sí por otro, y, a su

182 183
vez, un caso puede estar solucionado por un sistema, pero no 10.3.2. Se entiende que la analogía consiste en asimilar el
otro. caso no resuelto a otro que sí lo está, sobre la base de que am-
También evidencia el modelo que, para no generar lagu- bos casos poseen en común alguna propiedad relevante o bien
nas, el legislador debe solucionar todos los casos que él mis- sobre la base de que responden a un mismo objetivo (ratio
mo determina al seleccionar ciertas circunstancias como re- legis). De este modo, la analogía exige las siguientes condi-
levantes. Ello explica la afirmación anterior según la cual ciones: (1) una norma N que correlaciona un caso Cl con una
para determinar si un sistema es completo en relación a cier- solución S (2) un caso C2 sin solución correlacionada, y (3)
tos casos (en el sentido de que cada caso de UC está correla- una relación de semejanza entre los casos Cl y C2. Sobre esa
cionado con una solución de US), resulta necesario determi- base, por medio del argumento analógico se justifica corre-
nar cuáles son todos los casos posibles (todos los casos del lacionar el caso C2 con la solución S del caso Cl. El núcleo
UC). No se trata, desde luego, de solucionar todos los casos problemático del argumento radica en la condición (3), espe-
posibles que la realidad pueda presentar, lo que resulta ob- cíficamente en la relación de semejanza exigida entre los
viamente imposible, sino de solucionar, simplemente, todos casos considerados. Dicha relación es, a la vez, el soporte del
los casos del UC. argumento, pues permite pasar "de lo semejante a lo seme-
Pues bien, se denomina "integración" al procedimiento jante", tratando casos diferentes como si fueran iguales. De
¡¡,
aplicado para completar un sistema incompleto, eliminando este modo, está claro que el procedimiento no puede ser
una laguna. El procedimiento consiste en asignar al caso de aplicado mecánicamente y que, cuando se lo aplica, deja un
laguna una solución determinada, esto es, correlacionar C (el amplio margen de discrecionalidad, ya que, en múltiples
caso de laguna) con una solución S del universo de soluciones ocasiones, un número importante de casos guarda semejan-
US. Los métodos que, por excelencia, son empleados en dere- za con otro en algún aspecto pero se diferencia de él en mu-
cho para integrar los sistemas incompletos se basan en la apli- chos otros.
cación de los argumentos por analogía ("asimile") o "a contra- Se ha observado, sin embargo, que en todos los supuestos
rio", o en la invocación de principios. en que cabe razonar por analogía también cabe la posibilidad
La jurisprudencia española ha señalado un caso de laguna en el ar-
de hacerlo "a contrario", y viceversa. Se ha señalado, asimis-
tículo 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Según su tenor mo, que no cabe emplear ambos argumentos simultáneamente
literal, "No será oído contra la sentencia firme el demandado empla- con respecto a un mismo supuesto. La razón es muy sencilla:
zado en su persona que por no haberse presentado en el juicio haya por medio del argumento "a contrario" se entiende que el le-
sido declarado en rebeldía. Exceptúase el caso en que acreditare gislador no ha querido extender al caso no regulado la solu-
cumplidamente que, en todo el tiempo transcurrido desde el empla- ción asignada al caso regulado, es decir, que cuando la ley
zamiento hasta la citación que hubiere causado ejecutoria, estuvo prevé y da una solución a un caso determinado, se debe en-
impedido de comparecer en el juicio por una fuerza mayor no inte- tender que el legislador ha pretendido regular de modo dife-
rrumpida". El Tribunal Constitucional ha dicho a este respecto: "Un rente cualquier otro caso distinto al contemplado. Así, aunque
somero análisis de la LEC evidencia que, al regular la audiencia del el argumento a contrario exige casi las mismas condiciones que el
rebelde en casos de fuerza mayor se ha tenido presente la incidencia
de ésta 'desde el emplazamiento hasta la citación para sentencia',
argumento analógico, justifica correlacionar el caso de lagu-
pero que no hay previsión alguna para la hipótesis, ciertamente ex- na con la solución opuesta a la asignada al caso regulado.
cepcional, de que la fueza mayor perdure incluso después de notifi- i\.rgumentando a contrario, pues, se sostiene que una norma
cada la sentencia. En esta hipótesis, que sería la del presente asun- de la forma "Si C, entonces S" debe ser entendida en el sen-
to, nos hallamos, pues, ante una laguna que debe ser llenada por el tido de que sólo (exclusivamente) en el caso C la solución es
intérprete mediante la aplicación analógica de otros preceptos de la S, siendo ella contraria en todos los demás casos (v.gr. dere-
misma ley, en los que, como reflejo del principio 'ad imposibilia nema cho/no derecho, obligación/no obligación).
tenetur', se establece la suspensión de términos o plazos en caso de
fuerza mayor" (STC 83/1983).

184
185
10.3.3. Por otro lado, se estima que los principios también in- 10.4. Redunda ncia y reformul ación de sistemas
dican cómo colmar las lagunas. Pero con el término "principio"
es necesario andar con cuidado, pues con él se alude a entida-
Se afirma que existe redundanc ia cuando una norma esta-
des muy diversas, entre las que cuentan: (1) aspectos impor-
blece un efecto jurídico que, en las mismas circunstan cias fác-
tantes de un orden jurídico determinad o (2) generalizac iones
ticas, está establecido por otra norma. De este modo, la re-
obtenidas a partir de normas de un sistema determinad o o de
dundancia exige dos condiciones : (1) que ambas normas se
un sector de este (3) objetivos básicos de una norma o un con-
refieran al mismo caso, y (2) que ellas establezca n la misma
junto de normas (4) pautas a las que se atribuye un contenido
solución para ese caso. De acuerdo con el modelo propuesto,
especial de justicia (5) requisitos formales que todo orden jurí-
dos normas son redundant es en un caso C de un universo de
dico debe satisfacer (6) pautas dirigidas al legislador con ca-
casos UC, en relación a un universo de soluciones US, si, y
rácter meramente exhortatori o (7) juicios de valor que recogen
sólo si, cada una de tales normas correlacion a C con la misma
ciertas exigencias de moral positivas, y (8) máximas generales
solución S. Si dos normas no son redundant es en un caso, son
que provienen de la tradición jurídica (Carrió 1990, 203-208).
Obviament e, entre estos usos pueden darse superposic iones, independie ntes en ese caso.
puesto que las acepciones de la lista no son excluyente s. En La doctrina española ha señalado que varias normas legales son me-
general, sin embargo, cuando se alude a principios en el con- ras repeticiones de otras constitucion ales. Así, por ejemplo, un caso
texto de la integración del derecho, se alude, específicam ente, claro de redundancia está dado por el contenido de los artículos 163
a los principios generales del derecho, estándares , pautas o de la Constitución y 35.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitu-
máximas basados en ciertas exigencias fundament ales de jus- cional. Establece el primero: "Cuando un órgano judicial conside-
ticia y moral positivas (alcance vinculado a las acepciones 4, re, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al
caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraría a la Cons-
7 y 8).
titución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucio nal (... )";
Por lo común, los principios no exigen un comportam iento y reitera el segundo: "Cuando un Juez o Tribunal, de oficio o a ins-
específico, sino que, según lo anticipado, consagran una exi- tancia de parte, considere que una norma de rango de Ley aplicable
gencia de justicia o equidad o alguna otra dimensión de la mo- al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la
ralidad. Y como los principios no establecen condicione s que Constitución, planteará la cuestión al Tribunal Constitucional (... )"
hagan necesaria su aplicación, ni consecuenc ias que se sigan (De Esteban-González 1995, 916).
directamen te de ciertas condiciones , es bastante frecuente
que entren en colisión al tiempo de orientar la solución de un Se ha observado que la redundanc ia no tendría por qué cre-
caso. Dado que los principios más bien ofrecen una razón para ar problemas por sí sola para la reconstrucc ión y aplicación
decidir en determinad o sentido, sin obligar a una decisión par- del derecho, pero que, sin embargo, ello no es así debido a que
ticular, pueden concurrir con otros principios que ofrezcan los juristas se resisten a admitir la posibilidad de que el legis-
una razón para decidir en sentido contrario. En tal hipótesis, lador promulga normas superfluas y, en consecuenc ia, se es-
es necesario tomar en cuenta el "peso" que ellos tienen en el fuerzan por otorgar ámbitos autónomos a normas con solucio-
contexto del caso concreto y decidir el conflicto en base a un nes equivalent es. La ideología más extendida entre los
criterio axiológico de ordenación . El principio considerad o in- juristas rechaza, así, la existencia de redundanc ias en el len-
ferior, sin embargo, sobrevive intacto, aunque en esa ocasión guaje legislativo y postula que, de haberlas, no serían más que
no prevalezca . aparentes.
Existe en doctrina, incluso, un argumento especialme nte
elaborado para el efecto pretendido de evitar la redundanc ia,
argumento denominad o, precisamen te, "argument o de la no
redundanc ia" o "argument o económico" (ver 9.3.2.). Dicho ar-
gumento es aquél por el cual se excluye toda interpretac ión de

187
186
una disposi ción legal que ya haya sido ofrecid a (o pueda ser
ofrecid a) de otra disposi ción legal. Y ello en base a que, si di-
cha interpr etación no fuera excluid a, nos encont raríam os
frente a una norma superfl ua. Se asume, en definiti va, que
cada disposi ción legal debe tener un signific ado particu lar y
que no puede constit uir una mera repetic ión de otras disposi -
ciones. De este modo, el argume nto resulta ser un argume nto
negativ o, en el sentido de que no sirve para atribui r signific a- 11
do a una disposición, sino para descart ar un posible significado.
El soporte del argume nto no es otro más que la creenci a dog-
mática de que el legisla dor es económico y de que, al elabora r
el sistema , tiene presen te y en cuenta la totalid ad del derecho
en vigor.
Apli caci ón de norm as
Sin embarg o, admiti da la redund ancia, es posible refor- y reso luci ón de caso s
mular el sistem a, sustitu yendo su base origina l por otra. La
reform ulación del sistem a requier e, pues, encont rar una
;¡, nueva base, norma tivame nte equiva lente a la anterio r, pero
más económ ica que ella. Esto exige, en suma: (1) que la nue-
11.1. Un mode lo de la resolu ción de casos
va base prevea las misma s solucio nes que la origina l en
cada uno de los casos, y (2) que la nueva base prevea sólo
una solució n para cada uno de los casos. Por lo común , se
11.1.1. En el contex to de la función jurisdi cciona l aparec en
consid era que la sustitu ción de una base por otra más eco-
tres elemen tos que configu ran el marco de la decisió n judicia l:
nómica pero norma tivame nte equiva lente constit uye una
(1) la situaci ón fáctica , tal como ella es percibi da por los
ventaja en función del manejo del sistem a, en particu lar
partici pantes (2) los valores predom inantes del núcleo so-
cuando el número de elemen tos de la base es muy elevado . La
import ancia de esta operac ión es doble: por un lado, al reducir cial en el que se produc e aquella situaci ón, y (3) las norma s
el número de normas de la base, resulta más fácil compre nder jurídic as en vigor en la socieda d consid erada. Todos estos
y maneja r el conteni do del sistem a y, por otro, al elimin ar la elemen tos se encuen tran fuertem ente relacio nados entre sí:
redund ancia, mejora la presen tación del sistema . por un lado, los valores predom inantes tiende n a conver tir-
se en conten ido de las norma s jurídic as y tanto aquéllo s
como éstas influye n norma lmente en la situaci ón de hecho,
aunque tambié n los hechos introdu cen modifi cacione s pau-
latinas en los valores y las normas ; y, por otro, las norma s
tienen habitu alment e poder suficie nte para modifi car el sis-
tema de valores que rige en la socieda d. En el siguien te es-
quema puede mostra rse gráfica mente lo anterio r (Guibo urg-
Alende -Camp anella 1996, 185).

189
Jfl8
11.1.2. Sobre esta base, los problema s concretos planteado s
La decisión judicial y su contexto
por el proceso decisorio pueden clasificar se en dos tipos: (1)
problema s relativos a la prueba de los hechos (quaestio facti),
y (2) problema s relativos a la aplicació n de las normas (quaes-
tio iuris). Tales problema s pueden resumirs e del siguiente

1
~ >\L____ _D_em~f_n_da_ _ _ _~~l~---~~, modo (Guibour g-Alende -Campan ella 1996, 172-8):

(1) Prueba de los hechos. La correspo ndencia entre los seg-


,S Contestación
mentos jurídicam ente relevante s de la realidad y la descrip-

~
ción que de ella se efectúe en el razonam iento jurídico para
~ Prueba servir de estímulo y ocasión a la aplicació n de las normas es
1111
uno de los problema s clásicos de la decisión judicial. En la
·g determin ación de la quaestio facti, el juzgador depende de
las pruebas, elemento s emanado s directa o indirecta mente
·ª"' de la realidad a investiga r y que, apreciado s por aquél, lo
conducen a aceptar que dicha realidad ha tenido determin a- VA
1 das propiedad es._ . _ _ _ _ . -....'- \
-"" :..__, P~
Decisión !----_,,.,_[ - hmitac10 nes a la naturale..'.::' ~
Aunque, en prmcip10, no existen
'------ ~ za de las pruebas, la experienc ia jurídica ha terminad o por.' , "'
,::...
agruparl as en ciertas clases tradicion ales (confesor ia, testi- <. -<,
monial, pericial, etcétera). Existen, sin embargo, limitacio nes (/(Allí~
de otro tipo: ninguno de esos medios resulta infalible, hasta el
En la secuencia estableci da para los procesos, la demanda o punto que se acepta cierta distinción entre dos formas de ver-
dad: la verdad "formal" y la verdad "real"; toda prueba puede
acusación da lugar a la contestac ión o defensa, ambas basadas
en la ley y en los hechos, pero del modo como ellos son vistos por contener errores, voluntari os o involunta rios; existen plazos y
las partes (o, para ser más precisos, del modo como las partes formalida des para la producció n y recepción de las pruebas
pretende n que los vea el juzgador) . Estableci da la materia sobre restriccio nes que pueden excluir elemento s de juicio decisivo~
la que versará el litigio, es preciso para ambas partes extraer para la determin ación de la verdad; la descripci ón de la reali-
de la situación fáctica las pruebas conducen tes al respaldo de su dad que haya de aceptarse no depende de una sola prueba,
posición, de modo a reconstru ir y describir la situación conside- smo de la evaluació n que el juzgador efectúe de un conjunto
rada. Reunidos los elemento s disponibl es, el órgano decisor se más o menos complejo de elemento s. La apreciaci ón de la prue-
halla en condiciones de cumplir con su función y decidir el caso; b_a es, así, una actividad compleja sujeta a ciertos criterios, no
es obvio que, en tal situación , el juzgador se encuentr a condi- siempre únicos, ni explícitos, ni claros, ni jerarquiz ados: la
cionado por la ley (tal como él la interpret a y conoce), por los apreciaci ón de la prueba se halla librada a la experienc ia del
valores a los que adhiere (generalm ente en forma coinciden te Juzgador, que la ejerce dentro de ciertos parámetr os, general-
con los predomin antes en la sociedad, aunque con eventuale s mente dotados de consenso , aunque no exentos de controver -
disidencia s o distincion es individua les) y por los preceden tes (tal sias en los casos individua les.
como él los selecciona y entiende, y en la medida en que se sien- Por lo_ común, existe además un conjunto de normas jurídi-
te vinculado por ellos). Con tal conjunto de criterios, el juzgador cas que limita a las partes en disputa la considera ción de cier-
examina las pruebas y selecciona las normas jurídicas aplica- tas evidencia s, debiendo el decisor aplicar tales normas para
bles al caso, emitiendo su decisión acerca del litigio que le fuera asegurar que las alegacion es puedan evaluarse justamen te. Es-
sometido (Guibour g-Alende -Campan ella 1996, 185-7). tas normas, relativas a la producción, admisión y considera ción

191
de la prueba, intentan proteger, en definitiva, la integridad 11.2. Probar, deducir, inducir
del proceso y, en ocasiones, pueden impedir el alcance de la
verdad. La justicia del proceso es, desde luego, de la mayor im-
portancia y justifica que se impongan ciertos límites al proce- 11.2.1. Si bien en la investigación judicial las afirmaciones re-
so de investigación: la justicia cuenta en el derecho como algo lativas al carácter probatorio de los datos proporcionado s por
tan valioso como la verdad. la evidencia frecuentemen te son expresadas sin vacilaciones y
con un amplio acuerdo de opinión, no puede afirmarse que
(2) Aplicación de las normas. La aceptación de determinada ellas se basen en una teoría explícita y sólida que suministre
descripción parcial de la realidad está lejos de resolver el pro- criterios generales de prueba. En lo sustancial, la teoría del
blema normativo del proceso decisorio; en rigor, apenas sirve derecho no ha conseguido ofrecer una construcción satisfacto-
para plantearlo. Los problemas se extienden, de ese modo, a la ria que proporcione reglas generales de prueba de las proposi-
quaestio iuris.
ciones involucradas en procesos decisorios, a pesar de los
Para aplicar una norma, lo primero que se hace es tomar avances realizados. A grandes rasgos, sin embargo, es posible
conocimiento de ella. Como las normas se hallan expresadas detectar en la teoría del derecho dos concepciones diferentes
en lenguajes naturales y, por lo tanto, plagadas de dificulta- de la prueba judicial, concepciones a las que denominaré "de-
des, su ámbito de aplicación resulta g_eneralmente discutible. ductivista" e "inductivista", respectivame nte:
La vaguedad y la ambigüedad, por eiemplo, no siempre per-
miten distinguir de modo inequívoco el sentido pretendido de (1) ·concepción deductiuista. De acuerdo con la primera con-
una determinada formulación de norma. Se suma a ello la cepción, la proposición p está probada en base a la evidencia E
circunstancia de que el legislador deposita en los textos lega- si, y sólo si, p se deduce lógicamente de E.
les sus propios desaciertos, como erratas, omisiones y falsas Esta parece ser la concepción defendida por Wróblewski al
presuposicion es. Estas insuficiencias son generalmente cu- sostener que "la expresión 'E' está probada en la lengua L
biertas por la interpretació n, actividad para la que no existen cuando es consecuencia de las pruebas aceptadas Pl, P2, ...
procedimient os objetivos e infalibles. Toda interpretació n es, Pn, según las directivas de prueba Dl, D2, ... Dn"; "la propo-
así, en definitiva, una propuesta de lectura y, por plausible sición en cuestión no estará probada más que cuando sea una
que parezca, casi siempre enfrenta alguna alternativa, cuya inferencia de las pruebas Pl, P2, ... Pn, que son proposiciones
fuerza no depende tanto ni tan sólo de la claridad de la for- verdaderas en la lengua L" (Wróblewski 1989, 17 4).
mulación normativa, sino también de la importancia de los
intereses en juego. (2) Concepción inductivista. De acuerdo con la segunda con-
Luego se plantea el problema de la determinació n de las cepción, la proposición p está probada en base a la evidencia E
normas aplicables al caso. De lo que se trata entonces es de se- si, y sólo si, p es altamente probable en relación a E.
leccionar, en base a determinados criterios, ciertas normas de A esta idea apunta Ferrajoli cuando sostiene que "la verifi-
un conjunto de normas dado. Los criterios empleados pueden cación fáctica en el proceso [judicial] es el resultado de una ila-
tener diferente origen (legal, jurisprudenci al, doctrinal) pero, ción entre hechos 'probados" del pasado y hechos 'probatorios'
cualquiera que sea su fuente, permiten la selección de ciertas del presente y que esta ilación( ... ) tiene la forma de una infe-
normas a los efectos de la resolución del litigio sometido. Tal rencia inductiva, donde las premisas vienen constituidas por
selección no está exenta, desde luego, de controversias , pues la descripción del acontecimien to que se ha de explicar y de
los criterios no siempre son estables y objetivos, cuando los las pruebas practicadas, mientras que la conclusión viene
hay. constituida por la enunciación del hecho que se considera pro-
bado por las premisas"; "la verdad de las premisas de la in-
ducción nunca implica la verdad de la conclusión, pues si las
premisas son verdaderas no se da necesidad lógica alguna,

193
192
sino sólo una relevante probabilidad de que sea verdadera (y 11.2.3. La diferencia fundamental entre estos dos tipos de argu-
ninguna contradicción o imposibilidad sino sólo una improba- mentos radica, por tanto, en la relación entre premisas y conclu-
bilidad de que sea falsa" (Ferrajoli 1989, 129-30). sión. Los argumentos deductivos son aquellos en los cuales se
afirma la existencia de una relación muy estrecha y rigurosa en-
tre premisas y conclusión. Si un argumento deductivo es válido,
11.2.2. Es tradicional la división de los razonamientos y argu- entonces, dada la verdad de sus premisas, su conclusión será
mentos en dos tipos diferentes: (1) deductivos, y (2) inductivos. necesariamente verdadera, sin importar qué otra cosa sea cierta.
Cada tipo de argumento supone la afirmación de que sus pre- Pero la relación entre las premisas y la conclusión afirmada
misas proporcionan razones o fundamentos para establecer la por un argumento inductivo, en el mejor de ellos, es mucho me-
verdad de su conclusión, pero sólo un argumento deductivo nos estricta y de un tipo muy diferente: si un argumento induc-
tiene la pretensión de que sus premisas proporcionan un fun- tivo es fuerte, entonces, dada la verdad de sus premisas, su con-
damento concluyente para su conclusión. Cuando el razona- clusión será más probablemente verdadera que falsa. Añadir
miento en un argumento deductivo es correcto, lo denomina- nuevas premisas, sin embargo, puede dar como resultado una
mos "válido"; por el contrario, cuando el razonamiento de un variación sustancial en la fuerza del argumento, haciéndolo
argumento deductivo es incorrecto, lo denominamos "inváli- más fuerte o más débil, dependiendo de las premisas añadidas.
do". Podemos definir "validez" entonces como sigue: un argu- De este modo, la fuerza de la afirmación acerca de la relación
mento deductivo es válido cuando sus premisas, de ser verda- entre las premisas y la conclusión del argumento constituye el
deras, proporcionan bases concluyentes para la verdad de su punto clave de la diferencia entre los argumentos deductivos e
conclusión. En un argumento deductivo, pero no en un argu- inductivos: en un argumento deductivo se afirma que la conclu-
mento inductivo, las premisas y la conclusión se hallan rela- sión se sigue de las premisas con necesidad absoluta e indepen-
cionadas de tal modo que resulta absolutamente imposible dientemente de cualquier otro hecho que pueda suceder en el
que las premisas sean verdaderas y la conclusión no lo sea. En mundo y sin admitir grados; en contraste, en un argumento in-
todo argumento deductivo, o bien las premisas apoyan real- ductivo se afirma que la conclusión se sigue de sus premisas so-
mente a la conclusión, de manera concluyente y definitiva, o lamente de manera probable, y esta probabilidad admite gra-
no ofrecen ese apoyo. Por tanto, cada argumento deductivo es duación y depende de otras cosas que pueden suceder o no.
o bien válido o inválido. Este constituye un punto relevante: si Pero, aunque tratamos los dos tipos de razonamiemos y ar-
un argumento deductivo no es válido, debe ser inválido. gumentos de manera separada, porque sus principios básicos
Un argumento inductivo, en cambio, tiene una pretensión pueden ser comprendidos más fácilmente de esa forma, lo
diferente: no pretende que sus premisas sean fundamentos cierto es que la mayor parte de los razonamientos de la vida
para la verdad de su conclusión, sino solamente que sus pre- cotidiana y la actividad judicial son una mezcla de deducción
~isas proporcionen cierto apoyo a su conclusión. Consiguien- e inducción, y al abordar problemas reales se deben usar am-
temente, los argumentos inductivos no pueden ser calificados bos tipos en forma combinada. Con frecuencia comenzamos
como "válidos" o "inválidos", en el sentido en que estos térmi- con el razonamiento inductivo, usamos las conclusiones in-
nos se aplican a los argumentos deductivos; los argumentos ductivas como premisas de razonamientos deductivos, inte-
inductivos pueden ser evaluados como "fuertes" o "débiles'', de gramos las conclusiones deductivas con resultados inductivos
acuerdo con el grado de apoyo que proporcionan sus premisas adicionales, deducimos nuevas conclusiones, y así sucesivamen-
a sus conclusiones. Así, cuanto mayor sea la probabilidad que te. El producto final es, comúnmente, una mezcla de elementos
sus premisas confieran a la conclusión, mayor será el mérito deductivos e inductivos estrechamente ligados. En las contro-
de un argumento inductivo. Pero esa probabilidad, aun cuan- versias jurídicas, por cierto, la solidez de este producto es lo
do las premisas sean todas verdaderas, estará bastante lejos, que determina el éxito o el fracaso.
en general, de la certeza.

194 195
11.2.4. El razonamiento primario en derecho, en materia pro- ración en procesos penales no ha sido descrito cuantitativa-
batoria, es inductivo. En general, en derecho, como en muchos mente por los juristas, pero se estima que en una cuestión cri-
ámbitos del conocimiento, se emplea determinado método de minal no puede utilizarse ese valor mínimo apenas superior a
investigación: se identifica el problema, se proponen hipótesis 0,5 como base de la decisión, en función de los bienes en juego,
preliminares, se recogen datos, se formula una hipótesis expli- debiendo tal valor ser significativam ente mayor que 0,5 y muy
cativa, se ponen a prueba las consecuencias de esa hipótesis y cercano a l. En otros sistemas, en cambio, el estándar de va-
se aplican luego los resultados en la práctica. De ese modo, los loración de la prueba es el mismo en todos Jos procesos.
decisores de un problema jurídico, encargados de determinar Sobre base similar a la anterior, propuse en otra ocasión la
los hechos del caso, se ven confrontados con varias explicacio- definición de los términos básicos de este esquema conceptual
nes incompatibles de un conjunto dado de eventos; reciben ("probado", "disprobado" y "neutral'') del siguiente modo ("pro-
para su consideración una masa considerable de evidencias bado" se abrevia a continuación mediante "Pro'', "disprobado"
(documental, testimonial, pericial, etcétera); al abrir y cerrar mediante "Dis" y "neutral" mediante "Neu"; el indicador "i" de-
las partes sus respectivos alegatos, se presentan hipótesis en termina el contexto inductivo de prueba; "p" representa la pro-
conflicto sobre la importancia y coherencia de la evidencia pre- posición objeto de prueba, "E" Ja evidencia disponible y "Pr" la
sentada. Las decisores tienen, así, la tarea de seleccionar, de probabilidad):
las hipótesis alternativas ofrecidas por los litigantes, la que
mejor explica la masa de evidencias aportada. Desde luego, si Pro(p,E)i =df 0,5 < Pr(p,E) :S: 1
todas las circunstancia s de hecho de un caso en disputa fueran Dis(p,E)i =df 0,5 < Pr(-p,E) :S: 1
acordadas por las partes, no sería necesario, en principio, pro- Neu(p,E)i =df 0,5 = Pr(p,E)
ducir pruebas. En esas investigacion es nunca se tiene, desde
luego, todas las evidencias, ni se cuenta con certeza absoluta. De acuerdo con las definiciones anteriores, una proposición
Pero con un razonamiento cuidadoso se logra llegar muchas P está probada inductivamen te en base a cierta evidencia E si
veces a soluciones confiables de los problemas en discusión. Y sólo si, la probabilidad de p en base a E es mayor que 0,5 ~
La cuestión central radica en la caracterizació n del peso igual o menor a l; una proposición p está disprobada inducti-
necesario de la evidencia para considerar algo probado. En ge- vamente en base a cierta evidencia E si, y sólo si, Ja probabili-
neral, se estima que el peso de la prueba que se aplica depende dad de la negación de p en base a E es mayor que 0,5 e igual
del tipo de caso y de las circunstancia s que le rodean. En deter- o menor que l; una proposicion pes neutral inductivamen te en
minados sistemas, se considera que el peso de Ja evidencia en base a cierta evidencia E si, y sólo si, la probabilidad de p en base
procesos penales debe ser mayor que en procesos civiles: algu- a E es igual a 0,5 (Mendonca 1997, 84-5).
nos han representado el estándar de valoración de la prueba Los inductivistas señalan con razón que no existe criterio
en procesos civiles en una probabilidad superior al 0,5 (50%) alguno, formulable de manera general y abstracta, para es-
en una escala del O al l, entendiendo por probabilidad los gra- tablecer el grado objetivo de probabilidad de una proposición
dos de creencia (probabilidad subjetiva)'; el estándar de valo- respecto, de cierta evidencia. Pero, aunque no es posible la
valoracion objetiva en tal sentido -afirman- es posible, sin
l. Es sabido que existen al menos tres conceptos distintos de probabilidad: embargo, la valoración subjetiva de la probabilidad de una
(1) probabilidad como medida de creencia: la probabilidad que puede asignarse proposición en relación a la evidencia disponible (Ferrajoli
a un evento depende del grado en que un sujeto racional crea que puede ocu- 1989, 14_8-9). En realidad, la inferencia probable, como toda
rrir; (2) probabilidad como frecuencia relativa: la probabilidad que puede asig-
narse a un evento depende de la relación entre el número de casos favorables
mferencia, se basa en ciertas relaciones entre proposiciones :
a ese evento y la cantidad de casos posibles; (3) probabilidad como frecuencia nmguna proposición es probable en sí misma sino en rela-
de verdad: la probabilidad que puede asignarse a una proposición (relativa a ción a otras que actúan como elementos de juidio en su favor.
un evento) depende de Ja frecuencia relativa con que una clase de inferencia Que una proposición tenga un cierto grado de probabilidad
conduce, a partir de prenüsas verdaderas, a conclusiones verdaderas. sobre la base de determinada evidencia no depende del estado

1.96 197
mental del sujeto que la enuncia; una inferencia sólo es pro- 11.2.5. Nada de esto supone, sin embargo, que la deducción
bable en la medida en que pertenece a una clase de inferen- no cumpla, en materia probatoria, un papel importante en el
cias, en la cual la frecuencia con que las conclusion es son razonamie nto judicial. Según lo anticipado , la mayor parte
verdaderas es una proporción determina da de la frecuencia de los razonamien tos de la actividad judicial son una mezcla de
con que lo son las premisas. Puesto que la probabilid ad de deducción e inducción, y al abordar problemas reales se usan
una proposición no es una característ ica intrínseca de ella, ambos tipos en forma combinada : frecuentem ente comenza-
la misma proposición puede tener grados diferentes de pro- mos con el razonamie nto inductivo, usamos las conclusion es
babilidad, según la evidencia que se ofrezca en su apoyo, y la inductivas como premisas de razonamie ntos deductivos, inte-
evidencia que se ofrezca en su apoyo puede tener distintos gramos las conclusion es deductivas con resultados inductivos
grados de importanci a. En general, se elige aquella eviden- adicionales , deducimos nuevas conclusione s, y así sucesiva-
cia que aumenta su probabilida d, aunque la importanc ia de mente. De este modo, es verdad que, como postulan los de-
la evidencia no pueda ser determina da exclusivam ente sobre fensores de la concepción deductivist a, una vez selecciona-
bases formales. Si bien la medida de la probabilid ad de una das ciertas proposicion es en base a determinad os criterios de
inferencia supone la frecuencia relativa con que a partir de prueba, se tienen por probadas aquellas que se infieran de-
premisas verdaderas este tipo de inferencia conduce a con- ductivame nte de ellas: "la proposición en cuestión -dice, por
clusiones verdaderas , lo cierto es que en la mayoría de los ejemplo, Wróblewsk i- no estará probada más que cuando sea
casos no se conoce su valor numérico definido; es decir: en una inferencia de las pruebas (... ), que son proposicion es ver-
comparació n con el número de casos en los que consideram os daderas en la lengua L" (Wróblewsk i 1989, 17 4). A partir de
probable una proposición sobre la base de cierta evidencia, el allí, es posible ajustar las definicione s ofrecidas de los térmi-
número de casos en que estamos en condicione s de determi- nos considerad os ("probado", "disprobad o" y "neutral"), del si-
nar la magnitud exacta de tal probabilid ad es relativame nte guiente modo (el indicador "d" determina el contexto deducti-
pequeño. Ello, sin embargo, no anula la idea de que podemos vo de prueba; los símbolos "E" y "r/.' representa n "pertenenc ia"
definir la probabilid ad en general sin disponer, en un caso y "no pertenenci a" a E, respectivam ente):
dado, de elementos de juicios adecuados para determina r su
valor numérico (Cohen-Na gel 1961, 184-5). Pro(p,E)d =df p E E
Dis(p,E)d =df -p E E
Ciertos métodos inductivos han obtenido relevancia prominente en Neu(p,E)d =df (p \1 E) & (-p' E)
el ámbito del derecho. Recienteme nte ha habido un incremento sus-
tancial en la atención prestada a los usos de la probabilidad y la es- De acuerdo con las definicione s anteriores, una proposición
tadística en procesos decisorios. La penetración de la estadística y el p está probada deductivam ente en base a cierta evidencia E
cálculo de probabilidades en el mundo de la ciencia ha impulsado a si, y sólo si, p pertenece a las consecuenc ias lógicas de E (p se
los hombres de derecho a utilizarla en sus argumentac iones. Este deduce de E); una propos'ición p está disprobada deductiva-
movimiento se ha iniciado en Estados Unidos y Canadá, y no resul- mente en base a cierta evidencia E si, y sólo si, la negación de
ta extraño que se extienda a otros países desarrollado s. Un ejemplo
claro de ello es la aplicación del análisis bayesiano a la investigació n
p pertenece a las consecuenc ias lógicas de E (la negación de p
de la paternidad; la aplicación del estudio de ADN a la investigación de se deduce de E); una proposición p es neutral deductivam ente
la paternidad permite afirmar la paternidad de un sujeto respecto en base a cierta evidencia E si, y sólo si, p no pertenece a las
de otro con probabilidad de error mínima y con valor objetivo de 0,9 consecuenc ias lógicas de E y la negación de p no pertenece a
sobre 1 (Gutiérrez 1993, 268-283). Si la probabilidad es un procedi- las consecuenc ias lógicas de E (p no se deduce de E y la negación
miento auténtico para medir la incertidumb re, cabe pensar que pue- de p no se deduce de E) (Mendonca 1997, 84-5).
da emplearse en las controversia s jurídicas. Sin embargo, de hecho, Debe quedar claro que la evidencia constituye, en esta re-
la utilización de la evidencia probabilísti ca en el derecho sigue sien- construcció n, un conjunto de proposicion es acerca de los hechos
do cuestión controvertid a. del caso, conjunto que contiene todas sus consecuenc ias lógicas.

198 199
(2) Procesos normat ivos. Los proceso s normat ivos, en cambio,
A diferen cia de la reconst rucción tradicio nal, los elemen tos de
están dirigido s a resolve r problem as normat ivos, es decir cues-
juicio que constit uyen la evidenc ia disponi ble no son propia-
tiones vincula das con la califica ción normat iva de determ ina-
mente hechos, sino descrip ciones de hechos (proposiciones).
das acciones. En tales proceso s se ventila n pregun tas como
Como tales, son aportad as al proceso de forma muy variada "¿Es obligat oria (prohib ida o faculta tiva) la acción A?" y, por
(declar aciones testific ales, inform es pericia les, descrip ciones ju- consigu iente, las únicas respue stas adecua das a ellas exigen la
diciales, etcéter a), de acuerdo con las normas procesa les que es- formul ación (emisió n) de normas por parte de los jueces que
pecífic amente regulan cada medio de prueba . Así, tampoc o se entiend en en éstos. Es import ante insistir en que las respues -
prueba n hechos sino proposi ciones (afirma ciones, alegaci ones)
tas conten idas en los fallos que resuelv en estas controv ersias
acerca de hechos. Wroblé wski anticip ó esta observa ción con cla-
consist en en normas y no en proposi ciones normat ivas: los jue-
ridad: "la evidenc ia judicia l -dijo- puede describ irse formal-
ces no inform an acerca de las solucio nes sumini stradas por el
mente como una serie finita de enunci ados probato rios que jus-
sistem a jurídico de referen cia para el caso particu lar, sino que
tifican el demost randum , de conform idad con las reglas de
expres an normas individ uales que obligan , prohibe n o faculta n
evidenc ias aceptad as"; "los enuncia dos probato rios son enun-
determ inadas accione s derivad as de normas genera les dicta-
ciaciones lingüís ticas de testigo s y de experto s, conteni dos de
das al respect o. Estos son, por ejemplo, los proceso s en los cua-
docume ntos, enunci ados de las propias percepc iones del juez y
les actor y deman dado discute n acerca de si el segund o está
las inferencias lógicas de todos estos enuncia dos (Wrobléwski
obligad o o no a ejecuta r la acción pretend ida por el primer o o,
1989, 210; las cursiva s son mías). Esta idea parece especial-
análog amente , aquello s proceso s penale s en los que el acusa-
mente fructífe ra: la evidenc ia, como conjun to de proposiciones,
configu ra un sistema deductivo. dor sostien e que el acusad o ha ejecuta do una acción que repu-
ta delictiv a y solicita , consec uentem ente, la aplicac ión de la
pena corresp ondien te.

11.3. Resolv er, justifi car, aplica r 11.3.2. El deber de resolve r las controv ersias judicia les posee
así dos sentido s diferen tes, según sea el tipo de proceso de que
se trate. En cada uno de ellos, esa obligac ión genéric a se tra-
11.3.1. Como la activid ad jurisdic cional persigu e diverso s
duce en obligac iones específ icas variaol es en relació n a hipó-
propósi tos, parece conven iente disting uir al menos dos tipos
tesis diversa s.
de proceso s, no necesa riamen te excluy entes, vincula dos con
problem as diferen tes: (1) proceso s declara tivos y (2) proceso s
normat ivos (Alcho urrón-B ulygin, 1971, 205-8). (1) Senten cias declara tivas. En el caso de los proceso s de-
clarativ os, si el actor pretend e que se declare que un determ i-
(1) Procesos declarativos. Los proceso s declara tivos se hallan nado caso individ ual pertene ce a un determ inado caso gené-
dirigido s a resolve r problem as de clasific ación acerca de si cier- rico y el juez consid era que es así, debe hacer lugar a la
to caso individ ual pertene ce o no a cierto caso genérico. Consi- deman da y formul ar la declara ción pretend ida en tal sentido ;
guiente mente, cuestio nes relativ as a pregun tas de la forma si llega a la conclus ión contrar ia, en cambio , debe rechaz ar la
"¿Perte nece el caso individ ual I al caso genéric o G?" sólo pue- deman da y formul ar la declara ción inversa , esto es, que el
den conclui r con respue stas positiv as o negativ as como "El caso caso individ ual no pertene ce al caso genéric o.
individ ual I pertene ce al caso genéric o G" o "El caso individ ual (2) Senten cias norma tivas. Tratán dose de senten cias nor-
I no pertene ce al caso genéric o G". Estos son, por ejemplo , los mativa s, es necesa rio disting uir diferen tes situaci ones a fin
proceso s en los que se discute la validez de los contrat os, la fi- de determ inar las relacio nes existen tes entre el carácte r
liación de las person as, la vocación heredit aria, la prescri pción norma tivo de las conduc tas de los sujetos partes y de los jue-
de las obligac iones o la inconst itucion alidad de las leyes. ces compe tentes en la aplicac ión del derech o. Esta cuestió n

201
200
ha sido tratada con suficiente rigor por los autores, aunque distintos de justificación: (1) modelo declarativo y (2) modelo
no siempre con resultados coincidentes en todas las hipóte- normativo.
sis (véase Kelsen 1960, 251-4 y Alchourrón-B ulygin 1971,
216-7). (1) Modelo declarativo. Hemos dicho antes que los procesos
(a) Conducta obligatoria. Si la conducta del demandado so- declarativos se hallan dirigidos a resolver problemas de clasi-
bre la que versa la cuestión sometida a decisión del tribunal es ficación acerca de si cierto caso individual pertenece o no a
obligatoria (i.e. el demandado tiene la obligación de llevarla a cierto caso genérico. Esta operación se presenta en el derecho
cabo), el juez tiene el deber de condenarlo a ejecutar dicha ac- bajo la denominación difundida de "subsunción".
ción, haciendo lugar a la demanda. En tal sentido, se han distinguido dos sentidos diferentes
(b) Conducta facultativa. En cambio, si la conducta del de- de la expresión "subsunción" , y acuñado la denominación de
mandado sobre la que versa la cuestión sometida a decisión "subsunción individual" y "subsuncíón genérica)) para cada
del tribunal es facultativa (está permitida su ejecución y su uno de ellos. Por subsunción individual se entiende el pro-
omisión) el juez debe rechazar la demanda, pues a aquél le blema de la determinació n de la verdad de ciertos enuncia-
está permitido abstenerse de hacer lo que el actor pretende dos individuales contingentes de la forma "a es F" (Fa), don-
que haga. de "F'' representa un predicado del lenguaje y "a" el nombre de
(c) Conducta prohibida. La misma solución anterior debe un objeto individual. La resolución de este problema exige
darse para el caso de que la conducta del demandado sobre la determinar si el objeto individual posee la propiedad desig-
que versa la cuestión esté prohibida, pues si el acto está prohi- nada por el predicado en cuestión. Por subsunción genérica,
bido, ello implica que su omisión está permitida y, por consi- en cambio, se entiende el problema de determinar la relación
guiente, el juez debe rechazar la demanda, reconociendo el de- existente entre dos predicados, de modo que la discusión ver-
recho del demandado de abstenerse de ejecutar la acción sa sobre un enunciado metalingüísti co acerca de predicados
pretendida. de la forma "F está incluido en G" (F<G), donde "F" y "G" son
(d) Conducta no regulada. Por último, si la cuestión some- predicados. No debe perderse de vista que las reglas semán-
tida a decisión del tribunal no se halla específicamen te regu- ticas que determinan el significado de esos predicados son ya
lada por el sistema, es necesario determinar si dicho sistema existentes (si existe un uso establecido) o bien deben ser es-
posee o no una norma de clausura declarando permitidas to- tipuladas por el juez por vía de interpretació n. Así, se ha in-
das las acciones no reguladas por él. Si existe una norma con sistido en señalar que, en lo posible, los jueces deben emple-
tal característica , caeremos en la situación reflejada en el caso ar los términos jurídicos con los significados que ellos poseen
(b), relativo a las conductas facultativas. En cambio, si el sis- en el lenguaje técnico o en el lenguaje natural y no atribuir-
tema carece de dicha norma de clausura y la conducta del de- les significados ajenos a los que les corresponden en esos
mandado resulta indeterminad a normativame nte por el siste- contextos (Alchourrón- Bulygin 19_91. 308-9 y 1971, 212).
ma, el juez no tiene obligación específica alguna, sino sólo la
obligación genérica de resolver (haciendo lugar a la demanda Es común en la legislación civil la disposición conforme a la cual los
o rechazándola alternativame nte). contratos contrarios a la moral (contratos inmorales) son nulos. So-
bre esa base, se plantea el problema de los llamados "contratos por-
nográficos", convenios en virtud de los cuales un sujeto se obliga a
participar en un film pornográfico mediante remuneración. La cues-
11.3.3. También el deber de fundar los fallos judiciales ad- tión consiste en determinar el alcance de los predicados "contratos
quiere sentidos diferentes según el tipo de cuestión de que se inmorales" y "contratos pornográficos" y decidir si éstos se hallan
trate, de manera que dicha tarea se traduce en operaciones di- subsumidos (o no) en aquéllos: si los contratos pornográficos son in-
ferentes en procesos declarativos y procesos normativos. Con- morales, son nulos, y si los contratos pornográficos no son inmora-
i siguientemen te, por las característica s propias de cada tipo de les, no son nulos. Cosa similar sucede con los llamados "contratos de
L
proceso, se hace necesario distinguir al menos dos modelos mancebía", convenios en virtud de los cuales un sujeto se obliga a

202 203
denomin a) que expresa n ciertas regulari dades, y como el ex-
mantene r relacione s sexuales con otro con cierta periodici dad y du-
planand um se deduce del explana ns, se afirma que configu ran
rante cierto tiempo; de nuevo, si los contrato s de mancebí a son in-
morales, son nulos, y sí los contrato s de mancebí a no son inmorale s, un modelo explicat ivo nomológ ico-dedu ctivo (Hempe l 1965,
no son nulos. Como se ve, la cuestión radica en estos supuesto s en 247-293).
determin ar el alcance de los predicad os en uso ("contrat os inmora- En el ámbito de las ciencias normati vas la situació n es, en
les", "contrato s pornográ ficos'', "contrato s de mancebía ") y en clasifi- cierto sentido, muy similar. En ese contexto , sin embargo , se
car cierto individuo (el contrato entre dos sujetos determin ados) pretend e justifica r las acciones humana s y no explicar las. Lo
dentro o fuera de las clases consider adas. que interesa , en concreto, es el estatus normati vo de una acción
determi nada, de acuerdo con cierto sistema de normas. No se
La justifica ción de los fallos judicial es en proceso s declara- interrog a, pues, por qué un sujeto determi nado ejecutó cierta
tivos supone, básicam ente, resoluci ón de problem as semánti - acción, sino por qué el sujeto en cuestión debe, no debe o puede
cos, dado que la principa l dificulta d consiste en identifi car las ejecutar la, dado que lo primero supondr ía la pretensi ón de in-
propied ades designa das por las expresio nes que figuran en dicar los motivos que determi naron causalm ente la conduct a.
los textos legales (Alchou rrón-Bu lygin 1971, 211-2). Una De este modo, justifica r normati vamente la calificación deónti-
fuente adiciona l de dificulta des para la resoluci ón de estos ca de una acción mediant e un sistema de normas consiste en
casos radica en la falta de informa ción acerca de las circuns- mostrar que de dicho sistema se infiere la obligación, la prohi-
tancias de hecho relevan tes. En muchas ocasion es los jueces bición o la permisi ón de la conduct a de referenc ia. Cabe acla-
carecen de informa ción acerca de ciertos datos que resultan rar, pues, que, en rigor, lo que un sistema normati vo justifica
necesar ios para decidir sobre las cuestion es sometid as. Si las no es la conduct a, sino la calificac ión normati va de la conduct a
partes discrep aran a este respecto , sería necesar io someter a y, por consigu iente, no debe perderse de vista que la afirmaci ón
prueba la cuestión . De este modo, además de dificulta des se- de que una conduct a está justifica da por un sistema normati vo
mántica s, los jueces deben atender cuestion es fácticas para significa que de ese sistema se infiere (se deduce) una califica-
decidir en procesos declarat ivos. ción deóntica (obligatorio, prohibid o, permitid o) para la con-
No debe pensars e que la operació n de subsunc ión es exclu- ducta en cuestión (Alchou rrón-Bu lygin 1971, 229-230).
siva de este modelo, puesto que también es requerid a en el mo- En este contexto , justifica r o fundar una decisión consiste ,
delo normati vo. En ese modelo, es necesari o subsum ir el caso
a grandes rasgos, en constru ir un razonam iento deductiv o vá-
individu al en algún caso genérico , determi nar la solución que
lido, entre cuyas premisa s figura una norma general y cuya
el sistema asigna a tal caso genérico y, a partir de ella, derivar
conclusi ón es la decisión , de tal manera que el fundam ento
la solución para el caso individu al. Por consigu iente, el proble-
principa l de la decisión es la norma general de la que aquélla
ma de la subsunc ión reapare ce en el modelo normati vo dentro
es un caso de aplicaci ón. Consigu ienteme nte, entre el funda-
de un esquem a de justifica ción más complejo.
mento y la decisión existe una relación lógica, no causal, de
modo que una decisión fundada es aquella que se deduce lógi-
(2) Modelo normati vo. En el ámbito de las ciencias empíric as
camente de una norma general (o un conjunto de normas ge-
se concibe a una explicac ión como un razonam iento deductiv o
nerales) , en conjunc ión con proposic iones fácticas (descrip ti-
cuyas premisa s son leyes univers ales y determi nadas proposi-
vas de los hechos relevant es).
ciones singular es, denomi nadas "condici ones iniciales ", que
Así, la sentenc ia es concebid a como la totalida d conform ada
expresa n afirmac iones acerca de hechos concreto s, y cuya con-
por los consider andos y la decisión, de modo tal que aquélla
clusión es una proposic ión que describe el fenómen o que se
puede ser reconstr uida como un razonam iento cuya conclusi ón
pretend e explicar. A tal conjunto de leyes y condicio nes inicia-
les, que conform an las premisa s del razonam iento, se denomi- es la decisión y cuyas premisa s se encuent ran en los conside-
randos. Cabe acotar que no todos los element os que aparece n
na explana ns (lo que explica) y a la conclusi ón explana ndum
en los conside randos constitu yen premisa s necesar ias del ra-
(lo que debe ser explicad o). Como figuran en las premisa s le-
zonamie nto para la obtenció n de la conclusi ón. Al menos dos ti-
yes generale s (o enuncia dos nomológicos, como también se los

0(),1
205
pos de elementos son necesarios para la pretendida inferencia: de determinad as premisas, moralment e calificadas (adecuadas ,
normas generales que constituyen el fundament o normativo de justas o correctas). Consiguien temente, ambos sentidos difie-
la decisión y proposiciones relativas a los hechos del caso debi- ren sustancialm ente en un aspecto: la justificació n lógica es
damente probados; la decisión derivada consiste, sobre esa base, ajena a la corrección material del razonamien to, mientras que
en una norma individual. En no pocas ocasiones, sin embargo, la justificació n axiológica es dependient e de ella.
según lo he anticipado, se hace necesario incluir definiciones Una manera esquemátic a de presentar estas dos concepcio-
en las premisas, es decir, enunciados que determinan el signi- nes de la justificació n sería la siguiente:
ficado de una expresión o la extensión de un concepto (Bulygin
1966, 1995). De esta manera, el esquema más simple de la es- (1) Justificació n lógica. La decisión D está justificada , en rela-
tructura lógica de una sentencia sería el siguiente: ción a un conjunto de premisas P si, y sólo si, se deduce lógi-
camente de P.
Nl, N2, ... Nn (Premisas normativas ) Esta es la concepción defendida por Alchourrón y Bulygin,
Pl, P2, ... Pn (Premisas fácticas) para quienes "el razonamien to jurídico que pretende mostrar
que una decisión o una pretensión están justificada s de acuer-
D (Conclusió n normativa) do al derecho vigente es esencialme nte deductivo o, por lo me-
nos, puede ser reconstruid o como una inferencia lógica en la
Sobre toda esta base, se ha detectado una marcada analogia que, sobre la base de dos tipos de premisas, normativas y fácti-
estructural entre la explicación y la justificación, dado que en cas, se llega a una conclusión que afirma que ciertas conse-
ambos casos se trata de mostrar que cierta proposición o norma cuencias jurídicas son aplicables a un caso particular" (Alchou-
es deducible de un sistema (teórico o normativo) que contiene rrón-Bulyg in 1991, 303; Bulygin 1995a, 25). Lo relevante de la
esencialme nte proposiciones o normas generales y ciertas pro- explicación resulta que, al recurrir a normas jurídicas como
posiciones acerca de las condiciones iniciales o del caso, respecti- elementos justificator ios, no se pretende que ellas sean moral-
vamente. De igual manera, también existe una similitud impor- mente adecuadas y que, por consiguien te, la decisión sea axio-
tante desde el punto de vista funcional: así como la explicación lógicament e correcta. Todo lo que se pretende es que, una vez
puede perseguir los propósitos de explicar y predecir fenómenos identificad as ciertas normas jurídicas y descriptos determina-
pasados o futuros, respectivam ente, la justificación puede efec- dos hechos particulare s, la decisión se halle justificada en rela-
tuarse con la finalidad de guiar acciones futuras o de justificar ción con esas premisas (Moreso-N avarro-Red ondo 1992, 257).
(en un sentido más restringido ) acciones pasadas. Ambas opera- De acuerdo con esta concepción, como justificar una deci-
ciones poseen la misma estructura lógica y responden a idéntica sión significa subsumirla en un sistema normativo, existen
finalidad: proceder racionalme nte en la explicación y justifica- tantas justificacio nes como sistemas existan. De este modo,
ción de las creencias y acciones (Alchourrón-Bulygin 1971, 230). resulta perfectame nte admisible una justificació n jurídica que
no presupong a recurso a principios valorativos , sino exclusi-
vamente a normas jurídicas. En este contexto, asignar a las
11.3.4. De acuerdo con la producción teórica actual, es conve- normas jurídicas el carácter de premisas justificato rias no
niente considerar dos nociones de justificació n en contextos supone que ellas sean moralment e aceptables y, menos aún,
normativos , una centrada en la conclusión de una inferencia y que sean las únicas moralment e aceptables.
otra en las premisas de dicha inferencia. En el primer sentido,
al que denominar é "justificación lógica", ésta consiste en una (2) Justificació n axiológica. La decisión D está justificada si, y
relación deductiva entre las premisas y la conclusión de un ra- sólo si, se deduce lógicament e del conjunto de premisas P,
zonamiento ; en el seg·undo sentido, al que denominar é "justifi- axiológicam ente correcto.
cación axiológica", en cambio, la justificació n requiere no sólo De acuerdo con esta concepción, la premisa principal de un
la existencia de tal relación deductiva, sino además el empleo razonamie nto justificator io es, necesariam ente, una norma o

206 207.
principio moral y, por consiguiente, la justificación de decisio- sas resulten jurídicamente adecuadas, en relación a determi-
nes judiciales implica el empleo de estándares de ese tipo. Por nados criterios de adecuación: la adecuación a la que se alude
tal motivo, si la justificación de decisiones requiere invaria- es, en concreto, relativa a la aplicabilidad de las premisas nor-
blemente de pautas morales, la exigencia de justificar en de- mativas al caso individual sometido y a la prueba de las pre-
recho una decisión judicial resulta imposible de satisfacer misas fácticas alegadas en el proceso. Una decisión estará así
(Nino 1989, 30, 115; 1985, 64-5). Nino ha defendido enfática- jurídicamente justificada si, y sólo si, se deduce lógicamente
mente esta concepción de Ja justificación al sostener que "no de normas aplicables al caso individual y de proposiciones
hay una justificación jurídica de actos y decisiones que sea in- probadas en el proceso sobre las circunstancias fácticas invo-
dependiente de consideraciones de índole moral. La justifica- cadas. Demás está decir que esta concepción de la justificación
ción jurídica es una especie de justificación moral que se dis- es dependiente de la primera de las consideradas Gustificación
tingue por tomar en cuenta (como datos fácticos relevantes) la lógica), en el sentido de que exige la deducción de la conclu-
vigencia de ciertas normas" (Nino 1985, 63). sión de las premisas adoptadas; y es independiente de la se-
Conforme a esta concepción, es necesaria una única res- gunda Gustificación axiológica), pues no garantiza que la de-
puesta a Ja pregunta acerca de la decisión correcta. Se sigue cisión resulte moralmente correcta.
de ella, por consiguiente, que inevitablemente debe negarse
un pluralismo axiológico, puesto que, de Jo contrario, quedaría
abierta la posibilidad de múltiples marcos justificatorios 11.3.5. Satisfacer la exigencia de que las decisiones judiciales
igualmente plausibles para una decisión cualquiera. El pro- se hallen fundadas en derecho supone la ejecución de una serie
blema radicaría, entonces, en identificar el marco correcto que de operaciones dirigidas a determinar cuáles son las normas
justifique la respuesta correcta. Esta dificultad, por cierto, no del sistema jurídico en cuestión que deben ser utilizadas en la
parece fácilmente superable, dada la ausencia de un método justificación de cada caso. En general, es necesario, ante todo,
intersubjetivamente válido, generalmente aceptado, para re- determinar la composición del derecho de referencia mediante
solver los problemas valorativos. ciertos criterios, para luego seleccionar, mediante criterios adi-
En mi opinión, las concepciones anteriores resultan insa- cionales, aquellas normas que resultan aplicables al caso in-
tisfactorias como reconstrucciones del concepto de justifica- dividual. De este modo, hay en juego dos tipos de criterios que
ción, tal como se lo emplea en el ámbito del derecho: la prime- hacen posible satisfacer la exigencia de fundar las decisiones
ra por ser ajena a la corrección material del razonamiento, y en derecho: criterios de pertenencia de las normas al sistema y
Ja segunda por adoptar un criterio axiológico de corrección. La criterios de selección de las normas aplicables al caso concreto.
idea de justificación en el derecho remite, invariablemente, La cuestión relativa a cuándo una norma pertenece a cier-
según creo, a determinadas exigencias de adecuación material to sistema jurídico reclama la formulación de un criterio (o
que el razonamiento debe satisfacer, pero tales exigencias se conjunto de criterios) de pertenencia de normas a sistemas.
hallan vinculadas a criterios diferentes de los pretendidos por En este sentido, existen al menos tres concepciones del dere-
la concepción axiológica. Ofreceré una concepción alternativa cho basadas en criterios de identificación significativamente
de Ja siguiente manera: diferentes. A falta de mejor denominación las llamaré "forma-
(3) Justificación jurídica. La decisión D está justificada en re- lista", "realista" y "naturalista", respectivamente. En versión
lación a un conjunto de premisas Psi, y sólo si, se deduce lógi- simplificada podrían presentarse como sigue.
camente de P, conjunto jurídicamente adecuado.
De acuerdo con esta concepción, la justificación no es ajena (1) Concepción formalista. Pertenecen al sistema jurídico S las
a la corrección material del razonamiento, en el sentido de que normas dictadas por las autoridades competentes instituidas
plantea cierta exigencia acerca de la calidad de las premisas. por S y las que se derivan lógicamente de ellas.
Tal exigencia, sin embargo, ninguna vinculación tiene con su Esta concepción se aproxima a la caracterización propues-
calidad moral. Lo que esta concepción exige es que las premi- ta por Alchourrón y Bulygin, pues centra la identificación del

208 209
derecho en dos criterios centrales: el de legalidad, para las estándares morales, deben ser tenidas en cuenta al resolver
normas expresamente promulgadas por autoridades compe- las controversias pendientes de decisión. Estas últimas nor-
tentes, y el de deducibilidad, para la normas derivadas lógi- mas pertenecen al sistema no por su origen o por su admisión
camente de las primeras (Alchourrón-Bulygin 1971, 1979, por parte de ciertas autoridades, sino por su contenido, repu-
1991). Sobre esta base, Alchourrón y Bulygin han concebido tado iusto o correcto. Dworkin sostiene que los jueces no pue-
los sistemas normativos como sistemas de enunciados entre den justificar sus juicios de que deben aplicar cierta norma en
cuyas consecuencias lógicas hay al menos una norma, e~ decir, un caso dado sólo en el hecho de que existe cierta práctica so-
un enunciado que correlaciona un caso con una soluc1on nor~ cial de reconocimiento de dicha norma, puesto que, en su opi-
mativa. Y de acuerdo con la definición de "sistema", éste cons- nión, para justificar ese tipo de juicios, los jueces deben recu-
tituye un conjunto de enunciados que comprende todas sus rrir a juicios valorativos que determinen la corrección de la
consecuencias lógicas. De este modo, los sistemas normativos, práctica en cuestión.
y como subclases de ellos los sistemas jurídicos, son concebi- . Más allá de las discrepancias filosóficas, en general, los ju-
dos como sistemas deductivos. ristas parecen adoptar en la práctica una concepción como la
formalista, remitiendo el problema de la pertenencia de nor-
(2) Concepción realista. Pertenecen al sistema jurídico S las mas a sistemas a criterios de legalidad.
normas reconocidas por los órganos judiciales instituidos por
S v las que serían probablemente reconocidas por ellos, si la
oc~sión se presentara, para resolver los casos sometidos a 11.3.6. Por último, parece necesario distinguir con claridad
dos conceptos centrales respecto del deber de aplicar normas
decisión.
De acuerdo con esta propuesta, para definir la pertenencia de derecho en la fundamentación de las resoluciones judicia-
de una norma particular a un sistema concreto se exige su re- les: los conceptos de aplicación y de aplicabilidad. Este par
conocimiento efectivo o potencial por parte de determinados de noc10nes, sm embargo, no ha sido objeto de suficiente aná-
órganos estatales, los órganos encargados de su aplicación en lisis por parte de los teóricos del derecho, salvo importantes
casos específicos. La identificación de las normas del sistema excepc10nes (Ross 1958; Bulygin 1963, 1982; Moreso-Navarro
depende, pues, en definitiva, de ciertas prácticas judiciales, 1995).
actuales o eventuales. En buena medida, esta concepción re-
fleja las sugerencias de Ross, en el sentido de reconstruir el (1) Aplicación: Una norma N es aplicada por un juez J de un
concepto de derecho a partir del de vigencia (Ross 1958). Tam- SlStema S en un caso individual I si, y sólo si, N es usada por
bién Raz ha insistido en que es el reconocimiento por parte de J para la resolución de I.
órganos primarios (órganos de aplicación) lo que parece ser En buena medida esta parece ser la idea defendida por
decisivo para afirmar que cierta norma pertenece a un siste- Ross acerca de la noción de aplicación, por cuanto que, según
ma determinado (Raz 1970, 1975). su propia explicación "[la] 'aplicación' práctica (... ) sólo puede
s1gmficar qu_e en las decisiones en que se dan por probados los
(3) Concepción naturalista. Pertenecen al sistema jurídico S h.echos cond1c10nantes de dicha regla, ésta forma parte esen-
las normas reconocidas por los órganos judiciales instituidos cial del razonamiento que funda la sentencia y que, por lo
por S y las normas que, de acuerdo con determinados princi- tanto, la regla en cuestión es uno de los factores decisivos
pios morales, aquéllos deben aplicar para resolver los casos qu; determinan la conclusión a que el tribunal arriba" (Ross
sometidos a decisión. 1908, 41). De ac':'-erdo con una aclaración de Bulygin al res-
Una concepción similar a la anterior ha sido propuesta, en pecto, es cond1c10n necesaria y suficiente de la aplicación de
particular, por Dworkin (Dworkin 1977). Conforme a ella, el una norma que el juez base en ella su sentencia del caso, es
sistema jurídico contiene las normas que resultan, de hecho, decir, que Justifique en ella su decisión del caso en cuestión
reconocidas por los jueces, y aquellas normas que, basadas en (Bulygm 1963).

210 211
(2) Aplicabilidad: Una norma N es aplicable por un juez J de gal, concebida como aquella circunstancia en que el sistema
un sistema S en un caso individual I si, y sólo si, se dan las jurídico carece, respecto de cierto caso, de toda solución nor-
condiciones previstas en S para la aplicación de N por J en la mativa. Como, por hipótesis, el caso genérico carece de solu-
resolución de I. ción correlacionada a él, el caso individual no puede ser re-
De acuerdo con este concepto, para que una norma sea apli- suelto según las previsiones del sistema a su respecto. Resulta
cable es necesario que se satisfagan las condiciones estableci- evidente, pues, que si el sistema nada dice acerca del caso so-
das en el sistema para la aplicación de dicha norma; los mis- metido, el juez no puede cumplir con su obligación de fundar
mos sistemas jurídicos contienen, por cierto, criterios más o su decisión en ese sistema, cualquiera que sea la decisión que
menos claros que permiten determinar qué normas son aplica- adopte. A lo sumo, lo que puede hacer el juez es modificar el
bles en la resolución de los casos sometidos a sus órganos ju- sistema, agregando una solución para el caso genérico, y lue-
risdiccionales. Dicho de otra manera, la aplicabilidad de una go fundar su decisión en el sistema modificado. Esta operación
norma depende de que estén reunidas las condiciones previs- exige, sin embargo, una autorización expresa dirigida al juez, en
tas para la aplicación de la norma al caso en cuestión. Tales el sentido de concederle la atribución de integrar el sistema
condiciones pueden ser múltiples y diversas y variables de un en caso de laguna. Si dicha atribución le fuera negada, nece-
sistema a otro. Por lo común, esos criterios de aplicabilidad sariamente dejará de cumplir alguna obligación: si resuelve el
guardan relación con factores temporales, espaciales, persona- caso individual sin solucionar previamente el caso genérico,
les y materiales y poseen un grado de generalidad importante. su decisión no estará fundada en el sistema y, por consiguien-
Se si<>ue del anterior par de conceptos que es posible que te, violará el deber de resolver los casos conforme al derecho;
una nor~a determinada resulte aplicada en un caso dado sin si soluciona el caso genérico (lo que le está prohibido por hipó-
que tal norma sea aplicable a él. También se sigue que es po- tesis), modificará el sistema y ejecutará un acto prohibido; y si
sible que una norma determinada sea aplicable para la reso- se abstiene de juzgar, violará el deber de resolver los casos so-
lución de un caso dado sin que tal norma resulte aplicada o metidos a su decisión. De este modo, los tres deberes en juego
haya sido aplicada de hecho en la resolución de dicho caso. (resolver, fundar y aplicar el derecho) resultarán incompati-
Esto significa, básicamente, que no siempre los jueces efecti- bles en caso de laguna y sólo resultarán coexistentes si el sis-
vamente aplican las normas aplicables, es decir, que no siem- tema es completo.
pre justifican sus decisiones con las normas que, de acuerdo
con los criterios establecidos en el sistema, justificarían válida-
mente esas decisiones. Estas circunstancias (los jueces apli-
can normas inaplicables y no aplican normas aplicables) dan
lugar a la revisión de los fallos así emitidos ante tribunales
superiores por vía de recursos previstos al efecto (apelación,
nulidad, casación). En esos casos, se discute la legalidad de las
decisiones judiciales, es decir, su adecuación respecto del sis-
tema jurídico. Si los tribunales de alzada consideran que los
fallos no se hallan ajustados a derecho, los revocan y, por lo ge-
neral, corrigen los fallos o disponen que los casos sean nueva-
mente resueltos.
Cabe advertir, finalmente, que el deber de resolver los ca-
sos sometidos a decisión en base a las normas del sistema se
vuelve de cumplimiento imposible para los jueces en el su-
puesto de que el sistema no contenga norma alguna aplicable
al caso en cuestión. Esto es lo que sucede en caso de laguna le-

212 213
l
1

12

Presunciones
y presunciones legales

12.1. Un punto de partida

En un estimulante ensayo de Ullmann-Margalit sobre las


presunciones (Ullmann-Margalit 1983), se explica que la no-
ción de presunción desempeña un papel importante en toda
deliberación práctica, por lo que su función en el derecho co-
bra, en determinados contextos, relevancia especial. Y esto es
así porque, según afirma, las presunciones legales fuerzan a
tomar algo como verdadero bajo determinados supuestos; en
ocasiones, el derecho interviene y establece reglas en forma de
presunciones en virtud de las cuales se "infiere" un hecho con-
trovertido, a partir de ciertos hechos básicos ya establecidos,
mientras no se aporten elementos de prueba suficientes en
sentido contrario. De este modo, las presunciones indican an-
ticipadamente una respuesta posible a la cuestión controver-
tida, a los efectos de producir una decisión. En otros términos:
con el fin de resolver un caso, el juzgador debe, por disposición
legal, tomar como cierta determinada proposición o como pro-
ducido determinado estado de cosas, mientras no existan ele-
mentos de prueba en contra.
De acuerdo con la propuesta de Ullmann-Margalit, las pre-
sunciones pueden representarse mediante una fórmula con la
siguiente forma estándar (Ullmann-Margalit 1983, 147):

215
(1) Pres (p, q) 12.2. La noción de presunción

donde "Pres" representa el operador de presunción, "p" el he-


cho que da lugar a la presunción y "q" el, hecho presumido. 12.2.1. Todo parece indicar que el verbo "presumir" se emplea de
Consiguientemente, la fórmula (1) se leena entoncesdel si- diversas maneras y con significados distintos en ciertos con-
guiente modo: "p da lugar a la presunción de que q", o "Existe textos. Consiguientemente, un tipo de confusión podría origi-
la presunción, a partir de p, que q". Así,_ cuando_ se afirma que narse en la falta de distinción adecuada entre diversos signifi-
cabe la presunción en un caso dado, qmere decirse que _el he· cados del término en cuestión. Pero incluso en caso de que el
cho genérico que da lugar a la presunción se ha producido en término fuera empleado con un único significado, la falta de
esa circunstancia concreta. Por ello, en rigor, la regla de pre- claridad respecto de lo que pretende decirse cuando se lo usa
sunción establece lo siguiente: "Dado que es el caso de que p, con ese significado podría constituir una fuente adicional de
debe procederse como si q fuese verdadero, a no ser que, o has- confusiones. De este modo, una contribución importante con-
ta que, existan razones suficientes para creer que no es el caso sistiría en distinguir diversos usos de "presumir" y en explici-
de que q". tar sus condiciones de aplicación en cada uno de ellos. No pro-
La fórmula en cuestión ha merecido algunos comentarios, cederé, sin embargo, de este modo.
sugeridos por la propia Ullmann-Margalit (Ullmann-Marga- Partiré, no obstante, de la base de que "presumir" integra un
lit 1983, 14 7 -52). Primero, que la regla no tiene tanto que ver conjunto bastante homogéneo de verbos emparentados semán-
con la afirmación de hechos como con el proceder sobre su ticamente (con un número importante de miembros) entre los
base, ya que su objeto es facilitar la toma de decisiones, su- que cuentan "sospechar", "conjeturar", "suponer", "creer", "asu-
perando situaciones de incertidumbre; no ordena a sus des· mir", "admitir'', "acceder", "presuponer", "hipotetizar", "'imagi-
tinatarios, sin embargo, determinada acción física, sino que nar", "subentender", "teorizar'', "presentir", "desconfiar", ('pos~
dispone que tomen cierta proposición como si fuese verdade- tular", "dar (por)", "poner (por caso)", "figurar(se)" (Sellars
ra, como base para actuar. Segundo, que las presunciones es· 1954; Hall 1958; Llewelyn 1962; Lamb 1972; Cohen 1989; Ull-
tán asociadas con ciertas inferencias, pero las presunciones, mann-Margalit 1992). Muchos de los verbos del listado ante-
en sí mismas, no versan acerca de inferencias, es decir, no rior, incluso, son sinónimos de, o equivalentes a, "presumir" en
implican compromiso alguno con, ni garantizan, el valor de ciertos ámbitos, razón por la cual se hace difícil aceptar que,
verdad de la proposición presumida: la presunción dispone cuando se emplea el término "presumir", sólo existe una única
que, en la práctica, se pase de una proposición a otra. Terce· manera de entender el enunciado que lo contiene. Por lo tanto,
ro, la presunción pone en marcha un mecanismo en base al un enunciado de la forma "Debe presumirse, a partir de p, que
cual el destinatario procede sobre la base de la proposición q", puede ser interpretado, en principio, de distintas maneras,
presumida, pero tal curso de acción puede ser bloqueado si (o asociadas ellas a significados diferentes de "presumir" y "pre-
en el momento que) el destinatario encuentra elementos de sunción". No pretendo efectuar ningún hallazgo semántico a
juicio suficientes para creer que no q, lo que supondría que la este respecto. Sencillamente propondré un modo de concebir la
presunción ha dejado de operar. noción de presunción que lleve un paso más adelante la idea de
Analizaré en lo sucesivo algunos de los puntos centrales de tomar como verdadero, propuesta por Ullmann-Margalit como
la propuesta de Ullmann-Margalit. Centraré mi atención bá- soporte de la noción de presunción.
sicamente en lo siguiente: la noción de presunción, el carácter
v la función de las normas de presunción y la manera de re-
presentarlas; consideraré, finalmente, un par de estrategias 12.2.2. En mi opinión, el mejor candidato para elucidar la idea
destinadas a impedir que una presunción opere en un caso de presunción, tal como ella opera en el ámbito de las presuncio-
dado. nes legales, parece el concepto de aceptación, concebido a la
manera de Cohen, con alguna modificación menor. Según Co-

21 li 217
hen, aceptar la proposición p es adoptar una política (o estra-
tegia) de tomar (asumir, postular) p como una premisa en al-
l
l
!
decir, no usarla como premisa de un razonamiento justificato-
rio, a pesar de su creencia en la verdad de ella. Así, cabe afir-
mar, desde otro punto de vista, "Creo p, pero no acepto p (en
gún contexto (o en todos los contextos), sobre la base de ciertas
pruebas, argumentos, inferencias o deliberacione s (Cohen I este contexto, o a los efectos de este razonamiento )". Estas ob-
servaciones muestran un par de rasgos interesantes de la no-
1989, 368). En otras palabras, aceptar p consiste en usar p
como premisa de un razonamiento . De acuerdo con la explica- ción de aceptación y permite señalar que las razones para
ción de Cohen, sin embargo, pareciera que la aceptación de una aceptar una proposición no necesariamen te deben ser razones
proposición supone, exclusivamen te, la inclusión de p en un epistémicas, lo que es tanto como decir que no es preciso que
razonamiento teórico; de ser ello así, debería modificarse lige- el fundamento de la aceptación sea la creencia de la proposi-
ramente la idea, ampliándola, de manera que la aceptación de ción en cuestión (Cohen 1989, 369).
una proposición pudiera producirse en un razonamiento prác- El elemento contextual también juega, claro está, un papel
tico, a los efectos de justificar una acción o una decisión. de suma importancia en el análisis del concepto de aceptación.
Otro par de buenos candidatos para "lucidar la idea de pre- En este sentido, surge de la explicación anterior que un sujeto
sunción representan los conceptos de creencia y suposición. El puede aceptar una proposición en un contexto determinado y
primero, sin embargo, resulta inadecuado por su carácter pasi- no aceptarla en otro contexto, es decir, un sujeto puede acep-
vo, en el sentido de que las creencias no están sujetas a adop- tar la proposición p en un cierto contexto de razonamiento jus-
ción o eliminación voluntaria. Este rasgo se origina en una de tifica torio y no aceptarla en otro (Bratman 1992, 10-11). Pare-
las notas definitorias de las creencias, a saber, su pretensión ce seguirse de esto, además, que la noción de aceptación es
de verdad: como advierte Redondo, si se puede decidir tener relativa no sólo en cuanto al contexto, sino también en cuanto
creencias, se puede decidir tener creencias falsas; no se puede al tiempo, puesto que un sujeto puede aceptar p en un tiempo
decidir tener creencias falsas; por lo tanto, no se puede decidir dado y no aceptarla en un tiempo posterior. Este rasgo de va-
tener creencias (Redondo 1996, 184-5). El segundo, por su lado, riabilidad en el tiempo de la aceptación no requiere una aco-
si bien comparte con el concepto de aceptación el rasgo de exi- tación específica, en el sentido de que la aceptación no exige
gir la inclusión de una proposición como premisa de un razo- una determinada estabilidad mínima. Por el contrario, la idea
namiento, carece del rasgo práctico que aquél exhibe, pues la de aceptación entraña el rasgo de transitorieda d señalado, en
suposición en nada compromete con la acción. La aceptación, tanto que no existe clase alguna de exigencia conceptual res-
en cambio, está directamente vinculada con la acción, en el pecto del tiempo de aceptación de una proposición. Existe sí,
sentido de que genera la expectativa de que se realicen deter- en cambio, una exigencia contextual conexa, por cuanto que la
minados actos conformes con los contenidos aceptados; aunque aceptación de una proposición (o de un conjunto de proposicio-
no garantiza la ejecución de la acción, la aceptación representa nes) compromete con la aceptación de las consecuencias lógi-
un motivo capaz de dar lugar a ella (Redondo 1996, 189). cas de esa proposición (o de ese conjunto de proposiciones ).
Entre aceptación y creencia, por cierto, no existe una cone- Esta exigencia se traduce, de inicio, en el compromiso de no
xión conceptual (necesaria), puesto que aceptar una proposi- aceptar una proposición y su negación, al mismo tiempo, en el
ción es compatible con no tener creencia alguna respecto de mismo contexto.
ella e, incluso, con creer que ella es falsa. Aceptar p no com-
promete, pues, con ninguna creencia a su respecto: un sujeto
puede aceptar p, en el sentido de usarla como premisa de un
razonamiento justificatorio (o teórico), y no tener creencia res- 12.3. Normas de presunción
pecto de la verdad o falsedad de p. Nada impide, desde este
punto de vista, afirmar "Acepto p, pero no es el caso de que
crea p". La inversa, por lo demás, también vale: un sujeto pue- 12.3.1. Se afirma acertadament e, en términos generales, que
de creer p y, en determinadas circunstancia s, no aceptar p, es las presunciones legales constituyen mandatos legislativos en

218 219
t
virtud de los cuales se ordena tener por establecido un hecho,
1 Ullmann-Margalit pretende es, por último, hacer notar que,
en algún sentido, las normas de presunción versan acerca de
siempre que la ocurrencia de otro hecho, indicador del prime-
ro, haya sido comprobada suficientemente. Sostendré, sobre
la base anterior, que las presunciones legales son, con mayor
rigor, normas que imponen el deber de aceptar una proposi-
l proposiciones, tampoco tengo reparos que formular, a condi-
ción de no confundir por ello el carácter prescriptivo de esas
normas con el contenido proposicional que imponen.
ción, siempre que otra proposición se encuentre debidamente En el caso de las presunciones legales, como en todos los de-
probada. Siendo así, las presunciones legales imponen un de- más casos de prescripciones, el contenido es una acción. La ac-
ber muy particular, a saber, el deber de aceptar ciertas propo- ción prescripta en este caso sería, sin embargo, una acción pe-
siciones en determinadas circunstancias, especificadas por el culiar, pues consiste, según se afirma recurrentemente, en un
sistema. De acuerdo con mi punto de vista, pues, las presun- estado mental. Así, por ejemplo, se sostiene que "La acepta-
ciones legales tienen carácter prescriptivo y, más precisamen· ción es la clase de estado mental que tiene un tipo de papel es-
te, obligatorio, puesto que ellas son dictadas para que algo deba pecífico, un papel funcional, en el pensamiento, la inferencia y
hacerse. Insisto en que me parece inquietante -para decir lo la acción. Cuando una persona acepta p, ella extraerá ciertas
menos- la versión vacilante de Ullmann-Margalit a este res- inferencias y realizará ciertas acciones asumiendo la verdad
pecto, vacilación que) según creo, se origina en u.na cuesti?n de p" (Steup 1995, 120). En el mismo sentido se expide Cohen
conexa relativa al contenido de la norma presuntiva. Recuer- al decir que "aceptar es un acto mental, un patrón, sistema o
dese que Ullmann-Margalit afirma que la fórmula represen- política de actividad mental antes que de actividad lingüísti-
tativa de una presunción "es de naturaleza proposicional", así ca" (Cohen 1989, 368). Vista de este modo, la noción de acep-
como que "ella es ostensiblemente acerca de hechos" (Ull- tación estaría vinculada a las llamadas "actitudes proposicio-
mann-Margalit 1983, 147). Esto requiere alguna atención nales". Calificar a las actitudes de proposicionales se debe a
adicional. que los filósofos y lógicos que se han ocupado de su análisis
Un punto controvertido en la formalización de las normas han considerado, en general, que la oración subordinada ("x
(por ejemplo, de "Obligatorio p" mediante "Op") ha sido, justa- [verbo actitudinal] que p") expresa una proposición relativa a un
mente, el relativo al estatus lógico-lingüístico de la variable estado psicológico o mental de uno o varios sujetos hacia una
afectada por el operador deóntico de que se trate. Algunos au- proposición. En este estudio, sin embargo, me interesará la
tores la consideran un enunciado descriptivo (proposicional) aceptación como actitud proposicional desde un punto de vis-
de acción, mientras que otros la tratan como un nombre de ac- ta estrictamente lógico, lo cual quiere decir que me interesará
ción (no proposicional). La gran mayoría, siguiendo la tradi- la aceptación como operación de incorporación de proposicio-
ción iniciada por Prior y Anderson, sin embargo, se ha incli- nes a razonamientos, es decir, por las relaciones de inferencia
nado por la primera alternativa y considera a "p" como que supone. Me interesa deslindar claramente el plano lógico
simbolización de un enunciado indicativo, de una oración des- del plano psicológico en el cual se mueven las presunciones,
criptiva de una acción determinada. Por otro lado, no pocos ló- sobre todo en el contexto de su empleo con fines justifica torios.
gicos leen "pi' como si representara una oración subjuntiva; Confundir ambos planos representaría, en mi opinión, un
así, por ejemplo, ';p" es representación de "que ocurra ... " o, en error de peso.
términos de von Wright, de una que-cláusula (Mendonca
1992, 77). Sobre esta base, si lo que Ullmann-Margalit pre-
tende señalar es que la norma (y su representación simbólica) 12.3.2. Para justificar una decisión en base a una presunción,
aluden a la descripción de una acción (presumir), no tengo in- no basta con que el juzgador afirme que existe la presunción en
conveniente alguno en aceptarlo. Si lo que Ullmann-Margalit cuestión; tampoco basta que el juzgador afirme que presume
pretende, en cambio, es advertir que la norma (y su represen- en tal o cual sentido; para justificar una decisión el juzgador
tación simbólica) tienen carácter proposicional y no prescrip- debe usar la presunción de que se trate, incluyendo la propo-
nvo, reitero mis objeciones del apartado anterior. Si lo que sición presumida en su razonamiento justificatorio. Esto no

220 221
excluye, desde luego, la posibilidad de que el juzgador tenga, 1 cer cierta conclusión en determinadas condiciones" y que "las
además del deber de usar la proposición presumida, el deber normas de presunción, como todas las normas, regulan el com-
de individualizar expresamente la norma presuntiva en la portamiento de los destinatarios: las presunciones fuerzan a
cual basa su decisión. Lo que debe quedar claro, en suma, es reconocer la conclusión de la presunción cuando las premisas
que la afirmación de que existe una presunción determinada se encuentran verificadas" (Wróblewski 1974, 48). La explica-
1 ción de Wróblewski es, al menos terminológicamente, bastan-
carece por completo de poder justificatorio, por la sencilla ra-
zón de que las proposiciones no tienen tal poder; sólo las nor- te confusa, puesto que las presunciones no imponen conclusio-
mas poseen poder justificatorio. En otras palabras, justificar nes, como él parece pretender, sino premisas. De este modo, las
una decisión en base a una presunción exige el uso de normas presunciones pueden ser vinculadas a razonamientos, sin con-
presuntivas y no de proposiciones normativas acerca de ellas. tener reglas de inferencias ni establecer conclusiones.
Es por ello que el razonamiento ejemplificador de Ullmann- Ahora bien, tales premisas son impuestas bajo el supuesto
Margalit no puede ser considerado un razonamiento justifica- de la satisfacción de ciertas condiciones fijadas por las mismas
torio. De acuerdo con él, las premisas son las siguientes: (1) normas que establecen presunciones. Conviene tener presente
existe la presunción de que el niño nacido durante el matrimo- que ciertas circunstancias deben darse para que entre a ope-
nio es hijo legítimo; (2) Adam (un niño concreto) nació durante rar la obligación de presumir la proposición que la norma de-
el matrimonio; la conclusión es, por tanto (3) existe la presun- termina. Tales circunstancias se remiten, básicamente, a la
ción de que Adam es hijo legítimo (Ullmann-Margalit 1983, prueba de una proposición acerca de un estado de cosas deter-
145). Este razonamiento no contiene, está claro, una norma de minado y a la ausencia de prueba respecto de la negación de la
presunción y, por consiguiente, no constituye un caso de razo- proposición presumida. Puede verse en esto, pues, dos condi-
namiento justificatorio en base a una presunción. La cuestión ciones determinantes, una positiva y otra negativa: la positi-
se torna desconcertante si se considera la observación de Ull- va sería la existencia de elementos de juicio a favor de una
mann-Margalit, en el sentido de que la conclusión "no afirma proposición determinada (p, en el esquema de Ullmann-Mar-
nada, o no al menos primariamente" (Ullmann-Margalit 1983, galit) y la negativa sería la ausencia de elementos de juicio a
145). Esta tesis suena a confusión, si no a error, pues es obvio favor de la negación de la proposición presumida (q, en el es-
que (3) afirma categóricamente algo. Esto no sería así, sin em- quema indicado). Volveré en breve sobre este punto.
bargo, si en lugar de (1) estuviera la premisa normativa (1") es
obligatorio presumir que el niño nacido durante el matrimonio
es legítimo, pues ella, en conjunción con (2), permitirían inferir 12.3.4. Es común encontrarse en la teoría jurídica con la idea
la conclusión normativa (3") es obligatorio presumir que Adam de que las presunciones, en general, contienen tres elementos:
es hijo legítimo. A partir de allí, la proposición "Adames hijo le- una afirmación base, una afirmación presumida y un enlace
gítimo" podría entrar a operar, por ejemplo, en procesos suce- que permite el paso de la afirmación base a la afirmación pre-
sorios en los que no existieran elementos de prueba suficientes sumida. En el caso de las presunciones legales, el enlace entre
respecto de la legitimidad del sujeto como heredero. la. afirmación base y la afirmación presumida está predeter-
mmado o fiiado por el legislador, en función de determinados
elementos _de ju_icio, a diferencia de lo que sucede con las pre-
12.3.3. Conviene tener presente, por otro lado, la advertencia de suncione_s/udiciales, en las _que el enlace lo efectúa el juzgador
Ullmann-Margalit en el sentido de que las presunciones están en atenc10n a las llamadas "máximas de experiencia". Este di-
asociadas a inferencias, aunque ellas no versan acerca de in- fundido es.quema me parece básicamente correcto, por ]o que
ferencias. Esto cobra especial relevancia en función de cierta le prestare mayor atención. Me limitaré, sin embargo, a las
tendencia, bastante extendida, a tergiversar esa relación en- presunc10nes legales.
tre presunciones e inferencias. Así, por ejemplo, Wróblewski Presunciones con la estructura indicada pueden encontrarse fácil-
sostiene que "la presunción es una regla que obliga a recorro- mente en diferentes sistemas jurídicos. _!\sí, por ejemplo, la presunción

222 223
de naufragio establecida en el artículo 194.2 del Códig
en virtud de la cual, "Se presume el naufragio sí el
o Civil español,
buque no llega a su
l
1
gisla dor impo ne la pres unci ón de legit imid
que se prue ben las prop osici ones en
func
que
iona
ella
siem
ad a cond ición de
se fund a: la pre-
pre que se acre-
, luego
o, no retor nase sunc ión de legit imid ad del hijo
desti no, o, si carec iendo de punt o fijo de arrib dite el matr imon io de los padr es y el naci mien to dent ro del
haya n trans curri do tres años conta dos
que en cualq uiera de los casos la fe- plaz o legal .
éstas, desde
desde las últimas noticias recibidas o, por falta de . Estru ctura idén- Creo que la fórm ula cont enid a en (2) lleva
ciert a vent aja
de salid a de la nave del puer to inici al del viaje"
cha iente s razo nes: en
tica prese nta la presu nción de conm orenc ia
estab lecid a en el artíc ulo resp ecto de la cont enid a en (1), por las sigu
de la pres un-
33 del mism o Código, segú n la cual, "Si se duda , entre dos o más per- (1) no qued a expr esad o el cará cter norm ativo
med iante la lec-
sona s llam adas a suced erse, quién de ellas ha
muer to prim ero, el que ción, rasg o dest acad o por Ullm ann- Mar galit
reco rdar que, se-
soste nga la muer te anter ior de una o de otra, debe prob arla; a falta de tura prop uest a para esa fórm ula (con vien e
no tiene luga r la sigue : "dad o que
prueb a, se presu men muer tas al mism o tiemp o y
gún Ullm ann- Mar galit (1) debe leers e como
e verd ader o ... "
trans misió n de derec hos de uno a otro". es el caso de que p, se proc eder á como sí q fues
ósito de seña lar
Tom emo s como form a bási ca de cual quie r pres
unci ón la si- (des taco la expr esió n "pro cede rá" con el prop
oco qued a claro el
guie nte: "Dad o p, se pres umir á que q" o "Pro bado p, es oblig a- el cará cter norm ativo suge rido) ; en (1) tamp
de los inco nve-
torio pres umir q". Form alme nte esto sería como
se prop one a cará cter cond icion al de la pres unci ón, más allá
norm as condicio-
cont inua ción : nien tes que plan tea la repr esen tació n de las
ar (no al men os
nale s, pues la expr esió n "(p, q)" no pued e indic
al de la form a
pres umir q en la lógica está ndar ) una relac ión cond icion
(2) Si está prob ado p, ento nces es oblig atori o e de la lectu ra
"si ... , ento nces ...", form a que, por otro lado , surg
(1) no es posib le
prop uest a por Ullm ann- Mar galit para (l); en
o, si se prefi ere, infer enci as como
aplic ar la regla del mod us pone ns, por lo que
en ser válid ame n-
la prop uest a por Ullm ann- Mar galit no pued
(2) Pro( p) _, O Pre(q) mod ifica ción de
te efec tuad as. Por esta s razo nes, creo que la
avan ce en la cla-
form a condi- (1) se impo ne. En este sent ido (2) supo ne un
La fórm ula en cues tión refle ja clara men te la rific ació n de la estru ctur a de una norm a pres
unti va, aunq ue
plifi cada . En el ante cede nte del
cion al de la pres unci ón ejem ación , la requ iere aún ajus tes adic iona les.
como cond ición de aplic
cond icion al se estab lece,
decir, de p; en el
prue ba de la prop osici ón que sirve de base , es
de la pres un- ión que me pare ce
cons ecue nte se estab lece el cará cter norm ativo 12.3.5. No quis iera deja r pasa r una modificac
(2), es oblig atori o las pres unci ones
ción (obligación). De acue rdo con la norm a impo rtan te resp ecto de la repr esen tació n de
supu esto de que p
que la pres unci ón de q entr e a oper ar, en el cond icion ales. Suce de que, como lo adm ite la prop ia Ullm ann-
se halle debi dam ente acre ditad a. iene n una cláu sula de
otro ejem plo Mar galit , las norm as pres unti vas cont
Con virta mos el ejem plo prop uest o en (2) en prue ba en cont rario con las form as "a no ser que·· o "has ta que",
d de la cual el
con sust ento legal . Tom emo s la norm a en virtu de modo que la pres unci ón resu lta inap licab le cuan do el suje to
celeb rado el ma-
hijo naci do desp ués de cien to oche nta días de tiene razo nes sufic iente s para cree r que no es el caso que q, mo-
y que, por consi-
trim onio se pres ume concebido dura nte él men to en que la pres unci ón deja de oper ar (Ull man n-M arga lit
s se pres ume le-
guie nte, el hijo naci do en tales circu nsta ncia 1983, 149-50). Esto supo ne, segú n lo antic ipara , que las pre-
plo del sigu iente
gítim o. Para simp lifica r, reco nstru iré el ejem sunc ione s (me limit o a las pres unci ones iuris tantu m) exig en la
nta días de cele-
modo: "el hijo naci do desp ués de cien to oche legít imo" prue ba de la prop osici ón base y la ause ncia de prue ba resp ecto
ume hijo
brad o el matr imon io de los padr es, se pres o ochen- de la nega ción de la prop osici ón pres umid a.
Por ello, segu ro es
ués de los cient en su ante cede n-
o, en otros térm inos "si el hijo nace desp pres umi- que la fórm ula debe ría reco ger esta varia ble
los padr es, se
ta días de celeb rado el matr imon io de Así, el le- te, con lo cual ella debe ría asum ir una form a como la sigu iente :
es legít imo" .
rá (es oblig atori o pres umir ) que el hijo
225
')')d
(3) Si está probado p y no está probado no-q, entonce s es Esa función instrum ental asignad a, sin embargo , no siem-
obligato rio presum ir q pre es cumplid a por las presunc iones. En determi nadas cir-
cunstan cias, incluso, las presunc iones generan inconve nientes
lo que en término s formale s sería como sigue: mayores que los que pretend en resolver. Mostrar é a continua -
ción algunos ejemplo s de cómo las presunc iones pueden produ-
(3) [Pro(p) & -Pro(-q) ] ->O Pre(q) cir un efecto extraño e inespera do cuando son incluida s en los
sistema s jurídico s sobre consider aciones deficien tes.
La condición de ausenci a de prueba en contrari o -la condi- Tomaré el caso de la presunc ión de legitimi dad de la filia-
ción negativa de la que antes hablaba - queda ahora reflejad a ción tal como ella se hallaba regulad a en el Code Civil de Na-
en (3). Diré de paso que, en caso de existir prueba respecto de la poleÓn. De acuerdo con la disposic ión pertinen te, se presum ían
proposición presumi da, en uno u otro sentido (a favor de p o de concebidos durante el matrimo nio, los hijos nacidos después de
No-p), no cabría presumi r, propiam ente, sino tener por probado . ciento ochenta días del casamie nto válido de la madre, y los
Muchas veces, sin embargo , una proposición queda probada en póstumo s nacidos dentro de trescien tos días contado s desde el
un proceso, al tiempo en que ella es presumi da por imperio de día en que el matrimo nio fue disuelto por muerte del marido.
la ley. Dada la norma anterior , se plantea ron casos en los cuales la
presunc ión entraba a operar imputan do solucion es inadmis i-
bles. Esos casos son los que se explican a continua ción.
12.3.6. De acuerdo con lo expuest o, es fácil ver que las pre-
suncion es cumplen un papel instrum ental en el derecho . Su Caso 1. El caso de la mujer que, muerto el marido, tuviese
función básica es posibilit ar la superac ión de situacio nes de im- un hijo, y posterio rmente un segundo , antes de transcu rrir los
passe del proceso decisorio, en razón de la ausenci a de elemen- 300 días desde la disoluci ón del matrimo nio. En tal supuest o,
tos de juicio a favor o en contra de determi nada proposic ión es obvio que el segundo hijo, no obstant e haber nacido duran-
(proposición que resulta relevan te para resolver el caso some- te el término máximo de duració n del embaraz o, en relación al
tido). De este modo, la incorpor ación de presunc iones por vía día de la disoluci ón del matrimo nio por muerte del marido, no
legal constitu ye un mecanis mo del cual se vale el derecho , en pudo ser naturalm ente concebid o durante él. Este caso puso
general, para resolver en un sentido determi nado aquellos en crisis, por cierto, el carácter iuris et de iure de la presunc ión
casos en que existe cierta incertid umbre acerca de si se han sobre la época legal de la concepc ión y determi nó que la doc-
producid o determi nadas circunst ancias, correlac ionadas con trina propugn ara la tesis según la cual la presunc ión debía
ciertas solucion es por normas del sistema en cuestión . Ull- reputar se iuris tantum. La dogmáti ca sostuvo, entretan to, lla-
mann-M argalit hace referenc ia a este dato señalan do un rasgo mativam ente, que la presunc ión debía reputar se inaplica ble
de parciali dad en las presunc iones, en el sentido de que dan cuando la certeza de los hechos se imponía a cualqui er suposi-
preferen cia anticipa da a cierta solución, favoreci éndola frente ción de la ley (Bellusc io-Zann oni 1979, 4).
a otras solucion es opuesta s (Ullman n-Marga lit 1983, 146).
Esta parciali dad, por cierto, se justifica de manera s diversas . Caso 2. El caso de la mujer viuda que contrae segundo ma-
Ullmann -Margal it ha distingu ido tres tipos de conside raciones trimonio y da a luz un hijo después de los 180 días de contraí-
que pueden servir para justifica r la inclusió n de una presun- do éste, pero dentro de los 300 días posterio res a la disoluci ón
ción determi nada: consider aciones probabi lísticas (es más/me- del primero por muerte del marido. En tal supuest o, operan
nos frecuent e q que No-q, en caso de p), evaluati vas (las conse- con simulta neidad dos presunc iones de igual fuerza, por lo
cuencias de presum ir q, en caso de p, serían más/me nos graves que existe atribuci ón de paternid ad simultá nea a hombre s di-
que las consecu encias de presum ir No-q, en caso de p) y proce- ferentes para un mismo sujeto. La doctrina francesa enfrentó
sales (es más/me nos fácil produci r prueba en favor de q que de el problem a y lo resolvió de manera no uniform e con solucio-
No-q, en caso de p) (Ullman n-Marga lit 1983, 154-62). nes muy diversas . Algunos autores conside raron que el hijo

226 227
to, las presun ciones son reputa das genera lment e iaris et de
debía reputa rse concebido en el segund o matrim onio como iare. Y cuand o la ley admit e prueb a sólo en determ inadas con-
sanció n al marido que, sabien do que su esposa se hallab a im- dicion es o determ inado tipo específico de prueba , las presun -
pedida de contra er matrim onio duran te el plazo de viudez , de ciones son reputa das iaris tantam y no iaris et de iure.
acuerd o con una dispos ición adicio nal, no respet ó la prohib i- La idea de prueb a contra ria para atacar una presun ción
ción (Demolombe). Otros consid eraron que ambas presun cio- debe ubicar se en un contin uum entre dos extrem os: las prue-
nes se elimin aban recípr ocame nte al operar con simult anei- bas contra rias que no se encue ntran limita das norma tiva-
dad y que la solució n exigía decisió n judicia l en base a prueb as mente de modo alguno , por un lado, y las prueb as contra rias
e indicio s de una u otra patern idad (Planio l, Ripert , Capita nt). que result an inadm isibles , por el otro: entre unas y otras se
Hubo, finalm ente, quiene s entend ieron que, ante el conflicto, encue ntran las prueb as contra rias sobre las que pesan deter-
el hijo tenía derech o a escoge r el padre (Laure nt), criteri o éste minad as restric ciones proces ales. Esta es la maner a habitu al
acogido mayor itariam ente por la jurisp rudenc ia france sa. La de trazar la distinc ión menci onada entre presun ciones iaris et
disput a respec to de esta cuesti ón no quedó resuel ta sino en
de iare y iaris tantam , es decir, entre las que no admit en prue-
1972 media nte la sanció n de una ley modifi catoria del Codee n
ba en contra rio y las que sí admit en tales prueba s, con o sin
mater ia de filiación, reform ando el texto origin al del artícul o
limitac iones.
corres pondie nte (Bellu scio-Z annon i 1979, 7-8). Convi ene adver tir que, al afirma r que se prohib e la prue-
La morale ja de estos casos parece ser la siguie nte: el papel
ba en contra rio, no quiere decirs e que no se pueda aporta r
de las presun ciones no es repres entar un detalle de inform a-
prueb a para destru ir el funda mento de la presun ción, es de-
ción que sea parte de nuestr o conoci miento respec to de cómo
cir, la propos ición base. Lo que la ley no permi te es atacar el
son las cosas en el mundo , sino que es parte de una maqui na-
enlace de la presun ción o probar la inexis tencia del hecho
ria instru menta l en uso media nte cuyas operac iones se adop-
presum ido, pero nada impid e justifi car que el hecho que se
tan decisio nes. De este modo, como las presun ciones tienen un
invoca como antece dente no existe (o no ha existid o) o que no
caráct er instru menta l, ellas puede n condu cir o no a los propó-
es el que especí ficame nte requie re la ley. En otras palabr as,
sitos perseg uidos. La evalua ción de una presun ción debe efec-
el efecto directo de la presun ción legal es libera r a la parte a
tuarse , entonc es, en base a su papel funcio nal. Consig uiente -
la que benefi cia de la carga que entrañ a la prueb a de la pro-
mente , el valor de una presun ción reside en consid eracio nes
posici ón presum ida, pero no de la propos ición base. Y en
sistem áticas respec to del contex to deciso rio dentro del cual
cuanto la ley admit a tal prueb a y ella destru ya el supue sto de
ella figura.
base, la presun ción debe dejar de surtir efecto. Me intere sa
distin guir entonc es, en este sentid o, dos estrate gias diferen -
12.3.7. Ullma nn-Ma rgalit se refiere a un rasgo partic ular de las tes destin adas a "ataca r" una presun ción, estrate gias que
presun ciones señala ndo que decimo s de ellas, entre otras co- funcio nan bajo supue stos distint os, aunqu e produ cen el mis-
sas, que son "vencibles", "super ables" , "revisa bles", "derro ta- mo efecto. Las denom inaré "estra tegia de bloque o" y "estra te-
bles" o "despl azable s" (Ullm ann-M argali t 1983, 149). Este gia de destru cción" .
rasgo está asociado, en mi opinió n, a una larga y extend ida
tradici ón de acuerd o con la cual las presun ciones legale s pue- 1) Estrat egia de bloqueo. La presun ción "Dado p, se presu-
den ser iuris et de iure y iuris tantum . Mient ras las presun - mirá que q" queda bloqu eada en el caso C si, y sólo si, se jus-
ciones iuris et de iare no admit en prueb a alguna en contra rio, tifica que no está probad o p en C, o se prueb a la negaci ón de
p en C.
las presun ciones iaris tantum puede n ser atacad as por tales
prueba s. Comú nment e el legisla dor no establ ece una regla ge- (2) Estrat egia de destrucción. La presun ción "Dado p, se pre-
neral que determ ine qué presun ciones son de un tipo u otro, sumir á que q" queda destru ida en el caso C si, y sólo si, se
sino que en alguno s casos específicos prohib e la prueb a en prueb a la negaci ón de q en C.
contra rio y en otros guard a silencio, por lo que, en tal supues -
229
228
Como puede notars e, la estrate gia de bloque o se dirige a la
l ¡
propos ición base de la norma presu ntiva (p) y se funda en
la discus ión del valor probat orio de las eviden cias aporta das a
su favor o en la produc ción de prueb as a favor de su negaci ón,
a diferen cia de lo que sucede con la estrate gia de destru cción, la
que se dirige direct ament e a la propos ición presum ida (q) y se
basa en la produc ción de prueb as a favor de su negaci ón, En
ambos casos el efecto es el mismo : la presun ción no entra a Bib liog rafí a
operar en el caso indivi duaL La diferen cia princi pal radica en
la carga y dirección de la prueba : quien se benefi cia de una
presun ción sólo debe probar la propos ición base, mient ras que
quien preten de evitar ese beneficio debe produc ir prueb a en
sentid o contra rio, en alguna de dos direcciones: respec to de la
propos ición base o respec to de la propos ición presum ida, La es-
trateg ia de destru cción, obviam ente, sólo puede ser emple ada
cuand o la presun ción atacad a es una presun ción iuris tantum .
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