Uitspraak

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD

sector kanton – locatie Zwolle

zaaknr.: 505030 VV 10-49

datum : 25 juni 2010

Vonnis in het kort geding van:

[EISENDE PARTIJ],
wonende te [woonplaats],
eiser, verder te noemen: ‘[eisende partij]’,
gemachtigde mr. O.C.A. Millaard, advocaat te Zwolle,

tegen

de besloten vennootschap VODAFONE LIBERTEL B.V.

die is gedagvaard als de naamloze vennootschap Vodafone Libertel N.V.,
gevestigd te Maastricht,
gedaagde, verder te noemen: ‘Vodafone’,
gemachtigde mw. mr. P.A. Charbon, advocaat te Amsterdam.

De procedure

De kantonrechter heeft kennisgenomen van:

- het exploot d.d. 3 juni 2010 houdende een vordering tot het treffen van een voorziening bij
voorraad;
- de door [eisende partij] ter zitting overgelegde nadere wijziging van eis en
- de door Vodafone ter zitting overgelegde productie.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 juni 2010. Verschenen zijn:

- [eisende partij], bijgestaan door mr. Millaard voormeld, en
- namens Vodafone de heer [P], sales manager, bijgestaan door mw. mr. Charbon voormeld.
[eisende partij] en Vodafone hebben op deze zitting hun standpunten doen toelichten (zowel
[eisende partij] als Vodafone aan de hand van pleitaantekeningen, die aan de kantonrechter
zijn overgelegd) en geantwoord op vragen van de kantonrechter.

Het geschil

De vordering van [eisende partij] tot het treffen van een voorlopige voorziening strekt er - na
herhaalde wijziging van eis - toe dat de kantonrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk
uitvoerbaar bij voorraad:
primair: het tussen partijen bestaande non-concurrentiebeding tijdelijk zal schorsen, althans zal
matigen in die zin dat het [eisende partij] zal zijn toegestaan gedurende een periode van 12
maanden te werken voor dealer RSE te Winschoten en wel ten behoeve van bedrijven met 30-
150 werknemers/FTE waarbij hij - [eisende partij] - zich alleen en uitsluitend zal bezighouden
met Vodafone-producten, althans Vodafone zal verbieden de contractuele boete op te eisen
totdat in een bodemprocedure eventueel anders zal zijn beslist, ingaande de laatste dag van een
nieuwe maand nadat een toewijzend vonnis zal zijn gewezen;
subsidiair: Vodafone zal veroordelen tot betaling van een vergoeding ter grootte van een
bedrag van € 3.300,-- bruto per maand, althans ter grootte van een bedrag van € 628,28 bruto
per maand zijnde het verschil met het salaris dat [eisende partij] bij dealer RSE kan verdienen;
zowel primair als subsidiair onder veroordeling van Vodafone in de kosten van de procedure.

Vodafone heeft de vordering bestreden en de afwijzing daarvan bepleit.

De vaststaande feiten

Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond
van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast.

a. [eisende partij], geboren op 28 januari 1975, is op 1 juni 2004 bij Vodafone in dienst
getreden. In verband met [eisende partij]’s aanstelling per 1 januari 2007 als ‘account
manager’ is de arbeidsrelatie van partijen bij brief van 15 januari 2007 opnieuw tussen hen
vastgelegd.

b. In de door [eisende partij] voor akkoord ondertekende brief van 15 januari 2007 is onder
meer het volgende non-concurrentiebeding opgenomen:
Concurrentiebeding
Het is je verboden zonder voorafgaande uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van
Vodafone (...) binnen een tijdvak van één jaar na beëindiging van de dienstbetrekking in
Nederland:
a. in enige vorm een bedrijf dat zich bezighoudt met of betrokken is bij activiteiten die gelijk
of aanverwant zijn aan de activiteiten die Vodafone (...) of een aan Vodafone (...) gelieerd
bedrijf ten tijde van de beëindiging van het dienstverband ontplooit te vestigen, te drijven,
mede te drijven of te doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, dan wel
b. financieel, in welke vorm dan ook, in een dergelijk bedrijf direct of indirect belang te
hebben (zulks met uitzondering van het bezit van ter beurze genoteerde aandelen) dan wel
c. bij c.q. voor een dergelijk bedrijf werkzaam te zijn om niet, of tegen beloning;
d. op enigerlei wijze, direct of indirect zakelijke contacten te onderhouden met (potentiële)
relaties van de werkgever waarmee de werkgever en/of de werknemer gedurende de laatste
twee jaar voorafgaande aan het einde van het dienstverband op enigerlei wijze op zakelijk
niveau contact heeft gehad,
alles op straffe van een direct opeisbare boete te verbeuren aan de werkgever, van een bedrag
gelijk aan éénmaal het laatst verdiende jaarsalaris, onverminderd het recht van de werkgever
om de door haar als gevolg van de overtreding werkelijk geleden schade te vorderen. (...)

c. Het laatst door [eisende partij] verdiende salaris bedraagt € 2.617,82 bruto per maand
exclusief vakantietoeslag en exclusief bonus/provisie in verband met gerealiseerde
verkoopdoelstellingen.
Zijn in 2009 verdiende salaris bedroeg € 55.160,00 bruto.

d. Vodafone richt zich zowel op de particuliere als de zakelijke markt. De zakelijke markt is
door Vodafone opgedeeld in drie deelmarkten, te weten: ondernemingen met 30 tot 150
werknemers, ondernemingen met 150 tot 400 werknemers en ondernemingen met meer dan
400 werknemers. Vodafone maakt voorts een onderscheid tussen een directe markt,
betreffende klanten die rechtstreeks door Vodafone worden bediend, en een indirecte markt,
betreffende klanten die worden bediend via door Vodafone ingeschakelde dealers / ‘business
partners’.

e. [eisende partij] richt zich als account manager op de directe zakelijke markt in het segment
van ondernemingen met 150 tot 400 werknemers in Noordoost-Nederland, in het bijzonder op
nieuwe klanten (‘new business’), te onderscheiden van bestaande klanten (‘existing business)
die niet door [eisende partij] worden bediend.

f. Ingaande april 2010 heeft Vodafone ervoor gekozen om het zakelijk segment
ondernemingen met 30 tot 150 werknemers niet meer rechtstreeks te benaderen maar nog
enkel via haar dealers / ‘business partners’. Dit segment is daardoor een indirecte markt voor
Vodafone geworden.

g. De onderneming RSE te Winschoten is door Vodafone aangewezen als een dealer /

‘business partner’ voor haar indirecte markt, in welk kader RSE voortdurend door Vodafone
wordt geïnformeerd over Vodafone’s producten, productmogelijkheden en de daarvoor
geldende tarieven. RSE biedt ook producten/diensten aan van de andere (grote) aanbieders van
telecommunicatie- en internetdiensten.

h. Per 1 april 2010 is een - voormalige - directe collega (eveneens account manager zakelijke
markt) van [eisende partij] door Vodafone uit zijn verplichtingen aangaande een concurrentie-
en relatiebeding ontslagen. Deze ex-collega is vervolgens bij RSE in dienst getreden.

i. RSE heeft [eisende partij] op 7 april 2010 aangeboden om bij haar in een commerciële
functie in dienst te treden tegen een basissalaris en een bonussysteem. [eisende partij] zou in
die functie de provincies Groningen en Drenthe hebben te bewerken.

j. [eisende partij] heeft in verband met zijn voorgenomen indiensttreding bij RSE vergeefs aan
Vodafone verzocht om hem uit zijn concurrentie- en relatiebeding te ontslaan.

De standpunten van partijen

Op wat [eisende partij] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd en Vodafone in reactie
daarop heeft aangevoerd, zal, voor zover van belang, in het navolgende worden ingegaan.

De beoordeling

1.
Op aangeven van Vodafone en met instemming van partijen wordt de voor haar gebruikte
aanduiding ‘naamloze vennootschap Vodafone Libertel N.V.’ gelezen ‘de besloten
vennootschap Vodafone Libertel B.V.’.

2.
Uit de aard van de vordering vloeit de spoedeisendheid daarvan in voldoende mate voort.

3.
In de kern gevat verzoekt [eisende partij] om een schorsing van het non-concurrentiebeding
zoals tussen partijen is vastgelegd in de brief van 15 januari 2007. Dit beding beperkt -
zakelijk weergegeven - de bevoegdheid van [eisende partij] om gedurende één jaar na de
beëindiging van de arbeidsovereenkomst werkzaam te zijn voor een onderneming als die van
Vodafone.
4.
Daartoe stelt hij dat de activiteiten die hij bij en voor RSE wenst te ondernemen, te weten het
zich met enkel Vodafone-producten richten op ondernemingen met 30 tot 150 werknemers,
voor Vodafone geen concurrentie oplevert. Voor zover [eisende partij] daarmee betoogt dat
die activiteiten niet vallen onder de door het non-concurrentiebeding verboden activiteiten
en/of gedragingen, is het [eisende partij] daarmee kennelijk - via de omweg van een schorsing
van het non-concurrentiebeding voor de aangegeven werkzaamheden - in feite te doen om een
verklaring voor recht dat de betreffende gewenste activiteiten niet onder bedoeld beding
vallen. In kort geding kan echter geen verklaring voor recht worden gegeven, zodat in die zin
opgevat de vordering van [eisende partij] niet toewijsbaar is. Als uitgangspunt heeft in deze
procedure dan ook te gelden dat de door [eisende partij] geambieerde functie bij RSE in strijd
komt met de hiervoor in overweging 3. weergegeven beperking.

5.
Wat betreft de door [eisende partij] bepleitte ontzegging van de werking van het
concurrentiebeding en van bedoelde beperking geldt het volgende.

5.1
Bij een vordering tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van een concurrentiebeding (als
bedoeld in lid 2 van artikel 7:653 BW) dient de bodemrechter te beoordelen of in verhouding
tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door bedoeld beding onbillijk
wordt benadeeld. De kort geding rechter, aan wie wordt gevraagd zodanige voorzieningen te
treffen dat voorshands naleving van het beding niet door een dwangsom of door een direct
opeisbare contractuele boete kan worden afgedwongen, dient in te schatten hoe bedoelde
belangen-afweging in de bodemzaak zal uitvallen.

5.2
Aan de kant van de werkgever gaat het daarbij primair om de bescherming van het
bedrijfsdebiet, waarbij met name de vrees voor benadeling, doordat de werknemer kennis
draagt van bedrijfsgeheimen en persoonlijk contact heeft (gehad) met klanten en/of andere
relaties van de werkgever, een belangrijke te beoordelen factor vormt. Daarnaast leggen bij die
belangen-afweging in ieder geval de volgende elementen gewicht in de schaal: de
omstandigheid dat de werkgever in de opleiding en deskundigheid van werknemer in
belangrijke mate heeft geïnvesteerd, de lange duur van het dienstverband en de omstandigheid
dat het dienstverband op initiatief van de werknemer ten einde komt of is gekomen.

5.3
Aan de kant van de werknemer, wiens recht op vrije arbeidskeuze in het geding is, leggen bij
die belangenafweging in ieder geval de volgende elementen gewicht in de schaal: de
mogelijkheid van een belangrijke positieverbetering, het risico dat de werknemer loopt om bij
onverkorte handhaving van het beding zijn nieuwe baan te verliezen dan wel ernstig nadeel te
ondervinden bij het vinden van een passende werkkring, de korte duur van het dienstverband
dan wel de vooraf overeengekomen tijdelijkheid van het dienstverband en de omstandigheid
dat de werknemer door de werkgever onvrijwillig is ontslagen.

5.4
In dit geval is sprake van een dienstverband van zes jaren. Deze duur is niet zodanig dat één
der partijen daaraan een bijzonder belang kan ontlenen. Vast staat dat Vodafone niet
voornemens is om het dienstverband te beëindigen en dat het initiatief daartoe thans van
[eisende partij] afkomstig is.

5.5
Hoewel niet in voldoende mate aannemelijk is geworden dat [eisende partij] in financieel
opzicht bij RSE er op vooruit zal gaan, is wel duidelijk dat hij bij RSE een hoger basissalaris
zal ontvangen. Voorts blijkt uit het aanbod van RSE dat [eisende partij] bij goed functioneren
een doorgroei - zowel in de te bewerken markten als in zijn financiële positie - in het
vooruitzicht is gesteld, daar waar Vodafone niets concreets heeft gesteld en het heeft gelaten
bij het uitspreken van tevredenheid over [eisende partij] en van het niet uitsluiten dat [eisende
partij] in de toekomst een andere, hogere functie krijgt aangeboden. De functie bij RSE dient
dan ook vooralsnog als een relevante positieverbetering te worden aangemerkt.

5.6.1
Vast staat dat RSE, naar welke onderneming [eisende partij] wil overstappen, als ‘business
partner’ deel uitmaakt van de door Vodafone gecreëerde verkoopketen. Voorts is komen vast
te staan dat RSE in dat kader beschikt over alle kennis van de producten en diensten - zowel in
technisch als in commercieel opzicht - als door Vodafone aangeboden op de zakelijke markt
en dat die kennis gelijk is voor zowel de directe als in de indirecte markt. Tevens is
onomstreden dat er in beginsel volledige transparantie bestaat over de voor de klant geldende
(gebruiks)tarieven, behoudens over de in het concrete geval (mogelijk) toe te passen promo’s
(d.i. vooraf vastgestelde kortingen in allerlei vormen en verschillende hoogtes). Daarnaast is
ter zitting gebleken dat de (commerciële) medewerkers van een business partner als RSE,
gelijk de (commerciële) medewerkers van Vodafone zelf, worden geacht hun kennis van die
producten en diensten op peil te houden via door Vodafone online-aangeboden ‘e-learning-
modules’ en zo op die wijze gecertificeerd dienen te blijven. Binnen RSE bestaat dan ook al in
hoge mate kennis van de eigenheden van Vodafone, zodat in zoverre een indiensttreding van
[eisende partij] daaraan niet veel zal toevoegen.

5.6.2
Daarnaast staat vast dat Vodafone heeft goedgevonden dat een andere op de directe zakelijke
markt gerichte ‘account manager’ tevens directe collega van [eisende partij] per 1 april 2010
bij RSE in dienst is getreden. Waarin deze collega op het kennisaspect van [eisende partij] zou
verschillen, heeft Vodafone niet duidelijk kunnen maken. Voor zover het gaat om kennis van
specifiek voor de directe zakelijke markt ontwikkelde en toegepaste ‘promo’s’ en het/de
daarbij door Vodafone gebruikte format/structuur, moet dan worden vastgesteld dat die kennis
via deze collega al bij RSE terecht is gekomen.

5.6.3
RSE bewerkt daarbij - vanuit Vodafone bezien - de indirecte markt, daar waar [eisende partij]
voor Vodafone op de directe markt actief is. Vodafone stelt dat haar op de directe markt
gerichte verkoopafdeling strikt gescheiden is van haar verkoopafdeling gericht op de indirecte
markt en zij er daarom een groot belang bij heeft dat [eisende partij]’s kennis van de promo’s
voor de directe zakelijke markt niet weg zal lekken naar haar op de indirecte markt gerichte
verkoopafdeling, maar dit argument kan, gezien de al goedgevonden indiensttreding van een
directe collega bij RSE, in het kader van de hierbedoelde belangenafweging weinig relevant
gewicht in de schaal leggen. Daarbij komt dat Vodafone de kantonrechter niet duidelijk heeft
kunnen maken welk nadeel zij daarvan nu zou kunnen ondervinden. RSE kan immers slechts
haar klanten via Vodafones op de indirecte markt gerichte verkoopafdeling bij Vodafone
onderbrengen, waarbij in dit geval daarenboven geldt dat Vodafone zich niet (meer)
rechtstreeks richt op ondernemingen met 30 tot 150 werknemers. In dat segment heeft
Vodafone - als het gaat om zelf en direct benaderen van de markt - de concurrentiestrijd
opgegeven, zodat de kantonrechter niet vermag in te zien dat een overstap van [eisende partij]
naar RSE om dat door Vodafone zelf verlaten marktsegment te bewerken, Vodafones
concurrentiepositie zou raken.

5.6.4
Tot slot staat vast dat [eisende partij] was belast met het verwerven van nieuwe klanten en dat
na een totstandkoming van een overeenkomst de betreffende klant in (relatie)beheer kwam bij
een andere ‘account manager’ van de afdeling ‘existing business’. Vodafone moet op die wijze
geacht worden in voldoende mate in staat te zijn om die door [eisende partij] aangebrachte
klanten voor haar te (kunnen) behouden, zodat dit aspect evenmin van doorslaggevende
betekenis is ten gunste van Vodafone.

5.6.5
Gelet op het voorgaande is voorshands onvoldoende komen vast te staan dat de bescherming
van het bedrijfsdebiet van Vodafone op een niet te aanvaarden wijze zal worden aangetast
indien [eisende partij] bij RSE in dienst zal treden om daar werkzaam te zijn als hiervoor in
overweging 4. is weergegeven.

5.7
Aangezien verdere gewichtsbepalende elementen in onvoldoende mate zijn gesteld of
gebleken, is de kantonrechter op grond van wat hiervoor is overwogen voorshands van oordeel
dat de belangenafweging zodanig in het voordeel van [eisende partij] uitvalt dat te verwachten
valt dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat [eisende partij], gelet op de door hem
voorgenomen activiteiten bij RSE, zo onbillijk wordt benadeeld dat het beding voor
vernietiging in aanmerking komt.

6.
Een schorsing van het non-concurrentiebeding, althans matiging daarvan in die zin dat het
[eisende partij] is toegestaan om gedurende de periode van 12 maanden na het eindigen van
het dienstverband met Vodafone werkzaam te zijn voor Vodafones dealer RSE te Winschoten
en wel ten behoeve van bedrijven met 30 tot 150 werknemers/FTE, waarbij [eisende partij]
zich uitsluitend zal bezighouden met Vodafoneproducten, zoals [eisende partij] primair
vordert, is dan ook toewijsbaar.

7.
Toewijzing van die vordering brengt mee dat niet wordt toegekomen aan de subsidiaire
vordering, te weten een bepaling dat Vodafone voorshands de contractuele boete niet zal
kunnen opeisen, of aan de meer subsidiaire vordering, te weten een voorschot op een
vergoeding als bedoeld in lid 4 van artikel 7:653 BW.

8.
Vodafone zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen als nader te
melden.

De beslissing in kort geding

De kantonrechter:

- schorst het non-concurrentiebeding als vastgelegd in de brief van 15 januari 2007

gedeeltelijk in die zin dat het [eisende partij] wordt toegestaan om gedurende de periode van
12 maanden na het eindigen van het dienstverband met Vodafone werkzaam te zijn voor
Vodafones dealer RSE te Winschoten en wel ten behoeve van bedrijven met 30 tot 150
werknemers/FTE, waarbij [eisende partij] zich uitsluitend zal bezighouden met Vodafone-
producten, en handhaaft het beding voor het overige;

- veroordeelt Vodafone in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eisende
partij] begroot op:
• € 500,00 voor salaris gemachtigde
• € 87,93 voor explootkosten
• € 111,00 voor vastrecht;

- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare

terechtzitting van 25 juni 2010, in tegenwoordigheid van de griffier.