JULIO A.

BARBERIS
Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
de la Universidad Católica Argentina.
Membre associé de l'Institut de droit international

Fonnación
del
derecho
internacional

3111
EditorialÁbaoo de Rodolfo Depa1ma
BUI-: N O S A I R ES
La rep�odu�ción de este �bro, ya sea total o parcia
l, en
forma I�éntica o c� n modificaciones, escrita con máquin
a
po� el sistema Multigraph, mimeógrafo, impreso, o de cual­
quie� man�ra, que no fuera autorizada por esta Editor
ial,
es VIolatona de derec�os rese�a�os; sucediendo lo propio
con !especto a cu�lquier pubhcación, traducción y/o adap­
.
taciOn total o parcial. Toda autorización debe ser solicita­
�a con la debida antelación, dado que, en caso omiso, el
mfractor contravendrá las disposiciones de la ley 11.723
.

N O TA P R E LIM I NAR

Una de las cuestiones fundamentales en todo orden jurídico

consiste en .identificar cuáles son las normas que lo constituyen
y cuáles son los modos de formación de dichas normas.
Este libro se ocupa de ése tema en el derecho internacional
actual. La determinación de las normas jurídicas que se hallan
en vigor en el derecho de gentes es una cuestión de capital
importancia pues permite precisar cuáles son los derechos y
los deberes de cada persona internacional en un momento dado.
Así, puede tratarse de identificar las normas aplicables a un
intercambio comercial, al aprovechamiento de un río interna­
cional, a una controversia sobre inmunidades diplomáticas, a
las armas que se pueden emplear en un conflicto bélico, a las
frecuencias de radio que pertenecen a un Estado, etcétera. La
Diseño de tapa identificación de las normas internacionales es una tarea que
ANA LíA SUÁREZ cumplen regularmente, entre otros, los funcionarios diplomá­
ticos, los jueces y árbitros internacionales, y los asesores ju­
rídicos de las Cancillerías, de las organizaciones internacio­
nales y de las empresas multinacionales. En el plano
académico, una de las primeras tareas del profesor de derecho
internacional es enseñar a los estudiantes a identificar sus nor­
© mas y a investigar las formas como ellas se originan.
Se presenta aquí un análisis de cada uno de los modos
EDITORIAL ÁBACO DE RODOLFO DEPALMA S.R.L. de formación de las normas jurídicas internacionales. En este
sentido, se exponen en capítulos separados los tratados, la cos­
Tucumán 1429, 411 - Buenos Aires
tumbre, los actos jurídicos unilaterales, las sentencias inter­
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 nacionales y los principios generales de derecho. Se señalan
I.S.B.N. 950-569-052-5 cuáles son las características definitorias de cada una de estas
formas de creación del derecho de gentes, salvo para la cos­
IMPRESO EN LA ARGENTIN A
tumbre, que merece un tratamiento especial. Se examinan tam-
20 FORM ACI ÓN DELDERECHO INTERNAC ONAL
I EL T R A TADO
de estos nuevos conocimientos . U no de estos conceptos clásicos
es el tratado. El tratado internacional se presenta bajo múl­
tiples deno minaciones: convenio, acuerdo, protocolo, pacto,
arreglo, compromiso, convención, etcétera. A veces, los distin­
tos nombres reflejan los diferentes tipos de documentos di­
plomáticos de q ue consta el acuerdo, pero desde el punto de
vista del derecho internacional son considerados siempre como
tratados, independientemente de la terminología empleada 1•
§ l. LA NOCIÓN DE FUENTE DE DERECHO
El pro blema de la creación de las normas jurídicas es un
tema que ha sido objeto de consideración especial por parte
de los juristas. Estos han elaborado diferentes teorías para
describir el fenómeno de la creación del derecho, que es co­
nocido generalmente bajo el nombre de fuentes del derecho.
En este parágrafo se exponen dos concepciones distintas acerca
de este tema, que se caracterizan por su originalidad y por
ejercer una influencia en la doctrina jurídica actual. Son ellas
la teoría pura del derecho y la teoría de H ART.
a) La teor{a pura del derecho 2• En todo orden jurídico
-
hay ciertas normas que otorgan a determinados hechos la ca­
lidad de crear derecho, o sea, los erigen en actos generador es
de normas (normerzeugende Tatbestiinde), en fuentes de de­
recho. Así, por ejemplo, la Constitución de un Estado instituye
a la legis lación en fuente de derecho al regular la estructura
del Parlamento, el procedimiento de sanción de leyes y, en
alguna medida , el contenido que han de tener dichas leyes.
El hecho de que un número de personas se reúna, discuta
sobre un tema determinado y tome una decisión por mayoría
de votos no es suficiente, por sí solo, para crear leyes. La
calidad de hecho creador de normas que posee la legislación
1 C.P.J.I. , Série A/B, n2 41, p. 47. Para las distintas denominaciones
utilizadas en la práctica, ver MYERS, "The Names and Scope of Treaties",
A.J./.L., 1957, ps. 574 y siguientes.
2 Ver principalmente KELSEN, General Theory o{ Law and State, Cam­
bridge (Mass.), 1945, ps. 110 y ss., y 123 y ss., y Reine Rechtslehre, 2� ed.,
Wien, 1960, ps. 196 y ss. y 228 y siguientes.
21
es recibida de una norma constitucional que así lo establece
y no es una característica del hecho en sí mismo. Otro tanto
ocurre con el contrato. Una ley (el Código Civil) otorga al con­
trato la calidad de hecho generador de normas jurídicas. El
Código Civil indica quiénes pueden contratar, el procedimiento
a seguir para concertar un contrato y los límites dentro de
los cuales las partes tienen libertad para contratar. El acuerdo
de dos partes s o bre una misma declaración de voluntad no
es suficiente, por sí solo, para crear una norma juríd ica con­
tractual. Esta es creada sólo porque una norma anterio r otor­
ga al hecho del contrato la calidad de fuente de derecho .
Cuando una norma erige a cierto hecho en acto creador
de derecho o en fuente de derecho, significa que dicha norma
regula la creación de nuevas normas jurídicas. En general,
la norma que re gula la creación de otras normas determina
el órgano autorizado para crearlas, el procedimiento a seguir
para ello y el contenido que han de tener las nuevas normas,
o sea, quién crea el derecho, cómo lo crea y qué contenido
tendrá. Pero , pueden darse casos en que una norma sólo de­
termine la autoridad capaz de crear derecho y no fije el pro­
cedimiento a seguir ni el contenido de las normas que serán
creadas.
Los hechos que reciben de una norma la facultad de en­
gendrar derecho, o sea, de ser fuente de derecho, son muy
variados. En casi todos los órdenes jurídicos, la le gislación,
la costumbre, el contrato, las resoluciones administrativas y
la jurisprudencia son fuentes de derecho. Pero, un orden ju­
rídico puede atribuir a cualquier otro hecho el poder de en­
gendrar normas jurídicas. Así, todo estudiante de derecho ro­
mano recuerda que la Ley de citas (426) de Valentiniano III
dio valor de norma ju rídica a la opinión de cinco jurisconsultos
de la época clásica. En una monarquía absoluta, la voluntad
del Príncipe es la fuente del derecho (Quod Principi placuit
legis habet uigorem).
La norma jurídica que regula la creación de otra norma
es considerada como norma de un estamento superior respecto
de la norma creada . Así, la Constitución pertenece a un grado
superior respecto de las leyes y, a su vez , éstas ocupan un
grado superior respecto de los contratos, de las sentencias ju­
diciales o de las resoluciones administrativas. Una norma
22 FoRMACIÓN DELDERECHO I N TERNAC ONAL
I EL T RATADO
siempre encuentra su fundamento de valide z en otra norma
de orden supe rior. El conjunto de normas que poseen, en úl­
tima instancia, un m ismo fundamento de valide z config ura un
orden jurídico. El orden jurídico está constituido, pues, por
normas estructuradas jerárquicamente.
Toda norma jurídica positiva ha sido creada según un mé­
todo jurídicamente regulado y halla su fundamento de valide z
en otra norma jurídica qu e es la que ha erigido a ese método
en fuente de derecho. Para la teoría pura del derecho, toda
norma ha sido cr eada por una fuente que, a su v ez, recibe
el carácter de tal de una norma superior. En este proceso
de deducción de juridicidad se llega neces ariamente a una nor­
ma cuya fuente de valide z no se halla en una norma anterior
porque ella es la primera. KELsEN explica entonces que la p ri­
mera norma de un orden jurídico positivo halla su fundamento
de valide z en la norma fundamental (Grundnorm), que no es
una norma positiva, si no p resupuesta, una hipótesis cuya fu n­
ción es precisamente servir de fundamento de valide z a la pri­
mera norma positiva.
b) La teoría de Hart. La teoría pura del derecho en­
-
seña que todas las no rm as jurídicas poseen una estructu ra
análoga que consiste en postular una conducta humana de­
terminada como antecedente d e un juicio hipotético, cuyo con­
secuente es un acto coactivo, una sanción. La concepción de
HART:i, por el contrario, part e de la idea de que el derecho
está constituido por un a unión de dos tipos distintos de normas
que él denomina reglas primarias y s ecundarias.
Las reglas primarias son aqu ellas que establecen deter­
minadas conductas humanas como prohibidas u obligatorias.
Estas reglas son complementadas por las reglas secunda­
rias, que comprenden tres especies distintas.
En primer lugar, hay reglas de reconocimiento que indican
la característica o características cuya posesión por las reglas
primarias permite que se las recono zca como tales. La función
de la regla de reconocimiento es permitir identificar de man era
indubitable las reglas primarias . En un orden jurídico desa­
rrollado, las reglas de reconocimiento son complej as y sumi-
:J HAR'l', The Concept of Law, Oxford, 1961, ps. 77 y siguientes.
23
nistran, por ejemplo, com o elemento de identificación el hecho
de haber sido aprobadas por el Parlamento, el haber sido res­
petadas habitualmente durante largo tiempo, etcétera. Las re­
glas de reconocimiento indican, pues, cierta marca o caracte­
rística general de las normas que permite reconocerlas como
pertenecientes al grupo. Dicho en otros términos, las reglas
de recono cimiento suministran criterios para la identificación
de las reglas primarias. En la concepción de HART, estas ca­
racterísticas general es que sirven de criterios de i d entificación
de las reglas son las 1lamadas generalmente fuentes de de­
recho .
Otra especie de reglas secundarias son las reglas de cam­
bio, que son aquéllas que facultan a los individuos o a ci ertos
órganos a introducir nuevas reglas primarias o dejar sin efecto
otras ya establecidas.
Por último, existen las reglas de adjudicación. Estas son
las que facultan a ciertos órganos a determinar , de modo re­
vestido de autoridad, si una regla primaria ha sido transgre­
dida en un caso concreto. Las reglas de adjudicación esta­
blecen también el procedimiento a seguir para comprobar las
transgresiones y dictar las sentencias correspondientes.
En resumen, pues, HART concibe el derecho como una unión
de reglas primarias y secundarias. Aquéllas son las que es­
tablecen las obligaciones, en tanto que éstas comprenden las
reglas de reconocimiento, de cambio y de adjudicación que,
respectivamente, van a permitir reconocer las regl as primarias,
modificarlas o precisar en cada caso concreto si han sido res­
petadas o no. Las reglas primarias se ocupan de conductas
humanas, que son establecidas como permitidas, prohibidas
u obligatorias. Las reglas s ecundarias, por el contrario, se re­
fieren a las reglas primarias e indican cómo éstas pueden ser
reconocidas, modificadas o aplicadas en un caso concreto.
La descripción del derecho mediante una unión de reglas
primarias y secundarias se ajusta, según HAR T, a la estr uctura
actual de los sistemas jurídicos desarrollados. Pero, no condice
enteramente con derechos menos estructurados, según s e ex­
pondrá más adelante.
e) Crítica. - El análisis de las normas de un orden ju­
rídico que ha reali zado HART demuestra que no es posible re-
24 F oRMAC IÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
ducir todas ellas a un solo tipo homogéneo. La pretensión de
la teoría pura del derecho de incluir todas las normas jurídicas
en un esquema único trae como consecuencia que ciertas nor­
mas como las del derecho constitucional o las que regulan
'
el procedimiento judicial, deben ser presentadas como meros
fragmentos de normas de enunciación compleja. La descrip­
ción del derecho, que es una de las funciones esenciales de
la ciencia ju rídica, no es fiel y la imagen descripta adquiere
rasgos artificiales y forzados . Por ello, para la exposición del
derecho parece más conveniente valerse de reglas de diversos
tipos.
Entre las diferentes reglas que componen el derecho cabe
distinguir para los fines de este estudio dos categorías im­
portantes 4 .
Por una parte, se encuentran aquellas reglas que ordenan
conductas, que prescriben algo como permitido, prohibido u
obligatorio. Es decir, son reglas de carácter prescriptivo .
Por otra parte, existen reglas que definen jurídicamente
un concepto, que suministran una definición. Así, por ejemplo,
un artículo del Código Civ il define qué es un "bien inmueble",
otro define qué es una persona "mayor de edad", ciert as leyes
definen qué es un ''vehículo", qué se entiende por un "buque",
etcétera Estas reglas no prescriben nada, sólo definen jurí­
dicamente ciertos conceptos.
En principio, parecería que una regla no puede ser pres­
criptiva y conceptual al mis íno tiempo, pues ambos tipos son
excluyentes entre sí. Una definición no prescribe nada y una
regla prescriptiva no suministra ninguna definición.
Según la concepción de H ART , el problema de las fuentes
del derecho se encuentra vinculado a las reglas de reconoci­
miento. Estas indican las marcas o características generales
para reconocer las reglas de derecho válidas . Estas marcas
o características se refieren , en p r incipio, a los órganos en­
cargados de crear las reglas o al procedimiento seguido para
ello. Así , una regla de reconocimiento, por ejemplo, permite
identificar como reglas válidas las normas creadas mediante
4 En cuanto a esta distinción, ver BuLYGJN, "Sobre la regla de recono­
cimiento", Derecho, filosofía y lenguaje (Homenaje a Ambrosio L. Gioja), Bue­
nos Aires, 1976, ps. ao y 31.
E L T RATADO 25
contrato, otra permite reconocer las normas creadas por ley
0 por decretos del Presidente de la República. Estas reglas
de reconocimiento son,. en rigor de verdad, de carácter con­
ceptual, suministran definiciones jurídicas. Ellas no ordenan
ni prescriben nada 5•
En la obra de H ART no aparece con claridad si las reglas
de reconocimiento son reglas conceptuales. Algunos pasajes
de su libro podrían ser invocados para sostener que él considera
que estas reglas tienen carácter prescriptivo 6• Uno de sus c �­
mentaristas afirma expresamente que las reglas de reconoc i­
miento prescriben su aplicación a los jueces 7 • Sin embargo,
y dej ando de lado cuál es el pensamiento preciso de IIART , hay
que concluir que las reglas de re �on �cimiento so n re �las c ?�­
.
ceptuales que suministran los c nte nos para la tdenttficac 10n
de las normas válidas.
Otro aspecto del pensamiento de H ART que merece ser con ­
siderado es su afirmación de que las reglas de reconocimiento
se presentan sólo en derechos suficientemente desarrollados
y no en los derechos primitivos 8. Es preciso señalar prime­
ramente que una cuestión es la existencia o no de reglas de
reconocimiento en un derecho determinado y otra cuestión es
la función de reconocer las normas pertenecientes a ese de­
recho. Los miembros de una comunidad, sus funcionarios, sus
jueces, se ven precisados siempre a averiguar cuáles son las
reglas de derecho válidas en las comunidad en que viven, se
trate de un sistema jurídicamente desarrollado o de un derecho
pr imitivo. Las reglas de reconocimiento, según H ART, son un
"lujo" que ofrecen los sistemas desarrollados para permitir
identificar las reglas de derecho válidas9• El autor no niega
5 Conf.: ALCHOUHRóN-BULYCtN, Normatiue Systems, Wien-New York, 1971,
p. 73 BuLYGJN, op. cit. , Derecho, filosofía y lenguaje (Homenaje a Ambrosio
L. Gioja), p. 35.
6 Ver, p. ej., HAR'l', op. cit., p. 95. Es de señalar que la terminología
utilizada por HAIIT, varía. A veces, este autor considera la regla de reco­
nocimiento, en singular, como el conjunto de todos los criterios de identifi­
cación del derecho válido (p. ej., op. cit., p. 98). En otros casos, admite la
existencia de varias reglas de reconocimiento en un mismo orden jurídico
(p. ej., op. cit. , ps. 92, 99 y 113).
7 RAz, "The ldentity of Legal Systems", California Law Reuiew, 1971,
ps. 807 y 808.
11 HAltT, op. cit. , p. 228 y siguientes.
!1 HAtt'l', op. cit. , p. 229.
26 F oRMACIÓ N DELDERECHO I N TER NACIO NAL
que, en un orden jurídico primitivo, los miembros y las au­
toridades de esa comunidad reconocen habitualmente las nor­
mas de derecho válidas que los rigen, sólo afirma que no se
valen para ello de reglas de reconocimiento.
No es el caso de detenerse aquí a analizar el problema
de si existe o no en todo derecho primitivo una regla de re­
conocimiento o norma básica. Sin embargo, conviene examinar
esta distinción efectuada por HART entre órdenes jurídicamente
adelantados o desarrollados y los derechos primitivos. En los
primeros habría una regla de reconocimiento que permite iden­
tificar todas las normas primarias de derecho válidas. Esta
regla puede suministrar diversos criterios de identificación.
En este caso, media una determinada jera rquía entre los cri­
terios de identificación de las fuentes de producción de derecho,
uno de los cuales es el supremo. En cierto sentido, esta regla
de reconocimiento aparece como la regla última del sistema
pues sirve para determinar la validez de las demás. En con­
traposición a estos ordenamientos desarrollados, habría otros
en los que no hay reglas de reconocimiento.
En la práctica, esta división no es tan taj ante como lo
señala HART. Este reconoce que un derecho primitivo puede
evolucionar hac ia una forma de derecho desarrollada y de hecho
así ha ocurrido en numerosos casos . Pero esta evolución no
se produce instantáneamente, sino de una manera gradual en
el tiempo. Por ello, en un momento dado es posible hallar
conjuntos normativos que tienen alguna regla de adjudicación
y alguna regla de reconocimiento, aunque de alcance restrin ­
gido. En lo que hace a la regla de reconocimiento, es posible
que ella sea incompleta y suministre un criterio para identi ­
ficar sólo algunas normas del conjunto.
Las consideraciones efectuadas hasta aquí permiten llegar
a las siguientes conclusiones preliminares :
I ) En los órdenes jurídicos existen reglas de carácter con­
ceptual que suministran la o las características de las reglas
de derecho válidas y permiten identificar las como tales. Estas
reglas dan una definición jurídica y no son prescriptivas.
n) La regla de reconocimiento puede ser completa y brin­
dar criterios para identificar todas las normas válida s, o puede
ser incompleta y servir sólo para identificar una parte del con­
junto de normas válidas.
EL T RATADO 27
§ 2. L A S FUEN TES DEL DERECH O NI TERNACIONAL
Estas distintas concepciones acerca de las "fuentes del de ­
recho" han sido aplicadas en el derecho internacional .
En lo referente a la teoría pura del derecho, el estudio
de las fuentes del derecho de gentes ha sido emprendido, entre
otros , por K.ELSEN 10 y por GuGGEN HEIM 11• Para esta teoría, toda
norma jurídica internacional es creada en virtud de una fuente
de derecho y toda fuente jurídica recibe el carácter de tal de
una norma internacional anterior. En este sentido, es preciso
distinguir siempre entre el procedimiento de creación de la
norma y la norma cread a.
Según esta concepción, la norma fundamental (Grund­
norm) tiene por función institui r a la costumbre en fuente de
derecho internacional. En la costumbre se debe distinguir, por
una parte , el procedimiento consuetudinario de creación de nor­
mas y la norma consuetudinaria ya creada. A su vez, una
de estas normas consuetudinarias, conocida generalm ente con
la expresión pacta sunt servanda, es la que erige a los tratados
en fuente de derecho internacional. Aquí también es preciso
disting uir entre el procedimiento convencional de creación de
normas y la norma convencional producto de dicho proceso.
Las sentencias judiciales o arbitrales encuentran su funda ­
mento de validez en un tratado, que es el que establece el
tribunal internacional , fija el procedimiento a seguir y el de­
recho aplicable.
El derecho internacional, según la teoría pura del derecho,
aparece como un orden jurídico jerárquicamente estructurado
en el que toda norma es creada por un método o fuente de
derecho. Cada una de las fuentes es erigida como tal por una
norma jurídica de orden superior. La primera fuente de de-
10 KELSgN, "Contribution a la théorie du traité international", Rev. in­
�ernat., 1936, ps. 253 y ss.; "Théorie du droi t international coutumier", Rev.
mternat., 1 ?39, ps. 253 y ss.; El contrato y el tratado, México, 1943; Principies
of lnternatwnal Law, New York, 1952, ps. 303 y siguientes.
1 1 GuGGENHEIM, Traité de Droit international public, 2� ed., Geneve, 1967,
t. I, ps. 93 y siguientes.
28 FORM ACIÓN DEL DERECHO I N TER NACION A L EL T R ATA DO
29
recho pos it ivo, l a costumbre, es erigida como fuente por la nor­ proced imiento consuetud inar
io de creac ión de derecho sería
ma fundamenta l (Grundnorm). lo una e aborac ión intelectual
� s, _

tendiente a justificar una

En contrapos ic ión a la teoría pura del derecho se presenta las prem isas del pos it ivismo jurí e ;
dico.
la concepc ión de H ART 12• Este autor expresa que el derecho En l orden juríd ico internac iona
� l ex istirían, pues, normas
internac ional es un derecho pr imitivo y cons iste s ólo en un estable cidas o creadas por una
. . fue nte de derec ho (de recho po-
conjunto de reglas primarias de obligac ión que no están es­ Sit ivo) otras no creadas de esta
� manera (derecho espontáne o).
tructuradas como sistema por n inguna regla de reconocim iento . Las p nmeras podrían ser ide
ntificadas recurriendo precisa
El derecho de gentes carece de reglas de reconocimiento, o ment a su método de creaci ón,
� ­
en tanto que para ide ntificar
sea, que sus normas no pueden ser ident ificadas med iante el _
la ex iste ncia de las segundas hab
ría que recu r n·r emp ,inc· a -
recurso a una característ ica o marca general. H ART sostiene mente a "una comprobac ión de
su operar efec tivo como normas
que la val idez de las normas internac ionales se decide sim­ de derec o en el seno de la soc
� iedad en cuesti ón" 1s.
plemente por la c ircunstancia de "si son aceptadas y func ionan Aoo mclu e las normas con
� ven c ionales entre las normas
como tales" 13• Para la concepc ión de este autor , pues, el de­ de derecho pos 1t .ivo, o sea, las cre
adas por una fuente en tanto
recho internacional no tiene fuentes 1 4. que el derecho consuetudinario '
y el derecho no esc nt· 0, en ge-
Las dos teorías expuestas se oponen enteramente entre nera1, 10&- rma nan parte del derech
,

o espontáneo.
sí. M ientras la pr imera afirma que toda norma jurídica in­
ternac ional es creada por una fuente de derecho , la otra n iega
que haya fuentes en el derecho internacional. § 3. E L TRATADO COMO FUENTE
DE DER ECHO
Además de estas dos concepc iones, resulta interesante ana­ fNT ERN ACION A L
l izar también aquí la tesis de Roberto Aoo 15. Este autor ex­
Todo aq �el que se
presa que el pos it iv ismo juríd ico parte de la premisa de que
todo el derecho es producto de determ inados hechos y que s ólo
�ctual Y anal iza con esepro pone descr ib ir el derecho de
fin la práctica en los d ist into
gentes
mternac _10nales, podrá fác ilm s ámbitos
es derecho porque ha sido creado de esa manera. Aoo consi­ ente comprobar que los tratad
cumplen una fun i ón de pr imo � os
dera que "derecho posit ivo" es todo aquel que ha s ido elaborado rdial importancia. Basta par
obser ?r los va nos centenare
� a ello
como producto de un proceso de creaci ón, por una fuente ju­ s de volúmenes que cont iene
colecc wn de los tratados reg la
ríd ica, previsto en una norma anter ior . Según su opini ón, el istrados en las Naciones Un
Cuando dos o más Estados idas i7
pos itivismo reduce todo el derecho a derecho positivo . Esta . se ponen de acuerdo sobre
ob Jet det rm inado y desean
? � u �
idea, s in embargo, no se ajustaría a la realidad internac ional darle valor juríd icamente v
lato no a I h a cuerdo, cele
�� ? incu ­
pues e xistirían normas juríd icas que no prov ienen de una fuen­ bran un tratado. Cuando una
_ ern
te en un lIt ig t? Int Par ­
te, sino que se han formado espontáneamente . Así, por ejem­ acional pretende ante el jue
Parte esta_ ob hgada a asum z que la otra
plo, el derecho consuetudinario no habría sido creado mediante ir c ierta conducta por habers
.
promet ido a ello, aquélla tra e com­
un procedim iento determ inado por una norma, s ino que se tra­ ta de demostrar que ha hab
un tr tado entre ambas y
� ido
taría de un derecho espontáneo. La pretens ión de que h ay un aporta las pruebas en ese
Lo m tsmo ocurre en una neg sent ido.
ociac ión diplomát ica : cuando
un
12 HART, op. cit., ps. 208 y ss. y especialmente ps. 226 y siguientes.
�� "if they are accepted and function as sueh" (HAI!T, op. cit., p. 230). 16 una costataziOne
"

�. :r�;t�od�1;. s.�cie:a. consi�erdelata"loro(''Diefferitto

ttivo operare come norme di d
.

14 Conf. asimismo ÜJHL, "The Legal Character and Sources of lnter-

_ onore dipositivo e diritto internazio����\

· ·

national Law", Scandinauian Studies in Law, vol. I, 1957, ps. 51 y siguientes. � lrt to mternaztonaLe zn
15 AGo, Scienza giuridica e Diritto intemazionaLe, Milano, 1950; "Diritto p 17 obre la l�p _ ortancia de los tratados en la vida
Tomaso Perassi vol I p 44)
. interna·ci¿n�l v�r
"

positivo e diritto internazionaJe", Sc:ritti di Diritto internazionale in onore ��RY, �f Tre at1es , Multum non multa (Festschrift
di Tomaso Perassi , Milano, 1957, vol. 1, ps. 1 y siguientes. de erg- arlsruhe, für Kurt Lips
tein)' 'Hei-
1980, ps. 221 y siguientes.
 CAPí TULO 11

LA C O S T U M B RE

La costumbre es un fenómeno que ya existía en la sociedad

humana cuando el hombre hizo su primera reflexión sobre el
Derecho. El jurista se ha enfrentado así con una situación
ya consolidada que ha tratado de analizar, comprender, hallar
su razón o fundamento o, dicho en otros términos, ha tratado
de incorporar la costumbre a su modo de ver el Derecho. Qui­
zás por ello los análisis que cada autor dedica a la costumbre
están estrechamente vinculados con su concepción del Derecho
en general.
La costumbre ha tenido una función importantísima en
la formación del derecho internacional y puede afirmarse que
éste tuvo durante mucho tiempo un carácter predominante­
mente consuetudinario. En las últimas décadas, la codificación
a través de tratados multilaterales de materias tales como el
derecho diplomático y consular, el régimen de los tratados entre
Estados y el derecho del mar, parece haber quitado a la cos­
tumbre la importancia que tuvo otrora. Sin embargo, existen
aún materias del derecho de gentes que continúan rigiéndose
por normas consuetudinarias como, por ejemplo, la responsa­
bilidad internacional, la protección diplomática y el procedi­
miento arbitral 1•

1 En cuanto a la importancia de la costumbre en el derecho internacional

actual, conf.: JJMÉNEZ o..: ARECHAGA, "International Law in the Past Third
of a Century", R.d.C., 1978-1, ps. 9 y siguientes. En sentido contrario, ver
LAZAIH:V, "lnternational Legal Custom as a Contemporary Stage", I.J.l.L.,
1979, p. 511.
68 LA C O S T U M B R E
Pero, la codificación ha demostrado .que no elimina la cos­
tumbre, sino que plantea nuevas cuestiones que son resueltas
por vía consuetudinaria. En efecto, con motivo de la entrada
en vigor de las convenciones que han codificado, por ejemplo,
el derecho diplomático o el derecho de los tratados, se han
desarrollado prácticas que van a completar las nuevas dispo­
siciones convencionales. Además, estas convenciones, median­
te su observancia general y constante, pueden llegar a adquirir
carácter consuetudinario y puede ocurrir, por lo tanto, que sus
cláusulas sean obligatorias aun para Estados que no las han
ratificado.
Las' características y la función de la costumbre en el de­
recho internacional actual han cambiado radicalmente respecto
de lo que ocurría unas décadas atrás.
En primer lugar, es posible comprobar hoy la existencia
de distintas normas, formadas de maneras diversas y a veces
en muy breves períodos de tiempo, que se presentan todas
ellas como teniendo un origen consuetudinario. La noción de
costumbre parece haberse ampliado y se torna más difícil fijar
sus límites.
En segundo lugar, la costumbre ha pasado a constituir
hoy una forma más de creación voluntaria y consciente de nor­
mas internacionales, como lo son los tratados y las sentencias
judiciales o arbitrales. En efecto, hay Estados u organizacio­
nes que realizan una actividad, adoptan reiteradamente ciertas
resoluciones o consensos, con el objeto deliberado de crear una
norma consuetudinaria 2•
Estas circunstancias hacen que resulte útil revisar la no­
ción de costumbre internacional y, a la luz de la práctica actual,
determinar cuál es su situación en el derecho de gentes. Pero,
antes de recurrir a esa práctica, resulta interesante analizar
brevemente cómo los juristas han expuesto el tema de la cos­
tumbre.
2 Conf . ABI-SAAB, "La coutume dans tous ses états ou le dilemme du
développement du droit international genéral dans un monde éclaté", Le droit
international a l'heure de sa codification (Etudes en l'honneur de Roberto
Ago), Milano, 1987, t. 1, ps. 60 y siguientes.
FORMAC IÓN DEL DERECHO INTERNAC O
I NAL 69
A) Diversas formas de concebir
la costumbre en el derecho
internacional
Si bien existen tesis muy distintas acerca del derecho con­
suetudinario internacional a., es posible distinguir tres concep­
ciones fundamentales que consideran respectivamente a la cos­
tumbre: a) como la manifestación de un derecho ya existente;
b) como un modo de creación de derecho, o sea, como una
fuente de derecho y, e) como un derecho no creado por un
procedimiento jurídico, pero cuya existencia es comprobable.
§ 11. LA COSTUMBRE COMO MANTFESTACIÓN
DE UN DERECHO YA EXISTEN TE
Según esta concepción, la costumbre aparecería como una
forma o un modo de comprobar la existencia de normas ju­
rídicas•. Estas se manifestarían a través de la costumbre.
Esta noción de la costumbre presupone la existencia de
dos categorías de normas jurídicas: una constituida por el de­
recho consuetudinario y otra formada por las normas cuya exis­
tencia es comprobada por la costumbre. El derecho consue­
tudinario sería, pues, uno de los modos de hacer cognoscible
a los hombres ese derecho anterior. Este último es denominado
de diversas formas según los autores. Así, para la escuela histo­
ricista será el Volksgeist5, la doctrina francesa lo llamará droit
3 Para un análisis detallado de este tema, ver GONTHER, Zur Entstehung
uon Volkergewohnheitsrecht, Berlín, 1970, ps . 15 y siguientes.
4 "La coutume, la législation (il s'agit ici de la législation conventionnelle
ou des traités), ont exactement la meme fonction juridique, et par conséquent
la meme nature intrinseque: ce sont des modes de constatation et d'expression
du droit objectif préexistant, et non des modes de création du droit" (Se ELLE,
"Regles générales du droit de la paix", R. d. C., 1933-IV, p. 428). "La coutume,
la jurisprudente et la loi ne sont pas des sources du droit, mais des modes
de constatation de la regle du droit" (DuauJT, Traité de Droit constitutionnel,
a� ed., París, 1927, t. 1, p. 154).
b b
5 So re la costum re en la escuela historicista, ver MOKRE, "Zur Theorie
des Gewohnheitsrechts", Z.o.R., 1932, ps. 273 y siguientes.
70 L A C O S TUMBR E
objectif, solidarité sociale o la conscience sociale du groupe 6 •
Esta tesis ejerció su influencia en el Comité consultivo de Ju­
ristas que tuvo a su cargo la redacción del Estatuto del Tri­
bunal permanente de Justicia internacional. En efecto, su ar­
tículo 38, inciso 211, define la costumbre como la "preuve d'une
pratique générale, acceptée comme étant le droit". Después
de la Conferencia de San Francisco, este mismo texto pasó a
ser el artículo 38, inciso 1, b, del Estatuto del actual Tribunal
Internacional de Justicia. Pese a esta disposición del Estatuto,
la jurisprudencia de los dos Tribunales de La Haya no con­
sidera a la costumbre como una mera forma de comprobar la
existencia de normas jurídicas. En la práctica internacional
actual, esta concepción ha perdido toda importancia.
§ 12. LA COSTUMBRE COMO FUENTE DE DERECHO
A diferencia de la concepción anterior que ve en la cos­
tumbre sólo un modo de comprobación de normas jurídicas
ya existentes, esta tesis pone el acento en el carácter creador
que aquélla posee. La costumbre es considerada como un pro­
cedimiento o un modo de formación de las normas jurídicas
internacionales. Entre los representantes de esta corriente del
pensamiento jurídico es posible distinguir entre quienes asi­
milan el procedimiento consuetudinario a un tratado tácito y
aquéllos que ven en la costumbre un método autónomo de crea­
ción de normas jurídicas.
. tauration de nouvelles relations entre les États", Reuue roumaine d'études
a) La equiparación de la costumbre a un tratado tácito.
Esta concepción parte de la idea de que el derecho de gentes
es creado exclusivamente por la voluntad de los Estados. Esta
voluntad se manifestaría de manera expresa a través de los
tratados internacionales o tácitamente por medio de la cos­
tumbre. Esta última sería entonces una forma cómo los Esta­
dos expresan su consentimiento para ser parte en un tratado 7 •
6 Duourr, op. cit. , t. I, ps. 127 y ss; Goub"T, La coutume en droit co11s·
titutionnel interne et en droit constitutionnel internati·mal, Paris, 1932, ps.
46 y 58; L¡,; FuH, Précis de droit international public, 3� ed., Paris, 1937, p. 190.
7 Conf.: ANZIUYI"l'l, Corso di Diritto intemazionale, 3� ed., Roma, 1928, p.
64; S'I"IWPP, Grundzüge des positiven. Volkerrechts, 5� ed., Bonn-Koln, 1932, p. 16.
FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL 71
Esta tesis, que había perdido importancia en la doctrina
del derecho internacional, adquirió actualidad hasta hace unos
años debido a la adhesión que encontró entre los juristas de
los países socialistas. La costumbre apareció definida de esta
manera en el tratado de derecho internacional publicado por
la Academia de Ciencias de la Unión Soviética 8 y en las obras
de los autores socialistas9• TuNKIN, uno de los autores más
representativos de la escuela soviética, considera que la cos­
tumbre se basa en una aceptación o en un reconocimiento tácito
de los Estados 10•
La teoría de la costumbre como tratado tácito ha ejercido
cierta influencia en el desarrollo del derecho consuetudinario
actual. En efecto, la concepción según la cual un Estado que
adopta sistemáticamente una conducta contraria a una prác­
tica general y constante de los miembros de la comunidad in­
ternacional no está obligado por ella, reconoce indudablemente
su origen en una idea contractualista. Se trata, en cierta me­
dida, de la aplicación al derecho consuetudinario del concepto
de "reserva", propio del derecho de los tratados. Sin embargo,
En cuanto a la jurisprudencia, ver en este sentido la sentencia de la
Comisión mixta germano-venezolana de reclamaciones en los casos "Fisch­
bach" y "Friedericy" (R.I.A.A., vol. X, p. 397).
11 Akademie der Wissenschaften der UdSSR (Rechtsinstitut), Volker·
recht, Berlin, 1960, p. 5.
9 LUKASHUK, "Fuentes del derecho internacional contemporáneo", El de­
recho internacional contemporáneo, Moscú, 1973, ps. 199 y 202; MocA, "La
notion et l'importance de la coutume internationale dans le processus d'ins­
internationales, 1975, p. 238; KOL.ASA, "On the Sources of lnternational Law.
Towards a Conception of Adopted Law", Polish Yearbook of /nternational
Law, 1977-1978, p. 106.
Sobre la concepción de la doctrina soviética, ver ERIKSON, "Soviet Theory
of the Legal Nature of Customary lnternational Law", Case Western Reserve
Law Reuiew, vol. 7, 1975, ps. 148 y ss; ScHWEIIH'UR'I'H, "Das Volkergewohn­
heitsrecht . verstii.rkt im Blickfeld der sowjetischen Volkerrechtslehre", J./. R.,
1987, ps. 36 y siguientes.
10 TUNKIN, "Co-existence and lnternational Law" , R.d.C., 1958-III, ps.
13 y ss.; "Remarks on the Juridical Nature of Customary Norms of Inter­
national Law", California Law Reuiew, vol. 49, 1961, p. 423; Volkerrechtstheo­
r:ie, Berlin, 1972, ps. 153 y ss.; "lnternational Law in the International
System", R.d.C., 1975-IV, ps. 124 y ss.; "Soviet Theory of Sources of lnter­
national Law", Volkerrecht und Rechtsphilosophie (lnternationale Festschrift
für Stephan Verosta), Berlin, 1980, p. 75.
72 L A CO STUM B R E
hay otros aspectos de la realidad actual que muestran que
no es posible describir la costumbre internacional como un me­
ro tratado tácito. Así, por ejemplo, si se tratara de un convenio
tácito, los actos que constituyen la práctica consuetudinaria
sólo podrían ser realizados por los órganos que tienen capa­
cidad suficiente para obligar al Estado en el plano interna­
r
cional. Sin embargo, la realidad muestra que existen normas
consuetudinarias creadas mediante la práctica ininterrumpida
y constante de órganos judiciales, legislativos y administrativos
de los Estados que carecen del treaty making power 11•
b) La costumbre como un método autónomo de creación
de derecho. Esta forma de concebir la costumbre está vin­
-
culada con las tesis fundamentales de la teoría pura del de­
recho. Esta presenta al orden jurídico como un conjunto je­
rárquico de normas en el cual algunas de ellas regulan la
creación de las demás. Así, en el orden jurídico hay deter­
minadas normas que otorgan a ciertos hechos o acontecimien­
tos la facultad de engendrar derecho. Por ejemplo, la Cons­
titución de un Estado instituye a la legislación en un hecho
creador de normas (las leyes). A su vez, la ley otorga a los
jueces la competencia pa1·a dictar sentencias. Las personas
privadas tienen la facultad de celebrar contratos, que son nor­
mas particulares que regulan su conducta. Estos hechos (le­
gislación, jurisdicción, contrato) que han recibido de una norma
jurídica la facultad de engendrar derecho son denominados ge­
neralmente "fuentes de derecho".
En principio, la norma jurídica que otorga a un hecho o
a un acontecimiento la facultad de crear derecho, determina
quién tiene esa facultad, cómo debe proceder-para crear nuevas
normas jurídicas y qué contenido han de tener estas últimas.
Así, en el ejemplo ya mencionado de la Constitución de un
Estado, ésta indica el órgano que tiene la facultad de crear
las leyes (el Parlamento), pero precisa también el procedimien­
to que este órgano ha de seguir para ello y, en alguna medida,
el contenido que pueden tener las nuevas leyes. Lo mismo
11 C.P.J.I., Série B, n9 6, p. 36; Série A, n� 10, p. 23; Série A, n°•· 20/21,
p. 41. Conf.: V¡,:Hotwss-SJMMA, Universelles Volkerrecht, 3! ed., Berlin, 1984,
p. 369.
FORMAC IÓN DEL DERECHO I N TE R N AC IO N AL 73
ocurre respecto de las sentencias judiciales. Una ley confiere
a los jueces la competencia para dictar sentencia, otra ·ley (el
Código de Procedimientos) indica el procedimiento que el juez
debe seguir para ello y, finalmente, otra ley (el Código Civil,
Penal o de Comercio) señala el contenido que habrá de tener
la sentencia. En el caso de los contratos, el Código Civil faculta
a las personas físicas o jurídicas a celebrarlos, y otros artículos
del mismo Código reglamentan cómo se han de concluir los
contratos y cuál es el contenido que podrán tener.
La norma o las normas jurídicas que regulan la creación
de otras normas se encuentran, por esta circunstancia, en un
plano jerárquico superior respecto de las normas creadas. En
algunos casos, puede ocurrir que la norma superior indique
solamente el órgano competente para crear la norma inferior,
o que determine el órgano competente y el procedimiento a
seguir para la creación de la norma inferior, pero no el con­
tenido que esta última habrá de tener. De todos modos, se
da siempre que una norma jurídica encuentra su fuente de validez
en otra norma de orden superior que regula su creación 12•
En 1936 Hans KELSEN publicó un estudio en el que aplicó
estas ideas a los tratados internacionales 1a. Así, explica que
en el derecho internacional existe una norma consuetudinaria,
conocida generalmente bajo la fórmula pacta sunt servanda,
que faculta a los Estados a concertar tratados e indica el pro­
cedimiento a seguir para ello. De esta manera, KELSEN muestra
que la fuente de validez de los tratados internacionales es el
derecho consuetudinario y que la costumbre regula la creación
del derecho convencional. En este análisis, KELSEN realiza una
distinción entre el proceso de elaboración del derecho conven­
cional y la norma creada, o sea, entre el método de creación
del tratado y la norma convencional que es producto de ese
proceso de creación jurídica.
Tres años más tarde, KELSEN publicó un estudio sobre la
costumbre internacional a la que trató de aplicar un razona­
miento análogo al seguido para el análisis de los tratados in-
1� KELSEN, General Theory ol Law and State, Cambridge (Mass.), 1945,
ps. 110 y ss.; Reine Rechtslehre, 2! ed.; Wien, 1960, ps. 228 y siguientes.
1� "Contribution a la théorie du traité international", Rev. internat.,
1936, ps. 253 y ss. Ver también, Principles of lnternational Law, New York,
1952, ps. 317 y siguientes.
74 LA COS T U MBR E
ternacionales 14• Así como en el derecho convencional se puede
distinguir entre el proceso de creación del tratado y la norma
creada, KELSEN indica que en la costumbre es posible distinguir
también entre el procedimiento consuetudinario de creación
de las normas y las normas creadas de esta forma. Siguiendo
este · paralelo, KELSEN expresa que así como el proceso de ela­
boración de los tratados es regulado por las normas de cos­
tumbre, el procedimiento consuetudinario de creación de nor­
mas se basa en una norma fundamental (Grundnorm ). Esta
no sería una norma de derecho positivo, sino que se trataría
sólo de una norma presupuesta, que tendría precisamente por
función instituir a la costumbre en un método creador de de­
recho 15• La costumbre, pues, sería una fuente de derecho in­
ternacional porque existiría una norma anterior, la Grund­
norm, que erige al método consuetudinario en un modo de
creación de normas jurídicas. KELSEN considera que el proceso
consuetudinario de creación de derecho es un método distinto
del de creación de los tratados, o sea, que se trataría de un
método autónomo de creación jurídica. Expresado en otros tér­
minos, podría decirse que la costumbre es una fuente autónoma
de derecho.
§ 13. LA COSTUMBRE CO MO UN DERECHO
ESPONTÁ N EO
La idea de que toda norma jurídica internacional es creada
mediante un procedimiento regulado jurídicamente y el para­
lelismo que en este sentido habría entre el derecho conven­
cional y el consuetudinario ha sido objeto de algunas críticas
por parte de la doctrina. Así, Roberto Aao considera que en
el orden jurídico internacional habría que distinguir entre el
derecho de los tratados y el derecho no escrito. El derecho
convencional sería creado mediante un procedimiento indicado
por normas de la costumbre y su fundamento de validez se
hallaría en la regla pacta sunt servanda. Por el contrario, el
derecho no escrito, en el cual estaría comprendido el derecho
14 "Théorie du droit international coutumier", Reu. in.ternat., 1939,
253 y siguientes.
15 Op. cit. , Re u. internat. , 1939, p. 259.
FORMAC IÓN DEL DERECHO I N TERNACIONAL 75
consuetudinario, no sería creado mediante un procedimiento
regulado jurídicamente, sino que se presentaría de manera es­
pontánea. Según el criterio de Aoo, la teoría de la Grundnorm,
que tiene por objeto dar a la costumbre el carácter de fuente
de derecho, es una ficción que ha sido elaborada para justificar
uno de los postulados .básicos del positivismo jurídico según
el cual, toda norma deriva su validez de una norma anterior,
que regula su creación. De acuerdo con esta concepción, el
derecho consuetudinario no tendría una fuente, si.no que se
presentaría espontáneamente en el orden jurídico, no sería
creado por un método determinado. Al no haber una forma
específica de creación, se plantea el problema acerca de cómo
se reconoce l a existencia de estas normas en una comunidad
determinada. Aoo estima que habría que actuar de manera
empírica y comprobar si esas normas tienen efectividad en
el seno de la comunidad en cuestión 1 6•
§ 14. CRíT ICA
Una vez expuestas las diversas formas cómo la doctrina
considera a la costumbre, conviene ver en qué medida estas teo­
rías constituyen verdaderamente una descripción de la realidad.
Uno de los méritos de la teoría pura del derecho consiste
en haber puesto de relieve la distinción entre el proceso de
creación de la norma y la norma creada. Esta distinción puede
hacerse claramente en el derecho convencional, en el cual se
puede diferenciar entre el proceso convencional de creación
de normas y el tratado internacional, producto del primero.
El proceso de creación de normas convencionales encuentra
su fuente de validez en la norma consuetudinaria pacta sunt
servanda y en otras normas de costumbre que lo regulan.
KELSEN pretendió aplicar la misma teoría a la costumbre
internacional y es allí cuando recurre a la Grundnorm para
otorgar juridicidad al proceso creador de la costumbre. En su
razonamiento, KELSEN se preguntó primeramente por l a fuente
de validez del tratado internacional y halló la respuesta en
.. la norma consuetudinaria pacta sunt seruanda. Luego, se
ps.
1 6 Aoo, "Dit;tto positivo e diritto internazionale", Scritti di diritto in­
ternazionale in onore di Tomaso Perassi, Milano, 1957, vol. I, p. 44.

76 LA C O S T U M B R E
planteó la misma pregunta acerca de la costumbre y, como
no encontró ninguna respuesta en el derecho positivo, recurrió
a una norma presupuesta, a una hipótesis científica que es
la Grundnorm.
Si se parte de la idea de que "fuente de derecho" es aquel
hecho que ha recibido la facultad o el poder de engendrar de­
recho de una norma jurídica anterior, se llega necesariamente
a un punto de origen y nos encontraremos, ya sea con una
norma que no ha sido creada mediante un procedimiento ju­
rídicamente regulado o ya sea con un procedimiento de creación
de derecho que no ha recibido la facultad de engendrarlo de
una norma anterior. En el orden internacional, las normas
que aparecen como no creadas mediante un procedimiento ju­
rídicamente regulado son las normas de costumbre.
Ante la pregunta "¿quién otorga a la costumbre el carácter
de fuente de derecho?", la teoría pura intentó dar una res­
puesta.
Existen, a veces, preguntas que carecen de sentido y que,
por lo tanto, no tienen respuesta.
Este género de preguntas se plantea en muchos ámbitos
de la vida. Tomemos un ejemplo cercano al derecho. En un
pueblo de provincia, una señora desea comprar cuatro metros
de tela para hacerse un vestido. Una vez efectuada la compra
en una tienda del pueblo, la señora considera que la vendedora
le ha vendido menos de cuatro metros de tela y va nuevamente
a la tienda a reclamar. La vendedora le demuestra entonces
que le ha vendido exactamente cuatro metros de tela. Como
la compradora no queda satisfecha, recurre a la policía del
pueblo pues afirma que en esa tienda utilizan un metro que
no mide exactamente un metro, sino algo menos. Al no obtener
de la policía una respuesta favorable, la señora de nuestro
ejemplo recurre a la Oficina de Pesas y Medidas de la provincia
y afirma que el metro utilizado en la tienda de su pueblo Y
por la policía local no mide realmente un metro. La Oficina
provincial recibirá la queja de la señora y, a su vez, podrá
verificar si ésta tiene o no razón. Lo que plantea la señora
es perfectamente comprensible y la respuesta a dar dependerá
de la coincidencia o no del metro utilizado por la tienda del
pueblo con el patrón de medida existente en la Oficina de la
provincia. Es posible plantear la misma cuestión ante instan-
FORMACIÓN DEL DERECHO I N TERNAC IONAL 77
cías superiores y la señora podrá afirmar entonces que el metro
depositado en la Dirección Nacional de Pesas y Medidas no
es exacto y no mide realmente un metro. Si la señora insiste,
habrá una última instancia que consistirá en comparar la me­
dida impugnada con el metro patrón de Sevres 17 • Pero, pre­
guntarse después si el metro de Sevres realmente mide un
metro es una pregunta carente de sentido.
En el pensamiento jurídico, algunos juristas no advierten
esta diferencia esencial que existe entre aquellos casos en que
se plantean preguntas con sentido, esto es, que tienen res­
puesta y aquellos otros en que las preguntas carecen de sentido.
Un breve libro de un jurista y filósofo analiza las particula­
ridades del poder constituyente y de los "poderes constituidos"
en el derecho constitucional y demuestra, con cierta ironía,
que algunas preguntas que se pueden plantear respecto de
estos últimos, carecen de sentido si se las plantea respecto
del primero 18•
Vayamos ahora al ámbito del derecho internacional. Si
bien se puede afirmar que el tratado es una fuente de derecho
porque las normas convencionales son creadas mediante un
procedimiento regulado por la costumbre, es preciso comprobar
que las normas consuetudinarias no son creadas mediante nin­
gún procedimiento regulado jurídicamente porque éstas son
las primeras normas del derecho internacional positivo.
Por ello, estimamos que la respuesta adecuada a la pre­
gunta acerca de l a validez jurídica de la costumbre interna­
cional es que se trata de una pregunta carente de sentido.
Preguntarse por la fuente de validez de la costumbre es como
preguntarse si el metro de Sevres mide verdaderamente un
metro. En este sentido, es preciso concluir que, si por fuente
de derecho se entiende un hecho capaz de engendrar normas
de derecho en virtud de lo determinado por una norma jurídica
anterior, el procedimiento consuetudinario no es una fuente
de derecho precisamente porque no está jurídicamente regu­
lado. Se puede afirmar, entonces, que las normas consuetu-
17 Se hace referencia aquí al metro patrón de Sevres pues resulta más
claro para nuestro ejemplo. Pero, en rigor de verdad, el metro es definido
desde 1983 como la longitud del camino recorrido por la luz en el vacío
durante el lapso de 1/299.792.458 de segundo.
18 CARRió, Sobre los límites del lenguaje normativo, Buenos Aires, 1973.
78 LA CO S T U MB R E
dinarias no son normas creadas por una fuente de derecho.
La comprobación de esta circunstancia en el orden interna­
cional es lo que ha llevado a Aao a afirmar que en el derecho
de gentes, al lado del derecho positivo (convencional), existe
un derecho espontáneo. La expresión "espontáneo" sugiere la
idea de algo que aparece de golpe, como por arte de magia,
y esto quizás ha dado lugar a algunos malos entendidos. El
adjetivo "espontáneo" significa aquí que algo se forma, pero
sin que existan normas que regulen esa formación. En este
sentido, se habla, por ejemplo, de una "manifestación espon­
tánea", o sea, de una manifestación no organizada anticipa­
damente. Comprendida en ese sentido, la expresión "derecho
espontáneo" elaborada por Roberto Aao parece ser adecuada
para designar al derecho consuetudinario internacional. Las
normas consuetudinarias son normas creadas, pero su creación
no está reglada jurídicamente.
Las consideraciones expuestas permiten llegar a la con­
clusión de que las normas consuetudinarias internacionales
no son creadas mediante ningún procedimiento establecido por
el derecho de gentes o, dicho en otros términos, no son creadas
por una fuente de derecho.
B) La identificación de las normas
consuetudinarias
Una vez precisada la idea de que la costumbre no es una
fuente de derecho internacional porque su facultad de crear
derecho no deriva de ninguna norma jurídica anterior, cabe
ahora preguntarse cómo es posible reconocer en el orden in­
ternacional las normas consuetudinarias. Pese a no existir en
el derecho de gentes una regla de reconocimiento, o sea, una
regla que permita identificar las normas consuetudinarias, se
puede comprobar en la práctica que la costumbre es invocada
por los Estados y los demás sujetos de derecho internacional,
es aplicada por los tribunales internacionales y los países que
recurren a ellos fundan sus pretensiones con cierta frecuencia
en normas consuetudinarias.
La cuestión que se presenta, pues, es la de determinar
cuál es el método seguido por los tribunales y por los Estados
FORMACIÓN DEL DERECHO IN TERNACIONAL 79
para identificar el derecho consuetudinario. Esta situación
que se presenta en el derecho internacional respecto de la cos­
tumbre es la que se plantea en cualquier orden jurídico poco
desarrollado en el que no existen normas que indican cómo
reconocer las demás normas pertenecientes a ese ordenamiento
o, dicho en otros términos, en los que no hay fuentes de derecho.
Antes de analizar los métodos seguidos para identificar
el derecho consuetudinario, conviene señalar que esta tarea
es realizada por los tribunales aun cuando las Partes en litigio
estén de acuerdo en la existencia de una norma de costumbre
determinada 19• Los Estados no pueden convenir que cierta re­
gla tiene carácter de costumbre. Ellos pueden, evidentemente,
acordar que una regla regirá sus relaciones recíprocas, pero
dicha regla tendrá entonces carácter convencional y no con­
suetudinario 20•
En la práctica, los jueces, los árbitros, los órganos de los
Estados y de las organizaciones internacionales siguen diversos
criterios para comprobar la existencia de normas de costumbre,
entre los cuales analizamos a continuación dos de los princi­
pales.
§ 15. LA MERA COMPROBACIÓN DE SU EXI STEN CIA
En la comunidad internacional hay prácticas que han ad­
quirido un grado tal de vigencia que su existencia es algo evi­
dente para cualquier observador medianamente calificado. En
estos casos, un tribunal se limita generalmente a comprobar
19 En el caso de las actividades militares y paramilitares en Nicaragua,
el Tribunal Internacional de Justicia expresó: "The Court notes that there
is in fact evidence, to be examined below, of a considerable degree of agree­
ment between the Parties as to the content of the customary international
law relating to the non-use of force and non-intervention. This concurrence
of their views does not however dispense the Court from having itself to
ascertain what rules of customary international law are applicable" (C./. J. ,
Recueil 1986, p. 97).
20 "Where two States agree to incorporate a particular rule in a treaty,
their agreement suffice to rnake that rule a legal one, binding upon them;
but in the field of customary international law, the shared view ofthe Parties
as to the content of what they regard as the rule is not enough. The Court
must satisfy itself that the existence of the rule in the opinio juris of States
is confirmed by practice" (C.f.J., Recueil 1986, p. 98).
80 L A C O S TUM B R E
su existencia como norma consuetudinaria. Así, la jurispru­
dencia se ha fundado en el "principio de la libertad del mar"21
y en el "principio general de la responsabilidad internacional
del Estado" 22.- En el mismo sentido, la regla de la protección
diplomática ha sido calificada como "un principio elemental
del derecho internacional"23, la obligación de un Estado de
adaptar su legislación interna a los tratados suscriptos por
él fue considerada como "un principio evidente" 24 y el deber
de respetar los acuerdos celebrados como un "principio fun­
damental"25. Igualmente, la jurisprudencia ha estimado que
la norma de que nadie puede ser juez en su propia causa es
una "regla bien conocida"26, que la regla del recurso al contexto
es "un principio cardinal de interpretación"27 y que el deber
de reparar el daño causado mediante una indemnización ade­
cuada es "un principio de derecho internacional"211• En todos
estos casos, las normas mencionadas fueron consideradas como
consuetudinarias, sin necesidad de ninguna demostración acer­
ca de su formación o de su existencia.
La terminología que utiliza la jurisprudencia para designar
las normas del derecho consuetudinario que se presentan como
evidentes, es muy variada. Además de las expresiones ya ci­
tadas, cabe mencionar otras como "derecho internacional co­
mún"29, "derecho común" 30 ,''derecho de gentes común" 31 , "prin-
"príncipe de la liberté de la mer" (C.P.J./., Série A, n2 10, p. 25).
21
22 "príncipe général de la responsabilité internationale des États"
(C.P.J./. , Série A/B, n2 44, p. 25).
23 "un príncipe élémentaire du droit international" (C.P.J.I., Série A,
n2 2, p. 12). La protección diplomática ha sido calificada también como "or­
dinary practice" (C./. J., Recueil 1949, p. 186) y como "regle de droit inter­
national général" (C. J. J., Recueil 1970, p. 38).
24 "un principe allant de soi" (C.P.J.l., Série B, n� 10, p. 20.)
25 "principe fondamental" (C.P. J./. , Série A, ng 5, p. 48).
26 "ragle bien connue" (C.P.J.I. , Série B, nº 12, p. 32).
27 "a cardinal principie of interpretation" (C.P.J. I. , Série B, n2 11, p. 39).
28 "un príncipe de droit international" (C.P.J.I. , Série A, n� 9, p. 21;
Série A, n2 17, p. 29).
29 "droit international commun" (C.P.J.I. Série A, nº 7, ps. 21, 22, 32
y 42; Série A, nº 9, p. 27; Série A/B, nº 42, p. 114; Série A/B , nº 44, p. 24;
R.l.A.A., vol. II, p. 1124; C.I.J. , Recueil 1953, p. 119).
�o "droit commun" (ScOT'l', The Hague Court Reports, New York, 1916,
t. 1, p. 568; C.P.J.I. , Série A, nº 10, p. 27; Série B, nº 16, p. 25; Série A/B,
n2 44, p. 23; Série A/B, n2 61, p. 237).
a1 "droit des gens commun" (ScoTT, op. cit. , t. 1, p. 547).
FORM ACIÓN DEL DERECHO I N TERN ACIONAL 81
c1p1os generales del derecho internacional público común"32,
"principios del derecho internacional"33, "principios usuales"3\
"derecho internacional consuetudinario" 35 , "principio de dere­
cho bien establecido" 36 o simplemente "derecho consuetudina­
rio"37 . Actualmente, la expresión más utilizada en la práctica
es "derecho internacional general" 38 .
§ 16. EL RECURSO A UNA REGLA TÉCN ICA
Hay otras normas en la comunidad internacional que no
presentan el mismo grado de evidencia que las mencionadas
anteriormente y que los jueces o los órganos de los Estados
necesitan precisar si pertenecen o no al derecho consuetudi­
nario. Para ello recurren al auxilio de ciertas reglas técnicas.
Pero, antes de proseguir, conviene explicar brevemente qué
es una regla técnica.
En cualquier actividad humana en la que se desea obtener
un resultado, la persona que la realiza ha de seguir un método
o un procedimiento determinado. Esto se aplica tanto para
el cocinero que quiere preparar una bouillabaisse, como para el
agricultor que cultiva espárragos, como para el físico que está
programando una reacción atómica. En fin, en cada oficio exis­
ten ciertas reglas técnicas o reglas del arte que permiten ob­
tener, por lo general, el resultado querido. Antiguamente, al­
gunas de estas reglas eran secretos celosamente guardados
32 "príncipes généraux du droit international public commun" (R.I.A.A.,
vol. XII, p. 236).
aa "príncipes du droit international" (C.P.J.I. , Série A, nº 10, p. 16).
34 "principes usuels" (C.P.J.l. , Série A/B , n2 44, p. 23).
35 "customary international law" (C.J.J. , Recueil 1982, p. 74; Recueil
1985, p. 29; Recueil 1986, ps. 27, 92, 93, 104, 105, 106 y 137; Recueil 1989,
p.42).
36 "a well·established principie of law" (C.I.J., Recueil 1969, p. 31).
37 "customary law" (C.I.J., Recueil 1963, p. 37; Recueil 1969, p. 38; Re­
cueil 1971, p. 31; Recueil 1974, ps. 23 y 192).
38 "droit international général", "general international law" (C./.J., Re­
cueil 1969, ps. 24 y 28;· Recueil 1970, ps. 32 y 38; Recueil 1971, ps. 47 y
55; Recueil 1972, ps. 63 y 64; Recueil 1979, p. 21; Recueil 1980, ps. 31, 33,
41, 43 y 44; Recueil 1982, p. 74; Recueil 1989, p. 66; R.l.A.A., vol. XVIII,
p. 172; R. G.D.I.P. , 1990, p. 246); "derecho internacional general" (C.l.D.H. ,
Serie A, n2 1, ps. 13 y 15; Serie A, n2 3, ps. 22 y 28; Serie A, nº 8, p. 1 1).
82 L o\ CO S T U M B R E
por ciertas corporaciones o pequeños grupos. Piénsese, por
ejemplo, en la técnica utilizada por los sopladores de vidrio
en Murano o la aplicada por Stradivarius para la fabricación
de sus violines.
Las reglas técnicas son las que el hombre aplica para ob­
tener el resultado deseado. Estas se diferencian de las normas
jurídicas y de las reglas morales. No son obligatorias y su
violación no tiene como consecuencia ninguna sanción. Su no
observancia trae sólo como consecuencia que la persona inte­
resada, por lo general, verá frustrado su esfuerzo, no obtendrá
el resultado querido o éste no será de la calidad deseada. En
nuestros ejemplos, ocurrirá, por lo general, que el cocinero no
preparará una buena bouillabaisse, el agricultor no cosechará
espárragos o éstos serán de mala calidad y el físico no logrará
la reacción atómica buscada. La aplicación de las reglas téc­
nicas no asegura siempre la obtención del resultado deseado,
sino que constituye generalmente el camino más seguro para
lograrlo.
Pasemos ahora al mundo jurídico y podremos comprobar
que aquí también se aplican reglas técnicas. Por ejemplo, los
tribunales y los órganos de los Estados y de las organizaciones
internacionales aplican reglas de este tipo para identificar nor­
mas consuetudinarias. Hemos indicado ya que estas normas
no han sido creadas mediante un procedimiento jurídicamente
reglado. Por esta razón, no poseen características o pautas
determinadas que permitan reconocerlas como tales. Enton­
ces, para su identificación, se recurre a ciertas reglas técnicas.
Una de estas reglas técnicas es aquélla que identifica las
normas consuetudinarias según la forma cómo han sido crea­
das. Esta reconoce como normas de costumbre aquéllas que
se han formado a través de un proceso en el que se dan dos
factores denominados generalmente el elemento material, o
sea, la práctica, y la opinio juris sive necessitatis. La presencia
de estos dos factores en la formación de la costumbre no ha
sido prescripta por ninguna norma jurídica, se trata sólo de
un recurso técnico de que se valen los jueces, los árbitros in­
ternacionales y los órganos de los Estados para precisar si
en un caso determinado hay una norma consuetudinaria. Es­
tos suelen aplicar esta técnica de los dos factores (la práctica
y la opinio juris) para averiguar si están en presencia de una
FORMACIÓN DEL DERECHO INTE RNACIONAL 83
norma consuetudinaria del mismo modo que un químico uti­
liza un reactivo para saber si está en presencia de cierta sus­
tancia.
Lo importante en este análisis consiste en subrayar que
la práctica o elemento material y la opinio jurís no forman
parte de ningún procedimiento jurídicamente establecido para
crear normas consuetudinarias, sino que se trata sólo de una
técnica que permite reconocer su existencia.
Esta regla ha sido objeto de numerosos estudios, algunos
de ellos muy precisos y que contienen un análisis exhaustivo
de la práctica internacionaP9• Sin embargo, estas obras, en
general, consideran que la regla de la práctica o elemento ma­
terial y de la opinio juris es una norma jurídica, cuando en
realidad se trata sólo de una regla técnica.
La jurisprudencia ha hecho también referencias a esta re­
gla 40• Así, en el caso de la plataforma continental, entre Libia
y Malta, el Tribunal Internacional de Justicia dijo:
"Es, por cierto, evidente que la sustancia del derecho
internacional consuetudinario ha de ser buscada prime­
ramente en la práctica y en la opinio juris de los Estados
"41
3 9 Ver, p. ej., HAEMMERLÉ, La Coutume en Droit des Gens d'apres la
Jurisprudence de la C.P.J.I. (tesis de Nancy), Nancy, 1935. KoPELMANAS,
"Custom as a Means of the Creation of International Law", B.Y.B., 1937,
p. 127 y ss.; BALLEREAU, La coutume dans la jurisprudence internationale
(tesis de Strasbourg), Paris, 1941; So¡u;:NSEN, Les sources du droit interna­
tiorlal, Copenhague, 1946, ps. 84 y ss.; HAGEMANN, "Die Gewohnheit als Vol­
kerrechtsquelle in der Rechtsprechung des internationalen Geríchtshofes",
Schw.J. i.R., 1953, ps. 61 y ss.; DuiSHERG, Das Volkergewohnheitsrecht nach
der Rechtsprechung der internationalen Gerichte (tesis de Frankfurt am
Main), Bonn, 1963; WoLFKE, Custom in Present lnternational Law, Wroclaw,
1964; SKUIIISZEWSKI, "Elements of Custom and the Hague Court", Z.a.o.R. V.,
1971, ps. 810 y ss.; AKEHURS'I', "Custom as a Source of lnternational Law",
B.Y.B. , 1974-75, ps. 1 y siguientes.
Para una crítica de esta regla ver HAGGENMACHER, "La doctrine des deux
éléments du droit coutumier dans la pratique de la Cour internationale",
R.G.D.l.P. , 1986, ps. 5 y siguientes.
40 C.P. J.!. , Série A, n� 10, p. 28; C.!. J. , Recueil 1955, p. 22; Recueíl
1969, p. 44.
41 "1t is of course axiomatic that the material of customary international
law is to be looked for primarily in the actual practice and opinio juris of
States . . . " (C.l.J. , Recueil 1985, p. 29). Este pasaje es citado por el Tribunal
en C.l.J., Recueil 1986, p. 97.
 84 LA C O S T U M B R E
En cuanto a su aplicación, hay casos en que la jurispru­
dencia se detiene en el análisis de ambos elementos, en tanto
que, en otros, pone principalmente el acento en uno de ellos.
Se analizan a continuación las condiciones que, según esta
regla técnica, se han de dar para reconocer la existencia de
una norma de costumbre .
a) La práctica. El elemento material de la formación
-
de la costumbre, según esta regla, consiste en una práctica,
o sea, en una reiteración de determinados hechos o actos 4�.
Los actos que constituyen la práctica han de ser conductas
humanas, o sea, actos realizados por los hombres. El Derecho
no atribuye relevancia a los hechos de los animales o a los
acontecimientos naturales, aun cuando hayan tenido lugar de
manera regular y constante. Además, han de tratarse de actos
vinculados de alguna manera con las relaciones internaciona­
les, pues una práctica puramente interna no podría dar origen
a una norma consuetudinaria internacional.
En los actos que conforman una costumbre internacional
es posible distinguir entre los que ocurren en el plano nor­
mativo, como la conclusión de tratados, el dictado de leyes,
decretos o actos administrativos internos, resoluciones de or­
ganizaciones internacionales y aquellos otros que se dan en
el plano de los hechos, como el ejercicio de un bloqueo, ciertos
actos de guerra, o la toma de posesión de un territorio. Una
costumbre puede ser creada por cualquiera de las dos categorías
de actos 43• Pero, conviene señalar que los actos normativos que
4� En general, la doctrina admite que la práctica tiene como base una
reiteración o repetición de hechos, aunque existen algunos autores que es­
timan que una norma consuetudinaria puede ser creada por un solo preceden­
te (S•rRUPP, "Les regles générales du droit de la paix", R.d. C., 1934-1, p. 304).
CHENG, por su parte, sostiene la posibilidad de creación de una norma con­
suetudinaria sin la existencia del elemento material ("United Nations Re­
solutions on Outer Space: 'lnstant' International Customary Law?", J.J.I.L.,
1965, ps. 36 y 45). En igual sentido: ScovAZZI, "Precedenti ed evoluzioi).e
della consuetudine internazionale: breve casistica", La Comunita interna­
zionale, 1982, p. 373.
43 Conf.: AKEHURS1', op. cit., B. Y.B. , 1974-75, ps. 1 y ss.; VERDROSS-SIMMA,
op. cit., p. 353.
FORMACIÓN DEL DERE CHO INTERNACIONAL 85
no hayan sido eficaces en la práctica no pueden servir de fun­
damento a una costumbre internacional 44 •
Es objeto de controversia en la doctrina el saber si la cos­
tumbre puede ser creada sólo mediante una práctica de actos
positivos o si, por el contrario, puede tratarse también de abs­
tenciones45 . A nuestro modo de ver, esta cuestión es sólo un
pseudo problema, un problema que se plantea en la esfera
del lenguaje y no en el plano d� ·la realidad de los hechos.
En efecto, un hecho en sí mismo no es ni positivo ni negativo.
Lo que tiene sentido de positivo o negativo es la proposición
que utilizamos para describir ese hecho. Así, por ejemplo, en
el caso del "Lotus", Francia invocó una regla consuetudinaria
según la cual, en caso de abordaje en alta mar, la jurisdicción
penal queda reservada a los tribunales del Estado de la ban­
dera del buque. · L a formación de esta norma consuetudinaria
podía ser demostrada de las dos maneras siguientes: 1 ) re­
curriEmdo a la práctica de los tribunales del Estado del pabellón
que, de modo constante, se habían atribuido competencia penal
para entender en los casos de abordaje ocurridos en alta ·mar
y, 2) considerando la actividad de los tribunales de los demás
Estados cuyos pabellones no enarbolaba el buque que cometió
el abordaje en alta mar, los cuales se habían abstenido, de
modo constante, de ejercer la j urisdicción penal.
Francia eligió la segunda alternativa y trató de demostrar
que la costumbre que invocaba había sido creada mediante
una serie de abstenciones46. Pero, podría haber_ elegido la otra
alternativa y, en ese cáso, haber demostrado que la misma
costumbre había sido creada mediante una repetición de actos
positivos.
44 Conf. SKUBJSZEWSKJ, op. cit. , Z.a.o.R. V. , 1971, p. 813.
Sobre esta cuestión, ver BLECKMANN, ':Die Praxis des Volkergewohnheits­
rechts als konsekutive Rechtsetzung", Volkerrecht als Rechtsordnung lnter­
·
nationale Gerichtsbarkeit Menschenrechte (Festschrift für Hermann Mosler),
·
Berlin-Heidelberg-New York, 1983, p. 89 y siguientes.
45 Admiten la creación de una costumbre por medio de abstenciones,
entre otros: BALLEREAU, op. cit. , ps. 102 y ss.; DuJsBERG, op. cit. , ps. 106 y ss.; .
TAMMES, lnternationaal Publiekrecht, Amsterdam, 1973, p. 12; AKEHURST, op.
cit., B. Y. B., 1974-75, p. 10; RAo, "International Custom", J. J.!. L., 1979, p. 518.
En sentido contrario, ver GIANNI, La coutume en droit international,
Paris, 1931, ps. 126 y ss., y C.P.J.l., Série A, nº 10, p. 96 (v. dis. de Altamira).
46 C.P. J.!. , Série C, n� 13-11, p. 50.

86 LA C O S T U M B R E
Cualquier norma consuetudinaria puede ser interpretada
como habiendo sido creada por hechos "positivos" o "negativos"
según el punto de referencia que se tome.
La doctrina analiza también si los actos constitutivos de
la práctica deben necesariamente estar de acuerdo con los prin­
cipios de la moral. La teoría vinculada con la escuela jusna­
turalista sostiene, al igual que los fundadores del derecho de
gentes, que los actos que configuran la práctica deben estar
de acuerdo con las normas de la moral 47 • La mayoría de los
autores actuales, por el contrario, prescinde del elemento moral
en la formación de la costumbre. En la jurisprudencia, sólo
es posible hallar ciertas referencias a este tema en algunos
votos de los jueces del Tribunal de La Haya 411•
Los actos con las características ya indicadas y cuya re­
petición da origen a una costumbre, no deben ser necesaria­
mente idénticos entre sí. Es suficiente que se trate de actos
que, si bien difieren en algunos aspectos, guardan una seme­
janza entre ellos. Lo esencial para la formación de la costum­
bre es que, de la serie de actos que se suceden puedan deducirse
claramente ciertas pautas comunes a todos ellos49•
No es indispensable que los actos repetidos sean entera­
mente idénticos y puede aún ocurrir que sea necesario que
no lo sean para que se origine una norma consuetudinaria.
Así, por ejemplo, si examinamos la costumbre considerada por
el Tribunal Internacional de Justicia en el caso del derecho
de paso 50, veremos que esa norma fue creada tanto por la ac-
47 DE VJSSCHER, "La codification du droit international", R.d.C. , 1925-1,
ps. 365 Y 366; S�FÉRIAOEs, "Aper�us sur la coutume juridique internationale
et notamment sur son fondement", R.G.D.I.P., 1936, ps. 189 y siguientes.
SKUUISZEWSKJ afirma que la "racionalidad" es un aspecto necesario del
derecho consuetudinario e invoca la jurisprudencia en ese sentido (op. cit.,
Z.a.o.R. V., 1971, ps. 850 y ss.).
�
48 C.P. ./., Série AIB, n2 76, p. 35 (v. dis. del Jonkheer van Eysinga);
C.I.J. , Recue1l 1949, p. 112 (v. dis. de Azevedo); Recueil 1970, ps. 100 y 101
(v. ind. de Sir Gerald Fitzmaurice); Recueil 1974, p. 51 (v. ind. colectivo de
Forster, Bengzon, Jiménez de Aréchaga, Nagendra Singh y Ruda).
49 Conf. : D�� VJSSCHEU, Problemes d'interprétation judiciaire en droit in­
ternational public, Paris, 1963, ps. 222 y siguientes.
50 C. I.J., Recueil 1960, p. 40.
FoRMACIÓN DELDERECHO INTER NACIO NAL 87
tividad de quienes atravesaban el territorio indio cuanto por
la de aquéllos que permitían el paso. Estas dos actividades
no son idénticas, sino complementarias.
Para que una práctica pueda crear una norma consuetu­
dinaria, su observancia debe reunir ciertos requisitos respecto
del espacio y del tiempo.
Así, se exige que la práctica en cuestión debe ser cumplida
en determinado ámbito espacial que comprenda la generalidad
de los miembros de la comunidad internacional. Las fórmulas
empleadas por la jurisprudencia para referirse a esta condición,
son variadas y, a título de ejemplo, se pueden citar las si­
guientes: "reglas generalmente aplicadas" 5 1 , "práctica general­
mente aceptada" 5�, "principios universalmente admitidos" 5�,
"práctica casi universal" 5\ "regla generalmente observada" 5\
"regla generalmente aplicada" 56, "principio generalmente re­
conocido" 57 •
Esta condición de "generalidad" que ha de reunir una prác­
tica internacional para dar origen a una norma de costumbre
fue examinada especialmente por el Tribunal Internacional de
Justicia en los casos de las pesquerías anglo-noruegas y de la
plataforma continental del Mar del Norte.
En el primer caso, se trataba de saber si la práctica
según la cual las bahías cuya boca no excede de diez millas
de ancho pertenecen al Estado costero, había adquirido el
carácter de costumbre. El Tribunal negó valor consuetudi­
nario a la práctica invocada precisamente por falta de "ge­
neralidad" nll_
Igualmente, en el segundo caso, el Tribunal negó que el
artículo 6º, inciso 2º, de la Convención de Ginebra sobre la
51 "regles généralement appliquées" (C.P.J./.., Série A, n" 7, p. 22; Série
A, nº 9, p. 27).
5� "pratique généralement acceptée" (C./. J., Recueil 1956, p. 85).
sa "príncipes universellement admis" (Sco•J•J', op. cit., t. I, p. 558).
54 "almost universal (. . . ) practice" (C.P.J. I. , Série B. nY 6, p. 36).
55 "regle (. . . ) généralement observée" (C.l.J., Recueil 1959, p. 27).
56 "rule generally applied" (R.l.A.A., vol. II, p. 1247).
57 "príncipe généralement reconnu" (C.P.J.I., Séde A, n� 9, p. 3 1 ; Série
B, nY 17, p. 32).
· ·
511 "En conséquence, la regle des dix milles n'a pas acquis l'autodté
d'une regle générale de droit international" (C.J.J., Recueil 1951, p. 131).
88 LA C O S T U M B R E
plataforma continental (1958) haya adquirido valor de costum­
bre por falta de "generalidad"59.
La prueba de esta condición de "generalidad" merece al­
gunos comentarios. En primer lugar, es preciso tener en
cuenta las dificultades que plantea el conocer la práctica
de la mayor parte de los Estados. En la comunidad inter­
nacional hay un número muy reducido de países que publican
regularmente su práctica en cuestiones de derecho interna­
cional o que ésta es publicada en las revistas y anuarios
jurídicos. Pueden mencionarse, entre otros, Francia, Espa­
ña, Alemania, Suiza, Italia, Gran Bretaña y Estados Unidos
de América. La práctica de la mayor parte de los Estados
está inédita o resulta de dificil acceso. Últimamente, con
motivo del proceso de codificación del derecho de gentes de­
bido a la labor de las Naciones Unidas, ha sido posible co­
nocer la práctica de un cierto número de países sobre de­
terminados temas. Pero, el conocer hoy la práctica de la
mayoría de los Estados africanos, latinoamericanos y asiá­
ticos continúa siendo una labor ímproba. Por �no, cuando
se hace referencia a la "generalidad" de una práctica, se tiene
principalmente en cuenta la de aquellos países que la pu­
blican o a la cual es posible tener acceso a través de las
publicaciones jurídicas o de la documentación de las orga­
nizaciones internacionales.
Además, en la evaluación de la "generalidad" de una prác­
tica, se considera principalmente la de ciertos países según
el tema -de que se trata. Por ejemplo, para demostrar la exia­
tencia de una costumbre sobre pesca marítima se recurrirá a
la práctica de determinados países, y si el tema en cuestión
es la navegación fluvial o la inmunidad de los cónsules, se
consultará la de otros Estados. En este sentido, se puede decir
que existen algunos Estados que son "representativos" cuando
se trata de una actividad determinada60•
59 C.I.J., Recueil 1969, ps. 42 y 43.
so Conf.: C.l.J., Recueil 1969, p. 42. Ver también SoRBNSEN, "Principus
de droit international public", R.d.C., 1960-111, p. 40; R E UTER, "Principes de
droit international public", R. d. C . , 1961-ll, p. 464; AKEHURST, op. cit., B. Y. B.,
1974-75, p. 23.
FORMAC IÓN D E L DERECHO INTER NACIONAL 89
Además de las normas consuetudinarias de validez gene­
ral, existen otras que poseen un ámbito de validez espacial res­
tringido pues rigen sólo en una región61 o entre dos Estados62•
En cuanto al tiempo, la jurisprudencia ha reconocido la
existencia de normas consuetudinarias creadas por prácticas
seculares63 y de otras que se han formado en períodos muy
breves64• Pero, no se exige como condición esencial para la
formación de una costumbre que una conducta determinada
sea practicada durar.te un período más o menos prolongado65,
sino que la práctica en cuestión sea observada de manera inin­
terrumpida y constante. Para referirse a esta característica,
la jurisprudencia emplea diversas expresiones como "práctica
internacional constante"66, "tradición constante"67, "práctica cons-
61 Por ejemplo, en las cuencas fluviales de América del Sur (del Plata,
Amazonas, Orinoco) rige la costumbre según la cual cada Estado ribereño
no goza del derecho de libertad de navegación en los tramos pertenecientes
a otro Estado si éste no se la ha otorgado mediante un tratado internacional.
Otra costumbre vigente en América Latina autoriza al país en cuya
embajada se ha asilado una persona, a calificar de manera unilateral el
delito (común o polftico) cometido por el asilado.
Algunos autores consideran la costumbre regional como un convenio
tácito. En este sentido: HAGGENMACHER, op. cit., R.G.D.l.P., 1986, p. 35.
62 Conf.: PoLLICE, Contributo alla teoria della consuetudine nel diritto
internazionale, Firenze, 1949, p. 14; COHEN-JONATHA."', "La coutume locale",
AF.D. l., 1961, p. 131; REUTER, op. cit., R.d. C . , 19t31-Il, p. 465; VERDROSS, Die
Quellen des universellen Volkerrechts, Freiburg (i. B.), 1 973, p. 110.
En cuanto a la jurisprudencia, ver algunos ejemplos de costumbre bi­
lateral en SeoTT, op. cit., t. I, p. 455; C.P.J.I, Série B, nq 1R, ps. 1 2 y 13, y
C.f.J., Recueil 1960, ps. 39 y 40.
Algunos autores consideran que la costumbt e bilateral es un tratado
tácito. Ver, en este sentido, GuGGENHBIM, "Lokales Gewohnheitsrecht", O.Z.o.R.,
1961, p. 333.
t.a C.l.J., Recueil 1960, p. 40.
64 C.P.J./., Série B, n� 18, ps. 12 y 13-
ss C.J.J., Rccueil 1969, p. 43. Conf.: MA.REK, "Le probleme des sources
du droit international dans l'arret sur le plateau continental de la mer du
Nord", Revue belge de droit international, 1970, ps. 58 y 59; VERDRO..<;s, op.
cit p. 1 1 1; CHARPENTJEt:, "Tendances de l'élaboration du droit international
.,
public coutumier", L'élaboration du droit international public (Société fran­
�aise pow· le droit international - Colloque de Toulouse), Paris, 1975, p. 109;
JJMe:NEZ DE ARÉCHAGA, op. cit., R.d.C. , 1978-1, p. 25.
66 "pratique internationale constante" (C.P.J.l., Série A, n� 1, p. 25).
67 "tradition cor:.stante" (C.P.J.J., Série B, nq 12, p. 30).
90 L A C O STUM B R E
tante y uniforme"68, "práctica que no ha variado" 69 y "práctica
constante"70•
Este requisito de una práctica ininterrumpida y constante
no significa que por el solo hecho de que aparezca una conducta
contraria, no se dan las condiciones para la · formación de una
costumbre 7 1• Esta cuestión fue analizada por el Tribunal In­
ternacional de Justicia en el caso de las actividades militares
y paramilitares en Nicaragua, en el cual se trataba de deter­
·
minar si las reglas del no uso de la fuerza y de la no inter­
vención habían adquirido carácter consuetudinario. En esa
oportunidad, el Tribunal indicó que para la formación de una
costumbre, no se exige que la práctica se ajuste de manera
perfecta y rigurosa a la regla en cuestión, sino que resulta
suficiente que los Estados adecuen sus conductas a aquélla
de una manera general y que si se presenta una conducta
en sentido contrario, ellos deben considerarla como una vio­
lación de la práctica y no como una manifestación de una regla
nueva 72 .
b) La "opinio juris". Según la regla técnica que ana­
-
lizamos, las normas consuetudinarias son identificables en la
medida en que en su formación han intervenido dos elementos:
una práctica general, ininterrumpida y constante de determi­
nados actos y un elemento psicológico (opinio juris, Rechtsüber­
zeugung)13. La presencia de la opinio juris como elemento en
la formación de la costumbre tiene sus orígenes a comienzos
6B "constant and uniform practice" (C. l. J. , Recueil 1960, p. 40).
69 "pratique qui n'a pas varié" (SCOT f, op. cit., t. 1, p. 455).
'
70 "pratique constante" (C.I.J. , Recueil 1951, p. 139); ''settled practice"
(C.!. J., Recueil 1969, p. 44).
71 Sobre esta cuestión, ver BLECKMANN, "Volkergewohnheitsrecht trotz
widersprüchlicher Praxis'?", Z.a.i:i.R. V. , 1976, ps. 374 y siguientes.
7 2 C.f.J., Recueil 1986, p. 98.
?a En cuanto a la opinio juris, ver Wou'KE, "L'élément subjectif dans
la coutume internationale", Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Wroclawakiego,
Prawo VJI, 1960, Séria A, nº 27, ps. 161 y ss:; DutSHEl!G, unas subjektive
Element im Volkergewohnheitsrecht unter besonderer Berücksichtigung der
Rechtsprechung des Internationalen Gerichtshofes", J.I.R., 1965, ps. 140 Y
ss.; WALDEN, "The Subjective Element in the Formation of Customary ln­
ternational Law", Israel Law Reuiew, 1977, ps. 344 Y siguientes.
FORMACIÓN DEL DERECH O INTERNACIONAL 91
del siglo XIX y fue la escuela historicista alemana quien se
ocupó principalmente de ella 74•
Una parte importante de la doctrina en derecho de gentes
enseña que la opinio juris es la convicción que han de tener
los sujetos que realizan una práctica, de observarla como si
se tratara de una norma jurídica. En otras palabras, los au­
tores de esta práctica deben estar convencidos de la obliga­
toriedad jurídica de ejecutarla, convicción que se originaría
en una norma de derecho que ellos creen como existente. Esta
concepción se encuentra vinculada en sus orígenes con las en­
señanzas de la escuela historicista y de los romanistas ale­
manes 75• En el derecho de gentes, la jurisprudencia ha iden­
tificado esta noción de opinio juris con parte de la definición
de costumbre indicada en el artículo 38, inciso 1º, b, del Es­
tatuto del Tribunal de La Haya 76•
Otros autores consideran la opiniojuris como la convicción,
con la cual los sujetos actúan, de la necesidad de observar
un cierto uso o una práctica determinada. Es preciso subrayar
que esta necesidad no es de orden jurídico, sino que obedece
a principios de moral o de justicia. En otros términos, aquéllos
que practican un uso determinado no deben estar convencidos
de que cumplen con una obligación jurídica, sino que lo ob­
servan porque un deber impuesto por la moral o el derecho
natural así se lo exige 77 •
74 Puc H1 A , Das Gewohnheitsrecht, Erlangen, 1828, t. I, ps. 143 y ss.;
'
SAVIGNY, System. des heutigen Rom.ischer� Rechts, Berlin, 1840, t. 1, ps. 45 y
ss., y 171 y siguientes.
Para el aspecto histórico de la opinio juris, ver Gucm:NHEIM, "Contri­
bution a l'histoire des sources du droit des gens", R. d. C., 1958-II, ps. 52 y
ss., y del mismo autor, "L'origine de la notion de l'opinio juris sive necessitatis
C·omme deuxieme élément de la coutume dans l'histoire du droit des gens",
Hom.mage d'une génération de juristes au Président Basdevant, Paris, 1960,
p��. 258 y siguientes.
75 Ver la definición de WINDSCHE!O, Lehrbuch des Pandektenrechts, 8�
ed., Frankfurt aro Main, 1900, t. 1, ps. 53 y 64. En igual sentido, conf.: Qp.
p�;NJ-!};IM, "Zur Lehre vom internationalen Gewohnheitsrecht'', Niemeyers Z.l.R.,
t. XXV, p. 5; KuNz, "The Nature of Customary lnternational Law", A.J.l. L.,
1953, p. 667; DAHM, Volkerrecht, Stuttgart, 1958, t. I, p. 32.
1
7·> Conf.: C.P.J.I. , Série A, uº 10, p. 28; C.I.J. , Recueil 1950, p. 277;
llecueil 1955, p. 22; Recueil 1960, p. 40; Recueil 1969, p. 44.
'17 En este sentido: RIVIER, Principes du droit des gens, Paris, 1896, t. I,
p. 35; LE FuR, "Regles générales du droit de la paix", R.d.C., 1935-IV, p. 198.

92 LA C O S T U M B R E
La diferencia entre estas dos concepciones consiste en que
para la primera, el autor de la práctica debe observarla con
la convicción de cumplir con una obligación jurídica, en tanto
que para la segunda, el cumplimiento de la práctica es con­
siderado como una obligación metajurídica.
La doctrina soviética, que asimila la costumbre a un tra­
tado tácito, interpreta la opinio juris como una aceptación,
esto es, ella constituye el elemento que permite determinar
si una práctica ha sido aceptada tácitamente por ciertos Es­
tados 78.
Las teorías que ven en la opinio juris la conciencia de
obligatoriedad jurídica o de otra índole tienen en común la
circunstancia de colocar esta noción en el ámbito del conoci­
miento. Por el contrario, la tesis que asimila la costumbre a
un tratado tácito ve en la opinio juris un acto de voluntad
que, al darse en dos o más sujetos, da origen a un acuerdo
de voluntades, o sea, a un tratado 79.
El elemento psicológico no es admitido de manera unánime
por la doctrina como factor constitutivo del proceso consuetudi­
nario. Así, se ha sostenido que la op inio juris no desempeña
ningún papel en el proceso de formación de la costumbre80 •
Quienes han impugnado más vivamente, en un primer mo­
mento, la existencia del elemento psicológico en la creación
de la costumbre han sido los representantes de la teoría pura
del derecho. KELSEN calificó a la doctrina. que identifica la opi­
nio juris con la convicción de cumplir con una obligación ju­
rídica como "evidentemente falsa"81. Este autor afirma que
esa concepción se funda en un error porque quienes realizan
la práctica deben creer en la existencia de una norma que,
en realidad, aún no existe. En cuanto a los aspectos prácticos,
KELSEN afirma que la prueba de la opinio juris es casi imposible
y que en muchos casos el elemento psicológico no desempeña
ningún papel en la formación de la costumbre 82•
7!1 Ver la definición de la opinio juris dada por TuNKJN, "Remarks on
the Jurídica! Nature of Customary Norms of lnternational Law", California
Law Reuiew, vol . 49, 1961, p. 424 .
79 HAGGBNMAC HER, op. cit., R.G.D.I.P. , 1986, p. 11.
110 Ver, en este sentido, KoPELMANAS, op. cit., B. Y. B. , _1937, p. 15.1: ·
81 '"l'héorie du droit international coutumier", Reu. internat., 1939;p. 263.
/
82 Op. cit., Reu. internat., 1939, p. 264.
FORMAC I Ó N DEL DERECHO I N TER N AC IO N AL 93
En sus obras posteriores, KELSEN precisó que su crítica
s� di :igía sólo a quienes identifican la opinio juris con la con­
_
VlCCIOn de �onformarse a una obligación jurídica y ha aceptado
la presencia del elemento psicológico en la creación de la cos­
t��re "3 . Igualmente GuGGE N H E I M negó en un principio la opi­
_ com
nw ¡uns ? - �lemento de la formación de la costumbre114 y
luego la admitlo en sus obras posteriorest�5•
Las críticas formuladas por la teoría pura no son ente­
ramente justificadas. Así, ésta ve en la concepción tradicional
de la opinio juris una contradicción lógica por el hecho de que
afirma, por una parte, que el proceso consuetudinario es un
modo de creación de derecho y, por otra parte, exige que quie­
nes crean una costumbre deben observar la práctica en cuestión
con 1 � convicción de cumplir con una obligación jurídica ss. Si
exammamos detalladamente las proposiciones que constituyen
los postulado� de l� concepción tradicional, podremos compro­
bar que no existe runguna contradicción lógica. Evidentemen­
te, se p�drá acept� que esta concepción no es exacta porque
no descnbe la reahdad tal cual es, pero no porque ella encierra
proposiciones lógicamente contradictorias. Habría una contra­
dicción lógica sólo si la concepción tradicional exigiera que para
cr�ar una norm� consuetudinaria debe haber una norma pre­
existente del mismo contenido que la costumbre que se va a
�re�r_. Per� , la concepción tradicional no exige que esa norma
JUndica exista, �ino que los sujetos que observan la práctica
crean que ella existe . Se puede hallar una contradicción lógica
entre do.s proposiciones, de las cuales una postula un objeto
como extstente y la otra lo niega; o entre dos proposiciones
de las cuales una expresa la creencia en la existencia de un
objeto y la otra niega esa creencia. Pero no puede haber con-
• 83 KEr...sE N, Principies of lnternational Law, New York, 1952, p. 307;
"
_ du dro1t _
_ mternat10nal
Theone public", R.d.C., 1953-III, p. 123.
114 G ucGEN HE lM , "Les deux éléments de la coutume en droit internatio­
nal", La Technique et les príncipes du droit public CEtudes en l'honneur de
Geor�es Scelle), París, 1950, t. 1, ps. 275 y ss.; Traité de Droit international
publzc, Geneve, 1953, t. 1, ps. 46 y siguientes.
85 GuGGENHEIM, Traité de Droit international publz'c, 2� ed., Geneve, '
1967, t. 1, ps. 103 a 105.
86 BARIL�; ve también en la concepción tradicional una contradicción
. ("La rilevazione e l'integrazione del diritto internazionale non scritto
lóg¡ca
e la liberta di apprezzamento del giudice", C. e St., t. V, p. 171).
94 LA CO S T U M B R E
tradicción lógica entre dos proposiciones, de las cuales una
expresa la creencia en la existencia de un objeto y la otra
niega su existencia.
Además, el hecho de que los autores de la práctica que
va a dar nacimiento a una costumbre deben basarse en un
error, no constituye un argumento para demostrar que la con­
cepción tradicional es falsa, porque hay otras instituciones ju­
rídicas cuya aplicación presupone precisamente un error en
cuanto a la existencia de una norma jurídica como, por ejemplo,
la solutio indebiti o pago indebido (art. 63 del Código Federal
suizo de las Obligaciones; art. 1235 del Código Civil francés;
art. 812 del Código Civil alemán; art. 784 del Código Civil ar­
gentino).
El concepto de opinio juris es, sin duda, uno de aquéllos
que ha provocado más polémicas en la doctrina y sobre el cual
se han elaborado innumerables teorías. A fin de aclarar ese
denso panorama, conviene hacer primeramente una observa­
ción acerca de lo que ocurre en distintos ámbitos de las re­
laciones sociales y, luego, pasar al mundo jurídico.
En una sociedad determinada, un investigador podrá com­
probar que ciertas conductas aparecen como regularmente rei­
teradas. Ello puede ocurrir en el trato social, en las prácticas
religiosas, en el lenguaje, en el deporte, en el arte, etcétera.
Pero, esa reiteración de conductas, que exteriormente no ofrece
diferencias, puede obedecer a fenómenos distintos. A los fines
de nuestro análisis, es posible distinguir dos de ellos: el hábito
y la costumbre, y daremos algunos ejemplos para aclarar esta
distinción.
En cierta comunidad, puede ser que las familias que la
integran coman regularmente pollo asado los domingos a me­
diodía. Esta puede ser una tradición heredada de los ancestros
y que goza de general aceptación. Por otra parte, puede haber
otro grupo social que regularmente se abstiene de comer carne
de cerdo. Desde el punto de vista de un investigador exterior,
ambas prácticas alimenticias pueden aparecer como semejan­
tes. Sin embargo, si ese investigador intensifica su labor, po­
drá comprobar algunas diferencias. Así, en el primer caso, ob­
servará que la generalidad de la práctica de comer pollo asado
los domingos a mediodía se viene dando desde tiempos ante­
riores a través de un proceso de imitación de la conducta de
F O RMACIÓN DEL DERECHO I N TER NACI O NAL 95
los padres y de los vecinos. La desviación respecto de esta
práctica general no suscita ninguna crítica. Por el contrario,
en la otra comunidad, nuestro investigador podrá comprobar
que el abstenerse de comer carne de cerdo es tenido como una
regla cuyo incumplimiento provoca una crítica pues es consi­
derado como algo reprobable por razones religiosas. Los com­
ponentes de ese grupo social ven en esa conducta una regla
o una pauta general a ser seguida.
Tomemos otro ejemplo del ámbito del lenguaje. Es sabido
que en castellano, hay dos formas verbales para expresar el
pretérito imperfecto del subjuntivo. Se puede decir "amara"
o "amase", "tuviera" o "tuviese", "jugara" o "jugase". En su
lenguaje habitual, los habitantes de Buenos Aires utilizan re­
gularmente la primera forma, con la terminación en "ra". Si
alguien utiliza la otra forma, no provoca ninguna crítica y nadie
objetará su expresión. Pero, si en lugar de decir "si yo pen­
sara", dijera "si yo pensaría", su lenguaje sería reprobado pues
estaría transgrediendo una regla de la gramática castellana.
La práctica religiosa en algunos países nos ofrece un tercer
ejemplo. En las iglesias católicas, en un momento de la misa
se suele recoger una contribución para el mantenimiento del
culto que los fieles ofrecen. En general, la mayoría de ellos
participa en la contribución, pero el no hacerlo no es objeto
de ninguna crítica u objeción. Por el contrario, cuando se lee
el Evangelio durante la misa, todos se ponen de pie en señal
de respeto a la palabra del Señor. Aquél que no se ajusta a
esta práética, salvo el caso de imposibilidad física, será tenido
como habiendo incurrido en una conducta reprochable por parte
de los demás fieles.
Estos ejemplos nos muestran que la regularidad externa
de una conducta humana puede ofrecer diferencias si se tiene
en cuenta la actitud interna de los miembros del grupo social
que la practica. Habrá casos en que la reiteración de una con­
·
ducta determinada responderá sólo a imitación y se estará en­
tonces en presencia de un hábito o de un uso. En otro casos,
la repetición de una conducta se debe a que los integrantes
del grupo social ven en ella una regla a seguir y su incum­
plimiento despierta la crítica y una cierta presión social del
96 LA COS T U M B R E
grupo. En esta hipótesis, se tratará de una costumbre87 • Es
importante subrayar aquí que la desviación respecto del uso
o del hábito, fundado en un mero proceso de imitación, no
despierta en los integrantes del grupo social ninguna reacción
hostil. Por el contrario, los miembros de la comunidad adoptan
una actitud reprobatoria frente a quien ha transgredido una
cierta regla o pauta general.
Una vez indicada esta distinción entre hábito y costumbre,
corresponde ahora precisar cuándo esta última es tenida como
costumbre jurídica, o. sea, cuándo entra a formar parte del
ámbito jurídico.
En general, la transgresión de una costumbre se traduce
en una forma de reacción crítica u hostil. Esta puede limitarse
a manifestaciones verbales de desaprobación, a la difusión del
nombre del culpable de la infracción o a cierta reprobación
mediante algunos signos o gestos en el trato social. Pero, pue­
de ocurrir también que la presión social frente al incumpli­
miento de una costumbre sea de mayor importancia y se tra­
duzca en castigos como la mutilación de un miembro, la pérdida
de la libertad, del patrimonio o de la vida. Cuando este tipo
de sanciones ocupa un lugar preponderante en un ordenamien­
to social, se considera que éste es un régimen jurídico 88• No
es necesario para ello que haya un órgano encargado de aplicar
las sanciones, pues puede tratarse simplemente de un régimen
descentralizado.
En la costumbre se presentan, pues, dos prácticas: una
que consiste en ajustarse a la regla o pauta general valorada
positivamente por la comunidad y otra que es la reacción hostil
frente a aquéllos que no han seguido dicha regla general. Para
que se trate de una costumbre, la regularidad ha de darse
en ambas prácticas pues si la reacción hostil no ocurre en la
mayoría de los casos en que la regla ha sido transgredida,
podrá interpretarse que se está ante un mero hábito.
Según se ha señalado, la diferencia fundamental entre el
uso o hábito y la costumbre radica en la actitud interna de
87 Esta característica diferencial entre el hábito y la costumbre es de­
nominada por HART el "aspecto interno de las reglas" ("the interna! aspect
of rules") y desempeña un papel importante en su concepción jurídica (The
Concept o{ Law, Oxford, 1961, p . 55).
88 Conf. HART, op. cit., p 84.
FORMACIÓ N DEL DERECHO INTERNACIONAL 97
quienes cumplen la práctica. En el caso de la costumbre, éstos
realizan una determinada conducta por ver e n ella una regla
general a seguir y reaccionan de manera crítica frente a quie­
nes no la respetan. En el ámbito jurídico, la costumbre tiene
las mismas características que en otros órdenes sociales y sólo
se la diferencia por la importancia de la reacción de la co­
munidad y el tipo de sanciones que ésta aplica. De acuerdo
con el análisis efectuado, se puede concluir que la actitud in­
terna de aquéllos que cumplen una práctica, no por imitación
sino por considerarla como pauta o regla general, es lo que
se denomina opinio juris 89 •
En el derecho internacional, se dice generalmente que la
opinio juris consiste en el hecho de aceptar una práctica de­
terminada comme étant le droit. Esta expresión se refiere pre­
cisamente a la circunstancia ya señalada de que una costumbre
es jurídica cuando la reacción de la comunidad ante su in­
cumplimiento es análoga a la que ocurre cuando se transgrede
el orden jurídico. Dado que el incumplimiento de cierta prác­
tica tiene las mismas consecuencias que la violación de una
norma jurídica, la comunidad acepta aquella práctica comme
étant le droit.
Esto no debe ser interpretado en el sentido de que sólo
puede haber normas jurídicas consuetudinarias en la medida
en que su incumplimiento tiene como consecuencia una san­
ción. Se ha expuesto ya en el capítulo anterior que no todas
las normas jurídicas prescriben conductas humanas como prohi­
bidas u obligatorias 90 • Hay otras normas que suministran de­
finiciones, confieren facultades, ofrecen facilidades para la crea­
ción de derechos subjetivos, pero lo hacen dentro de la
estructura coercitiva del derecho 91 • Estas distintas funciones
89 En este sentido, conf. : WALDEN, "Customary lnternational Law: A
Jurisprudential Analisis", Israel Law Reuiew, 1978, ps. 87 y ss., y 93 y si­
guientes.
D'AMA'ro trata también de elaborar su concepción de la costumbre si­
guiendo el análisis de HART <D'At.tATO, The Concept of Custom in lnternational
Law, lthaca-London, 1971, ps. 41 a 44). Pero, incurre en el error de con­
siderar que las normas consuetudinarias son normas secundarias, según la
terminología de HAar. Ello no es exacto pues las normas consuetudinarias
pueden tener cualquier contenido y ser, por lo tanto, normas primarias o
secundarias.
90 Conf. supra, § 1, c.
91 Conf. HART, op. cit., p. 48.
 L A CO S T U M B R E
98
pueden ser cumplidas por normas jurídicas consuetudinarias.
Por ello, puede afirmarse que una práctica consuetudinaria
adquiere el carácter de costumbre jurídica cuando su trans­
gresión tiene efectos análogos a la de una norma jurídica se­
mejante dentro de la estructura coercitiva del derecho.
Por último, corresponde analizar la cuestión de la prueba
de la opinio juris. Algunos de los que niegan su existencia
suelen invocar el argumento de que, al tratarse de un elemento
psicológico, su prueba es prácticamente imposible. Si se ad­
mitiera este criterio, resultaría que la prueba del dolo o de
la culpa en los delitos sería también imposible, lo cual im­
plicaría la abolición del derecho penal moderno fundado en
la responsabilidad del hombre.
La actitud de quienes cumplen una práctica determinada
no se prueba sólo mediante un análisis psicológico, sino que
también puede ser demostrada a través de la observación de
la conducta del grupo social9�. Por la forma cómo una comu­
nidad se ajusta a la práctica y de las modalidades que adopta
se puede conocer su actitud interna. En este sentido, la prác­
tica de los Estados ante los tribunales internacionales para
la prueba de reglas consuetudinarias es bien elocuente.
e) Los autores de la práctica. La doctrina y la juris­
- y las comunicaciones sobre los asuntos corrientes de su cartera
prudencia se han ocupado también de analizar cuáles son los
sujetos que pueden crear normas de costumbre a través de
una repetición de actos general, ininterrumpida y constante,
acompañada de la opinio juris, y mediante la actividad de qué
órganos pueden hacerlo.
l. Los órganos externos del Estado. Es indudable que los
sujetos cuya actividad tiene mayor importancia en la creación
92 Conf.: C.l. J. , Recueil 1969, p. 44 ("Not only must the acts concerned
amount to a settled practice, but they must also be such, or be carried out
in such a way, as to be evidence of a belief that this practice is rendered
obligatory"); VIR.ALLY, "Panorama du droit international contemporain", R.d.C.,
1983-V, p. 182.
Esta afirmación no debe ser interpretada en el sentido de negar la
opinio juris, sino que su existencia puede ser probada a través de datos
suministrados por la práctica o sea, el elemento material de la costumbre.
Sobre esta cuestión, ver M üLLER, Vertrauensschutz im Volkerrecht, Koln-Ber­
lin, 1971, ps. 82 y ss. Ver también C.I.J., Recueil 1986, p. 100.
FORMACIÓN DEL DERECHO I NTERNACIONAL 99
de la costumbre son los Estados 93• Estos, como personas mo­
rales que son, actúan siempre mediante órganos. Dentro de
los órganos estatales es posible distinguir aquéllos que repre­
sentan al Estado en el plano internacional, que pueden lla­
marse órganos externos, y los que actúan en el plano interno,
como los tribunales, el Parlamento y la mayor parte de la
Administración pública .
La actividad de los órganos externos del Estado ha dado
lugar a numerosas normas de costumbre94 • Algunas normas
consuetudinarias relativas a la protección diplomática han sido
creadas mediante la actividad de estos órganos estatales 9 5 . Así
lo reconoció el Tribunal Internacional de Justicia en el caso
"Nottebohm" al aplicar la regla según la cual un Estado sólo
puede ejercer la protección diplomática de un ciudadano na­
turalizado si la nacionalidad otorgada se funda en un vínculo
real entre el individuo y el Estado protector96 • Asimismo, en
el caso "Interhandel", la norma del agotamiento de las ins­
tancias internas como requisito previo al ejercicio de la pro­
tección diplomática fue calificada como "una regla bien esta­
blecida del derecho internacional consuetudinario" 97 • Otra
norma de costumbre formada por la actividad de los órganos
estatales externos es la que prescribe que las declaraciones
efectuadas por un Ministro de Relaciones Exteriores a los di­
plomáticos acreditados ante su país, obligan a éste 98•
2. Los órganos internos del Estado. Las normas de cos­
tumbre pueden ser creadas también mediante las leyes de los
93 En cuanto a la "práctica de Jos Estados" que puede dar origen a
una norma consuetudinaria internacional, conf.: FERRARI BRAVO, "Méthodes
de recherche de la coutume internationale dans la pratique des États", R. d. C.,
1985-III, p. 261.
94 Conf.: KoPELMANAS, op. cit., B.Y.B. , 1937, ps. 132 y ss.; HAGEMANN,
op. cit., Schw.J. i.R., 1953, p. 62; SORI!:NSEN, "Príncipes de droit international
public", R.d.C. , 1960-III, p. 36.
95 Conf. BoRCHARD, Les príncipes de la protection diplomatique des na­
tionaux a l'étranger, Leyden, 1924, ps. 26 y siguientes.
96 C.l.J., Recueil 1955, p. 22.
97 "une regle bien établie du droit international coutumier" (C.!. J., Re­
cueil 1959, p. 27).
98 C.P.J.l., Série NB, n� 53, p. 91 (v. dis. de Anzilotti).
100 LA CO S T U MB R E
Estados 99 • En este sentido, se puede mencionar como ejemplo
la norma que establece el reconocimiento de los derechos pri-
vados adquiridos en los casos de sucesión de Estados 100• ,
En la jurisprudencia es posible hallar además algunos
ejemplos de normas consuetudinarias formadas por la práctica
de los tribunales estatales. Los más conocidos son las sen­
tencias del Tribunal permanente de Justicia internacional en
los casos del buque francés Lotus y de los empréstitos serbios.
E n el primero, Francia sostuvo que Turquía, al haber ins­
truido un proceso penal contra el capitán del Lotus, había vio­
lado el derecho de gentes porque éste no permite a un Estado
reprimir los delitos cometidos por un extranjero en territorio
extranjero sólo por razón de la nacionalidad de la víctima 1 0 1
El Tribunal desechó este argumento porque, según su opinión,
los tribunales turcos no fundaban su competencia sólo en la
nacionalidad de la víctima, sino también en que las conse­
cuencias del acto cometido por el capitán del Lotus se habían
producido en territorio turco 102 . Para llegar a esta conclusión,
el Tribunal recurrió a una regla consuetudinaria creada por
los tribunales estatales según la cual, el delito cuyo autor se
encontraba en el extranjero en el momento de su comisión,
debe ser considerado como habiendo sido cometido en el te­
rritorio nacional si el resultado del hecho ha tenido lugar en
él 1 03• Por aplicación de esta regla, el delito cometido por el
capitán del Lotus fue asimilado, en cuanto a la competencia,
a los delitos cometidos en territorio turco. El Tribunal llegó a
la conclusión de que la ley turca no violaba ningún principio
de derecho internacional por el hecho de haber atribuido en
este caso competencia a los tribunales de su país.
99 Conf.: KoPELMANAS, op. cit., B.Y.B., 1937, ps. 147 y ss.; HAGEMANN,
op. cit., Schw.J. i.R., 1953, p. 63; SKUBISZEWSKI, op. cit., Z.a.o.R. V, 1971, p. 817;
AKEHURST, op. cit. , B.Y.B., 1974-75, ps. 8 y 9.
100 Conf.: C.P.J.I., Série B, n2 6, ps. 36 y 38; Série A, n2 7, p. 42; Série
A, n2 9, p. 27.
w1 C.P.J.I. ,Série C , n2 13-II, ps. 180 y siguientes.
102
El Tribunal llegó a esta conclusión porque afirmó que cada buque
debía ser considerado como parte del territorio del Estado del pabellón
(C.P.J.I., Série A, nº 10, p. 23). Por lo tanto, el delito imputado al capitán
del Lotus habría sido cometido en territorio francés (buque Lotus), pero sus
consecuencias se habrían producido en territorio turco (buque Boz-Kourt).
1o3 C.P. J.!. , Série A, nº 10, p. 23.
FORMACIÓN DEL DERECHO I N TER NACIO N A L 101
El segundo caso que merece ser examinado es el litigio
entre Francia y Serbia relativo al pago de los empréstitos emi­
tidos en aquel país. El origen de la diferencia se encuentra
en el hecho de que el gobierno serbio pretendía que esos em­
préstitos debían regirse por la ley francesa, en tanto que Fran­
cia afirmaba que el derecho aplicable, en lo relativo al servicio
financiero del empréstito, era la ley serbia. De acuerdo con
el contrato de empréstito, el servicio financiero debía ser efec­
tuado en oro. Serbia pretendía que la ley francesa era apli­
cable al litigio porque, según su opinión, ella permitía cancelar
en francos-papel las obligaciones contraídas en francos-oro. El
primer problema consistía, pues, en resolver cuál era la ley
que debía regir el contrato de empréstito. Esta cuestión es
propia del derecho internacional privado, cuyas normas, en
general, forman parte del derecho interno del Estado. Existen,
sin embargo, ciertas reglas de derecho internacional privado
que, por razón de haber sido creadas por tratados interna­
cionales o por costumbre, pertenecen al derecho de gentes 104 •
Precisamente para resolver este litigio, el Tribunal recurrió
a una regla de esta categoría según la cual, la ley aplicable a
un contrato debe ser determinada "inspirándose en la natu­
raleza misma de las obligaciones y de las circunstancias que
han acompañado su creación" 105 . El Tribunal declaró que esta
norma consuetudinaria ha sido creada mediante decisiones ju­
diciales internas 1 06• Y basándose en dicha norma, el Tribunal
decidió que los contratos de empréstito, en lo relativo a su
servicio financiero, estaban regidos por la ley serbia.
Los dos ejemplos que anteceden se refieren a cuestiones
de derecho internacional privado: en uno se trataba de la "lo­
calización de un delito" en el espacio y en el otro, de determinar
la ley aplicable a un contrato. Pero, el Tribunal de La Haya
los decidió aplicando normas que, por razón de su origen, per­
tenecen al derecho de gentes y han sido creadas mediante l a
práctica d e los órganos judiciales internos 107 •
.
1 04 C.P.J.I., Série A, nos. 20/2 1, p. 41. Ver también KoPELMANAS, op.
cit. , B.Y.B. , 1937, p. 148, in fine.
JOS C.P.J.!. , Série A, nos. 20/21, p. 41. Esta misma regla fue aplicada
para resolver el caso de los empréstitos federales brasileños emitidos en Fran­
cia (C.P. J.!., Série A, n°8• 20/21 , p. 121).
106 C.P.J.I. , Série A, nos. 20/21, p. 41.
107 En doctrina, admiten la creación de normas consuetudinarias me­
diante la actividad de los tribunales internos: LAUTERPACHT, "Decisions of

102 L A CO S T U M B R E
3. Las organizaciones internacionales. En cuanto a la
práctica de las organizaciones internacionales, es necesario dis­
tinguir entre la actividad que sus órganos desarrollan en su
interior, que se refiere al orden jurídico interno de la orga­
nización, y la actividad que cumplen en el plano internacional.
La actividad que se realiza en el seno interno de la or­
ganización puede dar origen a reglas consuetudinarias perte­
necientes al orden jurídico interno de aquélla 10B . El ordena­
miento jurídico de cada organización, al igual que el orden
jurídico de cada Estado, no forma parte del derecho de gentes.
Pero, la práctica de una organización en el plano interna­
cional puede crear normas consuetudinarias internacionales 109•
Así, una organización, mediante una práctica constante, puede
ampliar o, en general, modificar la competencia otorgada en
el tratado que la creó 1 10• Igualmente, las recomendaciones o
las resoluciones de las organizaciones internacionales pueden
dar origen a normas de costumbre 11 1 •
4. Los tribunales internacionales. El derecho consuetudi­
nario puede ser creado también a través de las decisiones de
los tribunales internacionales. En este sentido, se ha consi­
derado que es "un principio generalmente reconocido por la
jurisprudencia arbitral internacional" la regla según la cual
una Parte no puede oponer a la otra el hecho de no haber
cumplido una obligación o no haber interpuesto un recurso
procesal si la primera, mediante un acto contrario al derecho,
Municipal Courts as a Source of lnternational Law", B.Y.B., 1929, p. 65 y
ss.; RENN�;R, Der Rechtsquellenwert innerstaatlicher Gerichtsurteile im Vol­
kergewohn heitsrecht (tesis de Würzburg), 1957, ps. 81 y 85; DutSBERG, Das
Volkergewohnheitsrecht nach der Rechtsprechung der internationalen Gerich­
te, ps. 123 y siguientes.
1 01! Ver, p. ej., C.I.J. , Recuei] 1956, p. 9 1 .
109 �onf.: AKEHUHST, op. cit., B.Y.B., 1974-75, p. 11; CHARPENTit-:R, op. cit.,
,
L el� boratLor: du droit international public, p. 117; VAN DER BERGH, Praktijk
� n mternatwnal� gewoonterege! vorming, HiJversum, 1984, p . 24; REUTtm,
Quelques réflextons sur la notlon de 'pratique internationale' spécialement
en matiere d'organisations internationales", Studi in onore di Giuseppe Sper­
duti, Milano, 1984, ps. 200 y 201.
11o Conf. q.I.J., Recueil 1949, p. 180.
1 1 1 Conf. EcoNOMIDES, "Les actes institutionnels internationaux et les
sources du droit international", A.F.D.l., 1988, p. 142 y siguientes.
FORMACIÓN DEL DERECHO I N TERNACIONAL 103
ha impedido a esta última cumplir la obligación o interponer
el recurso 112•
Las reglas principales que constituyen las bases del pro­
cedimiento arbitral han sido establecidas por la práctica de
los tribunales arbitrales 1 13 • Se puede citar en primer término
la norma que prescribe que todo juez es juez de su propia
competencia. Esta norma, conocida generalmente como "regla
de la competencia de la competencia", debe su origen a las
sentencias arbitrales sobre el "Betsey" ( 1797) 1 14 y el "Sally"
(1797 ) 1 1 5• A partir de entonces, la regla fue aplicada por los
tribunales arbitrales y por las comisiones mixtas. E n 1872,
con motivo del caso del "Alabama", este principio recibió su con­
sagración 1 16• La regla de la competencia fue adoptada por las
Convenciones de La Haya de 1899 (art. 48) y de 1907 (art. 73)
y por los Estatutos del Tribunal permanente de Justicia in­
ternacional (art. 36) y del Tribunal actual (art. 36, inc. 6). En
el caso "Nottebohm", este último consideró que dicha norma
es "una regla que el derecho internacional común ha consa­
grado en materia de arbitraje internacional" 1 17 •
La norma que otorga a un tribunal la facultad de dictar
medidas precautorias pertenece hoy al derecho consuetudinario
y ha sido creada por la jurisprudencia internacional m. Asi­
mismo, hay algunas reglas de interpretación que reconocen
el mismo origen y, a título de ejemplo, puede mencionarse la
regla del efecto útiJ 119.
1 1 2 "príncipe généralement reconnu par la jurisprudence arbitraJe in­
ternationale" (C.P.J.l., Série A, n� 9, p. 31).
t i a Conf. CAVARÉ, Le droit international public positif, 2� ed., París, 1962,
t. 11, p. 213.
1 14 LA PRADELLE-POLtTts, Recueil des arbitrages internationaux, 2! ed.,
París, 1957, t. 1, ps. 51 y siguientes.
l i S LA PHADF.LLE-POLtTtS, op. cit. , t. 1, p. 127 y siguientes.
llti LA PRADELLE-POLITIS, op. cit. , t. 11, ps. 839, 840, 889 y siguientes.
En cuanto al origen jurisprudencia! de la regla en cuestión, conf. BERLIA,
"Jurisprudence des tribunaux internationaux en ce qui concerne leur com­
pétence", R.d.C., 1955-1, ps. 119 y siguientes.
117 C.I.J., Recueil 1953, p. 119. Ver también C.I.J., Recueil 1956, p. 87.
na C.P.J.I. , Série AIB, n� 79, p. 199.
119 C.I.J. , Recueil 1949, p. 24.
Respecto de la formación de la costumbre mediante la actividad de los
tribunales internacionales, conf. Koi'�:LMANAS, op. cit. , B. Y. B., 1937, p. 141 y
siguientes.
104 LA COSTUMBRE
5. Los tratados internacionales. La posibilidad de que los
tratados puedan dar origen a normas consuetudinarias es un
tema que ha sido objeto de varios estudios en los años recien­
tes 120 . Una de las características del estado actual de las re­
laciones internacionales es la tendencia cada vez más acen­
tuada a pretender regularlas mediante tratados. N ada se
quiere dejar librado a la regulación consuetudinaria y se pre­
fieren las convenciones, cuyas cláusulas son redactadas gene­
ralmente después de una madura reflexión.
Este hecho trae como consecuencia una preponderancia
del derecho convencional respecto de la costumbre. Pero, a
su vez, este aumento constante del número de tratados in­
ternacionales ejerce cierta influencia en la formación de nuevas
normas consuetudinarias. En efecto, ocurre actualmente con
relativa frecuencia que ciertas cláusulas convencionales son
repetidas en sucesivos tratados referentes a una misma ma­
teria, por ejemplo: en tratados de navegación, de límites, de
pesca, de tránsito fronterizo, de garantías de inversión, etcé­
tera. En la práctica, es posible hallar casos que, en ausencia
de una norma convencional aplicable, han sido decididos de
acuerdo a una costumbre creada por cierto número de tratados
destinados a regular situaciones análogas. Así, por ejemplo,
en la opinión consultiva sobre Danzig y la O.I.T., el Tribunal
permanente de Justicia internacional decidió que, en ausencia
de una norma convencional, había que aplicar una costumbre
que habría sido creada, entre otros factores, por tratados inter­
nacionales 121.
Existen otros casos en que hay una cláusula convencional
aplicable, pero ésta es interpretada a la luz de reglas análogas
contenidas en otros tratados. Estas reglas similares son con­
sideradas como habiendo creado una costumbre y la cláusula
convencional en cuestión es interpretada de acuerdo con ella.
En este orden de ideas, vemos al Tribunal permanente de La
Haya hacer referencia al derecho fLuvial internacional para
12o BAXTEJt, "Treaties and Custom", R.d.C. , 1970-1, p. 57; DOEHRING, "Ge­
wohnheitsrecht aus Vertragen", Z.a.o.R. V., 1976, p. 77 y ss.; VJLLJGER, Cus­
tomary lnternational Law and Treaties, Dordrecht-Boston-Lancaster, 1985,
ps. 183 y siguientes.
121 C.P.J.!. , Série B, n2 18, ps. 12 y 13. Ver también ScoTT, up. cit.,
t. 1, p. 470.
FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL 105
interpretar los textos de algunas convenciones. En particular,
resulta interesante mencionar su sentencia sobre la Comisión
internacional del Oder. Allí se invoca el derecho fluvial in­
ternacional para interpretar el artículo 331 del Tratado de
Versailles, el cual es definido como el "establecido por el Acta
del Congreso de Viena del 9 de junio de 1815 y aplicado o
desarrollado por las convenciones ulteriores"122• Resulta claro
que este derecho fluvial internacional es el derecho consue­
tudinario formado a través de las distintas convenciones sobre
navegación de los ríos celebradas desde 1815.
6. Las personas privadas. En la doctrina, algunos autores
admiten que una costumbre puede ser creada por la práctica
ininterrumpida y constante de las personas privadas 123• Sin
embargo, resulta difícil encontrar casos prácticos de normas
consuetudinarias internacionales formadas de esta manera. Uno
de los pocos ejemplos en este sentido puede hallarse en las
costumbres que, en cierta medida, regulan el uso de las aguas
del río Táchira, entre Colombia y Venezuela 124•
12z C.P.J.l. , Série A, n� 23, p. 27.
12� KoPELMANAS. op. cit., B.Y.B., 1937, p. 151 y "Essai d'une théorie des
sources formelles du droit international", R.D.l., 1938, p. 116; WENGLER, Vol­
kerrecht, Berlin-Gottingen-Heidelberg, 1964, t. 1, p. 175; BERNHARD'r, "Unge­
schriebenes Vi:ilkerrecht", Z.a.o.R.V , 1976, p. 66; RAMAN, "Toward a General
Theory of lnternational Customary Law", Toward World Order and Human
Dignity (Essays in Honour of Myres S. McDougal), New York-London, 1976,
p. 378 y siguientes.
ZICCARDI piensa que no es posible plantearse la pregunta acerca de si
las personas privadas pueden crear normas consuetudinarias internacionales
porque, desde el momento en que realizan esta actividad, son consideradas
como órganos del Estado (La Costituzionc dell'Ordinamento internazionale,
Milano, 1943, ps. 230 y 231).
124 Estas costumbres han sido recogidas en los Reglamentos locales.
Así, el art. 2 del Reglamento de regadío en el Distrito del Rosario (Colombia)
dispone que el "uso de las aguas del río Táchira corresponde no sólo a los
habitantes y propietarios de predios rurales de la ribera colombiana, sino
también a los de la ribera venezolana" y agrega que "se hará como se ha
venido efectuando de tiempo inmemorial . . . " (República de Colombia, Regla­
mento sobre uso de aguas de regad!o, en el Distrito del Rosario, 1942, p. 1).
Por su parte, el Reglamento del Distrito Bolívar (Venezuela) invoca en su
art. 7� "la práctica y la Reglamentación que ha venido rigiendo de antaño"
para fijar la cantidad permitida a una toma (Reglamento de aguas del R!o
Táchira y sus repartos que la Jef'atura Civil del Distrito Bol!uar ha expedido
con anuencia de los agricultores residentes en él, San Cristóbal, 1931, p. 5).
106 LA COSTUMBRE
§ 17. LA LABOR DE IDENTIFICACIÓN DE LA COSTUMBRE
Y SUS LÍMITES
En los parágrafos anteriores se han expuesto dos criterios
utilizados en la práctica para identificar las normas consue­
tudinarias. No son los únicos existentes y es posible que un
análisis detallado de la práctica jurisprudencia!, en particular
de las decisiones de las comisiones arbitrales mixtas, nos per­
mita comprobar que hay otros criterios para identificar las
normas de costumbre. Pero, de todos modos, se trata siempre
de meros criterios prácticos y no de reglas de reconocimiento
pertenecientes al orden jurídico internacional. En efecto, se
ha mostrado ya que es imposible que el proceso de creación
de normas consuetudinarias sea regulado jurídicamente por
la sencilla razón de que éstas son las primeras normas del
derecho internacional positivo 125•
En un orden jurídico centralizado, la labor de identificar
las normas de costumbre pertenece a los jueces. Estos deter­
minan con valor de autoridad cuándo se está en presencia de
una norma consuetudinaria en cada caso concreto.
El derecho internacional no es un orden jurídico cen­
tralizado. Los jueces y los tribunales arbitrales existen en
la medida en que los Estados dan su consentimiento para
ello. Pero, de todos modos, sus decisiones son de una im­
portancia fundamental para la identificación de las normas
consuetudinarias m. Por esta razón, en el análisis de los
criterios vigentes para la identificación de la costumbre he­
mos recurrido principalmente a decisiones jurisprudenciales.
Además de los tribunales, las organizaciones internacionales
ejercen, a veces, esta función. Igualmente, los órganos de
los Estados están llamados a cumplir esta labor cuando se
plantean controversias con otros sujetos de la comunidad
internacional acerca de la existencia de una norma de cos­
tumbre.
El órgano competente para determinar en cada caso si
existe o no una norma consuetudinaria tiene un poder dis-
125 Conf. supra, § 14.
126 Conf. VIRALLY, op. cit., R.d.C. , 1983-V, p. 181.
FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL 107
crecional 127 pues, como ya se ha expresado, no hay en el orden
internacional ninguna regla que indique qué condiciones ha
de reunir una práctica para ser tenida como costumbre. Pero,
esto no significa que la facultad del órgano sea arbitraria. En
efecto, si un tribunal decide acerca de la existencia de una
costumbre apartándose enteramente de lo que es razonable,
una Parte podría sostener la nulidad de la sentencia fundán­
dose en un exces de pozwoir 128• Si se tratara de una organi­
zación internacional o de un Estado, la Parte afectada podría
desconocer la identificación de una costumbre realizada arbi­
trariamente. Se puede concluir, por lo tanto, que la función
de identificar normas consuetudinarias es una labor discre­
cional del órgano competente, pero que tiene un límite con­
sistente en que no se puede incurrir en arbitrariedad.
§ 18. E L INTENTO DE FIJAR EN UN TRATADO
INTERNACIONAL
LAS CONDICIONES DE FORMACIÓN
DE LA COSTUMBRE
La ausencia de una regla en el orden jurídico internacional
que indique las pautas para identificar las normas consuetu­
dinarias es una cuestión que ha preocupado a los juristas 12!1,
algunos de los cuales se han preguntado si es posible deter­
minar en un tratado las condiciones que ha de reunir una
práctica para ser tenida por costumbre.
En este sentido, alguna vez se convino en un compromiso
arbitral las condiciones que debía tener una práctica para ser
considerada como prescripción adquisitiva t:�o. GuGGENHEIM tra-
127 Conf.: ÜUGGENm;IM, Traité de Droit international public, z-' ed., t. I,
ps. 106 y 107. Ver también KEL:>EN, Reine Rechtslehre, p. 234.
l2M DAHM, Volkerrecht, Stuttgart, 1961, t. Il, p. 557; RoussEAU, Droit in­
ternational public, t. V, ps. 326 y 327.
l2!1 Ver, p. ej., Bos, "Prolegomena to the Identification of Custom in
International Law", Essays on lnternational and Comparative Law in Honour
of Judge Erades, The Hague, 1983, p. 8.
130 El compromiso entre Venezuela y Gran Bretaña del 21II/1897 que
sometió a arbitraje la región del Esequibo dispone que la posesión por un
período de más de 50 años vale como título adquisitivo de soberanía (N.R. G.,
2eme Série, t. 29, p. 583).

108 LA COSTUMBRE
tó también de interpretar el artículo 38, inciso 1º, b, del Es­
tatuto del Tribunal Internacional de Justicia como una norma
convencional que establece las condiciones de formación de las
normas consuetudinarias. Es conocida la opinión que GuGGEN­
HEIM sostuvo en una época según la cual, la opinio juris no
formaría parte del proceso creador de la costumbre 13 1 • Pues bien,
·
el jurista suizo trató de demostrar que si bien ésa era la si­
tuación en el derecho internacional general, no ocurría lo mis­
mo ante el Tribunal de La Haya porque su Estatuto (art. 38,
inc. 12, b) prescribe expresamente las condiciones de creación
de la costumbre. En el caso "Nottebohm", GuooENHErM formó
parte del Tribunal como juez ad hoc a propuesta de Liechten­
stein. En un pasaje de su voto disidente anexo a la sentencia,
aquél hace referencia a los elementos constitutivos del proceso
consuetudinario y subraya que, según el artículo 38, inciso 1º,
b, del Estatuto, éstos son dos: la práctica y la opinio juris 132•
De esta manera, GuooENHEIM trata de señalar la diferencia que
habría, en cuanto a las condiciones para la creación de la cos­
tumbre, entre su concepción del derecho internacional general
y el Estatuto del Tribunal. En el caso del derecho de paso,
GuooENHEIM, como abogado de la India, precisó la tesis esbozada
en el caso "Nottebohm". Este estima que el artículo 38, inciso
12, b, del Estatuto obliga al Tribunal a calificar como costumbre
sólo las normas creadas mediante el procedimiento que consta
de los dos elementos ya indicados 1 a3 .
La tesis de que el artículo 38, inciso 1 º, b, del Estatuto
es un texto convencional que reglamenta el procedimiento de
creación de la costumbre no cuenta con el apoyo de la juris­
prudencia. En efecto, es posible hallar decisiones de tribunales
arbitrales que reconocen que el mencionado artículo es una
mera codificación del derecho internacional general 1a4 • Ade-
131
Guom:NHEIM, "Les deux éléments de la coutume en droit interna­
tional", La Technique et les principes du droit public (Etudes en l'honneur
de Georges Scelle), t. 1, p. 275 y ss.; Traité de Droit international public,
Geneve, 1953, t. 1, ps. 46 y siguientes.
132 C.I.J., Recueil, 1955, p. 55.
1aa C./. J. , Affaire du droit de passage sur territoire indien, Mémoires,
plaidoiries et documents, t. IV, p. 688.
1a4 Conf.: las sentencias arbitrales del 3 1NII/28 en el caso de los daños
causados a las colonias portuguesas del sur de África (R.l.A.A , vol. 11, p. 1016);
del 27/IX/28 en el caso "David Goldenberg e hijos" (R.l.A.A. , vol. 11, p. 909)
FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL 109
más, GuooENHEIM abandonó esta tesis en la segunda edición
de su Tratado 1 35•
En términos generales, el problema de saber si es posible
codificar en un tratado internacional las condiciones de creación
de la costumbre debe tener una respuesta negativa 136• Si se ce­
lebrara un tratado indicando las condiciones de elaboración del
derecho consuetudinario, se estaría regulando la formación de
la costumbre dentro de un ámbito limitado a los firmantes del
tratado. Se trataría, pues, de una mera costumbre convencional.
Esta carecería de la característica típica del derecho consuetu­
dinario que consiste en que sus disposiciones son válidas aun
para los Estados que no han participado en su formación.
Además, ese tratado no podría impedir que la costumbre
general (no codificada) continúe actuando como creadora de
normas jurídicas en el derecho de gentes. De esta manera,
si se suscribiera un tratado reglamentando las condiciones de
formación de la costumbre, habría en el orden jurídico inter­
nacional, por una parte, una costumbre convencional, válida
entre los Estados firmantes del tratado, y por la otra, la cos­
tumbre general.
Aun en la hipótesis de que el tratado codificador de la
costumbre contara con la participación de todos los miembros
de la comunidad internacional, la costumbre general no que­
daría eliminada enteramente del derecho de gentes. Siempre
podría ocurrir que el tratado en cuestión fuera modificado por
la costumbre general o que cayera en desuetudo m_
C) Las características del derecho
consuetudinario
§ 19. LA COSTUMBRE Y LOS TERCEROS ESTADOS
Una de las características del derecho consuetudinario es
que sus normas tienen una validez general, que incluye a los
y del 30/VI/30 en el caso de Jos daños inferidos a Portugal (R.I.A.A., vol.
11, p. 1049).
135 GUGGENHEIM, Traité de Droit international public, 2� ed., t. 1, p. 104.
Ill6 Conf. BLOHOOHN,
Einführung in das angewandte Volkerrecht, Wien,
1934, p. 126.
137 Conf. KELSEN, Reine Rechtslehre, p. 220.
110 LA COSTUMBRE
Estados y otros sujetos que participaron en su elaboración, a
los que se abstuvieron de hacerlo e incluso a los nuevos Estados
y otros sujetos que se incorporaron posteriormente a la co­
munidad internacional 1:J8•
Por ello, un juez que está llamado a aplicar una norma
consuetudinaria general no está obligado a verificar si las Par­
tes en el litigio han participado en su creación. Un análisis
de la jurisprudencia confirma enteramente esta opinión 139• Igual­
mente, un Estado que invoca contra otro una norma consue­
tudinaria general no está obligado a probar que este último
participó en su elaboración. La situación es distinta en el caso
de una costumbre bilateral, pues aquí habría que probar la
participación de los dos Estados en la formación de dicha cos­
tumbre 140•
Un Estado sólo puede desvincularse de una norma con­
suetudinaria si, de un modo claro y reiterado, se ha opuesto
a ella desde el momento de su formación 141 • El caso más co­
nocido en esta materia es la sentencia del Tribunal Interna­
cional de Justicia en el asunto de las pesquerías anglo-no­
ruegas. Se trataba allí de saber si la regla según la cual las
bahías cuya boca no excede de diez millas pertenecen al Estado
costero, había adquirido carácter consuetudinario. El Tribunal
decidió que dicha regla no tenía el carácter de costumbre debido
1�8 Conf. C./. J., Recueil 1969, ps. 28, 38 y 4 1 .
Conf. también: DAHM, Volkerrecht, t. 1 , p. 3 1 ; SoRENSEN, "Príncipes de
droit international public", R.d.C., 1960-111, ps. 44 y 45; THIRLWAY, Interna­
tional Customary Law and Codification, Leiden, 1972, p. 110; AKEHUI{ST, op.
cit. , B.Y.B., 1974-75, ps. 23, 24 y 27.
139 Conf.: BALLADORE PALLIEHI, Diritto internazionale pubblico, 8! ed., Mi­
lano, 1962, ps. 76 y ss.; VERDROSS-SIMMA, op. cit., p. 349.
140 Conviene subrayar que la característica del derecho consuetudinario
es que sus normas son válidas para terceros Estados, pero no que necesa­
riamente deben serlo. GuGGENHEIM parte de la idea de que la costumbre
debe ser válida para Estados que no participaron en su formación y por
ello llega a la conclusión, a nuestro modo de ver errónea, de que la costumbre
bilateral es un tratado tácito ("Lokales Gewohnheitsrecht", O.Z.o.R. , 1961,
p. 333). Del mismo modo, si hubiera una norma consuetudinaria en cuya
formación participaron todos los sujetos de la comunidad internacional, ella
continuaría siendo una costumbre.
14 1 Ver sobre esta cuestión: STEIN, "The Approach of the Different Drum­
mer: The Principie of the Persistent Objector in lnternational Law", Haruard
International Law Journal, 1985, ps. 457 y siguientes.
FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL 111
a la falta de "generalidad" de la práctica. Pero el Tribunal
añadió que, de todos modos, esa regla no habría sido aplicable
a Noruega porque ésta siempre se había opuesto a ella 142•
La oposición clara y reiterada tiene efecto cuando ella ha
comenzado en el momento de la formación de la norma con­
suetudinaria, pero resulta ineficaz si la oposición se inicia una
vez que la norma de costumbre ya ha nacido.
Esta oposición a la formación de una costumbre se torna
ineficaz cuando la norma consuetudinaria a la cual un Estado
se opone tiene carácter de jus cogens. Este consiste en la ca­
racterística que poseen algunas normas jurídicas internacio­
nales de no ser derogables mediante tratado Ha. Dichas normas
son válidas para todos los miembros de la comunidad inter­
nacional, aún cuando medie una oposición clara y reiterada
de alguno de ellos desde el momento de su formación. Un
ejemplo en este sentido puede ser la prohibición de la política
de apartheid. Hoy es generalmente aceptado que esta prohi­
bición tiene carácter dejus cogens, o sea, que dos o más Estados
no podrían, mediante un tratado, derogar esa prohibición y
aplicar a sus respectivas poblaciones una política de apartheid.
El Estado que se opuso de manera más clara y reiterada a
esta política, durante décadas, fue África del Sur. No obstante
esa oposición reiterada a la formación de la norma consue­
tudinaria que prohfbe la política de apartheid, África del Sur
está obligada por dicha norma 144 •
§ 20. LA JERARQUÍA ENTRE LA COSTUMBRE
Y EL TRATADO
Las normas convencionales y consuetudinarias pertenecen
a la misma jerarquía en el orden internacional, o sea, no existe
entre ambas una distinción de grado por razón de su origen 145•
142 "De toute maniere, la regle des dix milles apparait comme inop­
posable a la Norvege, celle-ci s'étant toujours élevée contre toute tentative
de l'appliquer a la cote norvégienne" (C.!. J. , Recueil 1951, p. 131).
1 43 Conf. supra, § 7.
144 Ver, en este sentido, la opinión consultiva del Tribunal Internacional
de Justicia del 2 1Nl/7 1 (C.l.J. , Recueil 1971, ps. 57 y 58).
145 Conf.: AKEHUf!ST, "The Hierarchy of the Sources of lnternational
Law", B.Y.B., 1974-75, p. 275; Bos, "The Hierarchy among the Recognized
1 12 LA COSTUMBRE
En el caso de un conflicto de aplicación a un caso concreto
entre una costumbre y un tratado, éste ha de resolverse me­
diante el principio lex posterior derogat legi priori. Esto sig­
nifica que un tratado prevalece sobre una costumbre anterior
y, a su vez, que una costumbre posterior tiene primacía res­
pecto del tratado. Este principio no se aplica cuando la norma
consuetudinaria anterior tiene carácter de jus cogens pues, co­
mo ya se ha expuesto 146, éste no puede ser derogado por un
tratado.
La prevalencia de una norma respecto de otra puede tener
como consecuencia que la aplicación de una de ellas excluya
enteramente la de la otra. Así sucede, por ejemplo, cuando
una norma posterior establece un régimen jurídico totalmente
incompatible con el existente anteriormente. Pero, puede ocu­
rrir también que las normas anterior y posterior tengan con­
tenidos diversos y que, en cierta medida, sean compatibles en­
tre sí. En este caso, la norma posterior tendrá prevalencia,
pero las disposiciones de la anterior se aplícarán en tanto y
en cuanto no hayan sido modificadas por aquélla 147 •
La prevalencia de una costumbre sobre un tratado anterior
fue objeto de debate con motivo de la Convención de Viena
sobre el derecho de los tratados. Su artículo 42 establece que
la terminación de un tratado sólo podrá tener lugar "como re­
sultado de la aplicación de las disposiciones del tratado o de
la presente Convención". Dado que ésta no contiene ninguna
cláusula al respecto, ocurriría que la costumbre posterior no
podría ser causa de la terminación de un tratado. En la Con­
ferencia de Viena se examinó también la posibilidad de que
una costumbre posterior modifique un tratado. El proyecto de
convención presentado por la Comisión de Derecho Interna­
cional de la O.N.U. contenía un artículo 38 en ese sentido,
Manifestations ('Sources') of lnternational Law", Estudios de Derecho Inter­
nacional <Homenaje al Profesor Miaja de la Muela), Madrid, 1979, t. 1, p. 366;
MoNACO, "Observations sur la hiérarchie des sources du droit international",
Volkerrecht als Rechtsordnung - lnternationale Gerichtsbarkeit - Menschen­
rechte (Festschrift für Hermann Mosler), p. 608; VEROROSS-SIMMA, op. cit. p. 414.
146 Conf. supra, §§ 7 y 10.
147 El problema aquí considerado es sólo el de la prevalencia de una
norma en su aplicación a un caso concreto. Este es distinto de la cuestión
acerca de l a validez de dichas normas, en particular, de aquélla que no pre­
valeció.
FoRMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL 113
pero la disposición fue suprimida 148• No obstante ello, el de­
recho internacional general admite que una costumbre puede
modificar o derogar un tratado anterior 149•
D) La codificación del derecho
consuetudinario
Se ha expresado ya que no resulta posible regular me­
diante un tratado internacional el proceso de formación de la
costumbre. Ante esta circunstancia, se ha analizado entonces
la posibilidad de condensar en tratados internacionales el re­
s�ltado de ese proceso de formación de la costumbre, o sea,
las normas consuetudinarias. Esta labor es conocida como co­
dificación del derecho consuetudinario.
La codificación consiste, en general, en una recopilación
sistematizada del derecho en vigor el). un momento determi­
nado. Se pueden codificar leyes, costumbres o prescripciones
jurídicas de otro origen. En esta materia existen dos cues­
tiones fundamentales que se refieren, respectivamente, a las
normas jurídicas que van a ser codificadas y al texto codifi­
cador.
En cuanto a la primera, cabe señalar que la codificación,
que es sólo la recopilación y la sistematización de ciertas nor­
mas jurídicas vigentes, nunca se presenta aislada, sino que
trae consigo una modificación más o menos importante del
derecho anterior. Esta última operación va más allá de la me­
ra codificación y tiene el carácter de un acto legislativo.
Respecto de la segunda, el texto codificador puede estar
desprovisto de valor jurídico o, por el contrario, tener carácter
148 Ver sobre esta cuestión, VILLJGER, op. cit., p. 207 y siguientes.
149 Conf.: GUGGJ,:NHEIM, Traité de Droit international public, 2! ed., t. I ,
p . 225; THIRLWAY, op. cit. , ps. 131 y 132; AKEHURST, "The Hierarchy of the
Sources of International Law", B.Y.B., 1974-75, p. 275.
En cuanto a la jurisprudencia, conf.: la sentencia arbitral del 21/X/1861
en el caso "Yuille, Shortridge & Co." (LA PRADELLE-POLITIS, op. cit., t. II, p.
105), la sentencia arbitral del 22/X.II/63 entre Francia y los Estados Unidos
de América (R.l.A.A. , vol. XVI, p. 62) y la sentencia arbitral del 30NI/77
sobre la plataforma continental entre Gran Bretaña y Francia (R.I.A.A., vol.
XVIII, p. 166).
114 LA COSTUMBRE
de decreto, de ley o de tratado internacional. Si se tratara de
una codificación pura y simple, el texto codificador podría ca­
recer de valor jurídico porque la recopilación y la sistemati­
zación de las normas no modifican sus disposiciones. Pero,
como ocurre siempre que la codificación modifica en alguna
medida el derecho en vigor, se necesita entonces que el texto
codificador tenga valor de norma jurídica.
La historia del derecho brinda numerosos ejemplos de co­
dificación. Si bien existieron razones de orden técnico que
aconsejaron la codificación en esos casos, su causa principal
ha sido generalmente una razón política. La codificación siem­
pre es consecuencia de una revolución o de una transformación
profunda de la composición o de la estructura de la sociedad 150•
A título de ejemplo citemos dos casos célebres de codificación:
el Corpus juris, a través del cual Justiniano pretendió recrear
la unidad del Imperio, y el Código Civil francés, que consagró
las ideas liberales nacidas de la Revolución.
En el orden internacional, la descolonización ha tenido co­
mo consecuencia una modificación importante de la composi­
ción de la sociedad que lo integra. El surgimiento de nuevos
países en África, Asia, el Caribe y Oceanía ha hecho que la
comunidad internacional cuente hoy con más de ciento cin­
cuenta Estados. La mayoría de éstos se encontró que estaba
regida por un derecho en cuya creación no había participado.
Esos Estados demostraron, en general, una reticencia y des­
confianza notables hacia el derecho de gentes. En cierta me­
dida, ello es explicable pues ese derecho sirvió en otras épocas
para estructurar un régimen de colonias, capitulaciones, tráfico
de esclavos y otras instituciones que denigraron, a veces, la
población de algunos nuevos Estados.
Pero, la sociedad internacional no se ha modificado radi­
calmente sólo en la composición de sus miembros, sino también
en la naturaleza de las relaciones entre ellos. En otras épocas,
el comercio internacional no tenía el desarrollo actual, cada
Estado utilizaba su propia técnica y las relaciones interesta­
tales tenían principalmente el objetivo político de asegurar un
150 AGo, "La codificación du droit international et les problemes de sa
réalisation", Recueil d'études de droit international en hommage a Paul Gug­
genheim, Geneve, 1968, p. 94.
FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL 1 15
regunen de coexistencia y de independencia. A partir de la
década del sesenta el comercio internacional cobró un impulso
notable, se multiplicaron las inversiones en el extranjero, las
comunicaciones se intensificaron y la técnica exigió la coor­
dinación y la colaboración internacionales. La situación eco­
nómica y financiera de los Estados es hoy muy diversa y unos
requieren la ayuda de otros. Hay países industrialmente desa­
rrollados que necesitan los recursos naturales que poseen otros,
menos avanzados.
Esas transformaciones fundamentales en la composición
de la comunidad internacional y en las relaciones internacio­
nales han constituido el marco propicio para proceder a la
codificación de varios capítulos del derecho de gentes. E n este
sentido, cabe mencionar las cuatro Convenciones sobre el de­
recho del mar (1958), las Convenciones de Viena sobre rela­
ciones diplomáticas (1961) y consulares (1963) y la Convención
sobre el derecho de los tratados (1969). La codificación del
derecho de gentes a través de estas convenciones reconoce como
origen los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional
de las Naciones Unidas 151•
§ 2 1 . LA ENUNCIACIÓN DEL DERECHO CONSUETUDINARIO
EN PROPOSICIONES LINGÜÍSTICAS
Y SU SISTEMATIZACIÓN.
EL DESARROLLO PROGRESIVO
La primera labor a realizar para codificar el derecho con­
suetudinario consiste en expresar el contenido de las normas
de costumbre en proposiciones lingüísticas. Si bien es algo
obvio, conviene recordar ante todo que el derecho consuetu­
dinario no está expresado en términos de lenguaje. No sólo
no se trata de un derecho escrito, sino que tampoco se en­
cuentra expresado en lenguaje oral. El trato continuo de los
juristas en las cancillerías o en las cátedras universitarias con
textos que exponen y analizan las costumbres les hace, a veces,
olvidar que éstas no están redactadas en lenguaje escrito y
151 Sobre la codificación en el ámbito de las Naciones Unidas, ver GEcK,
"Volkerrechtliche Vertriige und Kodification", Z.a.o.R. V. , 1976, ps. 108 y ss.;
VILLIGER, op. cit. , ps. 70 y si�ientes.
116 LA COSTUMBRE
que los textos de los cuales ellos habitualmente se sirven con­
tienen sólo una descripción más o menos fiel de dichas cos­
tumbres. ;:: ., �a tarea de pasar las normas consuetudinarias al
lenguaje no es suficientemente valorada por los juristas. Se
trata de un trabajo dificultoso que requiere conocimientos de
sociología y del idioma, además del de la ciencia jurídica.
La enunciación del derecho consuetudinario en proposi­
ciones lingüísticas implica una cierta modificación de aquél.
En efecto, la costumbre se aprehende a través de conductas
que se reiteran y en este proceso hay aspectos que aparecen
indeterminados o con cierta ambigüedad. En cambio, el len­
guaje es un instrumento que permite mayor precisión. Si bien
todo vocablo tiene cierto grado de indeterminación, éste es me­
nor que el de la aprehensión de la costumbre a través de una
reiteración de conductas. Por ello, cuando el derecho consue­
tudinario se vuelca en un lenguaje, sus disposiciones adquieren
mayor precisión, lo cual significa una cierta modificación de
su contenido 152 • Pero, en la práctica internacional, estas pre­
cisiones no se consideran y se admite generalmente que hay
tratados que contienen cláusulas meramente declarativas del
derecho consuetudinario.
La codificación del derecho consuetudinario no consiste só­
lo en volcar a un lenguaje natural las normas de costumbre,
sino que también comprende su sistematización. Las normas
del derecho consuetudinario se han formado en épocas distin­
tas, con motivo de circunstancias históricas diversas, y a veces
no resulta fácil determinar si una de ellas constituye una ex­
cepción a la otra o si, por el contrario, ambas se refieren a
casos distintos. Estos inconvenientes desaparecen, en una
cierta medida, cuando se agrupan y se ordenan todas las nor­
mas que regulan una misma institución jurídica como, por
ejemplo, la protección diplomática o el asilo territorial. La sis­
tematización del derecho �onsuetudinario facilita su conoci­
miento y su aplicación a los casos concretos.
Cuando se ha expuesto sistemáticamente el derecho con­
suetudinario en proposiciones lingüísticas, se advierte gene-
152 Conf. Bos, "Aspects phénoménologiques de la codification du droit
international public", Le droit international a l'heure de sa codification (Etu­
des en l'honneur de Roberto Ago), Milano, 1987, t. I, p. 146.
FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL 117
ralmente que existen lagunas pues hay hipótesis que no se
han presentado en la práctica; o que han ocurrido en muy
pocas oportunidades y, por consiguiente, no han dado origen
a ninguna costumbre; o que se han presentado, pero la práctica
internacional es ambigua y no se puede deducir de ella ninguna
norma consuetudinaria. En estos casos, se trata de completar
el derecho consuetudinario regulando las hipótesis no previstas
y optando por una solución determinada en aquellas otras en
que la práctica internacional es ambigua o contradictoria.
Esta labor de completar el derecho en vigor es conocida
generalmente como desarrollo progresivo. Esta es la denomi­
nación con que aparece en la Carta de las Naciones Unidas
(art. 13). La codificación realizada por la O.N.U. a través de
las Convenciones del derecho del mar de 1958 y 1982, del de­
recho diplomático (1961) y consular (1963), y del derecho de
los tratados (1969) constituye, a la vez, una sistematización
del derecho vigente y un desarrollo progresivo de éste.
En la jurisprudencia internacional es posible hallar di­
versos pasajes en que se . reconoce que ciertas disposiciones
da las convenciones mencionadas son una codificación del de­
recho consuetudinario. Así, el Tribunal Internacional de Jus­
ticia, en su opinión consultiva del 21NI/71 sobre Namibia,
expresó que las reglas de la Convención de Viena sobre ter­
minación de un tratado como consecuencia de su violación pue­
den ser consideradas como una codificación del derecho con­
suetudinario 153 . Igualmente, en los asuntos de las pesquerías
islandesas, el mismo Tribunal consideró que el artículo 62 de
la Convención sobre el derecho de los tratados podía también
ser tenido como una codificación de la costumbre 154 • En cuanto
al derecho diplomático y consular, la sentencia del Tribunal
de La Haya sobre el incidente ocurrido en Teherán entre los
Estados Unidos de América e Irán, sostuvo que varias dispo­
siciones sobre inmunidades y privilegios contenidas en las Con­
venciones de Viena de 1961 y 196ª eran una codificación del
derecho internacional· general1 55•
1 53 C.I.J. , Recueil 1971, p. 47.
154 C.I.J., Recueil 1973, ps. 18 y 63.
155 C.I.J., Recueil 1980, p. 31.
 118 LA COSTUMBRE
Sin embargo, la cuestión de determinar si una disposición
es una mera codificación del derecho internacional general o
si se trata de un desarrollo progresivo de aquél ofrece, a veces,
serias dificultades. En este orden de ideas, conviene citar el
ejemplo del artículo 6º de la Convención de Ginebra sobre la
plataforma continental, que se refiere a su delimitación. En
el caso sobre la plataforma continental del mar del Norte, entre
Alemania, por una parte, y Dinamarca y los Países Bajos, por
la otra, el Tribunal Internacional de Justicia sostuvo que el
artículo 62 de aquel tratado no era una codificación del derecho
consuetudinario, sino una disposición meramente convencio­
nal 156 . Ocho años después, un tribunal arbitral debió decidir
un litigio sobre la plataforma continental entre Francia y Gran
Bretaña. Si bien ambos países habían ratificado la convención
de 1958 sobre la materia, Francia había formulado una reserva
sobre ciertos aspectos de su artículo 62• Por lo tanto, esta dis­
posición sólo era aplicable en la medida en que no era alcan­
zada por la reserva francesa157 • En esas circunstancias, el tri-
. bunal arbitral consideró que la disposición contenida en el
artículo 62 constituye la expresión particular de una norma
de derecho internacional general 158 .
§ 22. LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO CONSUETUDINARIO
Y DE SU DESARROLLO PROGRESIVO
POR MEDIO DE TRATADOS
Cuando se codifica en un texto el derecho consuetudinario,
se produce generalmente una cierta modificación en el conte­
nido de sus normas, que ocurre ya sea por el solo hecho de
pasar las disposiciones consuetudinarias a un lenguaje natu­
ral o ya sea porque se incluye un desarrollo progresivo de
aquél. Dado que el nuevo texto contiene disposiciones dife­
rentes, en alguna medida, al derecho anterior, resulta necesario
que aquél sea dotado de un valor jurídico. El nuevo texto de­
berá tener entonces el carácter de ley, de tratado internacional
o de decreto.
156 C./.J., Recueil 1969, p. 41.
1s1
R./.A.A. , vol. XVIII, p. 172.
1 58 R.l.A.A. , vol. XVIII, p. 175. Ver también R./.A.A., vol. XVIII, p. 188.
FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL 119
Los modos de poner en vigor un código en el derecho in­
terno y en el derecho de gentes son muy distintos. Cuando
en un Estado se quiere dictar un nuevo Código Civil, se san­
ciona una ley en ese sentido y a partir de ese momento aquél
entrará a regir para todos los habitantes del país y el derecho
anterior quedará derogado. En el derecho internacional, la si­
tuación es algo más compleja porque no es posible sancionar
una ley y, entonces, el método a que se recurre para poner
en vigencia un texto codificador es el tratado. Este no rige
para todos los miembros de la comunidad internacional, sino
sólo para quienes lo han suscripto o se han adherido a él.
Esto puede ocurrir en momentos distintos, pues es posible que
un Estado se constituya hoy en parte de un tratado y otro
Estado lo haga al año siguiente. Además, algunos Estados
pueden formular reservas a ciertas cláusulas del tratado, con
lo cual las normas codificadas no regirán por igual para todos
los Estados participantes. Por último, cabe también la posi­
bilidad de que algún Estado que es parte en el tratado, lo
denuncie y se retire de él 159 •
Cuando los Estados celebran un tratado que codifica una
materia determinada, se plantea el problema de saber cuál
es la naturaleza de las normas del tratado que son declarativas
del derecho consuetudinario anterior y cuál es la situación ju­
rídica de este último.
Las cláusulas convencionales que son declarativas de una
costumbre tienen, en principio, valor entre los Estados que
son parte en el tratado codificador. Entre esos Estados no
rige el derecho consuetudinario como tal, sino las cláusulas
del tratado que lo han codificado y le han dado una versión
escrita. Las cláusulas convencionales son, pues, la única nor­
ma que rige las relaciones entre los Estados parte en el
tratado 160•
Esta cuestión no parece haber sido bien comprendida por
el Tribunal Internacional de Justicia. En el caso sobre el per­
sonal diplomático y consular de los Estados Unidos de América
en Teherán, este país fundó sus peticiones exclusivamente en
159 Ver, sobre esta cuestión, las consideraciones de MAREK, "Thoughts
on Codification", Z a. i:i R V. , 1971, ps. 492 y siguientes.
. . .
tso Conf. Bos, op. cit., Le droit international a l'heure de sa codification
(Etudes en l'honneur de Roberto Ago), t. I , p. 144.
120 L A C O ST U M B R E
el derecho convencional, particularmente en los Tratados de
Viena de 1961 y 1963 16 1 • El Tribunal estimó que los textos
convencionales mencionados constituían una codificación del
derecho consuetudinario 162• No obstante los términos de la pe­
tición de los Estados Unidos, el Tribunal decidió que el Irán
había violado obligaciones emergentes de tratados vigentes en­
tre los dos países y del derecho internacional generaP63• En
el caso de las actividades militares y paramilitares en Nica­
ragua, el Tribunal sostuvo la misma tesis según la cual entre
los Estados que son parte en un tratado que codifica normas
de costumbre, rigen igualmente las normas convencionales y
las consuetudinarias 164 •
En principio, las cláusulas convencionales que son decla­
rativas de una costumbre no pierden las características propias
del derecho consuetudinario. Como consecuencia de ello, si una
cláusula convencional es codificatoria de una regla consuetu­
dinaria de jus cogens, dicha norma continuará teniendo el ca­
rácter de tal y no podrá ser objeto de reserva ni de derogación.
En cuanto a las reservas, puede ocurrir que el tratado codi­
ficador prohíba formularlas respecto de los artículos que son
declarativos de una costumbre 165• Si las reservas no �stán prohi­
bidas, los Estados podrán formularlas en la medida en que
no se trate, por esta vía, de modificar normas de jus cogens.
Las cláusulas declarativas de costumbre que se hallan en un
tratado codificador no tienen valor para los terceros Estados
bajo la forma lingüística adoptada en dicho tratado. Ellas se­
rán válidas para éstos a título de derecho consuetudinario,
independientemente de la redacción que tengan en el tratado
codificador 166 •
161 C.l.J., Recueil 1980, ps. 6 a 8.
162 C.I.J. , Recueil 1980, p. 31.
163 C.I.J. , Recueil 1980, p. 44. Ver también p . 33.
164 "The fact that the above-mentioned principies, recognized as such,
have been codified or embodied in multilateral conventions does not mean
that they cease to exist and to app ly as principies of customary law, even
as regards countries that are parties to such conventions" (C.I.J. , Recueil
1984, p. 424). Este pasaje es invocado por el Tribunal en C.I.J., Recueil 1986,
p. 93.
165 Ver, p. ej. , el art. 12 de la Convención de 1958 sobre la plataforma
.
•
continental.
166 Ver, en este sentido, el art. 38 de la Convención de Viena sobre el
derecho de los tratados (1969).
FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL 121
Algunos tratados que codifican el derecho consuetudinario
especifican que las normas de costumbre continuarán rigiendo
entre los Estados parte respecto de las cuestiones no regla­
mentadas en el tratado. Así, en el preámbulo de la convención
de Viena sobre relaciones diplomáticas se lee:
"Afirmando que las normas del derecho internacional
consuetudinario han de continuar rigiendo las cuestiones
que no hayan sido expresamente reguladas en las dis­
posiciones de la presente Convención . . . " 167 •
Respecto de las cláusulas del tratado codificador que cons­
tituyen un desarrollo progresivo del derecho consuetudinario,
su carácter es meramente convencional y sólo tienen valor ju­
rídico entre los Estados que son parte en aquel tratado 1 68 • En
estos casos, el tratado codificador ha modificado el derecho
consuetudinario y este último no se aplica entre los Estados
parte en dicho tratado.
Cabe preguntarse ahora qué sucede cuando un tratado co­
dificador termina o cuando un Estado que es parte en él lo
denuncia. Podría argumentarse que el tratado codificador ha
derogado el derecho anterior. Por lo tanto, al cesar la validez
del tratado, quedará un vacío normativo. En la misma situa­
ción jurídica se hallará el Estado que hubiera denunciado un
tratado codificador. En rigor de verdad, el derecho consuetu­
dinario no queda derogado cuando un grupo de Estados celebra
un tratado codificador. Ocurre simplemente que el derecho
consuetudinario no se aplica entre los Estados parte en el tra­
tado, pero sigue rigiendo para todos los demás miembros de
la comunidad internacional. Cuando el tratado codificador ter­
mina o cuando uno de sus signatarios lo denuncia, el derecho
consuetudinario se aplica nuevamente a los Estados que han
cesado de ser parte en él, tal como ocurría antes de que hu­
bieran celebrado el mencionado tratado.
Este tema, como ya se expresó, fue considerado en el caso
de las actividades militares y paramilitares en Nicaragua. Las
Partes en ese litigio, los Estados Unidos de América y Nica­
ragua, estaban vinculadas por tratados multilaterales que con-
1 67 Ver, en igual sentido, los préambulos de las convenciones de Viena
sobre relaciones consulares (1963) y sobre el derecho de los tratados ( 1969).
!68 Conf. MAllE K, op. cit. , Z.a.o.R. V. , 1971, p. 496.
122 LA COSTUMBRE

sagraban las reglas de no intervención y del no uso de la fuerza.

A su vez, estas normas pertenecen hoy al derecho internacional
general. Ocurría que, debido a una reserva estadoun�dense,
el Tribunal Internacional de Justicia no tenía competencia para
entender en cuestiones regidas por tratados multilaterales. En
su sentencia del 27 de junio de 1986, el Tribunal hizo algunas
consideraciones generales sobre este tema: expresó que si dos
o más Estados están vinculados por normas consuetudinarias
y por normas convencionales del mismo contenido que aquéllas,
CAPíTULO III
ambas son válidas y ambas se aplican a un caso concreto 169.
A nuestro modo de ver, esta concepción no es exacta. No cabe
LOS ACTOS JURÍDICOS UNILATERALES
duda de que varios Estados, al celebrar un tratado codifi cador
del derecho internacional general, no derogan este último. Pe­
ro, si se presenta un litigio entre ellos, se aplica sólo el derecho
§ 23. LA CREACIÓN Y LA APLICACIÓN
convencional. Ahora bien, si éste resulta inaplicable por una
DE LAS NORMAS JURÍDICAS
razón jurídica determinada, se aplica el derecho consuetudi­
nario. Es decir, que siempre se aplica sólo una norma en cada
El estudio de los actos unilaterales y sus características
caso concreto 170•
requiere previamente alguna precisión acerca de ciertas no­
ciones generales que, a veces, no aparecen expuestas clara­
mente y que pueden ser causa de confusión.
Tanto el orden jurídico internacional como los órdenes ju­
rídicos de los Estados y de los demás sujetos del derecho de
gentes poseen una estructura jerárquica. Por ejemplo, la nor­
ma suprema de un Estado es la Constitución. Esta establece
generalmente que el órgano legislativo, denominado Parlamen­
to o Congreso, es el encargado de dictar las leyes. En este
caso, la Constitución instituye un modo de creación de derecho
que es la legislación. La Constitución indica el órgano encar­
gado de dictar las leyes, el procedimiento para hacerlo y, en
alguna medida, el contenido que habrán de tener dichas leyes.
Ahora bien, cuando el Parlamento dicta una ley, crea una
norma jurídica, esto es, realiza un acto de creación de derecho.
Pero, simultáneamente, aplica la Constitución. Considerado
dentro del orden jurídico del Estado, la sanción de una ley
169 ". . . even if two norms belonging to two sources of international por el Parlamento es un acto de aplicación de la norma superior
law appear identical in content, and even if the States in question are bound (la Constitución) y simultáneamente es un acto de creación
�
by these rules both on the level of treaty-law an on that of �ustomary
. de una norma inferior (la ley). Las actividades de creación y
international law, these norms retain a separate eXIstence. Th1s 1s so from
the standpoint of their applicability" (C.J.J. , Recueil 1986, p. 95): de aplicación se dan en el mismo acto.
170 Sobre esta cuestión, ver CzAPLINSKJ, "Sources of Internatlonal Law Si seguimos con el ejemplo del orden jurídico del Estado,
in the Nicaragua Case", l.C.L.Q., vol. 38, 1989, ps. 151 y siguientes. veremos que, entre las leyes que el Poder Legislativo puede
 278 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
Estas formas de creación de derecho no configuran un sis­
tema cerrado y excluyente. La práctica de los Estados puede
derogar alguna de ellas y establecer otras nuevas. Además,
un modo de creación jurídica puede adquirir características
diferentes a través del tiempo.
B) La jerarquía de las normas jurídicas
internacionales
Una vez precisados los modos de formación de las normas
jurídicas internacionales, cabe preguntarse acerca de las re­
laciones entre ellas. En la doctrina actual, el principal pro­
blema que ha atraído la atención de los juristas consiste en
saber si el orden jurídico internacional está constituido por
normas de una misma naturaleza o si, por el contrario, ellas
pertenecen a clases distintas.
En este sentido, varios autores recurren a normas de distinto
grado de obligatoriedad para describir el orden internacional ac­
tual. La otra cuestión que merece ser considerada es el orden
jerárquico existente entre las normas del derecho de gentes, aun
cuando todas ellas pertenezcan a una misma clase.
§ 62. EL DERECHO IN'l'ERNACIONAL CONSTITUIDO
POR NORMAS DE UNA MISMA CLASE
La doctrina del derecho de gentes no se ha ocupado, salvo
en las últimas décadas, de la cuestión acerca de si las normas
que regulan las relaciones jurídicas internacionales pertenecen
a una clase única o a varias. Los juristas, en general, dan
por aceptado que las normas jurídicas internacionales tienen
todas una misma naturaleza y se trata para ellos de una cues­
tión que no ofrece objeciones. Los autores que examinan más
detalladamente los temas teóricos del derecho de gentes son
los vinculados a la Escuela de Viena y ellos no establecen dis­
tinciones de clases en cuanto a las normas jurídicas interna­
cionales 60.
so No es posible hallar ninguna distinción en cuanto a clases de normas
jurídicas en las obras de KJ,�LS�<:N ("Théorie du droit international public",
• . . DE LAS NORMAS JURÍDICAS INTERNACIONALES 279
La Escuela de Viena distingue fundamentalmente entre
el ser (Sein) y el deber ser (Sollen), o sea, entre los hechos
y las normas 6 1. El ser es propio de la naturaleza y los hechos
naturales están regidos por la ley de causalidad. El deber ser
es propio de los órdenes normativos, en los cuales rige el prin­
cipio de imputación (Zurechnung). Así, en el mundo natural,
una ley expresa que los cuerpos se atraen en proporción directa
a su masa y en proporción inversa al cuadrado de la distancia
entre ellos. La relación entre la condición y su consecuencia,
la atracción de los cuerpos, está regida por el principio de
causalidad, esto es, de causa y efecto. Por el contrario, en el
mundo jurídico, cuando una norma expresa que a quien roba
le debe ser impuesta una sanción de tres años de prisión, la
relación entre la sanción y el acto ilícito es una imputación
(Zurechnung), que es esencialmente distinta de la ley de cau­
salidad.
Las normas tienen su existencia propia, que es llamada
validez. Decir que una norma es válida, significa que ella exis­
te. Las normas tienen siempre por objeto regular una conducta
humana. Esa regulación consiste en ordenar, permitir o pro­
hibir una conducta determinada. La moral, el derecho, los usos
sociales son, entre otros, órdenes normativos. Es posible dis­
tinguir entre el derecho y los otros órdenes normativos debido
a ciertas características de las normas o del orden en general a
que esas normas pertenecen.
Las normas jurídicas son creadas por ciertos hechos que
han recibido el poder de engendrar derecho (rechtbildende
Macht) de una norma jurídica anterior. Estos hechos son de­
nominados fuentes de derecho.
El deber ser de toda norma jurídica es el mismo, todas
poseen una naturaleza única. Pero, la forma y el contenido
de cada norma y su relación con las demás que configuran
el orden jurídico permiten elaborar estructuras normativas
R.d.C. , 1953-III, ps 5 y ss.; Reine Rechstslehre, 2! ed., Wien, 1960; Allgemeine
.
Theorie der Nurmen, Wien, 1979), de VEJml!oss (Die Verfassung der Volker·
rechtsgemeiTlschaft, Wien-Berlin, 1926; Die Quellen des uniuersellen Volker­
rechts, F rei bu¡- g i. B., 1973) y de GuGm�NHI<:IM (Traité de Droit internatiunal
public, 2� ed., Geneve, 1967).
6 1 Sobre este tema, ver particularmente K.J.;LSEN, Reine Rechtslehre, ps.
3 y ss., y Allgemeine Theorie der Normen, ps. 1 y ss. y 19 y siguientes.
280 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
muy variadas y ricas en matices como las del derecho admi­
nistrativo o del derecho procesal. Es posible también crear
normas que atribuyen a los individuos derechos u obligaciones
de diferente grado. A fin de dar ejemplos prácticos, tomemos
el caso de los distintos derechos que un orden jurídico estatal
atribuye generalmente a los individuos. En primer término,
una persona tiene derecho a realizar cierta conducta cuando
ésta no le está prohibida. Así, en algunos países, el delito
de evasión sólo se comete cuando un penado escapa de la cárcel
ejerciendo violencia en las personas o fuerza sobre las cosas.
Por lo tanto, aquél que encuentra abiertas las puertas de su
prisión, tiene derecho a fugarse porque ello no le está prohibido
por ninguna norma jurídica. En segundo lugar, alguien tiene
derecho a una conducta determinada cuando otro u otros tienen
una obligación correspondiente. En este sentido, un individuo
tiene derecho a no ser estafado porque todos los demás tienen
la obligación de no hacerlo. Obsérvese la diferencia entre los
ejemplos anteriores. En el primero, al derecho de uno no co­
rresponde una obligación de otro u otros. En el caso del penado
que se fuga, los funcionarios del servicio penitenciario no están
obligados a dejarlo escapar sino, por el contrario, tienen la
obligación de impedírselo. En el segundo ejemplo, al derecho
de uno de no ser estafado corresponde la obligación de no es­
tafar de los demás. Un tercer concepto de derecho se presenta
cuando es necesaria la declaración de voluntad de su titular
para que el órgano jurisdiccional del Estado haga cumplir coac­
tivamente al obligado la prestación debida. Este derecho es
llamado derecho subjetivo y es ejercido, por ejemplo, por el
acreedor que solicita la ejecución de una obligación civil o co­
mercial mediante una demanda judicial. La diferencia entre
este último caso y el anterior consiste en que la sanción por
el incumplimiento de la obligación de no estafar no requiere
la manifestación de voluntad del titular del derecho, en tanto
que ella es necesaria para aplicar la sanción a quien no cumplió
con una obligación civil o comercial.
Los ejemplos precedentes muestran la posibilidad, para
un orden jurídico, de establecer derechos de diferente grado
mediante normas de una misma clase o naturaleza. En el mis­
mo sentido se podrían mencionar ejemplos sobre obligaciones
de distinto grado o concesiones o autorizaciones diversas.
. . . DE LAS NORMAS JURÍDICAS INTERNACIONALES 281
En el orden internacional ocurre algo semejante. Si bien
hay obligaciones y derechos de distinto grado, todos han sido
establecidos por normas jurídicas que poseen una misma na­
turaleza o clase.
§ 63. LA PRETENDIDA EXISTENCIA DE UN ORDEN
JURÍDICO INTERMEDIO
En las últimas décadas, algunos juristas han considerado
que dentro del orden jurídico internacional habría normas de
clases distintas y han sugerido la existencia de un orden ju­
rídico intermedio, constituido por normas de un poder vincu­
latorio más reducido que el de las normas jurídicas corrientes.
Se analizan a continuación algunas concepciones que postulan
esta tesis.
a) Los precedentes jurisprudenciales como fuente "cuasi"
formal. - De acuerdo con el Estatuto del Tribunal Interna­
cional de Justicia, sus decisiones son jurídicamente obligatorias
para las Partes en la controversia y sólo respecto del caso
en cuestión. Sir Gerald FITZMAURICE ha analizado la jurispru­
dencia del Tribunal y llega a la conclusión de que la proposición
anterior no explica enteramente lo que ocurre en la realidad 6�.
Toma como ejemplo la sentencia del Tribunal en el caso de
las pesquerías anglo-noruegas 6a y se refiere a la influencia que
ese fallo tuvo en el desarrollo posterior del derecho del mar.
Examina también el valor y la importancia que los miembros
de un tribunal y los agentes y los abogados de las Partes en
una controversia atribuyen a un precedente que es invocado.
Si bien no se le reconoce la misma obligatoriedad que puede
tener la cláusula de un tratado en vigor entre las Partes en
la controversia, tampoco se lo considera como una mera fuente
material, como podría ser la opinión de un jurista o un dato
estadístico sobre el consumo de pescado en un país. Se trataría
de algo que, sin ser una fuente formal de derecho, tendría
62 F11"ZMAURICE, "Sorne Problems Regarding the Formal Sources of ln­
ternational Law", Symbolae Verzijl, La Haye, 1958, ps. 153 y siguientes.
sa C. l. J., Recueil 1951, ps. 116 y siguientes.
282 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
cierto valor vinculatorio y, por ello, considera a los precedentes
�.
jurisprudenciales como una fuente "cuasi" formal 64•
FITZMAUR!CE explica también que los precedentes jurispru­
denciales deben ser caracterizados como fuente "formalmente
material" 6� . Esto significa que un tribunal está obligado a te­
nerlos en cuenta y, si bien no está obligado a seguirlos, debe
estar en situación de refutarlos o de establecer la distinción
entre ellos y el caso en litigio.
b) El "soft law". La expresión soft law ha sido utili­
- Por último, soft law se emplea para designar las normas
zada en el ámbito internacional, en las últimas décadas, para
referirse a cuestiones diversas. Si se analiza la práctica de
las organizaciones internacionales y la abundante bibliografia
sobre el tema 66 , es posible distinguir principalmente tres acep­
ciones de soft law.
En primer lugar, se llama así a las normas que se en­
cuentran en proceso de formación y aún no han adquirido va­
lidez jurídica. Por ejemplo, puede tratarse de una práctica que
aún no se ha consolidado suficientemente para llegar a ser
una costumbre o de un convenio multilateral ya suscripto, pero
que no cuenta con el número mínimo de ratificaciones para
entrar en vigor, como es el caso de la Convención de Montego
Bay sobre el derecho del mar.
Con los términos soft law se designa también aquellas nor­
mas jurídicas de contenido difuso o vago, en las cuales resulta
díficil precisar si sus disposiciones han sido o no cumplidas
1;4 FI'I'ZMAUJucg, op. cit. , Symbulae Verzijl , ps. 154 y L 7 1 .
65 FITZMAURIC�;. up. cit., Symbolae Verzijl, p . 173.
66 Ver, entre otros, DuPUY, "Droit déclaratoire et droit programmatoire:
de la coutume sauvage a la 'soft law' ", Société fran�aise pour le droit in­
ternational (Colloque de Toulouse), L'élaboration du droit international, Pa­
ris, 1975 , ps. 132 y ss.; s�;ll)lrHOHENVEI.DERN, "International Economic 'Soft
Law"', R.d.C., 1979-Il, ps. 173 y ss.; BAxn;R, "lnternational Law in 'Her In­
finite Variety'", l.C.L. Q. , 1980, ps. 549 y ss.; TAMM�;:-;, "Soft Law", Esliays
on lnternational and Comparatiue Law in Honour o{ Judge Erades, The Ha­
gue, 1983, ps. 187 y ss.; THOin:n, 'Soft Law' - eine neue Form von Volker­
''
recht'?", Zeitlichrift für Schweizeriliches Rech t, 1985, ps. 429 y ss.; IDA, "For­
mation des normes internationales dans un monde en mutation: critique
de la notion de soft law", Le droit international au seruice de la paix, de
la justice et du déueloppement (Mélanges Michel Virally), Paris, 1991, ps.
333 y siguientes.
. . . DE LAS NORMAS JURÍDICAS INTERNACIONALES 283
debidamente. Por ejemplo, hay cláusulas convencionales en que
una Parte contratante se obliga a "hacer esfuerzos para . . . "; a
"analizar con atención" un determinado tema, o a "adoptar
las medidas convenientes tendientes a . . . ". Según algunos au­
tores, estas cláusulas y otras semejantes que suelen aparecer
en los tratados de cooperación económica o cultural, tendrían
una obligatoriedad débil en comparación con otras disposicio­
nes claras y precisas. Por ello se habla aquí de soft law, en
contraposición con el hard law.
que se hal1an en las resoluciones de la Asamblea General de
las Naciones Unidas y de algunas organizaciones regionales,
en los acuerdos políticos entre los gobiernos, en los "gentle­
men's agreements", en ciertos códigos de conducta, en decla­
raciones conjuntas de Presidentes o de Ministros de Relaciones
Exteriores, en directivas adoptadas por consenso en conferen­
cias internacionales, etcétera. Estas disposiciones estarían do­
tadas de un cierto grado de obligatoriedad y constituirían una
clase intermedia entre las normas jurídicas y los meros hechos.
El soft law está vinculado principalmente con el ámbito
económico internacional y se originó con motivo de las rela­
ciones entre los países desarrollados y los que están en vías
de desarrollo. Asimismo se habla con cierta frecuencia de soft
law en cuestiones internacionales de medio ambiente.
A partir de la década de 1960 se inició en el mundo el
proceso de descolonización. Los nuevos Estados, conjuntamen­
te con los demás países en desarrollo, pasaron a constituir
la mayoría numérica en la Asamblea General de la O.N.U.
Aprovechando esta circunstancia, estos Estados, que forman
lo que se lo que se da en llamar el Tercer Mundo trataron
de imponer su concepción acerca de las reglas que deb ían regir
sus relaciones con los países desarrollados a través de reso­
luciones de la Asamblea General. Estos últimos Estados se
neg�ron a cumplir las resoluciones así aprobadas alegando que,
segun la Carta, carecían de obligatoriedad jurídica. Se intro­
dujo también la práctica de reiterar anualmente las mismas
resoluciones en cada período de sesiones de la Asamblea Ge­
neral. Los países en vías de desarrollo lograron aprobar en
1974 la Carta de derechos y deberes económicos de los Estados
(resolución 3281-XXIX) que, en esta materia, constituye el tex-
284 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
to más completo en cuanto a su tesis. A fin de dar mayor
importancia a las resoluciones, se presentó a algunas de ellas
como Declaración, Carta, o Declaración de principios.
Se han elaborado diversas teorías a fin de atribuir valor
jurídico a esas resoluciones. Hay quienes afirman que la prác­
tica y la opinio juris de la mayoría de los Estados han dado
origen a una costumbre general que ha modificado la Carta
de la O.N.U., atribuyendo a la Asamblea General competencia
para dictar resoluciones obligatorias para los Estados miem­
bros. Otros sostienen que la reiteración de textos iguales a
través de las resoluciones ha creado una norma consuetudi­
naria específica. Se han imaginado también nuevas figuras
jurídicas, como cuando se afirma que ciertas resoluciones ha­
brían dado origen a normas consuetudinarias "instantáneas",
o cuando se recurre al consenso, fuente original de toda norma
jurídica internacional.
Para refutar a quienes niegan valor jurídico a las reso­
luciones se subraya también la actitud que observan los países
desarrollados en el debate de las resoluciones. Sus repre­
sentantes exponen detalladamente las razones por las cuales
se oponen, invocan la incompetencia de la Asamblea para apro­
bar resoluciones obligatorias para todos los Estados miembros
y, si se adopta alguna por consenso, dejan a salvo su posición
mediante una declaración. Esta conducta, a criterio de algunos
críticos, demostraría que los Estados desarrollados reconocen
la obligatoriedad de las resoluciones porque, si así no fuere,
no se tomarían el trabajo de participar activamente en todos
los debates que, a veces, resultan arduos y dificultosos.
Si bien, como se ha explicado, algunas teorías pretenden
que las resoluciones de la Asamblea General de la O.N.U. son
una fuente de normas jurídicas, otras sostienen que ellas dan
origen a normas de soft law, las que estarían dotadas de un
poder vinculatorio precario. Una tesis semejante se sostiene
en cuanto al valor de las resoluciones de las conferencias in­
ternacionales sobre cuestiones de medio ambiente.
En esos dos ámbitos, relaciones ecónomicas y preservación
del medio ambiente, la tesis de los Estados en vías de desarrollo
y la de los desarrollados son claramente opuestas y forman
parte de la confrontación que se da en la comunidad inter­
nacional entre los países llamados del Norte y del Sur. Al-
. . . DE LAS NORMAS JURÍDICAS INTERNACIONALE S 285
gunos juristas y varios estudiosos de la ciencia política han
estimado entonces que una forma de contribuir a resolver esta
confrontación podría consistir en imaginar una solución trans­
accional, a saber: las resoluciones no carecen de valor jurídico,
pero tampoco poseen validez jurídica plena, constituyen un de­
recho intermedio, o sea, el soft law.
El concepto de soft law se ha ampliado últimamente a
todo el ámbito internacional y se postula que no es creado
por ciertas fuentes, sino por standards 67•
e) Crítica. - Resulta conveniente examinar brevemente
las diversas concepciones acerca del soft law.
La primera de ellas comprende bajo la denominación de
soft law aquellas disposiciones que aún no han adquirido va­
lidez jurídica, o sea, que aún no existen en el plano normativo.
Esta concepción distingue entre las normas j urídicas que ya
poseen plena validez y las que están en vías de consolidarse.
En la doctrina, esta distinción es bien conocida y se habla,
en este sentido, de lex lata y de lex ferenda. Por esta razón,
no parece justificado llamar con el nuevo nombre de soft law
a algo que ya tenía su denominación propia.
La concepción analizada no contribuye a precisar las ideas
sino, por el contrario, introduce cierta dosis de confusión y
además no encuentra apoyo en la práctica internacional.
Las normas jurídicas nacen en un momento determinado
y a partir de entonces comienzan a regir como tales. Antes
de que un tratado haya entrado en vigor, o que la resolución de
una organización internacional haya sido aprobada, o que una
sentencia haya sido dictada por el árbitro o el juez, estas nor­
mas jurídicas no existen y no producen ningún efecto jurídico.
La idea de atribuir cierto valor a normas que son sólo
lex ferenda no es admitida en la práctica. En este sentido,
en el litigio entre Senegal y Guinea-Bissau sobre su frontera
marítima, este último país solicitó la aplicación de la Con­
vención de Montego Bay sobre derecho del mar que aún no
había entrado en vigor, pero que había sido ratifi cada por las
67 Ver, en este sentido, RumEL, "Standards and Sources. Farewell to
the Exclusivity of the Sources Triad in International Law?", European Jour­
nal o( International Law, 1991, n� 2, ps. 58 y siguientes.
286 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
dos Partes en la controversia. El tribunal arbitral rechazó la
petición de Guinea-Bissau y afirmó simplemente que la Con­
vención no estaba en vigor 68. La lex ferenda carece, pues, de va­
lidez y no existe ninguna razón para llamarla también soft law.
Una segunda opinión establece una diferencia entre las
disposiciones normativas según la precisión de la conducta
prescripta en ellas como permitida, prohibida u obligatoria.
De acuerdo con este criterio, habría obligaciones cuyo cum­
plimiento o incumplimiento sería relativamente fácil de com­
probar como, por ejemplo, entregar cierto día y en cierto lugar
mil litros de agua destilada. Por otra parte, habría obliga­
i
ciones respecto de las cuales resultaría dif cil o, a veces, im­
posible verificar si lo prescripto en ellas se ha cumplido o no
como, por ejemplo, cuando en un tratado internacional dos Es­
tados estipulan que "fomentarán la adopción de medidas ten­
dientes a mejorar el entendimiento entre nuestros pueblos".
Se afirma, entonces, que habría prescripciones pertenecientes
al hard law y otras, de obligatoriedad más difusa, que cons­
tituirían el soft law.
En rigor de verdad, la obligatoriedad de las conductas in­
dicadas en estos dos ejemplos es la misma. Ocurre que, debido
al lenguaje impreciso, puede resultar más dificultoso en un
caso comprobar el incumplimiento, pero esto se debe a una
cuestión de enunciación de la obligación y no tiene que ver
con la estructura normativa. Si se toman los ejemplos dados
anteriormente, suministrar mil litros de agua destilada y fo­
mentar la adopción de medidas tendientes a mejora1· el en­
tendimiento entre los pueblos, existe en ambos la posibilidad
de un incumplimiento de la obligación. Cuando éste ocurre,
las consecuencias jurídicas son las mismas en los dos casos.
La única diferencia consiste en que, en uno, será más fácil
que en el otro identificar el incumplimiento. Ahora bien, si
una obligación es meramente potestativa, esto es, si su cum­
plimiento queda librado a la voluntad del obligado, ya no se
tratará de una obligación y se estará fuera del ámbito nor­
mativo.
Por lo tanto, la diferencia entre el hard law y el soft law
no estaría dada por un distinto grado de obligatoriedad es-
61l R.G.D.I.P., 1990, p. 265.
. . . DE LAS NORMAS JURIDICAS INTERNACIONALES 287
tablecido por la norma jurídica, sino sólo por la dificultad ma­
yor o menor de comprobar su incumplimiento.
La tercera acepción del soft law es la más difundida en
las publicaciones de derecho internacional y de ciencia política.
En este caso, se afirma que los hechos que le dan origen no
crean normas jurídicas plenas, sino normas que formarían par­
te de un orden jurídico intermedio.
Antes de analizar esta tesis, es conveniente puntualizar
algunas distinciones que sus sostenedores no efectúan. En un
parágrafo anterior se ha expresado que, dentro de un orden
jurídico, puede haber derechos, obligaciones, responsabilida­
des, etc., de distinto grado 69. En este sentido, se ha tomado
el ejemplo de los "derechos" y se ha mostrado que un individuo
puede ser titular de un derecho de manera meramente nega­
tiva, como cuando alguien tiene derecho a algo porque no le
está prohibido, o tener un derecho que es correlato de una
obligación, o ser titular de un derecho subjetivo. Se trata de
tres grados de "derecho", o de "derechos" de distinta intensidad.
Sin embargo, todos ellos han sido otorgados por normas ju­
rídicas de una misma clase o naturaleza. Se podría dar un
ejemplo semejante con las "obligaciones" y tomar la distinción
entre obligaciones civiles y naturales que ya aparecía en el
derecho romano. Ambas tienen distinto grado de obligatorie­
dad, pero las dos han sido establecidas por normas jurídicas
de una misma clase.
Esta distinción permite llegar a la conclusión de que es
posible, en un orden jurídico, establecer derechos, obligaciones,
etc., de diverso grado mediante normas jurídicas de una misma
naturaleza o clase.
Ahora bien, una cuestión enteramente diferente consiste
en sostener la existencia de normas de diversa clase o natu­
raleza, que es la pretensión de esta tercera concepción del soft
law. Habría, pues, normas jurídicas de validez plena y otras
pertenecientes a un orden jurídico intermedio.
En un parágrafo anterior se ha expuesto que la naturaleza
está regida por el principio de causalidad. Esta rige tanto para
la fisiología vegetal como para la química del carbono. La ley
6!1 Conf. supra, § 62.
288 FoRMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
de causa y efecto es la misma para todos los acontecimientos
naturales.
De igual manera, el deber ser (Sollen) de las normas es
único para todas ellas, pertenezcan al derecho, a la religión,
a los usos sociales o a otro orden normativo. Las normas valen
o no valen, el concepto de validez no está sometido a graduación
o a cuantificación. Así, como no es posible pensar en una ley
de causalidad débil o atenuada, tampoco resulta posible ima­
ginar normas regidas por una imputación (Zurechnung) frágil
o débiP0•
La idea de sostener la existencia de normas pertenecientes
a un derecho "blando" y que constituirían un orden jurídico
intermedio no aparece como razonable. Podría admitirse que
esas normas pertenezcan a otro orden normativo, que no sería
el jurídico, pero no resulta lógico postular un orden jurídico
intermedio.
La existencia del soft law no es, en general, la consecuencia
de exámenes de juristas que tratan de describir la realidad
del derecho internacional tal cual se presenta, o sea, no es
principalmente obra de pensadores de la ciencia jurídica. El
soft law es primordialmente un producto ideológico propiciado
por aquellos que pretenden otorgar obligatoriedad a ciertas
resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas
y de otras organizaciones internacionales.
§ 64. UNA NORMATIVIDAD GRADUADA
La tesis del soft law expuesta anteriormente postula la
validez de normas de poder vinculatorio débil y que consti­
tuirían un orden jurídico intermedio. Corresponde ahora ocu-
7o En este sentido, THOtu:R, expresa: " . . . Zunachst scheint es -entgegen
der in der Forme! 'soft law' verkorperten Doktrin- juristisch undenkbar, den
Begrifl' der rechtlichen Geltung zu graduieren, zu quantifizieren. Eine Norm
�
gilt, logisch ge� ehen, oder si� gilt nich�. Sie ann ni �ht leicht od�r stark,
_
mehr oder wemger gelten. Dte Formuherung soft law tst, wenn dte recht­
liche Geltung angesprochen wird, ein Unding, denn soweit sie von ihre�
Inhalt und Umfang her gesehen überhaupt Geltung beansprucht, kann ste
nur hartes Recht oder eben ein Rechtspostulat sein. Es gibt also, dogmatisch
gesehen, nur 'hard law' oder 'no law"' (op. cit., Zeitschrift für Schweizerisches
Recht, 1985, ps. 441 y 442).
. . . DE LAS NORMAS JURíDICAS INTERNACIONALES 289
parse de otra opinión que ve, dentro del orden jurídico inter­
nacional, normas de distinto grado.
Uno de los autores que ha expuesto este tema de modo
preciso es Prosper WErL en su estudio acerca de una norma­
tividad relativa en el derecho de gentes 71• El profesor de París
expresa que es posible observar en el orden jurídico interna­
cional normas de grado diverso que se manifiestan principal­
mente a través de la distinción, por una parte, entre el jus
cogens y el jus dispositiuum y, por la otra, entre crímenes y
delitos internacionales que trae como consecuencia la diferen­
ciación entre normas que establecen obligaciones esenciales
para la salvaguardia de intereses fundamentales y normas que
crean obligaciones menos esenciales. La segunda distinción
encuentra su fundamento en los estudios que realiza la Co­
misión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas y,
a nuestro modo de ver, no forma parte del derecho interna­
cional positivo. Por esta razón, conviene detenerse en comen­
tar la primera distinción entre jus cogens y jus dispositiuum,
o sea, entre normas imperativas y dispositivas.
Las normas del jus cogens se presentan como normas de
un grado superior, que no son susceptibles de ser derogadas
mediante tratado y WEIL, en algún momento, las considera
como "supernormas". Toda norma contraria al jus cogens es
nula y una nueva norma de jus cogens provoca la nulidad de
las normas anteriores que fueren contrarias a ella.
Algunos juristas y ciertos miembros de la Comisión de
Derecho Internacional de la O.N.U. estiman que la noción de jus
cogens apareció en el derecho de gentes con motivo de la Con­
vención de Viena sobre el derecho de los tratados (1969). Sin
embargo, la cuestión de saber si en el orden jurídico inter­
nacional existen normas que los Estados no pueden eludir ni
derogar mediante un tratado ya había sido objeto de reflexión
por parte de los fundadores del derecho de gentes. En el marco
de la escuela jusnaturalista a la que aquéllos pertenecían, la
respuesta no ofrece dificultad. Si se admite la existencia de
un derecho natural por encima del creado por los hombres,
y si se admite igualmente que este último es válido en la me-
71 Wr.tL, "Vers une normativité relative en droit international?"
R. G.D.l.P. , 1982, ps. 5 y siguientes.
290 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
dida en que sus normas concuerdan con las del primero, se
sigue lógicamente que hay normas no susceptibles de dero­
gación por tratado. Este es también el pensamiento de VATTEL,
quien se refiere a un "derecho de gentes necesario" y que define
como "la aplicación del derecho natural a las Naciones" 72 • Este
autor afirma que el derecho natural necesario es inmutable
y concluye expresando:
"Dado que este derecho [el derecho de gentes nece­
sario] es inmutable y que la obligación que él impone, ne­
cesaria e indispensable, las Naciones no pueden efectuar
en él ningún cambio por medio de sus convenciones y ni
ellas mismas, ni recíprocamente una a otra, pueden dis­
pensarse de él"n.
En el presente siglo, la distinción entre el derecho inter­
nacional imperativo y dispositivo ya se efectuaba desde los
primeros años 74 • En la década de 1930 aparecieron varios es­
tudios en los que se plantea la nulidad de ciertos tratados
por ser contra bonos mores 75• Todo esto prueba que la noción
de jus cogens es anterior a la Convención de Viena de 1969.
Por otra parte, no parece posible imaginar un orden jurídico
en el cual todas sus normas sean susceptibles de ser dejadas
de lado por los destinatarios de aquél. Un orden jurídico de
esa naturaleza no podría ser pensado como derecho.
En los capítulos anteriores de este libro se ha expuesto
el jus cogens respecto de cada uno de los hechos creadores de
derecho internacional 76• No se trata de un límite impuesto
sólo al derecho convencional, sino a toda fuente de derecho77•
72 VA'J'rEJ., Le droit des gens ou príncipes de la loi naturelle appliqués a
la conduite et aux affaires des Nations et des Souuerains, Préliminaires, § 7.
73 VATTF:J,, op. cit., Préliminaires, § 9.
Ver también VJTOKJA, De potestate civili, parágrafo 21, in fine. GRtrrJus,
De iure belli ac pacis libri tres, 1, 1, X; WoLFJUS, Jus gentium methodo scien­
tifica pertractatum, § 6.
74 Ver, p. ej ., las definiciones dadas por RADNIT'lKY, "Dispositives Volker­
recht", O.Z.o.R., t. I, 1914, p. 657.
75 VEJUlltuSS, "Anfechtbare und nichtige Staatsvertrage", Z.o.R. , 1935,
ps. 289 y ss.; "Der Grundsatz 'pacta sunt servanda' und die Grenze der 'guten
Sitten' im ViilkerTecht", Z.o.R., 1936, ps. 79 y ss.; "Forbidden Treaties in ln­
ternational Law", A.J./.L., 1937, ps. 571 y ss.; "Trattati 'contra bonos mores"',
Rivista, 1S37, ps . 3 y ss. Ver también JuRT, Zwingendes Volkerrecht (tesis
de Zürich), Wil (St. Gallen), 1933.
. . . DE LAS NORMAS JURIDICAS INTERNACIONALES 291
Pero, el aspecto más interesante que se ha considerado
se refiere a la estructura de las normas imperativas. Con­
trariamente a la opinión generalizada, que estima que las nor­
mas de jus cogens son tales porque existe otra norma que pres­
cribe la nulidad de cualquier disposición contraria a ellas, se
ha mostrado que, en realidad, las normas imperativas son re­
glas conceptuales, o sea, que suministran sólo una definición 78.
Igualmente se ha señalado que la nulidad no es ninguna san­
ción en el derecho internacional. A los razonamientos efec­
tuados en los capítulos precedentes de esta obra cabe agregar
que las normas de jus cogens no son "supernormas", ni per­
tenecen a un orden jurídico de una clase superior. Los efectos
del jus cogens se deben a la estructura de las normas dentro
del orden jurídico internacional, pero no al hecho de que se
trate de normas de una categoría superior.
Por último, resulta interesante interrogarse acerca de las
formas cómo se crean las normas del jus cogens. En el origen
de toda norma imperativa se encuentran siempre ciertos va­
lores tales como la dignidad de la persona humana, el amparo
de la buena fe, el respeto por la vida del prójimo, etcétera.
Son estos valores o, mejor dicho, su reconocimiento por parte
de la mayoría de la comunidad internacional, el que provoca
la formación de la norma jurídica imperativa mediante la cos­
tumbre. Este proceso se desarrolla sin necesidad de la con­
clusión de tratados. En general, cuando la norma consuetu­
dinaria aparece en el orden jurídico, los Estados intervienen
para recibirla en un texto convencional y darle un enunciado
preciso. Tal ha sido, por ejemplo, lo ocurrido con la norma
relativa a la prohibición del genocidio.
Es preciso subrayar que si la norma jurídica no se presenta
como garantizando un valor reconocido, no adquiere el carácter
de norma imperativa. La formación de jus cogens se halla vin­
culada con consideraciones axiológicas. Además, los valores
76 Respecto de los tratados, ver supra, § 7; sobre los actos jurídicos
unilaterales, ver supra, § 27, b; en cuanto a las resoluciones de las organi­
zaciones internacionales, ver supra, § 34; y sobre las sentencias judiciales
y arbitt·ales, ver supra, § 43.
77 Conf. JusTE Ru1z, ¿Derecho Internacional Público?, 3� ed., Valencia,
1991, p. 155.
78 Conf. supra, § 10.
292 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
no son creados arbitrariamente por la voluntad de los miembros
de la comunidad internacional.
Estas razones permiten expresar serias dudas acerca de la
posibilidad de crear normas dejus cogens mediante convenciones.
Pero, si se prescinde de las reflexiones anteriores y se exa­
mina sólo el orden jurídico positivo, resulta que es imposible
que un grupo de Estados pueda crear una norma imperativa
por medio de un tratado. En efecto, si así lo hicieran, la norma
de jus cogens tendría que imponerse aun a terceros Estados
y, por lo tanto, estaría en contra de una norma imperativa
ya existente conocida bajo la fórmula pacta tertiis non nocent 79•
Esta argumentación permite llegar a la conclusión de que
las normas de jus cogens no pueden ser creadas por tratados.
Esto no sería posible aun cuando se tratara de un convenio
suscripto por todos los Estados del mundo. En este caso, los
Estados sólo habrían creado lo que se ha dado en llamar un
jus cogens convencional Ho.
La terminología adoptada por la Convención de Viena so­
bre el derecho de los tratados en sus artículos 53 y 64 parece
también admitir esta tesis. En efecto, la convención prevé co­
mo posible el conflicto entre una norma convencional y otra
norma de "derecho internacional general". Los términos "de­
recho internacional general" son empleados por la jurispru­
dencia para designar las normas consuetudinarias que poseen
un ámbito de validez universal y no el derecho convencional 8 1 •
§ 65. EL ORDEN JERÁRQUICO DE LAS NORMAS
INTERNACIONALES SEGÚN SU MODO
DE FORMACIÓN
Hay en el derecho internacional un régimen que determina
el orden de prelación de sus normasM2• Este régimen está cons­
tituido por normas de diverso origen.
Por una parte, existen normas generales como, por ejemplo,
lex posterior derogat priori y lex specialis derogat lege generali.
79Conf. supra, § 7, b.
xoVer supra, § 6, c.
l!t Conf. supra, § 15, nota 38.
��� Sobre esta cuestión, pueden verse Bos, "The Hierarchy among the
Recognized Manifestations ('Sources') of International Law", Netherlallds In·
. . . DE LAS NORMAS JURÍDICAS INTERNACIONALES 293
Se trata de disposiciones que han sido aplicadas de manera
general y constante por la jurisprudencia y que poseen hoy
carácter consuetudinario.
Otras reglas han sido elaboradas por las Partes intere­
sadas, quienes establecen en un tratado el orden de prelación
de las normas internacionales válidas entre ellas. Las Partes
pueden estipular entre sí la jerarquía de las normas que las
regirán, siempre que no violen ninguna disposición de jus ca­
gens. Un ejemplo en este sentido es el artículo 103 de la Carta
de las Naciones Unidas.
Por último, hay ciertas disposiciones sobre la jerarquía
de las normas internacionales que están vinculadas con su
modo de formación y sobre las cuales se efectuarán aquí al­
gunas reflexiones.
Dentro de las normas consuetudinarias, corresponde re­
ferirse primeramente a aquéllas que configuran el jus cogens.
Tal como se expuso en el parágrafo anterior, en un conflicto
entre una norma imperativa y otra que no tiene este carácter,
aquélla tiene siempre primacía y las contrarias a ella son nu­
las. Esto se aplica a todo conflicto entre una norma de jus
cogens y cualquier otra, independientemente de la forma cómo
hubiere sido creada. La misma solución rige para el caso en
que una norma es contraria a otra de carácter imperativo for­
mada posteriormente (jus cogens superveniens).
La costumbre tiene la facultad de poder derogar cualquier
norma internacional. En efecto, cualquiera de ellas puede caer
en desuetudo, esto es, ser derogada por la vía consuetudinaria.
Este poder derogatorio de la costumbre no puede ser suprimido
en el orden jurídico internacional por medio de ninguna norma
jurídica porque cualquiera de ellas podría, a su vez, caer en
desuetudo 11a.
ternational Law Reuiew, 1978, ps. 334 y ss.; KREcA, "Quelques observations
sur le probleme de la hiérarchie des regles de droit dans le droit international
positif', Jugoslouenska Reuija za Medunarodn.o Prauo, 1980, ps. 7 1 y ss.;
MoNACO, "Observations sur la hiérarchie des sources du droit international",
Volkerrecht als Rechtsordn.ung · In.tern.ationale Gerichtsbarkeit · Men.schen·
rechte (Festschrift für Hermann Mosler), Berlin-Heidelberg-New York, 1983,
ps. 599 y ss.; CZAI'LINSKI-DANIJ.ENKO, "Conflicts ofNorms in International Law",
Netherlands Yearbook of International Law, vol. XXI, 1990, ps. 3 y siguientes.
!la Conf. KELSEN, Reine Rechtslehre, 2ª ed., p. 220.
 294 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
La relación entre la costumbre y el tratado ha sido exa­
minada en otra parte de este libro, a la cual remitimos114•
De la misma manera, la cuestión de la incompatibilidad
de tratados ha sido también considerada en un capítulo an­
terior115.
La relación entre el tratado y la resolución de una orga­
nización internacional es semejante a la relación entre tra­
tados, que ha sido expuesta precedentemente116•
El acto jurídico unilateral de un sujeto internacional puede
modificar una norma anterior que otorgaba un derecho a dicho
sujeto. Así, por ejemplo, un Estado puede renunciar unilate­
ralmente al derecho adquirido en una sentencia arbitral, en
un tratado o en una costumbre bilateral.
Los principios generales de derecho se aplican, en el orden
internacional, de manera supletoria117 y, por lo tanto, no existe
la pp sibilidad de un conflicto entre una norma jurídica inter­
nacional y uno de estos principios. Ocurre lo mismo con la cláu­
sula Martens, que se aplica también de manera supletoria 811.
C) Los límites de las normas jurídicas
internacionales
§ 66. Los LÍMITES DEL MUNDO NORMATIVO
Dentro de las muchas funciones que cumple el lenguaje,
se hallan aquéllas de describir y prescribir. El lenguaje nos
ptlrmite describir la naturaleza que nos rodea, nuestros sen­
timientos, nuestros estados de ánimo, los sueños, en fin, todo
aquello que se manifiesta de alguna manera a nuestro espíritu
puede ser descripto en proposiciones de lenguaje. Utilizamos
también el lenguaje para realizar actos tales como prohibir,
ordenar, permitir, autorizar, reconocer derechos, imponer obli­
gaciones o deberes, fijar responsabilidades, o sea, en resumen,
114 Conf. supra, § 20.
t�s Conf. supra, § 6.
116 Conf. supra, § 6.
87 Conf. supra, § 56.
lll! Conf. supra, § 59, g.
. • . DE LAS NORMAS JURíDICAS INTERNACIONALE S 295
para expresarnos en el plano normativo. La expresión de nues­
tro pensamiento a través del lenguaje tiene sus límites y todo
aquello que va más allá de ese límite es simplemente un sin­
sentido.
Además de estos límites, existe otro ámbito que impone
limitaciones a cualquier actividad y es la realidad de la na­
turaleza. El mundo físico está regido por ciertas leyes que
hacen imposible algunas cosas. Así, según nuestros conoci­
mientos actuales, parece que es imposible que un objeto se
desplace a una velocidad superior a la de la luz, o sea, 300.000
kilómetros por segundo.
Las acciones humanas están regidas por normas éticas,
religiosas, jurídicas y por ciertos convencionalismos sociales.
En cierta medida, estos órdenes normativos limitan también
las conductas humanas.
Esta sección tiene por objeto analizar los límites de las
normas jurídicas internacionales, o sea, los límites de lo que
ellas pueden prescribir. Hay algunos límites que son comunes
a toda norma jurídica internacional y otros específicos que se
refieren a cada uno de los modos de formación del derecho
de gentes.
Para facilitar la comprensión de esta noción de límite, to­
memos dos ejemplos simples. Consideremos primeramente la
acción humana de "caminar". Esta acción puede estar limitada
por razones normativas y puede ocurrir que esté prohibido ca­
minar en ciertas partes, por ejemplo, sobre el césped de un
parque público o por las vías del tranvía, o hacerlo en deter­
minados días de fiesta religiosa. En segundo lugar, el "ca­
minar" está limitado por ciertas condiciones físicas. Así, nadie
puede caminar en el aire o sobre el agua. Por último, dentro
de los límites normativos y físicos, el "caminar" es siempre
una acción de desplazarse sobre algo. Por ello carece de sen­
tido decir, por ejemplo, que una persona camina sobre su propio
cuerpo. Estas distintas razones de orden normativo, físico y
lógico constituyen lo que podemos llamar los límites de la ac­
tividad humana de "caminar". Otro ejemplo: la utilización de
una escopeta. Su uso puede estar limitado por razones nor­
mativas. Así, está prohibido usar una escopeta para matar
a alguien o para cazar en épocas de veda. E n segundo lugar,
no resulta comprensible que un soldado utilice una escopeta