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Sociedad anónima
Extracción de valor
Deber de lealtad
Deber de eficiencia
Acción de responsabilidad
Gobierno corporativo
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156
l Es fundamental que 1. Relevancia económica de
l d .' t d las reglas de responsabilidad
os a mmls ra ores. "1 d d"
CIVI e Irec t ores
actúen con los más
altos estándares 1. 1. Incidencia de las reglas de
profesionales, que responsabilidad civil de direc-
tomen riesgos y tores en el desarrollo del mer-
sean creativos pero cado de capitales
"Strong capital markets, fostered by strong investor protections, ought to reduce a firm's
casI of capital and thereby encourage investment. Investment, in turn, ought to pay off in
faster growth" -Black, B.S. Legal and institutional preconditions for strong securities
markets. En: UCLA Law Review, vol. 48, 2001, p. 835-.
2 Block menciona, entre tales requisitos: una honesta y sofisticado agencia de valores y
fiscales para casos criminales; cortes honestas, sofisticado s y de buen funcionamiento;
buenas normas civiles sobre simulación y una acción de clase o procedimiento análogo;
abogados de valores sofisticados; responsabilidad civil y penal para insiders que violen
las reglas sobre divulgación y contratación en nombre propio; riesgo de responsabilidad
civil para directores independientes que aprueben evidente contratación en beneficio
propio -Block, ob. cit., pp. 817 y ss. -.En el mismo artículo, el autor cita un estudio
que "sugiere que el valor de un sistema legal eficaz en promover el crecimiento social
se encuentra vastamente capturado por sus efectos en las variables financieras" -cfr.
Demirguc-Kunt, A. y Maksimovic, V. Law, finance, and firm grawth. En: 53 J. FIN.
2107,1998-.
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La responsabilidad civil de los directores de sociedades anónimas
actuar en provecho
de toda la sociedad, no solo respecto de los accionistas mayoritarios,
son menores.
Extraer valor consiste en privar a los minoritarios de los beneficios sociales que lescorresponden,
por medio de la apropiación que de tales utilidades realizan los socios
mayoritarios, a través de mecanismos ilícitos, distintos a la distribución de dividendos.Se
sigue en este punto a Clarke, Á. Modernización del mercado de capitales chileno:
la nueva Ley de Ofertas Públicas de Adquisición de Acciones y Gobierno Corporativo.
En: Documentos de Discusión, Elementos Conceptuales de la ley de Opas, N° 1,
Superintendencia de Valores y Seguros, Santiago: 2001, pp. 9-30.
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6
5
puntos de vista Osvaldo lagos Vill.arreal
I Lyon Puelma ha escrito que el valor de control "es, en sí mismo, antijurídico, porque el
el fondo es un derecho que no existiría en nuestro orden ,jurídico consistente en impone
a otros algo que es contrario a sus intereses y que, el solo hecho de pagarse, importc
un incentivo a cometer el ilícito, pues infringir los derechos de los accionistas minoritario:
en el caso de conflicto de interés, sería la única forma de recuperar lo invertido por e
control" -Lyon Puelma, A. Conflicto de intereses en las sociedades. En: Rev. Ch. Der.
vol. 29, N° 1, Santiago: 2002, p. 85-. Estamos en desacuerdo con tan autorizadc
opinión, debido a que el valor de control no solo puede recuperarse de manera
ilegítimas, sino también por medio de una buena administración. Esto debido a que ta
valor está en capacidad de representar, precisamente, la oportunidad de ganancia qUE
un inversionista ve en la mejora de la gestión de una determinada sociedad.
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puntos de vista Osvaldo lagos Villarreal
2. 1. Normas especiales
FUENTE LEGAL
Dentro de las normas especiales de responsabilidad para los
directores se encuentran los artículos 7°, 15, 44, 45, 46, 106 y 135
de la LSA, el36 de su reglamento y los artículos 10 y 55, relacionados
con los artículos 59, 60, 61, 165, 166 y 207, literal c), de la LMV. La
pregunta que surge es, ¿existe algún común denominador entre todas
estas normas?
Pero, ¿qué ocurre con todas las demás conductas de los directores
de sociedades anónimas que no se encuentran tipificadas en estas
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2.2.
a
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2.2.
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10 En nuestro concepto, la adopción del criterio" qum in suis" es un error. Para Díez-
Picazo este criterio significa "... que la diligencia a cumplir en el futuro es la misma que
en el pasado se venía adoptando, que se supone aun cuando ello no sea absolutamente
necesario- que era conocida del acreedor y aceptada por él. Se trata de un modelo
de carácter no profesional o no experto y de un modelo caracterizado por su concreción,
ya que el hecho de que la regla de conducta se deduzca de la actividad de un deudor
singular la hacen irrepetible e inaplicable para las demás obligaciones" -Díez-Picazo,
l. Fundamentos del derecho civil patrimonial. Las relaciones obligatorias. Civitas, vol.
11,Madrid: 1996, p. 98-.
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2.3.1
La
directores
2.2.2.
puntos de vista Osvaldo lagos Villarreal
11 la legislación española citada por Fernández del Moral contiene una referencia a la
profesionalidad: "los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia d~ un
ordenado empresario y de un representante leal" (lSA española, art. 127.1). Comenta,
además: "... la generalidad de nuestra doctrina científica aplaude la decisión del
legislador, al introducir con la expresión del artículo 127.1 -diligencia de un ordenado
empresario-, un elemento de potenciación de la diligencia exigida, además del sentido
de la profesionalización del cargo de administrador que de ella deriva, con el mayor
conocimiento y preparación técnica que conlleva -cosa que, por otra parte, coincide
con el desarrollo de la realidad económica y social-" -Fernández del Moral
Domínguez, J. El seguro de responsabilidad civil de administradores y altos directivos
de la sociedad anónima (póliza 0&0). Comares, Granada: 1998, p. 82 -.
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19 Cox, l.D.; Hazen, T.L. y O'Neal, F.H. Corporations. Aspen Law, Nueva York: 1997, p.
165. En Estados Unidos, los directores solo pueden ser removidos "forcause", es decir,
invocando causa legal. Esta debe consistir en un abuso de confianza o en actuaciones
imprudentes o negligentes. Se ha resuelto que el deseo de tomar el control de una
sociedad o la falta de cooperación con el presidente son motivos insuficientes para la
remoción de un director.
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23 Se estima que la obligación de hacer del director es no fungible, pues este ha sido
contratado por la sociedad debido a sus características personales y profesionales. Por
esta razón, el incumplimiento de sus deberes solo impone indemnización de perjuicios,
en la medida en que la ejecución forzada o por un tercero de la obligación de administrar
con diligencia y lealtad se opone a la naturaleza de la misma.
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puntos de vista Osvaldo Lagos Villarrea
Civil. Esto por cuanto el deudor, en este caso el director, "se constituye
en mora"24 cuando incumple sus deberes contractuales25.
24 Se considera que el artículo 1553 utiliza la expresión "mora" en dos sentidos: como
sinónimo de incumplimiento y, posteriormente, como perjuicios complementarios.
25 Se anticipa que, en nuestra opinión y por regla general, las obligaciones de los directores
son obligaciones de medio, donde la diligencia es parte integrante de la prestación,
por lo que el cumplimiento o incumplimiento del director depende de la actividad que
este despliegue, no del resultado de tal actividad. Como consecuencia, en el momento
en que el director haya actuado sin satisfacer el estándar normativo del artículo 41 de
la LSA habrá incumplido su obligación.
27 Esta inequidad se produce pues el Código Civil chileno establece que el plazo de
prescripción se computa desde que la obligación se hace exigible. Una solución más
justa es la que contempla el Código Civil español. Este dispone el cómputo del lapso de
prescripción de las acciones, por regla general, desde el día que se pudieron ejercitar.
Como lo señalan Díez-Picazo y Gullón: "La jurisprudencia estima que 'un derecho no
está en condiciones de ser reclamado en tanto no se conozca su existencia, contenido,
alcance y efectos' -sentencias del 10 de octubre de 1977 y las que cita -.Pero
afirma que desde el momento en que pudo conocerse la lesión del mismo, empieza la
prescripción -sentencias del 11 de noviembre de 1968 y las que cita -.Es este un
criterio ponderado, que evita la subjetividad" -Díez-Picazo, L. y Gullón, A. Instituciones
de derecho civil. Tecnos, vol. 1,Madrid: 1995, p. 306-.
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29 "No puede decirse, con carácter absoluto, que las obligaciones profesionales puedan
encuadrarse dentro de las obligaciones de medios o las de resultados, pues en los
servicios propios de cada profesión una y otra figura pueden concurrir" -Díez-Picazo,
L. Fundamentos..., cit., p. 248-.
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de vista Lagos Villarreal
30 Por ejemplo, puede ocurrir que un director no maneje ciertas materias técnicas, por lo
que prefiera no votar.
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puntos
svaldo
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Se estima que en este punto el ordenamiento chileno se acerca al derecho español, tal
como expone Fernández del Moral: "Respecto a esta cuestión la doctrina utiliza
expresiones como 'presunción de culpa colectiva', 'presunción de responsabilidad
solidaria' o 'solidaridad en la culpa'; todas ellas son admisibles si se hace previamente
la salvedad de advertir que, aunque la responsabilidad y la culpa son personales y
subjetivas, una vez probado el hecho, el daño, la relación de causalidad entre ellos y
el criterio de imputación del órgano de administración, distribuir entre los miembros de
este y, sobre todo, probar los diferentes grados de inculpación de cada uno es tarea de
muy dificultosa ejecución. Por ello, se le imputan colectivamente los actos o acuerdos
en que participó o en que debió participar, si hubiese tenido la diligencia precisa,
debiendo los administradores probar la circunstancia que les exoneraría de culpa,
variando así la carga de la prueba a favor de la parte actora" -Fernández del Moral,
ob. cit., p. 120-. En todo caso y debido a que la responsabilidad no es "realmente"
colectiva sino que esa colectividad se presume, el director que haya contribuido al
pago de la indemnización más allá de su obligación a la deuda mantiene su acción de
regreso contra los demás deudores, por el monto que exceda su interés en la misma.
32 Morand Valdivieso, ob. cit., p. 113. En la doctrina española, Fernández del Moral es
más riguroso: "Ante la no posibilidad justificada de acudir a la reunión del órgano de
administración, la diligencia exigida y el principio de buena fe, le imponen el deber
de, con posterioridad a la misma, interesarse e informarse de los acuerdos adoptados
y actos realizados y, si no lo hace, opino que se le puede responsabilizar de sus
consecuencias dañosas, por su omisión" -Fernández del Moral, ob. cit., p. 124-.
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La
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2.4.
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2.4.2.
La
2.4.3.
puntos de vista lagos Villarreal
La sociedad
Como porte del contrato atípico en virtud del cual los directores
le prestan servicios profesionales, lo sociedad los puede demandar
por los perjuicios que le sean provocados por su actuación ilícito. Setroto,
por lo tonto, de uno acción en sede contractual, donde los
directores responden solidariamente, no por lo señalado en los reglasgenerales,
sino: (i) por lo dispuesto en los normas especiales de
responsabilidad civil de directores, que generalmente imponen
responsabilidad solidario expresamente; (ii) en virtud de lo solidaridad
impuesto por el artículo 41 de lo LSA o (iiij si existe infracción de ley,
por lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 133 de lo LSA.
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2.5.1
2.5.
Osvaldo
responsabilidad I de los directores de sociedades anónimas
El inciso segundo señala que las costas a que hubiere lugar serán:)agadas
a los demandantes y no podrán, de forma alguna, beneficiar
J la compañía. Además, si los accionistas o el director demandantesrueren
condenados en costas, serán exclusivamente responsables deastas35.
Finalmente, el tercer inciso establece que las acciones contem-pladas
en el artículo son compatibles con las demás establecidas en laLSA.
"La legitimación extraordinaria que recoge el artículo 133 bis de la LSA, a nuestro
entender, da cabida a la figura que la doctrina procesal denomina 'sustitución procesal',
donde se atribuye 'al sustituto procesal' la calidad de parte en el proceso. En plena
sintonía con lo anterior, el artículo 133 bis de la LSA señala que la condena en costas
repercute en beneficio o en perjuicio del sustituto, nunca de la sociedad" -Romero
Seguel, A. y Díaz Villa lobos, J.I. La acción de responsabilidad civil del artículo 133 bis
de la Ley de Sociedades Anónimas. Inédito, p. 9-.
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.il
normas
La
35
puntos de vista I Osvaldo Lagos ViIla rrea I
36 "A veces resulta difícil distinguir en la práctica cuándo uno demanda ha sido presentada
en virtud de una acción directa de los accionistas contra la sociedad o directores y
cuándo se presenta a favor de la misma sociedad, es decir, como una acción derivativa.
En teoría, si el acto ilícito daña al patrimonio social y por tanto a los accionistas
indirectamente, es derivativa. Si por el contrario daña directamente a los accionistas es
una acción directa" -Romero y Díaz, ob. cit., p. 9-.
37 "Con relación a este punto se constata una radical diferencia con lo que ocurre en
Estados Unidos de América. Allí los costos que se pagan al demandante se calculan de
acuerdo a las horas invertidas y un honorario razonable para ellas -método /odestar-
o de acuerdo a porcentajes que bordean 20-35% de la recuperación si este es inferior
al millón de dólares y entre el 15-20% si es superior, lo cual genera un incentivo
difícilmente comparable a la situación chilena" -Romero y Díaz, ob. cit., p. 10-.
38 "... un 5% se necesita según las leyes española (LSA, arto 134), brasileña (lSA, arto
159.5) o argentina (LSC, arto 276); un 30% según las leyes peruana (LGS, arto 184) o
mejicana (LGSM, arto 163), aunque este último país ha 'rebajado' la exigencia 0115%
para las compañías cotizadas en la reciente reforma del 2001 (v. LMC, art. 14 bis, V,
lit. dI)" -Paz-Ares, ob. cit., p. 20-.
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porcentaje
2.5.3.
puntos de vista Osvaldo Lagos Villarreal
Es así como requiere, por una parte, sanciones duras contra las
actuaciones fraudulentas de los directores, de manera que se
desincentive poderosamente su realización y así evitar la desconfianza
que tales conductas
generan en el ánimo Resulta aconsejable la adopción de algú~
de los inversionistas. mecanismo que permita a los directores
Por el otro, debe esta- limitar su responsabilidad, debido a que
blecer sanciones le- existe un riesgo de perder todo su patrimonio
ves para los casos de ILfor un error en la gestión
negligencia, debido t.=
o que es inconveniente alejar o buenos profesionales de los funciones
de administración de sociedades de capitales, generarles uno exagerado
aversión al riesgo e imponer el alto costo de precaver pruebo de dili-
gencia.
3. 1. El deber de lealtad
40 lIebot Mojó, J.O. Los deberes de los administradores de la sociedad anónima. Civitas,
Madrid: 1996, p. 37.
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42 Paz-Ares,
ob. cit., p. 2.
43 Ibídem, p. 2.
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la responsabilidad de los directores de sociedades nnónimn~
1L1.7
I
6.unque,
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4.
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La
en
Por
puntos de vista I Osvaldo Lagos Villarreal
El riesgo
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4.3.
.0 responsabilidad civil de los directores de sociedades anónimas
4.4. El siniestro
50 Respecto de las exclusiones del seguro de responsabilidad civil en Chile señala Achurra
larraín: "la responsabilidad civil cantractual, en cuanto exceda de la responsabilidad
civil extracontractual. Esta exclusión es lógica, porque por la vía contractual se pueden
establecer indemnizaciones superiores al daño real o efectivo sufrido por una de las
partes contratantes, como sucedería por ejemplo, mediante la estipulación de una cláusula
penal" -Achurra larraín, J. Seguro de responsabilidad civil en Chile. Inédito, p. 26-.
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asegurado, en virtud del cual debe indemnizar. Esto se deriva del interés
del asegurado en la conservación de su patrimonio. Hasta este punto,
no hay problema. El gran problema surge al tener que determinar el
momento en que se produce el siniestro y se trata de una dificultad que
este seguro comparte con los demás de responsabilidad civil51.
51 "Las posiciones de los autores están divididas. Mientras algunos sostienen que el siniestro
se verifica solo cuando hay pago del daño al perjudicado, otros opinan que resulta de
la liquidación del valor del daño. Mientras unos defienden que el momento decisivo es
el de la reclamación judicial o extrajudicial del tercero perjudicado, otros piensan que
este no puede ser más que el hecho dañoso que determina la responsabilidad. Estas
discusiones no son muestras de un academicismo diletante, sino que provienen de una
necesidad práctica importantísima: determinar si un concreto evento resulta o no
amparado por la vigencia de un contrato de seguro. Por ejemplo, ¿qué sucede si la
actuación médica que produce el daño se realiza vigente el contrato de seguro, pero la
reclamación del perjudicado ocurre cuando la póliza está ya vencida?" -Corral Talciani,
H. Lecciones de responsabilidad civil extracontractual. Documento docente N° 10,
Universidad de los Andes, 2002, p. 246-.
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4. 7. Problemas de su aplicación
Por lo demás, sería muy fácil eludir esta prohibición, pues bastaría
con elevar la retribución de los directores para que ellos mismos sean
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5. Conclusiones
diligencia.
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