DERECHOS HUMANOS EN LAS CÁRCELES COLOMBIANAS

DIANA PATRICIA RAMÍREZ CASTRO

NANCY ROCÍO TAPIAS TORRADO

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL

BOGOTÁ, D.C.

2000
DERECHOS HUMANOS EN LAS CÁRCELES COLOMBIANAS

DIANA PATRICIA RAMÍREZ CASTRO

NANCY ROCÍO TAPIAS TORRADO

Trabajo de grado para optar al título de

Abogado

Director
NÓDIER AGUDELO BETANCUR
Abogado

Co-director
REINALDO BOTERO BEDOYA
Abogado

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL

BOGOTÁ, D.C.

2000
 Nota de aceptación

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Presidente del Jurado

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Jurado

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Jurado

Bogotá, octubre de 2000

A todos los presos que padecen la miseria de las

cárceles colombianas, creyendo que algún día

su situación mejorará, y a las víctimas que no

esperan encontrar en la venganza su felicidad.

Las autoras expresan sus agradecimientos a:

- Nódier Agudelo Betancur y Reinaldo Botero Bedoya, por sus orientaciones y consejos,

y especialmente por ser un modelo de vida en lo personal y en lo profesional.

- nuestras familias, por su paciencia e incondicional apoyo.

- los miembros del Voluntariado Penitenciario, por reconocer en los presos seres

humanos, tan humanos como ellos y por creer en esta forma de ver el derecho y la

vida.

- los presos que sirvieron de inspiración para nuestro trabajo.

- Antonio Beristain y Julio Andrés Sampedro, por habernos iluminado con sus frases,

teorías y vivencias.

- todos aquellos que de una u otra manera colaboraron en la realización de este trabajo.
 INTRODUCCIÓN

Escribir sobre los derechos humanos en las cárceles colombianas no resulta ser tan fácil

como podría creerse. Cuando un ladrón, por despojar a alguien de un poco de dinero, lo

asesina sin pensarlo y de cualquier manera, desatando toda una tragedia familiar

profunda y cambiando el rumbo de otras vidas que, finalmente, terminan por perder toda

esperanza e ilusión, no sólo dan ganas de que las condiciones carcelarias continúen

igual, sino que el rigor y la arbitrariedad de la pena sean agravados. El saber que una

vida ha sido truncada por aquellos que se creen con el derecho de elegir quién puede o

no vivir, asumiendo el papel de un supuesto “dios” que puede decidir entre matar y/o

robar, conduce a muchos a reconocer en la venganza un sistema aceptable, e incluso

deseable, de penar.

No se trata de un caso aislado. Son múltiples y en Bogotá, al igual que en otras

ciudades de nuestro país, abundan. El alto índice de criminalidad en Colombia está

reventado y los colombianos, desesperanzados y desesperados, hemos aprendido a

convivir con esta situación: las masacres, el secuestro, los desaparecidos, la

delincuencia común, las atrocidades, en fin, todos los atropellos contra los colombianos

y la endeble posibilidad de obtener una “justicia justa” de cualquier manera o en

cualquier situación, no deja más que un panorama desolador de constante zozobra,

incertidumbre y miseria.

Pero, ¿qué más se podría esperar en un país donde la injusticia no sólo se siente sino

que se vive todos los días, a cada momento y en todo lugar? No es casualidad que en
nuestro país haya más de 30.000 muertos cada año por causas violentas, sino el

resultado necesario de una situación social crítica, ante la cual el dolor de las víctimas

no puede seguir siendo el argumento del Estado para modificar el sistema penal y la

intensidad de las penas; no es posible que bajo la miseria se siga escondiendo la

ineptitud del Estado, la corrupción y, en la mayoría de los casos, la intransigencia e

ineficiencia de sus funcionarios.

Que un delincuente, como aquél que asesina brutalmente a su víctima, frustrando todo

suspiro de vida por robarle cualquier cantidad de dinero (que vaya uno a saber qué ha

tenido que hacer para conseguir), sea castigado con la misma brutalidad con que

asesina, no es más que la mejor manera de alimentar el sentimiento de venganza que

desde la infancia, de una u otra manera, pero especialmente con esa mal llamada

educación, se nos ha inculcado a todos. Seguir adelante con el desquite vengativo no

es más que profundizar la fuerte y gran cadena de desgracias humanas y, aunque es

difícil desprenderse de la carga cultural y formativa que se lleva a cuestas, la situación

debe cambiar y, más que buscar culpables, hay que encontrar las causas reales para

así poder plantear soluciones serias.

No se trata de expulsar toda la venganza contra el “tonto útil” del momento que permite

“probar” que el sistema penal y el resto de la sociedad son buenos, como tantas veces

ha sucedido con la complicidad de algunos medios de comunicación. La realidad es

cruel en si misma y como tal debe ser aceptada, pero no para continuar así sino para

dar mayor humanidad y algo de esperanza.

 1. DERECHOS HUMANOS

1.1 SURGIMIENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS

Desde la época de los clásicos, Sócrates, Platón y Aristóteles, e incluso antes, la

concepción de polis, para nosotros hoy, Estado, tenía una especial connotación que, por

lo menos en sus lineamientos básicos, es indispensable tener en cuenta, para

comprender los fines de la pena, los derechos humanos y su importancia.

Para los clásicos, la polis era anterior al hombre y el hombre, en su condición de “socio

por naturaleza”, debía acogerse y seguir juiciosamente lo que ella establecía para la

comunidad a través de sus gobernantes, pues siendo anterior, los dogmas estaban

establecidos y no admitían refutación alguna.

La idea de hombre como zoom politicon superaba la definición de hombre como animal

racional para abarcar toda su implicación política y social. El hombre era concebido

naturalmente en sociedad, pues pensar lo contrario no solo era una locura, sino la

equiparación de éste a una bestia o a un dios. La comunidad era, pues, ontológicamente

anterior al hombre y ello no se sometía a análisis alguno.

De esta forma, era el hombre el determinado por la sociedad, entendida ésta como la

pensaban los gobernantes, una pequeña élite clasista, de la que sólo podían participar los

hombres ciudadanos, donde las mujeres estaban excluidas por ser una degeneración del

hombre, inseguras para decidir e incapaces de determinarse a sí mismas. Los niños

ocupaban el mismo rango de los animales y la esclavitud era una práctica normal y

acostumbrada.

Los gobernantes, investidos por la misma autoridad que un dios, hacían bajo su imperio lo

que a bien tenían y nadie de la polis, población o feudo, según la época y la forma de

gobierno, podía decir nada en contra o resistirse, pues todo podía ser usado en su contra

para quitarle la vida. Ello, lógicamente, se prestó a toda clase de abuso de autoridad y a

un ejercicio de poder arbitrario, despótico e inhumano.

Esta concepción de “Estado”, como ente abstracto personificado en el detentador de

poder, era perfecta para someter, sin dar explicación alguna, y para regular la vida de

todos según intereses particulares de unos cuantos pertenecientes a la clase privilegiada.

Este pensamiento perduró hasta la edad media, aunque con los sofistas y los concilios de

la baja edad media se insinuaron algunos cambios.

En el siglo XVII América se pensaba como un mundo natural, lugar hipotético sobre el

cual se podía construir el ideal de sociedad y de comunidad. Ello marcó la pauta para la

concepción del Estado moderno, aunque el jesuita Suárez ya había esbozado alguna

idea básica de consenso para organizar el gobierno.

Entre los siglos XVII (Inglaterra) y XVIII (Francia) el manejo del poder llegó a una

situación insoportable que, unida a la ebullición de las ideas liberales, explotó en la

revolución contra la arbitrariedad del gobernante, introduciendo tres grandes ideas:

libertad, igualdad y fraternidad.

La idea de Estado se invirtió: ya no era un ente abstracto personificado en alguien de la

élite que actuaba en contra de los ciudadanos. Los asociados, varones ciudadanos, libres

e iguales, constituyeron un Estado con soberanía limitada a través de un contrato social

en el que todos, entregando una cuota limitada de su propia libertad, comenzaron a

determinar el rumbo de sus propias vidas, de la vida en sociedad y de las reglas de

convivencia. Como diría Locke en su Segundo tratado sobre el gobierno civil: siendo

iguales, libres e independientes, nadie debe dañar a otro en su vida, salud, libertad o

posesión, pues se constituye un estado de guerra.

La idea contemporánea de Estado se fundamentó en un doble contrato: un contrato entre

los que fundan la comunidad política para formar tal y otro para determinar la manera en

que el poder de castigar de la autoridad va a ser recibido y ejercido.

Como presupuesto de la modernidad y de la nueva concepción de Estado, el individuo es

protagonista: está en el centro de todo y por ello la validez del mundo comienza a

depender de él, de su conocimiento.1

La consideración de natural también varió. De ser entendida como lo que acontece en

cualquier lugar naturalmente, pasó a ser lo que es implícito a la naturaleza humana:

inmunidades del individuo, propiedades de éste, no negociables, inenajenables e

1
Esta es la teoría del anatomismo, según la cual el centro o punto de partida del mundo
es el individuo y por ello puede preguntarse cómo es que la comunidad existe; diferente
es la Teoría del Orden Cósmico, sostenida por Aristóteles, que afirma que el orden está
dado y es el individuo quien debe buscar ordenarse dentro del mismo.
imprescriptibles (idea de posesión material de un bien).

En el Estado liberal, la doctrina de los derechos del hombre se basó en la idea de que

todos los hombres tienen derechos fundamentales, como por ejemplo la vida, la libertad,

la seguridad, y en esa medida deben ser respetados por el Estado (quienes detentan el

poder), no invadiéndolos u obstruyéndolos y, además, garantizándolos frente a cualquier

intervención de otro.

Estos derechos fundamentales fueron entendidos, y todavía así se entienden, como

mínimos básicos que no requieren verificación empírica o prueba histórica alguna, pues

se entienden dados, es decir, bajo la doctrina del ius naturalismo, base y fundamento de

la Declaración de Derechos de Estados Unidos de Norte América de 1776 y de la

Revolución Francesa, donde se afirmó el Estado liberal como un Estado limitado2.

El Estado, entonces, fue limitado en sus poderes, a través de la consagración del Estado

de Derecho y del Estado Mínimo. Entendiendo por Estado de Derecho aquél en el que

“los poderes públicos son regulados por normas generales (leyes fundamentales o

constituciones) y deben ser ejercidos en el ámbito de las leyes que los regulan...”3 y por

Estado Mínimo, aquél cuyas funciones son limitadas a lo estrictamente necesario, de

manera que no puede inmiscuirse en los asuntos privados de los ciudadanos, salvo que

2
DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO DE 1789. Art
2.
3
BOBBIO, Norberto. Liberalismo y democracia. México : Fondo de Cultura Económica,
1993. p. 18.
haya una ofensa a los derechos de otro. En consecuencia, quien comete un acto que

dañe a otro, merece ser castigado con sanciones legales.

Así, teniendo como fin la seguridad y garantía de la libertad, surgen mecanismos que

impiden y obstaculizan el ejercicio arbitrario e ilegítimo del poder y frenan todo abuso

contra los individuos, quienes, ya no estando constreñidos y asustados por los

detentadores de poder, empiezan a contar con la garantía de un orden público interno e

internacional para el ejercicio de sus derechos y la defensa de su propia calidad humana.

El Estado constitucional nace, pues, con las declaraciones de los derechos del hombre y,

concomitante a éstas, nace la democracia representativa y un gobierno popular con

ideales de libertad e igualdad.

Así, los derechos humanos van surgiendo con el clamor de su reconocimiento, al estar

menoscabados o disminuidos en regímenes autoritarios de Estados absolutos, y la noción

de estos se va construyendo como las “reivindicaciones de unos bienes primarios

considerados de vital importancia para todo ser humano que concretan en cada época

histórica las demandas de libertad y de dignidad. Estas reivindicaciones van dirigidas en

primera instancia al Estado, y están legitimadas por un sistema normativo o simplemente

por el reconocimiento de la comunidad internacional”4. Por bienes primarios ha de

entenderse aquellos de importancia primordial para sus titulares, a los que no se está

dispuesto a renunciar por ningún motivo, pues ello significaría abandonar la condición

4
PAPACCHINI, Angelo. Filosofía y derechos humanos. Santiago de Cali : Facultad de
Humanidades y democracia. 1994. p. 22.
humana, los derechos y libertades básicas, el reconocimiento, el respeto y la dignidad,

determinados dichos bienes primarios por cada época. De ahí la siguiente clasificación,

que hoy día está siendo reevaluada por una nueva visión de los derechos humanos, que

aboga por la universalidad, interdependencia e indivisibilidad de los mismos5.

En el estudio tradicional de los derechos humanos, como derechos subjetivos públicos

frente al Estado y no como meros ideales políticos de convivencia, se les ha clasificado

de la siguiente forma y ésta ha sido adoptada en nuestra constitución política,

consagrando en el capítulo primero, título primero, los derechos fundamentales, en el

título segundo los derechos económicos y sociales, y en el título tercero los derechos

colectivos:

? ? Derechos humanos de primera generación, referentes al individuo o conocidos como

derechos individuales, derivados del Estado moderno anteriormente descrito,

representados en el derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad individual, a la

intimidad, a la seguridad, al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de

pensamiento y a la libertad de conciencia, entre otros.

? ? Derechos humanos de segunda generación o económicos, sociales y culturales,

reconocidos por el Estado bienestar en la década de los treinta, tras la organización

de la clase obrera, las conquistas sindicales y la crisis del capitalismo. Entre estos

derechos se encuentran comprendidos el derecho a la protección laboral, el derecho a

5
ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. Declaración y programa de acción de
Viena. Conferencia Mundial de derechos Humanos. Viena, 1993.
 la seguridad social, a la libertad de asociación sindical, el derecho a la huelga, a la

propiedad privada y la libertad económica, a la ciencia, la tecnología y la educación,

los derechos de la familia, de la mujer, del niño, el derecho a la salud, al ambiente

sano, etc.

? ? Derechos humanos de tercera generación, conocidos como derechos de los pueblos o

colectivos, surgen en la segunda mitad del siglo XX, con la creación de los países no

alineados, para proteger la devastación de los recursos naturales en los países

pequeños por parte de los países industrializados y de las grandes empresas. Entre

los derechos más representativos de esta generación se encuentran el derecho a la

paz, los derechos de los consumidores y usuarios y los derechos al medio ambiente, a

los recursos naturales y al espacio público.

Hoy día, aunque se sigue hablando de derechos humanos con base en esta clasificación

y en este orden estén consagrados en la Constitución Política Colombiana, es pertinente

atender a los nuevos criterios de universalidad, interdependencia, interrelación e

indivisibilidad, no sin antes hacer las siguientes anotaciones:

? ? Entender los derechos humanos como un todo indivisible, interrelacionado e

interdependiente, ofrece mayores garantías para su cumplimiento, protección y cabal

ejercicio, pues al acabar jerarquías de importancia entre éstos, se admite que todos

son fundamentales y se fortalece el desarrollo, la democracia y el respeto de

 los derechos humanos y de las libertades fundamentales6.

? ? Respecto a la universalidad de los derechos humanos es importante reflexionar sobre

el siguiente punto crítico, que ayudará a entender el régimen carcelario colombiano

frente a los derechos humanos.

“Hasta mucho después del fin de la segunda guerra mundial los derechos humanos

eran en buena medida parte integral de la política de la guerra fría y así eran

considerados por la izquierda”7, pero comienzan a tomar un matiz distinto tras las

crisis de la regulación, representada en una crisis general del Estado al no haber

respondido a las expectativas de corte revolucionario y socialista. A la inversa de

como se había pensado en un principio, los derechos humanos empiezan a ser

fuente emancipadora, y cuando eso sucede, nace un problema, que aún es motivo

de debate y puede recogerse en la siguiente pregunta: ¿cómo ha de entenderse la

universalidad de los derechos humanos, frente a la emancipación si ésta es

realmente universal, es decir, total y homogénea?

No resulta claro el concepto de universalidad frente a los derechos humanos, mucho

menos si la evolución de éstos ha sido acelerada por el proceso de globalización liderado

por los principales estados industrializados. El impacto de los imperativos y prácticas

6
Ibid.
7
DE SOUSA SANTOS, Boaventura. De la Mano de Alicia. Santa Fé de Bogotá : Siglo del
Hombre Editores. 1998. p. 345.
transnacionales ha modificado las condiciones y costumbres locales, desestructurándolas

e interfiriéndolas; se ha producido un “choque de civilizaciones”en el que lógicamente

está venciendo la estructura “occidental”.

La universalidad de los derechos humanos merece especial cuidado, especialmente al

momento de su aplicación. Como más adelante se analizará, lo importante no es adoptar

toda norma de derechos humanos, sino, con base en la experiencia propia de cada

nación, construir contenidos reales que puedan alcanzar los planteamientos de esa

universalidad para llenarla algún día, si es que, entonces, se ha determinado como

universalidad.

Los derechos humanos en este momento no son estrictamente universales y se

distinguen cuatro regímenes occidentales con el mismo corte y lineamientos: el europeo,

el interamericano, el asiático y el africano, cuyos fundamentos son8:

a) Naturaleza humana universal que puede ser conocida por medios racionales.

b) Naturaleza humana esencialmente distinta de, y superior a, el resto de la realidad.

c) Dignidad humana absoluta e irreductible, que debe ser defendida de y por, la

sociedad y el Estado.

d) Autonomía del ser humano, que requiere una sociedad organizada de manera no

jerárquica.

Todos estos fundamentos, reflejo de un pensamiento liberal occidental, confirman los

ideales de países específicos que se llaman a sí mismos civilizados y hacen que así los

8
Ibid.
llamen, excluyendo de entrada cualquier otra clase de civilidad. En definitiva, si la

universalidad de los derechos humanos no ha sido concertada entre todos los que

habitamos el universo, entonces no resulta ser tan universal como se pretende y en eso

hay que tener cuidado para no acabar, mediante imposición, el multiculturalismo, la

diversidad y la diferencia.

1.1.1 Sistema universal de derechos humanos

Teniendo en cuenta la anterior anotación frente a la universalidad de los mismos, ésta se

confirma enseguida.

Como antecedente remoto del derecho internacional de los derechos humanos, se

destaca Hugo Grocio en el siglo XVII con la doctrina de la intervención humanitaria que

reconocía el derecho a uno o más Estados de adoptar medidas, incluso militares, para

detener violaciones de los derechos fundamentales de los individuos por parte de otro

Estado. Pese a la importancia de esta doctrina, su aplicación no fue realmente

significativa y terminó por debilitarse ante el conflicto de soberanías implícito en ella y, de

todas maneras, no ofrecía nada al individuo para su propia defensa frente al Estado.

Posteriormente, en el siglo XIX, comenzaron a darse los primeros tratados relacionados

con derechos humanos, erradicando el tráfico de esclavos, protegiendo minorías

cristianas en el imperio otomano o considerando los derechos de los extranjeros. Un

ejemplo es el Tratado de Unión Perpetua, Liga y Confederación, celebrado en Panamá en

1826, que otorgaba igualdad jurídica a nacionales y extranjeros, no por su condición de

individuos sino de nacionales.

Otros temas que también fueron regulados y sirvieron como base en el nacimiento del

derecho internacional de los derechos humanos, son los relacionados con la nacionalidad,

el asilo, los derechos políticos de la mujer, los aspectos laborales, la paz y la guerra.
En 1920 se adoptó el pacto de la Liga de las Naciones que, aunque no contenía normas

propias de derechos humanos, sentó bases claras para su desarrollo, pues contribuyó en

la creación de un sistema para proteger minorías y dio fundamento al pacto que creó la

Organización Internacional del Trabajo (OIT).

En definitiva, en el derecho internacional tradicional, se defendieron categorías humanas,

no a los seres humanos propiamente.

Sólo en 1941 la causa de protección de estos derechos fue presentada por el presidente

Franklin D. Roosevelt, en su discurso de las cuatro libertades, sobre la libertad de

expresión, la libertad de religión, la liberación de necesidades básicas y la liberación del

miedo. Esta presentación conmovió y motivó a los países que luego formarían la

Organización de las Naciones Unidas, pero no fue tenida en cuenta al momento de

plasmar ideas, por cuanto algunas potencias tenían en sus propios territorios problemas

relacionados con estas cuatro libertades (Vg. la discriminación racial en Estados Unidos,

las colonias de Inglaterra y Francia), motivo que vale la pena tener en cuenta si se

recuerda el anterior análisis frente a la globalización.

Con el fin de establecer el orden público entre Estados, en beneficio de la persona

humana, los Estados comenzaron a negociar con una lógica distinta a la del clásico

intercambio recíproco de derechos. Sólo hasta después de las atrocidades sufridas en la

guerra, y múltiples víctimas dejadas por la barbarie, el ser humano y los derechos

fundamentales de éste, independientemente de tener o no tener o ser de cualquier

nacionalidad, comenzaron a ser protegidos, por el solo hecho de ser tal.

En 1945 se firmó la Carta de las Naciones Unidas en San Francisco. La función de

promoción de los derechos humanos fue asignada a la Asamblea General de la ONU con
miras a “hacer efectivos los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos,

sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma y religión”9 pero sin dar fuerza

vinculante a sus recomendaciones. Sin embargo, los Estados miembro de la ONU están

obligados a actuar en cooperación con ésta. Al Consejo Económico y social corresponde,

como órgano intergubernamental bajo la autoridad de la Asamblea General, coordinar la

labor económica y social de ésta, hacer estudios y recomendaciones sobre el respeto a

los derechos humanos, su efectividad, y la de asuntos relacionados con lo económico,

social, cultural, educativo y sanitario, entre otros. Para el cumplimiento permanente de sus

funciones y con la idea de real protección de las personas, cuenta con órganos

subsidiarios, comisiones y comités que se reúnen regularmente.

En definitiva, con la Carta de las Naciones Unidas, se dio rango internacional real y

verdadero a los derechos humanos, sacándolos de la exclusividad de la vulnerable

jurisdicción interna.

En la misma línea y con este importante impulso, el 10 de diciembre de 1948 se adoptó y

proclamó la Declaración Universal de Derechos Humanos, que reconoce a todas las

personas derechos inalienables e innatos “que las protegen de prácticas discriminatorias

que, desde hace mucho tiempo, han limitado las posibilidades de mujeres, niños,

personas discapacitadas, minorías, pueblos indígenas, inmigrantes y otros grupos

vulnerables. En sus treinta artículos, la declaración detalla los derechos fundamentales

9
Art. 11, inciso b.
de índole civil, cultural, económica, política y social que deben disfrutar todas las personas

de todos los países”10 (subrayado fuera del texto).

La Declaración, al principio, careció de poder vinculante, pero se le dio tal importancia,

que su status trascendió todo límite para posicionarse como paso previo a la

reivindicación de la libertad y la dignidad humana. Si bien como Resolución de la

Asamblea General de la ONU no tuvo valor legal, la obligación general de los Estados,

mencionada anteriormente, y los pactos sobre derechos humanos posteriores, impulsaron

su transformación a instrumento normativo y, con el paso del tiempo, fue calando la idea

de obligatorio cumplimiento de la protección y goce efectivo de los derechos proclamados

en la Declaración.

Muchos fueron los argumentos que se dieron frente al debate de la fuerza vinculante de la

declaración. Unos consideraban que su continua utilización por gobiernos y organismos

intergubernamentales constituía una práctica efectuada con la plena convicción de

responder a una obligación jurídica. Otros, que consideraban que la Declaración daba un

significado específico a la expresión “derechos humanos y libertades fundamentales”

contenida en la carta de la ONU la hacían parte de la misma. Finalmente, en la

Conferencia internacional de Naciones Unidas de 1968 sobre derechos humanos,

celebrada en Teherán, se le reconoció como obligatoria para todos los miembros de la

comunidad internacional, pues se le consideró como parte del derecho consuetudinario de

los pueblos.

10
Tomado de la página de Naciones Unidas en Internet www.un.org.
La Declaración estableció dos categorías de derechos que fueron precisadas en los

Pactos adoptados en 1966 sobre derechos civiles y políticos, y derechos económicos

sociales y culturales. Es importante destacar que el primero de estos pactos, además de

desarrollar los derechos ya consagrados, agregó el derecho de toda persona privada de la

libertad a ser tratada humanamente y con respeto de la dignidad inherente a todo ser

humano.

A raíz del Pacto de Derechos Civiles y Políticos se creó el Comité de Derechos Humanos

para examinar los informes de cada Estado al respecto y se le facultó para hacer

comentarios a éstos y al Consejo Económico y Social (ECOSOC), con la posibilidad de

que uno de ellos formule cargos contra otro por violación del tratado. Sin embargo, para

recibir los comentarios del comité se requiere una declaración especial que le otorgue tal

competencia.

El Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, complementó el Pacto

mencionado, pues estableció la posibilidad de hacer denuncias individuales de personas

víctimas de violaciones de los derechos allí consagrados; sin embargo, el Estado

demandado debe haber aceptado la competencia para ello, con la ratificación del

protocolo.

Por otro lado, el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, además de

reconocer el derecho a la protección de la familia, al trabajo, a la salud física y mental,

entre otros, establece, como mecanismo de protección de los mismos, la obligación de

producir informes por parte de los Estados. Dichos informes serán dirigidos a ECOSOC,

haciendo una revisión de sus progresos y dificultades. Finalmente, el Consejo Económico

y Social adoptó una resolución que establece la creación del Comité de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales con el objeto de realizar esta función y de rendir

informe de las conclusiones al respecto a ECOSOC, a la Comisión de Derechos Humanos

de la ONU y a las agencias especializadas respectivas.

Otra clase de tratados adoptados por la ONU han sido los relacionados con violaciones

específicas de derechos humanos, importantes además por su incidencia al momento de

interpretar en cualquier declaración o tratado el derecho humano respectivo. Entre estos

se encuentra:

? ? Convención sobre la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, adoptada el 9 de

diciembre de 1948 por la asamblea general de la ONU. Entró en vigencia desde 1951

y su principal declaración es la del genocidio como delito internacional pues genera

responsabilidad individual.

? ? Convención Internacional sobre la Eliminación de toda forma de Discriminación Racial,

adoptada por la asamblea general en 1965 y en vigencia desde 1969. Establece la

igualdad de todas las razas y tiene como órgano de supervisión el Comité para la

Eliminación de toda Discriminación Racial (CEDR).

? ? Convención Internacional sobre la Represión y el Crimen del Apartheid, adoptada por

la asamblea en 1973 y en vigencia desde 1976.

? ? Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Contra la

Mujer, adoptada en 1979 y en vigencia desde 1981. La supervisión de su

 cumplimiento la ejerce el Comité para la Eliminación de la Discriminación Contra la

Mujer desde 1982, cuando comenzó a funcionar.

? ? Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles inhumanas o degradantes,

adoptado en 1984 y en vigencia desde 1987. Castiga y prohíbe toda clase de tortura

cometida por funcionarios gubernamentales o por quienes actúen en su nombre. El

encargado de velar por su cumplimiento es el Comité contra la tortura, que tiene la

facultad de actuar por iniciativa propia y sin permiso del Estado acusado y ante el cual

los Estados parte presentan informes, se hacen reclamaciones y peticiones

individuales.

Adicional a los órganos de vigilancia de los tratados mencionados, ECOSOC creó la

Comisión de Derechos Humanos en 1946, facultada para recibir comunicaciones sobre

casos de violaciones manifiestas de derechos humanos y discutirlas en reuniones, sin

necesidad de haber agotado los recursos internos, la Subcomisión de Prevención de

Discriminación y Protección de Minorías en 1947, como órgano subsidiario de la Comisión

de Derechos Humanos, y la Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer en

1946, órgano intergubernamental directamente dependiente de ECOSOC, que sólo en

1980 recibió competencia limitada para revisar denuncias sobre violaciones específicas.

Otros organismos conformados intergubernamentalmente y afiliados a la ONU que

realizan funciones especializadas son: la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la

Organización para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), la Organización para

la Agricultura y la Alimentación (FAO), entre otras.

Por otra parte, es inevitable referirnos al Alto Comisionado para los Derechos Humanos,

cargo establecido desde 1993 por la Asamblea General así:

“El Alto Comisionado para los Derechos Humanos será el funcionario de las Naciones

Unidas que tendrá la responsabilidad principal respecto de las actividades de la

Organización en materia de derechos humanos bajo la dirección y la autoridad del

Secretario General. Dentro del marco general de la competencia, la autoridad y las

decisiones de la Asamblea General, el Consejo Económico y Social y la Comisión de

Derechos Humanos, las funciones del Alto Comisionado serán:

? ? Promover y proteger el disfrute efectivo de todos los derechos civiles, culturales,

económicos, políticos y sociales por todos;

? ? Desempeñar un papel activo en la tarea de eliminar los actuales obstáculos y de hacer

frente a los desafíos para la plena realización de todos los derechos humanos y de

prevenir la persistencia de violaciones de los derechos humanos en todo el mundo;

? ? Coordinar los programas pertinentes de educación e información pública de las

Naciones Unidas en la esfera de los derechos humanos;

? ? Entablar un diálogo con todos los gobiernos en ejercicio de su mandato con miras a

asegurar el respeto de todos los derechos humanos;

? ? Ampliar la cooperación internacional para la protección y la promoción de todos los

derechos humanos;
? ? Coordinar las actividades de promoción y protección de los derechos humanos en

todo el sistema de las Naciones Unidas;

? ? Racionalizar, adaptar, fortalecer y simplificar el mecanismo de las Naciones Unidas en

la esfera de los derechos humanos con miras a aumentar su eficiencia y eficacia”11.

Para una mayor claridad es importante remitirse a los anexos 1 y 2, que presentan la

estructura y organización de Naciones Unidas respecto a los derechos humanos.

1.1.2 El sistema interamericano de derechos humanos

Valga para este sistema los antecedentes ya mencionados, pues muy por el contrario a lo

que podría creerse no son independientes o contradictorios, son complementarios y,

como se comentó, están fundados sobre las mismas bases e ideales.

Entre los primeros antecedentes en el derecho internacional clásico aparece la reacción

frente a las distintas teorías de la nacionalidad, asumidas por los Estados de manera

diferente y por miedo a disputas con inversionistas. No se adoptó la teoría del estándar

mínimo de la nacionalidad, en vez de ésta se optó por la Cláusula Calvo que recoge el

principio de no-discriminación (igualdad de trato, bueno o malo pero igual, a nacionales y

extranjeros).

11
ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS. Resolución 48/141 de diciembre
20 de 1993.
Desde Simón Bolívar el ideal de solidaridad de las Américas estuvo presente en su

propuesta de una confederación de Estados Latinoamericanos, y ello se plasmó por

primera vez en el Tratado de Unión Perpetua celebrado en el Congreso de Panamá de

1826 entre Colombia, Ecuador, Panamá, Venezuela, México, Centro América y Perú, pero

que sólo fue ratificado por Colombia.

Antes de 1890 se celebraron diferentes congresos y reuniones para tratar problemas

específicos, pero sólo cuando en este mismo año se realizó en Washington la primera

Conferencia Internacional Americana, se estableció con fines netamente comerciales la

Unión Internacional de Repúblicas Americanas, que luego se convertiría en la

Organización de Estados Americanos (OEA).

A raíz de la primera guerra mundial estas reuniones fueron interrumpidas, pero entre 1936

y 1947 se efectuaron seis reuniones para discutir los problemas de la guerra, la seguridad

y la paz. Dichas reuniones abrieron paso, en 1948, a la IX Conferencia Panamericana en

la que se aprobó la Carta de la Organización de los Estados Americanos. Así la OEA, fue

creada como una organización internacional regional, en el marco de la ONU, para “lograr

un orden de paz y justicia, fomentar su solidaridad y defender su soberanía, su integridad

territorial y su independencia”12.

12
ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS. Documentos básicos en materia
de derechos humanos en el sistema interamericano. Secretaría de la Corte. San José,
1997. p. 5.
En la misma conferencia, se adoptó, con la Resolución No. XXX, la Declaración

Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, antecediendo en siete meses la

Declaración Universal de Derechos Humanos, a la que ya se hizo referencia. Aunque la

Carta y la Declaración surgieron separadamente y no se estableció ningún conector entre

las mismas, la Carta no consagró los derechos fundamentales a proteger en los seres

humanos, ni estableció ningún mecanismo para promoverlos o protegerlos. Además, esto

se vio reforzado por la declaración del Comité Jurídico que en 1949 especificó que la

Declaración no generaba obligaciones jurídicas contractuales.

Tras algunos esfuerzos en el marco de la OEA por establecer mecanismos de protección

de los derechos humanos, en 1959, en la V Reunión de Consulta de Ministros de

Relaciones Exteriores celebrada en Chile, y con fundamento en al artículo 5 de la Carta

de la OEA, se creó la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). En 1960

se adoptó su estatuto y, como entidad autónoma de la OEA, se le encomendó la función

de promover el respeto de los derechos humanos. El mismo estatuto consagró que por

derechos humanos, para el sistema interamericano, se entenderían los definidos en la

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, con lo cual la Declaración

pasó a ser un instrumento normativo fundamental, obligatorio como derecho

consuetudinario de los pueblos.

La Comisión comenzó ejerciendo las atribuciones otorgadas por el Estatuto, instrumento

no convencional, pero ellas se limitaron al examen de la situación de algunos Estados

miembro de la OEA, mediante estudios generales de los países u observaciones in loco;

sólo en 1965 éstas fueron ampliadas con un mecanismo de comunicaciones individuales.

En 1967, el Protocolo de Buenos Aires hizo una reforma a la Carta, por la cual la
Comisión pasó a ser órgano principal de la OEA y se reconoció el carácter normativo de la

Declaración Americana.

El mismo Protocolo, además, expresó la necesidad de una Convención que determinara

la “estructura, competencia y procedimiento” de la Comisión y de otros órganos

competentes.

En 1969, en San José de Costa Rica, finalmente se adoptó la Convención Americana

sobre Derechos Humanos que entró en vigencia en 1978. Además de precisar los

derechos protegidos por el sistema, determinó la estructura del mismo, ahora sí, como

desde hacía varios años se había deseado, con un carácter diferente al meramente

declarativo.

La búsqueda de protección eficaz de los derechos humanos en las Américas estuvo

latente desde un principio y aunque en primer momento sólo se creó la Comisión, desde

la IX Conferencia Panamericana de 1948 ya se había planteado la necesidad de una

Corte que vino a completar la estructura del sistema en la Convención.

Este instrumento, en la definición de los derechos protegidos, se restringió a los civiles y

políticos, motivo por el cual posteriormente se adoptó el Protocolo adicional sobre

derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales (Protocolo

de San Salvador). Con el surgimiento de la Convención y del posterior Estatuto de la

Comisión, hubo necesidad de distinguir la competencia de ésta de la siguiente manera:

para los Estados parte de la OEA, no parte en la Convención, se aplica la anterior práctica

de la Comisión y lo que emane de la Carta de la OEA; para los que sean parte de la
Convención se aplicarán las reglas emanadas de ésta y del nuevo reglamento, como en el

caso colombiano.

En 1979 con la aprobación del Estatuto de la Corte no quedó duda del carácter judicial de

este organismo, de su autonomía y de su objeto de trabajo, la aplicación e interpretación

de la Convención Americana (en lo jurisdiccional y lo consultivo). Así, el Sistema

Interamericano de Derechos Humanos quedó consolidado y basado en un instrumento

sólido.

En el intento de protección eficaz de los derechos humanos y con la idea de que éstos

tengan mayores garantías de protección en los Estados Americanos, se han adoptado,

además, otros tratados específicos que profundizan y especifican ciertos derechos: la

Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, (en vigencia desde

1987), el Protocolo a la Convención Americana sobre la Abolición de la Pena de Muerte

(aprobada en 1990), la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de

Personas (en vigencia desde 1996), la Convención Interamericana para Prevenir,

Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (en vigor desde 1995).

1.2 RELACIÓN ENTRE DERECHOS HUMANOS, DERECHO PENAL, CRIMINOLOGÍA

Y VICTIMOLOGÍA

Teniendo en cuenta las anteriores anotaciones, en esta parte del trabajo pretendemos

estudiar una visión crítica y realista sobre cómo en nuestro país la teoría y la práctica en

la que se han fundido estas cuatro disciplinas, distan sustancialmente. Por ello, no se

pude ser ajeno a opiniones como las de Zaffaroni, quien sostiene que en el penalismo
latinoamericano, en general, se ha llegado a una situación de "pérdida de las penas", esto

es, de "dolor sin sentido", carente de racionalidad.13

Hoy en día sus palabras cobran especial vigencia y valor, puesto que, en pleno año 2000,

aún se padece en las cárceles colombianas una situación similar a la que denunciara

Cesare Beccaría en su libro De los delitos y de las penas porque, aunque data de hace

más de 200 años, aún subsisten la tortura, la pena de muerte (de manera inaceptada o

implícita), la deshumanización del sistema penal, del proceso penal, del sistema

penitenciario. Además, la visión que se tiene sobre este problema es completamente

fraccionada.

Veamos. El derecho penal describe las conductas consideradas como hechos punibles y

establece la pena que el legislador considera conveniente. Para ello, aunque no siempre,

se recurre a los criterios que aporta la Criminología, como ciencia auxiliar del Derecho

Penal, puesto que no tendría sentido establecer penas de manera arbitraria, que no

trataran, por lo menos, de cumplir los supuestos fines retributivos, preventivos, protectores

y resocializadores que la ley atribuye a la pena. En este punto, es necesario recordar,

además, el sencillo teorema que concluyó Beccaría, teorema que constituye un útil,

aunque poco usado, instrumento para el legislador: "Para que la pena no sea violencia de

uno o de muchos contra un particular ciudadano, debe esencialmente ser pública, pronta,

13
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. En busca de las penas perdidas (deslegitimación y
dogmática jurídico-penal). Bogotá : Temis, 1990.
necesaria, la más pequeña de las posibles en las circunstancias actuales, proporcionada

a los delitos, dictada por las leyes"14.

La conexión entre ambas ciencias debe ser estrecha, a pesar de que, como lo afirma

Zaffaroni, "En la Criminología de nuestros días es corriente la descripción de la

operatividad real de los sistemas penales en términos que nada tienen que ver con la

forma en que los discursos jurídico penales presuponen que operan"15, esto es, que las

normas se están creando basadas en una supuesta realidad, pero no en la que día a día

vive nuestro país. Además, no existe armonía entre las normas que crea el legislador y la

ejecución de las mismas. Cuando no se parte de la realidad, es decir, del dato, ya sea

con o sin un método preestablecido, es muy difícil llegar a una conclusión coherente, seria

y viable.

Se descubre entonces que en el sistema penitenciario colombiano el discurso de la

racionalización de la pena se destruye al cruzar el umbral de una cárcel. Es como si, al

pisar un centro de reclusión, los derechos humanos y los postulados de respeto a la

dignidad humana que la doctrina, bienintencionadamente ha creado, se dejaran en el

olvido.

Desde el punto de vista de las víctimas la situación no es menos desconsoladora. A juicio

de varios doctrinantes, el sistema penal, en especial el derecho penal y el derecho

14
BECCARÍA, Cesare. De los delitos y de las penas. Bogotá : Edición Latinoamericana,
Universidad Externado de Colombia, 1994. p. 105.
15
ZAFFARONI. Op. cit.
procesal penal, deben dejar de lado el modelo tradicional de justicia "que considera el

delito como un hecho objetivo y despersonalizado"16 , y dar paso a la construcción de un

modelo que centre la concepción del delito como "un conflicto humano, que tiene como

protagonista principal al hombre (víctima y victimario)", dejando atrás "la idea de un

sistema penal alejado del hombre, exclusivamente retributivo y vengativo, por un sistema

que se convierte en un instrumento de reconciliación y paz".17

Así es que urge un cambio en la definición de delito, que no puede quedarse sólo en la

órbita normativa, sino que debe trascender a la vivencia misma de cada persona que se

encuentre privada de la libertad, y de todo aquel que sea víctima del delito, teniendo en

cuenta que la victimización puede darse en distintos grados.

Sobre este punto, cabe resaltar la posición del Profesor Antonio Beristain, cuando afirma

que debe crearse una nueva definición o formulación del delito, que se adecue a las

necesidades de la sociedad actual, es decir, "como el comportamiento del delincuente y

también de sus circunstantes y circunstancias, que causa daño a personas concretas y/o

a la sociedad, como la generalmente mutua victimación (por omisión, por falta de la

acción debida) de dos o más personas (consecuencia de la situación social y de la

16
SAMPEDRO ARRUBLA, Julio Andrés. Escritos sobre el proceso penal desde la
victimología. Colección Criminología y Victimología No. 3. Bogotá : Pontificia
Universidad Javeriana, 1998.
17
Ibid.
finitud, libertad y culpabilidad de toda mujer y de todo hombre), una de las cuales padece

mayor o mucho mayor perjuicio que la otra".18

Y es que, hasta que no se comprenda que por el hecho de la comisión de un delito, el

delincuente, de alguna manera, también se constituye en víctima, no podremos concebir

un sistema penitenciario que respete la dignidad humana y los derechos inherentes a toda

persona. Sin que exista un cambio radical en la concepción exclusivamente retributiva de

la pena, no se podrá construir un sistema penal para la paz. Por otra parte, de seguir

marginando a la víctima del proceso penal, y ante la insatisfacción de la reparación del

daño causado, el derecho penal y de procedimiento penal colombiano sólo seguirá

generando sentimientos de venganza que en nada contribuyen a la construcción de la paz

y de la reconciliación social.

Algunos autores, incluso, tachan de falso el sistema jurídico penal de Latinoamérica19,

puesto que su principal sostén es la imposibilidad de cambiarlo por otro, o la falta de

iniciativa para buscar uno mejor, y se fundamenta en ficciones. Quizás sea precisamente

esto lo que ha venido sucediendo en Colombia, y la creación de más normas jurídicas no

ha contribuido a resolver el conflicto. Es más, se puede afirmar que el sistema penal y el

penitenciario no respetan la legalidad, puesto que es superado por la arbitrariedad de

quienes deben cumplir y ejecutar la ley.

18
BERISTAIN I, Antonio. Nueva criminología desde el derecho penal y la victimología.
Valencia, España : Tirant lo Blanch, 1994. p. 342 y 343.
19
ZAFFARONI. Op. cit., p. 5.
La lenta evolución del discurso jurídico penal y del discurso criminológico en

Latinoamérica, explica el porqué no se ha avanzado y se ha mantenido relegado el tema

penitenciario y carcelario. Estos discursos, tildados por muchos de positivistas y

peligrosistas, contribuyeron en gran medida al atraso e incoherencia que en materia de

rehabilitación carcelaria impera en nuestros países, en Colombia.

20
Hoy en día, como bien lo dice Zaffaroni , la prisión o jaula es "una institución que se

comporta como una verdadera máquina deteriorante", que genera una "patología cuya

característica más saliente es la regresión". El preso es colocado en condiciones de vida

distintas a las que usualmente vive un adulto lo que, además, minimiza su autoestima

(Vg.: pierde su propio espacio, su privacidad, debe ser requisado de manera degradante,

debe convivir en condiciones marginales con cientos de personas y su familia, en gran

medida, también se ve deteriorada).

Zaffaroni denomina "prisionización" el efecto que sufre una persona que se sumerge en la

"cultura de la jaula". Esto en ningún modo contribuye a la reeducación ni a la

resocialización, por el contrario, es totalmente opuesto a los presupuestos que presiden la

"ideología del tratamiento" y lo desvirtúan como tal. Mientras exista “prisionización” no

será posible la rehabilitación carcelaria. Es más, ésta podría ser puesta en duda incluso

si no se tuviera en cuenta la categoría introducida por Zaffaroni.

20
Ibid.
Al denunciar la falsedad del discurso de la resocialización, no estamos sentenciando que

éste no tenga razón alguna de ser. Lo que se necesita, por lo menos, es acoger

programas que hagan eficaces el cúmulo de normas que ya existen, puesto que se ha

demostrado que, aunque la prisión siempre deteriora al individuo, no en todos los casos

llega necesariamente al fracaso. Algunos casos excepcionales por ejemplo, demuestran

que el tratamiento penitenciario funciona en la medida en que esté acorde con la

personalidad y la madurez del preso. Lamentablemente, esto no se ha dado en

Colombia, y mientras continúen las mismas condiciones, jamás se logrará. Las distintas

formas de reacción al tratamiento penitenciario son las que han llevado a la "clasificación

de los delincuentes", algunas tan arbitrarias que llegan a confundirse con las causas del

delito y han llevado a construir teorías peligrosistas, otras, que no son tenidas en cuenta,

ni siquiera en la mínima división entre sexos o edades.

En relación con los derechos humanos, se ha planteado que todo sistema penal busca la

racionalización del ejercicio del poder con un discurso difusista, es decir, haciendo ver la

violación de los derechos humanos como una consecuencia necesaria, e inherente a la

pena de prisión, aceptable o normal en el ejercicio del poder. Ese poder mal enfocado lo

hemos visto, en los países latinoamericanos, traducido en dictaduras, desapariciones

forzadas, conflictos internos y, sobre todo, en el sistema penitenciario y carcelario. A

decir de Zaffaroni: "Si el ejercicio del poder fuera racional, no habría espacio para la

guerra ni para el sistema penal, pero esta es una meta que se halla al final del programa

de transformación revolucionaria que, a grandes trazos, enunció la Declaración Universal

de Derechos Humanos de 1.948."21. Y es que no hay que perder de vista que las

coordenadas fundamentales de la criminología, del derecho penal y de la victimología son

la dignidad humana, la libertad y la justicia, y que sus metas son el desarrollo de los

derechos humanos y los valores deontológicos.22

1.3 LA CÁRCEL COMO UN PROBLEMA DE DERECHOS HUMANOS

Los análisis de derechos humanos frente al tema carcelario parten, generalmente, del

supuesto de una crisis carcelaria y de que su solución es la humanización de la cárcel, sin

entrar a plantear si la cárcel como institución penal debe ser revisada en sí misma para

poder determinar si es susceptible de mayor humanidad.

Para lograr establecer los reales intereses e intenciones de la pena de prisión, será

indispensable retomar su origen, evolución y situación actual, lo cual se hará más

adelante en el capitulo destinado para ello. Sin embargo, considerando las anteriores

reseñas históricas, es pertinente desde ya plantear que la pena de prisión y toda clase de

encerramiento o privación de libertad al ser humano va en contra de su propio ser, de su

esencia, siendo ello peor cuando las condiciones de vida del privado de la libertad son

realmente deterioradas y debilitadas, conscientemente y en muchos casos a propósito.

21
ZAFFARONI. Op. cit., p. 162.
22
BERISTAIN I, Antonio. Criminología, victimología y cárceles. Bogotá : Pontificia
Universidad Javeriana. Bogotá, 1996. Tomo I, p. 249.
Aunque la humanización de la pena de prisión trate de subir el nivel y la calidad de vida

de los reos, resulta imposible pretender hacerlo pues en sí misma lleva implícita una

absoluta contradicción imposible de ser superada. Humanizar lo que es connaturalmente

inhumano es imposible, por lo menos mientras se sigan manejando los mismos ideales

con las mismas estructuras, como el desplazamiento y relegación absoluta de la(s)

víctima(s) de un delito, el derecho penal al servicio de la satisfacción del deseo de

venganza de la sociedad y las víctimas, la conversión del reo en un número o cumulo de

papeles, la ausencia de una política criminal integral, coherente, seria y contextualizada

en los ordenes interno e internacional, el olvido y abandono absoluto del recluso por parte

del Estado, de la sociedad y, en general, de “los buenos”...

Pero aunque la hipótesis general sea la imposibilidad de humanizar lo que es

intrínsecamente inhumano (la prisión o cárcel en sentido amplio), ello no es excusa o

fundamento para que se continúe vulnerando y cometiendo injusticias contra el reo,

sindicado o condenado, pues es una realidad que la prisión existe y que, como toda

realidad se impone. Consecuentemente, al estar impuesta, por más intento de abstracción

que se haga, ésta está ahí y no se puede cambiar como realidad dada. Siendo esto así y

sin demeritar la hipótesis planteada anteriormente, quedan dos caminos: por un lado

puede tratarse de crear o seguir manteniendo esa falsa realidad creada, que permite o

permita seguir pensando que la cárcel o prisión es la manera más humana de castigar y

que todo suplicio adicional es algo meramente accesorio que se debe aceptar como tal,
pues lo natural es que ello sea y siga siendo así23; por otro lado, sin hacer ninguna clase

de abstracción a la realidad, ésta puede ser aceptada como tal y en esa medida, tomada

como punto de partida para la moderación de la pena privativa de la libertad. Es decir,

para su modificación, planteamiento y uso de nuevas opciones, de tal manera, que

aceptando la inhumanidad intrínseca de la cárcel pueden plantearse formas diferentes de

hacerla más eficiente y hacer más efectivos sus fines (si es que ello es posible), frente a

un contexto determinado.

Como punto de partida de este análisis se tomará cuatro derechos fundamentales,

reconocidos y regulados ampliamente en el ámbito interno e internacional, seleccionados

por el importante valor que tienen y especialmente, por la importancia que adquieren

cuando se está recluido en una cárcel.

Sin embargo, haber escogido esos cuatro derechos no resta importancia a los demás

derechos no trabajados. Por el contrario, sirven de base para hacer un análisis más

amplio de los demás. Adicionalmente, esos cuatro derechos se trabajarán aparentemente

de manera separada, pero más por razones prácticas que reales, pues se encuentran

relacionados entre sí y todos son constitutivos del ser humano, quien no es susceptible de

ser dividido en su ser, pues es totalidad simultánea en permanente construcción.

Valga advertir que el término cárcel en este trabajo será entendido en su sentido más

amplio y se manejará indistintamente con los términos prisión y penitenciaría pues, como

23
Infortunadamente, esta es la opción que toma el Estado colombiano y que toda la
sociedad acepta como si se tratase de la mejor.
quedará demostrado, lo importante en sí, es la privación de la libertad y no la clasificación

dada por el momento procesal en el que se encuentre el reo. Se sabe que para los

sindicados, el lugar de reclusión es la cárcel, que para los condenados es la penitenciaría

y que el término general que abarca los dos anteriores es prisión. Sin embargo, la

denominación más común es la de cárcel y las razones son muchas para que ello sea así,

además de lo especializada que resulta esta clasificación para la generalidad o para el

comum, en la realidad colombiana no existe una clasificación consecuente y coherente

con la legal. En una cárcel se pueden encontrar condenados y sindicados en el mismo

“patio” y en una penitenciaría (aunque no con la misma frecuencia) se pueden hallar

sindicados. Pero lo que es peor es que en los centros de reclusión hay menores de edad

sin ninguna clase de tratamiento o atención especializada y hay patios de mujeres en

cárceles que en principio son solo para hombres, cuando los menores deberían estar en

casas correccionales y las mujeres en instituciones femeninas.

Por último, antes de iniciar el análisis de cada uno de los derechos humanos

seleccionados, es indispensable reflexionar en torno al tema de la dignidad humana, pues

es éste el fundamento de todo derecho humano.

El tema resulta vital, entonces, sólo en la medida en que se logre establecer alguna

claridad sobre la dignidad humana de los reclusos. Sólo así podrá abogarse por el

respeto y el ejercicio de sus derechos humanos (como una consecuencia de este

fundamento).

Para esto, lo primero es decir, que de entrada queda excluido de lo humano, aquello que

corresponda a lo vegetal, lo animal y lo mineral, como bien lo señala A. Messuti en su

texto Significado de la expresión derechos humanos en relación con el refugiado como

sujeto de derecho. Adicionalmente, es pertinente señalar que también queda fuera de

esta concepción, toda calificación o atributo que le ha sido dado al ser humano para su

reconocimiento como persona. De lo que se trata es de lo contrario, de un ser humano

escueto, tal cual es, sin ninguna clase de atributo o adición social o jurídica, simplemente

de lo humano, frente a lo cual o gracias a lo cual existe el derecho, los derechos, para

proteger a la persona que sin estar investida de ninguna clase de atributo se encuentra en

una posición vulnerable tal, que su vida misma debe ser asegurada como prioridad, frente

a una situación de peligro y debilidad.

De tal manera se establece un límite máximo a todo actuar contra o frente o para, en fin,

por su condición de ser humano, condición dada por su mismo ser. Así, la humanidad de

todo ser resulta inviolable y es imprescindible que sea respetada, pues es constitutiva de

la dignidad humana. Si bien es cierto que la dignidad humana es difícil de definir se da por

supuesta en todo ser humano y establece el límite después del cual no puede haber

vulneración alguna en el trato con o al ser humano. Se puede afirmar con certeza,

entonces, que aunque el preso no sea un miembro social con plenos derecho, es un ser

humano que sigue perteneciendo a la comunidad, y que en esa medida no puede ser

tratado de manera incompatible a su reconocimiento como ser humano y a su dignidad.

Todo esto puede verse reforzado si se tiene en cuenta, además, que no todos los presos

son culpables y que no todos los culpables están recluidos, que son seres humanos y

que, con base en ello, distintas instituciones han hecho pronunciamientos para

asegurarles una real protección y garantía de sus derechos. Las reglas mínimas para el

tratamiento de los reclusos, el conjunto de principios para la protección de todas las

personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión y el código de conducta de

las Naciones Unidas para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, por ejemplo,

constituyen una base fundamental que debe ser respetada, aunque estos instrumentos no

tengan no tengan la calidad de convencional. Pues, todos estos documentos deben ser

cumplidos de manera obligatoria por todos los Estados, al corresponder a prácticas

generalizadas del derecho internacional consuetudinario24.

Por último, sólo resta advertir que el tema de la dignidad humana puede y sin lugar a

dudas debe ser profundizado, pero no siendo el tema central de esta trabajo basta

considerar las líneas anotadas, pues de lo que sí hay certeza es de su complejidad, sobre

todo cuando se está considerando la dignidad de un ser humano que ha cometido un

hecho delictivo, con absoluta intención de hacer sufrir y ha gozado con el dolor del sujeto

pasivo del delito y, en general, de las víctimas.

En conclusión, téngase como premisa de este trabajo que el preso, independientemente

de las causas y las circunstancias por las cuales está recluido, es un ser humano, que

tiene dignidad humana y, por tanto, debe ser respetado como sujeto y fin del derecho, de

los derechos humanos.

24
Para ilustrar mejor el argumento, y a manera de ejemplo, téngase presente el Principio
1 del Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a
cualquier forma de detención o prisión: “Toda persona sometida a cualquier forma de
detención o prisión será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano”.
1.3.1 La vida

El análisis de los derechos seleccionados comienza por el derecho a la vida, pues éste es

indispensable para la existencia del ser humano y todos los demás derechos. Además, la

pena de prisión surge como mejor alternativa ante la abolición de la pena privativa de la

vida, una de las conquistas principales de las ideas liberales de los siglos XVII y XVIII.

Siendo ello así, resulta pertinente plantearse la pregunta sobre lo que habrá de

entenderse por vida, para lo cual no será necesario ahondar entre los diferentes

conceptos y posiciones. Bastará con advertir que hay algunos que se fundamentan en

una posición biologicista caracterizada por la presencia de los signos vitales como

determinante para que haya vida, y que hay otros que, por el contrario, afirman que la

vida no es tal si no tiene esta cierta calidad.

Así, los derechos humanos en su conjunto tratan de procurar no solamente la vida a todo

ser humano a través de dos tipos de garantías principales, sino que a su vez tratan de

elevarle su calidad y de procurar el mantenimiento del nivel ya alcanzado, a través de

todo su sistema y de los nuevos lineamientos de aplicación, funcionamiento e

interpretación mencionados anteriormente (universalidad, indivisibilidad e

interdependencia) y de áreas de trabajo específicas como los Derechos Económicos,

Sociales y Culturales (DESC).

En situaciones más concretas, el derecho internacional, para el goce real y efectivo de

este derecho trasciende las situaciones de excepción en los Estados a través de la

regulación de los derechos humanos que, desde el surgimiento de los mismos, ha

procurado la abolición de la pena capital, de forma tal, que a los Estados que no la aplican

se les prohíbe activarla o reactivarla y a los que la aplican les corresponde acabarla. Por

otro lado, dentro de un contexto más actual, aparece otra protección fundamental, la

prohibición absoluta de ser privado arbitrariamente de la vida en todo contexto y situación.

Esta prohibición resulta vital para el caso colombiano, pues además de fortalecer la

imposibilidad de imponer la pena de muerte, sirve de garantía contra toda clase de

ejecución extrajudicial que, por ejemplo en Colombia, no es sólo practicada por los

funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, sino por fuerzas ilegítimas como los

paramilitares y los guerrilleros, protagonistas de los conflictos armados nacionales

actuales que, trascendiendo incluso las paredes de los centros de reclusión, se imponen

con la muerte dentro de los mismos, como más adelante se señalará25. Así pues, se

tomará en sentido amplio todo lo que a continuación se anota, cobijando toda forma de

poder, legítimo e ilegítimo, que use sus fuerzas dentro y fuera de prisión.

Valga advertir que, aunque es claro en una concepcion tradicional, que los llamados a

responder a priori, por violaciones de los derechos humanos, son los Estados, los actores

del(s) conflicto(s) colombiano(s) también deben responder, pues al igual que Colombia,

tienen y ejercen poder contra los colombianos, quienes nos encontramos en una posición

desfavorable, débil y vulnerable, cada día más deteriorada y frágil, donde la vida es la que

está más expuesta al riesgo de ser terminada sin causa o explicación alguna.

25
Ver en el Capítulo Segundo un análisis de la situación real en las cárceles colombianas.
Sobre la base de que la vida de todo ser humano vale por el solo hecho de ser tal y de

que la dignidad es inherente a todo ser humano, es suficiente tener dicha condición para

que la dignidad sea respetada. Adicionalmente, destacando que lo importante es la

condición humana y no el reconocimiento, las circunstancias, las restricciones o las

agregaciones sociales o políticas que se hagan a ésta, entendida como mínimo básico

que todos los hombres y mujeres tenemos por el solo hecho de ser tales, la vida merece

respeto y debe ser respetada en condiciones de igualdad para y por todos. Por tanto, no

perdiendo su dignidad y su humanidad y no restringiéndosele la vida, el que está privado

de la libertad debe recibir iguales garantías y respeto que aquél que sigue disfrutando

plenamente de la vida en sociedad. Si se sostuviera lo contrario, podría llegar a

considerarse, como de hecho lo hacen aquellos que aún aplican la pena capital para los

delitos más graves, que se puede privar de la vida a un reo, incluso arbitrariamente,

porque al haber defraudado a la sociedad, ha perdido el goce de sus derechos, se ha

deshumanizado y ha llegado a perder la dignidad humana.

Dentro de la prisión son múltiples las formas y las prácticas en que se ve menoscabada la

vida. La idea de que el reo se ha deshumanizado y ha perdido buena parte o toda su

dignidad, lo convierte en un ser absolutamente vulnerable, maleable y débil. Estando

encerrado, comienza a someterse a un determinado orden y a las órdenes que se le

imponen, en una constante lucha de supervivencia, donde múltiples intereses y formas de

poder no sólo legítimas, como ya se señaló, sino de organizaciones paralelas con “fines

políticos”específicos, se entrecruzan para “marcar terreno”, formar adeptos y fortalecer su

propia forma de dominación.

Así, y dentro de la racha de violencia vivida diariamente por los colombianos, en la que

abundan prácticas sistemáticas de muerte, como las masacres, la muerte al interior de los

centros de reclusión resulta algo irrelevante, interesante sólo para esos pocos que allí

tienen seres queridos o por lo menos conocidos. Justamente de eso se trata, de

mantener en un segundo plano todo aquello que sucede en los muros impenetrables de la

prisión. Además, así es el manejo que dan los medios a todo esto. Un mundo aislado,

deshumanizado, que así se ha creado, no busca más que mantenerse así, relegado, de

manera consciente.

Ya lo decía Zaffaroni en su libro Muertes Anunciadas cuando señalaba que el derecho

humano a la vida es afectado generalmente en las prisiones por las instituciones del

Estado y tiene una reiteración tan frecuente que existe la sospecha de que se está

convirtiendo en un fenómeno estructural, como parte del ejercicio de poder tradicional

(téngase en cuenta lo anotado) que llevan a cabo los sistemas penales en la región

latinoamericana.

Lo importante entonces, no es ya la cuantificación de muertes sino su continuidad,

insensibilidad y acostumbramiento. Las muertes en el sistema carcelario están

“normalizadas” y generalmente no reciben publicidad alguna. Entonces su real dimensión

es distorsionada por ocultamiento, pero cuando son comunicadas a la sociedad, son

recibidas sin ninguna clase de alarma y, lo que es peor, con presentaciones

distorsionadas o acomodas, que incluso se perciben con una manifestación social de

agrado y alegría ante los que “han hecho justicia” de manera autónoma. Son muertes

que los medios de comunicación se encargan de presentar con el propósito de reforzar la

idea de eficacia de un sistema que, se sabe, es inepto.

Estas muertes, calificadas por Zaffaroni como muertes anunciadas, son clasificadas por el

mismo de la siguiente manera:

? ? Muertes institucionales: Las causadas por el personal armado de las agencias del

sistema penal en relación con sus funciones contra sospechosos, presos, terceros,

testigos, abogados y funcionarios que luchan contra el abuso del poder, ya sea dentro

de una cárcel o fuera de ésta. Para el caso colombiano por ejemplo, los guardias del

Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), los agentes de policía, los

agentes del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía (CTI), los miembros de

las fuerzas militares, etc.

? ? Muertes extra–institucionales: Las provocadas por integrantes de las agencias

armadas de los sistemas penales sin relación con sus funciones contra integrantes de

las agencias penales, familiares, terceras personas y víctimas de delitos.

? ? Muertes para–institucionales: Las que cometen los grupos de exterminio contra

sospechosos, testigos, funcionarios, abogados, terceros, la población carcelaria y las

personas implicadas en actividades ilícitas del mismo grupo. Para el caso colombiano

resulta perfecta esta categoría, en la medida en que recoge las acciones de grupos al

margen de la ley que sustentan poder no solamente armado en el ámbito interno

nacional. Generalmente los grupos que pertenecen a esta clasificación son

denominados “escuadrones de la muerte”, “justicieros” o “grupos de limpieza social”.

? ? Muertes contra–institucionales: Las que se producen a integrantes de las agencias

armadas y no armadas de los sistemas penales, en relación con sus funciones por
 parte de personas generalmente ajenas a los sistemas penales, aunque pueden serlo

de esa agencia o de otra propia del sistema penal.

? ? Muertes meta–institucionales: Las que se dan a pesar de la institución pero pasan a

través de ella y son casos de victimación de presos por otros presos y de conflictos

entre grupos marginales que pueden ser generados por intervención institucional, al

ser utilizados o simplemente tolerados por ésta.

? ? Muertes de tránsito: Las que no comete el sistema pero está obligado a prevenir.

Pueden ser por omisión de la debida tutela estatal (defecto funcional del aparato de

protección), o por falla en el sistema penal o en el sistema protector estatal. En todo

caso son omisiones de tutela efectiva por parte del Estado.

? ? El aborto: En los casos de omisión de la tutela penal o de incapacidad tutelar

estructural, para prevenirlo, controlarlo y darle el tratamiento adecuado.

Esta clasificación refuerza la idea de que hay múltiples intereses y poderes debatiéndose

al interior de los centros de reclusión y que bajo su juego se encuentra envuelta la vida

del interno, ser humano pleno, sujeto de los mismos. Todo esto, por supuesto, encubierto

o ignorado por los medios de comunicación que buscan, en la mayoría de los casos, la

racionalización del comportamiento aprobatorio de todos aquellos que saben que la cárcel

es un infierno terrenal en el que la vida es lo que menos vale, pero que se encuentran

conformes con la neutralización de la crítica pública y la aprobación de estas clases de

comportamiento homicida, del que todos terminamos siendo cómplices.

El problema de la privación arbitraria de la vida no tiene que ver con patologías violentas

propias de los internos. Es algo que va más allá para situarse en los intereses

subterráneos que producen los espacios de poder que así lo posibilitan. Hay que

conjugar, entonces, la visión de adentro con la que se tiene desde afuera para poder

entremezclar los niveles micro y macro sociales en los que se desenvuelve todo

integrante de la sociedad y, por consiguiente, todo reo.

Ello ayudaría a desvirtuar la idea tradicional del bando de “los buenos” (los que gozan de

plena libertad) y el bando de “los malos” (los que justificada o injustificadamente tienen o

han tenido la desgracia de haber estado presos), que sólo sirve para alimentar el

arraigado sentimiento de venganza inculcado a través de la educación y sustentado en

las leyes.

Las prisiones terminan, entonces, como espacios de muerte que brindan el ambiente

propicio para que se den con toda impunidad los homicidios y toda clase de violaciones a

los derechos humanos. La superioridad ética legitimante de la acción estatal se muestra

como insostenible y ante una fachada que alimenta su poderío a través de acciones

violentas dirigidas contra la vida de los “responsables” de delitos graves, se genera un

proceso reproductor institucionalizado que deteriora los seres humanos y genera

condiciones de comportamientos homicidas.

1.3.2 La libertad

“La libertad personal comprende dos tipos de garantías, las sustantivas y las de carácter

esencialmente procesal. (Entre las primeras se encuentran) la prohibición de la privación

arbitraria de la libertad, la prohibición de la privacion ilegal de la libertad y el principio de

no retroactividad del derecho penal, estrechamente vinculado con el principio de

legalidad. (Entre) las garantías de carácter procesal, (aparecen) el derecho de todo

acusado a ser informado de las razones de la privación de su libertad; el derecho de ser

llamado sin demora ante un juez; el derecho de recurrir a la justicia para impugnar la

legalidad de la privación de libertad; el derecho a ser procesado sin demora, y el principio

según el cual la detención preventiva debe ser excepcional (resaltado fuera del

texto)”26, lo cual precisamente no ocurre en Colombia.

Aunque brevemente, vale la pena destacar ese último principio mencionado, pues allí se

encuentra, además, el principio de separación de sindicados y sentenciados, también

omitido en Colombia pese a los esfuerzos hechos, basado al igual que éste en la

presunción de inocencia, máxima principal siempre olvidada. Adicionalmente, es vital

para todo detenido el derecho a ser llevado sin demora ante un juez, pues será éste

quien, poniendo de presente la presunción de inocencia, determinará si debe ser detenido

de manera preventiva (si hay razones para sospechar que ha cometido una infracción,

considerada como grave, a la cual corresponde como sanción una pena de prisión y si

existen circunstancias que así lo justifiquen, cuales son: peligro de fuga y de

entorpecimiento en la investigación). Así, “si los objetivos del principio de que la

detención preventiva debe ser excepcional son evitar que la detención sin sentencia sea

usada como castigo y prevenir su aplicación en caso de infracciones leves, con base en

meras sospechas o careciendo de indicios (serios), no es difícil conceptualizar las

26
O´DONNELL, Daniel. Protección Internacional de los Derechos Humanos. 2ª Edición.
implicancias de este principio en casos individuales”27, cual sería, por ejemplo, en relación

con la presunción de inocencia y la prohibición de la privación arbitraria de la libertad, la

posibilidad de hacer denuncias ante los organismos de derechos humanos competentes.

Por otra parte, para este derecho la regla general y quizá la más importante, por la

seguridad que da al ser humano independientemente de las circunstancias en que se

encuentre, es la garantía de no ser privado de la libertad arbitrariamente, es decir, sin que

haya una ley que así lo justifique y su realización se haga conforme a un procedimiento

preestablecido y con garantías. Es la seguridad que debe tener cada ser humano, de

actuar con tranquilidad, desenvolviéndose autónomamente, siempre y cuando no se dañe

a otro(s) de manera que contraríe lo propio que le es reconocido, en otro tan humano

como él.

La libertad, es pues, constitutiva y connatural al ser humano. Así como las alas a los

pájaros, la libertad al hombre, permite su desarrollo, su formación, la construcción de su

ser. Por ello, aun cuando se prive de la libertad a alguien cumpliendo a cabalidad con

todas las garantías y haciéndolo conforme a las normas vigentes en el momento, la

privación de la libertad siempre constituirá una sanción muy fuerte, una de las formas más

adecuadas para reducir al hombre a la condición más vulnerable y desesperada: el

encerramiento.

Lima : Comisión Andina de Juristas, 1989. p. 122.

27
O´DONNELL. Op. cit., p. 142.
Muchos dirán, como sucedió en su momento, que ante la posibilidad de que alguien sea

privado de la vida, la privación de la libertad debe ser doblegada y aceptada como viable.

Ello es coherente pero merece un mejor análisis, pues si bien es cierto, como

anteriormente se expresó, que la vida es el primer y principal derecho, pues de él

depende la posibilidad de los demás, éste se ve implicado en el ser humano como

totalidad, o sea que si a alguien se le priva de la libertad y no de la vida, como forma de

protección a ésta, no es que quede consecuentemente invulnerable ante la sanción a

recibir. La vida y la libertad son de la esencia del ser humano, y éste en su complejidad y

en su totalidad, no se desarrolla a través de simples instantes consecutivos; por el

contrario, siempre, de manera simultánea e integral, se va formando. No es, pues, como

se ha pretendido justificar la pena de prisión, que primero es la vida, luego la libertad y

posteriormente, de manera consecutiva y lineal, los otros derechos, como si la

importancia de estos fuera dada exclusivamente por un orden dado en el tiempo.

Así pues, decir que la pena de prisión es simplemente calcular la gravedad del hecho

delictivo, para determinar la pena a cumplir durante tantos años en el encierro, es

demasiado vano; se debe trascender esta barrera formal para darse cuenta que lo que se

está implicando es la vida misma del interno, de sus familiares, de sus allegados y de la

sociedad. De ahí que en distintos ordenamientos nacionales e internacionales, esté

consagrado el tratamiento humano como un derecho que se tiene cuando se está privado

de la libertad, derecho al cual no se pude renunciar, pues sería perder la dignidad

humana.

Lamentablemente, siendo conscientes de que el encierro es ir contra el ser humano y

teniendo presente el derecho a un trato digno como fundamento de toda estructura

penitenciaria y carcelaria, aún persisten los distintos suplicios que aprovechan la debilidad

y el deterioro propio del encierro para hacerlo más doloroso. Entonces, ya no es sólo

éste, como simple conjunción de tiempo y espacio, como se pensó en un principio. Ahora

se unen las características falencias actuales como corrupción, narcotráfico, tráfico de

personas, extorsiones, para terminar de agravar lo que en un principio, por sí mismo, ya

era destructivo, grave, doloroso, y atravesaba el cuerpo sin ninguna consideración: la

privación de la libertad.

Así, este derecho es vulnerado por las cárceles, no solo las colombianas, pues aunque es

legítima esta forma de penalizar (mas no la única), la privación de la libertad restringe

mucho más que el simple hecho de circular por todo el territorio. En principio parecería

que está bien que sea sólo esto lo que se encuentre restringido, pues por lo menos se

ajusta a lo que corresponde al derecho actual, mas sin embargo, comienza a ser molesto

cuando la libertad de pensamiento, de expresión, de asociación, de religión y de culto, de

opinión, etc., están impedidas y, peor aún, cuando la idea de autonomía y voluntad propia

no encuentran ningún sentido. Por ejemplo, una gran mayoría de reclusos, luego de un

tiempo, sufren un terrible retroceso psicológico a la infancia, al punto que deben esperar

una orden legítima o ilegítima de alguien “superior” para saber qué hacer y que no hacer

en cada momento. Así se quiere, así se hace: entre menos desenvolvimiento tenga el reo

mejor, entre menos resistencia y más domesticación que demuestre que está

normalizado, más acorde se encuentra con el sistema, la educación y la estructura social.

Diseñados para la reintegración social del privado de la libertad, los fines de la pena, al

igual que toda su ejecución, se conciben como si se tratara de una simple fórmula

matemática aplicada por el juez: tanto tiempo más tanto espacio, en determinadas
circunstancias, olvidando que el ser humano es imposible de ser calculado, que tiene sus

ritmos y vivencias propias.

En el encierro el tiempo no corre, no existe. La espera se hace peor cuando, además de

los suplicios propios del sistema, no hay posibilidad de trabajo o empleo adecuado del

tiempo en alguna actividad productiva o por lo menos sana. Alguna vez así los

manifestaron los internos de la Cárcel Distrital de Bogotá, a los integrantes del

Voluntariado Penitenciario, cuando afirmaron que no tenían nada qué hacer, ni en qué

pensar, que una hora les parecía una eternidad y que, por tal motivo era mejor

mantenerse drogados, pues eso les permitía asumir de alguna manera el eterno y

despacioso tiempo, así fuera en contra de sus propias vidas.

El tiempo, aunque se ha convertido en la manera por excelencia de penalizar, confluye en

el ser humano, en todo su ser, pues es lo que constituye su vida misma y que mejor que

aplicar la pena (poine, venganza, odio) a lo que más duele, a la vida de aquél en quien

recae la idea de retribución, así sea a través de la libertad (simetría de dar, de dar dolor

en el plano social, pues en lo individual se hablaría de reparación, pero esto ya no

constituye pena y se encuentra completamente relegado). No se trata de hacer sufrir

para contribuir en algo en la reparación de la víctima. Se da porque hay que castigar y si

la vida es lo primero en el hombre para que este sea tal (en un sentido más amplio que el

simplemente cronológico, como anteriormente se expresó), por ahí es donde se debe

aplicar, es donde se logra la mayor sensibilidad, el mayor dolor, donde hay más

sufrimiento. Así es como el sistema funciona mejor.

El sistema penal, con su pena principal, la pena privativa de la libertad, se ha constituido

en la mejor, o por lo menos más usada, manera de sancionar, bajo la consideración de

que el que ha hecho un daño a otro debe responder por ello, lo cual en un principio

parece estar bien, hasta cuando uno se pregunta: a quién y cómo es que ha de

responder, y se asimila dentro de un contexto social que muestra un real deterioro

agravado por el deseo de venganza y el total abandono de la víctima que el mismo

sistema se ha encargado de crear.

Las lesiones materiales e inmateriales que han padecido las víctimas, poniendo en

entredicho sus vidas mismas, se siguen profundizando por las nuevas lesiones que se

causan o se causarán conscientemente al delincuente, sea o no culpable, a través de

todo deterioro posible en su vida. El dolor, entonces, es causado con fundamento en la

misma ley que consagra, supuestamente, dentro de los fines del castigo asegurar el

reconocimiento y respeto de los derechos y libertades de los demás y satisfacer las justas

exigencias del orden público y el bienestar general de una sociedad democrática, a la que

se le olvida la humanidad de los privados de la libertad.

Así, hay contradicción al tratar de solucionar lo sucedido, de vengar la lesión que se ha

causado a la(s) víctima(s), aplastando la dignidad del ofensor o del supuesto ofensor,

como si creando un mal mayor se superara el daño causado.

Ni los sindicados ni los sentenciados han dejado de ser humanos y por tanto nunca han

perdido su dignidad. “Hay (entonces) una verdadera e irremediable contradicción en el

acto de vengar la dignidad humana ofendida en la persona de la víctima, violándola en la

persona del culpable. La contradicción es irremediable y, dado que no puede eliminarse,

ha llevado a suavizar las penas, pues el delincuente como persona, también merece

respeto de la comunidad de personas. Una posible solución sería considerar que la pena

no significa “violar la dignidad humana” del delincuente, sino, al contrario, respetándola,

considerar un ser racional que recibe lo que merece según sus actos… ”28.

Para Platón el nivel de reprobación estaba en la distancia que había entre la cárcel y la

ciudad: entre más grave fuera el delito más alejado debía estar el delincuente. Hoy,

además del aislamiento propio de la prisión, hay una ruptura con el tiempo que todos

conocemos y vivimos, el tiempo de la sociedad.

En realidad la medida del tiempo y su conjugación con el espacio son más que una simple

sumatoria, proporcional a la gravedad del hecho cometido. En sistemas ineficientes como

el colombiano, la pena no es sólo el encierro de condena, sino el encierro que se padece,

en iguales condiciones, circunstancias y lugares mientras se está sindicado, muchas

veces sin tener en cuenta si ha salido bien librado o condenado. Pero no hay conciencia

de que “la norma jurídica que establece la pena anticipa el futuro, determinando una

cantidad de tiempo que será la duración de la pena. Pero no será la mera duración como

sucesión de instantes del tiempo natural, sino una duración objetiva, abstracta, medida

con independencia de los contenidos concretos ajenos a su finalidad. La pena, cuando se

aplica al sujeto, se “temporaliza”en el tiempo de vida del sujeto”29

28
MESSUTI, Ana. El tiempo como pena y otros escritos. Bogotá : Javegraf, 1998. p. 21.
29
MESSUTI. Op. cit., p. 45.
Es un hecho que cada persona siente, piensa, actúa y vive por sí misma, cada cual tiene

sus propias experiencias, las vive de determinada manera, cada persona tiene su propio

tiempo y “en la pena, la visión del presente se obscurece ante la expectación del futuro. El

presente sólo tiene valor como pasaje del futuro al pasado pues, como hemos visto, todo

el ser está concentrado en la espera”30.

Por otro lado, el sistema de la pena privativa de la libertad es ambiente propicio para la

ejecución de otros delitos directamente relacionados con la vida. Esta es la primera que

comienza a correr riesgo cuando se pasa el umbral de la cárcel. Desde la primera noche

se es blanco de amenaza, de extorsión, de desaparición forzada o de secuestro, por

ejemplo. Es el caso de una masacre a principio de año, producto de la desaparición de un

interno hallado descuartizado dentro de la tubería de la Cárcel Nacional Modelo. Algunos

otros casos han llegado a conocimiento de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, como el caso Godínez Cruz en el cual “Según la Comisión, un detenido afirmó

haber visto a finales de junio de 1983 a Saúl Godínez en la Penitenciaría

Central de

Tegucigalpa”31.

30
MESSUTI. Op. cit., p. 48.
31
ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS : CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS. Resoluciones y Sentencias. Serie C: No. 5. Caso Godínez
Cruz. Sentencia de 20 de enero de 1989, párrafo 7.
Como se observa, la vida del detenido se ve expuesta a cualquier clase de vulneración, la

de sus familiares, amigos y allegados también, y todo esto lo único que indica es que la

venganza está cumpliendo su cometido de manera sobresaliente.

1.3.3 La igualdad

La imposibilidad de circular de manera autónoma e irrestricta, ejemplifica formidablemente

la desigualdad real que se vive en las cárceles. Lo que supuestamente es un tema de

graduación de penas y de clasificación de detenidos, se ha convertido en un problema de

manejo de poder interno, en el que la desigualdad hace de las suyas. Entre más poder se

tenga, ya sea económico, político, social o violento, mayores posibilidades hay de gozar

de beneficios mundanos, tales como medios de comunicación con el exterior de la cárcel

(v.g. celulares, beepers...), comidas mejor elaboradas, juegos (v.g.. billares), visitas..., en

fin, un régimen paralelo completamente ilegal, que cobra mayor importancia cuando se

pasa de manera inadvertida, cómo y a quiénes se otorga el beneficio de la casa por cárcel

(políticos, faranduleros, mafiosos… )32. Basta con saber que si no se tiene cierto grado de

dinero y de poder se tendrá que padecer un suplicio peor que la muerte misma, muchas

veces agravado por el solo hecho de ser mujer, ya que la idea patriarcal de la mujer como

ser débil se vive, se hace sentir y se acentúa, no solo por los que están investidos de

autoridad, sino por las mismas internas.

32
Es importante destacar que en el nuevo Código Penal, además de la detención
domiciliaria quedó consagrada la prisión domiciliaria.
En principio, se supone que toda persona es igual ante la ley, tiene iguales derechos y

está protegida de la misma forma que los demás, no importa el sexo, ni la raza, ni la

religión, ni la edad, ni la condición social y económica… Pero la realidad demuestra lo

contrario. Desde el momento mismo de acceder a un abogado defensor se ven las

diferencias: hay casos en los que sólo se logra tener defensa cuando se hace extrema la

situación y no desde un primer momento como se prevé; entonces, por una lamentable

práctica en los juzgados, se pide ayuda a algún abogado que se encuentre en los pasillos,

para asistir al reo y así lograr hacer la audiencia del momento, no importa que luego se

desentienda totalmente del proceso.

Las diferencias económicas, sociales y de posibilidades son dramáticas. Pese a que por

ley se debe garantizar protección igual y efectiva contra cualquier discriminación, ésta se

vive constantemente, por ejemplo, en el trato realmente lamentable que se da a los

reincidentes, generalmente, en cualquier lugar pero especialmente en prisión, en los

juzgados, la Fiscalía y las estaciones de policía. La categoría de ser humano parece

perderse o por lo menos confundirse cuando, en medio de actitudes y expresiones

groseras, se inicia el diálogo y así termina el mismo. Es constante el maltrato y la

deshumanización, pues sólo se trata de “un preso más”.

Dentro de la prisión esto no cambia. La regla general continúa y se acentúa, incluso entre

los mismos internos. Para recibir respeto o por lo menos algo de éste, el dinero, la droga

y la fuerza son los mejores aliados. Si no se tiene con qué pagar y hacer respetar la
celda, lo mejor será resignarse a un cambuche33, si es que se corre con suerte, pues de lo

contrario hasta las tuberías servirán de posada.

Todo esto es la vivencia de la pena y es mejor no pensar cuánto se sufre una vez se han

superado los muros del encierro. Desde el mismo núcleo familiar se percibe el rechazo, la

sociedad continúa con la misma idea de aislamiento y negación, la venganza persiste y

haya o no arrepentimiento en el sindicado o condenado, sus posibilidades de

reintegración a la vida social son mínimas, pese al sistema progresivo supuestamente

usado en Colombia, el estigma se lleva como una marca en el cuerpo en constante

exhibición. Muchas veces, la discriminación es tal que los grupos de “limpieza social”

hacen de las suyas libremente, sobre todo cuando se está catalogado en la indigencia.

En definitiva, la reintegración social no es más que una utopía que parece inalcanzable.

De manera muy similar, la normativa interna e internacional, consagran la prohibición a

toda clase de discriminación, ya sea por razones de raza, color, sexo, idioma, religión,

opinión política u otra, origen nacional, origen social, posición económica, nacimiento o

de cualquier otra condición. A éstas, se han ido agregando otras formas de

discriminación que han surgido por las circunstancias actuales, tales como la edad, el

33
Los internos del patio Vaquero Borda de la Cárcel Distrital, antes de que esta fuera
modificada, usaban el término cambuche para designar el espacio armado con cobijas,
para subdividir un lugar más grande, por ejemplo una celda, con lo cual podían crear
más “habitaciones”. Estos se caracterizaban por una total oscuridad, por estar
amoblados con dos camas sencillas al estilo de un camarote, y tener un corredor
mínimo paralelo a las camas por el cual solo podía circular una persona y conectaba
inmediatamente su salida al corredor. Su tamaño era realmente minúsculo.
origen étnico, la condición civil, la orientación sexual34, las deficiencias físicas o

mentales35, entre otros.

Pero claro, no se trata de confundir diferenciación con discriminación. Se es consciente

de que al estar privado de la libertad se tienen muchas restricciones y un tratamiento

específico que en sí no constituyen discriminación sino sanción. Otra cosa es que con

base en la vulnerabilidad del que se encuentra en una posición más frágil, encerrado y

sometido a custodia, se realicen actos degradantes que no respeten ni siquiera la

dignidad propia del ser humano que, como ya se dijo, no se pierde por ningún motivo.

“… La igualdad y la no discriminación se desprenden de la idea de unidad de dignidad y

naturaleza de la persona, es preciso concluir que no todo tratamiento jurídico diferente es

discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí

misma, a la dignidad humana… Existen, en efecto, ciertas desigualdades de tratamiento

jurídico, sin que tales situaciones contraríen la justicia… De ahí que no pueda afirmarse

que exista discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo,

siempre que esa distinción parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que

expresan de modo proporcionado una fundamentada conexión entre esas diferencias y

los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razón,

34
Una de las máximas formas de discriminación dentro de prisión, que ha llevado a
construir patios especializados para homosexuales y lesbianas, según el caso, y que
hoy día son reconsiderados por el mismo problema de la discriminación.
35
Los anexos psiquiátricos son un claro ejemplo de esta discriminación, y aunque hoy día,
por éste y otros motivos, han sido mandados a cerrar para ser trasladados a sanatorios
mentales especializados, aún subsisten en las mismas degradantes circunstancias.
vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de

alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana

(resaltado fuera del texto)”36

La igualdad y la discriminación pueden ser de iure o de facto. En Colombia se encuentran

consagradas constitucional y legalmente, de la misma manera que en los múltiples

instrumentos internacionales. Pero en la realidad, en la práctica, contrariando toda norma,

la discriminación prima sobre la igualdad. Así pues, la igualdad y la prohibición de

discriminación, como principios son complementarios, en el reconocimiento y goce de

todos los derechos fundamentales, pues de qué otra manera se puede tener real

seguridad, desarrollo, vida, integridad, libertad...

1.3.4 La integridad personal y el trato humano

“Además, el aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva a los que se ve

sometida la víctima representan, por sí mismos, formas de tratamiento cruel e

inhumano, lesivas de la libertad psíquica y moral de la persona y del derecho de

todo detenido al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano, lo que

constituye, por su lado, la violación de las disposiciones del artículo 5 de la Convención

que reconocen el derecho a la integridad personal como sigue:

36
ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS. CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS. Opinión consultiva OC’4/84, Propuesta de Modificación a la
Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización, Párrafos 56 y 57.
 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física,

psíquica y moral.

2. Nadie puede ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,

inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será

tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser

humano.

Por lo demás, las investigaciones que se han verificado donde ha existido la práctica de

desapariciones y los testimonios de las víctimas que han recuperado su libertad

demuestran que ella incluye el trato despiadado a los detenidos, quienes se ven

sometidos a todo tipo de vejámenes, torturas y demás tratamientos crueles, inhumanos y

degradantes, en violación también al derecho de la integridad física reconocido en el

mismo artículo 5 de la Convención (resaltados fuera del texto original)”37.

Aunque este pronunciamiento de la Corte Interamericana de derechos humanos se hizo

frente al caso de la desaparición, vale para el caso de la pena privativa de la libertad, así

como para el tratamiento humano para el preso, que puede y debe ser exigido por todo

ser humano que por cualquier motivo se encuentre privado de su libertad,

37
ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS. CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS. Caso Velásquez Rodríguez. Sentencia de 29 de julio de 1988.
Párrafo no. 156.
El trato humano, al igual que el respeto a la integridad, se encuentran fundamentados,

como todo derecho humano, en la dignidad humana. Entonces al hablar de ésta se

hablará de aquellos y viceversa. En últimas, lo único que se está haciendo es

reconociendo al ser humano en su calidad más constitutiva y esencial, y previendo la

imposibilidad de que haya excusa alguna al respecto, por cuanto son normas de derecho

imperativo que todo Estado está en la obligación de respetar.

Una de las principales formas de vulnerar la integridad personal es la tortura, la cual es

más amplia de lo que se cree. La Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas

Crueles Inhumanas o Degradantes de la ONU define la tortura como “todo acto por el cual

se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean

físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una

confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o de intimidar a esa persona o

a otras o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando

dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en

el ejercicio de funciones públicas a instigación suya, o con su consentimiento o

aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean

consecuencia únicamente de sanciones legítimas o que sean inherentes o

incidentales a éstas” 38. La Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la

Tortura lo hace de la siguiente manera, en su artículo 2º: “se entenderá por tortura todo

acto realizado intencionalmente por el cual se inflija a una persona penas o

38
Adoptada por la Asamblea General, mediante Resolución 39/46 del 10 de diciembre de
1984.
sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio

intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena, o con

cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de

métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su

capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia física. No

estarán comprendidos en el concepto de tortura las penas o sufrimientos físicos o

mentales que sean únicamente consecuencia de medidas legales o inherentes a

estas, siempre que no incluyan la realización de los actos o la aplicación de los

métodos a que se refiere el presente artículo39”.

Al contrario de lo que puede creerse, estos dos artículos no resultan repetitivos, son

complementarios y por lo menos en lo que respecta a la pena de prisión, llama la atención

cómo, después de plantear la prohibición de la tortura, se excluyen las penas infligidas

como consecuencia de medidas legales, como si por el solo hecho de ser legales no

llevaran en sí sufrimiento y dolor. Nuevamente se reafirma lo planteado desde un

principio: la cárcel sabe que causa dolor, que conlleva sufrimiento y que es totalmente

opuesta al ser humano, pero así se quiere, se excusa tras las normas que abogan

justamente por lo contrario, por la vida digna, el respeto, el orden, la seguridad… Incluso

se acepta expresamente el sufrimiento y el dolor que se causa con las penas, pero cómo

los Estados que abogan por los derechos del ser humano, aceptan la violación de los

derechos de las personas presas. Nuevamente se cae en el porqué, en qué es lo que

realmente motiva la pena de prisión y qué realmente persigue, sera solamente el dolor

39
Aprobada por la Asamblea General de la OEA el 9 de diciembre de 1985.
para vengar dolor y nada más. Entonces, para qué consagran fines tan honrosos para

justificar la pena de prisión, como por ejemplo la resocialización, si de antemano ya se

sabe que hay dolores y sufrimientos inherentes a ésta que van en contra de la dignidad,

en contra del ser humano, más en el caso colombiano, en el que las condiciones de las

prisiones son generalmente pésimas40.

Pero es una realidad, la cárcel verdaderamente es cruel per se, sin embargo debe ser

asumida como lo que es, como un lugar donde la inhumanidad reina, para poder proponer

soluciones, pero no sólo soluciones momentáneas e inmediatistas, como la construcción

de 15.000 cupos más41 para albergar más presos, sino soluciones que realmente piensen

al ser humano tal cual es en medio de una sociedad llena de múltiples heridas reflejadas

en la vida de todas sus víctimas.

La tortura es, pues, una forma agravada de trato cruel, inhumano y degradante, aunque

los criterios para determinar la gravedad son, en últimas, subjetivos. Para el caso en

estudio lo relevante es que, sea lo que sea, va contra la integridad personal y ambas

están prohibidas de manera absoluta aunque no tan terminantemente como ya se anotó.

40
El hacinamiento da una idea de cómo son las demás condiciones en prision, pues con
un sobrecupo superior a un cuarenta por ciento de capacidad todo puede pasar Por
ejemplo, la Cárcel Nacional Modelo, diseñada para albergar 1.800 internos, ha llegado a
tener más de 6.000, los cuales deben acomodarse donde pueden, incluso en las
tuberías de aguas negras.
41
INPEC. Prisiones. Boletín No. 1. Abril de 2000.
El trato humano y el respeto a la dignidad humana también son protegidos en

circunstancias que tienen una intensidad inferior a la tortura y al maltrato, que ni siquiera

constituyen trato cruel, inhumano o degradante, como es el derecho a vivir en condiciones

de detención acordes con el ser humano, es decir, acordes con unos ciertos mínimos

básicos y necesarios que van más allá de la prohibición de la tortura y de los tratos

crueles, inhumanos y degradantes: la posibilidad de tomar la luz del sol, al menos una vez

al día; tener una celda de un tamaño básico para poder dormir, al menos, sobre un

colchón; tener contacto con el mundo exterior; recibir visitas de familiares de manera

frecuente; recibir y enviar correspondencia con frecuencia, sin que haya injerencia

arbitraria o ilegal… en fin, que las reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos sean

cumplidas.

Estas reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos42 son un conjunto de derechos

que deben ser respetados en la persona que se encuentra presa, ponen límites al trato

del que se encuentra en una posición realmente vulnerable y da directrices que ayudan a

interpretar la obligación del trato digno consagrada en los distintos ordenamientos.

Cuando fueron adoptadas se hicieron ciertas salvedades que vale tener presentes, pues

fueron hechas para un proceso de asimilación evolutiva que se inició hace mas de 25

años, pero que aún se encuentra, lamentablemente, en construcción.

42
Fueron adoptadas en el primer congreso de las Naciones Unidas sobre la prevención
del delito y el tratamiento del delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y luego fueron
adoptadas por el Consejo Económico y Social de la ONU mediante resolución 633
(XXIV), el 31 de julio de 1957,
Las “observaciones preliminares” que figuran en las reglas mínimas, ponen de presente la

imposibilidad de ser aplicadas de la misma forma en todo lugar y en todo tiempo, y

manifiestan la necesidad de flexibilidad en la aplicación de las reglas por la constante

evolución de las ciencias penales. Las diferentes condiciones sociales, jurídicas,

económicas y geográficas marcan la diferencia en la aplicación de estas reglas, sin

embargo esto mismo no constituye excusa para no hacer todo lo posible en la superación

de las dificultades, pues definitivamente son condiciones mínimas admitidas, avaladas y

respaldadas por la comunidad internacional que lo único que persigue es la protección del

ser humano, en el trato que recibe y en el respeto de la dignidad, la cual nunca puede

depender de los recursos materiales de los que se dispone.

El solo hecho de la separación y clasificación de los internos43, es ya una manifestación

de respeto y consideración al ser humano y de ello dependerá poder brindarles un

“tratamiento” y unas posibilidades adecuadas a su condición, que difícilmente admitirán

excepción: el no condenado deberá tener como mínimo el derecho a las condiciones

necesarias para la preparación de su defensa, y sus derechos y libertades sólo estarán

limitados por las razones que llevaron a decidir la detención preventiva. Otros criterios

determinantes serán el sexo, la edad, el motivo de la detención (causas civiles, v.g. la

pena de prisión por evasión de la obligación alimentaria, y causas penales) y el grado de

peligrosidad, en donde serán relevantes la reincidencia y los agravantes penales, no la

maldad, supuesto criterio actual de clasificación en los tres nuevos “patios” de la Cárcel

43
Los condenados deben estar separados de quienes se encuentran en prisión
preventiva.
Distrital, en donde supuestamente uno es destinado a los malos, otro a los más malos y el

último para los que ya definitivamente no tienen remedio. En últimas, todo esto es,

además de lo dicho, para procurar la protección de la vida, la integridad física y demás

derechos, como la presunción de inocencia en el caso de los sindicados y la finalidad de

la rehabilitación en los condenados, lo que implica un “tratamiento” individualizado, un

trabajo interdisciplinario y profesional de antecedentes, carácter y aptitudes, instrucción,

orientación, formación y asistencia, visitas familiares y contacto con la sociedad, en

general.

El respeto a la integridad es pues, más complejo, amplio y profundo de lo que se cree,

pero no siendo la especialidad de este trabajo, es suficiente poner de presente su

importancia y trascendencia. Incluso va más allá de la prisión preventiva y de condena,

para procurar un trato que logre superar el castigo vivido una vez se retorna a la libertad.

Realmente, hay mucho más para decir en torno a los derechos humanos del que se

encuentra privado de la libertad, así como de sus deberes y obligaciones, como ser

humano, como persona y como preso, en su totalidad e integridad, en su evolución y

desarrollo, en los distintos aspectos de la vida y vivencias que allí se ven envueltas, en

todo lo que hace diferente al que entró a una cárcel del que sale de ésta. Estos derechos

en definitiva sólo pueden ser separados por razones prácticas, pues el violar uno de ellos

implica afectar al resto, al ser humano como tal. De hecho como varias veces se ha

dicho, la prisión en sí es una contradicción que trata de ser superada con la consagración

y aplicación de las normas de derechos humanos como forma de protección de quien se

encuentra privado de la libertad, sabiendo de antemano que más que difícil es casi
imposible pero necesaria su proteccion, pues de lo contrario, la vulnerabilidad del preso

quedaría elevada a la máxima potencia.

 2. LA CÁRCEL

2.1 EL SURGIMIENTO DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD

Para los efectos de este estudio es vital tener absoluta claridad sobre el surgimiento de la

pena de prisión pues ello ayudará a reforzar las ideas anteriormente expuestas y pondrá

al descubierto la contradicción intrínseca entre prisión y derechos humanos. Pero valga

advertir que no se tratará de una exposición cronológica, lineal y plana, pues dentro de la

compleja realidad social y humana ello es imposible. Los distintos países, los diferentes

lugares, las condiciones sociales, políticas y económicas marcarán, dentro de este todo,

el surgimiento y la evolución de la pena privativa de la libertad, así como las distintas

circunstancias, ideales y matices.

En la antigüedad existió el encerramiento del reo, pero no bajo las mismas circunstancias

que hoy se conocen. Su finalidad era asegurar la persona física para el juzgamiento, del

cual no surgiría nuevamente la prisión como sanción definitiva. Sencillamente se trataba

de una cámara de suplicios que servía de depósito antes del juicio. Desde tiempo atrás la

modalidad del encierro preventivo existió y un caso muy antiguo se encuentra en el

Génesis, con el cautiverio de José por sus hermanos.

Las formas primitivas de penar fueron: la venganza, delito considerado como ofensa a la

colectividad por lo que se reaccionaba contra el clan al cual pertenecía el delincuente; la

ley del talión (“ojo por ojo y diente por diente”), consagrada en documentos legales
antiguos tales como el Código de Hammurabi, las Leyes de Manú, las Leyes Mosaicas y

la Ley de las XII Tablas, representó un avance, en cuanto individualizó la sanción-

venganza y la hizo equivalente al daño inferido; la expulsión de la paz en la que el

individuo agresor era expulsado de su grupo y perdía toda protección social, por lo cual

generalmente terminaba en la esclavitud o en la muerte; y la compositio, que surgió en las

culturas de mayor avance económico, como forma de indemnizar el daño causado, de la

misma manera en que hoy día permanece.

Desde la época de Platón, sin embargo, se había planteado la necesidad de la cárcel

como forma de sanción, pero sólo de manera discursiva y basándose en la expiación y la

intimidación como dos finalidades principales de la pena. Pitágoras consideraba que la

pena debía tener solamente una función retributiva, como consecuencia de la ruptura de

la armonía, pensada en función del número. Para Protágoras, la finalidad de la pena era

intimidativa y Aristóteles planteó como finalidad principal de la pena la intimidación y de

manera secundaria la expiación como formas necesarias para mantener el orden social.44

El planteamiento platónico era muy sencillo. Se basaba en la idea de distancia entre la

comunidad y el preso: a mayor distancia mayor gravedad en el delito, mayor maldad. Así:

la cárcel de custodia era en la plaza de mercado, la casa de corrección otro lugar de

aislamiento dentro de la ciudad, pero, con el fin de amedrentar, se creó una casa de

suplicios en un territorio lejano. Este planteamiento conserva toda su vigencia, pues las

cárceles en lugares alejados de los asentamientos sociales son una realidad y cada vez

44
GAITÁN MAHECHA, Bernardo. Derecho Penal General. Bogotá : Facultad de Ciencias
Jurídicas. Pontificia Universidad Javeriana, 1995. pág.42.
se tiende más a ello, aunque lo realmente importante es la ideología implícita que ha

penetrado en todas nuestras conciencias, no sólo la idea de prisiones alejadas sino el

olvido total y absoluto de quien se encuentra privado de la libertad, su negación como

persona integrante de la sociedad, su exclusión explícita y deseada, cual si se tratase de

algo dañoso e improductivo que debe ser alejado lo más posible.

La fractura social se produce, entonces, a partir de la idea de bondad y maldad que divide

la sociedad en “buenos” y “malos”, permitiendo apartar lo que se encuentra

supuestamente “descompuesto”, abandonándolo a su propia miseria para no contaminar

a los que nos creemos buenos.

Para los romanos la idea de cárcel fue idéntica, la finalidad era el encerramiento

preventivo, como forma de asegurar al reo durante la instrucción del proceso y brindar la

condición jurídica indispensable para la ejecución de la pena. “El derecho de la época

republicana y el derecho de la época del imperio no conocieron la pena de cárcel pública

y aún en el derecho justinianeo se consideraba como inadmisible e ilegítima una condena

judicial a cárcel temporal o perpetua... pero tanto en Grecia como en Roma la llamada

cárcel por deudas existió”45, se trataba más de un “sistema carcelario”privado en el que la

autoridad era el pater familiae. La idea de aseguramiento preventivo es fijada de manera

explícita gracias a Ulpiano con su texto Carece ad continendos hominines non ad

puniendos haberi debet del Digesto, que posteriormente llega a los pueblos de habla

hispana a través de las Partidas de Alfonso el Sabio, donde se consagraba como finalidad

45
NEUMAN, Elías. Evolución de la pena privativa y regímenes penitenciarios. Buenos
Aires : Pannedille, 1971. p. 22.
de las cárceles guardar a los presos y se preveía la imposibilidad de hacerles cualquier

clase de maldad como consecuencia del encierro o durante éste.

Posteriormente, el derecho canónico ejercido, en nombre de Dios, otorgó mayor poder a

los juzgadores y la intensidad de la pena se hizo poco común. Delito y pecado fueron

confundidos, al igual que lo inmoral y lo ilícito, hasta las nuevas ideas del siglo XVIII. La

tregua de Dios fue una de las instituciones más positivas introducidas por el derecho

canónico, pues limitaba la venganza privada al considerarla contraria al espíritu cristiano

y, por primera vez, el principio de igualdad fue introducido, con la idea de igualdad de

todos ante Dios.

A principios del siglo XIII, el Papa Clemente XI creó el Hospicio San Miguel en Roma, bajo

el lema “no es bastante constreñir a los perversos por la pena, si no se les hace honestos

por la disciplina”, colocando como pilares fundamentales el trabajo, el aislamiento, el

silencio y la enseñanza religiosa.

El encierro preventivo se había convertido, pese a su idea primaria, en una forma de

someter al reo a sufrimientos y castigos corporales cruentos, como por ejemplo, el caso

de los vade in pace, de los calabozos y las estancias de palacios y fortalezas, donde no

importaba lo que fuera a pasar a los privados de la libertad ni como se les dejaba

encerrados, pues no existía criterio alguno para el trato que se les daba, ni mucho menos

respeto a su humanidad misma.

Durante la edad media aparentemente prevalecieron los sistemas punitivos pecuniarios,

en los que el monto a pagar al ofendido era impuesto por autoridades diferentes a las
judiciales. La pena estatal no existía y el delito era considerado como un acto de guerra

que debía ser resuelto en contienda (venganza particular) o en penance (según la riqueza

y el status del agresor y del ofendido). Sin embargo la imposibilidad de los delincuentes

provenientes de las clases bajas de pagar las penas pecuniarias, tal como hoy en día

sigue sucediendo, condujo a sustituir la reparación por la venganza, es decir, por el uso

de penas corporales, para las cuales la prisión resultó un buen medio de ejecución del

dolor corporal46.

Así, el carácter privado del derecho penal se fue transformando en instrumento de

dominación y orden social, que extiende las funciones disciplinarias de los señores

feudales hacia los que están sujetos económicamente a ellos; iniciándose una lucha entre

los poderes centrales que tienen la idea de extender sus derechos jurisdiccionales y ven

con claridad, a través de sus intereses fiscales, que la administración de justicia penal es

una forma importante de obtener ingresos.

Pero es entre los siglos XVI a XVIII cuando se produce el cambio de feudalismo a

capitalismo y, con éste, una transformación en la concepción de cárcel.

En el siglo XV, hubo un factor adicional que intensificó el abuso del poder. La peste y su

extensión por el territorio europeo produjo un desplazamiento de la población rural a las

ciudades. Los campesinos sin trabajo, privados de su propiedad se convirtieron en seres

46
El Estatuto de la Ciudad de Sion de 1338 es un claro ejemplo de dolor corporal, pues
imponía una multa de 20 lbs. por agresión, pero si no se podía pagar se debía ir a
prisión y someterse a alimentación de pan y agua, y a las peores condiciones, hasta
que los habitantes de la ciudad intercedieran por el reo o el obispo lo perdonara.
humanos vulnerables y así, a comienzos del siglo XVI, la opresión alcanzó niveles

extremos y el número de delincuentes, mendigos y vagabundos fue igualmente

exagerado.

La primera solución fue vincularlos a las tropas mercenarias, lo cual resultaba realmente

económico y era compatible con la idea de extensión del poder aristocrático. La

transformación al capitalismo y el posicionamiento de la clase burguesa, para la que la

propiedad era lo más importante y cuyo pensamiento giraba en torno al contrato social,

derivó en el poder punitivo otorgado contractualmente por los destinatarios de la ley penal

a quienes, por tanto, no se les podía privar de la vida a cambio de un bien menor, como el

orden social, y en el principio de legalidad.

Tradicionalmente, el tratamiento a la clase alta había sido diferente, pues se admitían

negociaciones y acuerdos de parte para casos en que inclusive la pena de muerte estaba

prevista. Ello provocó en la clase burguesa reacciones que iban en contra de las

prerrogativas reales de clemencia, las cuales no consideraban la culpabilidad y eran

ampliamente usadas por los príncipes. Las demandas burguesas de mayor eficiencia en

la administración de justicia fueron incentivadas, además, por el crecimiento de una

administración centralizada que comenzaba a ser conducida por una burocracia educada

en el derecho romano, para la cual la principal pena era la pecuniaria, pero ante la cual se

extendió el uso de la pena corporal para los pobres47, hasta que las penas corporales

47
Llama la atención, que con cierto parecido histórico, hoy día la mayoría de la población
carcelaria, no solo la colombiana, pertenece a las clases sociales más bajas y a la
indigencia.
suplementarias terminaron convirtiéndose en la forma punitiva principal.

La pena de muerte proliferó en el siglo XVI y se constituyó en la mejor forma de causar el

mayor dolor y desechar a los individuos considerados problemáticos, con la excusa de ser

un peligro social. Muchas veces la pena de muerte fue aplicada sin aceptarlo

expresamente: “la mutilación era utilizada para la identificación de los delincuentes en el

mismo sentido en que los modernos archivos criminales… En ocasión la mutilación

convertía al individuo en una piltrafa humana y más a menudo aún le costaba la vida; en

este último caso sin embargo la muerte era registrada como debida a causa natural”48.

Aberrantes desigualdades (v.g. mientras el exilio para las clases inferiores representaba la

horca en otro país, para la clase alta se convertían en viajes de estudio, negocios o

diplomacia a la espera de un glorioso regreso), arbitrariedad en el ejercicio del poder y

mínimo respeto a las personas, no solo a las privadas de la libertad, crearon un ambiente

de inestabilidad que reclamó nuevas formas de organización, que favoreció

exclusivamente a los intereses económicos, patriarcales y de clase de la burguesía que

las había propuesto.

A finales del siglo XVI, el interés por la mano de obra produjo nuevas formas de

penalización, como la esclavitud en galeras (remeros para las guerras navales), sustituida

luego por el bagno (trabajos forzados realizados en tierra relacionados con la

48
RUSH George y KIRCHHEIMER Otto. Pena y Estructura Social. Bogotá : Temis, 1984.
p. 21.
navegación), la deportación (que ayudó a la expansión colonial) y las servidumbres

penales de trabajo forzado que surgieron por razones diferentes a la humanización de la

pena y terminaron por convertirse en sistemas complementarios al tradicional, mucho más

crueles, lentos y dolorosos que la misma pena de muerte.

La pobreza ocupaba un especial lugar, protegida por un Estado al que le interesaba

mantener mano de obra constante y económica y por la Iglesia que, con similares

intereses, prefería que la fe se expresara a través del trabajo y del deber cumplido antes

que de cualquier otra manera.

Pero la mendicidad aumentó demasiado y se clasificó en dos grandes categorías, los

criminales aptos, a los que se imponían medidas severas y se forzaban al trabajo, y los

inaptos para el trabajo, sujetos a un sistema racional de asistencia, casi como un

descanso al cual todos querían acogerse, que terminó desencadenando en el siglo XVII

una gran represión contra la vagancia.

Pero el Estado se vio obligado a responder de una manera más humana a este gran

segmento de indigentes que el mismo había creado. El establecimiento de las casas

correccionales fue, entonces, una respuesta acorde con la nueva política legislativa y

económica.

La primera casa de corrección surgió en 1555 en Inglaterra. Bridwell fue creada para

liberar la ciudad de mendigos y en ella se albergaron mendigos, vagos, díscolos, jóvenes

y prostitutas, sin ninguna clasificación. Se trataba de convencerlos que el verdadero fin

de la vida era el trabajo para que adquiriéndolo como hábito, pudieran salir en libertad e

ingresar “voluntariamente”a la vida laboral en sociedad.

Con esta idea de convertir al díscolo en trabajador, las casas correccionales adquirieron

tal fama que incluso los padres de familia depositaban a sus propios hijos, a los parientes

pródigos, a los huérfanos, a las viudas, a todo pobre, pues era muy bien visto seguir las

máximas sociales del trabajo, las cuales, con la idea de disciplina, homogeneización y

educación, eran inculcadas a través de la religión con todo rigor. “Esta actitud (demuestra)

el hecho de que la reforma de toda institución humana depende de los valores atribuidos

al individuo por la sociedad”49.

En los siglos XVII a XVIII se empezó a diferenciar la política hacia los pobres, causal y

esporádica, de la política criminal, represiva y de corto plazo, pese a que en ambas

primara el valor económico y generalmente se entendieran de manera separada a la

teoría del Estado, hasta que se adoptó la cárcel como un sistema punitivo fuente de

beneficios económicos, bajo las justificaciones de reeducación, efectos disuasivos y

ventajas materiales, ideales que, lamentablemente aún, se han mantenido con aparente

firmeza, pese a su fracaso.

El primero en hablar sobre los problemas teóricos de la prisión, fue el Padre Mabillón en

1724, con su ensayo Reflexions sur les prisons des ordres religieux, en el que hizo una

comparación entre la severidad de la justicia secular y la caridad, decisiva en la justicia

49
Ibid., p. 57.
eclesiástica, para concluir que la duración de la condena debía ser según las

características individuales (naturaleza física y espiritual del delincuente) y la gravedad del

delito. En aquel momento también era determinante la penitencia, pues en ésta estaba

basado el sistema de recompensas, el cual dentro de los conceptos disciplinarios de una

comunidad cerrada demandaban rehabilitación conforme a las reglas de la sociedad y la

conversión espiritual. Sin embargo, la penitencia y el perdón eran readmisión en una

comunidad específica conformada en el hogar y en el trabajo. El problema de la

reinserción ya comenzaba a verse como un tema de importancia para la sociedad.

Como método para eliminar a los no deseados, la cárcel fue el mejor. Al no haber

proceso judicial, luego de estar recluido se conocía el crimen cometido o por el que lo

acusaban. Definitivamente, capricho individual y justicia eran idénticos. Sin embargo, de

manera diferente a lo que había sucedido en el medioevo y pese a que las leyes no

establecían formas precisas de pena para no debilitar su eficacia, aumentó el uso de la

sentencia privativa de la libertad, con lo cual las casas de corrección, de trabajo y las

prisiones dejaron de ser lugares exclusivos de los indeseables para recibir a los culpables

de delitos más graves. Con la existencia de las galeras, de la deportación y de estas

casas de reclusión, la pena capital fue notablemente limitada en los siglos XVII y XVIII,

pues fueron sistemas eficientes de represión, bien acomodados, en un contexto

económico específico (por ejemplo, la casa de corrección de Amsterdam fue tomada

como modelo mundial por su importancia, organización y eficacia).

Por otro lado, pero al mismo tiempo, la relación inadecuada entre delito y pena produjo

toda una agitación social contra su crueldad, promoviendo la pena de prisión como forma

punitiva normal para todos los delitos. Posteriormente surgió un movimiento directamente
dirigido contra la indeterminación de las penas y la arbitrariedad de las cortes penales,

cuya primera manifestación fue Las Cartas Persas de Montesquieu que abogaban por la

abolición de esas formas anticuadas de penalizar. Su máximo representante fue Cesare

Beccaria quien en su libro De los delitos y de las penas hizo toda una denuncia de

crueldad e hizo propuestas de gran impacto político. Este período fue conocido como el

“periodo humanitario”, reacción contra el sistema punitivo que regía en los pueblos

europeos, abogando por la abolición de las torturas y la creación de normas que regularan

el delito, las penas y el procedimiento.

La lucha de la burguesía era en pro de su propia seguridad, de la consecución de

garantías judiciales, es decir, de una definición más precisa del derecho material y del

proceso penal. La preocupación máxima era la limitación del poder sancionatorio del

Estado hacia ellos, en los medios y en la extensión de su uso. La propuesta fue crear

normas determinadas y control rígido contra las autoridades, que previeran recaer en el

poder discrecional al momento de aplicar las penas que otorgaban las leyes a los jueces a

través de formulaciones demasiado vagas del derecho.

Así comenzaron a hacerse distinciones y formulaciones importantes. La separación entre

derecho y ética, así como el concepto de culpabilidad penal fue un aporte de Thomas

Hobbes en su obra El Leviatán, en la que afirmó: un crimen es un pecado consistente en

la comisión (por acto o palabra) de aquello prohibido por la ley o la omisión de lo mandado

por ella. Con lo cual todo crimen es un pecado pero no todo pecado es un crimen. Por su

parte Montesquieu y Beccaria tuvieron como máxima preocupación la formalización del

derecho procesal y del derecho material, pero éste último hizo especial énfasis en el

principio de “no retroactividad” del derecho penal, uno de los principales aportes de la
época, compatible con la pasión general por las matemáticas y el deseo burgués por

identificar la justicia con la calculabilidad. Montesquieu, por su parte, en su obra El

Espíritu de las Leyes, destacó el cese de procedimientos arbitrarios una vez la pena fuera

determinada por la naturaleza particular del delito.

En Inglaterra, de manera simultánea, John Howard escribió su libro State of prisions, para

abogar por una cárcel más humanitaria, luego de haber recorrido múltiples cárceles

europeas que le causaron gran impresión por las atrocidades que en ellas se cometían.

Su pensamiento fue base de la reforma penitenciaria del siglo XVIII y se convirtió en la

piedra angular de la corriente denominada “reforma carcelaria”, que buscaba erigir

establecimientos apropiados para cumplir la sanción impuesta y que sólo en 1867 fue

incorporada en América del sur a través de la penitenciaría de la provincia de Buenos

Aires.

La insistencia por parte de todos los representantes del iluminismo en que la pena

constituye una consecuencia económica del delito, puso de presente el carácter formal de

la igualdad. Aconsejaban como pena principal la pecuniaria y de manera subsidiaria la

prisión, con lo cual se hacía una equivalencia entre propiedad y libertad como bienes de

igual valor, y se desvanecía el espectáculo punitivo para hacer más discretos y sutiles los

sufrimientos y el dolor. Abiertamente fue un enfrentamiento contra los privilegios de clase

del derecho penal, que repercutió en la legislación de los siglos XVIII y XIX.

Otro de los argumentos contra la arbitrariedad, que también fue tenido en cuenta y sirvió

para la abolición de la pena de muerte, fue la graduación de las penas de acuerdo a la

gravedad del delito. Así mismo, el principal esfuerzo por desarrollar un sistema legal que
pudiera reconocer las diferencias entre los múltiples motivos por los que se pudiera

cometer un delito, puso en entredicho la muerte en su uso indiscriminado.

Adicionalmente, Beccaria y Voltaire argumentaron que la pena de muerte se basaba en el

temor y que ello incitaba a atacar las clases importantes y poseedoras de los bienes,

motivo por el que, en defensa de la propiedad existente, las penas debían ser atenuadas

como una medida práctica de defensa. En la enciclopedia de Diderot ello aparece

reforzado, destacando la posibilidad provechosa de usar la fuerza de trabajo de los

prisioneros y prevaleciendo esto mismo frente a la pena de muerte, pues las ideas de

pena suficiente, orden público y beneficio al Estado, allí también estaban recogidas.

El vínculo entre hurto y orden social era la base de la principal preocupación de la época,

la propiedad privada. En una carta de Federico II de Prusia a D´Lambert teóricamente se

justificaba el hurto en ciertas circunstancias, siguiendo a Beccaría quien decía que los

actos cometidos en forma no intencional o como producto de la pobreza no debían ser

penados con la máxima severidad. Igual argumento usó Marat en el Plan de la

Legislación Criminal, donde introdujo el uso de talleres públicos para dar a mendigos y

vagabundos educación y trabajo, lo cual, supuestamente, debía acabar con el desempleo,

pese a que la revolución comenzó por suprimir las organizaciones asistenciales, pues no

pudieron desarrollar un derecho penal sobre la base de la igualdad ficticia entre ricos y

pobres.

El énfasis de Beccaría en la certeza de la pena más que en su severidad, manifestaba un

interés común a toda la burguesía por la plenitud, celeridad y seguridad de la justicia

penal, que sólo podía ser posible con un funcionamiento racional de la justicia penal,
contrario a la administración que se había vivido en el siglo XVIII y se había caracterizado

por la lentitud, la incompetencia y la corrupción.

A pesar de la nueva idea de separación de los poderes, gracias a la cual ante el poder

judicial tenían garantía de igualdad y libertad ante la ley e imposibilidad de creación de la

ley por parte del juez, y del incremento de todas las garantías en general, éstas sirvieron

para proteger a los burgueses y aristócratas, no a las clases inferiores que, muchas

veces, ni siquiera tenían idea de cómo utilizar la maquinaria judicial o, simplemente, no

tenían los medios económicos para hacerlo50. Desde una actitud crítica valdría la pena

tener en cuenta que toda esta reivindicación del hombre a través de las ideas liberales y

del Estado moderno hacían referencia exclusiva a un hombre cualificado, a un ciudadano

de determinado status, varón y con propiedades para el que se ponía a su servicio todo

este sistema. Aunque resulta entendible el porqué de esto, visto en el contexto de una

época determinada, ofrece más elementos para comprender la situación carcelaria actual.

En Inglaterra, en el siglo XVIII, la Great Rebellion puso en manos de la burguesía el

Código Penal que habían padecido, liberándose respecto de la corona. Sin embargo el

alto nivel de corrupción de los jueces no permitió mayores cambios. En la práctica judicial

50
Aún todavía, las clases inferiores no tienen posibilidad de acceder a la justicia. El
principal factor es el económico, para el que la supuesta solución es el abogado de
oficio, que en la gran mayoría de casos resulta un completo fracaso. Muchas veces la
baja remuneración que reciben es proporcional a la calidad del servicio que prestan.
Adicionalmente, en la justicia en general, no sólo en la penal, el acceso a la instancia de
casación se encuentra restringido por factores económicos que superan la
determinación de la competencia, así como el uso del arbitramento es abiertamente
reconocido por su exagerado valor.
de la época, a los pobres les fueron negados los derechos fundamentales de ciudadano,

principalmente por el uso arbitrario de las leyes contra la vagancia y porque el objetivo

social de primer orden era la protección de la propiedad privada.

En Francia con la revolución y la idea de soberanía popular muere toda institución

anticuada en un acto claro de defensa de la clase social burguesa. El Code Penal del 25

de septiembre de 1791 significó el desarrollo del programa propuesto por Marat en 1778

que presentaba la siguiente idea: “En la aplicación de las penas se debe tender tanto a la

reparación de la ofensa como a la expiación. Aquí radica el triunfo de la justicia y de la

libertad, porque de este modo la pena no surge de la voluntad del legislador, sino de la

naturaleza del delito. El hombre no ejercerá más violencia en contra del hombre”.

Se produce así una ruptura con la idea mercantilista del trabajo en prisión, se da la

exposición pública de las penas, y se introduce bajo la idea de favor concedido al

prisionero, el trabajo como mecanismo para mejorar sus condiciones de vida, tal como se

concibe, lamentablemente, hoy, pues lejos de ser un favor es un derecho al que se

encuentra obligado el Estado que tiene cárceles como medio de ejecución de las penas

que impone.

En Alemania predominó el control de los príncipes y la severidad como la mejor manera

de llevar a cabo una buena legislación penal, hasta que el Allgemeine Preussische

Landrecht dio una visión diferente. Federico II introdujo el principio de proporcionalidad y

limitó notablemente el uso de la pena de muerte, para reclutar el mayor número de

soldados. A los pobres se les conservó la pena de prisión y a los ricos se les dejó

subsidiariamente, en caso de no poder pagar la pena pecuniaria.

Hasta este momento el sistema punitivo había encontrado un terreno fértil en las

necesidades y ambiciones económicas, sin embargo al momento de poner en práctica

estas ideas el fundamento ya había dejado de existir, por cuanto el gran aumento en el

uso de la pena de prisión había convertido las cárceles en lugares deplorables, al igual

que las casas de corrección. Adicionalmente, cuando la demanda de trabajadores fue

satisfecha y el crecimiento de la población fue notable, el trabajo – castigo fue inepto y no

era necesario hacer cacería de hombres, situación que fue intensificada y agravada con la

llegada de la máquina, que rápidamente terminó por desplazar a los trabajadores, no sólo

a los que se encontraban recluidos. La saturación en la oferta de mano de obra provocó

la opresión y la disminución en los salarios, al punto que la clase obrera entró a engrosar

el nivel de la mayor miseria. La idea de salarios mínimos desapareció y se dejó todo a las

leyes naturales del mercado.

La totalidad del sistema de asistencia se derrumbó y, dentro de éste, las casas

correccionales que se mantenían en constante déficit, con lo cual desaparecieron los

supuestos efectos reeducativos del trabajo que habitualmente allí se realizaba. Con la

misma lógica que hoy día se conserva, la asistencia a las cárceles y casas correccionales,

al igual que la posibilidad de trabajo, no podía ser dada a los internos ante la mirada de

una población trabajadora libre, padeciendo hambre y miseria.

En la primera mitad del siglo XIX, el proletariado recién formado, al borde de la rebelión y

la violencia, tenía la consigna “pan o sangre” que llevó al aumento de la criminalidad,

especialmente de los delitos en contra de la propiedad privada y, por ello, al aumento de

las condenas. Se trataba de una simple elección, o una muerte lenta a causa del hambre

o un suicidio, pues se sabía que por un robo lo único que se recibiría sería la muerte. Así
lo aclamaban todos los que pedían la reintroducción de los métodos violentos que habían

sido abolidos y en algunos países así se hizo51, como en Francia donde el código de 1810

volvió a establecer el tatuaje con hierro encendido para reincidentes y falsificadores.

En los nuevos sistemas, como lo demuestra el ejemplo anterior, la principal preocupación

fue la estigmatización de los culpables, sin consideración alguna a la rehabilitación, con

total satisfacción de la retribución. La piel, nuevamente, fue la mejor manera de ocasionar

dolor al delincuente.

Según Feuerbach, la seguridad del Estado y del individuo requería una separación

absoluta entre moral y derecho, que encontró su mayor expresión en el intento de llevar a

cabo una formulación normativa precisa de los hombres en el desarrollo del concepto

jurídico-formal de la culpabilidad basada en el hecho y no en la persona del delincuente y

en la determinación exacta de la pena proporcional al daño causado.

Por su parte Kant y Hegel proporcionaron un mejor fundamento que la teoría utilitarista,

para vincular la concepción del Estado de Derecho a un severo sistema punitivo. Parten

de la refutación de la teoría que justifica la pena por su mera utilidad, eliminando los

elementos subjetivos de la relación legal entre el hombre particular del delito y la norma

general del derecho penal, negando todo elemento teleológico de la pena, preparando el

51
Hoy, ante la grave situación que atraviesa Colombia, varias personas manifiestan su
aquiescencia a métodos violentos de represión. Muchos, incluso, desean el
restablecimiento de la pena de muerte (v.g. frente a delitos atroces, como el secuestro).
camino para la concepción liberal del derecho penal, aplicando el más estricto

retribucionismo y el principio de legalidad.

Destruidos los fundamentos económicos de las casas de corrección, la pena de prisión se

convierte en la pena más importante, tomando diversas formas y gradaciones de acuerdo

a la gravedad del delito y la posición social del condenado, aunque las clases sociales

dudaron en sacrificarse en aras de la ideología de justicia e igualdad. Claro que el

hacinamiento, la enfermedad, la promiscuidad… la hediondez, y por tanto las prisiones

improvisadas, no se hicieron esperar, al igual que la demora en asumir la responsabilidad

por parte del Estado y la ausencia de una política de tratamiento a los reclusos que, de

manera exagerada, produjo muerte y enfermedad, en la mayoría de los casos por

inanición y por verse obligados a comer basura. Nuevamente se reafirmó que la pena de

prisión intrínsecamente va en contra de toda humanidad, pese a seguir con sus mismos

errores y atrocidades hasta nuestros tiempos.

El subsidio, entonces, quedó como única forma de sostenimiento carcelaria, y con la idea

de un mayor ahorro los militares retirados entraron a formar el cuerpo de custodia,

vigilancia y dirección (como aún sucede), con lo cual la idea de disciplina y orden militar

se fue introduciendo hasta convertirse en regla general.

Los fines de la pena nuevamente aparecieron en el escenario, a través de la disuasión y

la represión, pues el uso de la tortura se volvió la mejor forma de espantar a los que iban

en busca de refugio, aunque la humillación fue el medio tortuoso más utilizado. No

importó que fuera en contra del intento de reformar la personalidad del detenido.
Por otro lado, en el siglo XIX en Estados Unidos se introdujo un nuevo sistema que nació

en Filadelfia con los Cuáqueros. Fue el primer intento de aislamiento celular hasta el

cumplimiento de la condena, que generalmente terminaba en la locura o en la muerte. La

única base reeducativa, lógicamente, era la religión y se esperaba que en el aislamiento

encontraran nuevamente a Dios y era tal la creencia en ello que en un principio no se les

hacía trabajar por temor a que se apartaran de la meditación por lo cual la única actividad

permitida era la lectura de la Biblia.

Sin embargo, este sistema fue prontamente reemplazado por el de Auburn, que retomaba

el aislamiento celular por la noche e introducía el trabajo colectivo por el día en talleres,

en los que el silencio era obligatorio. Al principio se arrendó el trabajo carcelario a

empresas privadas, pero luego se usó el trabajo a destajo, con lo cual se prefirió separar

a los reclusos según la duración de la condena para ser mejor explotados. La esperanza

de la conmutación de penas colaboró con el mantenimiento de la disciplina al tiempo que

sirvió como sustitutivo de los salarios que debían pagarse a los presos. Pero la oposición

de los trabajadores libres hizo que el trabajo de estos fuera notablemente reducido.

En Europa el carácter intimidatorio de la pena tuvo una función importante en la

introducción del sistema de aislamiento celular, al igual que la imposibilidad de

explotación rentable del trabajo carcelario. Pero como la crisis económica del momento

no permitía invertir en la creación de centros de reclusión especiales para el aislamiento,

simplemente se imponía el silencio y el uso de la palabra era un privilegio concedido al

buen comportamiento. Hubo todo esfuerzo por mantenerlo, el uso de capuchas fue

habitual, al igual que la práctica individual de ejercicio. En definitiva fue el festín del dolor

con el dolor, la locura fue la reina y la soledad absoluta terminó por exterminar sin piedad
toda humanidad de los reclusos. “Donde la mente y el espíritu están dotados de un cierto

nivel de inteligencia, sentido y cultura ética de la soledad, los individuos pueden ser

separados del vicio y del crimen. Bajo estas condiciones, el individuo posee todos los

presupuestos para la meditación; por el contrario, donde todo esto falta el individuo se

enfrenta al vacío más absoluto”. Pero ¿qué más vacío que la propia soledad que lleva a

la locura por ser desmedida y estar al servicio del dolor? ¿Qué meditación se puede

realizar cuando ya se ha perdido toda connotación humana y hasta la propia dignidad?

El coronel Manuel Montesinos, de manera autónoma pero coincidente con las ideas

humanitarias desde su actuación en el presidio de Valencia, España, y con su excepcional

persuasión, emprendió con un régimen de carácter militar y una disciplina fundamentada

en: la plena humanidad en el tratamiento de los reclusos, un incondicional aprecio hacia

éstos y, por ende, la sujeción de los reclusos a él. Su misión era corregir al hombre, por

ello saltaba a la vista la frase que colocó en la puerta de entrada, “La prisión sólo recibe al

hombre, el delito queda a la puerta”, que marcaba el comienzo de un régimen “progresivo”

que iba de los hierros al trabajo y de éste, a la libertad, una vez se hubieran completado

los tiquetes necesarios para ello.

La segunda mitad del siglo XIX, a diferencia de lo que había sucedido durante un largo

periodo, fue de gran prosperidad y mejoramiento de las condiciones económicas de las

clases inferiores. La tasa de natalidad disminuyó notablemente, la industria se expandió,

la oferta de mano de obra disminuyó, los salarios aumentaron y todo esto se reflejó en

una notable disminución del índice de criminalidad y de la población carcelaria, por lo cual

la pena de prisión comenzó a considerarse inadecuada y desfasada de la situación

predominante en el momento.
Von Liszt y Ferri, desde la filosofía positivista, introdujeron, durante el Período Científico,

el conocimiento experimental, pues “los reformadores creían que el hombre era capaz de

influir en el desarrollo humano de la misma manera que dominaba la naturaleza, y que el

delito podía ser combatido por medio de una adecuada política social”52. Para ellos era

claro que los métodos prevalecientes en la lucha contra el crimen eran inadecuados, su

estricta equivalencia entre delito y pena los hacía simplemente retributivos, perdiendo

toda dimensión social. Por ejemplo Von Liszt veía claramente que el delito era “el

producto necesario de la sociedad en la que el criminal estaba inmerso y la propia

persona del criminal, personalidad parcialmente hereditaria y parcialmente desarrollada

en la interacción social”. De ahí que la propuesta novedosa haya sido dirigida hacia la

personalidad del delincuente, en contra de lo que ellos llamaron un carácter metafísico y

retributivo de la pena en la concepción clásica.

Fundándose en la antropología criminal, que clasificaba a los delincuentes en natos,

locos, pasionales, habituales y ocasionales, Enrico Ferri crea la sociología criminal,

valiéndose de los aportes de otras ciencias. La teoría de la imputabilidad moral, es

establecida como fundamento de “sanción de la peligrosidad del delincuente”.

Así la relación entre tasa de criminalidad y fluctuaciones económicas hicieron evidente la

concepción de delito como fenómeno social y ello hizo que se volviera a examinar la

reeducación y la oportunidad y eficacia de estos métodos, tal como hoy sucede o, tal vez,

tal como hoy se pide que suceda: que se revalúe lo teleológico con miras a una

52
RUSHE y KIRCHHEIMER. Op. cit., p. 168.
racionalización seria de la justicia penal, de manera que quien no necesite la supuesta

reeducación o vigilancia que brinda la cárcel pueda quedarse en libertad, haciéndose

responsable del hecho cometido de una manera más efectiva y eficiente.

De esta forma, la rehabilitación del condenado, dejando de lado la idea de caridad, tomó

la connotación de inversión y en ello se esforzaron, reduciendo el uso de la pena de

prisión y la crueldad de las penas, conservando las garantías procesales y aumentando el

conocimiento de la persona del delincuente en el contexto más amplio de la política

criminal.

A principios del siglo XX se empieza a dar un uso más liberal de las condenas

condicionales y el mayor empleo de las penas pecuniarias. Continuó el tratamiento del

delito como problema médico-sociológico por lo que el delincuente era tratado como un

enfermo que debía ser curado y, si se le consideraba irrecuperable, debía ser aislado. En

todo caso, se conservó la idea de que la vida dentro de la cárcel debía ser inferior a la del

nivel mínimo de la población libre, tal como todavía se mantiene, pese a que las

condiciones de la población con menos recursos son realmente lamentables 53.

Aunque hubo progresos en la medicina carcelaria, estos fueron limitados, pues se debía

tener en cuenta no sólo la situación objetiva del paciente sino la de los demás reclusos y

53
“Cualquier tratamiento sicológico de rehabilitación resultará imposible mientras para el
recluso sea evidente que la sociedad no le conceda la posibilidad de una satisfacción
lícita de sus necesidades. Aún con los métodos más avanzados y refinados de
resocialización, resultaría difícil convencerlo de que acepte voluntariamente la
perspectiva de un destino miserable”. RUSHE y KIRCHHEIMER. Op. cit., p. 182.
la del resto de la institución. Sin embargo fueron usados los estímulos positivos para

mantener la disciplina y para alentar al recluso a una buena vida. El sistema gradual de

privilegios es algo que hoy día trata de mantenerse para la reducción de la condena.

Al paso del siglo XX el aumento de intervención del Estado fue cada vez mayor en la

esfera individual y, con éste, se hicieron necesarios organismos de control que pusieran

un límite a ello. En un principio los reclusos debían obedecer a toda costa sin importar lo

injusto que ello fuera, pero con el reconocimiento formal de los derechos subjetivos de los

presos ello comenzó a ser diferente, hasta que las posibilidades de queja se hicieron la

regla general, pese a que, como aún sucede, no solamente fueron ineficientes sino un

riesgo para la vida misma.

Con fundamento en la defensa del patrimonio humano, moral, jurídico y económico de la

sociedad, y con la idea de suavizar el rigorismo de la ejecución penal, en el período de

post guerras se introdujo de manera expresa la idea de readaptación social del

delincuente para su reinserción útil a la vida en comunidad, luego de un tratamiento

penitenciario y la posibilidad de uno postpenitenciario, permisos de salida y prisión

abierta, ampliamente discutidos y perfeccionados en diferentes reuniones internacionales

penales y penitenciarias.

La última etapa del régimen progresivo ha sido conocida a través del “All Aperto” (al aire

libre), cuyo antecedente legislativo está en el Código Penal italiano de 1889, que, con

finalidad moralizadora, otorgó esta prerrogativa a cierto tipo de condenados. En 1950, fue

ratificada en la reunión del Congreso Penal y Penitenciario de La Haya. Se usaron dos

modalidades, el trabajo agrícola en sentido amplio y las obras y servicios públicos, con la
finalidad de ocupar a la gran cantidad de prisioneros políticos de la Segunda Guerra

Mundial, en la construcción y reconstrucción de edificios, carreteras, obras sanitarias, etc.

La prisión abierta, con su filosofía preventivista y resocializadora, se basó en dos

elementos principales: uno objetivo o sustancial (ausencia de dispositivos materiales

contra la evasión) y otro subjetivo o moral (tratamiento basado en la confianza), con la

finalidad de crear sentimiento de responsabilidad, autodisciplina y confianza en sus

propias conciencias (como de alguna manera ya lo había hecho Montesinos y como se

había hecho en las instituciones All Aperto y Borstals).

La cárcel se ha mantenido durante todo este siglo con todas sus debilidades, como

institución inmóvil a la que sólo se le han reconsiderado sus fines y estructura

arquitectónica, pese a la arbitrariedad que se vive insistentemente desde sus inicios.

Realmente, como lo diría Lonergan, esta historia está conformada por múltiples esquemas

de recurrencia, es decir, en diferentes circunstancias y escenarios se mantiene y repite la

pena privativa de la libertad con todas sus falencias, dificultades y arbitrariedades.

Adicionalmente, es de notar que durante esta breve reseña histórica la víctima brilla por

su absoluta ausencia, destacándose por el contrario la crueldad al momento de causar el

máximo dolor al delincuente o supuesto delincuente, en el cual el cuerpo ha sido y sigue

siendo el medio más usado.

2.2 BREVE RESEÑA HISTÓRICA DE LA REGULACION DE LA CÁRCEL EN

COLOMBIA
El sistema penitenciario en Colombia es uno de los campos más complejos, dada

la cantidad de normas que existen sobre el tema que, a pesar de ello, ha sido relegado

por muchos gobiernos a lo largo de nuestra historia.

Después de la independencia, el tema carcelario sólo fue abordado en 1914, cuando se

creó la Dirección Nacional de Prisiones (Ley 35 de 1914), en el gobierno de José Vicente

Concha. Esta ley disponía que se definiera con claridad el modo como debían cumplirse

cada una de las penas y el lugar donde debían ejecutarse, la clasificación de las

penitenciarías en razón al tiempo que durara cada condena; así mismo ordenaba que se

dividiera el país por zonas, dependiendo de la localización de las prisiones.

Se ordenó también la creación de una Dirección General de Prisiones que se encargaría

de la organización y el funcionamiento del incipiente sistema penitenciario. El primer

Director fue Ignacio Piñeros, quien ocupó el cargo desde 1915 hasta 1916, y quien

adelantó la reforma de los reglamentos de las prisiones e inspecciones. La Dirección

también debía fiscalizar el cumplimiento de los reglamentos, llevar estadísticas carcelarias

y adelantar las obras de infraestructura que fueran necesarias.

Posteriormente se sancionaron varios decretos, como el 886 de 1925 y el 829 de 1934

que desarrollaron la ley 35. Con el decreto ley 1405 de julio de 1934 se estableció,

finalmente, una legislación moderna sobre el tema de prisiones. En su redacción

participaron Parmenio Cárdenas y Francisco Bruno. Sin embargo, este código nunca

llegó a aplicarse, dada la burocracia y falta de diligencia que la rama jurisdiccional

siempre demostró ante el tema.

En 1964 el gobierno expidió el decreto 1817 del 17 de julio, que reformó el 1405 y creó la

Escuela Nacional Penitenciaria. Esta norma introdujo criterios científicos y modernos al

régimen penitenciario nacional y lo puso a tono con las declaraciones de la ONU en

materia de tratamiento penitenciario. A partir de entonces comenzaron a expedirse varios

decretos reglamentarios y normas de emergencia carcelaria.

En 1992, mediante el decreto 1365, se creó una Comisión de Alto Nivel para el

seguimiento Penitenciario. Desde 1990 hasta este año se han expedido 30 normas, entre

leyes, decretos y resoluciones del INPEC, acerca de las emergencias carcelarias, el

hacinamiento, reglamento de pabellones especiales, trabajo comunitario y creación de

comisiones de todo tipo para resolver la crisis del sistema penitenciario54. En 1993 se

expide el Código Penitenciario que hoy rige y que será analizado más adelante.

El 19 de diciembre de 1997 se expidió la ley 415, que consagró normas de alternatividad

en la legislación penal y penitenciaria y se dictaron disposiciones para descongestionar

los establecimientos carcelarios del país, modificando el procedimiento para otorgar el

beneficio de libertad condicional en ciertos delitos y con el previo cumplimiento de

requisitos, como la buena conducta y el haber cumplido las 3/5 partes de la condena.

Además, limita las posibilidades para que sea negado el beneficio.

En esta ley también se crearon normas para el trabajo comunitario de los reclusos

condenados a penas menores de 4 años, en actividades de mantenimiento, aseo, obras

54
Dato suministrado por el Diario Oficial (www.minjusticia.gov.co/diario oficial)
públicas, ornato y reforestación en áreas aledañas a la ciudad o municipio donde estén

cumpliendo la pena.

La ley 415 introdujo los llamados “permisos de salida” de hasta 15 días, que pueden ser

decretados por el Director Regional del INPEC a favor de aquellos condenados a quienes

se les niegue la libertad condicional y cumplan ciertos requisitos. También creó permisos

para los fines de semana y festivos.

Posteriormente se expidieron los decretos 3000, 3001 y 3002 de 1997, que reglamentaron

los artículos tercero y cuarto de la ley 415, el funcionamiento del Consejo Nacional de

Política Carcelaria y Penitenciaria y la ley 65 de 1993, respectivamente.

Respecto al Consejo Nacional de Política Penitenciaria y Carcelaria, que según el art. 167

de la ley 65 de 1993 es un organismo asesor del INPEC en la planeación y desarrollo de

sus funciones, vale la pena recordar que está conformado por cinco miembros, tres de

ellos designados por el Ministerio de Justicia, un experto del ramo penitenciario y un

miembro del cuerpo de custodia y vigilancia. El Consejo debe, entre otras cosas, hacer

un seguimiento de la problemática del sistema penitenciario y carcelario, efectuar las

recomendaciones que considere pertinentes, diseñar programas de rehabilitación y de

reinserción a la sociedad y asistencia postpenitenciaria para los reclusos.

Desafortunadamente no han llegado a ejecutarse cabalmente, entre otras causas, porque

los recursos que se destinan son insuficientes o nunca llegan a quienes mejor los podrían

utilizar.
2.3 SITUACIÓN ACTUAL

2.3.1 Legal

2.3.1.1 Constitución Política de Colombia

En Colombia, así como en muchas de las nacientes naciones que surgieron tras el

dominio español, la pena de muerte tuvo aplicación, tal como lo preveía la legislación

ibérica. En el año de 1849 fue abolida para los llamados delitos políticos, pero fue sólo en

1863 cuando se eliminó, puesto que en la Constitución de Rionegro se reconoció el

principio de la inviolabilidad de la vida humana y se redujo la pena máxima a 10 años.

Este importante paso fue seguido por los distintos códigos de los Estados Federados

hasta que, en 1821, la Constitución de Cúcuta estableció que se podía autorizar al

Presidente de la República para “conmutar las penas capitales”de acuerdo con los jueces

que conocieran la causa, si existían graves motivos humanitarios y según iniciativa del

propio Presidente o del juez. Posteriormente, varios estatutos adoptaron la misma

fórmula que, sin embargo, venía desde el decreto orgánico de la dictadura bolivariana, en

1828 (art. 1 del Título I), cuando se dispuso que era necesario un dictamen del Consejo

de Estado, creado por el mismo decreto, y la iniciativa debía provenir del juez o del

tribunal que hubiese decretado la pena.

En la Constitución de 1830 (art. 85) se mantuvo el mismo sistema de conmutar la pena de

muerte, solamente que, de acuerdo con el espíritu del constituyente de ese año, al

dictamen previo del Consejo de Estado se le sumaba el hecho de que existiera alguna
razón de conveniencia pública o a propuesta del tribunal que había decretado la pena, o

escuchándolo previamente y, sólo así, podría el jefe del ejecutivo conmutar la pena de

muerte, salvo que se tratara de aquellas que el Senado imponía.

La Constitución Política de 1886, fruto del pensamiento de Rafael Nuñez y del movimiento

de la Regeneración, mantuvo vigente la prohibición de la pena de confiscación, pero

restableció la pena de muerte para sancionar algunos delitos comunes, como la traición a

la patria en guerra extranjera, el asalto en cuadrilla de malhechores y la piratería, el

asesinato, el parricidio y el incendio, y para algunos delitos militares definidos con arreglo

a las normas castrenses. Las normas que garantizaban el habeas corpus subsistieron,

incluso tras la expedición de la carta de 1991.

Con la reforma constitucional de 1910 se prohibió definitivamente la pena de muerte y no

se considero ninguna excepcion.

Finalmente, la Constitución Política de 1991 consagró y reconoció derechos que se

relacionan directamente con la libertad de la persona y con la facultad del estado para

imponer penas, así como las obligaciones y las garantías que debe observar en la

prestación del servicio público de la administración de justicia. Estos son, quizás, los

aspectos más relevantes:

? ? El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte (art. 11 CN). En

concordancia con el preámbulo de la Carta, que busca asegurar la vida de los

habitantes de Colombia, con el art. 1, que indica que el respeto a la dignidad humana

es uno de los valores fundamentales de la Nación, con el art. 3 de la Declaración

Universal de los Derechos Humanos y con el art. 6 del Pacto de Derechos Humanos
 de Costa Rica, se le atribuye al derecho a la vida la calidad de inviolable y, por lo

tanto, se le califica de derecho absoluto, natural y universal que, según la doctrina

cristiana, proviene de Dios y por ello ni el Estado ni los individuos pueden

desconocerlo ni vulnerarlo. La Conferencia Episcopal Colombiana, en su momento,

afirmó que este principio hace imposible prácticas como el aborto y la eutanasia.55

? ? Límites a las penas. De acuerdo con el artículo 12 de la Constitución, nadie puede ser

sometido a la desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanas

o degradantes. En el art. 34 se hace concreta la prohibición de las penas de destierro,

prisión perpetua y confiscación. El constituyente del 91 asumió directamente esta

materia que en la contotucion de 1886 era delegada al legislador.

Como se mencionó arriba, la Carta de 1886 prohibía la pena de confiscación a

favor del fisco para las personas que fuesen condenadas por sentencia judicial,

prohibiendo así el despojo de bienes. En el 91 se mantuvo esta posición, pero se

exceptuó el caso de la extinción de dominio sobre los bienes adquiridos mediante

enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la

moral social (art. 34, inc 2 C.N.)

? ? Libertad individual. (art. 28 C.N.) Toda persona es libre; nadie puede ser molestado

en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio

55
CONFERENCIA EPISCOPAL DE COLOMBIA. Reflexiones sobre la nueva constitución.
LVI Asamblea Plenaria Extraordinaria, Bogotá, septiembre 18 de 1991, p.9.
 registrado sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con

las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

Además, la persona que sea detenida preventivamente debe ser puesta a

disposición del juez competente dentro de las 36 horas siguientes, para que él

adopte la decisión correspondiente dentro de los términos legales.

No puede haber detención, prisión ni arresto por deudas; tampoco pueden existir

penas ni medidas de seguridad imprescriptibles.

? ? El debido proceso. (art. 29 C.N.) Aplicable a todo tipo de actuación, no solo judicial

sino administrativa, implica la obligación para las autoridades de adelantar y decidir

los procesos conforme a las presunciones y procedimientos que la Constitución y la

ley prevén, esto es:

- No ser juzgado sino conforme a leyes prexistentes al acto que se le imputa.

- Principio del juez natural.

- Observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

- Principio de favorabilidad (que se consagró también en la Constitución de

1886).

- Presunción de inocencia.
- Derecho de todo sindicado a la defensa.

- Derecho a la defensa técnica.

- Derecho a un debido proceso público, sin dilaciones injustificadas.

- Derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su

contra.

- Derecho a impugnar la sentencia condenatoria y, si se es apelante único, la

prohibición del superior para agravar la pena impuesta por el juez de primera

instancia.

- Observancia del principio non bis in ídem.

- El Habeas Corpus. (art. 30 C.N.) Si la persona cree estar ilegalmente privada de

la libertad, puede invocar ante cualquier autoridad judicial, en cualquier tiempo,

por sí o por interpuesta persona, el habeas corpus, que debe resolverse en un

término de 36 horas.

Bajo el régimen de la Constitución de 1886, el gobierno nacional podía aprehender y

retener por orden suya, incluso en tiempo de paz, a una persona, si contra ella

existían indicios de que podría atentar contra la paz pública, si existían motivos

graves que hicieran temer la perturbación del orden público. Esta institución, que

era típicamente preventiva; se limitó en la reforma de 1968 y, entonces, pasados 10

 días desde la aprehensión, se debía poner a la persona a disposición del juez, junto

con las pruebas que se hubieran reunido en su contra o, de lo contrario, debería

quedar en libertad.

? ? Aprehensión en flagrancia. (art. 32 C.N.).El delincuente así sorprendido puede ser

aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona. Si, al verse perseguido por

la autoridad, se refugia en su domicilio, se podrá penetrar en él, pero si el domicilio es

ajeno, será necesario requerir al morador. Esta es una excepción al artículo 28 de la

C.N., puesto que en ese caso, no se necesitará mandamiento escrito.

2.3.1.2 Código Penal vigente hasta el año 2001

El artículo 12 del Código Penal vigente hasta el próximo año dispone que la pena “tiene

una función retributiva, preventiva, protectora y resocializadora”; mientras que las medidas

de seguridad “persiguen fines de curación, tutela y rehabilitación”.

Esta norma coincide con los artículos 12 y 34 de la C.N. que, como ya explicamos, señala

castigos extremos, como la prisión perpetua, el destierro y la confiscación, que no pueden

ser impuestos por el legislador, como resultado de la humanización de las penas, el

respeto a la dignidad humana y la búsqueda de la resocialización del delincuente.

La función retributiva se dirige a que la pena sea considerada como la justa retribución del

mal provocado con ocasión del delito cometido y debe ser proporcional a la culpabilidad

del reo. Es decir, tras el perjuicio o mal ocasionado por el delito, debe seguir la

imposición de la pena, para poder restablecer el orden jurídico violado y para que la

autoridad de la ley vulnerada se restablezca, esto es, se realice la idea de justicia.

El principio de la retribución ha estado arraigado históricamente en la conciencia de los

pueblos puesto que, desde las primeras formas de penar, el hombre ha buscado el justo

castigo para quien la justicia encuentra culpable. Por ello, la pena ha sido considerada

como retribución, y esta como venganza, no sólo para la víctima, sino también para todo

el conglomerado social.

La pena con su finalidad preventiva, cree contribuir a que los privados de la libertad no

continuen delinquiendo y a que las demas personas se abstengan de cometer delitos,

ante la posibilidad de ser sometido a un castigo. Pero esta función muchas veces

tampoco se cumple a cabalidad, puesto que de nada sirven las penas privativas de la

libertad exageradamente altas, si no existe un aparato judicial suficientemente efectivo y

unos objetivos claros de estas.

Asi, se entiende por función preventiva especial de la pena la que actúa sobre el infractor,

y por prevencion social la que recae sobre la comunidad en general. La primera se

traduce en el temor que siente el sujeto de que se le aplique una pena, que llega incluso a

persuadirlo para que no cometa el delito. Esta, digámoslo así, intimidación, se supone el

primero de muchos pasos hacia su reforma. Se cree que de no existir la amenaza de ir a

la cárcel, o de ser sometido al escarnio público, y de tener que pagar multas o perder la

posibilidad de ocupar determinados cargos, ese agente potencial del delito no tendría

ningún reparo moral para la comisión del hecho punible.

La función protectora de la pena se presenta como la manera de asegurar el ejercicio de

los derechos de las demás personas. La protección directa o inmediata, se supone,

consiste en apartar al infractor de la norma penal de las demás personas, en garantizar

que las situaciones modificadas con ocasión del delito vuelvan a la normalidad y en la

obligación de resarcir el daño que se haya causado. La protección indirecta o mediata

busca que, por medio de la sanción que se impone al delincuente, se restaure de alguna

manera el supuesto orden jurídico general. Este principio, llamado por Carrara la “Tutela

Jurídica”, cobró importancia al infundir en las personas la sensación de seguridad.56

La función resocializadora de la pena se cree lograra que el infractor de la norma penal

pueda situarse en las condiciones que le permitan vivir en comunidad y reintegrarse a la

vida social por medio de instrumentos de adaptación en su lugar de reclusión, como el

trabajo y las actividades culturales que excepcionalmente existen. Se trata entonces de

capacitarlo para volver a la vida en libertad, como si ello fuera lo unico necesario a

realizar.

Tengase claro que, bajo el imperio del irrespeto a la dignidad humana es imposible

adelantar cualquier tipo de resocialización y que en ese sentido, frente a la función

retributiva de la pena, se hacen incompatibles el castigo y la reeducación.

La Corte Constitucional ha dicho, en reiteradas ocasiones, que la pena tiene, en el

sistema jurídico colombiano, un fin eminentemente preventivo, que se cumple en el

momento del “establecimiento legislativo de la sanción, la cual se presenta como la

56
CARRARA, Francesco. Programa de Derecho Criminal. Parte General. Volumen
II.Bogotá: Temis, 1973. pág. 623.
amenaza de un mal ante la violación de las prohibiciones”57; un fin retributivo que se

manifiesta en el momento en el que el juez impone la pena y un fin de resocialización que

busca la ejecución de la pena de acuerdo a principios humanistas y a las normas del

derecho internacional.

Así mismo, ha reconocido que la pena tiene una misión política de “regulación activa de la

vida social que asegure su funcionamiento satisfactorio, mediante la protección de los

bienes jurídicos de los ciudadanos. Ello supone la necesidad de conferir a la pena la

función de prevención de los hechos y delitos que atenten contra estos bienes”58.

A juicio de la Corte, en un estado democrático, el ejercicio del ius puniendi no puede

conducir a que se desconozcan las garantías propias del mismo, cuyo vértice es el

principio de legalidad. Pero además, debe asegurar un servicio real a los ciudadanos y a

todas las personas que se encuentren en el territorio nacional, asegurando su efectiva

protección (prevención del delito). Finalmente, en el mismo fallo, asegura que la

Constitución “conduce a un derecho penal llamado a desempeñar, dados unos

presupuestos de garantía de los derechos del procesado y del sindicado, una función de

prevención general, sin perjuicio de la función de prevención especial”59.

57
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-239 del 12 de septiembre de 1996. Mp.
Carlos Gaviria Díaz.
58
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 565 del 7 de diciembre de 1993. Mp.
Hernando Herrera Vergara.
59
Ibid.
Por su parte, las medidas de seguridad persiguen fines de curación, tutela y

rehabilitación. Estas se dirigen a aquellas personas que son declaradas inimputables,

pero que incurren en conductas sancionadas por la ley y que ponen en riesgo la

estabilidad del orden jurídico. Según lo afirma la Corte Constitucional,60 este artículo se

debe interpretar a partir de la necesidad que tiene la sociedad de protegerse de los

individuos respecto de los cuales, por haber incurrido en una conducta que la ley prevé

como delito y sin que concurra una causal de justificación, puede decirse con un indicio

razonable de probabilidad que pueda volver a cometer la misma conducta. Este es,

precisamente, el argumento que justifica los fines de curación, tutela y rehabilitación

dentro de un estado social de derecho.

En la misma sentencia, la Corte afirmó que el término “curación” se traduce en la

búsqueda de sanar a la persona y restablecer su juicio. Ello, sin embargo, “plantea el

problema de los enfermos mentales cuya curación es imposible por determinación médica

y por lo tanto se encuentran abocados a la pérdida de su razón hasta la muerte”61.

La palabra “tutela” se refiere a la proteccion de la sociedad en general del sujeto que le

causa daño. Según la Corte, si el individuo recupera su “normalidad psíquica”, no

representa un peligro y puede restablecerse a la sociedad.

60
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-176 del 6 de mayo de 1993, Mp. Alejandro
Martínez Caballero.
61
Ibid.
La Corte entiende por rehabilitación que el individuo recobre su adaptación al medio

social. A su juicio, rehabilitar es capacitar para la vida social productiva y estable, así

como la adaptabilidad a las reglas ordinarias del juego social en el medio en que se

desenvolverá la vida del sujeto.

Cabe anotar, como lo indica la Corte, que las medidas de seguridad no tienen finalidad

retributiva, pero sí preventiva, puesto que se busca evitar futuras violaciones a las normas

que rigen al grupo social (prevención especial).

Frente a los inimputables, el Estado tiene un doble deber: no sólo debe cumplir con los

requerimientos propios de la privación de la libertad de cualquier persona que ha

cometido un delito, sino que, además, debe adelantar una política de rehabilitación de las

personas que tienen algún tipo de afección psíquica (arts. 13 y 47 de la C.N.). Según la

propia Corte Constitucional, mientras que un inimputable que ha cometido un hecho

punible se encuentre siendo objeto de una medida de seguridad, el Estado debe prever

obligatoria e ininterrumpidamente todo el tratamiento científico especializado para curar,

tutelar y rehabilitar a la persona, con el fin de que ella tenga dignidad. Como

contrapartida, éste debe soportar todo el tiempo de privación de su libertad que sea

necesario para su tratamiento. Por ello las medidas de seguridad tienen un máximo

indeterminado de duración que nunca puede sobrepasar el mayor tiempo previsto en el

tipo penal para ese delito.

2.3.1.3 Código Penal vigente a partir del año 2001

En el nuevo Código Penal, sancionado por el Presidente de la República el 24 de julio del

2000, pero que sólo entrará en vigencia dentro de un año, se modificó el capítulo relativo
a las normas rectoras de la ley penal colombiana. En el art. 1 se establece que el

derecho penal tendrá como fundamento el respeto a la dignidad humana y que hacen

parte del Código Penal todas las normas y postulados que sobre derechos humanos se

encuentren en la Constitución Política y en los tratados y convenios internacionales

ratificados por Colombia (art.2).

En cuanto a las penas, el art. 3 dispone que se impondrán, al igual que las medidas de

seguridad, de acuerdo a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. El

primero de ellos, en especial, debe ser entendido dentro del marco de la prevención. Más

que principios, son verdaderos criterios que deben ser tenidos en cuenta por los jueces al

aplicar la dosimetría penal, que siempre será imprecisa.

Respecto a las funciones de la pena, el art. 4 establece que la pena debe cumplir las

funciones de prevención general, retribución justa (que siempre ha sido venganza),

prevención especial, reinserción social (utopía que se acepta como tal, pero sobre la cual

se insiste, para mantener la prisión como sanción más usada) y protección al condenado

(que además de ser imposible, es contradictoria con la realidad demostrada durante más

de tres siglos).

En cuanto a las funciones de la medida de seguridad, el nuevo código conserva las de

curación, tutela y rehabilitación, y agrega la protección, al igual que en las funciones de la

pena (art.5).
La prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la

pena de prisión puesto que, dada su naturaleza, sólo pueden predicarse en el momento

en que la persona esté privada de la libertad.

2.3.1.4 Código de Procedimiento Penal vigente hasta el año 2001

El Código de Procedimiento Penal retomó los principios constitucionales del debido

proceso, la presunción de inocencia y el reconocimiento a la dignidad humana, y declaró

que toda persona a la que se le atribuya la comisión de un hecho punible tiene derecho a

ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. Esto implica,

además, el respeto a las normas internacionales sobre derechos humanos.

El habeas corpus, el principio de contradicción, el reconocimiento a la libertad, el imperio

de la ley, la publicidad dentro del proceso penal y el principio de favorabilidad también

fueron adoptados por este código. Cabe anotar que se incluyó el deber de protección a

las víctimas para garantizar el restablecimiento del derecho (art. 11 C.P.P.), que

permanentemente se mantiene olvidado, y (art. 14 C.P.P.) el principio según el cual,

cuando sea posible (es decir, casi nunca), las autoridades judiciales deberán adoptar las

medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión del hecho punible

y las cosas vuelvan al estado anterior, como desarrollo de los fines de la pena previstos

en el Código Penal.

2.3.1.5 Código de Procedimiento Penal vigente a partir del año 2001

Al igual que en el Código Penal, el legislador enumera los principios rectores del proceso

penal, como lo son la dignidad humana, la integración, la eficacia de la administración de

justicia y el respeto a los derechos fundamentales de los sujetos procesales62, la garantía

estatal del efectivo acceso a la administración de justicia, la lealtad, la buena fe, la

igualdad, la libertad personal y la legalidad.

2.3.1.6 Código Penitenciario y Carcelario

El actual Código Penitenciario y Carcelario, expedido mediante la ley 65 de 1993, regula

lo concerniente al cumplimiento de las medidas de aseguramiento, la ejecución de las

penas privativas de la libertad personal y de las medidas de seguridad.

Al igual que los otros ordenamientos estudiados, reitera los principios de legalidad e

igualdad como rectores de la política penitenciaria, sin que se considere un obstáculo

para que se puedan establecer distinciones razonables por motivos de seguridad y de

resocialización, así como para el cumplimiento de la sentencia y de la política

penitenciaria y carcelaria.

El respeto a la dignidad humana, de las garantías constitucionales y de los derechos

humanos universalmente reconocidos, está también consagrado en el Código. Se

prohíbe, además, toda forma de violencia síquica, física o moral contra los reclusos (pese

a saberse que es absolutamente imposible).

62
Manejar la categoría de sujetos procesales lleva una gran carga deshumanizante, que
convierte al reo en un mamotreto de papeles o expediente y relega a la(s) víctima(s) a
un segundo plano, restándole importancia a un tratamiento integral, no solamente
jurídico procesal (como se da en el mejor de los casos).
La pena de muerte, proscrita constitucionalmente, al igual que el destierro, la prisión

perpetua y la confiscación, la desaparición forzada, las torturas, los tratos y penas

crueles, inhumanos o degradantes, son prácticas prohibidas, al menos por este

ordenamiento.

La privación de la libertad, en general, obedece al cumplimiento de la pena, a la detención

preventiva o a la captura legal. Sin embargo, nadie puede permanecer así sin que se

legalice su captura o detención, según lo prescrito por el Código de Procedimiento Penal

y las demás normas concordantes.

El artículo 9 reitera inútilmente que la pena tiene función protectora y preventiva, e insiste

en que su fin fundamental, al igual que el del tratamiento penitenciario, es la

resocialización del infractor de la ley penal.

Supuestamente, la resocialización debe realizarse mediante el examen de la personalidad

del infractor, a través de la disciplina, el trabajo, el estudio, la formación espiritual, la

cultura, el deporte y la recreación, bajo un espíritu humano y solidario.

Desde el punto de vista administrativo, el Sistema Nacional Penitenciario y Carcelario está

integrado por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), establecimiento

público adscrito al Ministerio de Justicia, con personería jurídica, patrimonio independiente

y autonomía administrativa, así como por los centros de reclusión, la Escuela

Penitenciaria Nacional y demás organismos adscritos o vinculados.

El INPEC es la autoridad que crea y organiza los establecimientos de reclusión del orden

nacional, que pueden ser cárceles, penitenciarías, penitenciarías especiales, reclusiones

de mujeres, cárceles para miembros de la Fuerza Pública, colonias, casas-cárceles,

establecimientos de rehabilitación y demás centros de reclusión que se creen en el

sistema. En el orden departamental y municipal, corresponde a los departamentos,

municipios, áreas metropolitanas y distritos, la creación, administración y sostenimiento de

cárceles para personas detenidas preventivamente o condenadas por contravenciones.

Los más importantes, quizás, son las cárceles, establecimientos de detención preventiva,

previstos exclusivamente para la retención y vigilancia de sindicados. Lamentablemente,

yendo en contra de normas nacionales e internacionales, es abiertamente omitida esta

elemental clasificación entre condenados y sindicados, quienes, como lo señala la

evidencia, en las cárceles del país se mezclan indiscriminadamente.

La diferencia con las penitenciarías es que éstas últimas están destinadas a la reclusión

de condenados y en ellas se ejecuta la pena de prisión mediante el sistema gradual y

progresivo para el tratamiento de los internos, que omite de plano y sin mayor justificación

a los sindicados.

En cuanto a la seguridad, existen centros de reclusión de alta, media y mínima

(establecimientos abiertos) en los que varían las especificaciones de construcción y el

régimen interno.

Los menores de 18 años no pueden en ningún caso ser detenidos, ni descontar penas en

los establecimientos de reclusión dependientes del INPEC, a menos que se trate de una
de las situaciones previstas en el Código del Menor63, cuando se debe ubicar al menor en

una institución cerrada64.

Respecto a la seguridad, la vigilancia interna de los centros de reclusión está a cargo del

Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional y la externa a cargo de la fuerza

pública. La existencia de este cuerpo de custodia, como mecanismo de protección al

interno, tiene su fundamento, supuestamente, en que la fuerza y el orden no deben ser

aplicados de la misma forma como lo harían las fuerzas militares y de policía.

Desafortunadamente este fundamento parece perderse en medio del desorden carcelario,

pues en repetidas ocasiones, casi de manera habitual, en distintos centros de reclusión,

miembros de estas fuerzas han sido nombrados en los cargos directos y ha habido

intervenciones concretas de dichas fuerzas (aunque no debiera ser así, es penoso

aceptar que las únicas requisas que han sido efectivas son éstas).

Existen muchas disposiciones del código que no tiene aplicación en la práctica, como la

prohibición de ingresar armas a los centros de reclusión (art.55), la exigencia de que las

celdas y dormitorios estén en condiciones de limpieza y aireación (art.64), la exigencia de

que los condenados usen uniformes (art.65) y la provisión de alimentos (art.67).

63
Ver artículos 16, 17 y 163 - 202 del Código del menor (Decreto 2737 de 1989).
64
Durante nuestra actividad de voluntarios en estos cuatro años, hemos encontrado de
manera casual e infortunada varios casos de menores recluidos en penitenciarías y
cárceles, sin tener explicación alguna del porqué se encuentran allí.
Los detenidos privados de la libertad, si reúnen las condiciones que la ley exige, pueden

ejercer el derecho al voto, pero no realizar proselitismo político al interior de la cárcel. Así

mismo, tienen derecho a ser separados, atendiendo a categorías como el sexo, la edad,

naturaleza del hecho punible, personalidad, antecedentes y condiciones de salud. Los

detenidos deben estar separados de los condenados, según la fase de su tratamiento.

El trabajo es obligatorio para los condenados, como medio terapéutico adecuado a los

fines de resocialización (art.79); no tiene carácter aflictivo ni sancionatorio y debe

organizarse de acuerdo a las aptitudes de los presos, permitiéndoles seleccionar, en lo

posible, la actividad que prefieran. Sus productos pueden comercializarse.

En una disposición bastante ingenua, y haciendo una abstraccion de la realidad, el

legislador prohibió el uso del dinero al interior de los establecimientos de reclusión.

Autorizó además al gobierno para constituir la sociedad de economía mixta

“Renacimiento”65, cuyo objeto es la producción y comercialización de bienes y servicios

fabricados en los centros de reclusión. El propósito es que se dedique parte de sus

utilidades a los programas de resocialización y rehabilitación de los internos, pero éstas

son tan escasas que difícilmente podrían cubrir las necesidades que al respecto aquejan

a al población carcelaria del país.

65
Es desafortunado admitir que, a la fecha, son mínimos los resultados de esta sociedad
que se constituyó como sociedad anónima supuestamente para promover la
participación de empresas privadas. Sólo han tenido en funcionamiento cinco unidades
productivas de acceso restringido, y no se ha tomado con seriedad el nombramiento de
sus directivos, pese a la importancia que podría tener para los reclusos y el país.
El estudio, al igual que el trabajo, se suponen instrumentos de resocialización, y se

fomentan entre la población carcelaria porque permiten que a los condenados se les

conceda la redención de parte de su pena. También se concede este beneficio por

enseñanza, actividades literarias, deportivas, artísticas y en comités internos, siempre que

el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad considere que se han cumplido los

requisitos para ello.

La ley además ordena la existencia del servicio de sanidad y asistencia médica en cada

establecimiento penitenciario. El tratamiento debe ser especial para los reclusos con

problemas mentales y hoy día, tras un pronunciamiento de la Corte Constitucional, deben

ser atendidos en un establecimiento psiquiátrico especializado (los anexos psiquiátricos

entonces, no deberían existir).

El régimen de comunicaciones y visitas es rígido, pero garantiza, al menos en el papel,

los derechos fundamentales de los presos. Aunque muchas veces los familiares que

asisten a las visitas, especialmente las mujeres, son los que sufren la vulneración de sus

derechos66.

En cuanto al régimen disciplinario, rige tanto el reglamento general expedido por el INPEC

como el que cada establecimiento internamente se dé. Las faltas, descritas

detalladamente, solo pueden sancionarse según él mismo lo prevea y con observancia de

los derechos inherentes a la persona humana. Así mismo, existen estímulos que puede

66
Las requisas son un claro ejemplo de ello, especialmente el tacto vaginal que muchas
veces es practicado sin ninguna clase de explicación.
otorgar el director del penal, como felicitaciones, recompensas o permisos y, a su vez, en

una gran cantidad de centros de reclusión se han constituido mesas de derechos

humanos como forma de garantía y protección de éstos.

Finalmente, se estableció el servicio postpenitenciario que busca la integración de quien

recobra la libertad a la familia y a la sociedad, con mecanismos tales como las casa de

postpenados y el pago de gastos de transporte. Esta, como aquella norma que dice que

los antecedentes criminales no pueden ser factor de discriminación social, no tiene

aplicación real. Es decir, son palabras vacías.

En síntesis, haciendo un contraste con la realidad, estas son una serie de normas

redactadas supuestamente con la mejor buena voluntad, que se han quedado en un nivel

completamente abstracto o irreal.

2.3.2 Real

2.3.2.1 Violencia

“En los cuatro años que llevo en La Modelo he visto más sangre y más muertos que en

todo el tiempo que viví en la ilegalidad”. Con esta frase, pronunciada por un preso, a

propósito de la masacre de 25 reclusos el pasado 27 de abril del 2000, realizada por

reclusos del mismo centro de reclusion, puede resumirse la violenta situación que impera

en las cárceles colombianas, y que pone en tela de juicio, nuevamente, el sistema

penitenciario y carcelario del país.

Ese día, como no se había visto desde hacia 15 años, la policía decidió tomarse el penal

por la fuerza y realizar una serie de requisas que dieron resultados escalofriantes: se

incautó gran cantidad de arsenal, que incluía cuatro kilos de explosivos de alto poder,

siete cargas de dinamita listas para detonar, gran cantidad de armas blancas, droga y

teléfonos celulares. Incluso se encontraron mujeres al interior de la cárcel y varios perros

que servían de compañía a los reclusos; socavones que escondían pistolas y granadas,

que pasaron desapercibidos para los perros entrenados de la policía. La labor no es nada

fácil, puesto que los presos han desarrollado sistemas de túneles y caletas en los pasillos

y celdas.

Cuatro días después el INPEC realizó otra requisa en la que se encontraron más armas e

incluso ametralladoras. Sencillamente, la violencia es alimentada por la corrupción de la

guardia, que permite la entrada de armas y droga y que promueve, a cambio de dinero, la

comisión de delitos en la cárcel. Además, todavía existen al interior de la cárcel armas

suficientes para provocar crímenes peores que los de aquel día.

La violencia al interior de las cárceles no es nueva en Colombia, ni en el mundo. Quienes

han padecido la condena de pagar allí sus penas saben que en ellas impera la ley del

más fuerte. Según se sabe, los jefes de las bandas extorsionan a los más débiles. A los

que recién ingresan, a aquellos que, por un error de la justicia caen presos, los obligan a

entregar sumas de hasta un millón de pesos para tener acceso a cosas tan simples como

un colchón, un plato de comida o la tranquilidad de poder dormir una noche más sin ser

atacado por otros reclusos. La suma se incrementa, obviamente, si lo que se procura es

recibir la correspondencia, comunicarse con la familia, acceder a un teléfono celular o a

un televisor en la celda.
Pero, la inseguridad no se corregirá con operativos esporádicos de la policía o del INPEC.

Se necesita un control permanente, que no se logra con el escaso número de guardianes

que vigila las cárceles. En la Modelo, por ejemplo, existen patios que a ciertas horas del

día no tienen más control que el que pueden ofrecer dos uniformados con bolillo.

2.3.2.2 Violación de los derechos humanos

Las condiciones infrahumanas que deben soportar miles de presos en las cárceles del

país poco a poco se han hecho de público conocimiento. Según la revista Semana, en

publicación hecha tras la masacre del 27 de abril, “muchos (presos) duermen en tablones

que improvisan sobre inodoros, algunos reciben alimentos directamente en sus manos,

hay quienes han reportado el secuestro y la violación de sus compañeras el día de visita,

y otros deben convertirse en esclavos o juguetes sexuales de los caciques del patio para

sobrevivir”.

Las cárceles colombianas se han calificado de “verdaderas universidades del crimen”,

pero lo son, precisamente, porque constituyen un infierno difícil de soportar para los

internos, al menos, para aquellos que no cuentan con el dinero suficiente para asegurar

su propia integridad y los implementos necesarios para llevar una vida digna. En

contraste, algunos de los llamados “patios de lujo”, donde purgan sus condenas

delincuentes adinerados, cuentan con gimnasio, televisión, celulares, billares y todas las

comodidades que el dinero puede pagar.

La ley prevé que cualquier recluso, sea cual sea su estrato o condición social, tiene

derecho a cumplir su condena en condiciones dignas. Desafortunadamente, en Colombia

la realidad es muy distinta y la ineficacia de las normas es evidente. A esta situación se

suma el hecho de que los defensores de los derechos humanos en las cárceles del país,

generalmente, son objeto de persecuciones y amenazas.

Otro aspecto importante, que vulnera la dignidad de los reclusos, tiene que ver con la

alimentación. En muchas ocasiones sólo se alcanza a cubrir el 30% de las necesidades

alimenticias de los internos. El desabastecimiento de las condiciones mínimas para

atender a los reclusos afecta incluso su comparecencia a los procesos. Según

declaraciones que dio a la prensa el teniente Reinaldo Fierro Rico, director de La Modelo,

de las 80 remisiones que llegan en promedio cada día para trasladar a los retenidos a los

despachos judiciales, sólo es posible atender a la mitad, porque no existen suficientes

vehículos oficiales para transportarlos. Ni siquiera se cuenta con una ambulancia para

atenderlos.

Las condiciones de salubridad dentro de las cárceles van desde epidemias simples de

gripa, hasta casos alarmantes de contagio por hepatitis B y enfermedades virales. Por su

parte, las cárceles municipales sólo cuentan con un botiquín básico y algunos antibióticos,

pero sin el personal necesario para atender a los internos.

Según lo señala el propio INPEC67, el objetivo general de la institución es humanizar la

atención a la población carcelaria por medio de su formación y bienestar, garantizando la

atención integral al interno, mediante la capacitación y actualización del recurso humano.

Plantea, además, que se debe dar continuidad a las políticas anticorrupción.

67
En : www.minjusticia.gov.co
Lamentablemente, dado que quienes han ocupado la Dirección del INPEC no lo han

hecho de manera prolongada, estas políticas no se han llegado a desarrollar ni mucho

menos, a ejecutar.

2.3.2.3 Hacinamiento

Según la estadística proporcionada por el INPEC, los centros de reclusión de todo el país

tienen capacidad para albergar únicamente 34.062 presos. Hoy en día existen 46.930

internos, lo cual se traduce en un sobrecupo del 38%, o tel vez mas (ver anexo D).68

En total, hay más de 43.000 hombres y 2.850 mujeres. De ellos, 20.039 son sindicados y,

el resto, condenados. Sin embargo, estas estadísticas deben ser verificadas, en vista del

cumplimiento reciente de una tutela interpuesta por la Defensoría del Pueblo, que ordenó

a la Policía Nacional trasladar a los reclusos de las estaciones de Policía de Bogotá a los

centros de reclusion. Pero, la solución quizás fue peor que la situación que originó la

tutela: se trasladaron a la Cárcel Modelo generando un hacinamiento insoportable, falta

de espacio y de alimentación, condiciones insalubres y deprimentes que han sido

denunciadas por los presos ante los medios de comunicación.

Antes del cumplimiento de la tutela, en la Cárcel Nacional Modelo había 5.000 reclusos,

cuando la cárcel fue diseñada para tener una ocupación de menos de 2.500. Salvo el

pabellón de máxima seguridad y el anexo psiquiátrico, en los demás patios conviven

68
Estadísticas publicadas en la página de internet: www.minjusticia.gov.co.
entre 800 y 1.200 internos. Por otra parte, los presos han construido túneles entre los

patios, generando un alto grado de problemas de inseguridad.

En cárceles como La Modelo de Bogotá, El Barne, de Tunja y Villa Hermosa, de Cali, en

una celda acondicionada para dos internos duermen hasta siete, de los cuales solo tres

cuentan con un colchón y por lo menos dos cobijas para abrigarse. En otros casos, los

canales de desagüe y las bocas del alcantarillado sirven como dormitorio para los internos

que no cuentan con un respaldo económico que les permita alquilar una celda, comprar

un metro cuadrado de piso o arrendar por días un colchón para dormir.

La Defensoría del Pueblo, por su parte, planteó la inquietud acerca de qué pasaría si se

hicieran efectivas las 160.000 órdenes de captura que existen en la actualidad. La misma

situación puede observarse en las diferentes estaciones de policía, al menos en la capital,

en donde las condiciones de hacinamiento e insalubridad son tan deprimentes que se han

generado todo tipo de protestas por parte de los detenidos y de los mismos policías.

2.3.2.4 Corrupción

La guardia penitenciaria, organizada por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario

INPEC, es quizá uno de los estamentos más corruptos del país. Esa corrupción no es

gratuita. Aunque cuenta con uno de los sindicatos más poderosos y efectivos, existen

guardianes sin suficiente preparación, muchos de ellos reclutados apenas cumplen los 18

años y que con frecuencia deben cumplir turnos de más de 24 horas. Además, el número

de guardianes es insuficiente y en muchos de los patios de los diferentes centros de

reclusión, un guardián debe contar hasta 1.500 internos sindicados por diversos delitos.
La guardia penitenciaria cuenta hoy con 7.539 hombres para cuidar a más de 53.000

internos.

La corrupción y la ineficacia también se traduce en la inestabilidad de las autoridades

carcelarias. El director del INPEC cambia cada vez que se produce alguna fuga o hecho

sangriento, o cuando hay un cambio político de jerarquía superior, lo que impide la

continuidad de la gestión administrativa que este pueda adelantar. En los últimos cinco

años han pasado nueve directores del INPEC y, logiamente, no se ha solucionado la

crisis. La responsabilidad va mucho más allá de las garitas de los guardias y del escritorio

del director de turno. Algunos de los últimos Ministros de Justicia han manifestado su

preocupación por el tema carcelario, sin embargo no se implementan programas que

realmente traten de hacer efectiva la resocialización de los presos.

Ante esta situación la Fiscalía General de la Nación denunció las graves irregularidades

que se vienen cometiendo al interior de las cárceles con la actitud permisiva de la guardia.

Sólo en la Cárcel Modelo, en 1999 se presentaron más de 63 homicidios, lo que equivale

al 3% de los que se presentaron en la ciudad de Bogotá. Según la Fiscalía, la llamada

"desobediencia civil" de los reclusos, al igual que los paros indefinidos del sindicato de

guardianes (ASEINPEC), disfrazados bajo el nombre de "Brigadas de Seguridad", han

obligado a la Fiscalía (CTI), a la Policía Nacional y al DAS, a cumplir funciones que le

corresponden al INPEC, hacinando detenidos en las estaciones de Policía.

Según el mismo informe69, no solamente se delinque desde las cárceles, sino que existe el

control y dominio de éstas por parte de narcotraficantes, paramilitares y guerrilleros, entre

otros, hasta el punto que se cometen homicidios, incluso masacres, impunemente, ante los

propios guardianes, sin que éstos reaccionen y sin que la Fiscalía pueda entrar para

realizar la investigación respectiva.

2.3.2.5 Aspectos jurídicos

Tras un breve sondeo entre los presos de la Cárcel Distrital, puede deducirse que muchos

de ellos no están debidamente informados de la situación de sus respectivos procesos.

No menos grave es el hecho de que en los penales conviven en un mismo patio

sindicados y condenados y que los paramilitares están a pocos pasos de los subversivos

y narcotraficantes, lo que propicia ajustes de cuentas entre los distintos grupos.

Por otra parte, los consultorios jurídicos de las universidades no tienen la competencia

suficiente para atender los casos de los presos de menores recursos, que se ven

abocados a tener defensores de oficio o abogados que se aprovechan de su situación y

les quitan sus pocas pertenencias sin prestarles asesoría jurídica efectiva. Por ello,

instituciones como la Defensoría del Pueblo han tenido que intervenir para garantizar, en

parte, el cumplimiento del debido proceso para los sindicados.

69
Presentado en la revista Semana, el 24 de diciembre de 1999. (www.semana.com/
noticias del día).
2.3.2.6 Infraestructura

La infraestructura carcelaria de que dispone hoy el país es la misma de hace varias

décadas, por lo que resulta obsoleta en cuanto a su capacidad, especificaciones técnicas

y de seguridad, salubridad y ubicación. El 88% de las cárceles funcionan en edificaciones

que tienen varias décadas de haberse construido. La mayoría de ellas no cuentan con un

sistema reestructurado de aguas negras y por cada 17 internos hay un sanitario y una

ducha, sin contar los casos en que los baños son utilizados como dormitorios.

Al respecto, el actual Viceministro de Justicia, Mauricio González, ha asegurado que

Colombia lleva cinco décadas sin invertir en cárceles, pero que este gobierno corregirá el

rumbo (como si fuera la solución de todos los problemas carcelarios). Hace poco entró en

funcionamiento la Cárcel de Valledupar, que se considera piloto para nuevos proyectos

por su moderno diseño. Así mismo, el próximo año entrarán en funcionamiento las

cárceles de Acacías (Meta) y San Isidro (Popayán), con capacidad para 1.600 presos

cada una y pabellones de no más de 200 reclusos, lo que permite una distribución y

vigilancia eficientes.

El 27 de julio pasado el presidente Pastrana lanzó en Plan de Infraestructura Carcelaria

de su gobierno, con un costo de 314.000 millones de pesos, mediante el cual se

generarán 20.828 nuevos cupos en los diferentes centros de reclusión del país. También

se prevé la ampliación de la infraestructura existente en 3.800 cupos, con un costo

estimado de 32.600 millones de pesos y la inversión de 16.700 millones para el

mejoramiento y mantenimiento de los centros de reclusión.

Las nuevas cárceles, como la de Popayán, serán de mediana seguridad y contarán con

especificaciones técnicas acordes con los estándares internacionales, como los

pabellones con celdas bipersonales. Además, tendrán edificaciones para el alojamiento

de la guardia, casas fiscales y sede de administración. El área de reclusión será

independiente de las áreas de resocialización de los internos.

Con el fin de reducir a cero el hacinamiento y para que los reclusos cuenten con espacios

adecuados de trabajo y habiten en edificaciones acordes con la dignidad humana, el

Gobierno creó el Fondo de Infraestructura Carcelaria (FIC), adscrito al Ministerio de

Justicia, que reemplazó a la Subdirección de Construcciones del INPEC. Según el

Presidente, las cárceles deben ser verdaderos centros de rehabilitación, no deben ser

focos que promuevan la reincidencia delictiva, sino lugares donde se aprendan e

interioricen los valores sociales.

Esta situación contrasta con la misión para la que fue creado el INPEC: desarrollar y

administrar la política penitenciaria y carcelaria, dentro del marco de los derechos

humanos, transformando el internamiento en tiempo de oportunidad, valoración y

desarrollo humano, resaltando la dignidad de la persona, sus potencialidades y

capacidades70.

De ahí que podamos afirmar que los conflictos carcelarios no se debe a falta de normas

jurídicas, sino a su falta de aplicación y real interés.

70
Según se informa en la página de internet: www.minjusticia.gov.co.
2.3.2.7 La "resocialización"

Después del hacinamiento y la corrupción, que generan otros problemas al interior de las

cárceles, se encuentra la falta de programas de resocialización para el "infractor(a)", que

según la Defensoría del Pueblo es visto más como objeto que como ser humano.

Actualmente, solo el 32% del total de la población reclusa está dentro de un plan de

resocialización, que se limita al aprendizaje de la educación básica primaria, idioma

extranjero, talleres de música, canto y teatro, talleres de costura, cerámica y artes

manuales, cuya calidad seria importante evaluar.

El numero de personas que puede acceder a estos programas lo hace porque tiene

capacidad económica para adquirir los materiales. El 68% restante o no está incluido

dentro de los programas por disposición de las directivas del penal o ni siquiera cuenta

con un cuaderno y un lápiz para participar en los talleres.

2.3.3 Pronunciamientos

La jurisprudencia colombiana se ha referido en innumerables ocasiones a la situación que

atraviesan los centros penitenciarios del país. Desde demandas ante la jurisdicción

contencioso administrativa, exigiendo que se declare la responsabilidad del Estado por la

muerte o el peligro que corre la vida e integridad personal de los reclusos, hasta las

nutridas sentencias de la Corte Constitucional que afirman los derechos de quienes están

privados de la libertad, nuestros jueces y tribunales han tenido que conocer de cerca la

realidad carcelaria. Sin embargo, no bastan pronunciamientos y condenas aisladas. La

verdad es que la vida en las cárceles colombianas sigue siendo una verdadera tortura.
A continuación analizaremos los aspectos más relevantes de las principales sentencias

que, sobre el tema, han proferido las altas cortes.

2.3.3.1.1 Corte Constitucional

? ? Sentencia T-153 del 28 de abril de 1.998. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes

Muñoz.

- Los derechos fundamentales de los reclusos son suspendidos o restringidos desde el

momento en que son sometidos a la detención preventiva o son condenados mediante

sentencia; muchos otros derechos se consideran intactos y deben ser respetados

integralmente por las autoridades públicas que se encuentran a cargo de los presos.

V.g. los derechos a la libertad física y a la libre locomoción se encuentran suspendidos

y, como consecuencia de la pena de prisión, también los derechos políticos.

- Los derechos como los de la intimidad personal y familiar, reunión, asociación, libre

desarrollo de la personalidad y libertad de expresión se encuentran restringidos. Otros

derechos, sostiene la Corte, como la vida e integridad personal, la dignidad, la

igualdad, la libertad religiosa, el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica,

a la salud y al debido proceso, y el derecho de petición se mantienen incólumes, a

pesar del encierro al que es sometido su titular.

- El derecho a la presunción de inocencia, aunque no imposibilita la expedición de

medidas de aseguramiento, si obliga a los jueces a justificar en cada caso la orden de

detención y a la administración a mantener separados a sindicados y a condenados.

- Los reclusos se encuentran vinculados con el Estado por una especial relación de

sujeción. Por ello, el Estado puede exigirle a los internos el sometimiento a ciertas

condiciones que comportan la suspensión y restricción de diferentes derechos

fundamentales.

- El Estado tiene deberes especiales para con los reclusos, para que puedan ellos

ejercer plenamente los derechos que no se han suspendido y parcialmente los que les

han sido restringidos. El Estado no debe limitarse solamente a no intervenir en el

desarrollo de tales derechos (v.g., libertad religiosa), sino también, ponerse en acción

para garantizar a los internos el pleno goce de otros derechos. Esto se deduce del

vínculo especial de sujeción de los penados frente al Estado y de que los primeros no

pueden satisfacer por su propia cuenta una serie de necesidades mínimas cuya

atención garantiza la posibilidad de llevar una vida digna.

- Actualmente se acepta que las penas no tienen un fin único, sin embargo, su función

primordial es la resocialización. Esta función es la que materializa en mejor forma la

definición del Estado colombiano como un "Estado social de derecho", y el principio de

la dignidad humana, una de las piedras angulares de la Constitución Política. Del

derecho a la dignidad humana y del concepto de Estado social de derecho, se deduce

el derecho de los reclusos a contar con centros carcelarios que les garanticen la

posibilidad de reinsertarse a la sociedad.

- El análisis del sistema penitenciario debe girar en torno a la pregunta sobre si éste

cumple con la función resocializadora, a la cual se debe fundamentalmente. La labor

de resocialización no consiste en imponer determinados valores a los reclusos, sino

 en brindarles los medios para que haciendo uso de su autodeterminación establezca

cada interno el camino de su reinserción al conglomerado social.

- La idea de resocialización se opone, ante todo, a penas y condiciones de

cumplimiento que sean en esencia, por su duración o sus consecuencias,

desocializadoras. El Estado debe brindar los medios y las condiciones para no

acentuar la desocialización.

- La función de reeducación y reinserción social del condenado debe entenderse como

obligación institucional de ofrecerle todos los medios razonables para el desarrollo de

su personalidad y como prohibición de entorpecer ese desarrollo. Desde esta

perspectiva deben entenderse todas las normas del Código Penal, Código de

Procedimiento Penal y Código Penitenciario que se refieran al tema.

- Los derechos de los internos responden a las obligaciones internacionales que ha

asumido Colombia a través de la suscripción de tratados internacionales de Derechos

Humanos, que hacen parte del "Bloque de Constitucionalidad". La Convención

Americana (Pacto de San José de Costa Rica), adoptada en Colombia mediante la

Ley 16 de 1.972, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado

mediante la Ley 74 de 1.968, establecen por ejemplo, que los reclusos tienen derecho

a ser tratados en forma digna, en su calidad de personas, y que el objeto de la pena

es la resocialización.

- La Corte es consciente de que las disposiciones de los Códigos Penal, de

Procedimiento Penal y Penitenciario y Carcelario, de los tratados y acuerdos

 internacionales y la misma jurisprudencia de la Corte Constitucional es letra muerta.

Las condiciones de vida en los penales colombianos vulneran la dignidad de los

penados y amenazan otros de sus derechos, tales como la vida, la integridad personal

y el derecho a la familia. Nadie se atrevería a decir que los establecimientos de

reclusión cumplen con la finalidad de la resocialización que se les ha encomendado.

Por el contrario, los hechos confirman que las cárceles son escuelas del crimen,

generadoras de ocio, violencia y corrupción.

- La sobrepoblación en los centros de reclusión del país es una vulneración grave de la

obligación del Estado de brindar condiciones dignas de vida a los internos. Es claro

que el hacinamiento genera corrupción, extorsión y violencia, vulnerando los derechos

de los internos. En un lugar donde la demanda por una habitación es mucho más alta

que la oferta y donde la guardia no está en capacidad de imponer el respeto a las

normas establecidas, sólo cabe esperar que se imponga la ley del más fuerte.

- Las denuncias sobre las condiciones de vida de las cárceles han sido muchas, y del

análisis histórico se puede concluir que la actitud del Estado frente a estas situaciones

es siempre reactiva, es decir, que solamente ha actuado en este campo cuando se

encuentra en presencia de circunstancias explosivas, como la actual. En estas

circunstancias ha recurrido tanto a la despenalización y rebaja de penas, como a la

construcción apresurada de centros de reclusión.

- Concluye la Corte que el problema de las cárceles y de las condiciones de vida dentro

de ellas no ocupa un lugar destacado dentro de la agenda política. A pesar de que

desde hace décadas se conoce que la infraestructura carcelaria es inadecuada, que

 los derechos de los reclusos constantemente se vulneran, que los penales no cumplen

con su función primordial y que éstos rebosan de sindicados, no se observa una

actitud diligente de los organismos políticos del Estado.

- La actitud de los gestores de las políticas públicas frente al problema de las cárceles

obedece a la lógica del principio de las mayorías que gobierna los regímenes

democráticos. Los reclusos son personas marginadas por la sociedad. El mismo

hecho de que sean confinadas en establecimientos especiales, difícilmente

accesibles, hace gráfica la condición de extrañamiento de los presos. En estas

condiciones, los penados no son un grupo de presión que pueda hacer oír su voz.

- Las cárceles colombianas se han convertido en un problema de orden público y en

centros donde se violan sistemáticamente los derechos fundamentales de los internos.

Por ello la Corte decide poner en conocimiento del Presidente de la República el

estado de cosas inconstitucional en materia penitenciaria para que, haciendo uso de

sus facultades como suprema autoridad administrativa, realice todas las actividades

necesarias para ponerle fin.

- Con esta sentencia, la Corte ordenó al INPEC elaborar el plan de construcción y

refacción carcelaria y ordenó al gobierno garantizar las partidas requeridas. Además,

ordenó que se recluyeran en establecimientos especiales a los miembros de la fuerza

pública y que en un término de cuatro años se separe completamente a los sindicados

y a los condenados. Por otra parte, ordenó al Ministro de Justicia tomar todas las

medidas necesarias para solucionar las carencias de personal especializado en las

prisiones y de guardias de seguridad. Dos años después, la mayoría de estas

 disposiciones no se han cumplido.

? ? Sentencia C-549 del 1 de diciembre de 1.994. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria

Díaz.

- El actor acusa de inconstitucionales algunas normas del Código de Procedimiento

Penal, pero la Corte le hace ver que ellas fueron subrogadas por el Código

Penitenciario y Carcelario. Las normas se refieren a la redención de pena por

enseñanza y, en síntesis, dice la Corte que el permitir que los reclusos instructores

desempeñen su función durante ocho horas diarias, como lo hacen aquellos que

trabajan, prohijaría una interpretación que llevaría a la aberrante consecuencia de que,

por un día efectivo (8 horas), al instructor debería abonársele un día de reclusión,

puesto que cada cuatro horas se le computan como un día de trabajo; en tanto

quienes trabajan apenas podrían un día por dos días efectivos de trabajo, laborando

ocho horas diarias, y los que se dedican al estudio abonarían un día de reclusión por

dos de estudio. Conforme a lo anterior, el condenado a pena privativa de la libertad

que posea la capacidad técnica o intelectual requerida para desempeñarse como

instructor, y así lo haga, por ese solo hecho se encontraría en una situación de ventaja

frente a quienes, por no tener aptitudes docentes, trabajen o estudien dentro del

penal, pues el instructor purgaría su condena en la mitad del tiempo previsto, mientras

que quien esté dedicado al trabajo o al estudio lo haría en las dos terceras partes del

tiempo, lo cual viola el principio de igualdad.

? ? Sentencia T-349 del 27 de agosto de 1993. Magistrado Ponente: José Gregorio

Hernández.
- El derecho a la intimidad que junto con la libre locomoción y la inviolabilidad del

domicilio, integra las garantías básicas reconocidas por la Constitución a la libertad del

individuo, tiene una de sus más importantes expresiones en la individualidad de la

correspondencia y papeles privados. Las personas privadas de la libertad no han sido

privadas de la garantía de inviolabilidad reconocida por la Constitución a su

correspondencia y a las demás formas de comunicación privada. Este derecho no

comienza desde la expedición del Código Penitenciario y Carcelario, sino que es la

propia Constitución la que, al entrar a regir, dejó sin vigencia las normas que lo

contrariaban.

- La garantía constitucional comprende tanto las comunicaciones escritas de los

reclusos como las verbales, entre las que se encuentran comprendidas las telefónicas,

ella no comporta la posesión material de aparatos privados de comunicación en las

cárceles.

? ? Sentencia T-522 del 19 de septiembre de 1.992. Magistrado Ponente: Alejandro

Martínez Caballero.

- Las personas privadas de la libertad gozan de todos los derechos inherentes a la

dignidad humana, en general, y, en particular, del derecho a la salud. La salud es aquí

obligación del detenido y del Estado. Del detenido, en la medida en que debe velar

por su integridad. Y del Estado, porque el detenido está bajo su protección y

responsabilidad, el cual tiene una obligación de resultado: devolver a la persona en el

estado físico en que la recibió, sin perjuicio del deterioro natural del transcurso del

tiempo. Ello se extiende a los condenados, a los sindicados e incluso a los imputados,
 cuando se encuentren privados de la libertad. La vulneración al derecho

constitucional fundamental se concreta en la omisión de los médicos y directivos de

las cárceles, de suministrarles asistencia médica especializada a los presos.

- Cuando un detenido manifiesta padecer una dolencia, los funcionarios deben creerle y

tienen el deber de proveer a su atención. Por esa razón se deben atender las

solicitudes de los condenados originadas en la necesidad de atención a la salud; no

solamente en los casos de enfermedad grave o en peligro de muerte, sino cuando

éste así lo requiera. Se debe creer en su palabra y en sus dolencias.

? ? Sentencia T-538 del 23 de septiembre de 1.992. Magistrado Ponente: Simón

Rodríguez.

- Se concluye para el caso concreto que la ley, de acuerdo con el artículo 15 de la

Constitución, puede establecer los casos y la forma como se puede interceptar o

registrar la correspondencia y demás formas de comunicación privada. Para ello, de

todas maneras, debe mediar siempre orden judicial previa.

? ? Sentencia T- 273 de 1.993.

- El derecho a las visitas conyugales de quienes se encuentran recluidos en

establecimientos carcelarios, es un derecho fundamental limitado por las propias

características que involucra el permitir las visitas conyugales. La manera en que el

INPEC y la dirección de algunos centros de reclusión femenina venían supeditando la

autorización de la visita conyugal a que la interna que la solicite, autorizara por escrito
 la implantación de un dispositivo anticonceptivo o la aplicación periódica de una droga

con similares efectos, viola el derecho de la señora y de su esposo, a decidir libre y

responsablemente si tendrían un segundo hijo y cuándo. Este, que es un derecho

reservado por la Constitución Nacional de manera privativa, a la actora y a su esposo,

no puede ser ejercido por sus titulares -la pareja-, porque el INPEC decidió que la

señora buscaría quedar en embarazo sólo para escapar a un castigo que aún ningún

juez le había impuesto. Así, se viola el art. 83 de la Carta, pues él ordena a las

autoridades públicas -sin excluir a las carcelarias-, presumir la buena fe de los

particulares en todas las gestiones que se adelanten ante ellas.

? ? Sentencia C- 327 de 1.997.

- En la fijación de las condiciones en las que resulte posible la privación de la libertad, el

legislador goza de un margen de apreciación inscrito dentro de la denominada libertad

de configuración que le permite, en cuanto representante del pueblo, traducir en

normas legales sus decisiones, adoptadas como respuesta a problemas latentes de la

sociedad y que son el resultado de un proceso en el que normalmente se involucran

consideraciones y valoraciones de naturaleza política. Sin embargo, esa libertad del

legislador debe limitarse por la Constitución.

- Aún cuando el derecho a la libertad no es absoluto, es claro que su limitación tampoco

ha de tener ese carácter y, por lo tanto, el legislador, al regular los supuestos en los

que opere la restricción del derecho, debe observar criterios de razonabilidad y

proporcionalidad que fuera de servir al propósito de justificar adecuadamente una

 medida tan drástica, contribuyan a mantener inalterado el necesario equilibrio entre las

prerrogativas en que consiste el derecho y los límites del mismo.

- La privación que es, sin lugar a dudas, el límite más severo al derecho a la libertad es

un concepto genérico y, en los casos en que se funda en la comisión de un hecho

punible, abarca tanto las situaciones en que dicha privación se produce antes de la

condena penal, como aquellas en las que es el resultado de una decisión adoptada

mediante una sentencia en firme producida al término del proceso. En uno y otro

evento se impone la cabal observancia de las garantías previstas en las normas

superiores cuyo sentido protector, por ende, cobija la detención preventiva que, como

medida cautelar, es ordenada por el juez antes de la sentencia y así mismo la

privación de la libertad que surge de ésta.

? ? Sentencia T- 388 del 15 de septiembre de 1.993. Magistrado Ponente: Hernando

Herrera Vergara.

- La efectividad de los derechos que constitucional y legalmente se reconocen a las

personas que cumplen pena de prisión o que de cualquier modo se encuentran

privadas de la libertad, no requiere solamente la actitud pasiva propia de la simple

noción de respeto por esa esfera que el Estado no puede invadir o desconocer, sino

que implica el actuar positivo del ente estatal con miras a la superación de obstáculos

y a la consolidación de condiciones que hagan posible la realidad de los derechos al

interior de los centros de reclusión.

- La actividad que desempeña la administración penitenciaria no puede desentenderse

 de los derechos del recluso, que, se repite, constituyen deberes a su cargo. La

desatención de la salud tiene potencialidad suficiente para afectar derechos

fundamentales como el trabajo y la integridad física o psíquica y en casos extremos la

vida del interno; ello justifica que a la responsabilidad de la administración se sume la

del juez.

? ? Sentencia T- 317 del 25 de junio de 1.997. Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo

Mesa.

- Si en el seno de la sociedad libre es requisito de convivencia la adopción de medidas

tendientes a limitar el ejercicio de ciertos derechos, resulta lógico que esas

limitaciones existan, en mayor proporción, en los centros penitenciarios con relación a

algunos derechos de aquellas personas que por mandato judicial se encuentran

privadas de la libertad. Ciertamente, siguiendo los criterios constitucionales y legales

sobre la organización del Estado, debe entenderse que al sistema penitenciario y

carcelario le corresponde el cumplimiento de las medidas de aseguramiento, de la

ejecución de las penas privativas de la libertad personal y de las medidas de

seguridad. Ello explica que, necesariamente, los centros de reclusión están

organizados bajo un régimen restrictivo y que la conducta de los internos se encuentre

bajo vigilancia y control permanentes, buscando garantizar con ello el orden, la

disciplina y un mínimo de condiciones de moralidad, seguridad y salubridad; todo ello,

en aras de cumplir las funciones retributiva, protectora, preventiva y resocializadora

que el ordenamiento jurídico le ha atribuido a la pena.

- En los establecimientos carcelarios algunos derechos fundamentales, como la

 intimidad, no pueden ser ejercidos en forma absoluta, pues las exigencias propias del

régimen disciplinario y las condiciones de seguridad que deben predominar en el

lugar, limitan su libre disposición. La labor de vigilancia, custodia y requisa de los

internos, es un deber de las autoridades penitenciarias y corresponde a los guardianes

ejercerla en todos los establecimientos carcelarios. Obviamente, estas obligaciones

de orden legal deben cumplirse en forma razonable y prudente, permitiendo un

mínimo ejercicio de los derechos en aquello que no constituya amenaza contra la

disciplina, la seguridad y la convivencia del establecimiento. El ejercicio de potestades

limitativas de derechos en los establecimientos carcelarios no puede ser excesivo y

menos arbitrario. No sólo debe adecuarse a la ley y al reglamento sino que, además,

es necesario circunscribirlo al fin para el cual se ha destacado, con observancia

estricta de las condiciones mínimas de respeto a los derechos y garantías

constitucionales reconocidas a estas personas.

- No puede considerarse vulneración o amenaza de la integridad personal, física o

mental, la molestia que representa el tener que despojarse ocasionalmente de la ropa

para someterse a una requisa, medida que es normal al interior de cualquier centro de

reclusión para mantener el orden y la seguridad. Es cierto que los principios y

derechos fundamentales, en particular la integridad personal, deben ser respetados en

todos los establecimientos carcelarios; pero no puede extremarse su aplicación,

porque ello haría inoperante el sistema penal y los fines de la pena, atentándose

contra la armonía social que debe prevalecer en un Estado de derecho, donde existe

una referencia razonable en cuanto al ejercicio de ciertos derechos.

- Con las requisas se pretende, no sólo la protección de los legítimos intereses de la

 sociedad sino, además, garantizar la vida y la integridad física de los propios internos,

de los guardianes y, en general, de las personas que de una u otra manera se

encuentran vinculadas a los establecimientos carcelarios. Por lo demás, es claro que

la requisa, para efectos de cumplir su cometido, debe ser inesperada y colectiva, pues

en ella prima el factor sorpresa como requisito de efectividad. Además, ningún recluso

puede escapar de su realización.

- El personal de guardia debe ser instruido en el respeto de los derechos de los internos

y esta instrucción hace parte de los requisitos que exige la ley para desempeñar el

cargo. Además, se prohíbe al cuerpo de custodia y vigilancia “inflingir castigo a los

internos, emplear con ellos violencia o maltratamiento”, so pena de sanciones

disciplinarias e incluso penales.

2.3.3.1.2 Consejo de Estado

? ? Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 24 de marzo

de 1.995. Consejero Ponente: Yesid Rojas Serrano.

- Considera el Consejo de Estado que el Director General del INPEC se extralimitó en

sus funciones, al exigir un certificado de sanidad a las personas que acuden a realizar

la visita conyugal a la que tienen derecho los presos. Se prohíbe, entonces, la

exigencia de carnés o certificados con referencia a enfermedades de transmisión

sexual, incluida la infección por VIH. A juicio del Consejo, este tipo de prácticas se

venía haciendo con fines discriminatorios manifestados en que del éxito del examen

dependía la certificación de sanidad que le daría al interesado la concesión de la

 visita conyugal por parte del director del centro de reclusión. Deben, pues, tomarse

otro tipo de medidas para cumplir con las obligaciones de vigilancia epidemiológica y

control de saneamiento en determinados sectores de la población, especialmente, la

carcelaria.

? ? Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 1 de octubre de

1.992. Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández.

- La negativa a reconocer la suspensión de una medida preventiva es una omisión de

mayor contenido penitenciario que judicial, puesto que implicaba el manejo del

detenido en el centro de reclusión, mediante una serie de recomendaciones y

orientaciones para cumplirse en la cárcel por quienes tenían bajo su custodia al

detenido.

- Si bien el Consejo de Estado se ha mostrado renuente a declarar la responsabilidad

del Estado por falla del servicio judicial en estos casos, tal posición jurisprudencial no

puede ser tan inflexible como para no ver determinadas realidades de equidad y

justicia en cuanto se trata de resarcir los perjuicios ocasionados por acciones y

omisiones escandalosamente injurídicas y abiertamente ilegales, ocurridas en la

prestación de dicho servicio.

Las cárceles son espacios creados por los Estados con la idea de mantener y procurar un

orden en sus territorios que generalmente no existe, como por ejemplo en el caso

colombiano donde el nivel de necesidades básicas insatisfechas es realmente alto, donde

las posibilidades de tener una vida digna son cada vez menores, donde la tranquilidad, la
seguridad, el orden, la justicia se encuentran en entredicho frente a una guerra que se da

en todo el territorio nacional entre distintos actores, entre los cuales también se encuentra

la delincuencia común, y ante una sociedad civil atemorizada y/o indiferente, que aún no

ha aceptado que cada vez son menores las posibilidades.

 3. El VOLUNTARIADO PENITENCIARIO

Retomando la hipótesis general de este trabajo, la pena privativa de la libertad, desde su

propio surgimiento, es contradictoria con los derechos humanos, su fundamento y

regulación, ante lo cual puede no asumirse la realidad, abstrayéndose de ésta, obviándola

por completo, y creer que la prisión es la mejor pena que se han inventado en toda la

historia. O, por otro lado, tomando la realidad como tal, se puede pensar en la abolición

de la pena de prisión o por lo menos en otras posibilidades de sanción e incluso, en la

atenuación de los sufrimientos que ésta acarrea.

Si se adopta una de las segundas opciones, resulta importante señalar los aspectos más

relevantes del Proyecto Alternativo de Reparación Alemana, «Aternativ-Entwurfs

Wiedergutmachung» (AE-WGM), y analizar si es posible contextualizarlo en la realidad

colombiana.

Esta propuesta, en rasgos generales, se presenta como una nueva opción, autónoma,

complementaria y subsidiaria, a las clásicas sanciones penales. Va más allá de la

tradicional compensación jurídico-civil de los daños, pues especifica la reparación en

función de las circunstancias del caso y de las necesidades sociales. Es decir, el reo que

no tenga solvencia económica, a diferencia de lo que ha sucedido en la historia, no irá a la

cárcel sino que podrá prestar servicios profesionales o sociales en favor de las víctimas o

podrá realizar prestaciones de utilidad común.

En últimas, de lo que se trata es de enfrentar el delincuente a las víctimas, al delito

cometido y a las consecuencias sociales derivadas del mismo, para que se haga

consciente de ello y responda de manera responsable, logrando, además, librar al

delincuente que ha cometido delitos menores, de los efectos nocivos y discriminatorios de

las penas privativas de la libertad, a los que ya nos hemos referido en extenso. En fin, el

victimario se sentirá aceptado de nuevo en la sociedad.

Pero si definitivamente se sabe que la pena de prisión es una realidad que no va a ser

cambiada por lo menos en corto o mediano plazo y que hay seres humanos que la están

padeciendo, el Voluntariado Penitenciario es una buena opción en la atenuación de los

sufrimientos de la población carcelaria. Por nuestra experiencia en esta práctica, resulta

vital referirnos de manera amplia a éste.

3.1 REFERENCIA HISTÓRICA DEL VOLUNTARIADO PENITENCIARIO EN EL

MUNDO

Aunque es muy poca la información que se tiene al respecto, su nacimiento se da en el

sector religioso, y en éste se destaca la Virgen de la Mercedes, patrona de los presos. En

1218, en España, la Orden de Nuestra Señora de las Mercedes se caracterizó por hacer

un voto especial “que los comprometía a dedicarse a la redención de los cristianos que se

encontraban en cautiverio. Así, las limosnas que recibía la orden se empleaban en la

atención de las enfermedades de los presos y en pagar la tarifa fijada para su libertad”.

Desde el siglo XIX existen en Francia los Voluntariados Penitenciarios, pero en su

mayoría, si no todos, han sido de carácter religioso, al igual que los cuáqueros que, en
Estados Unidos, se caracterizaron por su especial interés voluntario y religioso hacia los

internos y la humanización de sus penas.

En 1955, Naciones Unidas reguló el tema del Voluntariado Penitenciario, en el art. 49.2 de

las Reglas Mínimas para el tratamiento de los reclusos en los siguientes términos: “los

servicios de los trabajadores sociales, de maestros e instructores técnicos deberán ser

mantenidos permanentemente, sin que ellos excluya los servicios de auxiliares a tiempo

limitado o VOLUNTARIOS”; y agrega en la regla 61: “con el fin de que los internos se

sientan integrados en la sociedad debe recurrirse, en lo posible, a la cooperación de

organismos de la comunidad que ayuden al personal del establecimiento en su tarea de

rehabilitación social de los reclusos”.

En 1975 se dio a los voluntarios reconocimiento formal en Italia, con la ley de reforma

penitenciaria. En Japón, Portugal y Bélgica también cuentan con una aprobación formal

del Estado y en España, desde 1994, se comenzó el trabajo voluntario en prisión, de

manera sostenida y con reglamentación legal.

3.2 EL VOLUNTARIADO PENITENCIARIO DE LA UNIVERSIDAD JAVERIANA

3.2.1 Surgimiento

Luego de haber visitado el anexo Psiquiátrico de la Cárcel Nacional Modelo de Bogotá, en

1996, un grupo de estudiantes de la Facultad de Ciencias Jurídicas decidió unirse y

hacerle frente a los graves problemas de orden social y económico que aquejaban a los

establecimientos penitenciarios de nuestro país.

La primera idea fue recolectar dinero suficiente para donar camas o por lo menos

colchones a estos seres humanos que se encontraban en las condiciones más

deplorables. Sin embargo, pese a haber recogido dinero suficiente para ello, fue

imposible hacer tal donación, pues las dificultades fueron múltiples y las disculpas que las

diferentes directivas de la cárcel ponían de presente, se hicieron insuperables.

Muchos de los estudiantes que habían manifestado su interés se desilusionaron ante

tanta dificultad y decidieron abandonar esa actividad, pero unos cuantos, que

comenzábamos a comprender la magnitud del problema y la necesidad de compromiso

de la academia, decidimos continuar adelante y así se conformó un grupo de 5 personas

que pretendíamos seguir insistiendo en la donación.

Pero definitivamente no hubo tal actividad y por un tiempo corto se abandonó la causa

hasta que, tomando como referencia el Voluntariado Penitenciario de San Sebastián,

España, se convocó a más estudiantes para seguir adelante y, desde principios de 1997,

el Voluntariado Penitenciario de la Universidad Javeriana es una realidad. Lo primero que

se acordó, con el fin de dar alguna colaboración a los presos, fue que las actividades

trascendieran la caridad para alcanzar una contribución como futuros profesionales pues

hasta ese momento sólo había estudiantes de derecho.

Como objetivo principal y fundamento se rescató el artículo 12 del Código Penal

Colombiano que consagra los fines de la pena, anteriormente analizados, y como marco

general de toda actividad se estudió y escogió el Estado Social y Democrático de Derecho

consagrado en la Constitución Política Colombiana, totalmente coherente con los ideales,

la misión, visión y fundamento de la Universidad.

Así pues, contando ya con el apoyo institucional, teniendo clara la importancia del ser

humano privado de la libertad y siendo conscientes de la gravedad de considerar la pena

como el mejor y más usado medio para ejercer la venganza, se iniciaron actividades

concretas.

Lo primero que se hizo fue convocar a las diferentes Facultades y la respuesta en general

fue muy buena, pero el contacto que se había logrado establecer con la Modelo se rompió

y el interés que se había captado nuevamente se dispersó. Sin embargo, aún teniendo

cierto apoyo del INPEC, se intentó concertar una nueva visita, pero los disturbios y la

emergencia carcelaria nacional superaron todo interés.

Nuevamente, la dificultad de este trabajo hizo que decayera el ánimo de los voluntarios y

el grupo decidió dirigir sus actividades al interior de la universidad, a través de frases

impactantes y descriptivas de tal situación71. Conjuntamente, hubo espacios de diálogo

entre los voluntarios y los funcionarios del INPEC, quienes compartieron los proyectos del

gobierno y sus actividades; adicionalmente, hubo preparación psicológica ofrecida por el

departamento de Psiquiatría Forense del Hospital San Ignacio, con el fin de disponer a los

voluntarios para las visitas carcelarias.

71
Jaime Gaviria Trespalacios, al referirse al anexo psiquiátrico de la Cárcel Nacional
Modelo lo hacía en los siguientes términos: "...la pulga y el piojo son compañeros
inseparables; el mal estado de la edificación semidestruida es propicia para la
existencia de bichos y roedores; ellos, los inimputables, comen ratas... Existen
agresiones a veces entre los recluidos allí; hay miseria, desnudez, hambre: a veces
alguno de ellos espera la defecación de otro para comer algún residuo".
Finalmente, tras éstas y muchas otras dificultades se realizó una visita a la Penitenciaría

de Zipaquirá, el viernes 12 de septiembre de 1997, un año después de que el proyecto

había comenzado. Durante la visita se donaron útiles de aseo a todos los internos y los

Voluntarios realizamos actividades recreativas de empalme y acercamiento. La visita fue

un éxito, aunque después no pudimos regresar pues hubo una fuga masiva y la directora

se opuso a nuestro regreso, sin dar mayor justificación.

En 1998 fue un poco más fácil realizar visitas. Iniciamos con la Cárcel de Soacha, en

donde teníamos gran expectativa de trabajar, pero donde, por condiciones de seguridad

se hizo imposible volver. Sólo había dos guardias para toda la cárcel donde había

aproximadamente 150 internos (contando hombres y mujeres). Como lo presentíamos, a

la semana siguiente de nuestra visita hubo una fuga masiva y la destitución del director de

la cárcel, quien era administrador de empresas y había llegado a ese cargo, como el

mismo lo decía, "por cosas de la vida".

La segunda visita que se realizó en 1998, fue a la cárcel Nacional Modelo, a los patios 1 y

2, donde se encuentra la población de más bajos recursos y el mayor hacinamiento. Ese

día participaron alrededor de 80 presos, el encuentro con los voluntarios fue excelente y

se realizaron actividades recreativas y cuentería. La segunda visita fue muy similar y

exitosa, aunque se recuerda con cierto pesar que uno de los presos se acercó a una de

las voluntarias a pedir ayuda porque estaba siendo extorsionado: si no pagaba dos

millones de pesos el fin de semana siguiente lo matarían como ya lo habían hecho con su

compañero de celda. Lamentablemente no alcanzó a decir el nombre a la voluntaria

porque salió corriendo del salón donde nos encontrábamos y no hubo forma de ayudarlo.
Pero las visitas a la Modelo tuvieron que ser canceladas por cuanto la misma crisis

carcelaria y el gran desorden en el INPEC, no ofreció mayor estabilidad. Resulta bastante

gráfico recordar que durante un tiempo, cada semana se cambiaba de Director de la

cárcel.

1999 fue un gran año, se estableció un contacto con la Cárcel Distrital de Bogotá que aún

permanece y que es cada vez más fuerte y serio. Además, el grupo se consolidó de

forma que se pudieron recibir estudiantes de otras carreras, como sicología, filosofía,

economía y artes.

Para el primer semestre de 2000, el trabajo que se venía realizando en el patio "Vaquero

Borda" de hombres indigentes, se extendió al "Policarpa Salavarrieta" de mujeres

indigentes y/o prostitutas. Definitivamente en los voluntarios se vio un cambio muy

favorable, la actitud hacia el derecho se vio mejorada al igual que el sentido de

responsabilidad por prepararse bien, pero lo más importante, como personas nos hemos

visto enriquecidos, al igual que los internos para quienes el contacto con los voluntarios

ha sido vital. En una actividad de grupo, tras la preocupación de los voluntarios que

sentían que su labor era inútil ante tan grave problemática, los internos manifestaron:

"cuando ustedes vienen nuestro pensamiento deja de girar en torno a lo de todos los días,

sexo, violencia y droga; el tiempo se nos pasa en un segundo, aprendemos mucho y lo

más importante, nos damos cuenta de que hay otra forma de ver y vivir la vida".

Es claro que las dificultades que se han presentado son muchas, pero de igual manera,

expresiones como la relatada y las distintas actitudes que nos han manifestado los
internos, son muy gratificantes y nos llenan de ánimo para seguir adelante con este

proyecto, que es cada vez más fuerte e importante.

3.2.2 Fundamento

En un principio pretendíamos, como Voluntariado Penitenciario, colaborar con el proceso

de resocialización. Hoy, después de 4 años de trabajo, es problemático seguir con este

ideal pues en el estado de guerra actual en el que nos encontramos en Colombia, no es

posible decir con tranquilidad que eso algún día se logre. Es más, sabemos que así no

estuviéramos en guerra, ello tampoco sería posible; pues, como se expresó en los

capítulos anteriores, la cárcel tiene realmente otros fines que no se acoplan con la

resocialización.

Realmente las vivencias que hemos tenido en la labor de voluntarios han demostrado que

nuestro principal fundamento es considerar que los presos son seres humanos y de allí,

de esa básica y fundamental calidad de seres humanos, sin ninguna clase de distinción y

sin entrar a averiguar las razones por las cuales se encuentran privados de la libertad,

realizamos una labor de acompañamiento, que no pretende más que eso, compartir con

ellos unas horas a la semana, para reconocerlos como personas valiosas que merecen

respeto y no han perdido en nada la dignidad. No es simple utopía, es la conclusión de

un duro trabajo de años.

De esta forma, por voluntario puede entenderse que es quien desinteresadamente decide

ir de manera continua a la cárcel para compartir con los reclusos parte de su tiempo, de
sus conocimientos y de su ser. Entonces, no media obligación o deber alguno que lo

haga sentir atado, simplemente responde a la solidaridad y al altruismo.

Como diría Antonio Beristain “el voluntario, como portador de la cultura de la gratuidad,

sería la persona especialmente sensibilizada, asociada libremente, que colabora

altruistamente respetando y potenciando al asistido, y siendo consciente de que su trabajo

le enriquece a él no menos que a la persona que ayuda o asiste”.

Realmente la importancia de los voluntariados es más grande que su pretensión. Ya lo

diría Txaro Arteaga cuando afirmó: los Voluntariados “... pueden llegar a espacios que

desbordan las fronteras de intervención de las instituciones públicas: dinamizando el

tejido social, mediando a favor de sectores periféricos y marginales de la sociedad,

develando las demandas desatendidas y, en definitiva, creando redes de solidaridad

ciudadana”72.

Pero la labor del voluntario trasciende su actividad en la cárcel, para llegar a toda la

sociedad, rompiendo categorías clásicas que reafirman la división entra buenos y malos y

creando puentes de comunicación que acortan distancias y sensibilizan, porque “La

sociedad puede contribuir muy decisivamente a conseguir muchas de las finalidades que

el poder coactivo del Estado no logra casi nunca. La presencia activa, tolerante,

comprensiva, cerca de la persona que va a ser juzgada o que ha sido ya condenada a

72
MARTÍNEZ, Pablo. El Voluntariado en la Prisión de Nanclares de la Oca: sus deseos y
sus realizaciones, Instituto Vasco de Victimología y Criminología. San Sebastián, España,
1996. p. 3.
prisión puede significar mucho para quien se encuentra en tantas ocasiones solo y

abandonado de todos en momentos muy difíciles de su vida”73.

Jurídicamente nuestra base fundamental es la Constitución Política Colombiana que,

además de los derechos fundamentales y el preámbulo, en el artículo 95 consagra como

deberes de toda persona la solidaridad social y la participación comunitaria en el marco

de un Estado Social y Democrático de Derecho.

En el régimen legal, además de remitirnos a los capítulos anteriores, vale la pena hacer

énfasis en las siguientes normas:

? ? Código Penal, cuyo artículo 12 consagra las supuestas bondades de la pena;

? ? Código de Procedimiento Penal, en los artículos 1 y 3 que desarrollan el derecho al

debido proceso y el reconocimiento de la dignidad humana; y

? ? Código Penitenciario y Carcelario, que retoma el derecho a la igualdad, el respeto a la

dignidad humana y las funciones y los fines de la pena, agregando normas de vital

importancia para el grupo, que lo fortalecen y plantean como algo serio y necesario,

pero que son susceptibles de ser comentadas:

73
Ibid.
- Artículo 37: COLABORADORES EXTERNOS. “Tendrán acceso a los centros de

reclusión para adelantar labores de educación, trabajo y de formación religiosa,

asesoría jurídica o investigación científica, relacionadas con los centros de reclusión,

las personas que acrediten ante el Director del mismo sus calidades y las actividades

que van a cumplir. El reglamento de régimen interno establecerá los horarios y

limitaciones dentro de las cuales se realizará su trabajo”.

- A primera vista esto parece muy sencillo, pero la misma historia del Voluntariado

demuestra lo contrario. Las arbitrariedades y el desorden en general hacen de esta

norma un imposible, que como siempre queda en letra muerta.

- Artículo 142: OBJETIVO. “El objetivo del tratamiento penitenciario es preparar al

condenado, mediante su resocialización para la vida en libertad”.

- Las reales condiciones carcelarias y en sí misma la cárcel, como se dijo, desde su

surgimiento, hacen de éste un objetivo de papel, que así se admite y se sabe, aunque

se insiste inútilmente en ello, para disfrazar otros intereses.

- Artículo 143. TRATAMIENTO PENITENCIARIO. “El tratamiento penitenciario debe

realizarse conforme a la dignidad humana y a las necesidades particulares de la

personalidad de cada uno. Se verifica a través de la educación, la instrucción, el

trabajo, la actividad cultural, recreativa y deportiva y las relaciones de familia. Se

basará en el estudio científico de la personalidad del interno, será progresivo y

programado e individualizado hasta donde sea posible”.

- Lo de posible, deja abierta una gran brecha por entre la cual se aducen múltiples

excusas, para justificar el fracaso del sistema progresivo y la prisión abierta.

- Artículo 157. VOLUNTARIADO SOCIAL. “La Dirección del INPEC y los Directores de

centros de reclusión podrán organizar cuerpos de voluntariado social, para atender las

necesidades de los internos y de sus familias como también para coadyuvar en la

tarea de vigilar y estimular la conducta de los internos agraciados con beneficios

administrativos o judiciales”.

- Infortunadamente esta norma no ha sido potenciada como debiera, ni se ha

comprendido la importancia y trascendencia que conlleva.

- Artículo 158. CONTRATOS Y CONVENIOS DE COOPERACIÓN. “El INPEC podrá

celebrar contratos y convenios de cooperación con entidades del sector privado, cuyo

objeto se oriente al servicio social en los establecimientos de reclusión, con el fin de

canalizar recursos y facilitar la participación de la comunidad en el funcionamiento de

los establecimientos de reclusión y en el tratamiento penitenciario.”

- Hasta que no se supere el desorden de las instituciones que coordinan y dirigen los

establecimientos de reclusión, y haya un real interés en el preso como ser humano,

será muy difícil que estas normas lleguen a ser realidad.

 4. CONCLUSIONES

? ? El preso, independientemente de las razones por las cuales se encuentra recluido, es

un ser humano que no ha perdido en nada la dignidad constitutiva de su ser en cuanto

tal y fundamento de la existencia, aplicación y ejercicio de los derechos humanos.

? ? Aunque la humanización de la pena de prisión trate de subir el nivel y la calidad de

vida de los reos, resulta imposible pretender hacerlo pues en sí misma lleva implícita

una absoluta contradicción imposible de ser superada. Humanizar lo que es

connaturalmente inhumano es imposible, por lo menos mientras se sigan manejando

los mismos ideales con las mismas estructuras. Pero aunque la hipótesis general sea

la imposibilidad de humanizar lo que es intrínsecamente inhumano (la prisión o cárcel

en sentido amplio), ello no es excusa o fundamento para que se continúe vulnerando y

cometiendo injusticias contra el reo, sindicado o condenado, pues es una realidad que

la prisión existe, y como toda realidad se impone y al estar impuesta por más intento

de abstracción que se haga, ésta está ahí y no se puede cambiar como realidad dada.

? ? Victimología, Criminología, Derechos Humanos y Política Criminal no deben seguir

siendo trabajados de manera fraccionada. Si bien es cierto que cada uno es una

totalidad independiente y “perfecta”, para poder tener una visión clara que determine

el camino a seguir, deben ser observados como totalidades parciales, interactuantes y

 complementarias, parte de una gran totalidad que, a su vez, es parte de una totalidad

más grande reflejada en lo que constituye el Estado y su política.

? ? A pesar de la profusa actividad legislativa que ha caracterizado la regulación del

sistema penitenciario y carcelario en Colombia, la función resocializadora de la pena,

logicamente, no ha podido realizarse. Colombia tiene bastantes normas sobre la

organización judicial, el procedimiento penal y la tipificación de los hechos punibles,

sin embargo, y pasando del plano del deber ser al de la realidad, en las cárceles

colombianas, ni siquiera se cuenta con muchos de los establecimientos que la ley

consagra para el tratamiento adecuado de quienes infringen la ley penal.

Si bien queda claro, tanto en los códigos vigentes como en los que ya cuentan con

sanción presidencial y con fundamento en el respeto por la dignidad humana, que el

fin de la justicia penal es la readaptación del hombre que delinque, la confrontación

con la realidad nos muestra otro panorama: son inútiles las constantes reformas a los

estatutos procesales y punitivos si no se hace al menos el intento por

complementarse con una política de resocialización, con la dotación necesaria para

los establecimientos de reclusión, con el verdadero respeto a la dignidad de quien

está privado de la libertad pero no por ello abandona la condición humana, y con el

compromiso de las autoridades de erradicar la corrupción que impera hoy en día en el

sistema carcelario colombiano. En definitiva el problema carcelario no puede seguir

siendo abordado de manera fraccionada y desarticulada.

? ? El aislamiento del hombre que delinque no garantiza su resocialización, si es que esta

es posible. Por el contrario, en un ambiente hostil, donde se debe procurar la

 supervivencia antes que la convivencia, ninguna persona puede readaptarse a la vida

social. Es necesario al menos, dar prioridad a la resocialización antes que a la

retribución excesiva que desconoce los derechos humanos.

? ? La propuesta presentada por varios tratadistas, en el sentido de modificar los actuales

establecimientos carcelarios, incluso hasta el punto de crear prisiones abiertas, se

supone un síntoma de la evolución del pensamiento penitenciario y el reflejo del

principio de individualización de la pena con el propósito de alcanzar la readaptación

del delincuente. Sin embargo, la aplicación de este tipo de modelos supone la

superación de multiples obstáculos, como el problema del hacinamiento y la

corrupción.

? ? Es prioritaria la protección de los derechos humanos de los reclusos en las cárceles

colombianas. Por ello, aunque resulte difícil, el Estado debe garantizar que en su

interior se presten todos los servicios necesarios para mejorar la calidad de vida de

los reclusos. El respeto a los derechos humanos no sólo significa el no maltrato físico

y moral a los reclusos, sino la garantía de una convivencia pacífica y del derecho a la

vida y a la integridad personal puesto que, cabe recordar, los presos pierden

temporalmente algunos de sus derechos, como la libertad individual y la locomoción,

pero nunca su condición humana.

? ? Los hechos de violencia que a diario se registran en las cárceles colombianas son el

reflejo del conflicto armado que vive el país. Si a él se le suman el tráfico de drogas y

armas, la comisión de delitos desde el interior de las cárceles, el maltrato físico a los

reclusos, el hacinamiento, las fugas y los ajustes de cuentas entre distintos grupos
 dentro del mismo centro de reclusión, el sistema carcelario colombiano es una bomba

de tiempo.

Asi pues, no basta con la construcción de modernas y costosas cárceles, aunque sea

sin duda un paso significativo en la comprension de la gravedad del problema

carcelario.

? ? Es necesario reevaluar la efectividad de la carcel como medio para castigar y lograr la

resocialización. Quien es recluido, la gran mayoria de veces, ve cómo su salud física y

mental es seriamente menoscabada.

? ? La labor de resocialización no debe entenderse como caridad pública. Gestiones como

las adelantadas por el voluntariado penitenciario son el comienzo de lo que debería

ser, en un futuro, la resocialización del delincuente, si es que ello es posible.

? ? El Voluntariado Penitenciario puede llegar a ser una alternativa seria para modificar la

crítica realidad carcelaria, y para ofrecer nuevas y diferentes opciones, si se potencia y

dimensiona plenamente, pues realizando un trabajo permanente en el contexto real

carcelario colombiano puede llegar a proponer soluciones coherentes y posibles,

según la propia vivencia de los voluntarios, que podría alcanzar diferentes y muchas

dimensiones del problema, al estar conformado por estudiantes, profesores y en

general egresados, de diferentes áreas y disciplinas (sicólogos, abogados, filósofos,

economistas, etc.).
 BIBLIOGRAFÍA

ARISTÓTELES. Etica a Nicómaco. Editorial Gredos S.A.,1993.

BARATTA, Alessandro. Criminología crítica y crítica del derecho penal: introducción a la

sociología jurídica. México : Siglo XXI, 1986.

BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Edición latinoamericana. Estudio

Preliminar de Nódier Agudelo Betancur. Bogotá : Universidad Externado de Colombia,
1994.

BERISTAIN I, Antonio. Nueva Criminología, desde el derecho penal y la victimología.

Valencia : Tirant lo Blanch, 1994.

BOBBIO, Norberto. Liberalismo y democracia. México : Fondo de Cultura Económica,

1993.

CARRARA, Francesco. Programa de Derecho Criminal. Parte General. Volumen II

Bogotá: Temis, 1973.

CHRISTIE, Nils. Los límites del dolor. México : Fondo de Cultura Económica, 1988.

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. Bogotá: Editorial Leyer,1998.

CÓDIGO DEL MENOR. Bogotá: Editorial Leyer, 1997.

CÓDIGO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO. Bogotá: Editorial Leyer, 1998.

CÓDIGO PENAL. Bogotá: Temis, 1998.

COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS : SECCIONAL COLOMBIA. Guerra y constituyente.

Bogotá : Comisión Andina de Juristas, 1991.

COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe sobre la situación

de los derechos humanos en Colombia. Washington. 1994. (publicado en la página de
internet www.cidh.org).

COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Tercer informe sobre la

situación de los derechos humanos en Colombia. Bogotá. 1997. (publicado en la página
de internet www.cidh.org).
CONFERENCIA EPISCOPAL DE COLOMBIA. LVI Asamblea Plenaria Extraordinaria.
“Reflexiones sobre la nueva constitución”. Bogotá, Septiembre 18 de 1991.

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Bogotá, Legis, 1999.

CORPORACIÓN COLECTIVA DE JURISTAS “JOSÉ ALVEAR RESTREPO”. La situación

carcelaria en Colombia. Rodríguez Quito Editores. Bogotá, 2000.

DE SOUSA SANTOS, Boaventura. De la Mano de Alicia. Santa Fe de Bogotá: Siglo del

Hombre Editores, 1998.

DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Sus derechos nunca pierden la libertad. Manual de los
derechos de las personas privadas de la libertad. Bogotá, 1996.

DOCUMENTOS OCASIONALES. Universidad, sociedad y cárcel. No. 1. Popayán :

Universidad del Cauca. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas y Sociales, 2000.

EL TIEMPO. Ediciones de agosto de 1999 a julio del 2000.

GAITÁN MAHECHA, Bernardo. Derecho Penal General. Bogotá : Facultad de Ciencias

Jurídicas. Pontificia Universidad Javeriana, 1995.

HENAO HIDRÓN, Javier. Panorama del Derecho Constitucional Colombiano. Bogotá :

Temis, 1994.

INPEC. Prisiones. Boletines No. 1 y 2. 2000.

JOLIS,J-Y. Comprender al hombre. Introducción a una antropología filosófica. Ediciones

Sígueme. Salamanca, 1969.

LOCKE, John. Segundo tratado sobre el gobierno civil. Alianza, Madrid, 1990.

LONERGAN S.J., Bernard. Insight (Entender): un estudio acerca del entendimiento

humano. Ediciones Sígueme. Salamanca, 1993.

MARTÍNEZ, Mauricio. La abolición del sistema penal. Inconvenientes en Latinoamérica.

Bogotá: Temis, 1990.

MARTÍNEZ, Mauricio. ¿Qué pasa en la criminología moderna? Bogotá: Temis, 1990.

MARTÍNEZ, Pablo. El Voluntariado en la Prisión de Nanclares de la Oca: sus deseos y

sus realizaciones. Tesis de grado. Instituto Vasco de Victimología y Criminología. San
Sebastián, España, 1996.

MELOSSI, Darío y otro. Cárcel y fábrica: los orígenes del sistema penitenciario. México :
Siglo XXI, 1985.

MESSUTI, Ana. El tiempo como pena y otros escritos. Colección Criminología y

Victimología. No. 2. Bogotá : Facultad de Ciencias Jurídicas. Pontificia Universidad
Javeriana, 1998.
NEUMAN, Elías. Evolución de la pena privativa y regímenes penitenciarios. Buenos Aires:
Pannedille, 1971.

O´DONNELL, Daniel. Protección Internacional de los Derechos Humanos. Lima :

Comisión Andina de Juristas, 1989.

ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. Declaración y programa de acción de

Viena. Conferencia Mundial de derechos Humanos. Viena, 1993.

ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS. Documentos básicos en materia de

derechos humanos en el sistema interamericano. San José de Costa Rica, 1997.

PAPACCHINI, Angelo. Filosofía y derechos humanos. Santiago de Cali: Facultad de

Humanidades y democracia, 1994

PAVARINI, Massimo. Control y dominación. México : Siglo XXI, 1983.

REYES ECHANDÍA, Alfonso. Criminología. Bogotá: Temis, 1991.

RICO, José María. Crimen y Justicia en América Latina. México : Siglo XXI, 1981.

ROSSET, Clément. El principio de crueldad. Valencia: Editorial Pre-textos, 1994.

RUSCHE, George y otro. Pena y estructura social. Bogotá : Temis, 1984.

SAMPEDRO ARRUBLA, Julio Andrés. Escritos sobre el proceso penal desde la

victimología. Colección Criminología y Victimología. No. 3. Bogotá : Facultad de Ciencias
Jurídicas. Pontificia Universidad Javeriana, 1998.

SANDOVAL HUERTAS, Emiro. La región más oscura y más trasparente del poder estatal.
Revista Nuevo Foro Penal. Bogotá : Temis, 1984.

SEMANA. Ediciones de agosto de 1999 a julio del 2000.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. En busca de las penas perdidas (Deslegitimación y

dogmática jurídico-penal). Bogotá : Temis, 1990.

-------- Muertes Anunciadas. Bogotá : Temis, 1993.

 LISTA DE ANEXOS

Anexo A. Mapa del sistema de las Naciones Unidas

Anexo B. Estructura organizativa de las Naciones Unidas en materia de

derechos humanos

Anexo C. Estructura de la OEA

Anexo D. Cupo, población carcelaria, hacinamiento, situación jurídica y

porcentajes según género

Anexo E. Cárceles con altas tasas de hacinamiento

Anexo F. Hacinamiento en estaciones de Policía de Bogotá

Anexo G. Muertes violentas dentro de las cárceles

Anexo H. Heridos en las cárceles

Anexo I. Modalidades y tipos de tortura

Anexo J. Lugares donde se ejecutan las torturas

Anexo K. Oportunidades y Condiciones de Trabajo

Anexo L. Libertad de Expresión

Anexo M. El aislamiento como sanción

Anexo N. Población carcelaria según delitos

Anexo Ñ. ¿La cárcel resocializa?

Anexo O. Mensajes de los internos de los patios I y II de la Cárcel Nacional

Modelo, recolectados por los voluntarios

Anexo P. Lo bueno y lo malo para un recluso del Patio Baquero Borda de la

Cárcel Distrital de Bogotá.

Anexo Q. Poemas elaborados por los reclusos del Patio A-Flamencos, de la

Cárcel Distrital de Bogotá, en una actividad realizada por el

Voluntariado Penitenciario de la Universidad Javeriana

ANEXOS
 Anexo A.

Mapa del sistema de las Naciones Unidas

 Anexo B.

Estructura organizativa de las Naciones Unidas

en materia de derechos humanos
 Anexo C.

Estructura de la OEA
 Anexo D.
Cupo, población carcelaria, hacinamiento,
situación jurídica y porcentajes según género
 Anexo E.
Cárceles con altas tasas de hacinamiento
 Anexo F.

Hacinamiento en estaciones de Policía de Bogotá

 Anexo G.

Muertes violentas dentro de las cárceles

 Anexo H.

Heridos en las cárceles

 Anexo I.

Modalidades y tipos de tortura

 Anexo J.

Lugares donde se ejecutan las torturas

 Anexo K.

Oportunidades y Condiciones de Trabajo

 Anexo L.

Libertad de Expresión
 Anexo M.

El aislamiento como sanción

 Anexo N.

Población carcelaria según delitos

 Anexo Ñ.

¿La cárcel resocializa?

 Anexo O.

Mensajes de los internos de los patios I y II de la

Cárcel Nacional Modelo, recolectados por los
voluntarios
 Anexo P.

Lo bueno y lo malo para un recluso del Patio

Baquero Borda de la Cárcel Distrital de Bogotá.
 Anexo Q.

Poemas elaborados por los reclusos del Patio A-

Flamencos, de la Cárcel Distrital de Bogotá, en
una actividad realizada por el Voluntariado
Penitenciario de la Universidad Javeriana