Apuntes Derecho Político

DERECHO POLÍTICO - GONZALO CANDIA
DERECHO POLÍTICO – GONZALO CANDIA

13/08
ACTUALIDAD:
1) Creación de la subsecretaría de los DDHH/Instituto nacional de los DDHH.
El rol de la subsecretaria sería planificar políticas futuras sobre los derechos humanos.
Se mantenía la posición sobre que los derechos humanos sólo podrían ser infringidos por los
órganos estatales, ya que quienes poseían los derechos humanos eran los particulares y no el
Estado. Por ejemplo, si los carabineros quedaban agredidos no significaba que se habían violado
sus derechos.
Hoy en día se reconoce que los privados puedan infringir derechos fundamentales de otros
privados, por ejemplo, en materia laboral con la acción de tutela laboral.
Entonces la visión sustentada por la presidenta del Instituto nacional de los DDHH, Lorena Fries ya
ha quedado atrás al entrar en desuso actualmente y no puede explicar la problemática asociada a
nuevos fenómenos como el terrorismo.
MATERIA DE CLASES:
[POLÍTICA, DERECHO POLÍTICO Y DERECHO CONSTITUCIONAL]
(1) Surgimiento de lo político: la politicidad humana y su sustrato material.
El ser humano tiene dos tipos de conexiones, una horizontal y una vertical. Una vertical con su
propio creador, Dios, y esa conexión tiene sus propias reglas, o más bien, su propia forma de
articularse. Pero el ser humano por el solo hecho de existir también está conectado
horizontalmente con los demás seres, con las personas. Por esencia, el hombre es social y no
existe, sino que coexiste con otros en un espacio físico, en tiempo y en un lugar determinado.
Debido a la coexistencia de seres iguales, libres que conviven en un mismo tiempo y espacio, ese
hombre tiene que relacionarse. Lo anterior es un hecho que no se puede evitar, y desde que
venimos al mundo, empezamos a relacionarnos con la familia, el entorno, las personas cercanas,
etc. Entonces de alguna manera, esta coexistencia supone la capacidad del ser humano de entrar
en relación con otros, una capacidad natural.
El hecho mencionado es un hecho sociológico difícil de negar, ya que el hombre tiene la capacidad
relacionar al estar llamado a coexistir con otros. Entonces, de alguna manera o político encuentro
su fundamento último en este hecho sociológico. En resumen se puede decir que la sociabilidad
humana lleva a la politicidad humana, ahí está su origen.
El estudio de lo político involucra el estudio de la naturaleza humana y de los fines de la persona.

Esta idea difundida, sobre que la política es una técnica, algo de números, gráficos etc. No está
correcto, ya que la política no encuentra su fundamento en lo empírico. Lo anterior es un
pensamiento Maquiavélico que se extiende en la época moderna y contemporánea, o también un
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pensamiento marxista: ver la política como una ciencia natural, en la que puedo predecir, etc.),
hay que aclarar que correctamente la política sólo se sirve de esto en su estudio, pero requiere
considerar la naturaleza de la persona y los bienes que configuran a la persona humana. Las
preguntas radicales de la política deberían ser ¿Qué es la persona? (naturaleza)¿Aqué viene la
persona? (fin). Y los estudios antropológicos, filosóficos son fundamentales para la persona, ya
que sin entender quién es la persona humana, a que aspira y cuál es su finalidad, no poder
entender la política.
Dada las circunstancias de la capacidad y necesidad de relacionarnos con otros, por un tema de
subsistencia básica y para poder vivir en plenitud los bienes humanos. Por ejemplo, además de
abrigo y alimento, necesitamos una familia.
Lo que busca la política es tratar de articular como se relacionan las personas individualmente
consideradas y los grupos intermedios, como se articulan, organizan y gobiernan. Tenemos
personas, familias y asociaciones que comparten un mismo espacio, historia, etc. y la política se
encarga de esto.
Lo político está asociado y condicionado a la noción de persona y a los fines que constituye la
persona, la política es un arte y no una ciencia, el arte de articular el gobierno de la comunidad, la
existencia histórica de los pueblos en un tiempo y espacio determinado.
(2) La política como arte: la “prudencia política”
Podemos vincular la virtud humana de la prudencia con la política, ya que la política tiene relación
con personas que toman decisiones y esas decisiones deben ser prudentes, pero eso no significa
que siempre serán las aceptadas. La política en cuanto ejercicio de prudencia gubernativa también
implica un ejercicio de libertad, ya que es una actividad de seres, además de sociables, libres.
Entonces, dentro de la política, se supone el error y la contingencia, ya que muchas veces las
decisiones pueden ser equivocadas porque es un juego de opciones, no estamos determinados,
sino que escogemos distintos caminos que no están libres de riesgos y errores.
La ilusión de la ciencia política contemporánea respecto de los números y gráficos como política
pueden guiar las decisiones, pero no remplazarlas.
Entonces, con esta prudencia política se va a analizar cada circunstancia, sus recursos y respecto a
esto se toma una solución adecuada. Por ejemplo; en un caso de emergencia se dejará de lado el
programa político establecido para atender a la situación.
La política se puede definir como arte del gobierno de la polis. El gobierno de la polis requiere de
la adversidad de las decisiones prudenciales.
(3) La tensión política: entre acuerdo y pluralidad. Acuerdos sustantivos y acuerdos

procedimentales. La insuficiencia de los acuerdos procedimentales y la necesidad de los
sustantivos.
La unidad absoluta de pensamiento mata la política, ya que si todos piensan igual no hay
necesidad de utilizar la prudencia y la libertad de elegir diferentes opciones. Entonces, la política
exige ciertos grados de unidad dentro de la comunidad, es decir, grados de cuerdo respecto de
ciertas materias básicas, ya que sin ese acuerdo la comunidad se disgrega y luego en cuanto
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comunidad política concreta, deja de existir. Pero ese grado de unidad de acuerdo a lo
fundamental no puede ser tan amplio que impida la diversidad de opiniones.
Si no hay cosas definidas claramente todas las cosas sociales quedan al arbitrio de lo político.
Surge una tensión, la comunidad política necesita consensos sustantivos mínimos y no máximos,
ya que se va la libertad para disentir o para las distintas aproximaciones. Entonces, es esencial la
existencia de acuerdos fundamentales, pero mínimos. Ratzinger presenta algunos como: defensa
de la vida, libertad religiosa, matrimonio, sistema económico justo y libertad educacional. Y el
resto queda a la política como por ejemplo, si destinar fondos especiales a zonas de emergencia,
crear subsecretaria de DDHH, subir o bajar las tasas de intereses, etc.
En resumen de lo anterior, para que lo político exista propiamente tal debe existir un acuerdo
mínimo respecto a valores y principios esenciales, los cuales están relacionados con la naturaleza y
los fines del ser humano.
(4) Los vicios de lo político: los defectos que presenta la política, origen en el ser humano.
 Por exceso – pan politicidad: todo es político desde la economía derecho hasta las
relaciones amorosas, esto es propio de los totalitarismos (comunismo, social
nacionalismo, nacismo), ya que eliminan toda autonomía política, diversidad de opiniones,
etc.
 Por defecto – despolitización: “Lo único que se necesita son buenos técnicos, magister en
Chicago o doctorado en Harvard” es cuando lo tecnocrático, por vía de defecto, trata de
eliminar la política. La tecnocracia está inspirada en una visión utilitarista del ser humano,
por lo que trata de matar la libertad, el azar y el riesgo del juego político. Un aspecto
bueno sería el espacio a la autonomía de las personas, pero no permite la libertad y el
fenómeno político. Este vicio es denunciado por el jurista alemán Carl Smith.
EJ: Al tener un conflicto con un Estado se va a una corte internacional y e trata sólo como
algo técnico, siendo que tiene elementos políticos.
(5) La política y el derecho: conexión y autonomía.
Poseen una conexión, ya que la política es el arte de articular la comunidad y necesita medios para
llevarla a cabo, entonces, un gran medio es el derecho. El derecho busca generar normas para
coordinar a los miembros de la comunidad política y los coordina con objeto de crear las
condiciones que permitan a las personas, familias y a los cuerpos intermedios, poder alcanzar su
mayor grado de desarrollo material y espiritual posible. Entonces, el derecho requiere de fines y
propósitos, los cuales son entregados por la política.
Por ejemplo, en la creación de una ley, hay elementos jurídicos y políticos a considerar. Pero en la
designación de un embajador, sólo hay elementos políticos y no jurídicos.
Muchas veces, el margen de separación entre lo jurídico y lo político es difuso, ya que ambos se
necesitan, pero no se pueden absorber, es decir, cada uno posee su autonomía y tecnicismo
propio. Se da la paradoja de que el derecho supone la política junto a la naturaleza social del
hombre, pero al mismo tiempo la limita.
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(6) El derecho político.
El objetivo del derecho político no es otro sino estudiar las normas que rigen la vida de las
personas en sociedad, cual es la fundamentación filosófica detrás de estas normas que regulan la
vida social ya partir de dicha fundamentación filosófica, criticar las normas de convivencia social.
[1° ESTUDIO 2° FUNDAMENTO 3° CRÍTICO]
El derecho constitucional se sirve del derecho político, de la descripción/fundamentación/crítica

del derecho político para poder generar normas que distribuyan el poder en la sociedad.
El instrumento normativo por excelencia es la constitución.
(7) El derecho constitucional y la política.
El derecho constitucional supone el hecho sociológico de la coexistencia, es decir, que nos

necesitamos los unos con los otros, de que el hombre requiere una autoridad que permite
coordinar los distintos interés que existen dentro de estos grupos sociales que coexisten, sino
prima la fuerza. [COMUNIDAD POLÍTICA].
James Madison, federalista “En una hay sociedad perfecta donde todos son ángeles, buenos
ciudadanos, etc. no sería necesario la existencia de la autoridad” con esto, piensa que a todos les
interesa la cosa pública, pero siendo todos inteligentes y con buenas voluntades, pueden tener
desacuerdos sobre como conducir a la sociedad al bien común.
El derecho constitucional de alguna manera supone la necesidad política de que alguien ejerza la
autoridad, y busca regular, en términos jurídicos, este fenómeno. Es decir, de cómo se lleva, elige
y distribuye la autoridad dentro de la sociedad. Por lo tanto, sirve como límite a la política.
EJ: El presidente posee un amplio poder, pero de acuerdo a la constitución y las leyes.
Art. 24. El Gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República,

quien es el Jefe del Estado.
Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el
interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las leyes.
EJ: principio de legalidad: las autoridades públicas sólo pueden hacer aquello a lo que están
autorizadas.
Art. 7. Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes,
dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto
de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les
hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones
que la ley señale.
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EJ: Existen derechos esenciales que no son susceptibles para la discusión política. Como el derecho
a la integridad física y psíquica de la persona, a la libertad de conciencia, libertad básica
Art. 5 inciso 2. El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y
promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
No todos los derechos de las personas restringen de manera total a la discusión política, por
ejemplo, derecho de propiedad vs. derecho a la vida. La autoridad esta llamada a coordinar y
armonizar todos los derechos, pero no existe un único mecanismo,
Cuando decimos que a política está limitada por la protección de los derechos, está limitada de
dos maneras.
a) Absolutamente: derechos esenciales.

b) Parcialmente: otros derechos, los cuales deben ser armonizados por el legislador.
Se entra en el riesgo de que se politice lo judicial o que los jueces busquen lo inverso, judicializar la
política.
Hay una tendencia de los sistemas constitucionales modernos de judicializar las disputas de
naturaleza política a través de tribunales constitucionales. Con esto se genera un problema, ya que
un problema político por naturaleza se debe resolver mediante deliberación, y si esto se traslada a
la Corte es un problema para el juez, ya que tiene que resolver según reglas y no deliberación. Esto
crea discrecionalidad muy amplia y se complica el Estado de Derecho ante el juez. Esto lleva a la
policitación del poder judicial, y temas que son mejores resolverlos en el Congreso se resuelven.
Uno de los criterios para ver que algo sea político, es que no existe un estándar para resolverlo.
20/08
[PRINCIPIOS RECTORES DE LA SOCIEDAD]

Son los esquemas que responden a la necesidad de organizar la convivencia de los hombres para
que los individuos puedan alcanzar su plena realización, en la mejor forma y con el resguardo de
los derechos que le son inherentes por su dignidad.
Poseen dos fuentes, la primera es la tradición central de la ética, lo que en términos sencillos se
entiende como el conjunto de ideas que se generó de la mescla del derecho romano, el aporte del
cristianismo (en cuanto al amor al prójimo) y la filosofía griega clásica.
Y la segunda, la doctrina social de la iglesia. La primera encíclica fue la RerumNovarum, existen

muchas encíclicas que tratan diferentes temas, desde medio ambientes, temas de fe hasta temas
sociales, estos últimos son los importantes para este curso.
Esta doctrina tiene su origen en la libertad y la razón del hombre, y que tiene su finalidad en el
mayor bien de todos los hombres, por lo anterior, está abierta a todos los seres humanos,
independiente de su fe y su cultura.
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[PRIMACÍA DE LA PERSONA HUMANA – BIEN COMÚN]

El fin de la comunidad política no va a ser otro que el mayor bien de cada una de las personas que
componen la comunidad. El centro de la sociedad libre, justa y humana es el hombre.
Un correcto orden social tiene por sustento a la persona, entonces, es importante la antropología
ya que desde la imagen de la persona que tengamos se desprende el resto del orden social. Es
decir, se debe estudiar primero a la persona en sí y luego a la sociedad. Tenemos que estudiar al
ser humano, dotado de inteligencia y voluntad con un fin intrínseco naturalmente ordenado a la
sociedad, pero con una trascendencia mayor a la de la propia comunidad.
¿Qué es lo que hace que de todas las cosas de la naturaleza, sólo una sea protegida, denominada
sujeto y no objeto? Esta distinción, entre seres humanos y otras creaturas es la dignidad humana,
la cual lo hace merecedor de esta categoría.
Se puede definir al hombre, según Boecio, como una sustancia individual de naturaleza racional.
Tiene valor por sí misma, independiente de las características accidentales, sino que lo importante
es la substancia, ya que es un ser subsistente en sí mismo. Su naturaleza racional lo hace tener su
espiritualidad propia, y mientras seamos personas no podemos perder nuestra dignidad nunca.
En el hombre, naturaleza y fin están relacionados ya que por la naturaleza del hombre (potencias:
inteligencia y voluntad) este posee una finalidad que es el desarrollo de sus virtudes propiamente
humanas. Para desarrollar estas virtudes el hombre requiere la ayuda de la familia, cuerpos
intermedios y de la comunidad política (Estado).
En la realidad del país, cuando las familias no pueden mantenerse en algo, deben entrar a actuar
los grupos intermedios y por último, el Estado, el cual está al servicio de todas las anteriores.
PERSONAS  FAMILIAS  CUERPOS INTERMEDIOS  ESTADO.
(Núcleo)
El ser humano necesita de otros para sobrevivir, ya que sólo no puede satisfacer sus necesidades.
En general, somos dependientes.
¿Relación personas y comunidad? Existen otras posiciones:
 Colectivista o socialista (términos políticos): la cual ignora esta naturaleza y finalidad

humana y la pone al servicio de fines superiores, aun a costa de los derechos más básicos y
esenciales de la persona.
“Que importa el destino de un hombre, de un pueblo, si está en juego el destino de la
humanidad “Entonces, que es el bien común, ¿¿el de la persona o comunidad?? Acá, en
conjunto, aunque tenga que pasar por encima de algunos. El estado lo es TODO.
 Liberalismo individualista: pone al hombre como sujeto absoluto de la historia, y acá lo
único importante es el interés y e bien personal. Acá se desconoce la dignidad del hombre,
ya que este nace inmediatamente vinculado a las personas, es parte de la naturaleza
humana el relacionarnos con otros. El Estado es visto como algo malo.
Se refleja el egoísmo, el arreglárselas por uno mismo.
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La persona humana no se encuentra subordinada a la comunidad, sino que integrada. Nos

asociamos para poder alcanzar las cosas que consideramos como buenas, ya que hay muchas
cosas que no podemos obtener por sí solos, por ejemplo, el conocimiento.
“Del valor del hombre desciende el de la sociedad y no al revés” JP II. Por eso, la naturaleza del
hombre, su dignidad y la protección de sus derechos siempre será un tema muy recurrente en la
humanidad, ha habido tanto avances como algunos retrocesos.
*derechos esenciales
*derechos humanos
*derechos políticos
La discusión está en qué derechos y quién es persona, a lo largo de la historia se ha variado la

concepción de persona. El hombre siempre ha recibido la personalidad, pero las mujeres no
siempre.
La dignidad de cada ser humana es al mismo tiempo fundamento de la igualdad de todas las
personas. Toda persona tiene una iguala radical, y las discriminaciones arbitrarias contra el
atentan contra esta, la manchan. Esta igualdad no obsta a la existencia de desigualdades entre las
personas, por lo que frente a cada situación de desigualdad tenemos que distinguir
prudencialmente las que son necesarias e inevitables, por lo tanto naturales y justas a las que en
cambio provienen de la injusticia.
(1) Finalidad del ser humano:
El bien humano no es meramente un bienestar material sino que también es espiritual,

comprende la vida en sociedad a través de la cual desplegamos nuestra naturaleza social, nuestra
sociedad con otros hombres, etc. Consiste en el desarrollo de la inteligencia y la voluntad, y por
tanto, la búsqueda radical del bien y la verdad. La inteligencia tiene como objeto propia la verdad
y al voluntad el bien.
 LA PERSONA CON SU NATURALEZA Y FINALIDAD ES EL NÚCLEO DE LA VIDA SOCIAL.

 LA COMUNIDAD POLÍTICA ESTÁ ALSERVICIO DE LA PERSONA, Y ESTA SE ENCUENTRA
NATURALMENTE INTEGRADA EN ELLA.
25/08
ACTUALIDAD:
1) Manifestación en muestra de la violencia presentada en la Araucanía:
Se reflejan valores como la libertad de expresión, art. 19 n°13 regula las manifestaciones en calles,
plazas y caminos públicos a manos de las ordenanzas generales de los policías (poder ejecutivo, y
no poder legislativo). Este sistema ha sido muy criticado, ya que en general las manifestaciones
son en contra del mismo poder que puede autorizar o no estas expresiones. Se podría decir que el
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estándar mínimo que se puede exigir al ejecutivo respecto a las manifestaciones, es que las
mismas están orientadas por el ppo de igualdad, por lo que no solo autorizo las que me convienen
o gustan, sino también las que me molestan o afecten.
Los camiones quemados que llegan a Santiago son un reflejo de que se ha atentado contra el
Estado de derecho, labor que debe cumplir el Estado. El Ministerio del Interior afirmó que la
manifestación estaba siendo utilizada como un fin político para desprestigiar al gobierno actual.
El intendente Orrego dice que las personas tienen derecho a marchar, pero no lo camiones. Sería
incorrecto, ya que el fin es que la persona se manifiesta y el camión es sólo el medio con que uno
utiliza la libertad de expresión. Falta una distinción entre lo accidental y esencial, es decir, entre el
medio por el cual se expresan las manifestaciones y el derecho a hacerlo.
El deber de la autoridad debe ser coordinar la acción de los distintos grupos y personas,
armonizarla.
Existen problemas de libertad de expresión en Chile, lo que significa un problema como

ciudadano.
27/08
[PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD]
Ejemplo de la máquina de los deseos de John Finnis.
 Ppo de subsidiaridad: principio que articula las relaciones de las personas, el Estado y los
cuerpos intermedios con mira hacia el bien común. Es un principio esencial de la ética, de
la doctrina social de la Iglesia.
El hombre para satisfacer sus necesidades debe agruparse con otras personas. En principio se
agrupan con la familia para la protección básica y luego con los cuerpos intermedios como club
deportivo, colegios, etc. Por último se asocia en una comunidad perfecta que es el Estado, el cual
es necesaria.
El criterio para determinar si algo es perfecto o imperfecto se basa en si posee todos los medios
para que el hombre llegue a su finalidad.
La familia es necesaria, ya que es parte del origen de la persona, pero no posee todos los bienes
para satisfacer las necesidades, por lo que es imperfecta.
Los cuerpos intermedios pueden ser necesarios como contingentes, y son imperfectos.
La comunidad política organizada es lo que se llama Estado, el cual antes era imperio y talvez más
adelante se llame de otra forma. Este posee todos los medios para llevar a la persona a su
finalidad.
Los tipos de articulación: cuál es el mejor modo de relación para conseguir el bien común entre
personas, cuerpos intermedios y Estado.
- Cuerpos intermedios entre sí.

- Cuerpos intermedios en relación a la autoridad pública.
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Los cuerpos intermedios no se pueden entrometer en cosas que no le sean propias.
Hay funciones que son propias del Estado como los impuestos, seguridad nacional, etc. Las
relaciones exteriores son muy importantes, ya que sólo las puede llevar el Estado. Las otras
funciones subsidiarias son las que le corresponden a los privados como educación, deporte, etc. Y
cuando los particulares no pueden o quieren, y son necesarias para el bien común, pasan a ser
responsabilidad del Estado. Cuando se cumplen los requisitos, la intervención del Estado es
considerada una intervención prudencial, con lo que el tamaño del Estado depende y no es que
existan Estados grandes o Estados chicos.
La intensidad de la intervención debe ser prudencial, acotada (sólo ese problema) y de manera
esencial transitoria. El estado siempre debiera querer hacer eso, pero para luego pasárselo a los
privados.
El deber de lealtad esta quiere decir que el Estado no tiene que competir con los particulares sino
que fomentar a los particulares. Es decir, debe ser leal al no pretender remplazarlos si no que
suplirlos mientras sea necesario.
El Estado va a tener una dimensión negativa y una dimensión positiva, la primera sería lo que el
Estado no puede y no debe hacer, es decir, intervenir donde ya está los particulares. La segunda
sería lo que el Estado pueda y deba hacer, ya que es necesario para el bien común.
Las virtudes de la subsidiaridad
- Democracia y pluralismo: la subsidiaridad permite una sociedad más diversa, permitiendo

que todas las opiniones legitimas se manifiesten en la opinión pública y que todos los
legítimos intereses también.
- Responsabilidad social: permite que las personas se hagan artífices de su propio destino.
- Promoción social.
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ACTUALIDAD: Mayor crisis migratoria en Europa desde la IIGM.
Millones de persona han inmigrado hacia Europa desde Siria por la situación del país (guerra entre
el Estado islámico y los estados). Han llegado, en mayoría, a Alemania.
Hay distintos factores dentro del fenómeno migratorio, el motivo del desplazamiento, la capacidad
de las ciudades de recibir a los inmigrantes, las fronteras, etc.
El estado tiene un grado de responsabilidad de las personas que viven en sus fronteras, y es bueno
para la comunidad internacional tener claro quiénes son responsables de los que viven en un
determinado territorio.
Cuando un Estado no cumple con sus funciones, y no asume su obligación, muchas personas van a
querer moverse hacia otros Estados. Entonces, a las fronteras cumplen con el rol de definir los
grados de responsabilidad con las personas. Si hay olas de refugiados, se debería seguir con la
obligación.
El bien común nacional debe ir ordenado al bien común internacional, y viceversa.
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Una solución podría ser que los países en donde llegan los emigrados, ayuden a Siria para generar
condiciones de paz y así disminuir los desplazamientos.
[CONTINUACIÓN PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD]

¿La subsidiaridad genera mayor eficiencia dentro de la sociedad?
La subsidiaridad promueve que quienes estén más cerca del problema se muevan para
solucionarlo, ya que son quienes lo conocen más y lo pueden solucionar de mejor manera, pero en
caso de no poder, el Estado interviene.
¿El ppo de subsidiaridad es bueno sólo porque permite mayor grado de eficiencia?
Es eficiente para solucionar problemas, pero no es la principal razón que justifica la promoción de
este principio. Pero es más que eso, ya que reconoce la dignidad y libertad del hombre y la
posibilidad de configurarse a si mimos a través de proyectos de vida que puede experimentar en
conjunto con el resto de las personas.
El ppo de subsidiaridad no es una fórmula matemática, no es una fórmula que se aplica que a un
problema y listo. Es un principio prudencial, lo que significa a su vez, que la decisión es una
cuestión sujeta a un juicio de prudencia. Puede darse la paradoja de que haya gente que piense
que Chile piense que se necesita más Estado y crea en el ppo de subsidiaridad o al revés, ya que
requiere la aplicación de la prudencia política.
El estado participa sólo en los casos que sea estrictamente necesario, ya que el protagonismo lo
tienen las personas civiles. Se puede decir que tienen una primacía ontológica sobre el Estado, y a
partir de eso se entiende la subsidiaridad. Tiene que haber un elemento normativo, y no sólo de
eficiencia práctica.
Entonces, la subsidiaridad no tiene sentido si no consideramos que la persona y la sociedad tienen

un grado de primacía ontológica respecto del Estado. Si eliminamos ese presupuesto, y ponemos
al Estado y sociedad en el mismo plano, ese principio no dice nada y no es capaz de orientar el
juicio prudencial.
Benedicto XVI busca una virtud antropológica al principio, él dice que cuando hay un problema en
la sociedad, por ejemplo, TELETÓN, es mucho más rico desde la perspectiva humana cuando son
las personas, la familia que conoce los niños, quién está trabajando en el problema. Muy distinto a
que sea un ente abstracto como el Estado o un burócrata, que carece de empatía y cercanía de las
personas. La subsidiaridad permite que el ejercicio tenga un rostro humano, y eso le da un valor.
Por ejemplo, en educación, los primeros que son llamados a la educación son los padres de
familia, pero sólo pueden hacerlo hasta cierto punto, y basándose en el ppo de subsidiaridad, le
correspondería seguir a los cuerpos intermedios. En caso de que no puedan hacerlo, el Estado
debe intervenir, pero primero promoviendo que las personas entren a resolverlo. (Subvenciones,
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crear colegios, etc.) y luego de hacerlo, que tomen responsabilidad de esto las familias o cuerpos
intermedios. Otros ejemplos podrían ser las carreteras, salud, etc.
La gracia de la subsidiaridad es que siempre pueden surgir mecanismos nuevos de cooperación

entre las personas y el Estado, no se agotan.
(En el estado benefactor siempre hay grados de libertad que se ven restringidos compensando lo
que se gana de beneficios)
[COMUNIDADES, BIEN COMÚN Y AUTORIDAD]

(1) Individuos y familia
La persona no vive aislada respecto del mundo, sino que necesita de los demás. El ser humano
busca configurar una serie de bienes que al experimentarlos te generan mayores grados de
plenitud como persona. Se le llaman bienes básicos como la vida, conocimiento, matrimonio y
familia, relaciones sociales como amistad, religión*. Cada uno puede tener una discusión sobre
que bienes configuran la plenitud del ser humano, pero lo que no se discute es que estos bienes
no los podemos experimentar solos.
Existe una institución esencial que es necesaria para vivir los bienes humanos básicos y esta es la
familia, por eso se dice que es una institución necesaria desde la perspectiva de que es requerida
para poder experimentar o vivir estos bienes humanos en sus aspectos más esenciales.
(2) Limitaciones de las asociaciones humanas básicas:
Dentro de las familias siempre existen falencias, por ejemplo, tenemos muchas familias viviendo
bajo el mismo territorio y cada una va a querer favorecer a los suyos y en ese proceso se pueden
dar injusticias, por lo que nos damos cuenta de que la familia no es suficiente y necesitamos algo
más. Además dentro de la familia se dan diferencias, por lo que quieren asociarse con otros que se
parezcan y por esto es que surgen los cuerpos intermedios.
(3) Las comunidades intermedias
Estos cuerpos intermedios son necesarios, pero al mismo tiempo son contingentes y puede ser
que no existan. Los elementos que forman a estos cuerpos intermedios son; un objetivo colectivo
que es compartido, ciertos grados de permanencia, grados de defensa, es decir, una participación.
Estas asociaciones necesitan de una entidad superior, lo que hoy llamamos Estado. El objetivo de
esta comunidad política organizada es coordinar, a través del derecho, los distintos intereses
existentes al interior de la sociedad. Desde esa perspectiva la noción de autoridad es exigida por
nuestra propia naturaleza, ya que se necesita e algo que coordine la sociedad compleja en que hay
distintos fines y propósitos en donde pueden surgir problemas de coordinación.
La vida en comunidad es imposible de imaginar si no consideramos la idea de una autoridad

política llamada a coordinar los bienes privados al interior.
Los cuerpos intermedios son requeridos en razón de justicia, ya que permite configurar una
identidad y compartir afanes comunes. En este sentido son demandados y necesarias para la
justicia.
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(4) Noción de bien común.
Conjunto de condiciones que permite que las personas se desarrollen en plenitud, espiritual y
materialmente.
3/09
[CONTINUACIÓN PPO SUBSIDIARIDAD]

(1) Fundamentos morales:
Este principio, que viene del latín subsidium que significa ayuda, tiene varios fundamentos
morales.
En primer lugar, la naturaleza humana que trae la relación de unos con otros. En segundo lugar,
tenemos la libertad del hombre, ya que al ser libre puede asociarse para satisfacer las
necesidades. Y tercero, la responsabilidad por el bien común. Como el hombre ha recibido muchas
cosas, algunas gratuitas, hay algunas que sólo tenemos por pertenecer a la comunidad (EJ:
amistad, familia, cultura)
Aun antes de la formulación del ppo, como muestra de la vitalidad social, un vizconde francés viaja
a EEUU y se admira del interés ciudadano de limitar el tamaño del Estado, escribe “Democracia en
América” Y plantea dos alternativas: el estado que llama a los privados por necesidad o que hay
funciones propias del particular, y el Estado sólo tiene el deber de ayudarlo y no remplazarlo.
Un eje clave para la subsidiaridad es la libertad de la asociación, por eso un derecho fundamental
en las personas va a ser aquel que nos permite asociarnos libremente, sin otra limitación que la
que nos impone la ley, moral y buena costumbre (términos legales que no tienen un contenido
muy claro sino que va mutando con el cambio de la sociedad).
Sin embargo, este derecho no ha sido respetado unánimemente, ya que hay casos en la historia
que para restringir a la sociedad civil se restringe este derecho. Como por ejemplo, en Cuba,
Alemania oriental, Corea del norte, revolución francesa, los totalitarismos como el fascismo,
comunismo, nazismo. Cada vez que se busca limitar el poder de la gente, se limita la asociación, ya
que el hombre cuando más débil está es cuando no está en conjunto con la familia, grupos
intermedios. También ocurre con la Iglesia, para debilitarla se quiebra la relación del Papa con los
obispos.
(2) Medios
Otro eje es la centralidad de la propiedad privada, la cual dota de los medios necesarios para
intervenir socialmente y contribuye a hacernos responsables del progreso de la comunidad. No
solo se necesita que se proteja la propiedad privada, sino que también se ejerza.
(Muchas veces las constituciones tienencatálogos de derechos que no han sido protegidos, por lo
que es importante tener los medios específicos, por ejemplo, recurso de amparo o protección de
nuestro país)
En el CC está especificado el uso, goce y disposición de la propiedad, pero para eso se debe tener
la libertad y los medios para aplicarlos.
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(3) Subsidiaridad como fuente de la vida social
El hecho de que hayan funciones que le correspondan como cosas propias a los particulares hace
que el tejido social exista y sea más vivo “La fuente de la vitalidad social es desde abajo hacia
arriba, y no de imposiciones de arriba hacia abajo” Chesterton.
La gracia de la sociedad civil es que resuelve los problemas directamente, y no es pera un órgano
superior, más lento, que lo satisfaga.
>>>citas minuta de clases.
El ppo de subsidiaridad tiene fases negativas y positivas, como la abstención y la intervención. El

gran problema está en que el Estado podría hacer mejor las cosas que los particulares, pero aun
cuando pase esto, tiene que retraerse, ya que es mejor que los particulares aprendan haciéndolo a
que el Estado los remplace siempre. Se entiende que en algún momento los particulares tienen
que aprender, compiten y progresan.
La subsidiaridad es un ppo complejo, pero no hay que confundirse, ya que el principio es las dos
cosas al mismo tiempo, lo bueno y lo malo, lo que limita y restringe al mismo tiempo.
(4) El Estado interviene prudencial y transitoriamente.
Cuando interviene lo hace de manera supletoria y lo hace único y exclusivamente por un defecto
de la sociedad civil (vacío, deficiencia) y debe procurar que esas fallas se subsanen a la brevedad,
de tal modo que pueda concentrarse en aquellas funciones que le son propias.
EJ: En vez de que la presidente este preocupada de nombrar al directorio de CODELCO,

debe estar preocupada de nombrar al contralor general de la república.
Que una forma de agrupación superior no remplace a una forma de agrupación inferior en aquello
que puede hacer por sí mismo. Por eso la subsidiaridad es un ppo que está en la constitución de la
república, y también, en tratados de la Unión Europea.
Por ejemplo, España, tiene la UE, gobierno nacional, 14 comunidades autónomas con su gobierno
y dentro de esto, los ayuntamientos, y dentro de estos, las comunidades locales. Entonces hay
mucho espacio para distribuir las funciones propias y subsidiarias, por lo que al no aplicar la
subsidiaridad actualmente hay un mal gasto de recursos.
[COMPARACIÓN ESTADO SUBSIDIARIO vs. ESTADO BIENESTAR]

(1) Estado de bienestar:
Es llamado también providencia, benefactor o garantizador de derechos. Es un Estado que asume

por cuenta propia el bienestar del individuo desde que nace hasta que muere. Le proporciona
todos los servicios y le exige gran parte de sus recursos. Impuestos, control estatal y garantía de
derechos.
Respecto a la eficiencia, el Estado es menos eficiente que los particulares, ya que tratan de dar los
mejores servicios, peor luego fallan en la continuidad, ya que no tiene plata para seguir.
La persona no se desarrolla y no aprende, ya que es suplantada por el Estado y deje de esforzarse,

invertir, etc. El tejido social se en tropieza y el Estado se va agrandando.
13
Ausencia de cuerpos intermedios. Corroe a la familia, el cual es el lugar idea donde se satisfacen
las necesidades.
EJ: llevarle agua a la abuela en vez de esperar dos días a la municipalidad.
Es financiado por los impuestos, los cuales son pagados por la población económicamente activa.
(Mejor época del E°B fue después de la segunda guerra mundial con el baby boom). El Estado de
bienestar funciona mientras hay plata, es decir, mientras hay impuestos.
Un gran problema es el de las pensiones, las cuales funcionan por un sistema de reparto, es decir,
uno trabaja, mantiene el E°B y luego a uno le pagan cuando deja de trabajar “los jóvenes
mantienen a los viejos”, pero el problema está en que hay pocos jóvenes y gente trabajando, por
lo que no hay plata para financiar a los viejos. Entonces, se crean las AFP.
ROL DE LO PÚBLICO Y EL CONCEPTO DE SOLIDARIDAD SOCIAL
(2) Estado subsidiario, liberal:
8/09
[AUTORIDAD Y DERECHO]
La autoridad política y la comunidad políticamente organizado, o en términos más modernos, el
Estado, es una sociedad necesaria desde la perspectiva de la articulación o coordinación.
Imaginemos un mundo de familias numerosas y asociaciones intermedias > se puede presentar un

problema de coordinación porque cada sociedad intermedia posee sus propios fines que pueden
oponerse a los fines de otros, y pueden surgir conflictos de intereses o también puede haber
problemas con la distribución de los bienes comunes como las calles, el agua, etc. (bienes
públicos). ENTONCES, se necesita una regla de coordinación de intereses y bienes por parte del
Estado.
También se necesita en razón de la justicia, (dar a cada cual los derechos que le corresponden>el
derecho es ontológicamente previo a la justicia porque necesito algo para asignar justamente)
En una sociedad que no está políticamente organizada, respecto de la justicia, no existen los
derechos y no se aseguran, por lo que se puede dar paso a la auto tutela, donde no se da lo justo
sino que gana el más fuerte.
La existencia de una organización política dentro de una comunidad política es necesaria desde la
perspectiva de los intereses, de los bienes y de la aplicación del derecho y la justicia.
Al hablar de la comunidad políticamente organizada se habla también de la autoridad. Cuando los

seres humanos toman conciencia de que existen en un territorio y en un tiempo compartido y
configurar una comunidad en la historia, entonces tienen que adoptar decisiones y esas decisiones
pueden estar fundadas en dos tipos de procedimientos:
1° unanimidad: todos se sienten vinculados y así puede tener más fuerza obligatoria. Pero en
sociedades complejas es muy difícil conseguir que todos estén de acuerdo, sobre todo en las
sociedades modernas. Por lo que no es la mejor opción, y se requiere la siguiente:
14
2° autoridad: la autoridad, primariamente, es un tipo de poder que unifica la acción colectiva de la

comunidad a través de reglas. Estamos hablando de la autoridad política porque es un concepto
análogo, por lo que existen otras autoridades como por ejemplo la autoridad familiar, eclesiástica,
especulativa (EJ: Aristóteles).
La autoridad política es un poder para unificar la acción de los miembros de la comunidad, en base
a ciertas normas. Pero la pregunta es quien detenta la autoridad dentro de la comunidad, quien es
el depositario. Se die que quien ejerce la autoridad va a ser decidido por la soberanía.
La idea del cardenal fue recogido por los ilustrados, y fue rescatado por los ilustrados.
Si entendemos que la autoridad es este poder para coordinar la acción común en base a reglas, la
pregunta es ¿quién tiene la autoridad? El que es capaz de ejercerla, de coordinar la acción común
en base a reglas, y eso depende de tener la capacidad fáctica de ser obedecido no de su título
previo u otras cosas.
En estricto rigor, la comunidad política no es la depositara de la autoridad política porque al decir

que sí, estamos diciendo nada, a menos que queramos decir que las decisiones se adopten por
unanimidad. Sino que tiene que caer en un grupo específico, como, el presidente de la república,
parlamentarios, etc.
Surge con esto la diferencia entre os antiguos y modernos. La idea clásica siempre fue la de
autoridad política de quien ejerce esta capacidad para gobernar. Luego, con la ilustración, surge
otra alternativa ante la idea clásica, la de soberanía, que es otro tipo de autoridad que está
depositada en el pueblo. Si la soberanía es una autoridad existe un problema, ya que es difícil
pensar que la comunidad misma puede coordinar a todos los miembros, y por eso se requiere a
una persona que se imponga.
Una cosa es el concepto de autoridad y otra cosa es quien es términos abstractos tiene autoridad y
otra cosa es cuales son los mecanismo para detentar quien tendrá la autoridad.
La autoridad tal como conversamos no es requerida sólo en virtud de la deficiencia sino también
desde la perspectiva de la excelencia, ya que sin autoridad política es imposible promover el bien
común. El bien común es el bien propio de la comunidad política, pero no es el único bien, ya que
las familias y comunidades intermedias también tienen un bien privado. La autoridad política
existe precisamente para coordinar la diversidad de bienes privados, entendemos coordinar como
ordenar, limitar, distribuir, armonizar. El instrumento para que la autoridad pueda llevar a cabo
esta coordinación es el derecho, el cual surge como mecanismo de coordinación de la coexistencia
de las personas, familias y cuerpos intermedios conjunto a sus intereses. Se hace con un derecho
fundado en base a reglas que tengan la capacidad de orientar a las personas.
El bien común es un bien complejo, es la intersección entre los distintos bienes privados y el bien
público. La pregunta sobre lo que es el bien común está muy vinculado con las exigencias y límites
de la autoridad política. ¿Para qué existe la autoridad política? ¿Qué es el bien público?
En una comunidad que se está recién creando, la obligación más básica de la comunidad política,
es proteger los derechos de las personas y para eso establecer mecanismos de resolución de
conflictos para así instaurar justicia. Es decir, lo más básico es crear condiciones de paz social,
15
siendo la paz la tranquilidad en un orden. Los principales atentadores de la paz son los que
atentan contra el orden, por ejemplo, los terroristas y por eso es una función primaria el luchar
contra ellos, además de contra la delincuencia, entre otras cosas.
Es importante que la autoridad cree las condiciones de paz, que no es sólo ausencia de violencia
sino concordia cívica y justicia. Esto permite el mayor grado de desarrollo material y espiritual
posible a las personas, familias y cuerpos intermedios. Las condiciones primarias para que se de
este desarrollo es la existencia de paz y concordia cívica, la coordinación de los actores y la justicia.
El [BIEN PÚBLICO] es la creación de condiciones, el cual es el objetivo de la autoridad pública.
El [BIEN COMÚN] se identifica con la intersección de los bienes privados que existen en la sociedad
y del bien público, ya que las primeras necesitan del segundo para llevarse a cabo, pero de alguna
manera ambos están llamados a promover el bien común. Esta perspectiva señala que todos
tienen responsabilidad de promover el bien común, no basta sólo con el trabajo del Estado, sino
de familias y cuerpos intermedios. Es un error decir que es tarea exclusiva del Estado alcanzar el
bien común, pero claramente tiene una obligación, la cual primordialmente es crear las
condiciones. Respecto a los privados, su obligación es promover los bienes de forma adecuada al
bien común.
Una sociedad civil desinteresada del resto, que no se empodera, que discrimina por razones de
razas o condiciones sociales, no es una sociedad que cumpla su obligación de promover el bien
común. Deben preocuparse por los másdesposeídos, generar riquezas y trabajos, promover la
cultura y educación, etc.
EJ: ONG – FUNDACIONES – EMPRESAS – FUNDACION DE EDITORIAL – ESTUDIANDO.
EL Estado no existe para remplazar a las familias y cuerpos intermedios, y por eso la importancia
del ppo de subsidiariedad que divide las tareas dentro de la comunidad política.
La noción de bien común lleva implícitamente la limitación de la autoridad política, ya que su

objetivo es acotado, es crear el conjunto de condiciones.
¿Puede el Estado prohibir todos los vicios y promover todas las virtudes?
Uno de los elementos básicos para crear las condiciones es la justicia
Legalmente en Chile la prostitución no se encuentra prohibida, pero sí, por ejemplo, se prohíbe la
venta de alcohol a los menores de 18 años, ya que puede llegar a generar un vicio que puede
afectar a personas que no están completamente formadas. Pero el Estado no puede imponer la
práctica e todas las virtudes, sino que sólo de aquellas que son necesarias para el bien común.
15/09
[LA AUTORIDAD Y EL ESTADO DE DERECHO]

(1) Autoridad y bien común:
La autoridad tiene como responsabilidad la coordinación de la acción colectiva, es decir de familias

y cuerpos intermedios para que tengan igualdad de oportunidades, no se cometan injusticias, etc.
16
Es decir, debe crear las condiciones adecuadas para que las personas se puedan desarrollar y
llegar al bien común.
Pero el rol del Estado es limitado, ya que la sociedad civil tiene que asumir que hay cosas que
pueden hacer por sí mismas, sin necesidad de intervención o de sociedad mayores (ppo de
subsidiariedad y de autonomía social). Es decir, los privados deben asumir su responsabilidad ante
el bien común. Por ejemplo el caso de la Teletón o Coaniquem, en materia educacional cuando las
familias crean colegios y educan a los hijos, en material laboral cuando se desempeña bien la
tarea, etc.
“Los grupos sociales, que por distintas razones, tanto económicas, políticas, etc. tienen mayor
grado de influencia o poder, tienen mayor responsabilidad respecto de las exigencias del bien
común” (Encíclica Iglesia Católica) entonces el sistema funciona en base a la intervención pública y
la sociedad civil que aprovecha las condiciones que el Estado le ofrece para asumir su
responsabilidad. Es un problema cuando nos e generan estas condiciones, por ejemplo no se
combate al delincuencia pero también es un problema cuando la sociedad es, por ejemplo, egoísta
hacia el resto.
En toda comunidad se requiere normas que permitan la convivencia, se habló del hecho
sociológico del cual existe un grupo humana en un determinado tiempo y espacio y que la
satisfacción de cada uno depende de la acción de eso, por eso la familia es una sociedad necesaria,
pero no puede generar todas las condiciones para que el individuo pueda desarrollarse y satisfacer
sus necesidades, por lo que surgen las sociedad intermedias, las cuales tampoco son suficientes, y
por eso entra el Estado, el cual es la comunidad perfecta porque está llamado a generar las
condiciones adecuadas.
Algunos plantean que el bien común es un elemento instrumental, el cual permite construir las
condiciones para el desarrollo de las personas. John Finnis dice que el bien común tiene una
naturaleza subsidiaria.
La coordinación de todos los intereses de los que coexisten en un mismo tiempo y espacio
requieren de ciertos grados de coordinación, y la unanimidad como mecanismo en sociedades
complejas es muy difícil de lograr, por lo que se requiere una autoridad que coordine los distintos
intereses. Una autoridad es la que es capaz de coordinar con eficacia.
(2) Derecho y bien común:
La autoridad logra coordinar a través del derecho, ya que la función propia del derecho positivo es
la coordinación de la acción humana en sociedad, y para eso surgen reglas que regulan distintos
aspectos desde reglas de tránsito (no pasar luz rojas), de contratos (vicios de consentimiento), etc.
El derecho establece reglas para la convivencia de las personas, son como las “reglas del juego”.
El derecho también provee instituciones y procedimientos para resolver problemas porque

muchas veces hay reglas, como por ejemplo, las reglas que tienen que ver con el vicio del
consentimiento en contratos, y muchas veces van a existir discordancia en cuanto a la aplicación
de la regla, por lo que no basta con crear una regla sino que se requiere también de instituciones
como los Tribunales de justicia y procedimientos. Si tengo una discordancia sobre si existió un vicio
17
del consentimiento puedo ir al tribunal para arreglar el desacuerdo, y también para saber cómo
reclamar el vicio de consentimiento tengo el código procesal civil.
Generalmente, los procedimiento e instituciones llamadas a arreglar las reglas sustantivas van a
depender de la naturaleza de las reglas que se van a tratar.
Por ejemplo, en el caso de los vicios del consentimiento el juez tiene un estándar, una regla
determinada para decidir en el caso concreto. Pero en el caso de la designación de un embajador,
no existe un estándar sino que es algo más prudencial. Entonces las cortes están llamadas a
resolver conflictos en los cuales existen estándares previos que hacen el problema justiciable,
susceptible de ser adjudicado. Esto ocurre cuando uno exige una derecho en base a un título
previo (no hay derecho sin título) y segundo cuando quiere hacer efectiva una responsabilidad
penal o contractual porque tengo una estándar.
Entonces, el derecho actúa en base de la naturaleza del problema, es decir, en base a su

comprensión. Se requiere que la sociedad acepte la solución definida por la autoridad, y así se
podrá coordinar mediante el derecho.
(3) Derecho y libertad:
El derecho tiene un doble sentido en cuanto a la libertad de las personas. Muchos dicen, como
grupos anarquistas, que el derecho limita la acción de las personas y comunidades. Efectivamente,
el derecho debe restringir el ejercicio de la libertad, pero también habilita el ejercicio de la
libertad., ya que entrega un conjunto de reglas que permite la convivencia de las personas porque
me muestra los mecanismos para poder realizar los actos que libremente quiero hacer. Esto me
lleva a poder planificar mi acción en el futuro, por ejemplo, en un mes hacer una inversión en tal
negocio o en una semana voy a elegir este colegio para mis hijos.
El derecho ordena el ejercicio de las personas bajo el parámetro del bien común, pero lo ordena
dando las condiciones para que cada uno adopte lo que quiere hacer en su vida, no decide por
nosotros.
(4) Noción de “Rule of law” o “Estado de derecho”
Para que le derecho pueda coordinar eficientemente la acciónde las personas debe tener ciertas
características, las cuales se asocian a la noción de Estado de derecho.
(5) Tradiciones en torno al Estado de derecho:
El estado de derecho posee dos grandes tradiciones:
 Rechstaat: surge en Alemania.

 Rule of law: está representada por un constitucionalista inglés de fines del s.XIX, Albert
Dicey. La noción de rule of law dice que toda autoridad pública en el ejercicio de sus
poderes discrecionales está sujeta al derecho previamente determinado. En este sentido,
todas las autoridades están sujetas al derecho. Otra cosa característica es que las
autoridades y los privados se sujetan al derecho, pero al mismo tiempo, el derecho común
aplicado por cortes ordinarias. (distinto a los tribunales especiales que aplican un derecho
especial en la administración pública de Francia)
18
>Otra noción, complementaria a la de Dicey, es la del jurista norte americano L. Fuller en

su libro “La moralidad del derecho”. El derecho debe cumplir ciertas características para
que la noción de que las autoridades y particulares están sujetas al derecho sea correcta.
Plantea ocho exigencias que él denomina los “desiderata del Estado del derecho” (los
deseados, requeridos, etc.). Exigencias del Estado de Derecho:
 Generalidad: las normas jurídicas son para todos, y para todos iguales.
 Prospectividad de las normas: las normas jurídicas no tienen efecto retro activa sino que
ser para adelante para que así haya certeza.
 Susceptibilidad de ser cumplidas en la práctica por los ciudadanos: el derecho debe
ordenar cosas reales, es decir, que puedan ser cumplidas.
 Promulgación: deben ser promulgadas con publicidad, es decir, que sean conocidas. (En
Chile, promulgación en el diario oficial y así se presume conocida)
 Claridad: deben tener un lenguaje que todos puedan entender. Muchas veces el derecho
es vaga e indeterminado, por lo que hay que definir el grado de especificación que se
necesita para resolver un problema.
 Coherencia: que no haya contradicción entre ellos.
 Estabilidad suficiente para orientar a las personas en sus procesos de toma de decisiones:
 Originadas en procedimientos pre determinados, que, a su vez sean claros, estables y de
aplicación general (ppo de legalidad): la autoridad pública debe sujetarse al derecho,
mediante lo que está expresamente definido por la constitución y las leyes.
 Las autoridades llamadas a legislar, administrar y aplicar el derecho.
*Deben ser jurídicamente responsables por sus actos.
*Dichas autoridades administren el derecho de forma consistente y en conformidad a su
tenor, es decir, al texto de la ley.
Las exigencias se pueden hacer cumplir mediante los controles que tienen las instituciones entre
sí. Como las acusaciones constitucionales o acciones para ir a tribunales.
Es importante que se cumplan porque si no hay sujeción de la autoridad al derecho, y en relación

a los particulares, les permite ejercer la libertad de manera responsable. Cuando se cumple, la
autoridad sabe efectivamente lo que puede y no puede hacer, entonces tienen concienciad de que
hay una restricción del derecho. Y en el privado, le permite poder planificar con certeza sus
decisiones.Fuller dice que el derecho no es un tipo de “manage” no trata de decirle a una persona
que tiene que hacer siempre sino que crear el conjunto de condiciones para que las personas y
cuerpos intermedios puedan tomar sus decisiones.
El cumplimiento de las exigencias del Estado de derecho no es algo de blanco y negro sino que
admite grados de cumplimientos. Por ejemplo, en el totalitarismo hay normas, pero estas no son
promulgadas.
John Finnis “sistema jurídico en forma” > cumple los requisitos razonablemente bien.
No es una cuestión meramente técnica, sino que protege derechos sustantivos de las personas
como la dignidad y la libertad de las personas.
(6) Estado de derecho y sujeción a la autoridad.
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El estado de derecho implica una relación de reciprocidad entre gobernantes y gobernados, ya que
el derecho sujeta a ambos. La autoridad está sujeta al derecho de una manera específica, la
autoridad no puede hacer lo que esta expresadamente permitido en la constitución y las leyes
(ppo de legalidad), pero de esta misma manera los particulares se someten al derecho, en el
sentido que pueden hacer todo lo que no esté expresamente prohibido por la ley, ya que no te
dice que puedes hacer sino lo que no se puede nomás.
(7) Estado de derecho y control jurisdiccional.
El estado de derecho también le habla al juez y al que debe aplicar la ley, así como a toda
autoridad que administra el derecho. Es decir, no es sólo para los legisladores.
El control jurisdiccional puede favorecer al Estado de derecho, así como puede ser contrario a
éste. Tanto juez como legislador.
El Estado de derecho NO es garantía de todo, sino que es algo particular. Por ejemplo, el respeto a
los DDHH es algo vinculado, pero a la vez es diferenciado. Es un modo virtuoso de relaciones entre
autoridad y Estado. Pero todo tiene sus límites.
(8) Estado de derecho y tiranía.
Existen casos ocasionales que apartarse del estado de derecho puedo terminar siendo beneficioso
para el mismo estado de derecho, esta es una discusión que tiene que ver, por ejemplo, con el
derecho a rebelión.
22/09
[ESTADO CLÁSICO, SOCIAL Y ESTADO CONSTITUCIONAL]

El estado de derecho, en su formulación clásica, tuvo su auge durante el siglo XIX en el mundo
Alemán Y británico en particular. Después de la IIGM, surgen dos modelos alternativos, los cuales
terminan convergiendo. La situación desastrosa de la guerra produjo, por ejemplo, en Italia la
constitución del 46 y en Alemania del 49, las cuales tenían que hacerse cargo del caos social y
económico. Una manera de hacerse cargo de las consecuencias de la guerra fue el Estado social.
El estado social, es cuando el Estado busca satisfacer, ya no solo los campos de igualdad legal (en
la ley y ante la ley) sino que también promover la igualdad material de los ciudadanos. En el
mundo anglosajón y en los países nórdicos, se habla del Estado de bienestar, el cual en Inglaterra
viene después de la IIGM.
El propósito del estado social/bienestar sería procurar la igualdad legal y material de las personas,
por lo que está habilitado para desarrollar una serie de actividades en campos que antes eran
competencia de la sociedad civil. El estado genera sistemas de salud centralizados, crea empresas,
genera subsidios, busca centralizar la administración de la educación. Por lo tanto, el Estado
asume un rol expansivo en la sociedad.
Las consecuencias normativas de este Estado, en primer lugar, la gran intervención del Estado en
la vida de las personas, lo cual requiere de un nuevo tipo de legislación que sea sumamente
especializado y disperso. El estado empieza a intervenir en cuestiones muy técnicas y específicas,
por lo que se empieza a perder la idea de la generalidad de la ley.
20
EJ: norma legal que regula el ajuste del sueldo mínimo  parlamentarios delegan esta
responsabilidad al pdte para que haga un decreto con fuerza de ley  delegar a una agencia
administrativa.
Este estado nos dice mucho de cómo actúa el Estado, pero poco de cómo debe sujetarse al
derecho. Surgen tensiones, ya que a medida que aumento el poder del Estado en la sociedad,
empieza a ser cada vez más difícil su control.
Se da también un problema moral debido a que la persona deja de tratar de construirse a sí

misma, ya que espera todos los beneficios del Estado y de alguna manera, no asume su
responsabilidad en la construcción del bien común.
Otra alternativa que surge, la cual converge con la anterior, es la del Estado constitucional de
derecho que también urge después de la IIGM en el mundo continental europeo (Alemania,
España e Italia) del movimiento del neo constitucionalismo.
Según elmodelo clásico, los ppos generales del derecho deben ser especificados a través de reglas
o estándares que hagan que los conflictos entre las personas sean justiciables, es decir, que
permitan a las personas ordenar sus conductas. La labor del juez sería aplicar las reglas y lo
estándares pre determinados por el derecho, sin perjuicios de que existen ciertos casos de lagunas
legales en donde el juez va a crear derecho, teniendo en cuenta los principios del derecho. Esto
implica un modelo de mediación, están los valores, ppos, derechos fundamentales, etc. Pero estos
deben ser especificados a partir de normas jurídicas. Es decir, deben ser aplicados a partir de
reglas legales formuladas previamente.
EJ: reglas que digan que la difamación o calumnia son un delito.
En el modelo clásico, el parámetro básico del derecho va a ser la ley, la cual establece las reglas
que aplica el juez.
El estado constitucional dice que el centro y la fuente primaria del derecho no es la ley sino que es
la constitución, y al constitución concebida no como un conjunto de reglas o estándares a ser
aplicados, sino como un conjunto u orden de valores. Entonces, el derecho no se identifica con
reglas o estándares sino que con valores y ppos que están reconocidos en la constitución, y cuya
aplicación es directa. Desaparece la idea de que la ley media entre la constitución y el caso
concreto, no se necesita ley si lo que se aplica primariamente es la constitución. Se crean
tribunales constitucionales llamados a aplicar la constitución.
Si la constitución no es un conjunto de reglas o estándares ¿Cómo los jueces aplican de manera de

directa la constitución si ésta representa sólo valores? Esto se resuelve a través del
proporcionalismo, es decir, al pesar los valores que se están enfrentado en un caso concreto, por
lo que todo depende de las circunstancias.
El estado constitucional de derecho concibe a la constitución como norma fundamental del

sistema jurídico, como un orden objetivo de valores, que es aplicable de manera directa sin la
mediación de la ley y por último, que promueve el uso de la ponderación como instrumento para
resolver casos concretos.
La diferencia entre el Estado de derecho y el Estado constitucional de derecho, son;
21
- E°D usa la ley como fuente normativa y el E°CD usa la constitución como un orden de
valores.
EJ: derecho a la libertad de expresión es un valor tal como el derecho a la honra, y se
deben armonizar en el caso concreto a partir del juicio de un juez que se basa en el
proporcionalismo.
- E°CD elimina la mediación que hacía la ley y posee un juez con un rol distinto “técnico
moral”, quién no está sujeto a las reglas y en el E°D sí.
24/09
[GOBIERNO, RGÍMENES Y CONSTITUCIÓN MIXTA]

(1) Gobierno y régimen:
El gobierno es una operación, y la manera de llevarla a cabo es mediante un régimen. Pero hay
más de una forma de llevarlo a cabo, por lo que se habla de los regímenes. Se habla de
gobernantes porque ellos hacen función de gobierno, es decir, son quienes promueven el bien
común en la comunidad.
En la constitución chilena hay un capítulo (a partir del art.24) llamado gobierno, pero tiene una
noción más limitada a el presidente como poder ejecutivo y a los ministros de Estado. Pero cuando
se habla de gobierno se habla de esta función gubernativa de quienes promueven el bien común,
lo cual puede ser realizado desde parlamentarios a cualquier funcionario.
 Gobierno: operación de dirigir a la sociedad hacia el bien común.

 Régimen: estructura o articulación política del gobierno.
(2) Regímenes en la antigüedad: Platón y Aristóteles
Desde la antigüedad se ha discutido como la ciudad o polis debe estructurar el ejercicio de la

función gubernativa, a través de que órganos e instituciones. Se busca cual es la mejor forma y el
mejor régimen de gobierno. Es una discusión que se da en occidente desde antes de Platón, y
empiezan a desarrollarse a partir de la “política” de Aristóteles y de la “república” de Platón.
Ellos se plantean cual es el mejor tipo de régimen para la comunidad política. Esta reflexión surge
en un contexto histórico muy particular, una época antes de Cristo (s.Vac), por ejemplo,
Aristóteles empieza a escribir cuando al democracia fracasa política y militarmente en Grecia tras
la balata del Peloponeso (Atenas vs Esparta). La idea de democracia que surge en Grecia puede ser
una de las grandes causas de la derrota militar de Atenas. Otro factor importante fue el conflicto
social, ya que estaba la existencia de un riesgo por la odiosidad de las clases sociales, este riesgo
sería el quiebre de la unidad de la comunidad política.
Aristóteles clasifica los regímenes simplesde gobierno según la cantidad de personas:
 Monarquía: cuando el gobierno es ejercido por una persona.

 Aristocracia: cuando el gobierno es uno de los pocos que se llaman ser los mejores
 Democracia: cuando el gobierno es ejercido por el todo colectivo.
Estas formas son virtuosas a medida que promuevan el bien común. Pero estas formas puedan
pervertirse, lo cual es observado por Platón y Aristóteles, y es llamado anaciclosis.
22
 Monarquía ---- Tiranía: el tirano busca el bien propio explotando a los demás.
 Aristocracia -- Oligarquía: gobierno de unos pocos, que busca gobernar por su propio
beneficio explotando a los demás.
 Democracia - Demagogia: el gobierno, supuestamente de todos, busca solamente el
bienestar de algunos persiguiendo a otros.
Este fenómeno es observado por Aristóteles, quien dice que cada vez que históricamente ha
existido una forma pura de gobierno termina tarde y temprano degenerando en lo opuesto. Por
ejemplo, los primeros reyes que gobernaron en Atenas se convirtieron en tiranos. Se cuestiona
como se genera un régimen de gobierno para salvar la polis, el cual permita hacerse cargo, dado el
contexto, de la unidad de la polis derrotada y humillada. La respuesta es generar un régimen de
gobierno que permita que las distintas clases sociales existentes al interior de la sociedad puedan
todas ejercer algún grado de influencia en el gobierno de la ciudad, lo cual se logra mesclando las
formas puras de gobierno.
EJ: La politeya (constitución) debería, en cuenta régimen de gobierno, mesclar el elemento

monárquico favoreciendo la antigua nobleza y aristocrático favoreciendo la plutocracia que surge,
y el elemento democrático que permite la participación de los más pobres. De esta manera se da
un elemento de moderación y permite realizar una mejor justicia distributiva.
[CONTINUACIÓN REGÍMENES]
Anaciclosis: proceso en virtud del cual una forma pura de gobierno se degenera a una forma
impura.
Por ejemplo; existe la monarquía y cuando se corrompe se pasa a una tiranía, pero los mejores
hombres se van a rebelar y formar un gobierno el cual será la aristocracia. Pero los hijos de estos
no son los mejores.
La democracia puede también corromperse y formar una demagogia donde sale un líder potente,
el cual se transformará nuevamente en monarca.
Platón escribe de la república y las leyes en abstracto, mientras que Cicerón habla de la república y
las leyes en concreto, por lo que es el complemento pragmático.
El criterio monárquico en Roma se representa con los dos cónsules, el aristocrático con el senado y
el democrático con los comicios y la figura del tribuno de la plebe. Esta es la república clásica.
Para ver si una forma de gobierno es pura o impura es si persigue el bien común, el cual siempre
será una aspiración, nunca estará cumplido.
Formas puras según Aristóteles: monarquía – aristocracia – democracia. Pero estas no existen
como tal sino que mescladas.
Modelos de gob aristocráticos tienden a desaparecer como modelos en cuanto tal hacia el siglo
XVIII. Entonces, desaparece como régimen de gobierno, pero si sigue presente como elemento de
las constituciones mixtas. Por ejemplo, el poder judicial que es un conjunto de personas que se
destacan por sus conocimientos.
23
(3) Polibio:
Lo anterior es tomado por un griego que viaja a Roma en la época de esplendor de la república
tras la victoria romana en las Guerras Púnicas. Este intelectual, con intereses históricos y políticos,
busca ver cuál es la causa del apogeo y triunfo de una república que partió siendo muy chica y hoy
en día domina todo el Mediterráneo. Él dice que la razón de esto no es una causa militar sino por
factores políticos institucionales que vienen de la idea de la constitución mixta.
Su reflexión parte de un punto muy pesimista, él al igual que muchos filósofos, en la idea del
eterno retorno, ya que la historia sería circular. Ante esto, los regímenes se gobierno estarían
expuestos a esta evolución circular, por lo que son un ciclo que es imposible de romper y que
siempre sería así. Si se consideran sólo los regímenes puros de gobiernos, estos siempre van a
tender a corromperse debido a la ausencia de control sobre quiénes ejercen el poder, entonces, se
pregunta cómo detener el ciclo, por lo menos por un tiempo o que sea más lento. La respuesta es
que se debe evitar caer en regímenes puros de gobiernos, y esto mediante la constitución mixta, la
que permite el control mutuo.
EJ: república romana: ha logrado detener la rueda de este ciclo sin fin mediante una constitución
mixta que tiene un elemento monárquico con dos cónsules, también un elemento aristocrático
con los Senados y un elemento democrático con los comicios. La gracia de esta constitución es que
no se agota en una forma pura de gobierno sino que mescla los mejores elementos de cada uno.
La obra de Polibio no fue rescatada o reconocida en la época medieval.
(4) Santo Tomás de Aquino:
Afirma que en el gobierno de la ciudad hay tres tipos de potestades o de poderes que pueden ser
ejercidos por la autoridad; política, real y despótica.
El poder político y real está configurado para gobernar a personas libres e iguales con derecho a
resistir al gobernante injusto. En cambio, el poder despótico no es un tipo de poder que sirva para
gobernar a personas iguales y libres sino que es un poder similar al que tiene el amo respecto del
esclavo, una persona respecto de una cosa, y por eso no se presta para el gobierno de personas
libres e iguales con derecho a resistirse.
El poder político y real están limitados y sujetos al derecho, y esto es lo que los distingue con el
poder despótico. Pero el poder político con más claridad, ya que es el que está regulado en cuanto
origen, competencia y responsabilidades al derecho. Un ejemplo de esto sería el presidente con él
con el congreso. El poder real se relaciona con un poder que no está expresamente limitado por el
derecho, pero en la práctica si está limitado por el derecho. Si esto no fuera así el derecho no
pudiese ser obedecido, ya que estaría mal hecho.
Por ejemplo, el parlamento británico tenía una soberanía absoluta y podía cambiar todo, ya que
no estaba sujeto a una declaración de derecho o prohibiciones, es decir, a restricciones
substantivas.
24
- Poder político: poder que está sujeto a normas específicas, por ejemplo, el Congreso
Nacional.
- Poder real: poder que no está sujeto a normas específicas de derecho, pero en la práctica
si se da sujeto a este, por ejemplo, el sistema parlamentario británico que tiene soberanía
sobre todo y legisla sobre eso, pero luego en la práctica debe seguir esas normas.
Santo Tomas de Aquino dice que no basta con la pura constitución mixta porque puede ser que
uno de los elementos se acentué demasiado y termine destruyendo el modelo, y todos estos
regímenes pueden convertirse una tiranía, la cual ejerce un poder despótico. En este contexto, si
se constituye el gobierno que vela por su bien propio y por el resto, sino que explotándolos, la
comunidad frente a este poder no sujeto al derecho, surge el derecho de rebelión, ya que la
comunidad tiene el derecho a rebelarse, incluso militarmente, en contra del tirano injusto. De
alguna manera, esto se asocia a la defensa propia., ya que los actos humanos se ven no por sus
consecuencias sino que por su objeto y su intención. La pregunta es si siempre se debe responder
con la rebelión a la tiranía, a esto Santo Tomás dice que pareciera ser mejor obedecer a la tiranía
para evitar males mayores y tratar de derrotarle utilizando otros medios. Lo anterior, se parece al
tema de la ley injusta, la cual formalmente si será ley, pero no obliga en conciencia.
(5) Constitución chilena como constitución mixta:
En Chile existe una constitución mixta, con un elemento monárquico representado por el
presidente, un elemento aristocrático representado por el Senado, y por último el elemento
democrático representado por la llama a plebiscitos y las elecciones.
29/09
[MONARQUÍA, REPÚBLICA Y DEMOCRACIA]

Estos elementos se pueden presentar de manera conjunta, nunca van a parecer en sus formas
puras sino que siempre habrá una combinación. Las formas de gobiernos no buscan satisfacer un
afán de intelectualidad, no es algo cuadrado. Sino que se configura el gobierno con elementos de
los tres regímenes.
(1) Monarquía: vitalicio, hereditario y no sujeto a responsabilidad política.
La monarquía consiste en el gobierno de uno en vista del bien común, si no es en vistas de esto,
sería una tiranía. El titular del poder monárquico es el monarca, el rey, quién posee un poder
hereditario, y por consiguiente vitalicio, es decir, el rey es rey hasta que muera y ahí heredan el
trono sus sucesores (todas las constituciones de las monarquías parlamentarias tienen una norma
que señala el tema de la sucesión del rey). El rey podría abdicar, pero por ejemplo, en España no
estaba en la constitución el tema de la abdicación, lo cual significó un problema con la renuncia
del rey Juan Carlos. En la historia, también han existido regímenes donde los reyes son selectivos,
por ejemplo, en el sacro imperio romano germano, donde los príncipes elegían al próximo rey. Es
esencial a la monarquía que el monarca no responde políticamente de sus actos, o no se puede
proceder a una acusación constitucional en su contra en el parlamento, ya que la persona del rey
es inviolable y no está sujeta de responsabilidad política. Lo anterior, con el tiempo se ha ido
apreciando que ha existido mayor sensibilidad social en los países que poseen monarcas, por
ejemplo, la presión social.
25
Respecto del desarrollo histórico, se puede situar desde la monarquía medieval, donde el rey
ejercía un poder limitado por el derecho, y por otras instituciones como las cortes y los
parlamentos. La carta Magna surge cuando los varones del reino junto con los eclesiásticos
forzaron a Juan sin Tierra a subscribir un tipo de pacto, lo cual se entiende como un contrato entre
el rey y los súbditos, donde el rey estaba obligado a respetar ciertos derechos, como por ejemplo,
la libertad de la iglesia en Inglaterra, a solicitar autorización previa del parlamento antes de subir
impuestos, etc.
EJ: Tomás Moro como último recurso de defensa utiliza el artículo 1 de la Carta Magna, el cual
afirma la libertad de la iglesia inglesa.
Luego, la monarquía de la época medieval se transforma en la idea de una monarquía absoluta.

Bodín crea la idea de soberanía, como poder político máximo, y dice que el rey es depositario del
poder político por gracia de Dios, es decir, que Dios elige al rey y le entrega el poder político. La
elección de autoridades es una elección determinada a la libertad de los hombres, ahí está el error
filosófico de Bodín.
Ocurre la revolución francesa, y estos acontecimientos fuerzan a la monarquía reformularse, por

lo menos en el lado continental de Europa, ya que en Inglaterra esto ya había ido evolucionando.
Entonces, surge la idea de monarquía constitucional o parlamentaria, donde el rey es el Jefe de
Estado, pero no es el jefe de Gobierno, sino que éste es el primer Ministro o el Presidente del
gobierno. Acá esta autoridad es elegida por el parlamento o Congreso. En Inglaterra la cámara de
los comunes y en España el Congreso de los diputados.
Entonces, el rey se preocupa del funcionamiento de las instituciones, relaciones exteriores.
(2) República:
El poder de la república es temporal, no es hereditario sino que se elige por elecciones públicas y
posee una responsabilidad política.
Art.4 Chile es una república.

Artículo 4°.- Chile es una república democrática.
Art.24 el pdte es el Jefe de Gobierno y el Jefe de Estado. Es decir, es la máxima autoridad en Chile.
Artículo 24.- El gobierno y la administración del Estado corresponden al
Presidente de la República, quien es el Jefe del Estado.
Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del
orden público en el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo
con la Constitución y las leyes.
El 21 de mayo de cada año, el Presidente de la República dará cuenta al país
del estado administrativo y político de la Nación ante el Congreso Pleno.
Ar.25 su poder es temporal (4 años), es elegido en una votación electoral.

Artículo 25.- Para ser elegido Presidente de la República se requiere tener la
nacionalidad chilena de acuerdo a lo dispuesto en los números 1º ó 2º del
artículo 10; tener cumplidos treinta y cinco años de edad y poseer las demás
calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio.
El Presidente de la República durará en el ejercicio de sus funciones por el
26
término de cuatro años y no podrá ser reelegido para el período siguiente.

El Presidente de la República no podrá salir del territorio nacional por más
de treinta días ni a contar del día señalado en el inciso primero del artículo
siguiente, sin acuerdo del Senado.
En todo caso, el Presidente de la República comunicará con la debida
anticipación al Senado su decisión de ausentarse del territorio y los motivos que
la justifican.
Art.52 posee responsabilidad política frente al parlamento, el cual puede proceder a deducir en su
contra a una acusación inconstitucional por causales muy específicas. Esta puede ser hecha por los
diputados, y al ser acogida y votada por el Senado, quedará destituido del cargo. Las causales son
importantes como; traición a la patria, violación abierta a la constitución y las leyes, etc.
Artículo 52.- Son atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados:
1) Fiscalizar los actos del Gobierno. Para ejercer esta atribución la Cámara
puede:
a) Adoptar acuerdos o sugerir observaciones, con el voto de la mayoría de
los diputados presentes, los que se transmitirán por escrito al Presidente de la
República, quien deberá dar respuesta fundada por medio del Ministro de Estado
que corresponda, dentro de treinta días.
(3) Democracia: participación y deliberación.
La democracia, debe estudiarse dentro del contexto de la autoridad, esto implica que la autoridad
tiene que coordinar, dictar leyes y resolver los desacuerdos. Entonces, la democracia es un modelo
de ejercicio de autoridad, es un tipo de modelo en el cual participa una cantidad, más o menos
amplia, de personas libres e iguales. Pero técnicamente, la democracia es una forma más que ha
ideado la creatividad humana para resolver conflictos, y desde esta perspectiva la democracia no
es más ni menos que una forma de ejercer la autoridad dentro de la comunidad políticamente
organizada.
Un elemento esencial es que debe existir algún grado de participación de la comunidad, lo que
supone un grado de igualdad, ya que si la sociedad humana está constituida por personas libres e
iguales, y no está definida por naturaleza quién tiene que ejercer el poder, pareciera razonable
pensar que las personas libres e iguales tienen algún grado de derecho, influencia, decisión o
participación.
Otro elemento propio es la deliberación, no es el dictum con un monarca que dicta sino que las
personas libres e iguales, por sí mismos o por medio de sus representantes deliberan, discuten
cuales son las medidas concretas que el bien común demanda en esa sociedad en particular. Lo
propio de la deliberación es ofrecer razones, intercambiar ideas. Etc. Por eso es importante la
calidad de debate que se dé.
(4) Democracia directa:
EJ: Atenas en la antigüedad, suiza, etc tuvieron mecanismos de democracia directa como los
plebiscitos. En el caso de la constitución Italiana permite que se puedan presentar proyectos de ley
al congreso, los referéndums de derogación, mandato de revocación, entre otros.
Frente a la democracia directa, se encuentra la democracia representativa, donde los que toman
las decisiones del gobierno son aquellos elegidos por un cuerpo electoral. Mientras la democracia
27
directa se decide mediante el pueblo directamente, en la representativa, será mediante los

representantes elegidos.
Surge la pregunta de si son los representantes los mandatarios de sus electores. Distinción entre
mandatario civil y real. El representante elegido no es un mero mandatario.
(5) ¿Democracia directa o democracia representativa?
Surge la pregunta de que es más propio de la democracia, si la directa o representativa. En la

directa habría más participación, pero tiende a sacrificar la deliberación. La cual debería incluir:
- Expertise: no todos son expertos en cuanta técnica.

- Flexibilidad:
- Independencia:
- Consistencia:
- Procedimientos adecuados para legislar:
EJ: Asamblea constituyente de Chávez: no hay procedimientos claros, no puede haber un
debate razonado y deliberado, sino está para que el que decida sea quién tiene más
fuerza, que grite más fuerte.
- Responsabilidad política: todos serían responsables lo que se reduce a quien nadie lo será.
En cambio, en la representativa se puede hacer efectiva sobre los representantes porque
se quiénes son y que hicieron. Puede hacerlo efectivo en la próxima elección, y no voto
por él.
Chile es una democracia representativa, lo cual está consagrado en el artículo 5to

Artículo 5º.- La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se
realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y,
también, por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector del
pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.
1/09
[FORMAS CONTEMPORÁNEAS DE GOBIERNO]

(1) Sistemas democráticos:
El criterio para ver si me encuentro ante un régimen democrático es si respeta los derechos de las
personas, para distinguir también se distinguen distintos tipos de derechos, los cuales se pueden
clasificar según la doctrina.
- Esenciales: derecho a la vida, libertad y propiedad.

- Políticos: derecho a voto, libertad de expresión y libre asociatividad. (de este emana el ppo
de subsidiariedad)
- Sociales: derecho a la educación, salud y trabajo.
Estos derechos están sujetos a ciertos límites, por ejemplo a la edad en el derecho a votar o el
manifestarse en la Alameda en el derecho a expresión. Como satisfacer los derechos sociales está
determinado por cada país, ya sea como Estado de bienestar o tal vez subsidiario. El sistema
28
democrático es el que satisface todos los derechos. Es decir, Existe un derecho y garantía por los
derechos de las personas.
Estos regímenes se caracterizan porque el poder político se encuentra distribuido, a lo menos en

tres órganos: ejecutivo, legislativo y judicial.
Las autoridades son elegidas en elecciones libres, competitivas y limpias. La acción política de la
oposición es aceptada e incentivada.
Es la opción que más promueve la participación ciudadana en las opciones políticas. De todas las
formas de gobierno la democracia es en la que más hay participación ciudadana y ahí radica su
valor, y la razón de promoverla, ya que las personas se hacen parte de su propio desarrollo.
Es el sistema que mejor garantiza a los gobernados la posibilidad de elegir y controlar a sus
gobernantes, incluso con la posibilidad de revocar sus mandatos. A diferencia del sistema
monárquico donde el poder se legitima en Dios y no se puede intervenir.
Se requiere un Estado de derecho para limitar la arbitrariedad de los gobernantes, es decir, limita
el poder mediante leyes que se aplican por igual a gobernantes y gobernados. Este Estado de
Derecho es esencial en cualquier régimen de gobierno.
También requiere una recta concepción de la persona. Mucha gente no apoya la democracia, ya
que se tiene miedo que se pase a llevar los derechos de las personas, por eso se hace énfasis en
que el criterio de democracia está en que se respeten los derechos de las personas no en que se
hagan elecciones. Por ejemplo, en Alemania todas las leyes antisemitas de Hitler fueron votados, y
no las hace buenas y justas, aunque fueron pormulgadas por vía democrática.
Por último, la democracia tiene un carácter moral y debe entenderse como un instrumento, y no
como un fin. Winston “La democracia es el mejor instrumento que hemos encontrados hasta el
momento”
Lincoln, 1863:
Pero, en un sentido más amplio, nosotros no podemos dedicar, no podemos consagrar, no podemos
santificar este terreno. Los valientes hombres, vivos y muertos, que lucharon aquí ya lo han consagrado, muy
por encima de lo que nuestras pobres facultades podrían añadir o restar. El mundo apenas advertirá y no
recordará por mucho tiempo lo que aquí digamos, pero nunca podrá olvidar lo que ellos hicieron aquí.
Somos, más bien, nosotros, los vivos, quienes debemos consagrarnos aquí a la tarea inconclusa que los que
aquí lucharon hicieron avanzar tanto y tan noblemente. Somos más bien los vivos los que debemos
consagrarnos aquí a la gran tarea que aún resta ante nosotros: que de estos muertos a los que honramos
tomemos una devoción incrementada a la causa por la que ellos dieron la última medida colmada de celo.
Que resolvamos aquí firmemente que estos muertos no habrán dado su vida en vano. Que esta nación, Dios
mediante, tendrá un nuevo nacimiento de libertad. Y que el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el
pueblo no desaparecerá de la Tierra».
El poder viene del pueblo, es ejercido por el pueblo y para el bien común del pueblo.
(2) Sistemas autoritarios:
29
Son sistemas, en que respetando los derechos esenciales de las personas, restringen solamente de
manera especial y transitoria los derechos políticos de las personas, es decir, todos los que
emanen de la actividad política.
Además, carece de una visión que subordine el hombre al Estado. Existe un pluralismo político
limitado y carece de una ideología elaborada que lo conduzca al totalitarismo.
En general, se caracterizan por ser cosas de elite que muchas veces surgen por un caudillo
carismático y atractivo y que promueven la apatía política, es decir, la desmovilización de la
autoridad.
3.1 permanente: es aquel que busca perpetuarse como tal. Al tipo que gobierna de forma
autoritario permanente busca que las personas no participen y no se manifiesten en la
vida política. Un ejemplo histórico sería el régimen de Francisco Franco en España
3.2 pre democrático: es aquel transitorio que contempla los mecanismos para derivar en
un gobierno democrático. En momentos de crisis y conflictos los países tienden a imitar los
derechos de las personas, por ejemplo en Chile se puede hacer mediante los Estados de
Sitio. Acá Jaime Guzmán sitúa el gobierno militar de Augusto Pinochet.
3.3 pre totalitario: aquel en que el control de la ciudadanía es cada vez más amplio hasta
llegar a ser totalitario.
(3) Sistemas totalitarios:
Es aquel en que el poder político pasa a ser el único existen de, y la persona pasa a estar al servicio
del Estado y sus derechos están circunscritos a la conveniencia del Estado y sus intereses. Ninguna
actividad o agrupación social es autónoma o independiente del Estado de la ideología única. Los
gobernados pueden participar del proceso político, pero sólo a través de un partido único, el cual
está orientado por una ideología totalizante que controla y regula todos los aspectos de la vida de
las personas. No se admiten ni toleran minorías discrepantes al orden establecido. El partido
político único de gobierno desarrolla la educación, y la propaganda que da sustento permanente al
régimen establecido.
Los totalitarismos dan paso en la IIGM sobre todo con el nazismo y el comunismo, los cuales son
llamados por el Papa Juan Pablo II como “las ideologías del mal”.
Hay que distinguir si se puede apoyar un sistema de este tipo, el totalitario y pre totalitario no
puede ser legítimo apoyarlo. Se ve lo absurdo de este régimen por ejemplo en la famosa frase e
Benito Mussolini “Todo para el Estado, y nada fuera del Estado”
Jaime Guzmán “Hay que ser tolerante con todos, salvo, con los intolerantes”
(4) Ideologías:
30
Las construcciones ideológicas espirituales son legítimas, ya que estas son las religiones. Sin
embargo, el orden secular y temporal, no son legítimas las construcciones políticas ideológicas.
Hay dos acepciones del término ideológico:
Se puede entender como un (1) conjunto de ideas o (2) como un concepto peyorativo.
Edmund Burke entrega características de las ideologías, hablando de las “doctrinas armadas” que
son caracterizadas por un fanatismo político, una redención general, una felicidad idílica, una
alteración del orden social con tono radical.
06/10
[CONTINUACIÓN DEMOCRACIA - RESUMEN]

La democracia es un modelo de ejercicio de la autoridad e implica un mecanismo de coordinación
para resolver conflictos a través de reglas y estándares. Es un modelo, entre muchos, de
resolución de conflictos. Por ejemplo: todos estamos de acuerdo en que la libertad individual es
un valor importante en sociedad, pero pueden haber desacuerdo en los requisitos para el control
de detención. Es decir, existen acuerdos en los ppos generales, pero estos se dan de distintas
maneras en su especificación. Entonces, la democracia viene como procedimiento para dar
respuesta a los conflictos. Lo esencial de la democracia es que su mecanismo implica la
participación de la cosa pública. Y posee dos elementos:
- Elemento participativo de parte de las personas que son los destinatarios de las normas
que serán creadas. Es decir, los involucro en su producción.
*directamente
*representativamente
- Deliberación: es una discusión razonada que implica la utilización de principios, siendo uno
de estos, la protección de los derechos humanos.
Democracia no implica sólo participación sino que también deliberación acerca de cuáles son las
exigencias del bien común en una situación político específica, y por eso se vincula también con la
idea de prudencia gubernativa.
Se debe fortalecer la sociedad civil, desde la familia, y pasando por los grupos intermedios, ya que
es en el lugar donde se aprende a discutir, en base a razones, sobre distintos ppos y donde se
aprende a llegar a un consenso con los que piensan distinto. Las sociedades que han sido
históricamente más fuertes es en las que ha habido cuerpos intermedios fuertes, con un gran
interés más allá del propio. En este contexto, las personas desarrollan las habilidades que se
necesitan para poder participar de las cuestiones de gobierno. Las personas que nunca se
interesaron en las personas de su barrio, de sus colegios, universidades, del deporte, que no se
desarrollan llevan a formar una democracia muy débil, que puede tener mucho de participativo,
pero poco de deliberativo. El interés de la cosa pública no es de un momento a otro, sino que se
viene formando de un proceso de aprendizaje, al igual que las virtudes se van trabajando.
Cuando se quiere mejorar la calidad de la política, va más allá de las formalidades, sino que está en
la preocupación de la calidad y fortaleza de la sociedad civil, ya que se necesita una cultura de la
deliberación y de la participación, lo cual no se consigue con leyes o constituciones.
31
Art.23: sanciones para quienes mal usen la autonomía de los cuerpos intermedios.
Artículo 23.- Los grupos intermedios de la comunidad y sus dirigentes que hagan
mal uso de la autonomía que la Constitución les reconoce, interviniendo
indebidamente en actividades ajenas a sus fines específicos, serán sancionados en
conformidad a la ley. Son incompatibles los cargos directivos superiores de las
organizaciones gremiales con los cargos directivos superiores, nacionales y
regionales, de los partidos políticos.
EJ: Después de la caída de la URSS, viene la democracia y libre mercado para el país, pero la
sociedad no había sido preparado para esto, no habían sido educados para deliberar y participar,
sino que estaban acostumbrados a mentir en todo porque sino no podían sobrevivir. Una de las
situaciones más problemáticas fue como enseñarla a las personas lo que es la democracia, siendo
que nunca han sido respetados en su dignidad y derechos, no hay sociedad civil, ya que estaba
controlada por el partido, y entonces, se termina el sistema comunista, pero se da paso a u na
democracia muy decaída porque no había cultura.
La democracia no es un tema puramente institucional, no es un sistema de votaciones o sistemas

binominales, sino que lo más importante es una sociedad civil organizada, fuerte y donde las
personas aprendan a vivir ciertas virtudes y participar de forma deliberativa.
La democracia directa había sido considerada el analogado principal, el pueblo diciendo acerca de
la cosa pública, lo cual podría ser cierto si consideramos que la democracia es pura participación,
pero se olvida el detalle de que la democracia también es deliberación, es argumentación, lo cual
es lo que enfatiza la democracia representativa.
Dworkin plantea que el foro de los ppos en que se discute en base a ppos es una corte de justicia,
pero en cambio, en el parlamento se debate sólo en base a preferencias. Esto sería una falacia.
La forma en cómo se articulan estos dos tipos de democracia va a ir cambiando en el tiempo, y va

a depender de las distintas comunidades. En general, los sistemas constitucionales tienden a
preferir los mecanismos de democracia representativa, y básicamente los prefieren así, porque
como decía Madison en el federalista; por una parte aseguran la participación por medio de
elecciones periódicas, y por otro lado, generan las condiciones, crea el marco, para que se pueda
dar un debate serio, deliberado.
EJ: en el congreso existe una ley que regula los procedimientos de debate dentro del parlamento,
los dotan de publicidad, hay posibilidad de corregir, límites de debate, etc. De una manera, estas
normas de la ley orgánica del Congreso Nacional permiten que se generen las condiciones o el
marco para una discusión razonada de argumentos. También, está la revisión de una cámara sobre
las decisiones de otra cámara. Es más lento y menos efectivo, pero permite generan las
condiciones para que participación y deliberación estén presentes.
Otro ejemplo, sería la presentación de proyecto de ley por parte de las personas, el cual debe ser
debatido por el Congreso. Lo anterior, está en la constitución Italiana y Suiza. Otro ejemplo, son
los plebiscitos.
Pero se debe tener cuidado a lo anterior, ya que la única opción es un sí o no, y no hay posibilidad
de matizar. Se crean las condiciones para que no haya un debate razonado, y para que terminen
ganando los extremos de uno u otro lado.
32
08/10
[SEPARACIÓN DE PODERES]
(1) Antecedentes: la constitución mixta y el gobierno moderado medieval.
Al interior de gobierno, de quienes ejercen función gubernativa se distribuye el poder y con esto
se entra a la idea de separación de poderes, que es como se divide el poder dentro de las
instituciones que ejercen la función gubernativa en términos amplios.
La idea de separación de poderes tiene dos formas de aproximarse, en general, los

constitucionalista y sobre todo de la UC, tienden a tener un acercamiento abstracto conceptual,
pero podría ser mejor tener una aproximación más histórica y institucional hacia este fenómeno, y
entender en qué contexto surge y porqué, ya que esto dice mucho más respecto a la idea que el
mero estudio abstracto del concepto.
Entonces, la separación de poderes hunde sus raíces en la idea de constitución mixta, que surge
para terminar con la anaciclosis, y se busca que no haya un elemento de régimen que prevalece
sino una mescla que permite el control mutuo. Por ejemplo, la actividad dl cónsul estaba sujeta al
Senado y está a los comicios. La constitución mixta permite dar estabilidad y evita la tiranía. Esta
idea la toman los medievales, desde Santo Tomás de Aquino a varios teóricos de este tiempo, y
crean la idea de la “potestad temperata”, y este ideal se lograba con a constitución mixta, ya que
permite moderar las ambiciones de quienes componen las instituciones del gobierno.
Este modelo medieval es mucho más complejo porque no sólo abarca elementos institucionales
sino que también sociales, ya que se da por la pluralidad de fuentes de derecho y pluralidad social.
Existen muchas organizaciones que generan su propio derecho, y los medievales ven en esa
pluralidad una restricción para las autoridades.
Se da en todo el medievo, pero sobre todo en el mundo Inglés. Esta idea de un rey con autoridad
limitada por el derecho y sujeto a las cortes que ejercen cierto grado de control.
Durante el siglo VII y VIII hay un cambio con el surgimiento de los absolutismo, y hay un énfasis en
querer unificar a la sociedad y terminar con la pluralidad, por lo que el interés pasa a ser
institucional, pero aun así la teoría de la separación de poderes es hija de la idea de constitución
mixta, y no se puede entender sin esta.
Surge en el siglo XVII en Inglaterra, Milton, ministro del rey, “El paraíso perdido” además de
poeta, era político y es el primero que habla de la separación de poderes haciendo alusión a que
los que dictan y aprueban las leyes deben ir separados. Luego, John Locke toma esta idea y escribe
dos tratados de gobierno, donde habla de la separación de poderes y dice que en una república el
poder está o debe estar separado, la facultad de dictar y de ejecutar. Esto sigue siendo muy
medieval, Locke quien es uno de los primeros liberales sigue conectado con las ideas medievales,
33
como la contraposición entre parlamento y rey. En esta época, el poder judicial todavía no es un
poder, sino que el ejecutivo se encargada de eso. Esto se mantiene durante toda la historia
constitucional de Inglaterra, y tiene diferencias con los modelos de los países continentales. Locke
aplica su idea de tres poderes al contexto de Inglaterra, el poder de la comunidad se distribuye:
*poder legislativo: poder de dictar leyes – parlamento.
*poder ejecutivo: poder que busca dar ejecución a la ley – no es claro.
*poder federal: una suerte de poder de representación frente a poderes extranjeras – monarca.
(2) El concepto puro de separación de poderes – Montesquieu:
En el siglo XVIII, varios franceses viajan a Inglaterra para conocer las instituciones políticas (época
de absolutismo y despotismo ilustrado), por ejemplo, Jean de Lolme y charles de Secondat. Ambos
viajeros, crean dos libros, uno la constitución de Inglaterra y el espíritu de las leyes. Se define que
el poder de ejecutar las leyes radica en la corona, el de juzgar en las cortes y el de dictar en el
parlamento. Los franceses se identificaron con la abstracción perfecta de tres funciones de
gobierno con tres instituciones claramente diferenciadas, es decir, es un modelo geométrico
perfecto que agradaba a los ilustrados.
Montesquiueplantea de manera sistemática la separación de poderes, y la corresponde con la

Constitución.
Dice que en Inglaterra, las funciones de gobierno son legislativo/ejecutivo/judicial, entendiéndose

el primero como creador de reglas, el segundo como ejecutor de reglas, y el tercero como
resolución de conflictos de estas reglas. Cada uno de estos poderes radica en una institución
distinta, así la función de dictar las leyes radica en el parlamento británico, la función de ejecutar
las leyes en la corona y en el gobierno de su majestad, y la función de resolver los conflictos
jurídicos estaba entregado a las cortes.
Por último, afirma que existe una separación de funciones, instituciones y en relación a las
personas que ejercen esa función, es decir, no se pueden entrometer. Pero está el detalle de que
el rey es parte del parlamento, o que las cortes representan un tribunal de justicia y forman parte
del parlamento, los miembros de las cortes lo eran del parlamento, entonces esta idea de que
todo estaba separado no se condecía con la realidad inglesa de su tiempo.
El ilustrado dice que es mirada positivamente porque permite la libertad y evita la tiranía, ya que
evita la concentración del poder en una sola institución, con esto las personas pueden gozar de la
libertad, la cual se garantiza por un equilibrio.
Art. 16 de la declaración de los derechos del hombre, rev. Francesa: no hay república sin un
régimen de separación de poderes.
En Europa, y hasta en el mundo norte americano, son estos autores los que llevan la idea de
separación de poderes.
(3) El aporte norteamericano – James Madison:
34
1776 declaración de independencia de EE.UU., y comienza el debate en torno a la constitución

americana, y en ese debate un grupo denominado los “anti federalistas” acusaron a la constitución
de infringir el ppo de separación de poderes, ya que los primeros proyectos de constitución de
estados unidos otorgaban, por ejemplo, un poder de veto al presidente. es decir, el presidente
podía dejar sin efecto la ejecución de una ley aprobada por el congreso, lo cual refleja
unainfracción al ppo de separación de poderes, ya que se le entrega el presidente una función que
es propiamente legislativa, es decir, propia del congreso.
Un grupo de federalistas hacen un ensayo respondiendo a esta acusación, y uno de ellos fue James
Madison, quien defiende esta supuesta intromisión. En primer lugar, parte del presupuesto de que
es bueno evitar la concentración del poder mediante la distribución. Pero plantea que si existe una
separación absoluta de parlamento, es decir, cada uno realiza solamente sus funciones surge un
problema, en principio según la sabiduría de ese tiempo esa idea estaría bien, pero el federalista
dice que si se concentra todo el poder legislativo en el congreso el poder ejecutivo en el
presidente y todo el poder de resolución se controversias en las cortes, entonces, estoy creando
poderes absolutos también. Entonces, lo que es esencial no es que los poderes estén divididos
sino que cada poder pueda controlar al otro y así generar un sistema de frenos y contrapesos, ya
que de lo contrario yo genero pequeñas tiranías.
En la práctica esto se traduce en que una institución puede ejercer una determinada función, pero
ello no implica que otra institución no pueda intervenir en la misma función, no significa asumirla
completamente sino que esta institución tenga un grado de participación en el ejercicio de la otra
función para controlar a la institución.
EJ: el poder legislativo lo tiene el Congreso en EEUU, la cual es el poder más complejo dentro de
una institucionalidad al ser la con menos límites claros. Entonces, lo divide en la cámara de
representantes donde se da el debate más político, y otra cámara de Senadores. Además permite
que el presidente pueda ejercitar el poder de veto, como en Inglaterra lo tenía el monarca, con el
cual se establece un tipo de control sobre la función legislativa. Por último, implícitamente, en
algún momento (1803) también se concibió que las cortes (federales, estatales y Suprema)
también generan un tipo de contrapeso con la función legislativa.
EJ: el poder ejecutivo y judicial tampoco posee todo el poder, entonces se crea la acusación
constitucional para los presidentes y jueces por parte de Congreso, quien podrá controlar a estos
ejerciendo una función jurisdiccional.
En el modelo madisionado de la constitución norteamericana, los poderes se controlan

mutuamente a través de un sistema de contrapeso y frenos, pero tiene un peso, que es que la
separación de poderes sea parcial y no total.
Hay una continuidad con la idea de constitución mixta y de la idea medieval de la autoridad, no
surge de la nada. Hay un hilo conductor entre ambas cosas. Yo divido el poder político para evitar
su concentración y así prevengo la tiranía, por otro lado permito que las distintas instituciones se
vayan controlando mutuamente, y en ese sentido Madison rechaza las dos opciones alternativas.
Los antifederalista decían que podían surgir conflictos entre ambos sino estaban claras las
funciones, otros decían que los que debían resolver eran el pueblo soberano en un tipo de
35
asamblea constituyente, pero acá refuta con que hay problemas de deliberación porque la gente
se mueve por las pasiones y no por las razones.
Madison decía “Al final del día la ambición va a controlar la ambición, según la naturaleza del
hombre” paper 51 federalista. Uno de los principales problema que se planteo fue como evitar los
problemas de las facciones, que son grupos de intereses. Si hay una facción absoluta de poderes
puede pasar que la facción controle los poderes, y se dé el riesgo de tiranía. Entonces, hay que
separar de manera parcial y que se controlen entre sí para que la ambición termine controlando la
ambición. Esta idea cierra e proceso mediante el cual se está constituyendo la idea de separación
de poderes.
En el mundo francés el problema fue que el gobierno tenía Tribunales especiales que tenían como
cabeza al Consejo de Estado, integrado por autoridades de todos los órganos, por lo que no se
podía ubicar en un poder, ya que por su función era judicial, por su integración era más política,
entonces surge una confusión.
En Estados Unidos, durante principios del siglo XX, después de la crisis del 29 surge la necesidad de
crear órganos administrativos con conocimiento técnico que tuvieran cierto poder, estas se
llamaron agencias federales, por ejemplo, de trabajo o agricultura. Son creadas por ley, su
autoridad máxima es designada por el Congreso y ejerce un grado de función judicial. La pregunta
es que son, parte del ejecutivo en la medida que son órganos de la administración, son parte del
poder judicial porque resuelven controversias o son parte del poder legislativo porque tienen
capacidad normativa para regular la economía, o más bien, son un cuarto poder distinto. Lo
anterior generó un problema, que sigue hasta hoy en día, en la Corte Suprema. Algunos dicen que
son ejecutivos, otros que son autónomos y superan la clasificación. Algo parecido ocurrió con el
poder que ejerce la Contraloría general de la República en Chile.
Locke – Montesquie y Lolme – James Madison
(4) Dificultades para entender la idea de separación de poderes:
Hoy en día existen dificultades para entender desde una perspectiva conceptual, no histórico, el
principio de separación de poderes. Es un concepto análogo, es decir, hay distintas maneras de
analogados. El caso central ha sido discutido en la doctrina.
Marshall:
(a) Entendido como separación de funciones: el ejercicio de la función ejecutivo llamada

a ejecutar la ley, la función legislativa a dictar las leyes y la función judicial de resolver
controversia deben ser separados, es decir el énfasis esta en la función misma que
debe ser reconocida y separada. Es un esquema de funciones diferenciadas, las cuales
no pueden concentrarse en un mismo Órgano.
(b) Entendido como un régimen de incompatibilidad:si yo soy diputado o senador no

puede ser al mismo tiempo Ministro de Estado, o si doy juez no puedo ser candidato a
diputado, ya que tengo una incompatibilidad. Acá la separación de poderes, en
36
principio, es lógico que la separación de poderes se entienda desde las personas que
ejercen las funciones. Pero esto no siempre ocurre:
Por ejemplo, en el caso del sistema inglés, donde el poder está en el parlamento
bicameral formado por la cámara de lores y comunes, siendo los primeros un poder
simbólico. Acá el primer ministro lleva el poder del parlamento el cual es elegido por
los comunes, y en general, suele ser el líder de la mayoría política. Entonces, el primer
ministro es miembro de la cámara de los comunes.
EJ2: Margaret Tacher tuvo que renunciar porque perdió el apoyo y confianza de su
grupo político, por lo que se tuvo que llamar a elecciones.
Este régimen de incompatibilidad no es tan estricto en algunos lugares, como en
Inglaterra. Pero en Chile, si se da de manera estricta, un senador jamás puede ser un
Ministro de Estado.
(c) Entendido como un régimen de independencia entre instituciones:la idea de

separación de poderes busca evitar que una institución se mescle en los asuntos de
otra institución, por ejemplo, que el Congreso Nacional resuelva causas de naturaleza
judicial. Pero no se da 100% en la práctica, por ejemplo, con la acusación
inconstitucional.
(d) Entendido como un sistema de control mutuo entre las instituciones de gobierno:en
términos genéricos este tiende a ser el analogado principal de la teoría de la
separación de poderes. El freno y contra peso. Se puede ver en Alemania, Chile y aun
en Inglaterra. Pareciera ser que el analogado principal es que la separación de poderes
es de control mutuo, pero ante esto, ¿La modernidad política ha realizado
efectivamente que todos los constitucionalistas le reconocen al momento de crear
esta idea de separación de poderes? No, esto proviene desde la Antigüedad, con la
constitución mixta de Aristóteles y Polibio. Se puede llamar a la separación de poderes
la traducción de la constitución mixta. Esta es la línea que cruza a todos.
(e) Entendido como un sistema de inmunidad entre poderes: una institución no puede
intervenir con las decisiones soberanas que adopte otra institución. Por ejemplo, que
el Congreso diga que no le gusto una sentencia y dicte una de remplazo o la Corte
Suprema no puede hacer efectiva la responsabilidad política del presidente, ya que
esta la hace el Congreso. (Art. 49). Pero esta inmunidad no es absoluto, por ejemplo
en Chile o Estados Unidos.
EJ: Un juez de la Corte Suprema puede ser acusado constitucionalmente por
prevalicación, es decir, el poder del Congreso hace efectiva la responsabilidad por las
decisiones que adopta otra institución, la Corte Suprema.
Entonces, tiene que ver con una suerte de inmunidad, pero hay excepciones.
(5) Dos ideas de separación de poderes – John Finnis:

a) Concepto institucional:
b) Concepto abstracto:
37
c) Problemática:
15/10
[FORMAS DE GOBIERNO]
Las formas de gobierno se refieren a cómo las distintas instituciones se combinan. Los cientistas
políticos, en general, tienen extensas clasificaciones, dentro de las cuales hay dos más
importantes, y un tercero, que tiene relación con la reforma constitucional.
Las formas tradicionales de gobierno:
- Parlamentarismo
- Presidencialismo
Pero son formas análogas, es decir, existen derivados de estas formas tradicionales de gobierno,
las cuales poseen algunos elementos.
(1) Parlamentarismo:
El eje del poder político es el parlamento, es decir, es el ejecutivo. Existen parlamentos:
- unicamerales: EJ: Venezuela.
- bicamerales: EJ: EEUU – senado y cámara de representantes, Chile – senadores y diputados.
Sería más eficiente que la legislación pase por una cámara, es más rápido. Pero la idea es separar
el poder, como decía Madison el legislativo es el más difícil para establecerle límites, entonces, las
dos cámaras son un sistema de contrapeso formado por una cámara alta y una cámara baja.
No es casual que en los regímenes autoritarios y totalitarios, en los que existe una especie de
“caricatura” de parlamento siempre tienden a ser, históricamente, unicamerales. Por una parte,
para el ejecutivo es más fácil tomarse el control de una cámara a que dos cámaras, y así es más
fácil manipularla. Por otra parte, es un poder mayor, ya que todo el poder está concentrado en la
cámara.
Existen elementos que diferencian a las dos cámaras, ya que son de distintas naturalezas:
- Cámara baja: es más política, y vive de esta el día a día. Es más contingente.
- Cámara alta: tiende a ser un espacio de mayor reflexión, por ejemplo, en Chile los
requisitos para ser elegidos senador tiene en cuanto la edad, por un tema de experiencia,
de maduración. Es siempre una instancia dedicada a la alta política.
El eje del poder político está en el parlamento, pero con mayor precisión, en la cámara baja, ya
que es la cámara más política, con mayor legitimidad democrática, etc. Por ejemplo, en Inglaterra,
la cámara de los lores no es designada por votación popular sino que por el monarca o por el
sistema hereditario, y su poder actualmente es mínimo. En España, la cámara de diputados
también tiene mayor poder que la cámara del senado.
Se da mayor control mutuo entre cámara baja y ejecutivo. Por ejemplo, en el art.52 sale que los
diputados pueden acusar cosntitucionalmente al presidente.
38
a. El caso central – modelo británico:
Es el primero en el mundo que cumple estas características, pero si existen otros. Las
características esenciales del sistema:
- Ejecutivo dualista:
Se divide en Jefe de Estado y Jefe de Gobierno, siendo la representación internacional,

promulgación y ser arbitro entre instituciones (EJ: caso de Bélgica) una de las funciones del
primero, y el segundo tiene la función gubernativa.
En Inglaterra, el primer ministro es quien detenta el poder de Jefe de Gobierno. Este no es elegido
directamente por la gente, sino que eligen a los diputados, y el líder de la mayoría dentro de estos
será el primer Ministro.
- Asesoría del gabinete:
Los asesores directos del primer Ministro en Inglaterra son los miembros del gabinete. En
Inglaterra gobernaban ministros que hablaban inglés, pero se termina la dinastía porque no hay
heredero, y empeiza a gobernar un alemán, quien no habla inglés y pasa a ser el rey de Inglaterra.
Entonces, pasó que había un ministro que hablaba alemán, y podía conversar con el rey Jorge III,
entonces se le pasó a llamar “el ministro” no por autoridad, sino que son todos iguales, pero
dentro de los iguales es el primero. Se llama gabinete porque las reuniones entre los ministros
eran en gabinetes. La figura fue transformándose, no hay constitución escrita, por lo que la
evolución se da en la práctica, y se transforma en el primer ministro.
Los miembros del gabinete son personas que forman parte del parlamento, y el primer ministro
debe ser necesariamente del parlamento, incluso debe ganarse primero a su distrito.
b. Características fundamentales
- Separación atenuada entre el ejecutivo y legislativo
- Esquema de controles mutuos entre parlamento y gobierno
- El jefe de gobierno y el gabinete
c. Mecanismos de control mutuos:

- Cuestiones políticas:
En Chile, interpelaciones. Todas las semanas el ministro tiene que dar cuenta pública de todo, y
son interrogados por el parlamento. Y el resto de la semana, los gabinetes.
- El voto de confianza y el voto de censura:
El voto de censura es planteado por la cámara baja, y dice “esta cámara censura al gobierno de
esta majestad”, y se vota frente esto, si es aprobado, se debe remplazar al primer ministro, y con
esto renovar a todo el parlamento. Es decir, el voto de censura tiene un costo altísimo.
Cuando el primer ministro quiere implementar una política muy controversial, presenta una voto
de confianza al tener una situación política compleja y una fuerte oposición, entonces, para
afirmarse se presenta ante la cámara de los comunes el voto de confianza, y si este es aceptado,
39
se sigue como primer ministro y más renovado. Pero si se rechaza, se tiene que ir, junto a todo el
parlamento.
Estos votos no son comunes debido a la cultura inglesa, de tradición, de estabilidad y la última vez
fue el año 79. Se trató de implementar este sistema en la Alemania de Weimar, en España y en
Francia, pero es una cultura distinta, por lo que cambiaban constantemente.
- La disolución de la cámara.
Hasta el año 2011, el monarca con consejo del ministro, podía disolver la cámara baja cuando
quisiera. Era un poder de contrapeso a la censura y confianza.
El año 2011 el parlamento británico dictó una ley que terminó con el privilegio del monarca, y en
el fondo, señaló que las elecciones iban a ser cada cinco años en una fecha establecida, ya que el
primer ministro sabía cuánto duraba el periodo (5 años), pero no se establecía la fecha, entonces,
el ministro esperaba la debilitación de la oposición y llamar a elecciones, es decir, había una
manipulación política.
En general, coincide el primer ministro que es el jefe de partido y jefe de la mayoría parlamentaria.
d. Sistemas parlamentarios corregidos (el modelo alemán)

- Problema principal – caso república de Weimar:
El jefe de Estado disolvía la cámara cuando quería, y ninguna legislatura alcanzara a terminar
duración. Después de la segunda guerra, generan un mecanismo alternativo, el cual se llama
“parlamentarismo corregido”
El problema era que el jefe de Estado que era el pdte del Reich, no el rey, podía disolver la cámara
de la misma forma que Inglaterra antes del 2011, además no había disciplina de partido con dos
bloques sino que bloques chicos. Se aplica el voto de censura, se disuelve la cámara baja, se
llaman a nuevas elecciones, pero costaba mucho escoger al nuevo ministro porque eran uniones
para echar el primer ministro. Como respuesta se crea el voto de censura constructiva.
El primer ministro se Alemania se llama canciller. La cámara baja se llama bundestag.
- El voto de censura constructivo:
Es que uno pide la censura del canciller, pero indicando a un nuevo primer ministro (canciller).
Entonces, el parlamento no se disuelve por la aprobación del voto de censura, ya que sale electo el
candidato propuesto.
No son muy comunes, porque políticamente y anímicamente son muy estables.
- Diferencias con el modelo parlamentario británico.
El parlamento británico es mucho más de deliberación, y el alemán es mucho más técnico,

entonces se dividen el trabajo en comisiones de distintos temas, y el debate más importante se
lleva a cabo en cada comisión, y luego se pasa a la sala. Pero en Inglaterra todos son en la sala por
la tradición deliberativo, y posteriormente se crean, con menos importancia, los comités.
40
En la actualidad, además de Inglaterra y Alemania, Bélgica, Holanda, España, tienen sistemas

parlamentarios.
(2) Presidencialismo:
a. El caso central – modelo norteamericano:
Es el modelo típico porque es el primer régimen presidencialista del mundo con su constitución el
1778.
- Separación de poderes marcada:
Existe una marcada separación en los poderes ejecutivos, judicial y legislativo.
- Naturaleza del ejecutivo – Jefe de Estado y de Gobierno:
Se le llama presidente de la república al poder ejecutivo que concentra el cargo de Jefe de Estado
y Jefe de Gobierno. Entonces, no se puede compatibilizar con una monarquía.En chile, art.24 de la
constitución.
Artículo 24.- El gobierno y la administración del Estado corresponden al
Presidente de la República, quien es el Jefe del Estado.
Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la
conservación del orden público en el interior y la seguridad externa de la
República, de acuerdo con la Constitución y las leyes.
El 21 de mayo de cada año, el Presidente de la República dará cuenta
al país del estado administrativo y político de la Nación ante el Congreso
Pleno.
- No existen votos de confianza ni votos de censura:
Noexisten estos mecanismos. En chile, existen las acusaciones constitucionales por causales
específicas, las cuales son bastantes limitadas, o también a los ministros de Estado. Estas tienen
componentes jurídicas y políticas. Pero no se puede presentar por cualquier razón, no se deja a
deliberación, como el voto de censura o voto de confianza.
- Régimen de incompatibilades:
Un ministro no puede estar en el parlamento, o viceversa.
(3) Semipresidencialismo:
La reforma actual busca cambiar el sistema presidencialista, ya que es muy autoritario y el

presidente concentra mucho poder. Entonces, se busca adoptar un semipresidencialosmo, lo cual
fue creado con la constitución del 58 en Francia.
Termina la IIGM, se genera la cuarta república francesa con un gobierno parlamentario, el cual
presenta muchos problemas por votos de censura que hacen caer a los gobiernos, hay mucha
inestabilidad, desastres políticos, se disuelve la cámara, etc. Entonces llega Degoll y hace una
nueva constitución, la del 58.
41
Hay un Jefe de Estado que es el presidente de la república, y un Jefe de Gobierno que se llama
premier, y hay un miembro del gabinete, hay un parlamento que se divide en la Asamblea nacional
y en el senado.
Al igual que en sistema parlamentario, la cámara baja puede censurar o rechazar el voto de
confianza al premier y sacarlo. Pero el cambio está en el Jefe de Estado, quien no es como el
monarca inglés sino que tiene poder, ya que es quien designa al Jefe de Gobierno (premier) y el
pdte de la república lo puede remover cuando quiera. El monarca no podía removerlo cuando
quería.
El premier es políticamente responsable ante el parlamento y ante el Jefe de Estado (pdte).
Otra diferencia es que los miembros del gobierno no pueden ser miembros del parlamento, por
ejemplo, ministro de transporte o diputado.
El presidente designa al premiers.
*cohabitación: el pdte no tiene la mayoría por lo que designa al jefe de la oposición.
a. El caso central – modelo de la constitución francesa.

La elección de pdte y de la cámara baja es distinta
20/10
[CONCEPTO Y MODELOS DE CONSTITUCIÓN]

(1) ¿Qué elementos representan la esencia y los accidentes de una constitución?
Existen elementos tanto esenciales como accidentales en la constitución, los esenciales son los
que no pueden faltar porque si no están degenera en otra cosa, es decir, son aquellos aspectos sin
los cuales una constitución dejaría de serla. Los elementos accidentales, en cambio, son los que
pueden o no estar presente, no le restan carácter constitucional a la substancia.
 Elementos accidentales:
En el caso británico no se reconocen los derechos fundamentales en el texto constitucional, sólo

han existido algunos documentos como la Carta Magna. Sin embargo, el 1978 Inglaterra
constitucionalizó un documento conocido como la “Human right” que lo que hacía en la práctica
era incorporar declaración de derechos humanos. En Australia, no hay declaración de los derechos
humanos, pero se da la paradoja de que no se violan, en gran medida, los derechos humanos sino
que tienen buenos estándares. En cambio, en Venezuela son violados constantemente a pesar de
tener una declaración de derechos humanos en la constitución.
Entonces, se puede afirmar que la declaración de derechos no es algo esencial de la constitución,

ya que han existido constituciones sin esta.
Hay dos formas de concebir la constitución, la primera de forma amplia, que es el conjunto de
reglas, normas y convenciones que establecen las bases del sistema político de un Estado. Se
habla de las bases de un sistema de gobierno de un Estado, por lo que son más que un documento
42
específico, ya que podían existir en documentos dispersos como en el caso de la constitución

británica, en la cual hay distintas normas como la de 1911 que regula la cámara de los lores, una
del 2011 que establece como se regula el ejercicio del voto de censura dentro del parlamento, etc.
Uno podría hablar de constitución en sentido más estricto cuando nos referimos al documento
central de un país donde se establecen las reglas y normas.
La constitución se diferencia de la ley de naturaleza común en varias cosas, por ejemplo, en la

forma de modificarse y el quorum especial que este requiere, pero esto no es parte de la esencia,
ya que por ejemplo, en Chile el 1925 la constitución se podía modificar como ley ordinaria (cambio
con la del 1980) y lo mismo ocurre en el caso de Inglaterra. EEUU si tiene quorum especial de 2/3.
Tampoco es parte de la esencia que la constitución este escrita, ya que puede desarrollarse a
través de prácticas constitucionales, como por ejemplo, el sistema británico y sus herederos con la
regla que dice que el gabinete es individual y colectivamente responsable frente al parlamento,
esta no está escrita, pero se lleva a cabo igual. Con el tiempo mucha de esas convenciones
constitucionales son codificadas.
Parece ser más propio, al hablar de constitución, hablar de este conjunto de reglas y prácticas que
regulan las bases de un sistema de gobierno de un país
El papel que le corresponde representar en la vida política de un Estado es esencial porque

establece las bases del gobierno, por eso se llama constitución política porque busca regular las
relaciones de las instituciones, autoridades y personas. Entonces, es esencial en toda comunidad
política.
(2) Clasificaciones de constitución:
La constitución, en mayoría, es escrita como en Chile, EEUU, etc. Pero más allá del criterio escrito
o no escrito, debe referirse a codificado y no codificado, ya que en Inglaterra además de las
prácticas no escritas también posee reglas que están escritas. Es decir, la distinción está mal
hecha.
La clasificación debería ser:
 constitución codificada: es la que consta en u

 constitución no codificada: son aquellas en las que existe cierto grado de dispersión
normativa, no están en un único cuerpo normativo.
Otra clasificación sería:
 Flexibles: aquellas que son modificables de acuerdo a las reglas ordinarias de tramitación
de la ley.
EJ: Constitución chilena del 1925 que posee un quorum simple.
Constitución Británica y Nueva Zelandia mediante un trámite ordinario de modificación
de leyes.
 Rígidas: establece reglas especiales, distintas a la tramitación ordinaria.
EJ: Constitución Chilena 3/5 y excepcionalmente 2/3
43
EJ: Alemania “clausulas pétreas” normas que nunca podían ser modificadas por el
parlamento, por ejemplo, el federalismo y la separación de poderes.
El tipo de constitución debe estar de acuerdo a la cultura del país, a su estabilidad y debe
depender de esto más que de cuestiones normativas. Lo que hace más conveniente tiene que ver
con las características y con la práctica política del país.
La cultura chilena es una cultura que le gustan las reformas, desde 1980 se han llevado a cabo más
de 200 reformas a los artículos. Entonces, acá conviene que no sea una flexible sino más bien
rígida.
(3) Constituciones políticas y legales.
Lo esencial de las constituciones es establecer las normas y reglas para el gobierno de un Estado y
lo hace con el objetivo de hacer prevalecer la idea de Estado de derecho, es decir, sujetar a la
autoridad a reglas. No busca solo distribuir poder, crear instituciones, etc no sólo un objetivo
técnico sino que también material, someter el poder político a límites. La constitución como límite.
a. Valores reforzados en cada una de ellas: deliberación política vs expertise técnico
Hay una noción de la tradición constitucionalista tras la revolución francesa, y el juristaalemán

Karl Smicht que sostiene que rol de la constitución es habilitar la soberanía del pueblo, esto sería
mediante la deliberación política.
Esta visión se opone con la visión clásica dl constitucionalismo moderno que dice que la
constitución, antes de habilitador, es límite, es decir, que su objetivo es limitar. Su objetivo
secundario sería habilitar. La naturaleza de las reglas que imponen esos límites, pueden ser
políticas y jurídicas, y de esto surge la distinción entre constituciones políticas y legales.
 Constitución legal: las reglas que limitan a la autoridad tienen una naturaleza jurídica
normativa.
Los mecanismo de control de las autoridades son de naturaleza jurídica, y estas son la mayoría
de las constituciones. Cuando se infringen las garantías constitucionales se puede acudir a los
tribunalestabt ordinarios, especiales y cosntitcuionales, cortes, etc. entonces, en este contexto
la política no aparece como un instrumento de control de poder sino que sólo el derecho.
 Constitución política: las reglas que limitan a la autoridad tienen una naturaleza de
deliberación política.
EJ: La constitución que es por antonomasia política es la Inglaterra, ya que el encargado de

controlar al gobierno mediante mecanismos de control político es la cámara de los comunes,
por ejemplo, con el voto de censura.
Otros instrumentos, dentro de este esquema, es la opinión pública políticamente organizada

que presiona al parlamento. Otro mecanismo son las elecciones, las cuestiones políticas
(citación de miembros del gabinete), media hora semanal del primer ministro frente al
parlamento.
44
 En la práctica no existen modelos de constitución política o legal de forma pura, sino

que existen modelos mixtas. En chile, por ejemplo, un mecanismo de control político
serían las elecciones, las acusaciones inconstitucionales, etc y un mecanismo de
control jurídico como el Tribunal Constitucional vía requerimiento de
inconstitucionalidad o recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. (Art.93 n6 y
Art. 93 n 3, 4, 8,16).
Incluso, en el Reino Unido no se puede hablar de una constitución puramente política.
b. Pros y contras de cada modelo: el caso de los derechos fundamentales.

 Política: promueve valores de democracia en general, como deliberación y participación.
 Jurídica: promueve valores que eviten que las minorías sean políticamente explotadas por
las mayorías, y se infrinjan garantías constitucionales.
No sería lógico entregar a las mayorías del Congreso la protección de las minorías, sino
que se debe crear una institución que tenga un expertise técnico y no político, es decir,
que este excluida de la discusión política diaria y por eso le entrego el poder a la corte de
justicia con jueces neutrales, expertos en derechos, sin relación con la política, mayor
independencia y rigor, etc.
*Clave: ¿Por qué entregar a un grupo de expertos en derecho la defensa de la constitución
frente a la autoridad política?
c. La necesidad de promover modelos mixtos: el caso de las cuestiones políticas.
No existe un modelo puro de constitución política o constitución legal, la mayoría de las

constituciones están mescladas. Hay elementos control político como los mencionados, y
elementos de control jurídicos también mencionados anteriormente.
Lo anterior, genera cierta atención, por un lado en la medida que yo constitucionalizo cosas
generó ciertos beneficios, por ejemplo, saco a la discusión de los derechos del debate político,
pero al mismo tiempo genero déficit democrático porque redujo la deliberación sobre ciertos
temas.
Y al mismo tiempo, en una constitución legal lo que gano por la protección de minorías policitas, lo
pierdo en participación y deliberación democrática. Los jueces del Estado con elegidos por las
autoridades, y tampoco pueden ser acusados. Entonces, se crea un órgano que no es
políticamente responsable ante nadie, y ahí está el gran problema, la gran tensión del
constitucionalismo ¿cómo proteger por un lado, los derechos de las personas, pero al mismo
tiempo, sin limitar el campo para la deliberación democrática?
d. El caso chileno.
Este debate se dará en chile con la reforma constitucional, en queproporción tiene que estar cada
elemento, teniendo en cuenta que cada uno va a sacrificar algo.
(4) ¿Qué materias deben ser cubiertas por las constituciones?

a. La constitución clásica: la constitución como el “gran outline – Marshall”
b. La constitución – manifiesto:
45
c. El caso de los derechos constitucionales:

i. ¿qué derechos constitucionalizar?
ii. Problema conceptual: ley y constitución.
iii. Opciones.
22/10
La constitución que rige nuestro país es la del 1980, la cual ha sido reformada muchísimas veces.
Este año, se presentó el proyecto de reforma constitucional que tiene como fondo de la discusión
política la legitimidad.
Algunas de las cosas que legitiman la constitución, a través del tiempo:
- Participación
- Deliberación
- Uso
Según la historia chilena, las constituciones más importantes del país, no siguen las reglas de
modificación de la anterior, surgen en tiempos de crisis, y son redactadas por los vencedores de
las crisis, es decir, quienes poseen el poder factico constituyente.
- Constitución 1833 – Diego Portales

- Constitución 1925 – Arturo Alessandri
- Constitución 1980 – Augusto Pinochet
EJ: guerra civil del 91, balmacedistas (gobiernistas) vs los parlamentarismos. Se decreta que
Balmaceda es dictador. El año 73 se rebela todo el ejército, pero este año se separaron, apoyando
algunos al presidente y otros al parlamento. “las fuerzas parlamentarias han triunfado en Chile” y
con esto se instaura una nueva época, la época del parlamentarismo, la cual está legitimada por la
constitución.
La constitución del 80 puede tener una ilegitimidad en torno a su origen, ya que se redactó y
promulgó entre cuatro paredes, y se deja de lado la participación. Otros dice, que fue ilegitima
porque la hizo la mejor de las gentes. Acá hay ilegitimidad por el uso.
En octubre del 1888 se presentó un plebiscito por el SI y el NO, siendo victorioso el no, por lo que
se veía venir una gobierno democrático, y también habría que ver el tema de la constitución, por
lo que se vota en junio de 1989 sobre esta, y un 91,25% aprueba que se reforme y se llevan a cabo
54 reformas. Se quiere reformar porque es muy dura y autoritaria, y sirve para el gobierno militar,
pero no para un partido democrático. La coalición de izquierda y derecha llamó a votar por el SÍ de
la reforma constitucional, y luego negocian con Pinochet el paquee de reformas.
Entre ambos plebiscitos, del 1980 y del 1989, se diferencia por el modo en que se llevó a cabo. En
el primero se puede dudar de su legitimidad, ya que se hacía por huella dactilar, y las personas
podían votar más de una vez, o los vocales estaban designados especialmente, etc. en cambio, en
el 1989 ya había registros electorales con procedimientos adecuados.
En diciembre de 1989, se llevan a cabo las elecciones donde Patricio Aylwin (DC) es elegido
presidente de Chile por un 55,17%.
46
Si la primera elección es considerada ilegitima por las reglas usadas y la cantidad de personas que
votaron, la de presidente también debería ser ilegitima.
Las constituciones cuando se redactan por un poder factico constituyente, es decir, cuando se
redacta por los vencedores, pero en el uso lo usan los vencedores y vencidos. En el caso del 80,
Pinochet hizo una comisión de expertos, quienes incluyeron ppo de subsidiariedad, primacía de la
persona – sociedad, autonomía social, etc.
EJ: La carta Magna de 1215 fue una imposición de los varones al rey Juan sin Tierra, la cual se
obtiene después de los campos de batalla, es decir, poca gente participa, y aun así es válida. Al
igual que la constitución de Estados Unidos o de independencia de Chile. Poca gente participa
porque viene después de tiempos de crisis.
Es un proceso muy complejo, y por eso la transición chilena es muy valioso, ya que en la mayor
parte del mundo se lleva a cabo por medio de la violencia, por ejemplo, en el caso de la Unión
Soviética con Stalin.
EJ: el año 92, cuando Pinochet era comandante en jefe del ejército, y Aylwin presidente, se dio el
episodio de las boinas negras bordeando al Ministerio de defensa, donde Pinochet amenaza que si
se toca un militar más, se termina el Estado de derecho.
Otra reforma constitucional, substancial, fue el año 2005, realizada a través del Congreso con un
quorum de 2/3.
- Se eliminan los senadores vitalicios. Como lo habían sido Frei y Pinochet, pero no Alywin.
Los quórums en las reformas constitucionales tienen gran importancia:
- Estabilidad institucional.
- Distintas concepciones de constitución: en el modelo continental las constituciones tienen
que ser mayoría representativa. En cambio, el modelo anglosajón dice que la constitución
contra mayoritario, es decir, un límite a las mayorías. Chile sigue la segunda concepción de
constitución.
Que los quórums sean altos radica en que se necesitará no sólo un bando, sino que se necesitan
acuerdos, y así no se pasa a llevar a las minorías. Algo así estaba detrás del sistema binominal, ya
que las minorías necesitan llegar a acuerdos con las coaliciones más grandes.
EJ: el caso de Inglaterra con Camerón, conservadores tuvieron que aliarse con los liberales, pero
luego se dieron cuenta que tenían posibilidades de ganarlas solos y se separan.
En chile se han tenido constitución por el poder factico, pero se legitiman en el uso. Si sólo se
basan en la participación, muchas constituciones tienen problemas, como la de EEUU, Inglaterra y
Alemania. Y si sólo nos basamos en deliberación, las asambleas constituyentes se devne n
problemas.
Los métodos para llevar a cabo reformas constitucionales:
- Asamblea constitucional
47
- Congreso nacional: depositario de la soberanía popular, quorum 2/3, el cual ha sido

alcanzado más de 60 veces.
- Plebiscitos
- Comisión expertos
- Poder fáctico (caso de urgencia)
Pdta. Michelle Bachelet: el congreso nacional actual, el cual puede ser ilegítimo por el sistema
binominal, deberá discutir el tema de como reformar la constitución de 2/3 a 3/5.
[DEBATE]
 GRUPOS DE 6 PERSONAS
 INICIO (2 min): tesis entregada, definir los términos y enunciar los argumentos ->historias,
introducir contextos, etc.
 2 ARGUMENTACIÓN (3 min): enunciarlos y desarrollarlos. Se les puede preguntar.
 2 CONTRA ARGUMENTO (3 min)
 CONCLUSIÓN (2 min)
Martes 10 de noviembre, 15:00 hrs.
27/10
[TEORÍA CONSTITUCIONAL: EL CONTENIDO DE LAS CONSTITUCIONES]

(1) Carl Scmitt - constitución y leyes constitucionales:
Fue una de las figuras de la teoría constitucional más relevante en el contexto europeo, en ppo fue
opositor al nazismo y después terminó siendo cabecera del régimen hasta que cayó con él. Hay un
texto del 1928 “Teoría constitucional”, el cual es un clásica y ha influido en autores chilenos
actuales como Fernando Atria.
Hace una distinción en la constitución en sentido estricto:
- Normas constitucionales propiamente tales:

EJ: Art.4: Chile es una república democrática  representa un elemento básico de la
decisión esencial que constituye a la comunidad política.
- Leyes constitucionales: son normas que formalmente están incorporadas en la
constitución, pero cuya naturaleza no es necesariamente constitucional, es decir, no
necesariamente responde a la decisión política fundante que hay detrás de cada texto
constitucional.
EJ: Art.76: las normas relativas a la regulación de los procedimientos de los tribunales eran
materia de ley orgánica constitucional.
Es interesante a la hora de diferenciar respecto al contenido de la constitución;
(2) La constitución mínima:
48
Esto se entiende en el modelo constitucional de estados unidos, no había declaración de derechos,

sólo había parte orgánica.
Se introdujo un proyecto de ley para insertar en o a continuación de la constitución “enmiendas”

las cuales contienen los derechos fundamentales. Acá surge una disputa entre Jefferson y
Madison, ya que el primero quería reconocer los derechos en la constitución. Esta discusión
termina en un conceso político, en una transacción política.
James Madison: son para establecer las líneas centrales del régimen de gobierno, no para una
declaración de gobierno. El dice que a medida que se separen bien los poderes, se cuestionan los
derechos de las personas.
Juez Marshall – Corte Suprema: la constitución debe ser el outline del sistema de gobierno, debe
contener las cuestiones fundamentales, esenciales que definen al sistema de gobierno de cada
Estado. Debe ser breve, precisa y establecer las cuestiones básicas.
Ponen su acento en normas propiamente jurídicas.
(3) La constitución maximalista:
Es una suerte de constitución manifiesto, las cuales surgen después de periodos de revoluciones,
en los cuales se trata de empezar todo de nuevo, y para eso se quiere incluir toda suerte de
declaraciones respecto de los ppos que van a inspirar el nuevo sistema y los derechos que se
buscan proteger.
Por ejemplo: los preámbulos. En otros casos se establecen declaraciones llamadas “directrices de
política socio económica” en las cuales se señalan los ppos que deben inspirar al legislador al
momento de regular materias sociales.
Es decir, van a mesclar de manera abundante elementos tanto políticos como jurídicos.
EJ: carta profesor historia del derecho Universidad de Chile sobre nuevos elementos para la
constitución chilena. Por ejemplo, fomentar la solidaridad y promover la solución pacífica.
La mayoría de los autores quiere constituciones mínimas, pero esas mínimas las tiene que definir
el contexto, ya que en general, las constituciones están relacionadas con comunidades históricas.
Entonces, el modelo de constitución debe ser mínima, pero entendiéndola en el contexto
histórico.
Estas van a ser más largas a medida que se dirijan a comunidades, talvez más diversas
culturalmente.
Tienen la gracia de que como son tan básicas su modificación es más episódica, y hay menos
modificaciones, ya que se refiere sólo a lo básico.
(4) El contenido de las constituciones y los derechos fundamentales:
a. ¿Son las declaraciones de derechos elementos esenciales del contenido de las

constituciones?
49
Cada vez más es una realidad esta idea de que las constituciones contengan declaraciones de
derechos, pero ello no ocurre siempre así y no ha ocurrido siempre así. Por ejemplo, el caso de
Estados Unidos que era sólo orgánica hasta el Bill of Rights. El caso británico, hasta el 98 no tenía
declaración de derechos hasta el act human rights. La constitución francesa del 58 tampoco tiene
declaración de derechos, simplemente reconoce la declaración de derechos del hombre.
b. La problemática asociada a las declaraciones de derecho:
Lo anterior choca con el neo constitucionalismo, que surge post segunda guerra mundial. Este
modelo introduce dentro del texto constitucional grandes declaraciones de derecho, y entrega su
ejecución a las cortes constituciones y tribunales constitucionales.
Es un fenómeno complejo, las cortes tienen problemas institucionales al momento de aplicar los
derechos, ya que las constituciones son producto de acuerdo y los textos dicen poco, carecen de la
intervención de la ley, por lo que le genera un problema al juez.
También está el problema del déficit democrática, existen jueces que nadie eligió y que no son
políticamente responsables, ya que no pueden ser destituidos y no se puede hacer efectiva la
responsabilidadpolítica respecto de las decisiones, pero aun así toman decisiones que van a
afectar la vida de muchísimas personas. En el caso de los legisladores, si se puede hacer efectova
la responsabilidad por medio de las elecciones, destitución, y acusaciones constitucionales.
[TEORÍA DE LA COSNTITUCIÓN: ORIGEN Y MUTUACIÓN COSNTITUCIONAL]

(1) La explicación de los cambios constitucionales:
Las constituciones tienen que tener algún grado de relación con la realidad, no pueden abstraerse
de la realidad que están regulando, y por lo tanto, en principio, frente a cambios políticos o
socialesrelevantes, la lógica es que la constitución busque modificarse a la nueva situación. [ppo
general- las constituciones deben ser revisadas con cierta periodicidad para que las mismas
guarden relación con los contextospolíticos, económicos y sociales que regulan]
Tomas Jefferson decía en una carta “La permanencia de la constitución no debe permitir que los
muertos terminanrigiendo a los vivos” el guardar cierta estabilidadconstitucional no puede
permitir que la constitución no vaya con la realidad, es decir, plantea que deben cambiarse por
generación, y cada generación es cada 100 años.
La constitución, como norma fundamental, requiere cierto grado de estabilidad en el tiempo,

cuando esta se cambia cada poco tiempo, no es constitución, ya que no es efectiva. Está vinculado
a temáticas que Estado de derecho.
Existe una tensión; necesidad de estabilidad para vivir en un Estado de derecho VS modificar las
constituciones cuando estas no tengan relación con la realidad social, política y económica.
A partir de 1878, hay dos aproximaciones para explicar el cambio constitucional:
50
Surge en el contexto de la Revolución Francesa, en la época del directorio cuando la revolución ya

está terminando. Un miembro del directorio es un ex cura del antiguo régimen, Emmanuel Sieyes.
Escribió un panfleto “La razón del tercer Estado” y ahí plantea, o trata de justificar la revolución,
hay que distinguir dos tipos de poderes:
 poder político constituyente originario: es el poder de la comunidad para dotarse

de un sistema constitucional enteramente nuevo, y este poder radica en el pueblo
soberano.
 poder político derivado: es la capacidad para modificar, o la capacidad para dar
cumplimiento o implementar las constituciones. Este poder radica en los
representantes del pueblo, es decir, en el poder legislativo.
Un siglo más tarde, Carl Schmit, profundiza en lo anterior y distingue:
 poder constituyente: es el poder que tiene el pueblo soberano para dotarse de un

régimen constitucional completamente nuevo cuando así lo estime conveniente, y
este sería semejante al poder que tiene Dios, ya que Dios es capaz de crear de la
nada, así como análogamente, un tipo de la nada crea. Es un poder absoluto,
ilimitado y no sujeto, ni en forma ni substancia, al derecho vigente.
 poder constituido: ha sido establecido por el poder constituyente, de ahí se
origina su legitimidad. Así como la creatura no se puede revelar contra su Dios,
este poder tampoco puede alterar lo dispuesto por el poder constituyente. En este
contexto, si está sujeto a las formalidades, substancia y materias del derecho
vigente. Esta limitado en temas esenciales, pero no accidentales.
HAY TRES CONSECUENCIAS PRACTICAS De acá de origina la tesis de las reformas constitucionales
inconstitucionales.(completar)
3! El poder constituyente originario en cuanto tal es absoluto, no tiene límites. Scmith escribió
“teologíapolítica”. En un ppo fue católico, y estuvo vinculado con los conservadores de Alemania.
Le hace la analogía diciendo que el poder es una suerte de poder de dios, y no está vinculado a
ninguna formalidad.
EJ: La constitución de Honduras prohibía la reelección de presidentes de la república, entonces el

Congreso Nacional aprobó una reforma que permitía. Lo mismo ocurrió en Colombia.
Cuando chave quiso generar una nueva constitución, afirmando que están ejerciendo poder
constituyente originario y no debía sujetarse, por lo que iba a llamar a plebiscito. Pero la Corte le
rechazó esto, pero Chávez se apoyó de lo mismo, diciendo que está sobre la legalidad.
Una segunda aproximación, es la teoría de la evolución constitucional del mundo anglosajón.

Afirman que la constitución no se diferencia de una ley ordinaria, es muy flexible y plantean que
los cambios constitucionales más que ocurrir por revoluciones, ocurren por evolución de la
práctica política, y como son constituciones flexibles es lógico que evolucionen constantemente.
En general, los británicos dicen que los cambios deben iniciarse por evoluciones, que se mejoren y
adecuan a la nueva realidad política, pero eso sin una corte radical, sin discontinuidad. Se buscan
otros mecanismos que permitan generar la adecuación.
51
En la constitución norte americana, 1987 “jamás modificada formalmente, pero en losubstantivo

las practicas han cambiado, pero se han producido por vías no formales, como sentencias
judiciales, prácticas políticas, etc.
Tratan de explicar los cambios partir de la idea de evolución pero sin un corte de la legalidad
anterior. Por ejemplo, 11 de septiembre de 1973 supone un quiebre con la legalidad anterior.
Gregor Webber, profesor canadiense, dice que las constituciones tienen que estar abiertas a la
renegociación constante, lo que funciona en modelos de constitución flexible y no rígidas como la
de nuestro país.
(2) Problemática asociada a la distinción poder constituyente originario –

derivado:
a. Problemática dogmática:
Se refiere a la ausencia de límites del poder castillete originario. Antonia Pereira. El problema está
en que si establezcolímites estoy cambiando un elemento esencial lo que lleva a otra constitución.
b. Problema conceptual:
Esta tesis tiene sentido a medida q el poder constituyenteoriginario es el llamado a crear la

comunidad política de la nada. La tesis de Scmith hace sentido cuando uno cree que la sociedad es
un fenómeno cultural, es decir, un fenómeno creado y no que responde a nuestra propia
naturaleza. Si le encuentro razón, es el llamado a fundar la sociedad política, ya que a medida que
la crea lo habilita al ejercicio del poder. El presupuesto de la tesis es que al decisión política del
poderconstituyente crea sociedad, pero nosotros vimos que la sociedad preexista a cualquier tipo
de constitución, es algo de la naturaleza humana, y de alguna manera la constitución no es un
pacto fundante sino que esun pacto operativo que coordina a los distintos actores de la
comunidad, pero no crea la comunidad.
e. Problema empírico:
Ej: España cambio de constitución 1878, se cambian las leyes de Franco.
Caso de Sudáfrica no se pueden establecerlímites a la asamblea constituyente según scmith.
No es capaz de explicar todos estos fenómenos ocurridos.
(1) Problemática asociada a la tesis de la evolución constitucional.

(2) Mecanismos de cambio constitucional.
a. Revolucionarios, Chile, 1973:
b. Formales:
i. Proceso de reforma constitucional, Capítulo V
ii. Surgimiento de nuevos usos y costumbres
3/11
[PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO]

“Poder mediante el cual el pueblo se dota de una Constitución.”
52
Este poder se va a manifestar no necesariamente por vías jurídicas, sino que por vías de hecho. El
poder constituyente no se va a manifestar de una forma prescrita en la Constitución, según
Schmitt.
Históricamente en Chile, el poder constituyente originario comienza a emplearse desde el año
1974. La junta militar, una de las primeras cosas que hace, es reconocerse con un poder
constituyente originario, que la faculta para dejar sin vigencia las normas de la Constitución, hasta
ese entonces vigentes. La junta militar, a partir de este poder, forma una Comisión para redactar
una nueva Constitución.
En los últimos años los que emplean la necesidad de un cambio constitucional en Chile utilizan el
mismo argumento empleado anteriormente por la junta militar, pero con un contenido político
opuesto (de izquierdo). El argumento de Fernando Atriaes que el poder constituyente originario
debe manifestarse porque es el único capaz de modificar la Constitución.
El poder constituyente originario puede manifestarse de varias formas: asambleas constituyentes,
soviets, golpes de Estado, revoluciones, etc…
(1) Visión anglosajona de evolución constitucional
Establece que la Constitución va cambiando progresivamente por distintas vías. La vía tradicional
es a través de una reforma constitucional. Sin embargo, existe otras tales como:
La práctica constitucional.Ej: en EEUU las personas no eligen de forma DIRECTA al presidente, sino
que eligen a un colegio electoral. Lo que se pensó tradicionalmente fue una “elección indirecta”
del presidente, sin embargo, a través de la practica constitucional, la “elección indirecta” ha
llegado a ser en la práctica una “elección directa” del presidente.
También pueden existir variaciones a través de sentencias judiciales.
Esta visión trata de expresar la complejidad de los cambios institucionales en la realidad.
[EL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y EL GUARDIÁN DE LA

CONSTITUCIÓN]
(1) Guardián de la constitución
El concepto de “guardián de la constitución” se origina en un debate que ocurre en la República de
Weimar entre dos profesores: Hans Kelsen y Carl Schmitt. La discusión era acerca de la República
de Weimar (periodo de entre guerras). Esta república en este periodo contaba con la presencia de
los nazis y los comunistas, y entre ellos existían partidos intermedios más conciliadores. Este era
un periodo muy complejo, ya que la Constitución de Weimar era de un sistema parlamentario, que
no estaba definida moralmente. Uno de los disturbios que ocurrió fue en el Estado de Prusia
debido a los conflictos entre nazis y comunistas. El gobierno de Alemania decidió hacer uso de una
norma constitucional que lo habilitaba para intervenir directamente en Prusia, suspendiendo las
garantías constitucionales. En este contexto, surge la discusión acerca de quién es el llamado a
defender la constitución.
Una primera aproximación es la de Hans Kelsen: para evitar este tipo de conflictos es necesario
crear una “Corte Constitucional”. De esta manera, los llamados a defender la Constitución son las
cortes.
53
Por otra parte, Schmitt establece que el llamado a defender la Constitución es el jefe de Estado,
quien tiene la garantía democrática. Schmitt en este contexto acuña el término de “defensor de la
Constitución”.
El supuesto para afirmar que existe un “guardián de la Constitución” es el concepto de
“supremacía constitucional”:
 Artículo 6, inciso 1.
Una cosa es el ppio de primacía Constitucional, es decir, que la Constitución sea la norma
fundamental. Ahora bien, del ppio de supremacía constitucional no permite derivar directamente
quien es el que debe velar por el cumplimiento de la Constitución. Frente a esto van a resultar
distintas respuestas. Existen distintas alternativas:
1. Los JUECES como guardianes de la Constitución:
- La idea de que los jueces sean los “guardianes” es una idea relativamente nueva en la
historia constitucional. el primer país que tiene un modelo de “revisión de la
constitucionalidad de la leyes” es EEUU, que establece que el llamado a resguardar el
cumplimiento de la Constitución es el juez. Quien tiene el poder para decir la última
palabra en EEUU es la Corte Suprema.
- Marbury vs Madison (1803): la Corte Suprema se dio la facultad de defender la
Constitución. Una ley que en esa época estaba intentando limitar la esclavitud fue
abolida por trasgredir el derecho de propiedad.
- Los estados de Europa, posteriormente a la segunda GM, también adoptaron este
mecanismo de resguardar la constitución a través de los jueces mediante los
Tribunales Constitucionales.
- Argumentos para establecer que los jueces son los defensores de la Constitución:
1) Los jueces tienen la expertise necesaria para resguardar la Constitución. Conocen
el derecho, y lo han estudiado.
2) Argumento de “la protección de los derechos de las minorías”: las mayorías
dentro del Congreso podrían infligir los derechos constitucionales de las minorías.
Las mayorías en este sentido, explotarían a las minorías. En este sentido, se mira a
los jueces como guardianes de los derechos de las minorías. Los jueces tiene
mayores grados de “neutralidad”, no forman parte de la política del día a día.
3) Argumento de Dworking: en el Congreso lo que se discuten son las políticas
públicas del estado, en cambio, en las Cortes se discuten en bases a “principios”.
La discusión del Congreso se refiere más al “beneficio” cuantitativo que se va a
generar en la sociedad.
2. Las INSTITUCIONES POLÍTICAScomo guardianas de la Constitución:

- Esta visión nace en el mundo británico, siendo el parlamento el llamado a proteger la
Constitución haciendo efectiva la responsabilidad política de quienes la infringen. El
parlamento tiene el voto de censura como instrumento para prevenir que una
autoridad, por ejemplo, infrinja la constitución. También el guardián de la Constitución
puede ser la “opinión pública”, que castiga a una determinada autoridad NO votando
por él en las elecciones siguientes. O bien el jefe de Estado puede operar como un
organismo que busca armonizar.
- Lo importante es que en este modelo los jueces no tienen la última palabra.
- Los argumentos de esta visión son:
54
1) Valoración del autogobierno: las instituciones políticas tienen un elemento de

“legitimidad democrática”, a diferencia de los jueces. Las personas deciden como
se debe interpretar la Constitución, votando por los miembros del Congreso.
Existe un déficit democrático cuando se le entrega la revisión de la Constitución a
los jueces.
2) Naturaleza de la disputa constitucional: se pueden encontraron dos tipos de
“casos constitucionales”. El primer tipo es el que tiene relación con la separación
de poderes. En este caso el argumento será: “en esta materia corresponde que
resuelva –tal poder – en vez de otro.” El segundo tipo es el que tiene relación con
la infracción de los derechos fundamentales por parte de los órganos del Estado.
por ejemplo, cuando el legislador comete una discriminación arbitraria. Los casos
sobre la trasgresión de derechos fundamentales tienen un elemento político y
otro jurídico que están siempre en permanente tensión. Según estos argumentos,
los llamados a decidir acerca de los derechos fundamentales no lo pueden hacer
los tribunales de justicia. Mientras el estándar sea político es algo que le
corresponde al parlamento. La mayoría de los casos constitucionales tiene
relación con “estándares” que son más difíciles de aplicar que las “reglas”, por
ende, es algo que corresponde a los parlamentos.
3. Modelo de “COMMONWEALTH” (INGLATERRA):

- Esta propuesta trata de mezclar un mecanismo en que los guardianes de la
Constitución son las instituciones políticas, pero integran también una regulación
judicial. Ahora bien, la última palabra la tienen los órganos políticos.
- Caso de Canadá: el encargado del resguardo constitucional es la Corte Suprema. Sin
embargo, si el parlamento tiene la mayoría en oposición a la Corte Suprema en un
determinado caso, entonces esa sentencia queda sin efecto.En Canadá hay más bien
un dialogo entre el parlamento y los jueces, sin embargo, en el caso en que se
confronten el que tiene la última palabra es el parlamento.
- El juez una vez que declara la incompatibilidad deriva el caso al parlamento, para que
este decida si quiere modificar la ley o no. El llamado a decidir, es decir, el que tiene la
última palabra será el parlamento.
COMPLETAR DOS ÚLTIMAS CLASES JULIO ISAMIT
10/11
[CONTINUACIÓN PPO PRIMACÍA CONSTITUCIONAL]

La defensa de este ppo o la concreción no es algo tan simple porque en la constitución hay dos
tipos de normas jurídicas, por un lado, reglas y por otro estándares. La regla es aquella que se
cumple o no se cumple, por ejemplo, tener 35 años cumplidos para ser senador. Los estándares,
en su ejecución, no tienen relación con que si se cumple o no, por ejemplo, el estándar de no
discriminación arbitraria.
La complejidad está en que no hay problemas cuando hablamos de las reglas constitucionales, ya
que se cumplen de una forma u otra, pero el problema de la supremacía constitucional es cuando
tenemos que hacer efectivos los estándares. Por ejemplo, los del 19 n°3 del derecho al debido
proceso, 19n°8 el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.
55
Entonces, ¿Cómo se concretan estos ppos que no representan reglas? ¿Cómo se fiscalizan dentro
de la institucional republicana? frente a esto, existen dos mecanismos.
(1) mecanismos judiciales,
los cuales buscan entender la constitución como una norma jurídica similar a las leyes, y se
entregaba el control de este ppo a los tribunales, a las cortes ordinarias y comunes, como en el
caso norte americano, o cortes especiales como en Europa las cortes constitucionales o especiales
o en el caso de Chile el Tribunal Constitucional. El argumento de entregarles a los jueces esta
defensa, es que los jueces son profesionales y técnicos del derecho, están aislados de la discusión
política, por lo que en principio son neutrales. Por su expertirse y preparación académico
(2) mecanismos de control político,
Los cuales son entregados a los agentes políticos ya sea ejecutivo o de manera central, Congreso
Nacional. Además, un tercer agente dentro de este esquema, el cual es la opinión pública
informada.
Por ejemplo, en Inglaterra un primer Ministro amenaza con que una ley que aprueban los
comunes entra en vigencia a penas la ley sea aprobada a favor por los comunes sin esperar el
asentimiento de la reina, lo cual no está constituido en ninguna norma. Ante esto, hay reacción de
los políticos y la opinión pública.
En Chile, hay mecanismos de control judicial, pero aun así hay unos de control político, por
ejemplo, el pdte de las cámaras cuando se presenta un proyecto de ley en alguna de las dos
cámaras pueden iniciarse cualquiera) existe una obligación legal del presidente de hacer una
evaluación de constitucionalidad del proyecto. Analizar si se ajusta o no a la constitución, o tienen
iniciativa los parlamentarios, por ejemplo, no pueden presentar proyectos en relación con los
impuestos.
(3) mecanismos de control mixto, sobre todo en Canadá y Gran Bretaña. Se entrega la
posibilidad a los jueces de revisar la constitucionalidad de las leyes pero al mismo tiempo
se les niega la facultad para invalidarlas.
Por ejemplo, a partir de 1998, los jueces pueden declarar leyes incompatibles con ciertas cosas,
pero no tiene autorización para dejar sin ejecución la ley, sino que debe aplicarla, pero puede
notificar a la cámara de los comunes.
Por ejemplo, en Canadá, los jueces tienen la facultad de dejar sin ejecución una norma en una
norma concreta. El primer ministro, a su vez, puede solicitar que se deje sin efecto la resolución
del Tribunal en cuanto la declaración de inhabilitalidad en cierto caso. Para esto se necesita el voto
favorable de la cámara de los comunes.
(4) Los beneficios y contra de mecanismos jurídicos:
Es una ventaja que los jueces no sean políticos porque aplican una regla, pero esto puede terminar
siendo un problema al tratarse de la aplicación de estándares, en los cuales el contenido de los
mismos no está muy claro y deben ser definidos y esa definición que genera una regla que va a
aplicarse, re quiere de un análisis que no es puramente jurídico y constitucional sino que posee
56
elementos filosóficos, éticos y políticos. Entonces, a partir de esta conceptualización el juez va a

elaborar una regla que supone una construcción previa.
El pro del juez neutral puede pasar a ser un contra, ya que en estos casos, los jueces no pueden ser
completamente neural sino que deben tener una aproximación valórica que se va a expresar en
sus decisiones. Los jueces pueden ejercen ámbitos de discrecionalidad que no están controlados
por el texto de la constitución o a la ley, lo cual significa un problema desde la perspectiva del
Estado de derecho.
Uno de los problemas más grande que se hace respecto a la justicia constitucional, es la
denominada objeción contra mayoritaria. Se tiene un grupo de personas, que no ha sido elegido
democráticamente y sobre los cuales no existe ningún tipo de control político, las cuales resuelven
cuestiones que no están sólo vinculados a reglas sino que a la aplicación de estándares, es decir,
análisis de naturaleza político, jurídica y filosófica, y cuyos resultados impactan directamente en la
vida de las personas. Esta tesis supone que mucho de los casos que resuelven los jueces tienen
elementos que no son puramente jurídicos.
(5) Los beneficios y contra de mecanismos políticos:
Es una ventaja cuando se analizan cosas de discusión política, pero cuando se trata de aplicación
de reglas constitucionales puede ser un problema.
Un problema es que por razonespolíticas algunas reglas queden sin aplicación, o talves por falta de
expertirse tratándose de un tipo de materia.
Otro problema, en una comunidad política que no tiene suficiente historia, pueden ser
manipuladas.
(6) Defensa de la constitución:
Hoy en día no existen sistemas puros, es decir, sistemas constitucionales en dónde sólo sean
jueces o sólo políticos los llamados a mantener el ppo de supremacía constitucional. Hoy en día
existen sistemas mixtos que toman de uno y del otro.
Por ejemplo, en el caso chileno, es esencialmente judicial mediante el Tribunal Constitucional y los
tribunales ordinarios de justicia, pero también posee ciertos elementos de mecanismos de control
político.
El guardián de la constitución es la misma constitución, en un modelo constitucional republica los

últimos llamados a la defensa de la constitución son las personas, la sociedad civil, ya que siempre
el poder va a disponer de abogados, como Carl Smicht o Novoa, dispuestos a servirlo y encontrar
argumentos legalistas que romperán con los límites que fije el poder.
Por ejemplo, burlar los límites de la constitución con los requisios legales.
Al final del día, quienes están llamados a proteger la constitución es la comunidad política a través
de decisiones políticas. Esto se hace mediante los mecanismos que se les entregan, por ejemplo,
mediante las elecciones. Otro factor importante, a través de la opinión pública presiono al
parlamento y autoridades, por ejemplo, escribiendo en un diario, cartas al director, etc y generar
57
un ambiente donde se haga efectiva la responsabilidad política de quienes quieren burlar la

constitución.
Esto sólo esposible is dentro de la república existe una comunidad política que viva la virtud, toda
la tradición republicana que nace con Aristóteles, Cicerón, Locke, Madison, etc apuntan a que si la
comunidad política no es una comunidad virtuosa, el control del poder político va a ser muy difícil.
Ciudadanos que viven la virtud tratan de escoger los mejores representantes, están atentos a las
infracciones que puedan cometer quienes tienen el poder, familias virtuosas, comunidades de
base virtuosa, permiten que las personas vayan aprendiendo a través de la práctica a llegar a
acuerdos con personas que piensan distinto en materias que son opinables. Luego estos
ciudadanos, son elegidos autoridades y viven la virtud en los cargos que les corresponde asumir.
Por lo tanto, las personas que en su vida privada saben llevar una vida disciplinada, controlada, de
autogobierno, va a saber aplicar esas mismas virtudes en lo político.
En comunidades que hay corrupción, que no se vive virtuosamente, no existe sociedad civil y todo
está politizado, es muy probable, que esta sociedad va a tener líderes que se merecen, que ellos
mismos producen. Las autoridades van a pasar encima de la constitución, pero esto no va a
generar reacción en los ciudadanos.
>>La única y real barrera que impide el abuso del poder por parte de la autoridad política, no es
institucional, sí es cierto que es importante que exista ppo de separación de poderes, que exista el
estado de derecho, que los jueces sean imparciales, pero si hay corrupción y sociedad no virtuosa,
todas estas medidas institucionales pasan a ser barreras de papel que nadie respeta y todos van a
infringir. Entonces, la única garantía que evita el abuso de poder es la comunidad política virtuosa,
tanto en la vida privada como en la vida pública.
58

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DERECHO POLÍTICO - GONZALO CANDIA

DERECHO POLÍTICO – GONZALO CANDIA

1) Creación de la subsecretaría de los DDHH/Instituto nacional de los DDHH.

[POLÍTICA, DERECHO POLÍTICO Y DERECHO CONSTITUCIONAL]

(1) Surgimiento de lo político: la politicidad humana y su sustrato material.

El estudio de lo político involucra el estudio de la naturaleza humana y de los fines de la persona.

(2) La política como arte: la “prudencia política”

(3) La tensión política: entre acuerdo y pluralidad. Acuerdos sustantivos y acuerdos

(5) La política y el derecho: conexión y autonomía.

(6) El derecho político.

El derecho constitucional se sirve del derecho político, de la descripción/fundamentación/crítica

El instrumento normativo por excelencia es la constitución.

(7) El derecho constitucional y la política.

El derecho constitucional supone el hecho sociológico de la coexistencia, es decir, que nos

Art. 24. El Gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República,

a) Absolutamente: derechos esenciales.

[PRINCIPIOS RECTORES DE LA SOCIEDAD]

Y la segunda, la doctrina social de la iglesia. La primera encíclica fue la RerumNovarum, existen

[PRIMACÍA DE LA PERSONA HUMANA – BIEN COMÚN]

PERSONAS  FAMILIAS  CUERPOS INTERMEDIOS  ESTADO.

¿Relación personas y comunidad? Existen otras posiciones:

 Colectivista o socialista (términos políticos): la cual ignora esta naturaleza y finalidad

La persona humana no se encuentra subordinada a la comunidad, sino que integrada. Nos

La discusión está en qué derechos y quién es persona, a lo largo de la historia se ha variado la

(1) Finalidad del ser humano:

El bien humano no es meramente un bienestar material sino que también es espiritual,

 LA PERSONA CON SU NATURALEZA Y FINALIDAD ES EL NÚCLEO DE LA VIDA SOCIAL.

1) Manifestación en muestra de la violencia presentada en la Araucanía:

Existen problemas de libertad de expresión en Chile, lo que significa un problema como

- Cuerpos intermedios entre sí.

Los cuerpos intermedios no se pueden entrometer en cosas que no le sean propias.

Las virtudes de la subsidiaridad

- Democracia y pluralismo: la subsidiaridad permite una sociedad más diversa, permitiendo

ACTUALIDAD: Mayor crisis migratoria en Europa desde la IIGM.

El bien común nacional debe ir ordenado al bien común internacional, y viceversa.

[CONTINUACIÓN PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD]

Entonces, la subsidiaridad no tiene sentido si no consideramos que la persona y la sociedad tienen

La gracia de la subsidiaridad es que siempre pueden surgir mecanismos nuevos de cooperación

[COMUNIDADES, BIEN COMÚN Y AUTORIDAD]

(2) Limitaciones de las asociaciones humanas básicas:

(3) Las comunidades intermedias

La vida en comunidad es imposible de imaginar si no consideramos la idea de una autoridad

(4) Noción de bien común.

[CONTINUACIÓN PPO SUBSIDIARIDAD]

(3) Subsidiaridad como fuente de la vida social

>>>citas minuta de clases.

El ppo de subsidiaridad tiene fases negativas y positivas, como la abstención y la intervención. El

(4) El Estado interviene prudencial y transitoriamente.

EJ: En vez de que la presidente este preocupada de nombrar al directorio de CODELCO,

[COMPARACIÓN ESTADO SUBSIDIARIO vs. ESTADO BIENESTAR]

Es llamado también providencia, benefactor o garantizador de derechos. Es un Estado que asume

La persona no se desarrolla y no aprende, ya que es suplantada por el Estado y deje de esforzarse,

EJ: llevarle agua a la abuela en vez de esperar dos días a la municipalidad.

ROL DE LO PÚBLICO Y EL CONCEPTO DE SOLIDARIDAD SOCIAL

(2) Estado subsidiario, liberal:

Imaginemos un mundo de familias numerosas y asociaciones intermedias > se puede presentar un

Al hablar de la comunidad políticamente organizada se habla también de la autoridad. Cuando los

2° autoridad: la autoridad, primariamente, es un tipo de poder que unifica la acción colectiva de la

En estricto rigor, la comunidad política no es la depositara de la autoridad política porque al decir

El [BIEN PÚBLICO] es la creación de condiciones, el cual es el objetivo de la autoridad pública.

EJ: ONG – FUNDACIONES – EMPRESAS – FUNDACION DE EDITORIAL – ESTUDIANDO.

La noción de bien común lleva implícitamente la limitación de la autoridad política, ya que su

Uno de los elementos básicos para crear las condiciones es la justicia

[LA AUTORIDAD Y EL ESTADO DE DERECHO]