LA COSTUMBRE

La costumbre es el uso implantado en una comunidad y considerado

por ella como jurídicamente obligatoria.

Es la observancia constante y uniforme de un cierto comportamiento por los

miembros de una comunidad, con la convicción de que responde a una
necesidad jurídica.

En las sociedades poco evolucionadas era la principal fuente del

derecho.

Falta de precisión, de certeza y de unidad, son los grandes defectos

de la costumbre.

En el derecho contemporáneo, el papel de la costumbre es modesto,

si se lo compara con el de la ley. No obstante, en algunas ramas del
derecho, y particularmente en el comercial, su campo de aplicación es
bastante amplio. Es en el sistema anglosajón donde la costumbre tiene una
importancia primordial. Pero aún en él, lo que los jueces aplican, más que la
costumbre en sí, es la expresión de ésta a través de los fallos de los
tribunales; en realidad el common law, originado en la costumbre, es hoy
derecho jurisprudencial.

La costumbre, independientemente de su valor autónomo tiene mucha

importancia como antecedente histórico de la ley.

Elementos de la costumbre

Para que exista costumbre en la acepción jurídica de la palabra, deben

reunirse 2 elementos:
a) el material, que consiste en una serie de actos repetidos de
manera constante y uniforme. No es indispensable el largo uso en el
tiempo como opinaban los antiguos juristas, pues, evidentemente hay
costumbres de formación muy reciente y que, sin embargo, tienen
fuerza obligatoria. Pero, en cambio, es necesario que el uso sea
general, es decir observado por la generalidad de las personas.

b) el psicológico, que consiste en la convicción común de que se trata

de una práctica obligatoria; los simples usos sociales, que en la
opinión general no tienen relieve jurídico, no pueden considerarse
costumbres en el sentido de fuente del derecho.

Clasificación de la costumbre

1) Convalidada por la ley o secundum legem. Existe cuando el

legislador remite la solución a la costumbre. Así la costumbre deja de
ser una fuente subsidiaria para transformarse en fuente principal.

2) Costumbre en contra de la ley o contra legem. Es la costumbre

contra la ley o derogatoria. La eficacia de la costumbre contra legem
depende de la solución que se dé a la jerarquía de la fuente. En el
derecho moderno donde la costumbre básicamente es una fuente
subsidiaria, pues la fuente principal es la ley, es difícil admitir la
vigencia de la costumbre contra legem. Un ejemplo en que la
costumbre derogó la ley es el caso de la subasta, en el que antes era
necesario decir el precio para dar la oferta (art.16 C.Comercio) y ahora
por costumbre para ofertar un producto se levanta la mano. Estas
soluciones excepcionales no pueden hacer pensar que la costumbre
contra legem pueda tener realmente eficacia en un ordenamiento
 como el nuestro, donde el juez debe decidir según la ley, que
constituye la principal materia prima del derecho.

3) Costumbre en ausencia de ley o praeter legem. Es la costumbre

que se aplica cuando no hay ley exactamente aplicable al caso; o sea
que es la norma jurídica en virtud de la cual se soluciona el conflicto
no reglado legalmente.

El art 17 del C.C. disponía: "Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en
parte sino por otras leyes. El uso, la costumbre o la práctica no pueden crear
derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos." (secundum legem)

Este artículo no sólo proscribía la costumbre contra legem (aceptaba

la secundum legem), sino también la que colma un vacío de la ley.

De la Constitución Nacional se concluye que la costumbre no puede ser

fuente de derecho a menos que la propia ley la convalide.

La Ley 17.711 acogió el principio de que la costumbre es fuente de derecho

ante el silencio de la ley. El nuevo art. 17 dice así: "Los usos y costumbres no
pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieran a ellos o en
situaciones no regladas legalmente". (secundum legem - ausencia de ley).

Esta norma implica un importante avance de la costumbre como fuente del

derecho, ya que los jueces, liberados de la prohibición que surgía del antiguo
art. 17, podrán hacer una amplia aplicación de la costumbre ante el silencio
de la ley.

Pero hay un punto en que el nuevo art. 17 coincide con el anterior: la

costumbre contra legem carece de valor jurídico. Este principio es elemental
en todo derecho positivo, ya que de lo contrario se fomentaría la
desobediencia, ya que bastaría que la comunidad se opusiera al
cumplimiento de una ley para que ésta cayera en desuso y perdiera su
fuerza obligatoria.

Se debe reiterar que la costumbre no puede derogar ni sustituir una

ley. No obstante, más de una vez los tribunales se han Visto forzados a
admitir la derogación de la ley por la costumbre. Tal el caso del mencionado
art. 16 del C.Comercio en que la costumbre derogó a ley en el caso de la
subasta. Pero, es de notar que estos casos son excepcionales.

La jurisprudencia: el concepto latino iuris prudentĭa, se conoce como

jurisprudencia al conjunto de las sentencias de los tribunales y a la doctrina
que contienen. El término también puede utilizarse para hacer referencia al
criterio sobre un problema jurídico que fue establecido por sentencias previas
y a la ciencia del derecho en general.

La jurisprudencia es una fuente del derecho, compuesta por los actos

pasados de los que ha derivado la creación o modificación de las normas
jurídicas. Por eso, en ocasiones, se dice que un cierto caso “ha sentado
jurisprudencia” para los tribunales de un país.

Doctrina es un término que proviene del latín doctrīna, es el conjunto

de enseñanzas que se basa en un sistema de creencias. Se trata de los
principios existentes sobre una materia determinada, por lo general con
pretensión de validez universal. Por ejemplo: “La doctrina cristiana postula la
existencia de un Dios que es Padre, Hijo y Espíritu Santo”, “La propiedad
privada es contraria a la doctrina socialista y debe ser abolida de nuestra
sociedad”.
 Doctrina

La noción de doctrina también está vinculada al cuerpo de un dogma

(formado por proposiciones ciertas e innegables) y a los principios
legislativos. La enseñanza de doctrinas y dogmas se conoce como
adoctrinación, un término que suele ser utilizado en sentido negativo para
hacer referencia a la reeducación de personas en un contexto donde no se
da espacio a la pluralidad de opiniones o la libre búsqueda del conocimiento.
Los regímenes totalitarios y las sectas se encargan de adoctrinar a los
súbditos. Derecho, por su parte, puede ser aquello que guía el accionar
correcto, legítimo o adecuado de las personas. La noción también se asocia
a las normas que expresan un ideal de justicia y que permiten regular la
conducta y los vínculos humanos

Es importante destacar, en este sentido, que las personas físicas o

personas naturales son todos los integrantes de la especie humana. Cada
ser humano, por el hecho de nacer, es un sujeto de derecho.

Las personas jurídicas, también denominadas personas morales, no

son individuos, sino entidades creadas por personas físicas. Más allá de su
naturaleza abstracta o ideal, también son sujetos de derecho.

Objetivo del derecho: En Derecho, el objeto jurídico es el término

mediante el cual se hace referencia al contenido de un acto jurídico.1 El
objeto puede referirse por tanto a un derecho, objeto físico o ente sobre el
cual el acto jurídico impone una afectación o intervención.

El objeto jurídico es uno de los elementos esenciales de

una obligación o contrato, así como de cualquier tipo de negocio jurídico,
quedando extinguido de no existir el objeto sobre el que recae el contrato,
obligación o negocio jurídicos.

Clasificación de los bienes:

Muebles o Inmuebles.

Esta distinción se hace a partir de que puedan o no trasladarse de un sitio a

otro, sin alterar su estado original. Como ejemplo de bienes muebles
tenemos, un auto, un animal o un cuadro, que son muebles por naturaleza.
Son también considerados bienes muebles los documentos donde consta la
adquisición de derechos personales, por ejemplo, un contrato de Renta, los
bienes inmuebles son aquellos que están inmovilizados desde el inicio de su
existencia, sin intervención humana, como un terreno, un río o una montaña.

Cosas fungibles o no fungibles:

Las cosas fungibles son aquellas donde cualquier especie equivale a

otra de la misma especie en igual cantidad y calidad, el mejor ejemplo es el
dinero donde un billete o moneda equivale a otro del mismo valor y pueden
sustituirse. Las no fungibles no pueden reemplazarse, pues tienen
condiciones particulares que lo impiden, como una escultura, una pintura o
cualquier otro bien al que no se le reconozca un valor estimativo.

Este tipo de muebles tiene mucha trascendencia en materia

de contratos, donde esta clasificación cobra gran importancia, un ejemplo
claro es que el contrato de mutuo se realiza sobre cosas fungibles, y el
comodato sobre cosas no fungibles.
Cosas consumibles y no consumibles:

Las cosas consumibles se agotan con el primer uso, por ejemplo, los
alimentos. Las no consumibles, pueden sufrir algún deterioro, pero se
pueden seguir utilizando, por ejemplo, una casa, un auto, la ropa etc.

Como regla general tenemos que los bienes consumibles son también
fungibles, sin embargo es necesario tener en cuenta, que muchos bienes
fungibles no son consumibles.

Cosas divisibles e indivisibles:

Como su nombre lo indica las cosas divisibles permiten ser separadas en

partes sin perder su esencia, y su valor como ejemplo tenemos, el dinero o
un terreno. Las indivisibles, al separar las partes del todo se inutilizan, por
ejemplo, un animal

de granja. Un ejemplo claro de bien divisible es el dinero, el cual puede

destinarse de forma fraccionada, o la tierra que puede dividirse en lotes.

Cosas registrables y no registrables:

Algunos bienes requieren o no la inscripción en un registro especial. Por

ejemplo son bienes registrables los inmuebles y los automotores.
Cosas principales y accesorias:

Las principales existen en forma independiente de cualquier otra, las

accesorias dependen para existir de la principal.

La cosa accesoria puede encontrarse subordinada a la principal de dos

formas distintas:

En fuerza de una relación natural que convierta la cosa accesoria en parte

integrante de la cosa principal, o por causa de una relación jurídica, en virtud
de la cual la cosa accesoria, sin formar parte integrante de la principal, se
destina al servicio de esta última y pertenece a ella.

Los derechos patrimoniales son una clasificación dentro de los derechos

subjetivos. Son susceptibles de tener un valor económico y se contraponen a
los derechos extrapatrimoniales (derechos personalísimos o derechos de la
personalidad y derechos de familia).

Los derechos patrimoniales se subdividen en derechos reales, derechos

personales y derechos intelectuales.

Los derechos patrimoniales reflejan sobre el patrimonio y son aptos para

satisfacer necesidades valorables en dinero. Integran los derechos
patrimoniales los derechos reales y los derechos personales. Para los
romanos el patrimonio estaba constituido por todos los bienes, créditos,
derechos y acciones de que fuere titular una persona y las deudas y cargas
que la gravaran. Los modernos basados en la concepción de Aubry y Rau lo
consideraron un atributo de la personalidad, consistente en todos los bienes
y créditos de los que era titular una persona, y las cargas que la gravaran. No
puede existir persona sin patrimonio, ni patrimonio sin persona de su tutela.
Relación jurídica es el vínculo que une a dos o más personas, respecto de
determinados bienes o intereses, estable y orgánicamente regulada por
el Derecho, como cauce para la realización de una función social
merecedora de tutela jurídica.1 Es el elemento más importante desde el
punto de vista del derecho subjetivo, así como la norma jurídica lo es desde
el punto de vista objetivo. Por consiguiente se entiende que la relación
humana o de vida es aquella que al ser reconocida e integrada en el
supuesto de hecho de una o varias normas, produce consecuencias jurídicas
(Miguel Reale).

ELEMENTOS DE LA RELACION JURIDICA

Enunciación

El hombre dentro de la sociedad se relaciona con otras personas, y cuando

esas relaciones tienen importancia jurídica se habla de “relaciones jurídicas”.

En toda relación jurídica, hay tres elementos constitutivos: 1) el Sujeto, 2) El

objeto y 3) La causa que la determina.

SUJETO: Son las personas entre las cuales se establece la relación jurídica.
El sujeto puede ser activo o pasivo:

Sujeto Activo: Es aquel que, en la relación jurídica, ejerce un derecho o una

facultad. Ejemplo: El acreedor en una relación jurídica, un propietario, o
quien sufre un daño en sus derechos.-

Sujeto pasivo: Es aquel que, en la relación jurídica, se encuentra obligado a

dar, hacer o no hacer algo. Ejemplo: El deudor que esta obligado a pagar, o
quien daño a otro esta obligado a resarcir el daño.-
OBJETO: Es el contenido del derecho que tiene el sujeto activo. Es la
prestación sobre el cual recae la relación jurídica, es la obligación de dar,
hacer o no hacer.

CAUSA: Es el hecho o acto que hace nacer a la relación jurídica, o que por
el contrario la modifica o la extingue. También se la denomina “causa
eficiente” o “causa fin”, de la relación jurídica.