Professional Documents
Culture Documents
El poder constituyente.
El originario, tiene como titular natural al pueblo o a la sociedad, ello porque al no estar
predeterminada una forma política concreta para la comunidad que se va a erigir en
estado, es esa comunidad la que debe elegir la de su preferencia. Ello a efectos de
conferir legitimidad en el ejercicio del poder constituyente originario.
A su vez, el poder Constituyente originario puede ser ejercido de manera abierta o
cerrada, en esta última categoría la Constitución primera se dicta en un solo acto,
mientras que la modalidad abierta deriva en un proceso constitucional integrado por más
de un acto constitutivo.
Una vez alumbrado el texto las constituciones se clasifican en rígidas o flexibles, según
sea su proceso de reforma, será flexible si puede modificarse por el mismo órgano y bajo
el mismo procedimiento del dictado de la ley, por el contrario será rígida si requiere para
su dictado un proceso especial.
Cuando se califica al poder constituyente originario como ilimitado, en primer lugar, quiere
decir que no tiene límites provenientes de una instancia de derecho positivo superior. En
segundo lugar, no significa desconocer la suprapositividad del valor justicia, ni los límites
que colateralmente derivan del derecho internacional público.
Los límites de nuestro poder constituyente derivado son varios: a) los contenidos pétreos
que no se pueden abolir; b) los que impiden reformas sin que el congreso haya declarado
su necesidad; c) los que surgen del temario que el congreso le propone a la convención
para que introduzca modificaciones; d) el quórum que precisa el congreso para declarar la
necesidad de reforma; e) el plazo para que trabaje la convención, si ha sido estipulado.
Una vez que la reforma de 1860 es reputada como ejercicio del poder constituyente
originario, que tuvo inicio en 1853, las reformas habidas fueron las de 1866, 1898, 1957 y
1994.
La de 1949 dejó un producto que quedó sin efecto después de la Revolución Libertadora
del año 1955 contra el régimen peronista. La de 1972, en una época de facto, se
autoatribuyó transitoriedad y rigió solamente hasta el golpe de estado de 1976. La de
1957 tuvo un vicio de origen, porque se efectuó en un período de facto y, por ende, no
hubo declaración del congreso (disuelto) sobre la necesidad de la reforma, la que fue
sustituida por el poder ejecutivo de facto. La de 1994 tuvo prohibida por la ley declarativa
de la necesidad de reforma toda modificación en los 35 primeros artículos de la
constitución, cuyo texto hubo de mantenerse sin variantes, de manera que las numerosas
enmiendas que se introdujeron en 1994 quedaron ceñidas a: a) los nuevos derechos y
garantías que se numeraron desde el art 36 al art 43; b) la parte orgánica de la
constitución.
Procedimiento Reformador.
Existen diversas etapas para el ejercicio del poder constituyente derivado.
Nuestra Constitución solo regula la etapa de iniciativa y de revisión.
La etapa de iniciativa está a cargo del Congreso, al que el art. 30 le encomienda declarar
la necesidad de reforma, fijando el quórum de votos.
El acto declarativo requiere una mayoría especial: el de los dos tercios de votos de los
miembros del Congreso. Bidart Campos considera que se deben contar sobre el total de
los miembros del Congreso.
Al declararse la necesidad de reforma el Congreso debe puntualizar los contenidos o
artículos que considera necesarios de revisión. La fijación del temario demarca la materia
sobre la cual pueden recaer las enmiendas.
ETAPAS
1) Etapa preconstituyente: Según el artículo 30 la necesidad de la reforma debe ser
declarada por el Congreso de la Nación, con el voto al menos del voto de las dos terceras
partes de sus miembros.
Se suscitan varias cuestiones: la declaración debe tener forma de ley, y esa ley requiere
una mayoría calificada de dos tercios. También se ha discutido la forma de computar
estas cifras.
La ley declarativa debe contener el límite material (los artículos a reformar) el límite
temporal, es decir en cuanto tiempo de debe cumplir con la tarea. La cantidad y forma de
elección de los convencionales constituyentes. Lugar de deliberación, presupuesto entre
otras
La supremacía de la constitución.
Artículo 31.- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten
por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la
Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no
obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones
provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del
Pacto de 11 de noviembre de 1859.
Su formulación y alcances.
Hay dos significados posibles: a) la constitución material es la base o fundamento que da
efectividad y funcionamiento al orden jurídico-político de un estado; b) adosado a la
tipología de la constitución formal, por estar revestida de superlegalidad y supremacía, la
constitución impone como “deber-ser” que todo el mundo jurídico inferior a ella le sea
congruente y compatible, que no la viole ni le reste efectividad funcional y aplicativa.
Para defensa de la constitución suprema, hace falta que exista y funcione algún sistema
de control .El control de constitucionalidad sirve de garantía para declarar que las normas
y actos violatorios de la constitución son inconstitucionales. En efecto de tal declaración,
puede limitarse a desaplicar la norma o el acto inconstitucional en el caso donde así se
declara, o adquirir un efecto general que llegue hasta derogar la norma o el acto
inconstitucional.
El control de constitucionalidad.
El control de constitucionalidad es una facultad otorgada a un determinado órgano del
Estado para controlar e interpretar la supremacía constitucional.
Esta práctica surge por la acción de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos
de Norte América, cuando el Presidente de la Corte de EE.UU. Marshall, en el fallo “Mar-
bury vs. Madison” fundamentó esta teoría.
Se basa en el fundamento que todo acto legislativo que es contrario a la constitución no
puede aplicarse al caso concreto debiendo prevalecer la Constitución. Caso contrario una
ley modificaría su contenido.
El control no funciona respecto de las “cuestiones políticas no judiciables” (ej. actos de
gobierno).
Como principio, tampoco se controla si una reforma de la CN es constitucional o
inconstitucional (excepción en el caso “Fayt”).
Sistemas y modalidades.
a) En cuanto al órgano que ejerce el control.
1. Control político, a cargo de un órgano político. El sistema tiene su origen en
Francia. Este organismo ejerce un control preventivo y a priori de las leyes.
2. Control jurisdiccional, a cargo del poder judicial.Tiene su origen en EE.UU.
Éste se divide a su vez en:
Control judicial difuso: todos los jueces tienen competencia para
ejercerlo, cualquiera sea su grado, jurisdicción, y pertenencia (tanto jueces
federales como provinciales). Es el modelo que aparece con el fallo de la
Corte Suprema de EE.UU “Marbury vs. Madison”.
Control judicial concentrado: está a cargo de un fuero especializado,
conocido como “fuero constitucional”, ejercido por un Tribunal o Corte
Constitucional, que tiene exclusividad de control.
b) Por el procedimiento.
1) A priori: el control se realiza antes de que entren en vigencia las normas objeto
de ese control. Tiene carácter preventivo. (Típico caso de la Constitución
Francesa)
2) A posteriori: el control se realiza con posterioridad a la entrada en vigencia de
la norma objeto de ese control. Tiene carácter reparador. (Nuestro país)
3) Mixto: hay constituciones que incorporan a su sistema tanto el control a priori
como el a posteriori, en distintos casos. (Constitución de Chile)
e) Vías procesales.
Vía directa, de acción o de demanda, cuando el proceso judicial se promueve
para impugnar la presunta inconstitucionalidad de una norma o un acto.
Vía indirecta, incidental o de excepción, cuando la cuestión de
constitucionalidad se incluye en un proceso judicial cuyo objeto principal no es el
control, sino otro diferente.
Elevación del caso constitucional, que efectúa un juez que tiene a su cargo un proceso,
derivando la cuestión constitucional que surge de tal proceso al órgano especializado y
único para que resuelva dicha cuestión, una vez resuelta, le devuelva el proceso al juez
de origen que debe sentenciar la causa.
Sistema argentino de control de constitucionalidad.
Con la reforma de 1994 podemos encontrar una norma en el art. 43 CN (dedicada al
amparo) que dice: “en el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma
en que se funde el acto u omisión lesiva”.
En cuanto al órgano de control, el derecho federal argentino sigue el modelo de control
jurisdiccional difuso. Todos los jueces, tanto del Poder Judicial de la nación como de los
poderes judiciales provinciales tienen a su cargo la función de ejercer el control de
constitucionalidad.
En cuanto al procedimiento, es a posteriori, se realiza con posterioridad a la entrada en
vigencia de la norma objeto de control; y adhiere a la legitimación intermedia, sólo
pueden provocar el control los titulares del derecho agraviado por la norma.
Con la reforma de 1994 hay situaciones que confieren legitimación al afectado, al
defensor del pueblo y a las asociaciones que propenden a fines conexos con los derechos
cuya protección se demanda, también al ministerio público.
El efecto se limita al caso, es inter-partes, significa que la norma o acto queda
subsistente y en principio debe ser aplicada a todos los casos, salvo aquel en el cual fue
declarada inconstitucional. Pero cuando la jurisprudencia de la Corte sienta pautas en la
materia, el resultado de sus sentencias suele generalizarse por reiteración o por
aplicación que de ellas hacen los demás tribunales en casos similares.
La vía procesal habitual es la indirecta o incidental, pero tal vía no es la única, ya que a
partir de 1985 la Corte comenzó a afirmar que también hay acciones directas de
inconstitucionalidad.
Formas de Estado.
Las formas de estado:
Según cómo se relacionen entre sí el poder y el territorio en un estado, tradicionalmente
se distingue entre:
Estado unitario: El Estado es uno en su estructura, en su elemento humano y en sus
límites territoriales. Esta es la forma de estado más simple y la primera con la que
aparece históricamente el Estado Moderno. Es la adoptada por Gran Bretaña, Uruguay,
Paraguay, etc.
Estado Federal: Está basado en la descentralización territorial del poder, de forma tal
que coexisten en él un Gobierno federal, que detenta y ejerce el poder sobre todo su
territorio y todas las personas que habitan en él, por una parte y por la otra, una pluralidad
de estados miembros (en el caso argentino se denominan provincias), cada uno de los
cuales ejerce poder dentro del respectivo límite territorial sobre los habitantes de cada uno
de ellos. En esta estructura compleja, sólo el Estado Federal es soberano y sujeto del
orden internacional. El poder es ejercido entonces por las autoridades centrales o las
autoridades del estado miembro, según un sistema de reparto de competencias
preestablecido. Los Estados miembros del Estado federal carecen de derecho de
secesión (no pueden separarse) y nulificación (no pueden negarse a aplicar las
decisiones adoptadas por las autoridades federales) Esta forma de estado ha sido
adoptada por Estados Unidos, Alemania, Argentina, Brasil, Méjico, entre otros países.
Confederación: Es una asociación entre Estados soberanos, cada uno de los cuales es
sujeto del orden internacional, que se unen por un pacto o tratado, por el que se crea un
órgano permanente (dieta) a cargo de las competencias establecidas en el pacto de
alianza. Una característica peculiar que diferencia la Confederación del Estado federal,
radica en que aquella carece de poder directo sobre los habitantes de los Estados
confederados, quienes conservan los derechos de secesión (separarse de la
confederación) y nulificación (negarse a aplicar las decisiones emanadas del órgano de la
confederación). Generalmente la confederación representa la primera etapa en la
constitución de un nuevo Estado. Así ocurrió por ejemplo con los Estados
norteamericanos desde 1777 a 1787 y la confederación suiza de 1815 a 184836.
En el siglo XX aparece una nueva forma de Estado, a la que podemos denominar Estado
Regional: Supone la descentralización del poder en regiones, esto es, “conjuntos
humanos que ofrezcan caracteres comunes en su historia idiosincrasia, necesidades y
proyecciones futuras”37. El Estado región suele ser considerado como una figura
intermedia entre el Estado federal y el Estado unitario. El Estado regional, históricamente,
surge en Europa partir de la Segunda Guerra mundial, cuando países que habían
adoptado originariamente la forma unitaria, como Italia, Francia y España, comienzan a
organizarse internamente en regiones.
El federalismo argentino.
Fisonomía y origen.
Nuestra constitución adopta la forma federal de estado. Ella importa una relación del
poder con el territorio: el poder se descentraliza políticamente con base física, geográfica
o territorial.
El federalismo combina una fuerza centrífuga en cuanto descentraliza el poder, con una
fuerza centrípeta en cuanto la pluralidad y autonomía de varios estados se integra en la
unidad de uno solo: el estado federal.
Con la reforma de 1994, en las provincias hay, y debe haber, municipios con autonomía; y
a las provincias se suma un nuevo sujeto de la relación federal, la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires.
El federalismo ha estado precedido por un proceso que fue gestando su realidad
sociológica y política.
Retrocediendo a la etapa anterior a 1810, hay que mencionar a las ciudades que la
colonización española fue fundando en las corrientes del norte, del oeste y del Río de la
Plata, y que extendieron sus zonas de influencia preparando futuras regiones territoriales.
Los órganos de gobierno locales (cabildos), proporcionaron al federalismo futuro una base
municipal o comunal.
Ideológicamente, desde la Revolución de Mayo, se perfilaron dos sectores: el unitario
(monárquico, liberal, centralista, de fuerte influencia porteña) y el federal (aglutinaba a la
masa popular e inorgánica de tendencia republicana y federalista).
De todo ese proceso genético inferimos que el federalismo que el constituyente organizó
en 1853-1860 es un contenido pétreo de la constitución, que se puede reformar pero no
suprimir.
El reparto de competencias.
Hay que empezar por el art. 121, según el cual las provincias conservan todo el poder no
delegado por la constitución al gobierno federal, y el que expresamente se hayan
reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación.
En primer lugar, la delegación ha sido efectuada por las provincias a través de la
constitución.
En segundo lugar, la norma esclarece que el poder de las provincias preexistió al del
gobierno federal, que ha recibido el suyo por delegación que ellas hicieron a través de la
constitución. El poder provincial fue y es el poder originario.
Las competencias prohibidas a las provincias constan en los art. 126 y 127.
Declaración: Son forma generales, es una afirmación, una elección entre posibles, una
toma de postura de la Nación, considerada en sí misa y en su relación con otros Estados,
las provincias, la iglesia, etc., como ejemplo citamos el artículo 1, 2, 3, entre otros.
Derechos: son atribuciones, facultades, potestades expresamente reservadas por los
hombres para sí al momento de suscribir el pacto constitucional, destinados a ser ejercido
erga omnes Como ejemplo citamos el artículo 14, 14bis, 15, 16,17, entre otros.
Garantía: es un remedio, un camino o vía procesal en manos de los ciudadanos para
asegurar el pleno ejercicio de los derechos y lograr la reparación de un derecho
constitucional violado, menoscabado, etc. como ejemplo citamos el artículo 18, 19 43,
entre otros.
Generaciones de derechos
Según el orden cronológico en que fueron reconocidos constitucionalmente los derechos
pueden clasificarse en:
Derechos de primera generación, civiles o políticos: son los derechos
conferidos a los individuos de manera particular. Tienden a proteger los valores de
la libertad, propiedad y seguridad. Su consagración constitucional se produce a
partir de la Revolución Francesa en 1789. En nuestro país su reconocimiento se
produce ya con la sanción de la Constitución originaria de 1853 y están reflejados
en los arts. 14 a 18. Por ejemplo, derecho al sufragio.
-Son los derechos civiles y políticos, que fueron reconocidos a las personas
durante la etapa del Constitucionalismo Clásico. Por medio de este tipo de
derechos se busca darle libertad a los individuos. En nuestra constitución
podemos mencionar, el derecho a trabajar, a casarse, a enseñar y aprender, etc.
Derechos de segunda generación, sociales económicos y culturales: surgen
a partir de la finalización de la segunda guerra mundial. Son derechos concedidos
a las personas por su pertenencia a determinada categoría social. Principalmente
son los derechos de los trabajadores, de los gremios, de la familia y de la
ancianidad. Los valores que tienden a proteger son los de la igualdad y
solidaridad. En nuestro país son incorporados al texto constitucional con la reforma
de 1949, la que más tarde en 1956 es dejada sin efecto, para ser definitivamente
incorporados con la reforma constitucional de 1957 en el art. 14 bis.
-Son los denominados derechos sociales, económicos y culturales, que surgieron
durante el constitucionalismo social en el Siglo XX, por medio de este tipo de
derechos se busca establecer una mayor igualdad entre los individuos. En
nuestra Constitución, la mayoría de estos derechos fueron incorporados por el Art
14 bis, con la reforma Constitucional del año 1957.-
Derechos de tercera generación, colectivos: surgen en las últimas décadas del
siglo XX. Son derechos modernos, cuyo valor predominante en ellos es la dignidad
humana. Son derechos reconocidos a la sociedad en su conjunto por eso suele
denominárselos derechos colectivos. Fueron incorporados al texto de nuestra CN
con la reforma de 1994 en el art. 41 mediante la consagración del derecho al
medio ambiente y en el art. 42 con los derechos concedidos a los consumidores y
usuarios.
-Son los denominados derechos colectivos, que fueron incorporados en los últimos
años en las constituciones modernas. En nuestra Constitución Nacional la mayoría
de estos derechos se encuentran en el capitulo Nuevos derechos y garantías. Se
pueden citar por ejemplo, el derecho a un medio ambiente sano, derechos del
consumidor y de los usuarios, derecho a una mejor calidad de vida, etc.-
A los fines de su mejor sistematización y estudio seguiremos una doble clasificación:
Derechos enumerado y no enumerados y derechos incorporados en el texto originario y
en sus sucesivas reformas constitucionales.
Derechos Enumerados: son aquellos expresamente incluidos en el texto en su redacción
original y las posteriores incorporaciones.
Derechos no enumerados incluidos en el artículo 33, texto incorporado por Domingo
Faustino Sarmiento en la reforma constitucional de 1860, cuya magistral composición
permite cubrir cualquier omisiónvoluntaria o involuntaria en la enumeración previa y
también adelantarse a los tiempos, dando cobertura a las personas por futuras
situaciones amenazantes de la dignidad del hombre que no hubieran podido tenerse en
cuenta en la enumeración al momento de sancionarse la reforma. Este artículo, tal como
lo hemos sostenido es una puerta abierta a los actores constitucionales, especialmente a
los jueces, como soporte constitucional para reconocer nuevos derechos protectores de la
persona humana.
Artículo 33- Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la
Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías
no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la
forma republicana de gobierno.
Las garantías
Artículo 43.- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo,
siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión
de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione,
restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y
garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el
juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u
omisión lesiva.
Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a
ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos
públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o
discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o
actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de
información periodística. Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o
amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma
o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción
de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su
favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio.
Artículo 18.- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de
los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a
declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El
domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados;
y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su
allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas
políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y
limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida
que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija,
hará responsable al juez que la autorice.
Es conocido como el art. De las garantías individuales, a saber:
Irretroactividad de la ley penal
Retroactividad de la ley más benigna
Jueces naturales (Prohibición de comisiones especiales)
Prohibición de la confesión coercitiva (autoincriminación)
Arresto por orden judicial escrita
Derecho a la jurisdicción (Debido proceso)
Inviolabilidad del domicilio
Inviolabilidad y secreto de la correspondencia
Abolición de la pena de muerte por causas políticas y de toda clase de tormentos y
azotes
Régimen carcelario
Las garantías implícitas de dicho art. Son el principio de inocencia y el principio de “in
dubio pro reo”.
Artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos
Artículo 8. Garantías Judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra
ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal
o de cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona
tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no
comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de
su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor
de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado,
remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí
mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener
la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz
sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna
naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por
los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los
intereses de la justicia.
Derecho Penal I
Eje Temático 1: Derecho Penal y Constitución. Garantías
Constitucionales
1. Principio de Legalidad
Es la función de garantía que tiene la ley penal frente al poder del Estado. Se expresa en
su aspecto formal con el aforismo: nullum crimen, nulla poena sine lege, que consagra a
la ley penal previa como la única fuente del Derecho Penal. En su aspecto material,
significa que el contenido de dicha ley debe ajustarse a los límites constitucionales
descriptos anteriormente.
Se halla consagrado como garantía en el Art. 18 de la CN y se explicita en los tratados
internacionales con jerarquía constitucional (Art, 75, inc 22 CN), el Pacto internacional de
derechos civiles y políticos, convención americana sobre DDHH y la Convención sobre los
Derechos del niño.
De éste principio surgen cuatro garantías:
-Garantía Criminal: exige que el delito se halle determinado por ley.
-Garantía Penal: requiere que la ley señale la pena que corresponda al hecho.
-Garantía Jurisdiccional o Judicial: exige que la existencia del delito y la imposición
de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial y según el
procedimiento legalmente establecido.
-Garantía de Ejecución: requiere el cumplimiento de la pena se sujete a una ley
que lo regule.
Asimismo, la ley debe cumplir con ciertos requisitos: ley previa, escrita y estricta.
La exigencia de la ley penal previa consagra el principio de la irretroactividad de la ley
penal más severa, ya que es preciso que el sujeto pueda conocer el momento en que
actúa, si va a incurrir en delito y en su caso cuál sería la pena determinada.
Con la exigencia de la ley escrita queda excluida la costumbre como posible fuente de
delitos y penas, ya que es preciso que se trate de una ley emanada del poder legislativo; y
con el requisito de la ley estricta se impone cierto grado de precisión de la ley penal y
excluye la analogía como perjuicio del imputado.
2. Principio de Reserva
“Ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de
lo que ella no prohíbe”
Éste principio es derivado del de legalidad, reserva a los individuos determinados actos
exentos de castigos que por inmorales o perjudiciales que sean, no están configurados y
castigados por la ley penal.
Podemos diferenciar claramente un sistema penal fundado en el principio de reserva que
opone al poder punitivo una valla de un catálogo legal de delitos y penas absolutamente
prescripto, haciendo valer la idea de la libertad sobre las necesidades de la autoridad; de
otro fundado en el principio de justicia penal sustancial que deriva del poder punitivo de
una legalidad ampliable por analogía en virtud de fuentes represivas independientes de la
ley misma, esforzándose por liberar la represión de todo contralor legal.
4) Principio de Proporcionalidad
Es una exigencia que nació para ser aplicada a medidas de seguridad pero luego se
extiende a las penas. Si el principio de culpabilidad nos dice cuando una persona puede
ser culpable por un hecho delictivo, el de proporcionalidad limita la especie y medida de
pena a aplicar en el caso concreto.
La especie y envergadura de la pena conminada debe tener cierta correspondencia con el
hecho dañino previsto por el tipo básico, agravado o atenuado, con las características
criminológicas del autor, con su estado anímico al momento de cometer el hecho con los
perjuicios individuales y sociales causados con la transcendencia pública de la afectación
ilícita, etc.
5) Principio de Lesividad
Configura la base de un derecho penal liberal que tiene como regla esencial aquella que
impide prohibir y castigar a determinada acción humana si ésta no perjudica o de
cualquier modo ofende los derechos individuales o sociales de un tercero, moral u orden
público.
La necesaria lesividad del resultado constituye el principal límite axiológico externo del
derecho penal, concebido como instrumento de tutela.
Principio de acción-exterioridad
El DP se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas que tienen por
objeto la prohibición de acciones determinadas, en tanto sólo a través de éstas se
pueden lesionar los BJ objeto de protección penal. Por lo cual, donde no hay
acción, como exteriorización, no hay delito. La sanción puede ser impuesta solo a
alguien por algo realmente hecho por él, no por algo pensado, deseado o
propuesto.
Ello porque sólo mediante la acción externa, puede un hombre provocar lesiones a
un BJ. Por lo que nuestro DP es un derecho de hecho, y no DP de autor.
Principio de Privacidad
Es una garantía constitucional que tiene fuente en el Art. 19, expresa que: las
acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden, a la
moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas
de la autoridad de los magistrados.
Así se ha consagrado una zona de intimidad que no puede ser amenazada ni
lesionada por el poder estatal, e implica en última instancia, un respeto a la
dignidad humana.
Conforme con el Art. 19 CN, ésta zona de privacidad comprende por una parte, el
fuero interno del hombre -ideas, pensamientos, creencias- y por otra parte aquellas
acciones personales que no afecten a terceros, la moral pública, ni perjudiquen a
terceros.
Además la garantía se extiende a una serie de ámbitos vinculados íntimamente
con la vida privada del individuo. El Art. 18 se refiere al domicilio, correspondencia
epistolar y papeles privados.
Finalmente se conceptualiza a éste principio como “el derecho a que se respeten
por el Estado, aquellos ámbitos privados donde sus titulares han exhibido un
interés en que así se mantenga.
6) Principio de Culpabilidad
Éste principio exige como presupuesto de la pena, reconocer la capacidad de la libertad
del hombre.
Debe remarcarse la vigencia de un derecho penal de culpabilidad por el hecho, el que
excluye de toda posibilidad de sancionar penalmente a una persona en razón de sus
ideas, creencias, pensamientos o supuesta peligrosidad que han sido el fundamento de
los sistemas represivos impuestos por los regímenes autoritarios.
La responsabilidad del individuo se basa en su libre albedrío, en virtud del cual, es él
quien elige delinquir o no delinquir.
7) Principio de Judicialidad
La judicialidad representa para los acusados una garantía respecto de la imparcial y
correcta aplicación de la ley penal. Tiene su fuente constitucional en los principios de juez
natural, división de poderes y juicio previo.
El DP no puede realizarse legítimamente frente a un conflicto en forma privada “la
responsabilidad y el castigo del autor, deberá emanar de un órgano público. Según
nuestro derecho positivo, los órganos encargados de conocer y resolver en las causas por
responsabilidad penal son los tribunales judiciales.
El concepto de acción:
Una de las principales funciones del concepto de acción es servir de límite o filtro
para seleccionar previamente las acciones que pueden ser relevantes para el
Derecho penal.
El concepto de acción ha experimentado una evolución en la que se han
entremezclado puntos de vista filosóficos, político-criminales y dogmáticos.
El desarrollo del concepto de acción como primer elemento del delito fue evolucionando
paulatinamente en la ciencia del derecho penal del siglo XIX.
Los rasgos distintivos del concepto de acción son los siguientes:
- Exterioridad: sólo pueden ser alcanzadas por el derecho penal aquellas
conductas humanas que trasciendan la esfera interna de la persona, es sólo a
través de ellas que se puede producir una lesión a los bienes jurídicos que la ley
tutela. Surge del Art. 19 CN, del principio de exterioridad.
- Sujetos de acción: solo las personas físicas pueden ser sujetos de actos del
derecho penal, sólo a ellas se le puede atribuir la responsabilidad de hechos
delictivos.
- Formas de conductas: la conducta -acción en sentido amplio- es susceptible de
asumir dos modalidades: bajo la forma de acción en sentido estricto o bien como
una omisión.
El primer supuesto implica una actividad de la persona que vulnera una norma
prohibitiva. La omisión por su parte, se configura como una inactividad violatoria
de una norma receptiva, es decir, de una norma que manda implícitamente a
realizas una conducta determinada.
1. Factores externos:
Fuerza física irresistible (vis absoluta):
Está prevista como causa de exclusión y corresponde a lo que tradicionalmente se
conoce como bis abtoluta. Por fuerza física irresistible debe entenderse como una
fuerza de entidad tal que haga al sujeto incapaz de dirigir sus movimientos, o sea,
que lo haga obrar mecánicamente.
Se distingue se la vis relativa, situación que podrá dar lugar a la inculpabilidad del
sujeto pero no excluye a la acción.
Usos de medios hipnóticos o narcóticos
En nuestro derecho positivo por expresa disposición del Art. 78 del CP. “el uso de
hipnóticos o narcóticos” queda comprendido en el concepto de violencia.
Los actos típicos realizados en dichos estados caen dentro de la causal de la falta
de acción.
Por su parte ZAFFARONI sostiene que tan violentado está aquel que sufre una
fuerza física irresistible, como el que obra coaccionando ante las amenazas de
sufrir un mal grave e inminente, por lo que puede haber violencia que no excluya la
acción.
Comportamientos automatizados
Se ubican en una discutida zona límite, al igual que los hechos producidos bajo
impulsos afectivos de alta intensidad o embriaguez sin sentido.
Se entiende por acción automatizada a una disponibilidad de acción adquirida
mediante larga práctica y que llegado el caso se transforma en movimientos sin
reflexión consciente.
La opinión dominante admite el carácter de acciones de éstos comportamientos en
virtud de que las disposiciones para la acción aprendidas pertenecen a la
estructura de la personalidad y su desencadenamiento es manifestación de ésta
con independencia de si en determinadas situaciones conduce a consecuencias
provechosas o nocivas.
2. Factores Externos:
Estado de inconsciencia
La conciencia es el resultado de la actividad de las funciones mentales. Puede
estar perturbada: en estas ocasiones no hay ausencia de conductas, porque no
desaparece la voluntad del sujeto.
En cambio, cuando la conciencia no existe, porque está transitoria o
permanentemente suprimida, no puede hablarse de voluntad y desaparecerá la
conducta. Entonces, hay inconsciencia cuando en el hecho no intervienen los
centros altos del cerebro o cuando lo hacen en forma altamente discontinua o
incoherente.
El tipo
La tipicidad es el resultado de un juicio u operación mental llevada a cabo por el intérprete
o juez que permite determinar que la conducta objeto de examen coincide con la
descripción abstracta contenida en la ley penal. Por ende, la conducta será típica o atípica
según se subsana o no la descripción abstracta del tipo penal.
Construcción compleja
Partimos del tipo complejo cuya construcción se efectúa mediante la descripción objetivo-
subjetiva de la conducta.
En el tipo doloso la realización del tipo es querida por el autor, de modo que coexisten
dos niveles: tipo objetivo y subjetivo. En cambio, en el tipo culposo, no existe tal
correspondencia entre lo ocurrido y lo conocido o querido por el sujeto.
Tipo Objetivo
Comprende el aspecto externo del comportamiento humano prohibido por la norma, que
abarca no solo su descripción abstracta sino también las valoraciones de distinta índole.
Elementos objetivos o descriptivos
El núcleo del tipo objetivo está constituido por la conducta o la acción descripta por
el verbo. Pero además encontramos diferentes circunstancias como su relación
con personas, cosas, su vinculación con el tiempo, espacio, forma y modo de
ejecución y sus nexos con otras acciones.
Tipo subjetivo
Es el conjunto de conductas lesivas a los bienes jurídicos que se pueden distinguir en dos
clases: tipos dolosos y tipos culposos. El autor debe saber que realiza el hecho, qué
hecho realiza y las circunstancias que lo rodean y además, debe querer realizarlo.
Respecto a sus elementos: conocimiento y la voluntad.
- Tipos dolosos: el sujeto plenamente consciente de su actuar lesiona al BJ y quiere
afectarlo.
- Tipo culposo: el sujeto no pretende lesionar el BJ pero su accionar descuidado
produce su afectación.
Dolo
Concepto: es el conocimiento y la voluntad de la realización del tipo penal.
Clases de dolo:
Directo: nos encontramos frente a ésta clase de dolo cuando la acción o resultado
típico constituye el objetivo perseguido por el sujeto. Ej: quiere matar a otro y lo
mata
Indirecto: abarca los resultados no queridos por el sujeto, pero que aparecen de
unidos de modo necesario e ineludible al resultado comprendido por la intención
del autor.
Eventual: el sujeto que realiza la conducta conoce que probablemente se produce
un resultado típico pero no deja de actuar por ello.
Falta de tipo
La falta de adecuación del hecho concreto a la descripción abstracta contenida en el tipo
penal, nos pone en presencia de la atipicidad de la conducta del sujeto.
La ausencia de cualquiera de los elementos del tipo objetivo supone atipicidad:
Cuando la estructura realizada no coincide con la acción descripta en la ley penal
Por falta de sujeto activo
Por falta de sujeto pasivo o de objeto
Por falta de circunstancias temporales o espaciales
Por carencia del medio
Por error de tipo que recae sobre cualquiera de los elementos del tipo objetivo
Por ausencia de los elementos subjetivos del tipo distintos del dolor
Antijuricidad
A diferencia de la doctrina mayoritaria estimamos que lo que comúnmente se denomina
antijuricidad no hace referencia al estrato analítico de la estructura del tipo prohibitivo.
Sencillamente se trata de un sector a confrontar eventualmente con aquel resultado de
una deficiente elaboración del supuesto de hecho concreto. (antijuricidad general)
Como característica del supuesto de hecho abstracto, la antijuricidad general viene ya
afirmada por la comprobación de la tipicidad mientras que la antijuricidad especial implica
verificar si el supuesto es merecedor de pena.
Culpabilidad
Concepto: La culpabilidad es la actitud anímica jurídicamente reprochable del autor
respecto de la consumación de un hecho penalmente típico y antijurídico.
Capacidad de culpabilidad: Imputabilidad. Concepto
La imputabilidad es la capacidad para ser penalmente culpable.
El Art. 34 CP determina la culpabilidad con base a un método mixto, biológico-psicológico,
para eximir de responsabilidad penal se exige:
a. La presencia del presupuesto biológico: insuficiencia de facultades mentales,
alteraciones morbosas de éstas o estado de inconsciencia.
b. El presupuesto biológico incida en el psicológico, impidiendo al autor en el
momento del hecho la comprensión de la criminalidad o la dirección de sus
acciones.
Presupuestos biológicos
A. Madurez mental: según los modernos planteamientos político-criminales en
materia de menores se estima que éstos no deben ser castigados como los
mayores ni ir a la cárcel como ellos, sino que van a ser objeto de medidas
educativas no penales sino preventivas. Se basa en la suposición de que ante
cierta edad no ocurre la imputabilidad, por otro lado y respecto a los menores de
mayor de edad pueden resultar efectivamente imputables en términos clásicos.
Este último es el seguido por la ley argentina que actualmente declara “no punible
al menor que no haya cumplido 16 años de edad”
Nuestra ley se refiere también a otra categoría de menores de 16 a 18 años a los
que también declara “no punibles”, pero únicamente con relación a ciertos
delitos: “los que solo están reprimidos con multa e inhabilitación, o tengan
asignadas penas privativas de libertad de menos de 2 años, y lo que sean
perseguibles por acción privada”.
B. Salud mental: el CP dispone que el sujeto activo del delito goza de salud mental
si no está afectado de una insuficiencia de sus facultades o una alteración
morbosa de las mismas. Se hace necesario por lo tanto, realizar una interpretación
de los elementos normativos empleados por el legislador al referirse a éstas
causales de inimputabilidad.
C. Conciencia: el CP en su Art. 34 contempla como eximente de responsabilidad
penal al estado de inconsciencia. La expresión conciencia se refiere a la
perceptiva o lúcida que consiste en el claro o nítido conocimiento de los
acontecimientos internos o externos de nuestra vida psíquica en cuya virtud
percibimos correctamente, nos orientamos en tiempo y espacio, respondiendo
adecuadamente a los estímulos y los evocamos cronológicamente.
Presupuestos psicológicos:
A. Capacidad de la comprensión de la criminalidad: la imposibilidad de
comprender la criminalidad del acto como uno de los requisitos exigidos para
caracterizar el efecto psicológico de inimputabilidad solo se dará ante aquel que a
causa de alteraciones morbosas de las facultades mentales o por su estado de
inconsciencia, tenga alguna posibilidad de entrar en contacto intelectual con la
norma penal primaria, aunque ésta no desplegará la intensidad motivadora.
B. Imposibilidad de dirigir las acciones: presupone admitir la libre voluntad del
autor lo que es científicamente indemostrable en el caso concreto, se produce a
causa de la presencia de alteraciones morbosas de las facultades mentales o
estado de inconsciencia cuando se prueba normativamente que los procesos de
motivación de modo anormal. Ya que la anormalidad debida a facultades psíquicas
anormales acondicionará una deficiente formación de la voluntad en conformidad
con la comprensión de la criminalidad del acto.
DOLO
El Codigo NO lo define de manera expresa. Consiste en el conocimiento y
voluntad de realización del tipo penal. El sujeto es plenamente consciente de que su
actuar lesiona el bien juridico y a pesar de ello, quiere efectuarlo. El autor debe saber:
Que realiza el hecho
Qué hecho realiza y las circunstancias que lo rodean
Debe querer realizar el hecho
Clases de DOLO
Directo: el resultado típico constituye el objetivo del autor. tiene la intención directa
de ejecutarlo (dolo directo)
Indirecto: abarca los resultados NO queridos por el autor, pero que resultan unidos
de modo necesario e ineludible con la conducta realizada por el autor.
Eventual: quien realiza la accion conoce que probablemente se produzca el
resultado tipico y sin embargo no deja de actuar por ello (se requiere que el autor
se haya representado el resultado lesivo como probable y que en su esfera interna
lo haya consentido)
Especifico: a veces el tipo delictivo exige como elemento subjetivo especial del
delito, un conocimiento o una intención especial (dolo específico o elemento
subjetivo del tipo). Esta especialización del dolo excluye la imputación del mismo
delito a título de culpa o, cuando consiste en una intención especial, la imputación
a título de dolo eventual.
CULPA
Quien actúa culposamente causa una acción dañosa pero NO tiene intención de
realizar el TIPO penal. Es un comportamiento imprudente, negligente, imperito o
inobservante de reglamentos o deberes cuyo cumplimiento corresponde al autor en el
caso concreto. La razón de ser de la culpa reside en la voluntad contraria a la precaución
que el autor está obligado a observar en determinadas circunstancias para no dañar
intereses ajenos.
Modalidad: Según el CP., 4 son las formas en que una persona puede actuar con culpa a
saber:
IMPRUDENCIA: Es imprudente el comportamiento que, con arreglo a las
circunstancias, es atrevido, riesgoso o peligroso para las personas o los bienes
ajenos.
NEGLIGENCIA: Es negligente el comportamiento que, de acuerdo, con las
circunstancias es descuidado Presuponen la posibilidad del autor de prever el
resultado delictivo, ya que sin ella, subjetivamente no existe un deber de
precaución.
IMPERICIA EN EL PROPIO ARTE O PROFESIÓN: Es una forma de imprudencia
o negligencia en el ejercicio del propio arte o profesión. Es una culpa profesional.
Consiste en la actuación en el propio arte o profesión sin el saber, experiencia o
habilidad mínimos exigibles para su ejercicio beneficioso.
INOBSERVANCIA DE LOS REGLAMENTOS O DE LOS DEBERES DEL CARGO:
Es una forma de culpa caracterizada porque la precaución exigible está
predeterminada por las normas reguladoras de una actividad o cargo. Ésta solo
implica una presunción iuris tantum de responsabilidad por el resultado delictivo,
ya que esta presunción cede ante prueba en contrario de que la inobservancia fue
la causante del hecho.
Autoría mediata
En éste tipo de autoría un sujeto realiza el tipo utilizando a otro como instrumento que
será quien lo ejecutará. Se trata de supuestos de dominio de voluntad.
Características especiales: elementos objetivos de dominio (infracción del deber en los
delitos especiales, realización por si mismo de la acción en los delitos de propia mano) y
elementos subjetivos (ánimo de lucro).
Instigador
Concepto: es el que hubiese determinado directamente por otro a cometer el delito.
Concurso de delitos
Existe concurso de delitos si una persona ha cometido dos o más delitos no juzgados con
anterioridad. Los delitos ya juzgados no originan un concurso de delitos, sino, en ciertas
condiciones, la reincidencia del condenado. El Código penal comprende el concurso ideal
(formal) (art. 54) y el concurso real (material) (arts. 55 y 56).
Delito continuado
Es aquel en donde el sujeto realiza concominante o sucesivamente varias infracciones
entre las cuales existe homogeneidad por lo que jurídicamente se las computa como una
sola.
Elementos:
Pluralidad de hechos: exige que la misma persona cometa dos o más hechos
discontinuos en tiempos y lugares distintos.
Dependencia de los hechos entre sí: para que se configure el delito continuado
varios hechos deben concurrir o proseguir en relación a una sola y misma
delincuencia que no se ha agotado. Esta exigencia implica que el sujeto que
amplía una consumación delictiva continua cometiendo el mismo delito.
Sometimiento a una misma sanción legal: para cumplir éste requisito que
determina la unidad delictiva de los varios hechos independientes entre sí deben
concurrir dos factores: 1. Que la totalidad de esos hechos merezcan la misma
calificación delictiva, por ello debe darse una homogeneidad conceptual, es decir,
que los distintos hechos puedan unificarse en una misma calificación legal. 2. Que
en el caso de la pluralidad de los ofendidos la naturaleza de los bienes jurídicos
lesionados admita la unificación delictiva. La naturaleza de la vida, integridad
sexual, salud, son incompatibles con la continuidad delictiva en caso de pluralidad
de ofendidos.
Consecuencias jurídicas
El delito continuado genera como principal consecuencia que los plurales hechos
dependientes son nacidos con pena única.
No hay dificultad cuando se trata de los mismos tipos delictivos en juego pero la cuestión
puede complicarse en el caso de continuidad delictiva entre hechos tentados y
consumados, o entre hechos simples y agravados.
Punibilidad
Concepto: es el estudio de aquellas condiciones de las que la ley hace depender la
operatividad del castigo penal de los intervinientes de un hecho que por ser típico,
antijurídico y culpable ya es delito
La acción Penal como pretensión punitiva.
Las acciones penales son las formas jurídicas mediantes las cuales se excita el deber del
Estado de aplicar la sanción establecida por la ley al partícipe de un hecho típico y
penalmente antijurídico. Se trata de los modos a través de los cuales se pretende el
ejercicio de la fuerza represiva del estado. Hay acciones en sentido material y formal
Las materiales hacen referencia al contenido sustancias y estático del concepto, mientras
que las formales alude a quien la ejerce y el modo de hacerlo, su aspecto dinámico.
Clases de acciones
La acción penal por su naturaleza, es siempre pública, ya que, a través de ella el Estado
en caso de condena estabiliza las expectativas sociales en relación con la validez del
derecho, garantizando así a los demás ciudadanos que su confianza en el sistema no ha
sido en vanos.
No obstante las acciones penales pueden clasificarse en públicas o privadas. Las
acciones públicas por su promoción se subdividen en promovibles de oficio o a instancia
de parte de acuerdo a que no sea obligatorio o sí, la provocación de la actividad
persecutoria por parte del ofendido.
Acciones públicas:
Promovibles de oficio: por regla la acción penal es pública y se ejerce de oficio.
El Art. 120 CN. Le otorga al Ministerio Público la función de promover la actuación
de la justicia federal en defensa de la legalidad de los intereses generales de la
sociedad. De este modo, el constituyente nacional ha optado por crear una nueva
función del Estado independiente de las tres restantes, que le adscribe la acción
en sentido formal o la acción propiamente dicha, de ejercicio público.
Características de la acción penal de ejercicio público:
- Oficiosidad: exige que la promoción de la acción sea de oficio por el órgano del
Estado habilitado a tal fin.
- Legalidad: porque torna necesaria la promoción de la acción, no pudiendo una
vez iniciada, retractarla: ala acción se agota por los medios expresamente
establecidos sustancial y procedimentalmente y no por la mera voluntad del
órgano persecusor.
El Ministerio Público está obligado a tal menester, siempre que existan
indicios de que se ha cometido un hecho perseguible por acción pública, a
no ser que existan obstáculos fundados en privilegios constitucionales, que
supediten la continuación de la persecución a la realización de un antejuicio.
- Indivisibilidad: de haber varios partícipes no puede ejercerse la acción contra
algunos y reservarse la posibilidad respecto a otros.
Promovible a instancia de parte: existen acciones públicas en que el ofendido
no tiene el ejercicio de la acción penal, sino un derecho preprocesal y también
sustantivo, que es la facultad de provocar la promoción.
La instancia a través de la cual se puede realizar éste derecho es la demanda
o acusación del agraviado.
Desde la óptica de la oficiosidad, la instancia, una vez iniciada es irretractable.
Ejemplos: lesiones leves, dolosas o culposas.
Naturaleza Jurídica
Comentario
Noción de contrato
El nuevo Código Civil y Comercial consagra legislativamente la noción de contrato que la
doctrina y la jurisprudencia habían consensuado en su labor interpretativa y de aplicación
del Código de Vélez. De modo que contrato es todo acto jurídico bilateral y patrimonial.
Bajo ese concepto entran en la noción de contrato los actos jurídicos que crean relaciones
jurídicas, pero también los que las modifican (la novación), las transmiten (la cesión), las
regulan (el contrato de arbitraje) o las extinguen, como la transacción o el distracto.
Contrato y derecho real
Es contrato tanto el que crea obligaciones como el que sirve de título a la creación o
constitución de derechos reales. El art. 2185 del Cód. Civ. y Com. Confirma esta idea al
disponer que "Los derechos reales de garantía sólo pueden ser constituidos por
contrato...".
Contrato y derecho de familia
Tradicionalmente en el derecho de familia el ámbito de la autonomía de la voluntad era
mucho más reducido que en el derecho patrimonial. Sin embargo, se advierte que en el
Código Civil y Comercial hay una apertura hacia la contractualización de las relaciones
entre los cónyuges y convivientes. Ello se aprecia en la eliminación de la prohibición de
contratos entre cónyuges, la posibilidad de optar por un régimen de bienes alternativo
(arts. 505 y ss.), y de celebrar
"pactos de convivencia" (arts. 513 y ss.)
El contrato como instrumento de la vida económica
La institución jurídica del contrato —e l contrato acto jurídico— es el un reflejo de la
institución jurídica de la propiedad privada. Es entonces el vehículo de la circulación de la
riqueza (Messineo), y como tal instrumento capital para el funcionamiento de la economía
de mercado (Cueto Rúa).
Por ello las interpretaciones del contrato deberán tener en cuenta la finalidad económica
perseguida por las partes al celebrarlo, como lo resolvía el Código de Comercio y lo
consagra ahora el art. 1065, inc. c) del Cód. Civ. y Com.
5. El consentimiento
La definición del art. 957 pone el acento en el consentimiento, que ha de estar dirigido a
crear, modificar, reglar, transmitir o extinguir derechos.
La doctrina señala que cuando se habla del consentimiento de los contratantes se está
aludiendo de manera relativamente promiscua de tres cosas:
— La voluntad interna de cada uno de los contratantes;
— La declaración de esa voluntad;
— Y lo que puede llamarse la zona de coincidencia entre las voluntades declaradas, que
constituye entonces la declaración de voluntad común o intención común, que
propiamente constituye el consentimiento contractual .
Contratos Formales:
Según la exigencia de forma para su validez, los contratos pueden clasificarse en
formales o no formales.20
Son formales aquellos para los cuales la ley exige una forma para su validez, por lo que
son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la forma es requerida solo para
que el contrato produzca sus efectos propios, pero sin sanción de nulidad, no quedan
concluidos como tales mientras no se otorgue el instrumento previsto, pero sí valen como
contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con determinada formalidad.
Por el contrario, son no formales cuando la ley no dispone una forma determinada para su
celebración, en cuyo caso la forma asumida sólo constituye un medio de prueba del
contrato, pero no afecta su validez.
De conformidad con el artículo número 1.552 del Código, el contrato de donación de
cosas inmuebles debe ser formalizado mediante escritura pública, aunque la mayoría de
los contratos no requieren una forma específica, como el contrato de locación que es un
ejemplo de mandato.
Contratos atípicos
Como ya vimos en el punto 2.1.5., el art. 970 del Código diferencia a los contratos
nominados de los innominados según si la ley los regule especialmente o no. La sanción
del Código ha venido a incorporar contratos que antes denominábamos atípicos,
fundamentalmente vinculados con los contratos comerciales modernos, tales como la
franquicia, el factoraje, la agencia, la concesión, etc., que en la práctica comercial se
utilizaban con mucha frecuencia, pero que no tenían una regulación legal. Claramente, la
realidad negocial es inagotable, por lo que es propio que, con el transcurso del tiempo y el
desarrollo de la tecnología, la gama de contratos atípicos se amplíe. El Código, previendo
esto, dispone pautas específicas sobre las cuales deben regirse los contratos
innominados, las que están especificadas en el art. 970.30
las acciones contra la otra parte del contrato principal, en la medida en que “esté
pendiente el cumplimiento de las obligaciones de éste respecto del
subcontratante”.34
Oferta
El consentimiento en los contratos está conformado a través de conceptos tales como la
oferta y la aceptación. A continuación analizaremos concretamente a la oferta.
Concepto:
A diferencia del Código Civil reformado, el actual Código Civil y Comercial de la Nación,
define expresamente a la oferta: “La oferta es la manifestación dirigida a persona
determinada o determinable, con la intención de obligarse y con las precisiones
necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada”.81
La oferta es una manifestación unilateral de voluntad, comprendiendo aquellos casos en
que es expresa o tácita, recepticia o no, dirigida a persona determinada o indeterminada.
Naturaleza jurídica
Según el Código, la oferta es un acto jurídico unilateral. Esto es así porque se configura
con la sola voluntad del oferente. Es recepticio, en tanto tiene un destinatario, pues no
puede pensarse a la oferta sino dirigida a otros, para que esos terceros la conozcan y, en
su caso, la acepten. Y, por último, tiene una finalidad esencial, que la diferencia de las
meras tratativas contractuales, y que implica la intención de obligarse por parte del
oferente.
II. Comentario
1. Formación del contrato: tipos de contratos a los que se aplica la normativa
El Código Civil y Comercial trata exhaustivamente el tema de la formación del contrato en
esta Sección, con la advertencia de que ella se aplica a los contratos discrecionales. En
los mismos Fundamentos se pone de manifiesto que "las particularidades que surgen de
los contratos por adhesión y de consumo son reguladas separadamente y no se
confunden con esta normativa general".
2. Regla general
El contrato se perfecciona por la recepción de la aceptación de una oferta.
Como anticipamos, con esta formulación el Código se adecua a la Convención de Viena
(art. 18.2), ratificada por ley 22.765.
Oferta. Remisión
La oferta es definida en el art. 972 como la manifestación dirigida a persona determinada
o determinable con la intención de obligarse y con las precisiones necesarias para
establecer los efectos que debe producir de ser aceptada. Remitimos al comentario del
artículo citado.
Requisitos
La oferta debe estar dirigida a una persona determinada o determinable, debe ser
completa y contener la intención de obligarse. Según el art. 972 del Código, son requisitos
de la oferta83:
Direccionalidad. Con respecto al elemento "sujeto", la oferta debe ser recepticia.
Esto implica decir que tenga destinatario, o sea, una o más personas
determinadas o determinables que, en su caso, asumirán la condición de
aceptante.
Invitación a Ofertar:
La invitación a ofertar es una declaración unilateral de voluntad por la que se propone a
personas determinadas o indeterminadas, a que se realicen ofertas en relación a un
posible negocio. El código contempla la invitación a ofertas disponiendo:
Art. 973. Invitación a ofertar.
La oferta dirigida a personas indeterminadas es considerada como invitación para
que hagan ofertas, excepto que de sus términos o de las circunstancias de su
emisión resulte la intención de contratar del oferente. En este caso, se la entiende
emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas por los usos.
Es decir, la oferta al público es efectiva cuando de ella surge la clara intención de
obligarse.
Retractación de la oferta
Retractación
Es una manifestación de voluntad del oferente que tiene por efecto retirar la oferta. El
Código permite que el oferente retire libremente su oferta, en tanto el destinatario tome
conocimiento de la retractación antes de haber conocido la oferta, o en el mismo
momento de conocerla93.
Este sistema difiere del seguido por el Código Civil Alemán, en el cual la oferta es
irrevocable (salvo reserva en contrario). Y no pierde vigor en caso de muerte o
incapacidad del oferente. A saber:
Art. 975. Retractación de la oferta. La oferta dirigida a una persona determinada puede
ser retractada si la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al
mismo tiempo que la oferta.
Comentario
Retractación de la oferta. Nuevo régimen
El Código Civil y Comercial admite la oferta revocable y la irrevocable. La regla es
que la oferta con plazo es irrevocable, pues ella obliga por todo el término, salvo
que sea revocable y se la retracte (art. 974, último párrafo).
Ahora bien; este art. 975 dispone que la retractación es eficaz si la oferta ha sido
dirigida a persona determinada y llega al destinatario antes o al mismo tiempo que
la oferta.
Aplicación de la idea de la "recepción"
Como se ha señalado se modifica sustancialmente la regla establecida en el
Código Civil, pues en el art. 1150 la oferta podía ser revocada mientras no hubiese
sido aceptada. En cambio, en el régimen vigente, la oferta sólo se considera
retractada, si la comunicación de la revocación llega antes que la oferta o al mismo
tiempo que ella. Del sistema de " fragilidad de la oferta" se ha pasado a un régimen
en el cual una vez recibida la oferta ella obliga al oferente por todo el término por el
cual ella ha sido concebida.
La solución del nuevo Código Civil y Comercial resulta acorde con el derecho
comparado y aparece como mucho más adecuada a las modalidades de
negociación contemporáneas.
Caducidad
Supone la pérdida de eficacia de la declaración por el acaecimiento de determinados
hechos objetivos, tales como el fallecimiento o incapacitación del proponente o
destinatario, conforme analizaremos en el punto 3.2.5.
Contrato plurilateral
Oferta hecha por una pluralidad de sujetos o a una pluralidad de sujetos
La oferta puede ser efectuada por varias personas y estar dirigida a uno o varios
destinatarios. Estamos ante casos de contratos plurilaterales, es decir, casos en que la
oferta emana de diferentes personas o tiene varios destinatarios.
En este sentido, el Código plantea que, en esos casos, no hay contrato sin el
consentimiento de todos los interesados.100 Es decir, para que se perfeccione el contrato
se requiere la aceptación de todas las personas que intervinieron en la oferta (en caso de
varios ofertantes) y de todos los destinatarios (en caso de que la oferta esté dirigida a
varias personas). Ello es así porque se infiere que existe la intención de que todos los
interesados sean las partes contratantes.
Ahora bien, la norma contempla la posibilidad de que por disposición legal, o de las
partes, se autorice a la mayoría a concluirlo en nombre de todos (el contrato sería
concluido por todos los ofertantes y/o destinatarios originales), o bien que se permita su
celebración entre todos los que lo consintieran (caso en el que el contrato se
perfeccionaría entre los oferentes y/o destinatarios que aceptaran la celebración en esos
términos).
Aceptación
En la doctrina hay coincidencia en cuanto a considerar a la aceptación como una
manifestación unilateral de la voluntad, recepticia, de contenido coincidente con el de la
oferta, que está dirigida al oferente y destinada a la formación del contrato.
Modos de aceptación
a) Direccionalidad. Así como la oferta es direccional, la aceptación, lógicamente, debe
estar dirigida al ofertante o proponente de la oferta. Esto marca su carácter de recepticia:
el destinatario no puede ser otro que aquel que le propuso la oferta en cuestión.
Se evidencia aún más en la actual redacción del Código, en donde es clave el hecho de la
recepción por el proponente de la aceptación, lo que delimita el momento en que el
contrato queda perfeccionado, en los contratos entre ausentes.101
b) La plena conformidad con la oferta. La oferta supone una declaración unilateral de
voluntad realmente encauzada a concluir el negocio, por lo que debe ser eficaz a tal fin.
Para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena conformidad con
la oferta.
La regulación en nuestro Código: mediante el principio de identidad, establece que “para
que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar plena conformidad con la
oferta”.102
La norma no discrimina entre elementos esenciales y secundarios del contrato, por lo que
el acuerdo debe ser absoluto. Para ello, debe existir una total coincidencia con la
proposición enviada, tanto en los puntos esenciales, como en los accidentales. A tenor de
ello, cualquier modificación que el destinatario hace a la oferta, al manifestar su
aceptación, se reputa como una propuesta de un nuevo contrato que requiere de
aceptación por parte de quien era el oferente original para su formalización. Esta es la
postura receptada por el art. 978 del Código, que además contempla la posibilidad de que
las modificaciones sean admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato al
aceptante. Es decir, en este caso, el tiempo es relevante a los efectos de determinar si el
contrato queda concluido con las modificaciones formuladas.
Es necesario distinguir el problema tratado de la falta de previsión de determinados
aspectos del contrato por las partes. Una cosa es que las partes contraten, dejando sin
resolver diversos aspectos de la convención (plazo, determinación exacta del objeto,
precio, etc.), pero manifestando pleno acuerdo sobre los que sí han tratado. Y otra muy
diferente es que mantengan diferencias sobre el contenido del contrato.
Retractación de la aceptación
Habiéndonos referido a las vicisitudes de la oferta, trataremos ahora las vicisitudes de la
aceptación. Una de éstas es la retractación.
El Código dispone: “La aceptación puede ser retractada si la comunicación de su retiro es
recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que ella”.105 Es decir que,
formándose el consentimiento con la recepción de la aceptación de la oferta, se permite el
retiro de la aceptación antes de que quede perfeccionado el contrato. De hecho, no
ocasiona ningún perjuicio al ofertante por el retiro de una manifestación de voluntad que
aún no ha llegado a conocer.
En definitiva, la retractación es posible hasta el perfeccionamiento del contrato (recepción
de la aceptación de la oferta).
Caducidad
A diferencia del Código Civil, que no contemplaba la posible caducidad de la aceptación, y
sí la de la oferta, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación prevé el caso genérico
de muerte o incapacidad de cualquiera de las partes (proponente o destinatario).106
Aún cuando el Código se refiere a la muerte o incapacidad del destinatario de la oferta,
como un supuesto de caducidad de la oferta y no de la aceptación, brinda una solución al
caso. Concretamente, dispone la caducidad de la oferta para el caso de muerte o
incapacidad del destinatario de la oferta, producido antes de la recepción de su
aceptación. Es decir, no habiéndose perfeccionado el contrato antes de la recepción de la
aceptación, la muerte o incapacidad del aceptante anterior a ese momento, suponen su
caducidad, sin más consecuencias jurídicas. Las dudas presentes en la codificación
anterior, para el mismo caso, quedan disipadas en el nuevo Código al acogerse la teoría
de la recepción y no la de la expedición como relevante para el perfeccionamiento del
contrato.
Acuerdo parcial
El Código contiene una disposición específica para el caso de los acuerdos parciales.
Dispone textualmente:
Acuerdo parcial. Los acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato si todas ellas,
con la formalidad que en su caso corresponda, expresan su consentimiento sobre los
elementos esenciales particulares. En tal situación, el contrato queda integrado conforme
a las reglas del Capítulo 1. En la duda, el contrato se tiene por no concluido. No se
considera acuerdo parcial la extensión de una minuta o de un borrador respecto de alguno
de los elementos o de todos ellos.108
La noción de acuerdos parciales está relacionada con la etapa de formación del contrato.
Las partes comienzan tratando determinados aspectos del contrato, que van a ser parte de
su contenido, y van arribando a acuerdos o pactos parciales. De esta manera, el contenido del
contrato se va conformando de manera progresiva, en función de los graduales acuerdos
respecto de determinados puntos del contrato. En el marco de esas negociaciones, es
posible que las partes documenten por escrito esos avances, a través de lo que
comúnmente se denomina minutas o puntualización, donde sirven de prueba los puntos
en los que han manifestado su acuerdo, o inclusive su desacuerdo.
Ahora bien, se considera celebrado el contrato cuando la totalidad de los aspectos sobre
los que debía referirse, y que las partes sometieron a discusión, fueron aprobados por los
involucrados. Es por ello que el artículo requiere:
a) expresión del consentimiento de todas las partes;
b) acuerdo sobre los elementos esenciales particulares. Inclusive, se ha planteado
la hipótesis de que las partes inicien tratativas respecto a la posibilidad de
convenir un determinado proyecto de contrato, cuyas cláusulas deben ser objeto
de análisis y discusión.
Representación
La representación puede ser legal cuando resulta de una regla de derecho, sin tener en
cuenta la voluntad de la persona que resulta representada. Es el caso, por ejemplo, de la
representación de los incapaces.
Es orgánica cuando resulta del estatuto de una persona jurídica. Este es el caso de la
representación que ejerce el órgano de Dirección en una sociedad. El Presidente de una
sociedad tiene su representación y es en virtud de ella que cuando celebra un negocio
sus efectos se producen en cabeza de la sociedad representada.
Es voluntaria cuando resulta de un acto jurídico, y hay voluntad del representado para que
otro actúe como representante suyo. Y es aparente cuando no hay representación
expresa, pero una persona actúa de manera en que induce a otra a celebrar un acto
jurídico, haciéndolo creer, razonablemente, que está tratando con su representante, en
cuyo caso la ley entiende que se le ha otorgado tácticamente poder suficiente.
Se enumeran los casos de a) quien tiene la administración de un establecimiento abierto
al público, como apoderado para los actos propios de la gestión ordinaria; b) los empleados
para las gestiones propias de las funciones que llevan a cabo; y c) los empleados que
entregan mercaderías fuera del establecimiento, como facultados para recibir el precio de
ellas.
Efectos
Como se mencionó previamente, las consecuencias de la representación son,
fundamentalmente, que los actos celebrados por el representante producen efectos
directamente para él, en la medida en que aquellos se celebren dentro de los límites de
las facultades que fueron conferidas por la ley o por el poder a favor del representante,
dependiendo de que se trate de una representación legal o voluntaria.
En relación a estos límites, si existieran limitaciones al poder o supuestos no autorizados
y los terceros con quienes el representante contrata los conocen, o bien pudieron
conocerlos obrando con la diligencia debida, entonces esas limitaciones le son oponibles
a esos terceros. A modo de ejemplo: Juan, actuando en representación de María, vendió
una casa de propiedad de María a Pedro. Pero Juan sólo estaba facultado para alquilarla,
no para venderla. Esa limitación a las facultades conferidas le son oponibles al tercero
(Pedro), quien tenía como saber los alcances de la representación conferida.
Ratificación
La ratificación es una manera de subsanar la falta de representación. Como el
Código estima, en su art. 369, la ratificación “suple el defecto de representación”. La
consecuencia de ello es que la actuación de quien obró sin representación ahora,
producto de la ratificación, se encuentra autorizada de manera retroactiva al día en que se
celebró el acto. Por supuesto, ello no puede afectar a los terceros que hubieren adquirido
derechos con anterioridad, por lo que a ellos les es inoponible.
Los artículos 370 y 371 del Código se refieren al tiempo y forma de manifestación de la
ratificación.
Poder. Poderes generales y especiales
El poder es “la aptitud para celebrar contratos en la medida de las facultades
otorgadas al representante para comprometer directamente al representado” (Alterini,
2012, p. 283).
Los poderes generales o especiales son aquellos que le permiten al representante ejercer
una serie de actos de representación o sólo alguno específico. El Código dispone que los
poderes conferidos, en términos generales, sólo incluyan a los actos propios de
administración ordinaria y los necesarios para su ejecución. Luego enumera aquellos
casos para los cuales se requieren facultades expresas.
Copia
La ley confiere expresas facultades a los terceros para que soliciten al
representante que suscriba y entregue copia firmada por él del instrumento del que surge
la representación.
Responsabilidad
El Código Civil y Comercial prevé las consecuencias para quien actúa sin
representación, o bien excede los límites de la representación conferida. La consecuencia
es la responsabilidad por los daños que la otra parte sufra por haber confiado en la
representación y en la validez del acto celebrado con quien decía ser representante o
actuar dentro de los límites autorizados. Ello en la medida en que el tercero no haya sido
culpable, o bien conociera la falta de poder o su exceso.
Extinción
El Código enumera los siguientes casos de extinción del poder:
1. Porque se cumplieron los actos encomendados.
2. Por muerte del representante o del representado, o su declaración de muerte
presunta o la pérdida de la capacidad exigida en cualquiera de ellos.
3. Por la revocación del poder efectuada por el representado. Un poder puede ser
conferido de modo irrevocable, en tanto sea para actos especialmente
determinados, limitado por un plazo cierto, y en razón de un interés legítimo que
puede ser solamente del representante, o de un tercero, o común a representante
y representado, o a representante y un tercero, o a representado y un tercero. Se
extingue llegado el transcurso del plazo fijado y puede revocarse si media justa
causa.
4. Por la renuncia del representante.
5. Por la quiebra del representante o representado.
Determinación
Art. 1005. Determinación.
Cuando el objeto se refiere a bienes, éstos deben estar determinados en su especie o
género según sea el caso, aunque no lo estén en su cantidad, si ésta puede ser
determinada. Es determinable cuando se establecen los criterios suficientes para su
individualización.
Art. 1007. Bienes existentes y futuros. Los bienes futuros pueden ser objeto de los
contratos. La promesa de transmitirlos está subordinada a la condición de que lleguen a
existir, excepto que se trate de contratos aleatorios.
II. Comentario
1. Contratos sobre bienes futuros. Principio general
El principio general es que se puede contratar sobre bienes futuros.
2. Modalidades
El contrato sobre bienes futuros puede asumir dos modalidades básicas: como
contrato conmutativo, en el cual una de las partes se obliga a transmitir o constituir
algún derecho sobre el bien cuando exista y si existe; en este caso el contrato se
considera subordinado a condición suspensiva, la cual consiste justamente en que
el bien llegue a existir. Es lo que Lafaille llama contrato sobre la cosa esperada.
La otra posibilidad es que el contrato sea concebido como aleatorio, esto es, que
una de las partes asume el riesgo de que el bien no llegue a existir; es la hipótesis
contemplada en la última parte del art. 1007, a la que Lafaille denomina contrato
sobre la esperanza de la cosa futura.
Art. 1009. Bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares. Los bienes
litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares, pueden ser objeto de los contratos,
sin perjuicio de los derechos de terceros.
Quien de mala fe contrata sobre esos bienes como si estuviesen libres debe reparar los
daños causados a la otra parte si ésta ha obrado de buena fe.
II. Comentario
1. Principio general
Los bienes afectados a un derecho real de garantía, a medidas cautelares o que
son materia de un litigio pueden ser objeto de los contratos, quedando a salvo los
derechos de terceros.
Ello significa que el contrato es plenamente válido y eficaz, pero el embargo o
gravamen sigue existiendo y lo soporta el adquirente del bien. Esta solución es
explícita en materia de hipoteca, pudiendo responder solo con el bien gravado si
no ha asumido sin obligarse al pago del crédito asegurado.
Forma
Concepto: hecho exterior por el que la voluntad se manifiesta. Seguidamente, nos
referiremos a la forma de los contratos en nuestra legislación.
Libertad de formas (Art. 1015). Sólo son formales los contratos a los cuales la ley les
impone una forma determinada.
Alterini (2012) que “los contratos, en principio, son no formales. Pueden ser celebrados
verbalmente, por escrito, mediante manifestaciones indirectas de la voluntad, siempre que
pueda inducirse que ésta existe”
La escritura pública
La escritura pública funciona como un medio de prueba, en tanto es un
instrumento en el que interviene un oficial público en el otorgamiento, quien tiene
facultades otorgadas para la intervención en ese acto, y que se caracteriza por su
autenticidad.
Son definidas por el Código como: el instrumento matriz extendido en el protocolo de
un escribano público o de otro funcionario autorizado para ejercer las mismas
funciones, que contienen uno o más actos jurídicos. La copia o testimonio de las
escrituras públicas que expiden los escribanos es instrumento público y hace plena fe
como la escritura matriz.168
Sobre el valor probatorio de la escritura pública, en tanto instrumento público:
a) Hace plena fe sobre la realización del acto, la fecha, el lugar y los hechos que el
oficial público anuncia como cumplidos ante él o por él, en tanto esto no sea declarado
falso en juicio civil o criminal;
b) Hace plena fe sobre el contenido de las declaraciones sobre convenciones,
disposiciones, pagos, etc., vinculados con el acto instrumentado, excepto que se
produzca prueba en contrario.
El art. 1.017 del Código enumera los contratos que necesariamente deben ser otorgados
por escritura pública, imponiéndoles esta forma a:
a) los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de
derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es
realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa;
b) los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre
inmuebles;
c) todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura
pública;
d) los demás contratos que, por acuerdo partes o disposición de la ley, deben ser
otorgados en escritura pública.
Otorgamiento de instrumento
La conversión de las obligaciones
El presente artículo establece la conversión del negocio jurídico, y dispone que el
contrato concluido sin la forma prevista o acordada valga como instrumento obligatorio de
celebrarlo bajo la forma debida, bajo apercibimiento de que el juez otorgue lleve adelante
la tarea. Y ello si la parte solicitante de la instrumentación asegurase el cumplimiento del
contrato.
La solución actual no es diferente de la que contemplaba el régimen anterior, aunque la
conversión está mejor expresada ya que se incluyen todos los supuestos en la misma
norma.
El remedio de conversión no aplica en la nueva legislación cuando las partes o la ley
establezcan la pena de nulidad para la falta de respeto a la forma acordada o prevista. En
dichos casos, los contratos en cuestión serían formales solemnes absolutos y la
conversión no puede ser la solución a la falta de adecuación a la norma.
Prueba
Nociones generales
Conforme lo señala Alterini (2012), “la forma es el elemento externo del contrato; la
prueba es el medio para demostrar que fue celebrado” (2012, p. 431). Continúa, al
respecto:
Al Código Civil (ley de fondo) le incumbe precisar qué medio de prueba es idóneo
para cada acto, pues muchas veces la prueba está íntimamente ligada a la naturaleza del
acto; piénsese, por ejemplo, en la prueba del estado de las personas. Pero incumbe a las
Provincias regular, a través de sus leyes de forma, la manera en que se llevará a cabo la
prueba, esto es, la regulación pormenorizada de la producción, y en su caso de la
apreciación de la prueba.
Medios de prueba (Art. 1019). Los contratos pueden ser probados por todos los medios
aptos para llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y con
arreglo a lo que disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que establezca
un medio especial. Los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados
exclusivamente por testigos.
Comentario:
La prueba de los contratos
La norma comentada establece de una manera general y sucinta cuales
son los medios de prueba de los contratos. Y los medios concretos no se
especifican, con lo cual todo medio eficiente estará disponible para probar el
acuerdo de que se trate.
Se establece que cuando se hubiere establecido un medio de prueba específico,
en la norma comentada no es aplicable.
Consideramos que la legislación sustituida y la actual son esencialmente similares,
por lo que la doctrina y jurisprudencia creada bajo el régimen anterior siguen
siendo aplicables luego de la modificación de régimen. La actual redacción, al ser
más general y abierta, es más adecuada a a la actualidad de medios probatorios
disponibles.
Prueba de los contratos formales (Art. 1020):
Los contratos en los cuales la formalidad es requerida a los fines probatorios
pueden ser probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad
de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad o si existe principio de
prueba instrumental, o comienzo de ejecución.
Se considera principio de prueba instrumental cualquier instrumento que emane de
la otra parte, de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga
verosímil la existencia del contrato.
Comentario:
Los contratos a los cuales se les establece una forma específica para que
sean probados, pueden igualmente ser acreditados por otros medios,
incluyendo a la prueba testimonial, si se demostrara que fue imposible
obtener la prueba que acredite el seguimiento de la formalidad, y/o si hay
principio de prueba por escrito o comienzo de ejecución del respectivo
contrato.
Entendemos que la regulación actual tiene igual alcance y sentido que la
sustituida, y por ende la jurisprudencia anterior a la reforma tendrá la
misma aplicabilidad luego de ella.
VICITUDES
(Eje 3)
Art. 1031. Suspensión del cumplimiento. En los contratos bilaterales, cuando las partes
deben cumplir simultáneamente, una de ellas puede suspender el cumplimiento de la
prestación, hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir. La suspensión puede ser deducida
judicialmente como acción o como excepción.
Si la prestación es a favor de varios interesados, puede suspenderse la parte debida a
cada uno hasta la ejecución completa de la contraprestación.
Comentario.
La frustración del negocio, en sentido amplio, alude al acto jurídico válido que no
puede cumplirse por circunstancias sobrevinientes no originadas por el hecho
personal de las partes. si bien es razonable suponer que las partes afectadas
mantienen su ilusión de que el hecho configurativo de la frustración habrá de
desaparecer (dejando en claro que muchas veces puede transformarse en
definitivo), no es menos real que sería de una tremenda iniquidad pretender que
quien conserva una expectativa deba cumplir tal como si el contrato transitara por
un andamiaje de normalidad.
El Código legisla aquí un instituto que, como vimos, ha sido incorporado por la lex
mercatoria , la suspensión de cumplimiento trata de solucionar aquellos supuestos
donde no se invoca la exceptio non adimpleti contractus, hay todavía una
esperanza de cumplimiento de la prestación debida, pero quien está cumpliendo el
contrato quiere ponerse a resguardo de un posible incumplimiento definitivo de la
otra parte. La suspensión puede ser alegada como acción o como excepción
dilatoria y tendrá efecto hasta que la parte remisa cumpla u ofrezca cumplir.
Tutela Preventiva
El Código contempla una suerte de tutela preventiva en los casos en los
que (aún no existiendo incumplimiento todavía de la otra parte), una de ellas sufre
“un menoscabo importante en su capacidad para cumplir, o en su solvencia”.24
Esa situación provoca que la otra parte tenga incertidumbre respecto a la
posibilidad de que la otra cumpla, lo que supone una amenaza de daños en sus
derechos.
Entonces, la ley le permite que, de manera preventiva, suspenda el cumplimiento
de sus prestaciones, estando esta suspensión justificada por la situación de
incertidumbre de la contraria. Asimismo, dispone que la suspensión sea dejada sin
efecto, en tanto la otra parte otorgue garantías suficientes de que cumplirá con sus
prestaciones.
Art. 1032. Tutela preventiva.
Una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus derechos sufriesen una
grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su
aptitud para cumplir, o en su solvencia. La suspensión queda sin efecto cuando la otra
parte cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado.
Comentario.
El fundamento debe situarse en el acreedor que tiene una acción preventiva que
se concede a la parte cumplidora, puesto que no tiene sentido obligarla a seguir
cumpliendo cuando es seguro que la parte contraria no lo hará. Se trata de acción
preventiva de tutela del crédito. El supuesto de hecho activante no es la lesión como
ocurre en la responsabilidad contractual, sino la mera amenaza de lesión, la afectación de
una expectativa de cumplimiento.
Obligación de Saneamiento.
Concepto: La doctrina y la legislación comparada hablan del " saneamiento" como la
forma de amparar al adquirente de los defectos que tenga la cosa y de la turbación que
pueda sufrir por parte de terceros.
El fundamento de estas garantías, que se otorgan al adquirente a título oneroso, se
presenta como un efecto natural del vínculo, quien transmite algo y cobra por ello un
precio, debe garantizar que su adquirente no será molestado por otra persona que
invoque un mejor derecho, y también debe asegurar que la cosa transmitida es apta para
su destino y que no tenga defectos que disminuyan su valor.
Teoría de la imprevisión
Art. 1091. Imprevisión. Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o
permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente
onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al
tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo
asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o
pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del
contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido
conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al
contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas
extrañas a su área propia.
Condiciones de aplicación: contratos bilaterales conmutativos de ejecución diferida o
permanente y los aleatorios en la medida en que la excesiva onerosidad exceda dicha
área.
La ley 26.994 que sanciona el Código Civil y Comercial de la Nación91, regula a la lesión
en el art. 332 (Capítulo 6, “Vicios de los actos jurídicos”, Título IV, Libro Primero del
Código) como un vicio de los actos jurídicos, junto con la simulación y el fraude:
Puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una
de las partes explotando la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra,
obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificación. Se presume, excepto prueba en contrario,
que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones.
Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción
debe subsistir en el momento de la demanda. El afectado tiene opción para
demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas
acciones se debe transformar en acción de reajuste si éste es ofrecido por el
demandado al contestar la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos pueden
ejercer la acción.
El elemento subjetivo del lesionante o beneficiado: es el aprovechamiento de la situación
de inferioridad en que se halla la víctima del acto lesivo. No es suficiente el sólo
conocimiento de la existencia de la necesidad, debilidad psíquica o inexperiencia, sino
que es necesario que, a partir del conocimiento de ese estado, se pretenda obtener un
beneficio desproporcionado, tomando posesión psicológica de ellos para explotarlos e
instrumentarlos para sus fines.
Tal como sostiene Alterini (2012), para diferenciar la lesión de la figura antes vista de la
imprevisión, en los dos casos el deudor sufre un perjuicio patrimonial exorbitante e inicuo.
Sin embargo, en la imprevisión, el perjuicio se produce en otro momento, al tiempo del
cumplimiento del contrato, es decir que en la imprevisión hay una lesión que es
sobreviniente pero por circunstancias extrañas al comportamiento de las partes. Por otro
lado, en la lesión el perjuicio sucede en otro momento diferente, cuando se celebra el acto
jurídico y como consecuencia del aprovechamiento de una de las partes de las
características de la otra. Asimismo, la imprevisión no incide sobre los efectos ya
cumplidos del contrato, a diferencia de la lesión cuando el afectado requiere la nulidad del
contrato.
Rescisión Bilateral
Forma de extinción de los contratos. Es informal, aunque se considera que si el
contrato requiere una formalidad solemne, igual forma debe requerirse a su distracto, sin
embargo no corresponde exigir igual formalidad si se trata de un mero recaudo probatorio,
como suele ser propio de la forma escrita.
Art. 1076. Rescisión bilateral.
El contrato puede ser extinguido por rescisión bilateral. Esta extinción, excepto
estipulación en contrario, sólo produce efectos para el futuro y no afecta derechos
de terceros.
Revocación
Es la facultad de una de las partes de dejar sin efecto un acto de las circunstancias
previstas y sancionadas por el legislador. Tanto la revocación como la rescisión bilateral
dejan subsistentes los efectos ocurridos hasta su cesación como consecuencia de la
revocación o rescisión.
La revocación como instituto extintivo de los actos jurídicos tuvo su origen en los
actos unilaterales. Es en definitiva un acto jurídico unilateral e incausado que a partir de la
previsión legal o contractual que lo autoriza, produce efectos extintivos ex nunc sobre
actos jurídicos unilaterales o bilaterales.
Resolución
Es un acto jurídico bilateral y extintivo que supone la extinción del contrato como
consecuencia de causas sobrevinientes y que extinguirlas, en principio retroactivamente
los efectos del contrato. El hecho resolutorio pudo haber sido previsto por las partes o por
la ley, ser expreso o tácito y ser la resolución total o parcial. Los institutos resolutorios
operan ex nunc es decir, con efecto retroactivo.
Código Def:
Acto jurídico unilateral y extintivo. Concurre en diversas instituciones que, sin
embargo, pueden organizarse en supuesto de resolución automática y supuesto de
resolución facultativa (Lorenzetti, Lafaille, Bueres,
Mayo, López de Zavalía) en los que además del supuesto previsto en la ley o el contrato,
se requiere la voluntad de la parte que resuelve.
Efecto de la resolución
Tradicionalmente se atribuía efecto retroactivo a la resolución (Borda) a partir de la
nota de Vélez Sarsfield al art. 555 del Código derogado (Alterini, López de
Zavalía) que consideraba a la obligación como " no sucedida" . Sin embargo, códigos más
recientes y a partir de ellos también la doctrina anterior al nuevo código (Lafaille, Bueres,
Mayo) consideraban que la resolución carecía de tales efectos retroactivos. Esa es la
postura del nuevo Código. Hoy la resolución a causa de haberse cumplido una condición
resolutoria, carece de efecto retroactivo (art. 346).
Sin embargo la resolución por otras causas de las señaladas, produce efecto retroactivo a
la celebración del contrato (art. 1079 inc. b), con dos salvedades.
La primera es que la resolución no puede afectar a terceros que hayan adquirido su
derecho a título oneroso y de buena fe (art. 392 del Código Civil).
La otra salvedad es la que se sigue de la naturaleza de las cosas, pues si se han
cumplido prestaciones no restituibles en los contratos de duración (v.gr. el uso de la cosa
locada en la locación), el efecto retroactivo entre las partes no logrará conmover tales
prestaciones, pues son esencialmente " no restituibles".
Art. 1083. Resolución total o parcial.
Una parte tiene la facultad de resolver total o parcialmente el contrato si la otra
parte lo incumple. Pero los derechos de declarar la resolución total o la resolución parcial
son excluyentes, por lo cual, habiendo optado por uno de ellos, no puede ejercer luego el
otro. Si el deudor ha ejecutado una prestación parcial, el acreedor sólo puede resolver
íntegramente el contrato si no tiene ningún interés en la prestación parcial
Rescisión Unilateral
Es la consecuencia del acuerdo de las partes que han celebrado el contrato y
únicamente podemos hablar de rescisión unilateral cuando la ley específicamente así lo
establezca o si el contrato se ha facultado en una cláusula a tal fin.
Efecto ex nunc
La rescisión unilateral participa del efecto hacia el futuro que se reconoce a
la rescisión bilateral. Frente a la previsión expresa del art. 1079 inc. a) puede
concluirse que no es válida la producción de efectos retroactivos salvo los casos
respaldados en una disposición legal expresa.
Sin embargo, no encuentro diferencia sustancial entre el caso de la
rescisión bilateral en el que se permite el pacto para producir efecto ex tunc, y la
rescisión unilateral autorizada por un acuerdo de partes para ser ejercida por la
voluntad de una sola.
Compraventa
Según el artículo 1.123 hay contrato de compraventa cuando:
Una de las partes se obliga a transferir la propiedad de una cosa y la otra a
pagar un precio en dinero.
Caracteres:
Bilateral: implica obligaciones de ambas partes
Consensual: porque produce todos sus efectos por el sólo hecho del
consentimiento y sin necesidad de la entrega de la cosa o del precio.
No Formal: puede celebrarse válidamente por instrumento privado.
Oneroso
Conmutativo: es de naturaleza que los valores intercambiados sean equivalentes.
Aleatorio: compra de una cosa que puede existir o no.
La cosa y el precio
Existen elementos comunes a todos los contratos (la capacidad y el consentimiento, por
ejemplo), y otros elementos que le son propios a cada uno de ellos. En el caso del
contrato de compraventa, los elementos propios son: la cosa y el precio, tal como surge
de la definición establecida por el art. 1.123 del que resultan claramente identificables
estos elementos.
La cosa
En cuanto a la cosa pasible de ser vendida, el Código establece en su art. 1.129
que “pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos”.7
Por lo tanto, serán aplicables las normas vinculadas al objeto de los contratos
reguladas en el capítulo 5 del Título II “Contratos en general” del Libro III, así como
las disposiciones de la sección 1, Capítulo 5, Título IV del Libro I referidas al objeto
de los actos jurídicos.
El Código regula los casos de cosa cierta que dejó de existir, cosa futura y cosa
ajena en los artículos 1.130, 1.131 y 1.132, respectivamente:
a) La cosa cierta deja de existir: como la cosa es un elemento propio del
contrato, si se trata de la venta de una cosa cierta que deja de existir al
tiempo de perfeccionarse el contrato, entonces éste no produce efecto
alguno. En cambio, si deja de existir pero parcialmente, el comprador
interesado en la cosa, aun cuando exista en parte, podría requerir la
entrega de esa parte con la correspondiente reducción del precio en
forma proporcional. Asimismo, las partes pueden asumir expresamente
el riesgo de que la cosa deje de existir, ya sea porque haya perecido o
esté dañada, en cuyo caso el comprador no puede exigir el
cumplimiento del contrato.
b) Cosa futura: se pacta la venta de una cosa que, al momento de la
celebración del contrato, todavía no existe. Por ello es que el contrato
queda supeditado a la condición de que la cosa llegue a existir. Es éste
un contrato sujeto al régimen de las obligaciones condicionales. De
igual manera que en el caso del punto “a”, el comprador puede asumir
expresamente el riesgo de que la cosa no llegue a existir, sin poder
reclamar esto al vendedor cuando la no existencia de la cosa no haya
obedecido a su culpa.9
c) Cosa ajena: la venta de la cosa total o parcialmente ajena es válida. El
Código remite a los casos en que se permite que los bienes ajenos
constituyan el objeto de los contratos, de conformidad con el art. 1.008
del Código. En ese sentido, debe tenerse en cuenta la extensión de la
promesa del vendedor para poder conocer sus efectos; así:
a. Si el vendedor promete transmitirlos y no ha garantizado el éxito
de la promesa, solo está obligado a emplear los medios
necesarios para que la prestación se realice. Si, por su culpa, el
bien no se transmite, debe reparar los daños causados.
b. Si, por el contrario, el vendedor ha garantizado el éxito de la
promesa, deberá también indemnizar los daños causados si
ésta no se cumple, sin importar que haya empleado los medios
necesarios o no para lograrlo.
El Código no lo aclara específicamente al regular la venta de cosa ajena,
pero se entiende que el art. 1.132 trata la venta de cosa ajena en el caso
de que ambas partes conocieran esa circunstancia, ya que la venta de cosa
ajena como propia constituye un supuesto no permitido por la última parte
del art. 1.008, si el vendedor no hace entrega de la cosa, y aun podría
considerarse una hipótesis de dolo que tacha de nulidad al acto.
El Precio
Es otro de los elementos del contrato de compraventa. Para que éste último quede
legalmente configurado, es preciso que el precio reúna las siguientes
características:
a) Debe ser en dinero: de lo contrario, no hay compraventa.
b) Debe ser determinado o determinable: el precio debe ser cierto. Es
determinado cuando: i) las partes lo fijan en una suma que el comprador
debe pagar; ii) cuando se deja su indicación al arbitrio de un tercero
designado; o iii) cuando su determinación se hace con referencia a otra
cosa cierta; iv) cuando las partes prevén el procedimiento para
determinarlo.
Determinación del precio por un tercero: se prevé la posibilidad de que sea
un tercero el que determine el precio, ya sea que a éste se lo designe en el
contrato o con posterioridad. En caso de que no hubiere acuerdo sobre el
tercero, o que por cualquier motivo éste no quiera o no pueda determinar el
precio, entonces será el juez quien fije el precio.
c) Debe ser serio.
Modalidades especiales
El Código define ciertas cláusulas que pueden ser incorporadas al contrato de
compraventa:
a) El pacto de retroventa: entendido como aquel por el cual el vendedor se reserva
el derecho de recuperar la cosa vendida y entregada al comprador contra
restitución del precio, con el exceso o disminución convenidos. El contrato sujeto a
este pacto se rige por las reglas de la compraventa sometida a condición
resolutoria.
b) El pacto de reventa es aquel por el cual el comprador se reserva el derecho de
devolver la cosa comprada. Ejercido el derecho, el vendedor debe restituir el
precio, con el exceso o disminución convenidos. Se aplican las reglas de la
compraventa bajo condición resolutoria.
c) Con relación al pacto de preferencia, se establece que es aquel por el cual el
vendedor tiene derecho a recuperar la cosa con prelación a cualquier otro
adquirente si el comprador decide enajenarla. El derecho que otorga es personal y
no puede cederse ni pasa a los herederos. Estas normas se complementan con lo
dispuesto en la parte general.
Como regla general, se establecen plazos para dar certeza jurídica y para no impedir o
dificultar el tráfico de modo permanente. Se dispone que puedan establecerse por un
plazo que no supere los 5 años para las cosas inmuebles y los 2 años para las cosas
muebles. En caso de que las partes opten por fijar un plazo mayor, este se reduce al
máximo legal de 5 o 2 años de acuerdo con el caso. Se trata de un plazo perentorio y que
no puede ser prorrogado.
Boleto Compraventa
La figura del boleto de compraventa fue incorporada al Código Civil por medio de la ley
17.711 a través del artículo 1185 bis y del agregado de una parte final al artículo 2355. La
mención en esos dos artículos, sumada a las disposiciones de los arts. 1184 y 1185, ha
provocado ríos de tinta sobre la naturaleza jurídica de esta figura jurídica. Hay quienes
caracterizan a este acuerdo como un precontrato. Desde esta perspectiva, el boleto de
compraventa inmobiliaria, celebrado mediante instrumento privado no puede ser
entendido como un contrato definitivo que permite la transmisión o constitución de un
derecho real.
Es un “antecontrato” o acuerdo previo, o “contrato preparatorio”, o “precontrato” que
genera los efectos propios de esos actos, pero de ninguna manera reúne los requisitos
sustanciales que la ley privada exige.
La posición que se ha logrado imponer en doctrina es la que indica que el boleto de
compraventa importa un contrato en que las partes se obligan válidamente a celebrar un
contrato de compraventa de inmuebles.
Este contrato del artículo 1185 es sin duda alguna un contrato verdadero, firme, serio,
definitivo y perfecto, pero no como contrato de compraventa sino como contrato que
obliga a concluir el de compraventa. Ello en alusión al régimen del Código Civil derogado.
En cuanto a la ley 26.994, no ha “esclarecido la cuestión de la naturaleza jurídica del
boleto de compraventa, pues no lo define ni determina sus alcances. En cuanto a las
consecuencias para las partes, podrá recurrirse a lo establecido en la parte general,
especialmente lo previsto por el art. 1018” (otorgamiento pendiente del instrumento).
En la Sección 8ª del Código Civil y Comercial se regula la figura del boleto de
compraventa de inmuebles. La normativa lo contempla en los artículos 1.170 y 1.171.
Obligaciones de las partes
Al respecto, en los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación” (2012), se dispone:
En estos textos se alude a la obligación nuclear y típica del contrato, transferir y
pagar el precio, así como a los deberes colaterales, los cuales son absolutamente
diferentes en cuanto a su entidad y funciones. Sin embargo, se ha mantenido la
idea de incluirlos en un solo artículo para cada parte, porque de este modo queda
claro que el vendedor o el comprador tienen un plexo de obligaciones y deberes, si
bien de distinta entidad. Es labor de la doctrina desarrollar aisladamente cada uno
de ellos.
Cesión de derechos
Concepto
Se establece que hay contrato de cesión cuando una de las partes transfiere a la otra un
derecho. Se aplican a la cesión de derechos, siempre que no haya reglas específicas
establecidas en el capítulo 26 del Código, las reglas de:
a) La compraventa, cuando la cesión se hizo con la contraprestación de un precio
en dinero.
b) La permuta, cuando la cesión se hizo mediante la transmisión de la propiedad
de un bien.
c) La donación, cuando se realizó sin contraprestación.
Caracteres
Es un contrato consensual, ya que se perfecciona con el simple acuerdo de
voluntades y no requiere como condición ineludible la entrega del título, pese a
que el art. 1.619 del Código establece como obligación del cedente la entrega de
los documentos probatorios del derecho.39
Es formal, ya que la cesión debe hacerse por escrito, sin perjuicio de los casos en
que se admite la transmisión del título por endoso o por entrega manual. Deben
otorgarse por escritura pública: la cesión de derechos derivados de un acto
instrumentado por escritura pública; la cesión de derechos hereditarios; la cesión
de derechos litigiosos. Si la cesión no involucra derechos reales sobre inmuebles,
también puede hacerse por acta judicial.
Puede ser onerosa o gratuita. En el primer caso (venta, permuta), será bilateral y
conmutativa porque las prestaciones son recíprocas y se presumen equivalentes;
en el segundo (donación), será unilateral.
Efectos
Art. 1620. Efectos respecto de terceros. La cesión tiene efectos respecto de terceros
desde su notificación al cedido por instrumento público o privado de fecha cierta, sin
perjuicio de las reglas especiales relativas a los bienes registrables
Cesión de Créditos
La cesión tiene efectos frente a terceros desde la notificación al cedido mediante
instrumento público o instrumento privado con fecha cierta.
Los pagos del crédito que efectuare el deudor cedido, antes de la notificación de la
cesión, lo liberan (así como cualquier otra causa de extinción de la obligación). Esto es
así, ya que de conformidad con el art. 1.620, la cesión sólo tiene efectos una vez
notificada por los medios previstos expresamente, por lo que, antes de ello, no puede ser
oponible al cedido.
Acciones Conservatorias: si bien la cesión no tiene efectos respecto de terceros sino
desde el momento de la notificación, esta regla no es absoluta. La ley concede
prudentemente al cesionario y al cedente el derecho a realizar todos los actos
conservatorios del derecho antes de la notificación de la cesión. Es que el cesionario
ostenta cuanto menos la calidad de acreedor condicional y es lógico que se le reconozca
ese derecho, pudiendo, por ende, embargar el crédito, ejercer la acción subrogatoria,
interrumpir la prescripción, etcétera.
Garantías: cuando la cesión es onerosa, el cedente garantiza la existencia y legitimidad
del derecho al momento de la cesión. Ello, excepto que se trate de la cesión de un
derecho litigioso o que se lo transmita como dudoso. Si el derecho no existe, en función
de esta garantía es que el cedente debe restituir al cesionario el precio recibido más los
intereses correspondientes. Si el cedente fuere de mala fe, es decir, si conocía la
inexistencia del derecho al momento de perfeccionar la cesión, la ley dispone que,
además, debe la diferencia entre el valor real del derecho cedido y el precio de la cesión
efectuada.
Límite de la garantía: el cedente garantiza que el crédito exista y sea legítimo, pero no
garantiza la solvencia del deudor cedido o de los fiadores involucrados (excepto mala fe
del cedente, es decir, que éste último conozca al momento de la cesión el estado de
insolvencia del deudor). Esta es la regla para la cesión onerosa.41 Sin embargo, las
partes en virtud de la autonomía de la voluntad pueden pactar expresamente que se
garantice también por la solvencia.
Cuando, pese a la regla fijada por el art. 1.628, el cedente garantiza la solvencia del
deudor cedido, son aplicables las disposiciones de la fianza. En ese caso, el cesionario
sólo podrá reclamar al cedente que garantizó la solvencia del deudor cedido luego de
haber excutido los bienes de éste último (salvo que esté concursado o quebrado).
Son de aplicación supletoria todas las normas vinculadas a la responsabilidad por
saneamiento estudiadas en la parte general de los contratos.
Cesión de deudas
Concepto
Hay cesión de deudas cuando acreedor, deudor y un tercero convienen que éste último
debe pagar la deuda, sin que exista novación de la obligación. Esto exige conformidad de
los tres: del acreedor, del deudor original y del tercero que se hace cargo de la deuda. Si,
en cambio, el acreedor no prestara conformidad para la cesión de la deuda de la cual es
acreedor con la consecuente liberación del deudor, el tercero será un deudor subsidiario.
Locación de cosas
Concepto
Art. 1187. Definición. Hay contrato de locación si una parte se obliga a otorgar a otra el
uso y goce temporario de una cosa, a cambio del pago de un precio en dinero.
Al contrato de locación se aplica en subsidio lo dispuesto con respecto al consentimiento,
precio y objeto del contrato de compraventa.
Comentario
Los elementos propios son la obligación de conceder el uso y goce temporario de
una cosa a cambio de un precio en dinero. Así las cosas, a través de tres
elementos queda perfectamente configurado el contrato.
En primer lugar, la obligación del locador de otorgar el uso y goce de una cosa. Lo
realmente característico de este contrato es el no compromiso de transmisión del
derecho real de dominio o de la posesión sobre la cosa que el locatario reconoce
en cabeza del locador.
En segundo lugar, como elemento distintivo advertimos la nota de temporalidad,
tan próxima a los derechos personales, y tan propia de este contrato por la
existencia de un plazo resolutorio que delimita temporalmente el ejercicio del uso y
goce concedido.
En tercer lugar, se requiere un precio en dinero, obligación típica y principalísima
del locatario.
Caracteres
bilateral (en tanto genera obligaciones recíprocas para ambas partes, la entrega
del uso y goce de la cosa, y el pago de un precio);
consensual (queda perfeccionado con el consentimiento de las partes);
oneroso (porque se comprometen prestaciones recíprocas);
conmutativo (las ventajas para los contratantes son ciertas, no dependen de un
acontecimiento incierto);
de tracto sucesivo (porque es un contrato que tiene una duración y cuyos efectos
se cumple en el transcurso del tiempo).
Plazos
Art. 1197. Plazo máximo.
El tiempo de la locación, cualquiera sea su objeto, no puede exceder de veinte años para
el destino habitacional y cincuenta años para los otros destinos.
El contrato es renovable expresamente por un lapso que no exceda de los máximos
previstos contados desde su inicio.
Locación con destino habitacional: plazo máximo de 20 años.
Locación con otros destinos: plazo máximo de 50 años.
Art. 1198. Plazo mínimo de la locación de inmueble.
El contrato de locación de inmueble, cualquiera sea su destino, si carece de plazo
expreso y determinado mayor, se considera celebrado por el plazo mínimo legal de dos
años, excepto los casos del artículo 1199.
El locatario puede renunciar a este plazo si está en la tenencia de la cosa.
Del locatario:
1. Prohibición de variar el destino:
El locatario puede usar y gozar de la cosa conforme a derecho y exclusivamente
para el destino correspondiente. No puede variarlo aunque ello no cause perjuicio
al locador.
2. Conservación de la cosa en buen estado:
El locatario debe mantener la cosa y conservarla en el estado en que la recibió. No
cumple con esta obligación si la abandona sin dejar quien haga sus veces. Responde
por cualquier deterioro causado a la cosa, incluso por visitantes ocasionales, pero no
por acción del locador o sus dependientes.
3. Reparaciones a la cosa:
El Código prevé que:
Si la cosa es mueble, el locatario tiene a su cargo el gasto de su
conservación y las mejoras de mero mantenimiento; y sólo éstas si es
inmueble.
Si es urgente realizar reparaciones necesarias puede efectuarlas a costa
del locador dándole aviso previo.
4. Responsabilidad por el incendio de la cosa:
En caso de destrucción de la cosa por incendio no originado en caso fortuito, también
responde el locatario.
5. Pago del canon convenido:
La prestación dineraria a cargo del locatario se integra con el precio de la locación y
toda otra prestación de pago periódico asumida convencionalmente por el locatario.
Es decir que el canon tiene un significado más amplio que el alquiler al que también
comprende, pues también comprende toda prestación periódica que se haya pactado
entre las partes del contrato y en razón del mismo.
6. Pago de las cargas y contribuciones por la actividad:
El locatario tiene a su cargo el pago de las cargas y contribuciones que se originen
en el destino que le otorgue a la cosa locada. No tiene a su cargo el pago de las
que graven la cosa, excepto pacto en contrario.
7. Obligaciones de restituir la cosa:
El locatario, al concluir el contrato, debe restituir al locador la cosa en el estado en
que la recibió, excepto los deterioros provenientes del mero transcurso del tiempo
y el uso regular. También debe entregarle las constancias de los pagos que
efectuó en razón de la relación locativa y que resulten atinentes a la cosa o a los
servicios que tenga.
Régimen de mejoras
Art. 1211. Regla.
El locatario puede realizar mejoras en la cosa locada, excepto que esté prohibido
en el contrato, alteren la substancia o forma de la cosa, o haya sido interpelado a
restituirla.
No tiene derecho a reclamar el pago de mejoras útiles y de mero lujo o suntuarias, pero, si
son mejoras necesarias, puede reclamar su valor al locador.
Comentario
Regla
En principio, y como ley supletoria, el locatario puede realizar mejoras en la cosa
locada que le permitan llevar a la práctica el uso y goce concedido, pudiendo ser
necesarias, útiles o suntuarias. Como vemos, la regla sigue siendo aquélla
contenida en el art. 1533 del Código de Vélez. El Proyecto de 1993 (art.1097)
disponía: " Si no hubiese prohibición en el contrato, el locatario podrá hacer en la
cosa arrendada las mejoras que deseare para su utilidad y comodidad, con tal de
que no altere su forma o que no hubiese sido citado para la restitución de la cosa" .
Sin embargo, esta regla tiene sus excepciones para el supuesto que las partes
hayan pactado en contrario; o bien impliquen mudar o alterar su destino; o bien
haya sido interpelado a reintegrarla al locador.
En primer lugar, para el supuesto que las partes hayan pactado en contrario, habrá
que distinguir si se trata de una "cláusula que podrá tener carácter general o referir
a supuestos determinados"
En segundo lugar, se interpreta en doctrina que el fundamento de prohibir mejoras
que alteren el destino de la cosa consiste " en que la modificación de la cosa es
una facultad del propietario y no del tenedor- locatario"
En tercer lugar, el fundamento de la prohibición de introducir mejoras una vez
requerida la devolución de la cosa, por cualquier medio (notificación judicial o
extrajudicial), radica " en la imposibilidad de que el locatario logre un pleno disfrute
de la misma"
Art. 1212. Violación al régimen de mejoras.
La realización de mejoras prohibidas en el artículo 1211 viola la obligación de
conservar la cosa en el estado en que se recibió.
Comentario
Violación al régimen de mejoras
Para el supuesto que la norma supletoria haya sido modificada por las partes, por
ejemplo, prohibiéndose la introducción de mejoras, sea por una prohibición general
o particular, o bien de algunos de los otros supuestos previstos en la norma, la
violación implica desconocer uno de los principales deberes a cargo del locatario,
cual es el de conservación de la cosa, autorizando al locador a extinguir la relación
contractual
Prescribe tres consecuencias:
a) Impedir o paralizar su ejecución;
b) Demandar la demolición;
c) Solicitar la restitución de la cosa en el estado en el cual fue entregada.
Como dijimos antes, el régimen anotado es mucho más sencillo y su sanción es la
resolución del contrato.
Conclusión de la locación
Modos extintivos:
La resolución anticipada.
Aún cuando el contrato tiene un plazo mínimo de duración, la ley le acuerda (sólo al
locatario) la posibilidad de concluir anticipadamente el contrato. Esto es coherente con
la disposición del art. 1.198, en tanto está estipulada en beneficio del locatario.
El Código prevé en el art. 1.221 las reglas para la resolución anticipada. A saber:
A) Si la cosa locada es un inmueble y han transcurrido seis meses de
contrato, el locatario debe notificar en forma fehaciente su decisión al
locador”. Si bien establece este deber, no fija un tiempo de antelación con
el que debe efectuarse la notificación. Asimismo, prevé:
Si hace uso de la opción resolutoria en el primer año de vigencia de la
relación locativa, debe abonar al locador, en concepto de indemnización, la
suma equivalente a un mes y medio de alquiler al momento de desocupar
el inmueble y la de un mes si la opción se ejercita transcurrido dicho lapso.
B) En los casos del artículo 1199 [excepciones al plazo mínimo legal],
debiendo [el locatario] abonar al locador el equivalente a dos meses de
alquiler”.
Obra y Servicios
El capítulo 6 del Título IV del Libro Tercero del Código regula el contrato de obras y
servicios, estableciendo una Sección 1a en la que se regulan disposiciones comunes a los
contratos de obras y de servicios.
Art. 1251. Definición.
Hay contrato de obra o de servicios cuando una persona, según el caso el
contratista o el prestador de servicios, actuando independientemente, se obliga a
favor de otra, llamada comitente, a realizar una obra material o intelectual o a
proveer un servicio mediante una retribución.
El contrato es gratuito si las partes así lo pactan o cuando por las circunstancias
del caso puede presumirse la intención de beneficiar.
Mandato
Art. 1319. Definición.
Hay contrato de mandato cuando una parte se obliga a realizar uno o más actos
jurídicos en interés de otra.
El mandato puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. Si una persona
sabe que alguien está haciendo algo en su interés, y no lo impide, pudiendo
hacerlo, se entiende que ha conferido tácitamente mandato. La ejecución del
mandato implica su aceptación aun sin mediar declaración expresa sobre ella.
El mandato puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. Si una persona sabe
que alguien está haciendo algo en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se
entiende que ha conferido tácitamente mandato. La ejecución del mandato implica su
aceptación aun sin mediar declaración expresa sobre ella.
Mandato irrevocable
Art. 1330. Mandato irrevocable.
El mandato puede convenirse expresamente como irrevocable en los casos de los
incisos b) y c) del artículo 380.
El mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante es nulo si
no puede valer como disposición de última voluntad.
El mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante es nulo si
no puede valer como disposición de última voluntad.
Si bien, como regla, el mandato puede ser revocado, cuando la revocación es ejercida sin
justa causa en el marco de un contrato de mandato que fue otorgado por tiempo
determinado o por asunto determinado, y la misma se produce antes del vencimiento del
plazo o de la culminación del asunto o negocio, entonces el mandante debe indemnizar
los daños causados al mandatario como consecuencia de la extinción del contrato que los
vinculara.
Por otra parte, si el mandato fue dado por plazo indeterminado, el mandante debe dar
aviso por un plazo adecuado a las circunstancias o, en su defecto, indemnizar los daños
que cause su omisión. El Código contempla una suerte de indemnización sustitutiva del
preaviso para los casos en que éste se omita.
De manera coherente, también se prevé el caso en el que el mandatario es el que
renuncia al mandato conferido. En esos casos, la renuncia (en tanto sea intempestiva y
sin causa justificada) lo obliga a indemnizar los daños causados al mandante.
Por último, nos referimos al caso del mandato irrevocable. En casos excepcionales, el
Código permite que se pacte el carácter irrevocable del mandato, delegando su regulación
a lo estipulado en los inc. b y c del art. 380, que regula los casos de extinción del poder.
Fianza
Concepto
Art. 1574. Concepto.
Hay contrato de fianza cuando una persona se obliga accesoriamente por otra a
satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento.
Si la deuda afianzada es de entregar cosa cierta, de hacer que sólo puede ser
cumplida personalmente por el deudor, o de no hacer, el fiador sólo queda
obligado a satisfacer los daños que resulten de la inejecución.
La fianza debe convenirse por escrito y puede garantizar obligaciones actuales o futuras,
inclusive las obligaciones de otro fiador. La fianza garantiza la obligación principal, sus
accesorios y los gastos que pueda acarrear el cobro para el acreedor.
Es importante que se tenga en cuenta que, en el contrato de fianza, la prestación que está
a cargo del fiador debe ser equivalente a la del deudor principal o menor, pero no podría
ser más onerosa. Si así lo fuera, el contrato no sería inválido, pero judicialmente podría
requerirse su reducción para que devenga similar a la obligación garantizada.
Modalidades
Fianza general: se establecen reglas limitativas de la fianza general, con lo cual se
persigue tutelar a los sujetos que suscriben estos contratos. Es válida la fianza general
que comprenda obligaciones actuales o futuras, incluso indeterminadas, caso en el cual
debe precisar el monto máximo al cual se obliga el fiador en concepto de capital. Esta
fianza no se extiende a las nuevas obligaciones contraídas por el afianzado después de
los cinco años de otorgada. La fianza indeterminada en el tiempo puede ser retractada,
caso en el cual no se aplica a las obligaciones contraídas por el afianzado después de
que la retractación haya sido notificada.
Fianza solidaria: en principio, el fiador no es responsable solidario con el deudor. Por esa
razón es que cuenta con el beneficio de excusión previsto en el art. 1.583 del Código, que
le permite exigir que primero sean ejecutados los bienes del deudor.
Sin embargo, la fianza puede ser solidaria en dos casos: a) cuando expresamente lo
convengan las partes; b) cuando el fiador renuncie al beneficio de excusión. En ese caso,
el acreedor podrá demandar indistintamente el cobro a ambas partes (deudor o fiador).
Fiador principal pagador: si una persona se obliga como principal pagador, aunque se
consigne que es fiador (cláusula que vemos en numerosos contratos, “fiador principal
pagador”), se considera deudor solidario. En consecuencia, no tiene los beneficios del
fiador y se le aplican las normas de las obligaciones solidarias.
Fianza Solidaria
Art. 1590. Fianza solidaria.
La responsabilidad del fiador es solidaria con la del deudor cuando así se
convenga expresamente o cuando el fiador renuncia al beneficio de excusión.
Comentario
La norma se refiere a la solidaridad entre el fiador y el deudor. Dispone que
la fianza es solidaria cuando se convenga expresamente en tal sentido o
cuando se renuncia al beneficio de excusión, quedando pues el acreedor
facultado para demandar y ejecutar directamente los bienes del fiador.
Sin embargo, es importante no confundir fianza solidaria con la obligación
solidaria, salvo la renuncia a los derechos de excusión y de división, en
todo lo demás, la fianza solidaria queda sujeta a las reglas de la fianza
simple, sobre todo por la regla de la accesoriedad.
Beneficio de excusión
Art. 1583. Beneficio de excusión.
El acreedor sólo puede dirigirse contra el fiador una vez que haya excutido los
bienes del deudor. Si los bienes excutidos sólo alcanzan para un pago parcial, el
acreedor sólo puede demandar al fiador por el saldo.
Comentario
El beneficio de excusión es el derecho que tiene el fiador de oponerse a la
ejecución de sus bienes hasta tanto se hayan ejecutado todos los bienes
del deudor o éste caiga en insolvencia.
El fundamento de este derecho es el principio de equidad (Salvat), pues
resulta justo que primero se proceda contra los bienes del deudor principal
de la obligación.
La duda que nos surge de esta disposición es que frente a la unificación del
régimen contractual, es difícil entrever la aplicación de este beneficio en los
contratos de naturaleza mercantil.
Art. 1584. Excepciones al beneficio de excusión.
El fiador no puede invocar el beneficio de excusión si:
a) el deudor principal se ha presentado en concurso preventivo o ha sido
declarada su quiebra;
b) el deudor principal no puede ser demandado judicialmente en el territorio
nacional o carece de bienes en la República;
c) la fianza es judicial;
d) el fiador ha renunciado al beneficio.
Beneficio de división
Art. 1589. Beneficio de división.
Si hay más de un fiador, cada uno responde por la cuota a que se ha obligado. Si
nada se ha estipulado, responden por partes iguales. El beneficio de división es
renunciable.
Comentario
El beneficio de división se presenta en la fianza simple y no en la solidaria y en la
del principal pagador, puesto que en estos dos últimos supuestos el fiador está
obligado por el todo. De ahí entonces que si la fianza es simple y goza de este
beneficio (ya que es renunciable), el acreedor no puede sino exigir la cuota que le
corresponda, es decir, la porción viril
Forma
Art. 1552. Forma.
Deben ser hechas en escritura pública, bajo pena de nulidad, las donaciones de
cosas inmuebles, las de cosas muebles registrables y las de prestaciones
periódicas o vitalicias.
Las donaciones pueden ser:
a) Donaciones de cosas inmuebles, cosas muebles registrables y de prestaciones
periódicas o vitalicias: deben ser hechas en escritura pública bajo pena de nulidad.
b) Donaciones al Estado: pueden acreditarse con las correspondientes
actuaciones administrativas.
c) Donaciones de cosas muebles no registrables y de títulos al portador: deben
hacerse mediante la entrega (tradición) de la cosa donada.
Donación Remuneratoria
Art. 1561. Donaciones remuneratorias. Son donaciones remuneratorias las realizadas
en recompensa de servicios prestados al donante por el donatario, apreciables en dinero
y por los cuales el segundo podría exigir judicialmente el pago. La donación se juzga
gratuita si no consta en el instrumento lo que se tiene en mira remunerar.
Revocación de la donación
Art. 1569. Revocación.
La donación aceptada sólo puede ser revocada por inejecución de los cargos, por
ingratitud del donatario, y, en caso de habérselo estipulado expresamente, por
supernacencia de hijos del donante.
Si la donación es onerosa, el donante debe reembolsar el valor de los cargos satisfechos
o de los servicios prestados por el donatario.
Comentario
El Código Civil y Comercial además, con un perfil metodológico diferente a su
antecesor, incorpora un regla general de revocación, por la cual habilita la
revocación de donaciones, enumerando las causas por las cuales se puede
extinguir la donación por esta vía.
Establece tres causales taxativas: inejecución de cargos, ingratitud del donatario y
supernacencia de hijos -sólo para cuando se lo hubiera pactado expresamente.
El caso de supernacencia de hijos como causal de revocación, deja de tener un
artículo especial, como lo era el art. 1868, Cód. Civil, y queda integrado en este
texto general. No obstante, la nueva referencia define ya precisamente el caso
como un supuesto de revocación. Esto no era claro para la doctrina unánime en la
redacción del art. 1868, Cód. Civil, sobre el cual existe una posición interpretativa
que sostiene que la supernacencia operaría en la donación involucrada, como una
condición.
Comodato
Concepto
Art. 1533. Concepto.
Hay comodato si una parte se obliga a entregar a otra una cosa no fungible,
mueble o inmueble, para que se sirva gratuitamente de ella y restituya la misma
cosa recibida.
Régimen legal
El contrato de comodato está regulado en el Capítulo 21 (Título IV, Libro Tercero) del
Código, en los arts. 1.533 a 1.541. Seguidamente, analizaremos sus efectos.
Efectos
Obligaciones del Comodatario
Las obligaciones del comodatario no son otra cosa que limitaciones al derecho que se le
concede, ya sea en cuanto a su extensión y alcance (obligación de cuidar la cosa y usarla
conforme con lo pactado o su naturaleza), ya sea en cuanto a su duración (obligación de
restitución). Se considera que:
a) El comodatario debe usar la cosa conforme con el destino convenido. A falta de
convención, puede darle el destino que tenía al tiempo del contrato, el que se da a
cosas análogas en el lugar donde la cosa se encuentra, o el que corresponde a su
naturaleza;
b) debe pagar los gastos ordinarios de la cosa y los realizados para servirse de
ella, tales como los gastos de la nafta, aceite, cambios de gomas de un automóvil
prestado; los de reparación de una casilla y alambrados de un inmueble realizados
por el comodatario a fin de entrar a usarlo; los gastos comunes (calefacción, agua
caliente, servicio de portería, etc.) de una propiedad horizontal. No puede solicitar
al comodante el reembolso de los gastos ordinarios, conforme lo dispone el art.
1538 del Código;32
c) debe conservar la cosa con prudencia y diligencia;
d) debe responder por la pérdida o deterioro de la cosa, incluso causados por caso
fortuito, excepto que pruebe que habrían ocurrido igualmente si la cosa hubiera
estado en poder del comodante. Los deterioros sufridos por la cosa por culpa del
comodatario obligan a éste a resarcir al dueño todos los daños y perjuicios
sufridos. Ordinariamente el comodatario cumplirá devolviendo la cosa y pagando,
además, la indemnización correspondiente;
e) restituir la misma cosa con sus frutos y accesorios en el tiempo y lugar
convenidos. El comodatario no tiene derecho a apropiarse de los frutos y menos
de los aumentos sobrevenidos a la cosa. Nada se opone a que las partes
dispongan lo contrario y en tal caso habrá, además de comodato, una donación de
frutos. La autorización al comodatario para conservar para sí los frutos, puede
resultar inclusive tácitamente de la circunstancia de que la cosa dada en comodato
no pueda usarse, conforme con su naturaleza, sino aprovechando de sus frutos. A
modo de ejemplo, el comodato de una vaca lechera supone la autorización para
aprovechar la leche. En concordancia con ese criterio, se ha declarado que el
comodato de cosas que, como los animales, son de producción natural y continua,
supone el reconocimiento tácito del derecho del comodatario a apropiarse de sus
frutos.
Pero si la duración del contrato no está pactada ni surge de su finalidad, el comodante
puede reclamar la restitución en cualquier momento. Ni siquiera tiene que pedir la fijación
por el juez, sino que se limita a reclamar directamente la cosa. Una sola limitación tiene
este derecho: que la demanda no sea intempestiva o maliciosa, porque el derecho no
puede amparar la mala fe ni siquiera cuando se trata de una relación nacida de un acto de
complacencia como es el comodato.
Ahora bien, el Código contempla la posibilidad del comodante de exigir la restitución
anticipada de la cosa, cuando haya un plazo fijado en el contrato. En ese sentido, la ley
permite que el comodante la requiera por dos motivos que dependerán, en un caso, del
comodante y, en otro, del comodatario: en primer lugar, que la necesite por una
circunstancia urgente e imprevista; y en segundo, cuando el comodatario la use para un
destino distinto del pactado, aun cuando no la deteriore.
Derecho de restitución del comodatario: tenga o no plazo el contrato, el comodatario tiene
derecho a restituir la cosa cuando le plazca, porque el término se supone pactado en su
beneficio, a menos que expresamente se hubiera acordado que el comodatario no podría
restituirla antes del plazo fijado. Pero la restitución no debe ser intempestiva ni maliciosa,
ni en el momento en que ocasione perjuicio al comodante. Así ocurriría si el comodatario
pretende devolver la cosa cuando el comodante está ausente y no se encuentra en
condiciones de proveer a su cuidado.
Mutuo
Concepto
Hay contrato de mutuo cuando el mutuante se compromete a entregar al
mutuario en propiedad una determinada cantidad de cosas fungibles, y éste se
obliga a devolver igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie.
El mutuo se regula como contrato consensual, en tanto no existe en el Código
la distinción entre contratos consensuales y reales. Las partes del contrato son
el mutuante, que es quien compromete la entrega de las cosas, y el mutuario,
quien recibe las cosas y se obliga a restituirlas.
El contrato de mutuo está regulado en el Capítulo 20, del Título IV (“Contratos en
particular”), del Libro Tercero (“Derechos personales”) del Código Civil y Comercial.
Préstamo de consumo
Lo esencial del mutuo es que se trata de un préstamo de uso y que, por las
características de las cosas fungibles, el mutuario puede cumplir con su obligación de
restitución o, si no, devolviendo otras cosas de la misma especie y calidad.
De acuerdo con el artículo 232 del Código, son “cosas fungibles aquellas en que todo
individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y pueden
sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad”. Como derivación de la
calidad de las cosas, se produce la transmisión de la propiedad al mutuario y la
obligación de restituir otras de la misma calidad y especie. Al tratar la categoría de
cosas fungibles y su relación con las cosas consumibles, en los Fundamentos al
Anteproyecto se ha dicho:
En general en el derecho se consideran los bienes fungibles en dos sentidos:
como aquellos que no se pueden usar conforme a su naturaleza si no se
acaban o consumen, y como aquellos que tienen el mismo poder liberatorio, es
decir, que se miran como equivalentes para extinguir obligaciones. En
oposición a esto, las cosas no fungibles son aquellas que no tienen poder
liberatorio equivalente porque poseen características propias y por
consiguiente, no pueden ser intercambiables por otras. En definitiva, se quita
una de las acepciones de cosas fungibles y se las deja solamente como
aquéllas que tienen poder liberatorio equivalente, por lo cual pueden sustituirse
por otras de la misma calidad y en igual cantidad. La fungibilidad, entonces,
involucra poder de sustitución.
Ello es relevante pues tanto en las normas del contrato de mutuo como del contrato
de depósito siempre se utiliza la categoría de cosas fungibles.
Cuando seguidamente analicemos el contrato de depósito, veremos que se contempla
la figura del depósito irregular. El art. 1.367 del Código, especifica que cuando, en el
marco de un contrato de depósito, el depositante entrega al depositario cantidad de
cosas fungibles y asimismo le concede la facultad de servirse de ellas, se las sujeta a
las reglas del mutuo.
Es importante tener en cuenta que se aplican al mutuo, en forma supletoria, las
disposiciones relativas a las obligaciones de dar sumas de dinero o de género, según
el caso que corresponda en función de la naturaleza de las cosas entregadas por el
contrato.
Régimen Legal
Depósito
Concepto
Art. 1356. Definición.
Hay contrato de depósito cuando una parte se obliga a recibir de otra una cosa con
la obligación de custodiarla y restituirla con sus frutos.
Caracteres
Consensual
Oneroso
Puede ser gratuito
Clases
Depósito irregular
El Código en la Sección 2a, art. 1.367, lo distingue como aquel en el que se entrega
una cantidad de cosas fungibles, que no se encuentra en saco cerrado, caso en el cual el
depositario adquiere el dominio y debe restituir la misma cantidad y calidad. Es importante
remarcar que es el carácter de cosas fungibles (entendida esta peculiaridad como la
capacidad de sustitución) lo que le da al contrato el rasgo de irregular.
Comentario
Depósito irregular constituye la modalidad en la que su objeto consiste en
cosas fungibles, no individualizadas. Como necesaria derivación de esa
calidad de la cosa, se produce la transmisión del dominio al depositario y la
obligación de restituir no será ya sobre la misma cosa-como en el depósito
regular- sino de cosas de la misma cantidad y calidad.
Art. 1367. Efectos. Si se entrega una cantidad de cosas fungibles, que no se encuentra
en saco cerrado, se transmite el dominio de las cosas aunque el depositante no haya
autorizado su uso o lo haya prohibido. El depositario debe restituir la misma calidad y
cantidad.
Si se entrega una cantidad de cosas fungibles, y el depositario tiene la facultad de
servirse de ellas, se aplican las reglas del mutuo.
Depósito necesario.
Art. 1368. Definición.
Es depósito necesario aquel en que el depositante no puede elegir la persona del
depositario por un acontecimiento que lo somete a una necesidad imperiosa, y el de los
efectos introducidos en los hoteles por los viajeros.
Régimen legal
Serán obligaciones del depositario:
La guarda de la cosa como obligación primordial: el depositario debe “poner en
la guardar de la cosa la diligencia que usa para sus cosas”47. Asimismo, se
agrega otro estándar de valoración, que corresponde a la profesión del
depositario.
Como sostiene Pita:
Cuando el depósito es ejercido profesionalmente, el modelo de conducta está
dado por el “buen hombre de negocios”, “buen empresario” u “organización
idónea” lo que implica la obligación de extremar las diligencias destinadas al
cumplimiento del objeto del contrato, configurándose el deber de garantía o
seguridad que obliga al empresario.
La prohibición del uso de la cosa, ya que el depositario tiene sólo la guarda:
esto significa que no puede usar las cosas (sin el permiso del depositante) y debe
restituirlas, con sus frutos, cuando le sea requerido. Esta prohibición de uso de la
cosa es lo que diferencia en mayor medida al contrato de depósito del comodato.
La restitución de la cosa hecha por el depositario al depositante: la misma
debe restituirse, en el lugar en el que debía ser custodiada, al depositante o a la
persona que éste indique. ¿Cuándo? Puede convenirse un plazo, en cuyo caso el
depositario debe hacerlo a su vencimiento. El plazo se entiende en beneficio del
depositante, ya que en el contrato de depósito es preeminente el interés del
depositante, lo que le permite a éste reclamar la restitución en cualquier momento.
Tal como señala Pita, “se le confiere al depositante una facultad de restitución ad
nutum, no querida de invocación de justa causa, ni susceptible de generar, como
regla, responsabilidad para quien la ejercita” (2014, p. 294).
Ahora bien, cuando el depósito es gratuito, se entiende que el depositario puede
exigirle al depositante, en todo tiempo, que reciba la cosa depositada. Esto es
lógico, porque, siendo el contrato gratuito, el depósito se hace como una suerte de
cortesía.
Serán obligaciones del depositante:
El pago de la remuneración: cuando el depósito es oneroso, lo que constituye la
regla, pactada para todo el plazo del contrato.
El pago de los gastos: cuando, para conservar la cosa, deban hacerse gastos
extraordinarios, estos son a cargo del depositante. El depositario debe avisarle al
depositante sobre la situación que generan estos gastos y afrontar aquellos gastos
que no puedan demorarse. Luego, el depositante debe restituirlos.
La pérdida de la cosa: si la cosa depositada perece, y no hay culpa del
depositario en dicha situación, entonces la pérdida es soportada por el
depositante.