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El presente Manual fue publicado original- En estos últimos años tanto en el ámbito
mente en el año 1979 y, como se expresaba en nacional como internacional se han origi-
la Introducción, tuvo como objetivo principal nado importantes transformaciones en el
servir de texto auxiliar a los alumnos de la orden jurídico e institucional.
asignatura de Derecho Político. De especial relevancia han sido las sus-
En la segunda edición, año 1988, se in- tanciales modificaciones a nuestro ordena-
trodujeron modificaciones fundamentales miento constitucional (Reforma Constitu-
en la obra, a fin de hacerla más adecuada cional de 2005).
a sus fines. Esta cuarta edición ha sido actualizada
Agotada la reimpresión de esa edición, con los más recientes cambios. También se
el año 1991 los autores prepararon una ha renovado la Sección Textos Complemen-
tercera edición, en la que se efectuaron tarios y las referencias bibliográficas.
algunas actualizaciones y correcciones para
mantener su vigencia. Los autores
7
INTRODUCCIÓN
“DESPOJADA DE ERUDICIÓN ENGORROSA, LA ENSEÑANZA PUEDE RESULTAR
INTERESANTE HASTA PARA EL ALUMNO MENOS CURIOSO”
9
ASPECTOS PRELIMINARES
1. Concepto de Derecho Político;
2. La enseñanza de Derecho Político en nuestro país.
1 2
ADOLFO POSADA, Tratado de Derecho Político, Edi- MANUEL JIMÉNEZ DE PARGA, Los Regímenes Polí-
torial Librería de Victoriano Suárez, Madrid, 1893, ticos Contemporáneos. Editorial Tecnos, Madrid, 1965,
tomo I, p. 9. p. 31.
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Manual de Derecho Político
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Aspectos preliminares
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Manual de Derecho Político
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Aspectos preliminares
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Sección Primera
EL HOMBRE, SER SOCIAL
1. Acerca de la naturaleza social del hombre;
2. Concepción mecánica y concepción orgánica de la sociedad;
3. Las sociedades humanas y las sociedades animales;
4. Las instituciones como creaciones humanas para satisfacer necesidades sociales.
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Manual de Derecho Político
sin que éstos cuenten para él, está el ger- Antecedentes de esta concepción se en-
men de su impulso antisocial. El hombre cuentran en Sócrates, en los sofistas y en los
es social y antisocial a la par. La esencia de estoicos. Sin embargo, la mayor explicitud se
este hecho está en la convivencia vital de presenta en los representantes de la Escuela
que lo social es ayuda necesaria y, al mismo Clásica del Derecho Natural y en los contrac-
tiempo, límite y barrera”.18 tualistas Hobbes, Locke y Rousseau.
Prácticamente toda la temática que se En contra de este “atomismo”, que
estudia en este curso incide en describir los concibe la sociedad únicamente como un
esfuerzos que el hombre ha desplegado a “mecanismo” compuesto de individuos, se
través de los siglos, creando instituciones presenta la concepción organicista.
que estimulen los impulsos sociales y limiten En efecto, para los organicistas, la so-
al mismo tiempo los antisociales. ciedad es una unidad originaria con la que
los individuos mantienen la relación de
miembros; y, por lo tanto, sólo pueden ser
2. CONCEPCIÓN MECÁNICA Y CONCEPCIÓN comprendidas partiendo de la naturaleza
ORGÁNICA DE LA SOCIEDAD del todo.
La concepción orgánica suele exponerse
Aun cuando el tema corresponde con con una connotación biológica: la sociedad
propiedad a la sociología, resulta pertinente es un organismo igual al de los animales. La
una breve referencia acerca de dos con- base de la vida social no es psicológica sino
cepciones de la naturaleza de la sociedad; biológica. La sociedad, como todo organis-
“mecanicismo” y “organicismo”. mo, implica la “unión de varias partes que
El examen de las tesis opuestas permite cumplen funciones distintas y que con su
advertir en toda su significación la compleja acción combinada concurren a mantener
relación sociedad-individuo, tópico determi- la vida del todo”. Algunos autores llevan las
nante en la formulación de regímenes políticos, identidades a un grado extremo: las institu-
como se podrá apreciar más adelante. ciones de ahorro corresponden al sistema
Para la concepción mecánica o atomista vascular, las redes telegráficas al sistema
la sociedad es sólo una suma de individuos, nervioso, los ciudadanos son las células y
un aglomerado de partes que permanecen los empleos públicos los órganos.
distintas entre sí. Los individuos son las La doctrina orgánica también se pre-
únicas realidades, los individuos son sus- senta revistiendo un carácter espiritualista:
tancia y, en cambio, los grupos sociales no la sociedad presenta una unidad o perso-
son más que su función. Todas las especies nalidad moral, con voluntad propia y que
de grupos humanos carecen, entonces, de es éticamente la más valiosa. Desde este
realidad por ser únicamente ficciones o punto de vista, el grupo social tendría un
abstracciones. alma independiente de los individuos, una
La sociedad no es sujeto de vida propia, conciencia colectiva y una voluntad inde-
como es el hombre, porque no hay vida pendiente.
de la sociedad equivalente a la vida de los En todo caso, puntualiza Jellinek, “es
individuos. Las únicas realidades humanas común a todas las concepciones orgánicas
sustentantes y las únicas que viven en el –biológicas y psíquicas– la negación de la doc-
sentido genuino de la palabra vivir, son trina que considera las formaciones sociales
las personas individuales. Cierto es que los como agregados procedentes exclusivamente
hombres reciben una nueva cualidad como de los individuos que las componen, o sea,
miembros de la sociedad, pero ésta no existe como sus elementos últimos”.19
sino en ellos y por ellos. El organicismo también reconoce ante-
cedentes en la antigüedad: Platón, Aristóte-
18
FERNÁNDEZ, TORCUATO, La Justificación del Esta-
19
do, Editorial Instituto de Estudios Políticos, Madrid, JELLINEK, GEORG, Teoría General del Estado, Edi-
1946, p. 86. torial Albatros, Buenos Aires, 1954, p. 113.
18
Sección Primera: El hombre, ser social
les. En los tiempos modernos con mayor o concreto, inescindible; sus partes no tienen
menor sistematización quedan adscritos al un lugar o sitio fijo, como las de los organis-
organicismo: Hegel, Comte, Spencer, Schaf- mos, sino que gozan de una cierta movilidad,
fle, Worms, Lilienfeld, Haeckel y otros. de una cierta autonomía e independencia
Por su ponderación, resulta de interés crecientes, en razón directa del desarrollo
transcribir la apreciación de Giorgio del de la sociedad misma. La sociedad es, en
Vecchio acerca del tema. suma, un todo discreto, mientras que el or-
“Importa, pues, establecer los límites ganismo es un todo concreto. Por ende, son
dentro de los cuales es aceptable la con- posibles en la sociedad ciertos fenómenos
cepción orgánica de la sociedad. Las exa- que no tienen equivalencia en el organismo
geraciones citadas no deben impedirnos (por ejemplo, emigración, suicidio, etc.), y
reconocer que entre la sociedad y un orga- que no podrían consiguientemente expli-
nismo existen analogías profundas, las cuales carse según la sola concepción orgánica,
son suficientes para hacernos rechazar la entendida estrictamente.
concepción mecánica de la sociedad. Dos La otra diferencia es de orden espiritual
son las analogías que más contribuyen a dar y de importancia todavía mayor que la pri-
preferencia a la concepción orgánica. Ante mera. En el organismo existe un fin único,
todo, la sociedad tiene vida independiente a saber: la vida del todo; las partes no tienen
de los elementos singulares que la compo- valor sino en cuanto concurren a mantener
nen: los individuos pasan, se suceden; la la vida del todo, y no vive sino por ésta. La
sociedad, en cambio, permanece y conserva sociedad, en cambio (aun teniendo fines
su forma. La sociedad nace, se desarrolla propios), sirve al bien de los individuos
y muere, de un modo propio, siguiendo y es una condición necesaria para la vida
una trayectoria propia. Por tanto, la des- de éstos. Todo individuo no es solamente
cripción de la vida de todos y cada uno de un medio, sino que también es un fin en
los individuos no supone la descripción de sí, tiene un valor absoluto. Esta diferencia
la vida de la sociedad. Además (y ésta es esencial entre la sociedad y el organismo
la segunda analogía fundamental), entre tiene particular importancia para las aplica-
los individuos que componen la sociedad ciones jurídicas. No podemos concebir un
existen relaciones necesarias por las cuales sistema de Derecho sin la idea del valor de
todo individuo experimenta el efecto de su la persona. Siguiendo literalmente la teoría
pertenencia al todo. Hay una solidaridad y orgánica, deberíamos negar este valor y
una colaboración a fines comunes, es decir, considerar al individuo como un simple
una ordenación de las diversas actividades medio. A tal error gravísimo se inclinan
en relación con fines que exceden de la precisamente aquellos sociólogos que, sin
vida individual. El trabajo de todo indivi- suficientes reservas críticas, consideran la
duo no concierne sólo a sus necesidades sociedad como un organismo. Adviértase
propias, sino también a las de un número que también incurrieron en un error tal
indefinido de otros individuos; será, en –bien que a través de otra vía– los grandes
suma, una distribución, una división del clásicos griegos Platón y Aristóteles, a los
trabajo social (como la llama Durkheim), cuales la idea del carácter orgánico de la
esto es, una ‘organización’ de las tareas y sociedad los privó de apreciar adecuada-
de la vida común. mente el valor de la persona individual (por
Al lado de estas semejanzas, que permiten lo cual pudieron, por ejemplo, justificar la
afirmar el carácter orgánico de la sociedad, esclavitud).
debemos notar, como ya lo hizo también Otro defecto de la teoría orgánica con-
Spencer, las diferencias entre la sociedad siste en que puede dar lugar fácilmente
y un organismo en sentido propio, o sea, a la idea de que la sociedad está fundada
individual. Estas se reducen esencialmente sólo sobre un vínculo biológico, o sea, que
a dos. La primera, más visible, consiste en consiste en una relación simple y homo-
que la sociedad no es un todo compacto, génea; mientras que, en realidad, es un
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Manual de Derecho Político
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Sección Primera: El hombre, ser social
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Manual de Derecho Político
leza; por la cultura elabora ideales que se cultural crea los artefactos, instrumentos
oponen a la naturaleza. técnicos y las instituciones.
Como dice Maurice Hauriou, el hombre Por ejemplo, tan pronto como la satisfac-
ha creado el ambiente social que no le per- ción del amor sexual se transforma en una
mite evolucionar hacia otras formas. Al crear vida en común permanente y el cuidado
el ambiente social el hombre ha cortado de los hijos conduce a una vida doméstica
la línea de la evolución. Así, la civilización permanente, se dan nuevas condiciones, cada
humana es irreversible y su historia más es una de las cuales es tan necesaria para la
una reacción del hombre contra el medio natural autoconservación del grupo como lo es cada
que adaptación. Crea, en efecto, el hombre fase de un proceso puramente biológico.
una sobreestructura de productos artificia- El matrimonio es, sin duda, una institución
les, límites y restricciones que impiden su social basada en el instinto sexual, pero es
evolución ulterior. De ahí que en vez de a la vez mucho más.28
evolucionar, el hombre progresa, es decir, trata De suerte que si, en una primera aproxi-
de llevar a su perfección el tipo de hombre mación, definimos a las instituciones como
concebido racionalmente.27 Estas formas
“creaciones del hombre para satisfacer ne-
de actuar son específicamente humanas,
cesidades sociales”, debemos puntualizar
“no naturales”, “artificiales”, comparadas
que toda institución es una síntesis de fun-
con la conducta biológico-animal.
Cierto es que el hombre no puede eludir ciones y satisface siempre varios objetivos
la satisfacción de las necesidades biológicas al mismo tiempo.
fundamentales, pero a través del proceso 28
Ver SCHELSKY, HERMUT, Acerca de la estabili-
dad de las instituciones en El hombre en la civilización
27
Principios de Derecho Público y Constitucional, Edi- científica u otros ensayos, Editorial Sur, Buenos Aires,
torial Reus, Madrid, 2ª edición, 1927, p. 86. 1967, p. 47.
TEXTO COMPLEMENTARIO
Texto atinente a párrafo 1: han explorado las zonas polar y tropical entre
Acerca de la naturaleza social del hombre las que se extiende.
a) Ama a tu prójimo como a ti mismo. En el
campo de la teoría ética abundan las doctrinas
LESLIE LIPSON que hacen hincapié en el aspecto cooperativo de
Los grandes problemas de la política las relaciones humanas y prescriben un curso de
Editorial Limusa, México, 1964, pp. 53 y ss. acción basado en la necesidad que los hombres
tienen los unos de los otros. Prueba de ello es el
CONDICIONES OPUESTAS mandato de los Evangelios de “ama a tu prójimo
SOBRE LA NATURALEZA HUMANA como a ti mismo” o la norma de “no hagas a otro
La verdad de que los hombres no pueden lo que no quisieras que te hicieran a ti mismo”.
basar sus vidas en la pura cooperación o en la En la misma vena fueron escritas estas elocuentes
pura competencia, y de que los intentos de acer- palabras de John Donne: “Ningún hombre es
carse demasiado a cualquiera de los extremos una isla, todo para sí mismo; cada hombre es
resultan impracticables, se aclarará un poco más parte del continente, es parte de lo principal;
mediante algunos juicios contrastados en los si el mar se lleva un terrón, eso de menos tiene
campos de la ética, la economía y la biología. Europa, como si hubiese sido un promonto-
Considerar tales extremos es valioso porque rio, como si hubiese sido una heredad de tus
ilumina la esfera que queda entre ellos. Una amigos o de ti mismo; la muerte de cualquier
zona templada cobra más interés cuando se hombre me disminuye, porque soy parte de la
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Sección Primera: El hombre, ser social
humanidad; y por tanto, nunca preguntes por (u otra) puede caerle a él mismo”, lo que es
quién doblan las campanas; doblan por ti”. Estas una flagrante manera de deformar los hechos
expresiones y otras semejantes no describen con para salvar una teoría.
apego a la realidad cómo sienten y se portan la Tales opiniones diversas refuerzan la afir-
mayoría de las personas. Declaran algo acerca mación de que los agrupamientos humanos
del sentimiento y la conducta como podrían ser no pueden atribuirse solamente a uno de sus
y a juicio del que habla deberían ser. Lo que aspectos o ser explicados por una sola causa. Por
quizá sea más significativo de tales doctrinas tanto, la sociedad está fundada en una paradoja.
es la continua distancia que media entre los Los dos principios que explican, principalmen-
ideales a menudo repetidos y las persistentes te, la formación de grupos son mutuamente
realidades. Sin ser un cínico, cualquiera que antagónicos. Donde uno avanza, el otro retro-
haya vivido en la primera mitad del siglo XX cede en la misma medida. Son también, sin
habrá de aceptarlo. Indudablemente, la razón embargo, complementarios, y cada uno tiene
de esta distancia es que tales preceptos hacen que mezclarse con su antítesis para salvarse de
excesivo hincapié en la cooperación y no toman sus propios excesos. El aceite y el vinagre no se
suficientemente en cuenta la capacidad de odio pueden unir; pero se mezclan. Esto no quiere
y de destrucción del hombre. decir que los dos principios tengan igual valor
b) Que los perros se coman a los perros. Opues- y deban mezclarse en iguales proporciones. De
tos a la benevolencia universal, e igualmente hecho, lo contrario es lo cierto. De los dos, el
exagerados en la dirección contraria, son los más importante es la cooperación. La huma-
dogmas del egoísmo universal. En un pasaje de nidad podría existir sin competencia. Pero no
El príncipe, Maquiavelo resumió de la siguiente podría existir sin cooperación. Inclusive cuando
manera su concepción de la humanidad: “Porque los hombres actúan en competencia, forman
puede decirse de los hombres, en general, que grupos en los que cooperan unos con otros a
son ingratos, volubles, hipócritas, ansiosos de fin de llevar a cabo más eficazmente la compe-
evitar el peligro y ávidos de ganancia, mientras tencia contra quienes están fuera del grupo.
los beneficios serán enteramente tuyos; te ofre- Así, las exigencias de la competencia llevan a
cerán su sangre, sus bienes, su vida y sus hijos, los hombres a la cooperación. Lo contrario, sin
como he dicho antes, cuando la necesidad sea embargo, no ocurre. Los hombres no se ven
remota; pero cuando se acerque, se rebelarán”. llevados a competir por la necesidad de coope-
No tan centrada en el yo fue la caracterización rar. Por tanto, la cooperación es el principio
de Hobbes, que considera que “de los actos más importante; y aunque la humanidad deba
voluntarios de cada hombre, el objeto es algún tomar en cuenta el elemento necesario de la
bien para sí mismo”. competencia, la mezcla social debería contener
Inclusive llega a decir que la compasión una gran cantidad de la primera y una cantidad
“surgió de imaginar que una igual calamidad más pequeña de la segunda.
23
Sección Segunda
LAS INSTITUCIONES
5. Concepto de institución.
6. Elementos de las instituciones.
7. Instituciones jurídicas e instituciones políticas.
8. Las instituciones y el cambio social.
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Manual de Derecho Político
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Sección Segunda: Las instituciones
Estas normas pueden ser de muy diverso Cabe preguntarse, entonces, si en toda
carácter: morales, jurídicas, convencionales, institución existen normas (estatutos), ¿cuál
técnicas, etc. Todas ellas son mandatos, y sería el rasgo específico de las instituciones
todo mandato implica la estimación que jurídicas en relación con las demás insti-
una conducta es pre-posible a otra, y esta tuciones?
estimación, a su vez, implica el acatamiento Para descubrir esa diferencia hay que
de un valor reconocido. tener en cuenta que en la institución jurí-
Dentro del complejo normativo existente dica, la norma, además de ser un elemento
en toda sociedad, lo que viene a cualificar estructural de la institución, constituye su
a las normas jurídicas es su “coactividad” objeto específico, su realidad misma, es de-
(o coercibilidad), lo que significa que la cir, lo creador de la institución y lo creado
norma, llegado el caso, podrá ser aplicada por ella, a la vez.
por la fuerza del poder público. Pero no En cambio, en las otras instituciones, lo
es necesario que esto ocurra; basta con la normativo pasa a ser lo instrumental, el medio
posibilidad de que suceda. Y esto distingue de que una institución exista o sobreviva.
suficientemente a la norma jurídica de la En un club deportivo la cosa creada no es
moral o de la convencional que no están el conjunto de las normas que lo rigen; en
sancionadas de la misma manera. cambio, en la institución jurídica “familia”,
Ahora bien, toda institución es, en gran lo creado es precisamente ese conjunto
medida, estabilización de formas jurídicas de normas que determinan lo que es una
de convivencia. Así lo expresa Sánchez Via- familia. Por. eso, mal será conocida una
monte, cuando dice que “el material plás- academia de pintores (institución artística)
tico y cambiante de que está formado el si estudiamos solamente su estatuto, que
derecho adapta sus formas a las exigencias en realidad es algo secundario, instrumen-
de un constante fluir, característico de la tal, en la vida de esa institución. (Aquí lo
vida social a lo largo de la historia. Cuando que interesa es conocer las exposiciones
este material plástico se plasma, es decir, se que ha hecho, el valor de su pinacoteca,
solidifica o consolida –tal como ocurre con el número y el prestigio de sus miembros,
el yeso o el cemento–, sus formas adquieren etc.). En cambio, quien quiera conocer esas
fijeza definitiva o, por lo menos, durable. instituciones jurídicas que se llaman “el
En ese momento se configura la institución, contrato”, o la “familia”, o “la propiedad”,
que es siempre una estructura”.4 estudiará las normas jurídicas a ellas referi-
Se suele definir a las instituciones jurídicas das y lo atinente a su comportamiento real
como aquellas que tienen existencia en el (doctrina, jurisprudencia, etc.).
mundo del derecho, creadas por normas, y Por otra parte, las instituciones jurídi-
los comportamientos adecuados a ellas, que cas apuntan a la realización de un valor:
tienden a realizar un principio de justicia.5 la justicia; por lo menos de la justicia, tal
Ahora bien, “el fenómeno social es siem- como es entendida por determinada co-
pre un fenómeno normativo e institucio- munidad. Las instituciones jurídicas están
nal conjuntamente, ya que toda institución puestas al servicio del derecho, a los fines
implica un ordenamiento y todo ordena- de regular la convivencia humana conforme
miento jurídico es elemento esencial de a un principio que se entiende justo.
toda institución”.6 Así, “el poder judicial” es una institución
jurídica que tiende a que los conflictos in-
dividuales sean resueltos por otro ente que
4
CARLOS SÁNCHEZ VIAMONTE, Las instituciones no sean las partes”.7
políticas en la historia universal, Editorial Bibliográfica Siempre en relación con las instituciones
Argentina, B. Aires, 1958, p. 14. jurídicas cabe puntualizar que, si bien en
5
TAGLE, ob. cit., t. II, p. 29.
6
CERDA MEDINA, MARIO, “Para un estudio de
las instituciones”, en Rev. de Ciencias Sociales, U. de
7
Valparaíso, junio, 1976, Nº 9, p. 68. TAGLE, ob. cit., pp. 29-30.
27
Manual de Derecho Político
8 10
Los legisladores tradicionales HAMMURABI, Moisés, Ob. cit., p. 108.
11
LICURGO, eran hombres convencidos de la importancia Teoría de la Constitución. Editorial Ariel, Barce-
de transformar costumbres en instituciones. lona, 1969, p. 30.
9 12
La théorie de l‘institution. París, 1930, pp. 329 GEORGES BURDEAU, Método de la Ciencia Política,
y ss. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1964, p. 438.
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Sección Segunda: Las instituciones
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Manual de Derecho Político
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Sección Segunda: Las instituciones
TEXTO COMPLEMENTARIO
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Sección Tercera
LA POLITICIDAD HUMANA
9. “El hombre, animal político”.
10. La hipótesis contractualista.
11. El punto de vista antropológico y sociológico.
12. Las formas políticas en el devenir histórico.
13. Especies de formas políticas.
14. La forma política moderna: el Estado.
9. “EL HOMBRE, ANIMAL POLÍTICO” puede vivir fuera de la polis”, también debe
entenderse literalmente. No es por falta
Destacábamos, en un párrafo inicial, la de sociabilidad que las bestias y los dioses
dimensión social del hombre: “el hombre están excluidos de la polis, sino porque las
es sociable por naturaleza”. Los individuos asociaciones vigentes entre las unas y los
nunca vivieron solos, sino que siempre con- otros son bien distintas, por los caracteres
vivieron. No hay estados presociales. que respectivamente les atañen, de esta
Ahora bien, ¿puede sostenerse con igual, forma de vida tan única que es la polis:
certeza la naturaleza política del hombre? organización en que intervienen tanto
En otros términos, ¿puede vivir en sociedad la razón como la coacción, y que, por lo
sin organización política? ¿Existe una etapa primero, excluye a los entes inferiores, y
prepolítica? por lo segundo, a los que son superiores.
Estas interrogantes, a pesar de ser con- Para vivir fuera de la polis es necesario ser
temporáneas a los filósofos de la antigüedad, menos que un hombre (una bestia) o más
no tienen en nuestros días una respuesta que un hombre (un dios). Pero el ámbito
definitiva, y los planteamientos que en uno natural de la vida del hombre es la polis.
y otro sentido se formulan no están exentos Sólo en ella llega a ser el que en principio
de carga ideológica. y potencia es.2
Aristóteles es el primer expositor de la El planteamiento aristotélico ha contado
politicidad natural del hombre y su célebre en todas las épocas con entusiastas seguido-
sentencia “el hombre es un animal político” res (Polibio, San Agustín, Santo Tomás, los
(zoon politikon) tiene un alcance y proyección organicistas). En el presente, los estudiosos
no siempre bien comprendidos.1 de la política –al margen de las conclusio-
A Aristóteles no le faltaban en su idio- nes de los antropólogos– admiten que el
ma vocablos suficientes para expresar la hombre no sólo es sociable, sino político;
sociabilidad del hombre si su propósito que la convivencia en que se sustenta su
sólo hubiere sido ése. Pero, como aparece sociabilidad tiene que ser, necesariamente,
de manifiesto en su obra, para Aristóteles política. “Porque si los hombres conviven,
lo privativo del hombre no es el appetitus si los hombres están juntos, necesitan una
societatis, sino que su manera de convivir ordenación, una dirección, un gobierno.
con sus semejantes en esa forma de asocia- Y con esta necesidad aparece el principio
ción tan concreta que fue la polis. Es decir, político que informa la vida societaria. La
el hombre no puede vivir en sociedad sin convivencia social se politiza, porque de otra
forma de organización política.
Su otra sentencia –tan divulgada como 2
En este punto hemos seguido la nota introductora
la anterior–, “sólo una bestia o un dios de ANTONIO GÓMEZ ROBLEDO (Política, Universidad
Nacional Autónoma de México, 1963). Una versión
con mayor proyección a lo social que a lo político
1
Es frecuente encontrar en las traducciones de se halla en la introducción de Julián Marías, para su
la Política la locución animal social en lugar de animal traducción al clásico aristotélico (Instituto de Estudios
político. Políticos, Madrid, 1961).
33
Manual de Derecho Político
manera se disolvería, sería caos, anarquía, co. El “sentido común”, inherente a todo
desorden; simplificando la noción, diríamos, hombre, contribuye a que éste supere los
para hacer plenamente comprensible la conflictos de intereses que se originan en la
idea, que la convivencia social no puede vida social. Finalmente, la visión de Rousseau
prescindir de una jefatura, de una dirección, es francamente optimista: “El hombre es
de un rectorado. Con ello aparece ya la po- bueno por condición natural y solamente
liticidad; al erigir un mando, un gobierno, las circunstancias histórico-sociales inade-
la convivencia social se torna política; en cuadas a la exigencia de su naturaleza le
cuanto ese mando y ese gobierno tienen a han viciado”.
su cargo la regencia de los hombres y pro- La diferente concepción que tienen los
curan algún yunque, es común a la misma contractualistas del “estado naturaleza” explica
totalidad: fin público”.3 consecuentemente el carácter que atribuyen
al poder político emergido del “pacto social”.
Hobbes –el pesimista– postula por un go-
10. L A HIPÓTESIS CONTRACTUALISTA bierno autocrático; su doctrina sostiene con
energía máxima el principio de la monarquía
La posición opuesta a la corriente aris- absoluta. Su pensamiento se sintetiza en la
totélica está representada por la doctrina máxima: “Gobierno absoluto o caos”.
“contractualista” o del “pacto social”, que Locke –el ecléctico– sostiene que en el
tuvo precursores en la antigüedad entre “pacto” hay una reserva de derechos para
algunos sofistas y estoicos, pero que logra los particulares, de tal modo que solamente
su mejor expresión a partir del siglo XVII se delega en el poder político aquella parte
en las obras de Hobbes y Locke, para pro- de libertad que es indispensable ceder para
yectarse, más adelante, con Rousseau.4 salvaguardar el resto. La monarquía consti-
Al margen de las numerosas diferen- tucional constituye su fórmula política.
cias entre los autores citados, hay un punto La concepción idílica de Rousseau cie-
común a todos ellos: describen una etapa rra el cuadro contractualista: del estado de
prepolítica de la sociedad. naturaleza se pasa a la sociedad, como si los
En efecto, mientras la corriente aristotéli- hombres vivieran en el estado de naturale-
ca sostiene que el nacimiento de la sociedad za, a la erección de un poder que no es el
y la organización política son simultáneos, los de un hombre, que se impone a todos los
contractualistas afirman que habría existido demás con facultades soberanas derivadas
una etapa llamada “estado de naturaleza”, del pacto, sino que es el poder de la ley,
sin politicidad. Sólo posteriormente, por obra expresión de la “voluntad general”. ¿Cuál
de la voluntad y del acuerdo humano, se es su expresión política? Para algunos la
habría celebrado el “pacto” o “contrato so- democracia directa; para otros, el absolu-
cial”, en virtud del cual la convivencia social tismo democrático.
queda políticamente organizada. Un enfoque, obviamente diferente, pero
No todos los contractualistas conciben que tiene de común con el contractualismo
el “estado de naturaleza” en los mismos el hecho de concebir una etapa prepolítica,
términos. Para Hobbes, por ejemplo, el es- corresponde al marxismo. Así, para Marx y
tado de naturaleza, previo a la constitución Engels, la organización política sólo emerge
de la sociedad política, sería un estado de cuando la sociedad se escinde en clases.
lucha general, de “guerra de todos contra Expresa Engels que el Estado es un pro-
todos”. Locke, en cambio, no tiene una ducto de las sociedades económicamente
visión tan pesimista del estado prepolíti- evolucionadas, en las que la propiedad y
los privilegios están distribuidos en forma
3
desigual. Estas sociedades son complejas,
BIDABT CAMPOS, JORGE, Derecho Político, Editorial
Aguilar, Buenos Aires, 1967, p. 194. divididas en clases. La más elevada de ellas
4
Ver textos complementarios atinentes a párrafo es la clase rectora, y se designa clase superior
10 p. 45. en virtud de su posición social y política, que
34
Sección Tercera: La politicidad humana
35
Manual de Derecho Político
mos, desde luego, de este estudio todas las fuerza para mantener el respeto de algunas
ideas a priori que consideran el origen del normas sociales”.13
Estado. Toda hipótesis metafísica relativa
al asunto deberá ser excluida, cuidadosa-
mente, de la ciencia social, para relegarla 12. L AS FORMAS POLÍTICAS EN EL
a su campo propio, que es la ética como DEVENIR HISTÓRICO
teoría de los fines últimos de la asociación
humana”.11 Las discrepancias entre racionalistas y
Ahora bien, al parecer los sociólogos, empiristas acerca del origen simultáneo
más que indagar sobre “el momento” en o sucesivo de la organización política, no
que aparece la organización política, pro- impiden captar una verdad que se impone
yectan su preocupación en orden a precisar con caracteres de evidencia: el hombre, para
las causas del fenómeno. Dos opiniones poder mantenerse en sociedad, para estar
–a nuestro entender representativas– así con su prójimo, requiere la organización
parecen demostrarlo. política. La politicidad de la convivencia
“Ha sido corriente hablar del origen humana es una necesidad, y tan necesi-
del Estado. Más exacto sería decir que, dad que representa un modo de ser del
en un momento determinado de la histo- hombre. Tal parece ser el real alcance de
ria, y como resultado de diversos factores, la sentencia aristotélica cuando se refería
surgieron los estados de las comunidades al hombre como zoon politikon.
o sociedades. Pero si sus historias son di- Aceptar esta premisa no conduce, obvia-
ferentes, su fundamento es similar. Los mente, a desconocer las diferencias entre las
estados se han desarrollado y han persis- organizaciones políticas que han emergido
tido porque las comunidades requieren en el devenir histórico. Identificar, pura y
organización. simplemente, la polis griega con el Estado
Si se convierten en comunidades orga- moderno –como suelen hacerlo algunos
nizadas, lo hacen con ciertos propósitos, autores– constituye un grave error. Los tiem-
para la agresión y la defensa, para el man- pos son otros, diferentes las condiciones,
tenimiento del sistema legal y el orden, diversas las cantidades y las calidades.
para conservar la norma común. Y puesto Ahora bien, ¿cuál o cuáles son los rasgos
que una comunidad organizada está mejor distintivos de estas organizaciones políti-
equipada para la lucha por la existencia que cas históricas, cualquiera que haya sido el
una comunidad no organizada, el aparato nombre que se les haya dado?
del Estado se hace universal y característico En primer lugar, la sociedad política
de las civilizaciones superiores”.12 ha de ser comprendida como un sistema
En el mismo sentido, anota Ely Chinoy: social institucionalizado, esto es, como una
“Las diferentes instituciones políticas han institución, lo que supone la convivencia
aparecido en contextos históricos muy di- de todos los elementos a que hiciéramos
versos y por muchas razones: las necesidades referencia en párrafos anteriores.
de la guerra y las campanas militares, los La segunda característica de las orga-
movimientos migratorios y las conquistas, el nizaciones políticas superiores, que viene
crecimiento y diversificación de la población, a representar, al mismo tiempo, su factor
a medida que los grupos y los individuos realmente cualificador, es la autarquía. Esta
dentro de la sociedad consideraron útil superioridad institucional atribuida a 1a
centralizar la autoridad, establecer métodos sociedad política fue ya enfatizada por
para la solución de las disputas y emplear la Aristóteles cuatro siglos antes de Cristo y
se proyecta al presente en forma casi in-
11
variable.
ANTONIO CASO, Sociología, Editorial Limusa,
México, 1964, p. 319.
12 13
J. RUMNEY, Spencer, Editorial Fondo de Cultura ELY CHINOY, La Sociedad, Editorial Fondo de
Económica, México, 1944, p. 130. Cultura Económica, México, 1966, p. 209.
36
Sección Tercera: La politicidad humana
37
Manual de Derecho Político
38
Sección Tercera: La politicidad humana
39
Manual de Derecho Político
40
Sección Tercera: La politicidad humana
41
Manual de Derecho Político
32
JELLINEK, ob. cit., pp. 242-244.
33 34
FRANCISCO AYALA, ob. cit., pp. 198 y ss. SAMPAY, ob. cit., p. 158.
42
Sección Tercera: La politicidad humana
contornos y condicionan el carácter relati- sión del poder por el pueblo que aparece
vamente estático de su estructura”.35 ya en la Edad Media. La soberanía es ante
Ejército permanente y burocracia tu- todo histórica: soberanía del príncipe con
vieron por premisas la regularidad del go- tendencia al absolutismo, el cual se asocia
bierno financiero del Estado, que exige un fácilmente con la validez exclusiva absoluta
sistema de impuestos reglados y entradas del poder estatal, pero que solamente apa-
predeterminadas. rece en países donde el territorio estatal ha
Los titulares del poder político en la sido creado de nuevo mediante la política
Edad Media desconocían completamente monárquica centralizadora”.36
los presupuestos financieros, pues nunca Admitir que los Estados modernos apare-
existió una separación entre el erario y el cen en el Renacimiento como monarquías
patrimonio de los príncipes. absolutas no implica, por cierto, pensar
La concreción del Estado como eficiente que éstas surgen de la noche a la mañana,
unidad política, militar y económica sólo brotando en el vacío, sino que más bien se
pudo adquirir realidad cuando se corporizó constituyen por una especie de desarrollo
también como unidad de decisión. En el y crecimiento que ha venido verificándose
continente europeo, ello fue obra de la desde siglos atrás en las monarquías medie-
monarquía absoluta. vales, cuyas instituciones prefiguran en algún
“Históricamente, el Estado soberano modo lo que será el Estado moderno.37
es, ante todo, un Estado autoritario, cuyo
poder está basado en un Derecho propio,
en contraposición a la teoría de la transmi- 36
OTTO HINTZE, ob. cit., p. 303.
37
Sobre la aparición de las monarquías abso-
35
HERMANN HELLER, Teoría del Estado, Editorial lutas modernas, ver OTTO HINTZE, ob. cit., pp. 293
Fondo de Cultura Económica, México, 6ª edición, y ss.; AVALA, ob. cit., pp. 201 y ss.; SAMPAY, ob. cit.,
1908, pp. 147-148. pp. 162 y ss.
TEXTOS COMPLEMENTARIOS
43
Manual de Derecho Político
ni pie ni mano a no ser en sentido equívoco, útiles o nocivas, como la oveja conoce al lobo
como cuando se habla de una mano de piedra; naturalmente por enemigo; y otros animales,
algo semejante será la mano de un cuerpo en por natural industria, conocen algunas hierbas
corrupción. Todas las cosas se definen por su obra medicinales y otras cosas necesarias a su vida;
y su potencia operativa, de modo que cuando mas el hombre, de las que lo son para vivir, sólo
éstas no son ya lo que eran, no deben las mismas tiene conocimiento en común, como quien por
cosas decirse tales, a no ser que queramos hablar la razón puede de los principios universales
en sentido equívoco. Es pues manifiesto que venir en conocimiento de las cosas que son
la polis es por naturaleza anterior al individuo, necesarias para la vida humana. No es, pues,
pues si el individuo no puede de por sí bastarse posible que un hombre solo alcance por su
a sí mismo, deberá estar con el todo político en razón todas las cosas de esta manera; y así es
la misma relación que las otras partes lo están necesario vivir entre los muchos, para que unos
con su respectivo todo. El que sea incapaz de a otros ayuden y se ocupen unos en inventar
entrar en esta participación común, o que a unas cosas, y otros en otras.
causa de su propia suficiencia no necesite de Esto también se prueba evidentísimamente
ella, no es más parte de la polis, sino que es una por serles propio a los hombres el hablar, con lo
bestia o un dios. cual pueden explicar sus conceptos totalmente
En todos los hombres hay pues por natura- y otros animales declaran sus pasiones sólo en
leza una tendencia a formar asociaciones de común, como el perro, en ladrar, la ira, y otros
esta especie; y con todo, el primer fundador de por diversos modos. Así que un hombre es más
ciudades fue causa de los mayores bienes. Pues comunicativo para otro, que los animales que
así como el hombre, cuando llega a su perfec- andan y viven juntos, como las gallinas, las hor-
ción, es el mejor de los animales, asi también migas y las abejas; y considerándolo, Salomón,
es el peor de todos cuando está divorciado de dice en el Eclesiástico: “Mejor es estar dos que
la ley y la justicia, uno, porque gozan del socorro de la corres-
pondiente compañía”.
Pues siendo natural al hombre el vivir en
SANTO TOMÁS DE AQUINO39 compañía de muchos, necesario es que haya
Del gobierno de los príncipes entre ellos quien rija esta muchedumbre; porque
Editorial Losada, B. Aires, 1964 donde hubiese muchos, si cada uno procurase
para sí solo lo que estuviese bien, la muche-
EL HOMBRE SOCIAL Y POLÍTICO dumbre se desuniría en diferentes partes, si no
hubiese alguno que tratase de lo que pertenece
Pero es propio del hombre el ser animal al bien común; así como el cuerpo del hombre
social y político, que vive entre la muchedum- y de cualquier animal vendría a deshacerse si
bre, más que todos los otros animales: lo cual no hubiese en él alguna virtud regitiva, que
declaran las necesidades que naturalmente tiene. acudiese al bien común de todos los miembros;
Porque a ellos la naturaleza les preparó el man- y así dijo Salomón: “Donde no hay Gobernador,
tenimiento, el vestido de sus pelos, la defensa el pueblo se disipará”… Así que en cualquiera
de sus dientes, cuernos y uñas, o a lo menos la muchedumbre conviene que haya quien go-
velocidad para huir, y el hombre, empero, no
bierne (Libro Primero, Capítulo 1º).
recibió de la naturaleza ninguna de estas cosas,
Y además de todo lo dicho, hay otra razón
mas en su lugar fuele dada la razón, para que
para mostrar que es necesario el vivir los hombres
mediante ella, con el trabajo de sus manos, lo
juntos, y es el apetito que tienen de comunicar
pudiese buscar todo; a lo cual un hombre solo
sus obras a otros, de manera que a este apetito
no basta, porque de por sí no puede pasar la
le sería molesto hacer ninguna cosa de virtud
vida suficientemente; y así, decimos, le es natural
sin la compañía de otros hombres. De don-
vivir en compañía de muchos.
de es que dice Tulio en el libro de la amistad
Además de esto, los otros animales tienen
natural industria para todas las cosas que les son que la naturaleza ninguna cosa solitaria ama;
porque según pienso, es cierto lo que oí a los
pasados, que solía decir Archita Tarentino: Que
39
A Santo Tomás de Aquino (12271274) se lo si alguno subiese al cielo, y viese la naturaleza
considera el representante más significativo de la del mundo y la hermosura de las estrellas, si
escolástica. Fue canonizado en 1323 y proclamado fuese sin amigos y compañeros, no le sería suave
Doctor de la Iglesia por Pío V en 1567. aquella admiración. Y las mismas riquezas no
44
Sección Tercera: La politicidad humana
resplandecen si no se esparcen entre muchos, distribución igual de una cosa, que el hecho de
como dice Boecio. De manera que parece que que cada hombre esté satisfecho con la porción
el hombre tiene necesidad de vivir entre mu- que le corresponde.
chos, considerando así por la parte del cuerpo De esta igualdad en cuanto a la capacidad
sensitiva, como de parte de la naturaleza racio- se deriva la igualdad de esperanza respecto a la
nal. Por lo cual naturalmente es necesaria la consecución de nuestros fines. Esta es la causa
fundación de las ciudades… Y aunque los que de que si dos hombres desean la misma cosa, y
primero las fundaron, según dice la Escritura, en modo alguno pueden disfrutarla ambos, se
fueron hombres malos, como Caín, fratricida, vuelven enemigos, y en el camino que conduce
y Nembret, opresor de los hombres, el cual al fin (que es, principalmente, su propia conser-
edificó a Babilonia, y Asur, que edificó a Níni- vación, y a veces su delectación tan sólo) tratan
ve; con todo eso se movieron a ello por estas de aniquilarse o sojuzgarse uno a otro.
comodidades de los hombres encaminándole a Dada esta situación de desconfianza mutua,
la utilidad de su dominio, que para conservarla ningún procedimiento tan razonable existe para
era necesario que los hombres viviesen juntos que un hombre se proteja a sí mismo, como la
(Libro Cuarto, Capítulo 39). anticipación, es decir, el dominar por medio de
la fuerza o por la astucia a todos los hombres
que pueda, durante el tiempo preciso, hasta que
B. HIPÓTESIS CONTRACTUALISTA ningún otro poder sea capaz de amenazarle.
Además, los hombres no experimentan pla-
Textos atinentes a párrafo 10 cer ninguno (sino, por el contrario, un gran
desagrado) reuniéndose, cuando no existe un
THOMAS HOBBES40 poder capaz de imponerse a todos ellos. En
Leviathan efecto, cada hombre considera que su compa-
ñero debe valorarlo del mismo modo que él se
DE LA CONDICIÓN NATURAL DEL GÉNERO valora a sí mismo. Y en presencia de todos los
HUMANO
signos de desprecio o subestimación, procu-
ra naturalmente, en la medida en que puede
La naturaleza ha hecho a los hombres tan atreverse a ello (lo que entre quienes no reco-
iguales en las facultades del cuerpo y del espíritu nocen ningún poder común que los sujete, es
que, si bien un hombre es a veces, evidentemente, suficiente para hacer que se destruyan uno a
más fuerte de cuerpo o más sagaz de entendimien- otro), arrancar una mayor estimación de sus
to que otro, cuando se considera en conjunto, contendientes, infligiéndoles algún daño, y de
la diferencia entre hombre y hombre no es tan los demás por el ejemplo.
importante que uno puede reclamar, a base de Así hallamos en la naturaleza del hombre
ella, para sí mismo, un beneficio cualquiera al tres causas principales de discordia: primera,
que otro no pueda aspirar como él. En efecto, la competencia; segunda, la desconfianza; ter-
por lo que respecta a la fuerza corporal, el más cera, la gloria.
débil tiene bastante fuerza para matar al más La primera causa impulsa a los hombres a
fuerte, ya sea mediante secretas maquinaciones atacarse para lograr un beneficio; la segunda,
o confederándose con otro que se halle en el para lograr seguridad; la tercera, para ganar
mismo peligro que él se encuentra, reputación…
En lo que a facultades mentales yo encuentro Con todo ello es manifiesto que durante el
aún una igualdad más grande entre los hombres tiempo en que los hombres viven sin un poder que
que en lo referente a la fuerza… No hay, en los atemorice a todos, se hallan en la condición
efecto y de ordinario, un signo más claro de o estado que se denomina guerra: una guerra
tal que es la de todos contra todos. Porque la
GUERRA no consiste solamente en batallar, en
40
(1588-1679) Filósofo inglés. Las continuas el acto de luchar, sino que se da durante el pe-
luchas políticas y religiosas que convulsionaron a riodo de tiempo en que la voluntad de luchar
Inglaterra durante el siglo XVII como consecuencia
de las rivalidades existentes entre el Parlamento y la
se manifiesta de modo suficiente.
Corona, llevaron a concebir un sistema de gobierno Por consiguiente, todo aquello que es con-
absoluto. Los fragmentos transcritos han sido tomados sustancial a un tiempo de guerra, durante el
de su obra. “LEVIATHAN”, Editorial Universitaria de cual cada hombre es enemigo de los demás,
Puerto Rico, 1968. es natural también en el tiempo en que los
45
Manual de Derecho Político
hombres viven sin otra seguridad que la que mo que se dan sus sensaciones y pasiones. Son
su propia fuerza y su propia invención pueden aquéllas cualidades que se refieren al hombre
proporcionarles. En toda situación semejante en sociedad, no en estado solitario. Es natural
no existe oportunidad para la industria, ya que también que en dicha condición no existan
su fruto es incierto; por consiguiente, no hay propiedad ni dominio, ni distinción entre tuyo
cultivo de la tierra, ni navegación, ni uso de y mío; sólo pertenece a cada uno lo que pueda
artículos que puedan ser importados por mar, tomar, y sólo en tanto que pueda conservarlo.
ni construcciones confortables, ni fuerza, ni Todo ello puede afirmarse de esa miserable
conocimientos de la faz de la tierra, ni cómputo condición en que el hombre se encuentra por
del tiempo, ni artes ni letras, ni sociedad; y lo obra de la simple naturaleza, si bien tiene una
que es peor de todo, existe continuo temor y cierta posibilidad de superar ese estado, en parte
peligro de muerte violenta; y la vida del hombre es por sus pasiones, en parte por su razón.
solitaria, pobre, tosca, embrutecida y breve. Las pasiones que inclinan a los hombres
Acaso puede pensarse que nunca existió a la paz son el temor a la muerte, el deseo
un tiempo o condiciones en que se diera una de las cosas que son necesarias para una vida
guerra semejante, y en efecto, yo creo que nunca confortable, y la esperanza de obtenerlas por
ocurrió generalmente así, en el mundo entero, medio del trabajo. La razón sugiere adecuadas
pero existen varios lugares donde viven ahora normas de paz, a las cuales pueden llegar los
de ese modo. Los pueblos salvajes en varias co- hombres por mutuo consenso (Primera parte.
marcas de América, si se exceptúa el régimen de Capítulo XIII).
pequeñas familias cuya concordia depende de
la concupiscencia natural, carecen de gobierno
en absoluto, y viven actualmente en ese estado L A GENERACIÓN DE UN ESTADO
bestial a que me he referido. De cualquier modo El único camino para erigir semejante poder
que sea, puede percibirse cuál será el género común, capaz de defenderlos contra la invasión
de vida cuando no exista un poder común que de los extranjeros y contra las injurias ajenas,
temer, pues el régimen de vida de los hombres asegurándoles de tal suerte que por su propia
que antes vivían bajo un gobierno pacífico, suele actividad y por los frutos de la tierra puedan
degenerar en una guerra civil. nutrirse a sí mismos y vivir satisfechos, es con-
Ahora bien, aunque nunca existió un tiempo ferir todo su poder y fortaleza a un hombre o
en que los hombres particulares se hallaran en a una asamblea de hombres, todos los cuales,
una situación de guerra de uno contra otro, por pluralidad de votos, puedan reducir sus
en todas las épocas, los reyes y personas reves- voluntades a una voluntad. Esto equivale a decir:
tidas con autoridad soberana, celosos de su elegir un hombre o una asamblea de hombres
independencia, se hallan en estado de con- que represente su personalidad; y que cada
tinua enemistad, en la situación y postura de uno considere como propio y se reconozca a
tos gladiadores, con las armas asestadas y los sí mismo como autor de cualquiera cosa que
ojos fijos uno en otro. Es decir, con sus fuer- haga o promueva quien representa su persona,
tes guarniciones y cañones en guardia en las en aquellas cosas que conciernen a la paz y a la
fronteras de sus reinos, con espías entre sus seguridad comunes; que, además, sometan sus
vecinos, todo lo cual implica una actitud de voluntades cada uno a la voluntad de aquél, y
guerra. Pero como a la vez defienden también sus juicios a su juicio. Esto es algo más que con-
la industria de sus súbditos, no resulta de esto sentimiento o concordia; es una unidad real de
aquella miseria que acompaña a la libertad de todo ello en una misma persona, instituida por
los hombres particulares. pacto de cada hombre con los demás, en forma
En esta guerra de todos contra todos, se da tal como si cada uno dijera a todos: autorizo y
una consecuencia: que nada puede ser injusto. transfiero a este hombre o asamblea de hombres
Las nociones de derecho e ilegalidad, justicia mi derecho de gobernarme a mí mismo, con
e injusticia están fuera de lugar. Donde no hay la condición de que vosotros transferiréis a él
poder común, la ley no existe; donde no hay vuestro derecho, y autorizaréis todos sus actos
ley, no hay justicia. En la guerra, la fuerza y el de la misma manera. Hecho esto la multitud
fraude son las dos virtudes cardinales. Justicia así unida en una persona se denomina ESTA-
e injusticia no son facultades ni del cuerpo ni DO, en latín CIVITAS. Esta es la generación de
del espíritu. Si lo fueran, podrán darse en un aquél gran LEVIATHAN, o más bien hablando
hombre que estuviera solo en el mundo, lo mis- con más reverencia, de aquel dios mortal, al
46
Sección Tercera: La politicidad humana
cual debemos, bajo el Dios inmortal, nuestra encima de los demás, y que le haya conferido
paz y nuestra defensa. Porque en virtud de esta mediante un nombramiento evidente y claro,
autoridad que se le confiere por cada hombre el derecho indiscutible al poder y a la soberanía
particular, el Estado posee y utiliza tanto poder y (Capítulo II).
fortaleza, que por el terror que inspira es capaz Siendo, según he dicho ya, los hombres li-
de conformar las voluntades de todos ellos para bres, iguales e independientes por naturaleza,
la paz en su propio país, y para la mutua ayuda ninguno de ellos puede ser arrancado de esa
contra sus enemigos, en el extranjero. situación y sometido al poder político de otros
Y en ello consiste la esencia del Estado, que sin que medie su propio consentimiento. Este
podemos definir así: una persona de cuyos ac- se otorga mediante convenio hecho con otros
tos se constituye en autora una gran multitud hombres de juntarse e integrarse en una comu-
mediante pactos recíprocos de sus miembros nidad destinada a permitirles una vida cómo-
con el fin de que esa persona pueda emplear da, segura y pacífica de unos con otros, en el
la fuerza y los medios de todos como lo juzgue disfrute tranquilo de sus bienes propios, y una
conveniente para asegurar la paz y la defensa salvaguardia mayor contra cualquiera que no
común. El titular de esta persona se denomina pertenezca a esa comunidad. Esto puede llevarlo
SOBERANO y se dice que tiene poder soberano; a cabo cualquier cantidad de hombres, porque
cada uno de los que lo rodean es SÚBDITO suyo… no perjudica a la libertad de los demás, que
(Segunda parte. Del Estado, Capítulo XVII). siguen estando como lo estaban hasta entonces,
en la libertad del estado de naturaleza. Una vez
que un determinado número ha consentido
JOHN LOCKE41 en constituir una comunidad o gobierno, que-
Ensayo sobre el gobierno civil dan desde ese mismo momento conjuntados
Editorial Aguilar, Madrid, 1985 y forman un solo cuerpo político, dentro del
cual la mayoría tiene el derecho de regir y de
EL ORIGEN DEL PODER POLÍTICO obligar a todos.
En efecto, una vez que, gracias al consenti-
Para comprender bien en qué consiste el miento de cada individuo, ha constituido cier-
poder político y para remontarnos a su verdadera to número de hombres una comunidad, han
fuente, será forzoso que consideremos cuál es formado, por ese hecho, un cuerpo con dicha
el estado en que se encuentran naturalmente comunidad, con poder para actuar como un
los hombres, a saber: un estado de completa solo cuerpo, lo que se consigue por la voluntad
libertad para ordenar sus actos y para disponer
y la decisión de la mayoría. De otra forma es
de propiedades y de sus personas como mejor les
imposible actuar y formar verdaderamente un
parezca, dentro de los límites de la ley natural,
solo cuerpo, una sola comunidad, que es a lo
sin necesidad de pedir permiso y sin depender
que cada individuo ha dado su consentimiento
de la voluntad de otra persona.
al ingresar en la misma. El cuerpo se mueve
Es también un estado de igualdad, dentro
hacia donde lo impulsa la fuerza mayor, y esa
del que todo poder y toda jurisdicción son re-
fuerza es el consentimiento de la mayoría; por
cíprocos, en el que nadie tiene más que otro,
esa razón quedan todos obligados por la reso-
puesto que no hay cosa más evidente que el
lución a que llegue la mayoría. Por eso vemos
que seres de la misma especie y de idéntico
rango, nacidos para participar sin distinción de que en las asambleas investidas por las leyes
todas las ventajas de la naturaleza y para servirse positivas para poder actuar, pero sin que esas
de las mismas facultades, sean también iguales leyes positivas hayan establecido un número
entre ellos, sin subordinación ni sentimiento, fijo para que puedan hacerlo, la resolución de
a menos que el Señor y Dueño de todos ellos la mayoría es aceptada por la resolución de la
haya colocado, por medio de una clara mani- totalidad de sus miembros, y por la ley natural
festación de su voluntad, a uno de ellos por y de la razón, se da por supuesto que obliga
por llevar dentro de sí el poder de la totalidad
(Capitulo VIII).
41
(1632-1704). Filósofo y médico inglés. Partidario
Por consiguiente, debe darse por supuesto
del régimen parlamentario. Es considerado el padre que quienes, saliendo del estado de naturaleza
del liberalismo político. Los fragmentos transcritos se constituyen en comunidad, entregan todo
han sido tomados de su obra Ensayo sobre el gobierno el poder necesario para las finalidades de esa
civil, Editorial Aguilar, Madrid, 1955. integración en sociedad a la mayoría de aquélla,
47
Manual de Derecho Político
a no ser que, de una manera expresa, acuerden obedezca, sin embargo, más que a sí mismo
que deba estar en un número de personas su- y permanezca tan libre como antes”. Tal es el
perior al que forma la simple mayoría. Y se da problema fundamental, cuya solución da el
por supuesto que esto lo realizan por el simple Contrato Social.
hecho de unirse dentro de una sociedad políti- Las cláusulas de este contrato están de tal
ca, no requiriéndose otro pacto que ése entre modo determinadas por la naturaleza del acto
los individuos que se unen o que integran una que la menor modificación las haría vanas y de
comunidad. Tenemos, pues, que lo que inicia nulo efecto; de suerte que, aunque no hayan
y realmente constituye una sociedad política sido acaso nunca formalmente enunciadas, son
cualquiera, no es otra cosa que el consenti- en todas partes las mismas, en todas partes tá-
miento de un número cualquiera de hombres citamente admitidas y reconocidas; hasta que
libres capaces de formar mayoría para unirse, violado el pacto social, cada uno vuelve a sus
integrarse dentro de semejante sociedad. Y eso, primeros derechos y recupera su libertad na-
y solamente eso, es lo que dio o podría dar tural, perdiendo la libertad convencional por
principio a un gobierno legítimo. la que renunció a aquélla.
Estas cláusulas, bien entendidas, se reducen
todas a una sola: la enajenación de cada asociado
JUAN JACOBO ROUSSEAU42 con todos sus derechos a toda la comunidad.
El contrato social Pues, en primer lugar, dándose cada uno todo
Editorial Aguilar, Madrid, 1969, Libro I, entero, la condición es igual, para todos, y sien-
capítulo VI do igual para todos, ninguno tiene interés en
hacerla onerosa para los demás.
“ORIGEN DEL CONTRATO SOCIAL” Por otra parte, dándose cada uno sin reser-
vas, la unión es todo lo perfecta que puede ser
Supongo a los hombres llegados a un pun- y ningún asociado tiene ya nada que reclamar.
to en que los obstáculos que se oponen a su Pues si les quedaran algunos derechos a los
conservación en el estado natural vencen con particulares, como no habría ningún superior
su resistencia a las fuerzas que cada individuo común que pudiera fallar entre ellos y el público,
puede emplear para mantenerse en ese esta- siendo cada cual su propio juez, pretendería
do. Entonces, ese estado primitivo no puede en seguida serlo en todo, subsistiría el estado
ya subsistir, el género humano perecería si no de naturaleza y la asociación llegaría a ser ne-
cambiase su manera de ser. cesariamente tiránica o inútil.
Ahora bien, como los hombres no pueden En fin, como dándose cada uno a todos no
engendrar nuevas fuerzas, sino solamente aunar se da a nadie, y como no hay un solo asociado
y dirigir las que existen, no les queda otro me- sobre el cual no se adquiera el mismo derecho
dio, para subsistir, que formar por agregación que a él se le cede sobre uno mismo, se gana
una suma de fuerzas que puedan superar la el equivalente de todo lo que se pierde, y más
resistencia, ponerlas en juego mediante un solo fuerza para conservar lo que se tiene.
móvil y hacerlas actuar de consuno. De suerte que si se separa del pacto social,
Esta suma de fuerzas no puede nacer más lo que no forma parte de su esencia, resultará
que del concurso de varios; pero como la fuerza que se reduce a los términos siguientes: Cada
y la libertad de cada hombre son los primeros
uno de nosotros pone en común su persona y
instrumentos de su conservación, ¿cómo lo com-
todo su poder bajo la suprema dirección de la
prometerán sin perjudicarse y sin descuidar
voluntad general; y recibimos en cuerpo a cada
las atenciones que se debe a sí mismo? Esta
miembro como parte indivisible del todo.
dificultad aplicada a mi tema puede enunciarse
En el mismo instante, en lugar de la per-
en estos términos:
sona particular de cada contratante, este acto
“Encontrar una forma de asociación que
de asociación produce un cuerpo moral y co-
defienda y proteja con toda la fuerza común
a la persona y los bienes de cada asociado, y lectivo compuesto de tantos miembros como
por lo cual, uniéndose cada uno a todos, no votos tiene la asamblea, el cual recibe de este
mismo acto su unidad, su yo común, su vida y
su voluntad. Esta persona pública que se forma
42
(1712-1778). Filósofo y escritor suizo-francés así, por la unión de todas las demás, tomaba
nacido en Ginebra. Se considera que sus doctrinas in- en otro tiempo el nombre de Ciudad, y toma
fluyeron en el proceso de la Revolución francesa. ahora el de República o el de cuerpo político,
48
Sección Tercera: La politicidad humana
al cual llaman sus miembros Estado cuando se amplía su extensión. Tienden igualmente a
es pasivo. Soberano cuando es activo. Poder localizar un “rellano” a partir del cual lo político
cuando lo comparan con otros de su misma se manifiesta nítidamente. L. Mair lo recuerda:
especie. Por lo que se refiere a los asociados, “Algunos antropólogos tendrían por seguro
toman colectivamente el nombre de Pueblo, y que la esfera de lo político empieza allí donde
se llaman en particular Ciudadanos como par- acaba la del parentesco”. O bien la dificultad se
ticipantes en la autoridad soberana, y Súbditos aborda de frente, y el conocimiento del hecho
como sometidos a las leyes del Estado. Pero político se busca a partir de las sociedades donde
estos términos suelen confundirse y tomarse es menos aparente, es decir, en las sociedades
uno por otro; basta saber distinguirlos cuando llamadas “segmentarias”. Así, M. G. Smith dedica
son empleados en su sentido preciso. un largo artículo a las sociedades de linaje que
considera en un triple aspecto: en tanto que
sistema con características formales, en tanto
C. HIPÓTESIS ANTROPOLÓGICA que modo de relación distinto del parentesco, y
mayormente en tanto que estructura de conte-
nido político. Llega a considerar la vida política
Texto atinente a párrafo 11
como un aspecto de toda vida social, no como
el producto de unidades o de estructuras espe-
GEORGE BALANDIER cíficas, y a negar la pertinencia de la distinción
Antropología política rígida establecida entre “sociedades con Estado”
Editorial Península, Barcelona, 1969, y “sociedades sin Estado”. Pero también esta
pp. 171 y ss. interpretación es imputada, entre otros, por D.
Easton, en su artículo sobre los problemas de
L A ASOCIACIÓN VOLUNTARIA Y LA la antropología política: el análisis teórico de
DOMINACIÓN Smith es –a juicio suyo– de un nivel tan eleva-
Ciertos antropólogos, antiguos y modernos, do que no permite aprehender mediante qué
se sitúan igualmente entre los que impugnan rasgos los sistemas políticos se parecen, por la
la universalidad de los fenómenos políticos. mera razón de que descuida el examen de lo
Uno de los “fundadores”, W. C. Mac-Leod, que los hace diferenciarse. De modo que la
enjuicia a unos pueblos que considera –como incertidumbre sigue siendo total.
los Yurok de California– desprovistos de una
organización política y viviendo en un estado
de anarquía (The Origin and History of Politics, D. HIPÓTESIS MARXISTA
1931). B. Malinowski admite que los grupos
Texto atinente a párrafos 10-11
políticos están ausentes “entre los Vedda y los
nativos australianos” y B. Redfield subraya que las
instituciones políticas pueden faltar totalmente FEDERICO ENGELS
en el caso de las sociedades “más primitivas”. “El origen de la familia, la propiedad
Y el propio Radcliffe-Brown, en su estudio de privada y el Estado” en Obras escogidas
los Andaman (The Andaman Islanders, 1922), de Marx y Engels
reconoce que esos insulares no disponen de Editorial Progreso, Moscú, 1969, pp. 621 y ss.
ningún “Gobierno organizado”.
De hecho, la verificación negativa tiene raras EL ESTADO Y LAS CLASES SOCIALES
veces un valor absoluto; en la mayoría de los Así, pues, el Estado no es de ningún modo
casos no expresa sino la ausencia de instituciones un poder impuesto desde fuera a la sociedad;
políticas comparables a las que rigen el Estado tampoco es “la realidad de la idea moral”, “ni la
moderno. Dado este implícito etnocentrismo, imagen y la realidad de la razón”, como afirma
no puede ser satisfactoria. De ahí los intentos Hegel. Es más bien un producto de la sociedad
por romper una dicotomía demasiado simplista, cuando llega a un grado de desarrollo determi-
oponiendo las sociedades tribales a las socieda- nado; es la confesión de que esa sociedad se ha
des con un Gobierno claramente constituido enredado en una irremediable contradicción
y racional. Esas tentativas suelen operar por consigo misma y está dividida por antagonis-
diferentes vías. Pueden caracterizar el dominio mos irreconciliables, que es impotente para
político menos por sus modos de organización conjurar. Pero a fin de que estos antagonismos,
que por las funciones cumplidas; en ese caso estas clases con intereses económicos en pugna,
49
Manual de Derecho Político
50
Sección Tercera: La politicidad humana
51
Manual de Derecho Político
52
Sección Cuarta
DEL ESTADO
15. Acerca del concepto de Estado.
16. Elementos o condiciones de existencia del Estado.
17. Estado y Derecho.
18. Fines del Estado.
15. ACERCA DEL CONCEPTO DE ESTADO respecto al cual la mayoría de los hombres
estén de acuerdo en una forma genuina y
Como ya se ha puntualizado, se admite constante. Cuando ha surgido en algunas
generalmente que el vocablo Estado es la ocasiones un consenso general, las pequeñas
denominación adecuada para designar la diferencias generalmente se han amplifi-
forma moderna de organización política. cado y han formado la base de nuevos e
En cierta medida, podría decirse que hoy impresionantes desacuerdos”.1
día ello es un punto poco discutido en La ciencia desempeña una función propia
doctrina. cuando, al referirse a conceptos tomados
Por el contrario, detenta hasta nuestros del lenguaje diario, los aclara y define de
días un carácter altamente polémico la de- manera tal que dichos conceptos se con-
terminación del concepto del Estado. vierten en instrumentos adecuados a la in-
David Easton proporciona en las líneas vestigación. De ello se sigue que el análisis
siguientes una expresiva síntesis de los frus- de un concepto debe basarse siempre en
trados intentos por encontrar un concepto un uso determinado.
unívoco de esta forma política: “¿Qué es Pero ¿qué actitud asumir cuando la misma
el Estado? Cierto escritor asegura que ha palabra –como ocurre con el término Esta-
reunido ciento cuarenta y cinco definiciones do– es empleada en sentidos tan diversos,
distintas. Pocas veces los hombres han estado ya sea, en el lenguaje diario o en las distin-
tan marcadamente en desacuerdo acerca tas disciplinas científicas? Pareciera que lo
de un vocablo. La confusión y variedad de honesto es reconocer la imposibilidad de
significados es tan grande que resulta casi que tal concepto pudiera tener sólo una
increíble que no se haya llegado a algún función, inequívocamente definida.
tipo de uniformidad en los más de dos mil La pregunta ¿qué es el Estado? debe ser
quinientos años en que esta pregunta ha formulada independientemente para cada
estado siendo discutida. Una persona con- una de las disciplinas científicas –Ciencias
sidera el Estado como la representación del del Derecho, Sociología, Ciencia Política,
espíritu moral, su expresión concreta; otra Historia, etc.–, que se refieran al “Estado”
como el instrumento de explotación usado desde uno u otro punto de vista.
por una clase contra las otras. Un autor Es más, dentro de una misma discipli-
lo define simplemente como un aspecto na –como ocurre en el caso del Derecho
de la sociedad, que se distingue de ésta Político– puede ser necesario distinguir
sólo en forma analítica; otro simplemente entre los diversos significados en que la
como un sinónimo de gobierno. Otro más palabra es usada.
piensa que es una asociación aislada y úni- Por ser tarea del Derecho Político ave-
ca entre un número considerable de otras riguar si los distintos conceptos de Estado
asociaciones, como la Iglesia, los sindicatos utilizados tienen un núcleo común, la in-
y grupos voluntarios similares. Hay pocas
esperanzas de que alguien pueda extraer, 1
Política Moderna, Editorial Letras S.A., México,
de este caos de diferencias, un significado 1968, p. 111.
53
Manual de Derecho Político
vestigación debe proyectarse con alcance cial al Estado y poder mandar es capacidad
prácticamente enciclopédico. de imponer incondicionalmente a otros la
Obviamente, empresa de esa naturaleza voluntad propia. Este poder es originario,
rebasa los estrechos límites de este texto. no derivado.
De ahí que para ilustrar este tópico tan Se obtiene de lo expuesto el concepto
controvertido hemos optado por desarro- sociológico del Estado: “Es la unidad de aso-
llar primeramente la concepción de Estado ciación dotada originariamente de poder
ofrecida por el tratadista alemán Georg de dominación, y formada por hombres
Jellinek2 en atención a que nos parece la asentados en un territorio”.3
más omnicomprensiva para un curso pro- Pero como ya se ha expresado, el con-
pedéutico, sin perjuicio de plantear otros cepto sociológico de Estado ha de unirse
enfoques que también presentan interés. a su concepto jurídico. El derecho –dice
En la concepción de Jellinek se encuen- nuestro tratadista– es relación entre personas;
tran presentes lo político, lo social y lo jurídi- y persona es siempre relación de un sujeto
co. Conforme a su metodología es necesario con otro y con el orden jurídico. Persona y
investigar todas las facetas del Estado. sujeto jurídico es, por tanto, capacidad de ser
Por una parte, el Estado es una formación titular de derechos, capacidad jurídica.
social; por otra, institución jurídica. De esta Ante el derecho, los hombres existen en
forma la teoría del Estado se descompone cuanto personas y la personalidad no viene
en teoría social y en teoría jurídica. dada en la naturaleza, sino que ha de ser
El Estado es en primer término una for- otorgada por el derecho. El Estado, como el
mación histórico-social, a la que luego se individuo, sólo existe –en el derecho– como
suma el derecho. sujeto jurídico, y en este sentido está próxi-
Ahora bien, desde este punto de vista mo al concepto de la corporación, en el
sociológico, el Estado se presenta como una que es posible subsumirlo. El substrato de
función de la comunidad y está constituido esto lo forman hombres que constituyen
por relaciones de voluntad de una plurali- una unidad de asociación cuya voluntad
dad de hombres y el problema estriba en directora está asegurada por los miembros
reducir estas relaciones a una unidad. de la asociación masiva.
Para Jellinek el principio unificador es El concepto de la corporación es un con-
el fin. Cuando una pluralidad está unida cepto puramente jurídico, el cual, como
por fines permanentes, aparece como una todo concepto de Derecho, no corresponde
unidad y queda más impresa en nosotros a nada objetivamente perceptible en el mun-
como una unidad cuanto más numerosos do de los hechos; es una forma de síntesis
y aparentes sean los fines unificadores. jurídica para expresar las relaciones de la
Sobre la pluralidad de esas unidades, unidad de la asociación y su enlace con el
cuyo grado de asociación es más o menos orden jurídico.
intenso, se alza el Estado, la unidad que posee Como concepto de Derecho, el Estado
la mayor plenitud de fines constantes y la es “la corporación formada por un pueblo,
organización más perfecta y comprensiva. dotada de poder de mando originario y
Es una unidad necesaria que comprende asentada en un territorio determinado;
a todas las demás y descansa sobre el terri- o para aplicar un término muy en uso, la
torio: unidad de asociación de hombres corporación territorial dotada de un poder
asentados en un territorio. Lo que distingue de mando originario”.4
a las relaciones de voluntad integradas en Como se puede apreciar, existe una evi-
la unidad de asociación del Estado es que dente similitud entre el concepto social
son relaciones de señorío. El mando es esen- y el jurídico, pero la diferencia radica en
que mientras el concepto social considera
2
Teoría General del Estado, Editorial Albatros, Bue-
3
nos Aires, 1954, traducción y prólogo por Fernando Ob. cit., p. 133.
4
de los Ríos. Ob. cit., p. 135.
54
Sección Cuarta: Del Estado
5 8
HELLER, HERMANN, Teoría del Estado, Editorial Fon- FERNÁNDEZ VÁSQUEZ, EMILIO, Diccionario de De-
do de Cultura Económica, México, 1968, p. 248. recho Público, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1981,
6
HELLER, ob. cit., p. 248. p. 284.
7 9
HELLER, ob. cit. HELLER, ob. cit., p. 255.
55
Manual de Derecho Político
de normas o la expresión para designar una justificación y una utilización del fenó-
la unidad de tal sistema. El Estado, como meno social que es el poder.
orden, no puede ser más que el orden Finalmente, desde un punto de vista
jurídico o la expresión de su unidad”.10 pedagógico, es útil recordar el concepto
“Para Kelsen, el Estado es la totalidad del de Estado que formula el tratadista francés
orden jurídico en cuanto constituye un André Hauriou.12 “El Estado –dice– es una
sistema, o sea, una unidad cuyas partes agrupación humana, fijada en un territorio
son interdependientes, que descansa en determinado y en la que existe un orden
una norma hipotética fundamental”. El social, político y jurídico orientado hacia
Estado no es, en consecuencia, otra cosa el bien común, establecido y mantenido
que la personificación del orden jurídico por una autoridad dotada de poderes de
que lo constituye y con el cual se identifica. coerción’’.
A diferencia de la concepción sociológica, Esta definición, de carácter descriptivo,
el Estado no existe como organización, a comprende los tres elementos que usual-
la que posteriormente se data de persona- mente se atribuyen al Estado moderno: el
lidad jurídica, sino que nace juntamente grupo humano, el territorio y el poder y
con el orden jurídico que lo constituye, que estudiaremos a continuación.
es expresión del conjunto normativo. El
Estado se identifica con el Derecho y no es
una entidad diferente ubicada tras él. 16. ELEMENTOS O CONDICIONES
DE EXISTENCIA DEL ESTADO
56
Sección Cuarta: Del Estado
que deben tenerse en cuenta para llegar tiene esencialmente el carácter de la au-
al Estado. tarquía, esto es, debe bastarse a sí mismo.
En todo caso, cabe tener presente que Un número restringido de individuos podrá
todos los autores coinciden en que esta dis- formar una familia o a lo más un “clan”
tinción en elementos o condiciones implica (grupo gentilicio), pero el Estado supone
una abstracción que sólo se justifica con una mayor diferenciación, una distribución
propósito didáctico. El Estado no debe ser orgánica de las funciones que asegure de
considerado en ningún caso como simple modo estable y definido el desenvolvimien-
adición aritmética de una pluralidad de com- to de la vida humana en todas sus formas
ponentes. El Estado constituye una unidad, y garantice la autonomía de la misma. La
un status que engloba dirigentes y dirigidos multitud de hombres que constituyen un
y surge de la conexión e interacción mutua Estado es variable, sin que por esto se al-
entre ellos. tere su personalidad; el Estado subsiste no
Representa igualmente un error confun- obstante el alterarse y el sucederse de las
dir al Estado con uno solo de sus elemen- generaciones y el aumento o disminución
tos o en subrayar la primacía absoluta de de sus componentes. Esto comprueba que el
cualquiera de los mismos, sea el pueblo, el Estado no es la simple suma de individuos,
territorio, el poder o el fin. sino un ente nuevo”.14
Es habitual que las palabras pueblo y
población se usen como sinónimos; sin
16.1. El grupo humano embargo, tal costumbre es una confusión
terminológica. Mario Justo López intenta
Un Estado supone un grupo de hom- superar el equívoco en los siguientes tér-
bres, pueblo o nación, que hacen historia, minos: “Desde el punto de vista jurídico la
que luchan por sobrevivir, por mejorar sus distinción entre población y pueblo puede
condiciones de existencia y que cooperan ser hecha con mayor precisión, aunque no
en la realización de los valores humanos a siempre ocurre así. En principio, la distinción
los que hacen revivir en los momentos más radica en la diferencia de status jurídico
cruentos de las grandes crisis. Es así que el entre los integrantes de uno y otro grupo.
pueblo queda considerado como elemento Así, la población es un conjunto humano
esencial en la definición del Estado.13 muy abarcador –el conjunto de hombres
“Por pueblo”, en la acepción que a no- (incluyendo a las mujeres)–, cada uno de
sotros nos interesa, se entiende la multitud cuyos integrantes es titular de derechos y
de personas que componen un Estado. El obligaciones civiles. En cambio el pueblo
Estado, como toda otra forma de sociedad, es un conjunto humano menos abarcador
necesita ante todo cierto número de indivi- –el conjunto de ciudadanos–, cada uno de
duos. La vieja discusión sobre el número de cuyos integrantes es titular no sólo de dere-
individuos necesarios como mínimo para chos y obligaciones civiles, sino también de
formar un Estado, carece de valor científico. derechos y obligaciones políticas. En este
En algunos autores hallamos consignados sentido el pueblo es también sólo una parte
criterios numéricos, pero son puramente de la población y designa al conjunto de
empíricos e inadmisibles racionalmente. seres humanos que tienen un determina-
Científicamente sólo podemos decir que do status jurídico. Sin embargo, aun con
es necesario un número de hombres sufi- este criterio, que permite diferenciar con
cientemente grande como para permitir precisión población y pueblo, este último
a la multitud una organización completa vocablo suele ser utilizado con un sentido
y una vida autónoma, independiente de más o menos amplio, según comprenda a
los poderes externos; porque el Estado ‘todos los ciudadanos’ o solamente a los
13 14
Ver Texto Complementario Nº 1 de esta Sec- DEL VECCHIO, GIORGIO, Filosofía del Derecho,
ción. Editorial Bosch, Barcelona, 1942, p. 386.
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16 17
CARRO MARTÍNEZ, ANTONIO, Derecho Político, LEÓN DUGUIT, Soberanía y Libertad, Editorial
Facultad de Derecho, Madrid, 1959, p. 100. Tor, Buenos Aires 1943, pp. 14 y 25.
59
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do similar, de orden económico, referido En ella se afirma que dicha zona, asi como
exclusivamente a los recursos naturales. La sus recursos, son patrimonio común de la
Convención de las Naciones Unidas sobre humanidad. En consecuencia, no puede ser
el Derecho del Mar de 1982 define este objeto de apropiación por parte de Estado
espacio en la Parte VI. alguno, ni ejercerse sobre ella derechos
Chile adhiere a lo Suscrito por la Con- de soberanía. “La zona debe estar abierta
vención, y mediante la Ley Nº 18.565, de a la utilización exclusivamente para fines
1986, ya citada, incorporó el concepto pacíficos por todos los Estados” (Principio
de plataforma continental en el artículo 5) de la Resolución Nº 2.749), y “la explo-
596 del Código Civil, cuyo segundo inciso ración de la zona y la explotación de sus
establece: “el Estado ejerce derechos de recursos se realizarán en beneficio de toda
soberanía exclusivos sobre la plataforma la humanidad” (Principio 7). La Parte XI
continental para los fines de la conser- de la Convención de las Naciones Unidas
vación, exploración y explotación de sus sobre el Derecho del Mar de 1982 regula
recursos naturales”. este espacio.
16.2.2.5. Fondos marinos y oceánicos. 16.2.3. El espacio aéreo: Existen diversas
Al discutirse el concepto de plataforma doctrinas acerca de la relación entre el Es-
continental se estimó que técnicamente tado y la atmósfera aérea correspondiente.
era muy difícil que pudiera explotarse Todo Estado –expresa una doctrina– tiene
el fondo del mar situado a más de 200 sobre la parte del espacio aéreo que se ex-
metros de profundidad. Sin embargo, los tiende sobre sus dominios terrestres pleno
adelantos científicos han demostrado que derecho de soberanía, que debe ejercer
es posible la explotación a profundidades ajustándose, por cierto, a la naturaleza y
superiores. Se ha planteado, entonces, la caracteres especiales de ese medio y del
interrogante de hasta qué profundidad mismo derecho de soberanía. El espacio
y distancia de las costas corresponden al aéreo, expresa otra, es libre, como el es-
Estado ribereño derechos soberanos sobre pacio de alta mar sin que ninguna nación
la exploración y explotación de los recursos subyacente pueda reclamar derechos en esos
naturales, sustancias orgánicas y minerales dominios. Otra doctrina distingue la zona
que yacen en el fondo del mar. Los fondos inferior, que está en contacto inmediato
marinos y oceánicos extrajurisdiccionales con el suelo, en una extensión variable,
constituyen un nuevo espacio marítimo en la cual concede al Estado derechos so-
no asimilable a las categorías anteriores y beranos; mientras que la superior, que se
susceptible de nueva regulación jurídica.30 eleva más allá de esa faja es de uso común
La Resolución Nº 2.749 (XXV), aprobada para todas las naciones.
por la Asamblea General de las Naciones La mayoría de las legislaciones ha acep-
Unidas el 28 de enero de 1971, afirmó la tado la primera teoría y de ello dan tes-
existencia de una zona internacional de timonio los reglamentos que reculan la
los fondos, marinos y oceánicos y de su aeronavegación.
Subsuelo, reconociéndose que sus límites Desde 1914 rige el principio de la plena
aun estaban por determinarse exactamente. soberanía sobre el espacio aéreo que se ex-
La referida resorción contiene la Declara- tiende sobre su territorio terrestre y el mar
ción de Principios que regulan los Fondos territorial. Razones de elemental seguridad
Marinos y Oceánicos y su subsuelo fuera determinaron durante la Primera Guerra
de los límites de la jurisdicción nacional. Mundial el establecimiento de este principio
y que no se toleraría ninguna limitación,
30
ni siquiera en favor del “paso inocente”.
Véase El régimen para exploración y explotación de
los recursos minerales de los Fondos Marinos, de FRANCISCO “Desde entonces se ha impuesto la regla
ORREGO V., Publicación Especial Nº 62 del Instituto consuetudinaria de que las aeronaves de
de Estudios Internacionales, 1984. un Estado tienen derecho a sobrevolar la
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de ese punto es incierta, pero esto no tiene Otros acuerdos internacionales suscritos
mayor importancia, porque la altitud mínima sobre esta materia son el Acuerdo sobre el
de la órbita de los satélites es, al menos, el salvamento y la devolución de astronautas y
doble de la máxima altitud a la que pueden la restitución de objetos lanzados al espacio
volar las aeronaves. ultraterrestre de 22 de abril de 1968, y el
En todo caso, los problemas jurídicos que Convenio sobre la responsabilidad inter-
plantea la exploración del espacio ofrecen una nacional por daños causados por objetos
gran multiplicidad, y podemos decir, sin temor espaciales, de 29 de marzo de 1972.
a equivocarnos, que el derecho del espacio De los diversos convenios, acuerdos y
es uno de los sectores de mayor crecimiento recomendaciones se concluye que en el
del Derecho Internacional (Akehurst). espacio exterior rigen los siguientes prin-
Durante la década de los sesenta, el desa- cipios básicos: 1. Exploración y utilización
rrollo de la investigación espacial ha hecho del espacio ultraterrestre en interés y pro-
necesaria la formulación de normas explícitas vecho de todos los países; 2. Exclusión de
sobre el alcance de la soberanía estatal más la soberanía; 3. Libertad de exploración
allá del espacio aéreo. El 20 de diciembre de y utilización, y 4. Desmilitarización en lo
1961 la Asamblea General de las Naciones relativo a armas nucleares y de destrucción
Unidas recomendó a los Estados la libre ex- masiva.
ploración y utilización del espacio exterior,
que no podría “ser objeto de apropiación 16.2.5. Teorías jurídicas en torno del territorio.
nacional” (Resol. 1721/ XVI). En 1963 la Se han ideado diversas teorías para explicar
Asamblea “declaró solemnemente” que el el vínculo del Estado con su territorio:
espacio ultraterrestre y los cuerpos celestes a) El territorio objeto. Esta teoría estima
no están sujetos a apropiación nacional me- que el territorio es el objeto material del
diante pretensiones de soberanía (Resolución Estado; es el elemento sobre el cual el
1802/XVIII, de 13 de diciembre de 1963). Estado ejerce su dominium, de manera se-
Finalmente, el Tratado de 27 de enero de mejante a la acción del propietario sobre
1967 sobre los “Principios que deben regir las un predio.
actividades de los Estados en la exploración y A este grupo pertenecen los que, en tiem-
utilización del espacio ultraterrestre, incluso pos feudales y posteriores, defendieron el
la Luna y otros cuerpos celestes”, establece derecho patrimonial de los príncipes. Mani-
taxativamente que “el espacio ultraterrestre, festaciones prácticas de esta teoría pueden
incluso la Luna y otros cuerpos celestes, no considerarse las guerras que se emprendían
podrá ser objeto de apropiación nacional por por el interés particular de las casas reinantes,
reivindicación de soberanía, uso u ocupación, las divisiones y enajenaciones territoriales
ni de ninguna otra manera”. De este modo, efectuadas sin interés ni consulta de los
parece quedar bien establecido el principio súbditos, sólo por el arbitrio ventajoso de
de limitación de la soberanía vertical hasta los soberanos.34
el espacio “ultraterrestre”. Por otro lado, no Se estima que esta teoría es insostenible,
se ha llegado a ninguna definición de lo que puesto que no cabe dar propiedades sobre
se entienda por tal, con lo que se mantiene el mismo espacio territorial.
abierta la discusión sobre la frontera entre Entre las variantes de esta doctrina cabe
el espacio sometido a la soberanía nacional mencionar la posición de Jellinek, para quien
y el no sometido a ella.33 la relación jurídica entre el Estado y su terri-
torio tiene el carácter propio del imperium
(poder de mando o dominación).
33
VERDROSS, ALFRED, Derecho Internacional Público,
6ª Editorial Aguilar, Madrid, 1980, p. 282. Sobre el
34
tema véase “La Utilización del Espacio Exterior y Se estima que en esta corriente deben ser in-
las Comunicaciones”, M. Teresa Infante y Jeannette cluidos los socialistas que, al rechazar la propiedad
Irigoin (editores). Colección Estudios Internacionales privada, hacen del territorio nacional y de cuantos
del Instituto de Estudios Internacionales, 1984. bienes encierra, objeto patrimonial del Estado.
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determinado, en cuyo caso el jurista tendrá la reforma constitucional del año 1989, que
que aceptar la existencia de una lucha por la señala: “El ejercicio de la soberanía reconoce
soberanía, que durará hasta la terminación como limitación el respeto a los derechos
de la guerra. Es en cambio imposible aceptar esenciales que emanan de la naturaleza hu-
que sobre un mismo territorio existan dos mana. Es deber de los órganos del Estado
unidades decisorias supremas; su existencia respetar y promover tales derechos, garan-
significaría la destrucción de la unidad del tizados por esta Constitución, así como por
Estado y su consecuencia sería el estallido los tratados internacionales ratificados por
de la guerra civil”.48 Chile y que se encuentren vigentes”.50
La cualidad del poder del Estado a la que
16.3.1.2. El poder del Estado es temporal: “Mi
nos venimos refiriendo se denomina común-
reino no es de este mundo”. “Dad al César lo
mente en doctrina soberanía del Estado para
que es del César y a Dios lo que es de Dios”.
diferenciarla de la soberanía en el Estado,
Estos dos textos evangélicos –dice André
que concierne a la cualidad del órgano jerár-
Hauriou– establecen una demarcación entre
quico superior, tema al cual nos referiremos
el dominio espiritual, que es el gobierno de
al estudiar la teoría del gobierno.
las almas, realizado con ayuda de los medios
En síntesis, la “soberanía del Estado” pre-
espirituales, y el dominio temporal, que es
senta como elementos distintivos: a) supremacía
el de los intereses civiles, cuya dirección se
en tanto no hay otro grupo humano, entre la
asegura con la ayuda de sanciones materiales.
población del Estado, de mayor jerarquía, o
Implican igualmente una separación entre
sea, que el Estado no debe obedecer a nadie
la moral y el derecho.51
ni a nadie rendir cuenta de las propias deci-
Poder temporal equivale a poder político,
siones ni de los propios actos; b) dominación,
a poder del Estado, a poder civil, en oposi-
en cuanto el Estado debe ser obedecido por
ción a poder espiritual, que equivale a poder
toda la población que habita su territorio.
religioso. Lo temporal no debe confundirse
Este doble aspecto negativo, por una parte, y
con lo material; el poder temporal se ocupa
positivo, por la otra, y que se proyecta sobre
de los negocios y asuntos que conciernen a
el interior, suele llamarse soberanía interna;
la vida humana en el “tiempo”, en el mun-
y c) calidad de independencia, en cuanto no
do, abarcando muchos aspectos que no son
hay otro grupo humano –Estado o no– en-
estrictamente materiales (por ej.: la educa-
tre los grupos extraños a la población del
ción, la cultura, etc.); el poder espiritual
Estado, al que este último deba obedecer o
se ocupa de los asuntos que conciernen a
rendir cuentas. Este aspecto –negativo– que
la vida humana en su dimensión espiritual
se proyecta hacia el exterior es llamado por
y religiosa, tanto en este mundo como en
algunos soberanía externa.49
relación con el fin último del hombre, más
Luego abordaremos el tópico, pero pa-
allá del tiempo y del mundo, en la vida
rece necesario puntualizar desde ya que,
eterna (Bidart Campos).
aun cuando el poder estatal se presenta
Evidentemente la línea de separación
como supremo y dominante, él es también
entre los dos poderes es difícil precisarla,
limitado, por cuanto en la sociedad contem-
pero se estima que contribuye a lograr una
poránea aparece inevitablemente vinculado
solución ecuánime al problema la conside-
al derecho.
ración de que la decantación no implica
Sobre el particular, cabe tener presente la
disposición contenida en el inciso segundo
del artículo 5º que fuera incorporado por 50
Esta disposición constitucional ha sido objeto
de diversas interpretaciones y debates doctrinarios,
por ejemplo, véase artículo del Prof. Lautaro Ríos
48
LÓPEZ, MARIO JUSTO, ob. cit., tomo I, pp. 354; Álvarez Jerarquía Normativa de los Tratados Internacio-
360 y siguientes. nales sobre Derechos Humanos en Revista de Derecho
49
HAURIOU, ANDRÉ, Derecho Constitucional e Ins- y Jurisprudencia, tomo XCIX - Nº 3, y Revista Ius et
tituciones Políticas, Editorial Ariel, Barcelona, 1971, Praxis, Universidad de Talca, año 2, Nº 2, 1997.
51
p. 141. HAURIOU, MAURICE, ob. cit., p. 171.
71
Manual de Derecho Político
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Sección Cuarta: Del Estado
histórico. En cierta forma puede decirse a pesar de las apariencias que proporciona
que representa la culminación o corona- una copia de las instituciones estatales, es el
ción de un proceso a veces fatigoso y no jefe y en virtud de un título que él mismo
siempre incruento. Es más, incluso en el se ha otorgado quien orienta el destino
presente, hay comunidades con un bajo del grupo. Es que en efecto el Poder no se
nivel de desarrollo en este proceso de ins- individualiza verdaderamente sino a partir
titucionalización. del momento en que se intensifica el ritmo
Burdeau, cuyo punto de vista pasamos vital de la colectividad y en que una volun-
a extractar, distingue dos etapas anteriores tad creadora es capaz de contrabalancear
al poder institucionalizado o propiamente el ascendiente de la costumbre.
estatal: Admite Burdeau que el poder individua-
El poder anónimo. En general, los etnó- lizado no se presenta en todas las partes y
logos están de acuerdo en reconocer que en toda época bajo formas rigurosamente
el anonimato del poder caracteriza a las idénticas: entre el jefe indio, el cabecilla de
sociedades completamente primitivas; se una banda durante las invasiones bárbaras y
encuentra, por así decir, difundido entre el señor feudal existe una infinita variedad
todos los individuos. Las representaciones de matices. Sin embargo, todas estas formas
colectivas no separan el fin social de los de mando tienen un rasgo común; quien
medios que permitirán alcanzarlo. Cuando ejerce el poder sólo debe su superioridad
estas representaciones se generalizan, se es- a las cualidades individuales (el más fuerte,
tablece una costumbre y, simultáneamente, el más rico, el más hábil, el más afortuna-
la conciencia de que debe cumplirse. Así do, etc.). Resulta de ello que en su forma
el poder emana del conjunto de creencias, individualizada el poder se confunde con
supersticiones o de costumbres que direc- quien lo ejerce. El jefe no es el agente del
tamente imponen una actitud, sin que sea poder, es el poder. En tales condiciones, las
necesaria la intervención de la autoridad relaciones de autoridad a obediencia no
personal del jefe. La obediencia toma la van más allá de las relaciones de hombre
forma de conformismo, que es el verdadero a hombre; la jerarquía política es personal,
fundamento de la vida común. pero no es institucional.
“De aquí que no progresan las socieda- Entre los inconvenientes del poder in-
des en que reina un poder de ese tipo. Las dividualizado, Burdeau anota, en primer
iniciativas se ven paralizadas por los tabúes. lugar, “la reticencia del espíritu humano
El grupo subsiste. Pero se halla a merced de para concebir el poder como un simple
los peligros interiores o exteriores que no fenómeno de fuerza. Cuando la sensibilidad
tardarán en provocar su desaparición”. se hace más exigente, los individuos expe-
El poder individualizado. Por eso, cuando rimentan una satisfacción cuando pueden
la sociedad, bajo la influencia de diversos decirse que no obedecen al hombre sino a
factores, abandona el estado embrionario, lo que él representa”.
el impulso que la lleva hacia el progreso, Luego señala el profesor francés la di-
hacia un fin más refinado, es también un ficultad de hacer admitir la coincidencia
individuo llamado jefe, dotado de iniciativa entre la voluntad del jefe y las exigencias
y de inteligencia que sabrá salvar el poder de del orden social deseable. “Aparte de que
la parálisis del anonimato. No se modifica muchos ejemplos de ceguera o de egoísmo de
su esencia fundamental, pero a partir de los dirigentes prueban que la preocupación
ese momento toma forma humana. por el bien colectivo no es necesariamente
La fase del poder individualizado corres- su preocupación exclusiva, existe una des-
ponde a la gran combinación de pueblos proporción entre la obra que postula la
sobre cuya base se formaron las sociedades realización del orden deseado y la duración
nacionales. No ha concluido, por lo demás, de la potestad del jefe”.
puesto que la vemos continuarse en las socie- Junto a estos defectos que sobre todo se
dades de África y del Medio Oriente, en que advierten en el plano espiritual, el poder
73
Manual de Derecho Político
individualizado presenta otros que afectan al der, sino que meros agentes del poder”.
ordenamiento práctico de la vida colectiva. El poder se objetiva, esto es, se emancipa
Y en especial no se da ninguna solución al de las personas concretas que mandan y
problema de la legitimidad. Se sabe quién obedecen y se institucionaliza en la organi-
manda, pero no quién tiene el derecho de zación del Estado, mediante un conjunto
mandar. O, mejor dicho, ese derecho no de normas que regulan cómo se accede al
aparece sino cuando quien lo ejerce ha poder, como se distribuyen las facultades
sabido apropiárselo. Pero la misma forma que comprende, por qué procedimientos
en que se afirma ese derecho prueba su se ejerce y con qué límites se actúa.
incertidumbre. Si el jefe debe ante todo Como dice Sánchez Agesta, este poder
imponer su título con las armas en la mano institucionalizado se regula por el derecho
o si se le reconoce ese título en virtud de (Derecho Constitucional), que determina
una cualidad destinada a desaparecer con quién, cómo y con qué límites ha de ser
él. Si la victoria lo consagra, si un fracaso lo ejercido. El poder adquiere así en el Estado
elimina definitivamente, es que el derecho una forma específica de legitimación en cuanto
de mandar reside en su persona. Así, mañana es poder que se ejerce como un derecho,
la suerte puede sonreír a otras personas, fundado en el derecho positivo existente que
puede triunfar una fuerza más grande y el atribuye a determinadas agencias de decisión
derecho de mandar integrará el botín del competencias específicas, regula sus proce-
vencedor… La incertidumbre de las suce- dimientos y sus límites. Así es como el poder
siones es tanto más intolerable cuanto la se independiza de las personas concretas que
unidad del grupo es más perfecta. lo ejercen, esto es, se institucionaliza.
Finalmente, el poder individualizado Esta institucionalización hace del poder
presenta el grave riesgo de la arbitrariedad. un elemento jurídico del orden constitu-
“Existe arbitrariedad cuando quien tiene la cional. Es poder organizado mediante nor-
autoridad se despreocupa del fin de la regla mas jurídicas, que regulan la sucesión y la
social para perseguir sus fines personales… participación en el poder y delimitan su
Si el poder es para él una prerrogativa per- esfera y su orden.58
sonal, nada se opone a que lo utilice como Debe tenerse presente, sin embargo, que
mejor le parezca: como propietario del po- aunque el derecho atribuye y delimita el
der, no se le podría negar la posibilidad poder y en cierta medida lo legitima como
de disponer de él a su arbitrio, so pena de un “derecho a mandar”, esta instituciona-
incurrir en una contradicción”.57 lización jurídica no agota el tema de la le-
El advenimiento de la etapa del poder gitimación del poder.59
institucionalizado a la cual ya hemos hecho El mismo Burdeau y muy particularmen-
referencia, marca el momento en que se te Duverger han distinguido una cuarta
perfila una nítida distinción entre el poder etapa en la evolución del poder: la del
y los gobernantes: “La institucionalización poder personalizado. Según estos autores,
del poder es la operación jurídica por la se trataría de una cierta involución, ya que
cual el poder político es transferido de la el gobernante recobra un carácter perso-
persona de los gobernantes a una entidad nal sin salirse aparentemente del marco
abstracta: el Estado. El efecto jurídico de esta institucional.
operación es la creación del Estado como El gobernante sabe que es un simple
soporte del poder, independientemente detentador del poder estatal, pero se com-
de los gobernantes: porta en el ejercicio del mismo como si
En esta etapa queda claramente decan- fuera realmente el poder.
tado que los gobernantes “no son el po-
58
SÁNCHEZ. AGESTA, LUIS, Principios de Teoría Po-
57
BURDEAU, GEORGES, Traité de Science Politique, lítica, Editorial Nacional, Madrid, 1979, p. 408.
59
Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, El tema es abordado en el tomo II de este
París, 1949, tomo II, p. 313. Manual.
74
Sección Cuarta: Del Estado
Diversos son los factores que hacen fuerza física que se nos impone, sino en la
emerger este fenómeno en la sociedad con- forma de un sistema de normas que nos
temporánea, pero el de mayor gravitación obligan, independientemente de que, en
dice relación con una característica de la nuestro fuero interno, las aceptemos o re-
psicología de las masas: prefieren obedecer chacemos.
al individuo y no a su título. La creencia en El Estado mantiene una íntima y compleja
las instituciones es propia de una cultura relación con el derecho, en términos tales
abstracta y legalista. que podría estimarse que existe una acción
Sobre el particular cabe tener presente recíproca de ambos sistemas. Es así como
que fueron los partidos fascistas los primeros el Estado ejerce una influencia poderosa
en desarrollar el culto del líder, considera- en la formación y en la aplicación de las
do como persona y no como ocupante de reglas jurídicas. A su vez, el derecho limita
un cargo. “Mussolini siempre tiene razón”, la actividad del Estado.
solían decir los fascistas. Los nazistas fueron Ello explica que siempre que se piensa
más lejos y forjaron toda una teoría jurídica en el Estado lo asociamos al derecho y lo
nueva, la de la Führung (caudillaje), para representamos como algo en el que lo ju-
justificar y explicar la soberanía de Adolfo rídico juega decisivo papel. Por otra parte,
Hitler. Posteriormente, los partidos comu- cuando pensamos en el derecho, hallamos
nistas acabarían por seguir este ejemplo, en él implicada la noción de Estado, como
por lo menos en el caso de Stalin. instancia objetiva que impone inexorable-
Como anota Duverger, las técnicas mo- mente el cumplimiento o la aplicación
dernas de la propaganda permiten conferir del precepto jurídico, como encarnación
al jefe una extraordinaria ubicuidad: su voz u órgano de la autarquía o coercitividad.
penetra en todas partes gracias a la radio y Parece, pues, que sea cual fuere el perfil de
televisión. Su imagen está en todos los edificios cada una de estas nociones, la del Estado y
públicos, en todas las paredes. El caso límite la del derecho, ambas se implican mutua-
sería ese dictador, fruto de la imaginación de mente en cierto modo. Con fundamento
un novelista, el “Hermano Mayor” de Geor- Recasens Siches anota que “siempre ha sido
ge Orwell, cuya voz e imagen acompañan a uno de los problemas más arduos y que
cada hombre en cada instante de su vida: Big mayor discusión han suscitado el de fijar
Brother, empero, no es más que una imagen y los perfiles de las nociones del Estado y del
una voz; en realidad no existe. A la postre, el derecho puestos una en relación con otra,
poder personal divinizado se despersonaliza: el determinar hasta qué punto llega el área
el jefe se convierte en una mera efigie, un común de estos conceptos y el estructurar
nombre, un mito, tras la cual otros dan las exactamente el engarce del uno con el otro.
órdenes. En cierto sentido, el líder se con- Cuestión que por otra parte involucra el
vierte a su vez en una institución.60 tema de delimitar rigurosamente el ámbito
de la ciencia jurídica y sus relaciones con
otros estudios vecinos”.62
17. ESTADO Y DERECHO61 Entre los temas que surgen de la relación
Estado y derecho, se encuentra la antigua
Hemos expresado que el poder del Es- disputa entre el positivismo jurídico y la
tado no se manifiesta en la forma de una teoría del derecho natural.
Aun cuando el tema excede el ámbito de
60
Hemos tomado como referencia sobre este punto este libro y su estudio profundizado perte-
el ensayo de M. DUVERGER: “La personalización del nece más bien a la filosofía del derecho, no
Poder”, capítulo de su obra Los Partidos Políticos, in- podemos omitir una muy escueta referencia
cluido en el volumen: El Gobierno, Estudios Comparados, a este polémico tópico, sin otro propósi-
Alianza Editores, Madrid, 1981, pp. 161 y ss.
61
El concepto de Estado de Derecho se desarro-
62
llará, por razones didácticas, en el tomo II de este BODEMHEIMER, Teoría del Derecho, Editorial Fondo
Manual. de Cultura Económica, México, 1964, p. 307.
75
Manual de Derecho Político
76
Sección Cuarta: Del Estado
77
Manual de Derecho Político
pos, que habrá de permanecer idéntico a sí se deduce claramente que todo gobernante
mismo en todas las formas y que contiene en debe buscarlo, respetando la naturaleza del
su unidad a los demás fines. En cierta forma propio bien común y ajustando al mismo
coincide con el fin que Jellinek denomina tiempo sus normas jurídicas a la situación
absoluto, y cuya formulación doctrinaria queda real de las circunstancias… No se puede
sintetizada en la locución “bien común”. permitir de modo alguno que la autoridad
Los fines subjetivos del Estado son los civil sirva el interés de unos pocos, por-
propios de cada Estado, y constituyen los que está constituida para el bien común
contenidos muy variables del bien común. de todos. Sin embargo, razones de justicia
En este caso el factor histórico tiene singular y de equidad pueden exigir, a veces, que
gravitación y las diversas doctrinas políticas los hombres de gobierno tengan especial
otorgan el necesario sustento filosófico para cuidado de los ciudadanos más débiles, que
su formulación. puedan hallarse en condiciones de inferio-
La concepción del hombre, del mundo ridad, para defender sus propios derechos
y de la vida que se postula determinará el y asegurar sus legítimos intereses”.
alcance de los fines del Estado. La Constitución Política de 1980, en su
A continuación ejemplarizaremos ambos artículo 1º, incorpora a su texto el concepto
enfoques. de bien común en los siguientes términos:
“El Estado está al servicio de la persona
humana y su finalidad es promover el bien
18.1. Fin objetivo del Estado común, para lo cual debe contribuir a crear
las condiciones sociales que permitan a to-
De acuerdo con la corriente aristotélico- dos y a cada uno de los integrantes de la
tomista y a menudo, también al margen comunidad nacional su mayor realización
de ella, se suele afirmar que el fin propio, espiritual y material posible, con pleno res-
objetivo y necesario del Estado es el bien peto a los derechos y garantías que esta
común. Constitución establece” (Cap. I, Bases de
Se suele definir el bien común como “el la Institucionalidad, inc. 4º, art. 1º).
conjunto de condiciones sociales que hacen Como se puede apreciar, todas las defini-
posible y favorecen en los seres humanos el ciones transcritas coinciden en señalar que el
desarrollo integral de sus personas”.65 bien común no es un mero agregado cuan-
Según el padre jesuita Francisco Suárez, titativo de bienes individuales. Representa,
el bien común es un status en el cual los conceptualmente, un bien supraindividual
hombres viven en un orden de paz y de hacia el cual se orienta ordenadamente el
justicia con bienes suficientes para la con- bien individual de cada uno de los miembros
servación y el desarrollo de la vida material, de la sociedad. Entre el bien común y el bien
con la probidad moral necesaria para la particular no hay antagonismos, ambos se
preservación de la paz externa, la felicidad complementan. La persona humana es, a la
del cuerpo político y la conservación con- vez, agente y destinatario del bien común.
tinua de la naturaleza humana”.66 Otra característica que presentan las de-
En la Encíclica Pacem in Terris, de Juan finiciones anotadas dice relación con los
XXIII, se dice: “Todos los individuos y grupos elementos que engloba o comprende el bien
intermedios tienen el deber de prestar su común: la paz, la justicia y el bienestar.
colaboración personal al bien común… La La paz implica un orden de convivencia
razón de ser de cuantos gobiernan radica y de cooperación basado en una comuni-
por completo en el bien común. De donde dad de creencias fundamentales sobre los
problemas de la sociedad, sin perjuicio de
65
las naturales discrepancias acerca de la apli-
FERNÁNDEZ V., EMILIO, Diccionario de Derecho
Político, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1981, p. 72. cación de estos principios. A través de la
66
Citado por MARIO JUSTO LÓPEZ, ob. cit., t. I, paz social se logran estabilidad y seguridad
p. 223. para el individuo y la comunidad.
78
Sección Cuarta: Del Estado
Pero el orden no basta por sí mismo y admite la actividad colectiva para fines de
debe perseguirse necesariamente la justicia carácter material, por ejemplo: la producción
social y, finalmente, el bienestar, a fin de cooperativa de los artículos de subsistencia.
que todos los individuos puedan llevar una 2) Las doctrinas socialistas constituyen
vida digna. una respuesta contra los excesos del indivi-
dualismo liberal y acentúan la primacía de
lo social. “Aspiran a una justicia social, con
18.2. Fines subjetivos del Estado control del orden económico por parte del
Estado, y a una sociedad donde las clases
Todas las doctrinas –aceptando o no la sociales cooperen o colaboren mutuamente
locución “bien común”– admiten que la o directamente no existan”.67
actividad del Estado debe encaminarse a la El Estado abandona el rol pasivo que
búsqueda de lo que es “bueno” o “útil” para le adjudican las doctrinas individualistas y
la sociedad. ¿A través de qué medios se puede pasa a cumplir funciones reguladoras del
alcanzar lo que se reputa “bueno” para la orden, no sólo en lo jurídico, sino en lo
sociedad? ¿Cuál es el rol que corresponde al social y, principalmente, en lo económi-
Estado en esa tarea? Las respuestas adecuadas co. Si es necesario debe competir con el
las han tratado de dar las doctrinas políticas individuo en este campo para mantener
de ayer y de hoy, sin que hasta la fecha se el equilibrio colectivo.
pueda llegar a un punto pacífico. La propiedad no sólo otorga derechos
En gran medida el criterio que se siga a su titular, sino que también le impone
depende de la escala de valores que se adopte, deberes. Son precisamente estas doctrinas
según se postulen como valor supremo la las que desarrollan el concepto de “función
libertad, la igualdad, el orden, el individuo, social” de la propiedad.
la sociedad, el Estado u otro valor. A diferencia de lo que ocurre en las doc-
Aun cuando el tema es desarrollado en el trinas individualistas, en estas concepcio-
tomo II de este Manual, al tratar las Doctri- nes la sociedad ocupa el primer plano; el
nas Políticas Contemporáneas adelantamos individuo y el Estado la sirven cumpliendo
algunos planteamientos básicos. funciones coadyuvantes.
1) Para las doctrinas individualistas, la co- 3) Finalmente, las concepciones transper-
lectividad debe estar organizada de modo sonalistas, como su nombre lo indica, postu-
que permita y asegure el ejercicio de los lan que el hombre sólo puede alcanzar su
derechos inherentes a la personalidad hu- realización plena en cuanto se subordina a
mana encarnados en el individuo: la vida, otra realidad superior: el pueblo, la nación,
la libertad, la felicidad. En lo material, el partido o el propio Estado.
garantizar la propiedad privada, con sus La totalidad de la vida colectiva gira en tor-
complementos inseparables, la iniciativa y no al desarrollo de esa entidad superior.
la empresa privada. Como dice Bidart, “el hombre queda
El Estado se limita a supervigilar y ga- denigrado y convertido en una herramienta
rantizar el desenvolvimiento de aquellas del Estado. No es el Estado para el hombre,
relaciones. No debe trabar el libre desen- sino el hombre para el Estado”.68
volvimiento de las llamadas “leyes naturales”
de la economía. El Estado es un “gendar- 67
Como se verá en el tomo II, al tratar las “Doctrinas
me” cuya actividad debe circunscribirse a Políticas Contemporáneas”, dentro del socialismo se
mantener el orden y paz social. distinguen diversos matices y corrientes. Una acerta-
El individuo es el instrumento prota- da síntesis de las ideologías contemporáneas puede
gónico. La sociedad le sirve; el Estado lo consultarse en WALTER MONTENEGRO, Introducción
protege. a las doctrinas político-económicas. Editorial Fondo de
Cultura Económica, México, 1973.
Una manifestación extrema del individua- 68
BIDART CAMPOS, GERMÁN, Lecciones Elementa-
lismo está representada por “el anarquismo”, les de Política, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1984,
que prescinde totalmente del Estado y sólo p. 194.
79
Manual de Derecho Político
TEXTOS COMPLEMENTARIOS
1. Texto atinente a párrafo 16.1. y menos aun que ese carácter sea compartido
El grupo humano por todos sus miembros.
El modo de existencia de una identidad
JORGE LARRAÍN nacional no es simple. A veces se piensa que
Etapas y discursos de la identidad chilena cada nación posee una discernible de manera
LOM, Santiago, 2001 clara, homogénea y, sobre todo, ampliamen-
te compartida por todos sus miembros. Esta
creencia está en parte influida por una trans-
Me parece interesante reflexionar acerca
mutación indebida del carácter más integrado
de cómo abordar el problema de la identidad
de las identidades personales al plano de las
chilena. Entre otras cosas, para mucha gente la colectivas. Sostengo que la identidad nacional
existencia misma de esta no es tan obvia como existe de modo más complejo como un proceso
parece y, si existiera, tampoco es tan claro como de interacción recíproca entre dos momentos
debe entendérsela. clave: las versiones públicas o discursos de iden-
Una de las experiencias interesantes de mi tidad, y las prácticas y significados sedimentados
paso por la Feria Internacional del Libro de 2001, en la vida diaria de las personas.
donde me pidieron que fuera a firmar copias de Esto equivale a la distinción que hace Giddens
mi libro sobre la Identidad chilena69 fue conversar entre la conciencia discursiva, que es la que utili-
con bastante gente y encontrarme con que mu- zan los intelectuales al hacer discursos rigurosos
chos, al ver mi libro, me decían con una cierta y coherentes sobre la realidad, y la conciencia
cara de duda, “¿identidad chilena?, ¿de que esta práctica, que tiene que ver con lo que la gente
hablando usted? Nosotros los chilenos no tenemos común sabe y hace sobre esa misma realidad,
identidad: lo copiamos todo”. Yo les decía: “Eso pero que no puede formular en un discurso
mismo es un rasgo de nuestra identidad”. riguroso. Con la identidad sucede lo mismo,
Esto se repitió muchas veces y me hizo ver algunos pueden dar cuenta de ella de manera
que muchas personas piensan que no tenemos minuciosamente discursiva, otros simplemente
identidad porque entienden por ella “distinti- la viven. El hecho de no poder dar cuenta en el
vidad”, “creatividad” u “originalidad”. discurso de una identidad no significa no poder
Desde esa respectiva tienen cierta razón, contribuir a ella en forma práctica.
porque no hemos producido una pintura, una Lo que planteo es que la identidad de una
arquitectura, una filosofía o una ciencia social nación es en el fondo una interacción entre los
distintiva. Pero no es falta de identidad en el discursos públicos sobre esa identidad, las prácticas
sentido en que yo la entiendo: existe una que, de la gente común. Esta interrelación se explica,
entre otros rasgos, tiende a ser eléctrica, muy por un lado, porque para construir sus discursos
abierta a absorber ideas de todos lados. identitarios los intelectuales seleccionan rasgos
Para hablar de identidad chilena parto de un de los modos de vida de la gente que les parecen
contexto teórico, latinoamericano e histórico. importantes y representativos. Por otro lado, esas
El primero me interesa porque, sin definir mas mismas narrativas influyen en las personas a tra-
o menos lo que uno entiende por identidad, es vés de los medios de comunicación, del sistema
bastante difícil hablar de la atingente a Chile. educativo, de los libros, de la televisión, y buscan
Lo primero que habría que decir es que una reafirmar un sentido particular de identidad. Es
identidad colectiva no es mas que un artefacto como si los intelectuales estuvieran diciéndole a
cultural que existe como una comunidad ima- la gente “reconózcase en esto que digo; he selec-
ginada en la mente de sus miembros. Nunca cionado de la vida misma de los chilenos algunos
debe ontologizarse como si perteneciera a un rasgos identitarios que son importantes y que usted
sujeto individual. Por esto rechazo confundir mismo practica. Créame, esto es lo que es usted,
identidad nacional con carácter nacional. No se eso es lo que es nuestra nación”. Y esto se enseña
puede decir que una nación tiene una estructura y se aprende, de partida en los colegios.
psíquica como si fuera una persona individual, Sin embargo, precisamente porque se trata
de una interacción entre el discurso público y
69
Jorge Larraín, Identidad chilena (Santiago: los modos de vida de la gente, una dialéctica
LOM, 2001). que no es siempre de perfecta correspondencia,
80
Sección Cuarta: Del Estado
muchas veces las personas no se sienten bien latinoamericana, que tiene sus etapas de crisis
representadas por lo que los discursos les están y expansión y que Chile comparte en lo fun-
diciendo. Una nación contiene una enorme damental. Segundo, las preguntas por nuestra
diversidad interior; está compuesta de muchos identidad han surgido de preferencia en los
rasgos culturales diversos, de muchas regiones, periodos de crisis que se han ido alternando
de mucha gente diversa y de distintos orígenes, con periodos de expansión.
por lo tanto, hay muchos que no se reconocen Ha existido una tendencia a presentar la
culturalmente en ciertos discursos identitarios. identidad como un fenómeno contrapuesto
La identidad nacional es algo tremendamente a, y excluyente de la modernidad. La historia
complejo, no se puede reducir a una especie de Chile muestra que en el pensamiento de
de alma, de estructura de carácter o psiquis una mayoría de nuestros ensayistas y cientistas
compartida por todos. sociales ha existido un permanente contrapunto
Por el contrario, se va construyendo, muchas o contradicción entre identidad y modernidad,
veces en la contradicción entre estos discursos como si pudiéramos tener identidad solamente
y la manera como la gente vive. Es algo que va a costa de la modernidad.
cambiando. En el proceso de modernización chileno
Las preguntas por la identidad surgen de podemos diferenciar siete etapas bien definidas
preferencia en periodos de crisis, cuando los de su trayectoria histórica independiente, que
modos de la vida, las maneras de hacer las cosas, se relacionan con la distinción entre periodos
aquello que se da por sentado, es cuestionado de expansión y periodos de crisis:
o sufre alguna amenaza. 1. Desde 1541 a 1810: etapa colonial en que
Veamos ahora, en segundo lugar, el contex- la modernidad fue excluida.
to latinoamericano: la identidad chilena está 2. Desde la Independencia hasta 1900: la
articulada con la identidad latinoamericana y edad de la modernidad oligárquica con impor-
debe estudiarse en ese contexto. tante expansión económica.
Es un hecho que muchos cientistas sociales, 3. Desde 1900 a 1950: la crisis de la moder-
literatos, poetas y ensayistas, tanto chilenos como nidad oligárquica y el comienzo de la moder-
del resto de América Latina, frecuentemente nización populista. La oligarquía terrateniente
y con mucha facilidad van de la identidad na- empieza a perder su poder político.
cional a la latinoamericana y viceversa. Esto se 4. Desde 1950 a 1970: la expansión de la posgue-
verifica al estudiar las versiones de identidad rra. Nuevamente una etapa de desarrollo, ahora en
latinoamericana que prevalecen, tales como el el marco de una ideología desarrollista impulsada
hispanismo, el mestizaje, la religiosidad popular, por la irrupción de las ciencias sociales.
con sus equivalentes chilenos. Por ejemplo, el 5. Desde 1973 a 1990: crisis de la moderni-
discurso latinoamericano de carácter hispanista, dad y dictadura.
que destaca la raigambre ibérica de la cultura y los 6. Desde 1990 hasta 2000: modernización
valores latinoamericanos, esta muy bien replicado neoliberal y expansión neoliberal y expansión
en Chile por Jaime Eyzaguirre y Osvaldo Lira. económica.
Las versiones latinoamericanas de religiosidad 7. Desde el 2000 en adelante: parece abrirse
popular tienen también representantes chilenos una nueva etapa de crisis que todavía no pode-
como Pedro Morandé y Cristian Parker. mos explorar con claridad.
Una excepción interesante es la ausencia Siguiendo de manera general la alternancia
relativa en nuestro país de las versiones indi- entre etapas de expansión y etapas de crisis, se
genistas de la identidad latinoamericana. En produce también una entre la aparición de teorías
Chile no son tan organizadas ni tan importantes optimistas de la modernización y el surgimiento
como en México, Venezuela y Perú, donde hay de versiones públicas de la identidad nacional.
indigenismos muy desarrollados. Las teorías favorables a la modernización se
En tercer lugar, destaco el contexto históri- manifiestan y son más exitosas en tiempos de
co. Mi tesis central es que la identidad chilena desarrollo acelerado y de expansión económica.
se ha ido formando históricamente con tres Por ejemplo, entre 1850 y 1900 prevalece la
características fundamentales. Primero, se ha visión sarmientista, que oponía la civilización
ido construyendo en estrecha relación con el europea a la barbarie de lo mestizo o indígena;
proceso de modernización, distinto del euro- entre 1950 y 1970, en la expansión de posgue-
peo, japonés o norteamericano. Existe una tra- rra, llegan las teorías norteamericanas de la
yectoria hacia la modernidad específicamente modernización, las nuevas ciencias sociales y el
81
Manual de Derecho Político
82
Sección Cuarta: Del Estado
funcionarios reales, quienes, profesando obe- sino que ha ido modificándose y transformándose
diencia, no pueden aplicar las leyes o edictos en la historia, sin por ello implicar una aliena-
reales que defienden a los indios porque eso cion o traición a un supuesto carácter esencial
perjudicaría los intereses de los encomenderos; que nos habría constituido desde siempre. Por
que alcanza aun al rey y a la jerarquía eclesiástica, esta razón resulta tan difícil establecer con cla-
que en conocimiento de esto, finge no darse ridad la línea divisoria entre lo propio, como
cuenta en parte, porque de otro modo bajaría algo que debe mantenerse, y lo ajeno, como
la recaudación de tributos. algo que aliena. Nada garantiza que aquello
Pero en todos estos casos se profesa exter- que consideramos “propio” sea necesariamente
namente acatar, cumplir en lo formal con el bueno y debamos mantenerlo a toda costa, solo
principio de autoridad aunque en la práctica por el hecho de ser “propio”. La identidad no
el principio o la norma se está violando. Este sólo mira al pasado como la reserva privilegiada
es un rasgo bastante estable que encontramos donde están guardados sus elementos princi-
hasta hoy. No lo quiero esencializar, como si pales, sino que también mira hacia el futuro;
fuera parte de nuestra estructura de carácter, y en la construcción de ese futuro no todas las
pero todavía subsiste en la hipocresía con que se tradiciones históricas valen lo mismo. No todo
sostienen públicamente ciertos principios que lo que ha constituido un rasgo de nuestra iden-
se desconocen en el quehacer cotidiano. tidad nacional en el pasado es de por sí bueno
De este modo, cada rasgo debe justificarse y aceptable para el futuro.
por factores políticos, económicos y sociales Por otro lado, hay que evitar también una
cambiantes. Por ejemplo, los rasgos de fata- reacción de receptividad acrítica que nos haga
lismo y solidaridad se pueden justificar por creer que todo lo que viene de fuera es bueno
la subsistencia de la pobreza en vastas capas o mejor. La identidad chilena seguirá constru-
de la población. La religiosidad sigue siendo yéndose sobre la base de nuestros propios mo-
un actor importante pero ha ido perdiendo la dos de vida que van cambiando, pero tomando
centralidad que tenía. Ninguno de los rasgos también los aportes universalizables de otras
de la identidad chilena que podrían detectarse culturas para transformarlos y adaptarlos desde
es una característica estable de carácter racial la propia, llegando así a nuevas síntesis.
o psicológico; son resultados de la historia y
pueden por lo tanto cambiar, transformarse o
aun desaparecer completamente. 2. Texto atinente a párrafo 16.2.7.:
La identidad chilena también tiene los rasgos Geopolítica
formales de toda identidad, que son fundamen-
talmente tres, que esbozaré. Primero, identida- RUDIGER GRAPENBURG
des culturales más amplias que Chile como país
Relaciones entre la política interior y exterior
comparte con otros. Por ejemplo, el pertenecer a
Editorial Anagrama, Barcelona, 1971,
América Latina, o al mundo subdesarrollado en
pp. 171 y ss.
la posguerra y hoy, a la categoría de país exitoso
o emergente en desarrollo. Segundo, elementos
L A GEOPOLÍTICA
materiales que expresan nuestra identidad. Por
ejemplo, las peculiaridades de nuestro territorio “La geopolítica es la doctrina que postula
y geografía, que determinan nuestro sentido de que los procesos políticos dependen de la ubi-
aislamiento o confinamiento. Tercero, nuestros cación geográfica. Está basada en la geogra-
“otros” tanto significativos como de diferencia- fía, especialmente la geografía política, como
ción en función de los cuales hemos construi- doctrina de la organización y estructuración
do nuestra identidad. Entre los primeros, los política del espacio”.
significativos, tenemos una sucesión de otros Con la doctrina de que la política exterior
que fueron nuestros países modelos, empezando de un Estado ha de seguir unos factores y unas
por España y siguiendo con Francia, Inglaterra, regularidades objetivas –primariamente geográ-
Alemania y Estados Unidos. Entre los otros de ficas–, la geopolítica constituye en este sentido
diferenciación, en oposición a los cuales se ha una continuación y sistematización del “prima-
construido la identidad chilena, destacan el pueblo do de la política exterior”. Nació en algunos
mapuche, Bolivia, Perú y Argentina. Estados europeos y en los Estados Unidos de
En conclusión, la chilenidad nunca ha sido América, precisamente en una época en que el
algo estático, una especie de alma permanente, desarrollo de la técnica bélica y de los medios
83
Manual de Derecho Político
84
Sección Cuarta: Del Estado
las relaciones entre la política interior y la la política interior. Pero Schwarzenberger nos
exterior, en lugar de esclarecerlas. advierte sus peligros:
Todas estas teorías, por muy diferentes que “Si unas magnitudes relativamente constantes
sean en sus detalles, parte de la existencia de son elevadas a factores estáticos absolutos, o
factores “naturales” constantes en la política bien si unos programas políticos son ensalzados
exterior de todo Estado, con lo cual quieren como leyes naturales, se puede llegar a unas
conferir a ésta unas reglas diferentes a las de peligrosas conclusiones falsas”.
85
Sección Quinta
FORMAS DE ESTADO
19. Estado unitario.
20. El Estado federal.
21. Uniones de Estados.
22. La Confederación.
23. El Estado y la comunidad internacional.
87
Manual de Derecho Político
88
Sección Quinta: Formas de Estado
El poder político está centralizado cuando no están sometidos al poder central, en-
la autoridad que rige el Estado monopoliza, tendiéndose sí que en cuanto órganos
junto con el cuidado del bien público en como tal permanecen jerárquicamente
todos los lugares, de todas las materias y en subordinados.
todos los aspectos, el poder de mando y el En suma, un órgano transfiere faculta-
ejercicio de las funciones que caracterizan des y atribuciones a otro órgano, pero éste
a la potestad pública.4 queda sujeto a la dependencia jerárquica de
Se configura una sola estructura admi- aquél. La desconcentración no crea agentes
nistrativa donde los jefes de las divisiones independientes, sólo desplaza el centro de
y subdivisiones son agentes que ejecutan y poder de decisión. Es el traspaso de compe-
transmiten las decisiones del poder central, tencia de un órgano de la administración
tanto las instrucciones generales como las a otra inferior.
órdenes particulares. El órgano desconcentrado carece de
El Estado unitario centralizado constituye personalidad jurídica, no actúa por sí mis-
una organización piramidal. Las órdenes mo, sino con la personalidad jurídica del
descienden desde la cúspide (la capital del órgano central. Por ejemplo, en Chile, las
Estado) a la base (los últimos villorrios). oficinas del Servicio de Impuestos Internos
Del mismo modo los recursos humanos, en las regiones.
económicos y naturales de los niveles lo- Para muchos autores, especialmente
cales y provinciales se remontan desde la
franceses, la desconcentración es una va-
base hasta la cúspide. Las colectividades
riante de la centralización, una especie de
inferiores no poseen órganos propios ni
centralización imperfecta.
poder de decisión.
Evidentemente, tal grado de centraliza-
ción no existe en el mundo contemporáneo,
donde las dimensiones del Estado, con sus 19.3. La descentralización
millones de habitantes y sus múltiples nece-
sidades a satisfacer, lo obliga a distribuir sus Descentralizar en su acepción más lata
funciones y su capacidad de decisión. Frente implica una separación. “Descentralizar
a las inoperancias de la centralización han quiere decir separar del centro, conside-
surgido dos correctivos: la desconcentración rándose como la antítesis de centralizar, o
y la descentralización.5 unir en el centro”.6
Existe descentralización cuando, en
distinta medida, se admite que el poder
19.2. La desconcentración público y/o las funciones públicas estén
distribuidos y sean ejercidos con mayor o
La desconcentración se caracteriza por- menor independencia por ciertos grupos
que los agentes del poder central no sólo se estructurados en el seno del Estado (co-
limitan a ejecutar las decisiones, sino que munas, provincias), o por órganos creados
disponen de competencia en determinadas específicamente para tales propósitos.
materias, quedando, respecto de éstas, al “La descentralización implica siempre
margen de la jerarquía central. una distribución de la actividad del Estado
El centro no toma más que una parte que se manifiesta sea como distribución del
de las decisiones. Los agentes locales del poder –o dicho de otro modo, como diver-
poder central tienen competencia para sidad de fuentes originarias del derecho
adoptar ciertas decisiones sobre deter- positivo– o como distribución de funciones
minados asuntos respecto de los cuales derivadas a través de órganos subordinados.
Por lo común se da a la primera el nombre
4
BIDART CAMPOS, Derecho Político, Buenos Aires,
p. 397.
5 6
PRELOT, ob. cit., p. 225. BIDART, ob. cit., p. 397.
89
Manual de Derecho Político
8
LÓPEZ, M. J., ob. cit., tomo II, p. 222.
7 9
LÓPEZ, ob. cit., p. 230. PRÉLOT, ob. cit., p. 230.
90
Sección Quinta: Formas de Estado
91
Manual de Derecho Político
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Sección Quinta: Formas de Estado
93
Manual de Derecho Político
federación o confederación como equi- sus soberanías peculiares, con lo que dejan
valente al Estado federal. Así acaece, por de ser verdaderos Estados para convertirse
ejemplo, en el Tratado de París de 1814, en en territorios o provincias del nuevo Estado
las Constituciones Suizas de 1848 y 1874. federal, que pasa a ser el único soberano.
Es, pues, en la Literatura alemana donde Consecuentemente define el Estado federal
surge la denominación Estado federal con como “la unión de Estados en torno a una
un contenido preciso y como contraste entre soberanía común a todos ellos”.14
las Confederaciones y las nuevas formas de Por su parte, Marcel Prélot, consideran-
organización representadas, primero, por do que todo Estado nace formalmente de
los Estados Unidos; más tarde, por Suiza una Constitución, define el Estado federal
(1846); después por Alemania del Norte y como aquel donde existe una pluralidad
el Reich (1867 y 1871). Pues, como quiera de ordenamientos constitucionales, entre
que se estimaba, en general, que en estas los cuales destaca uno como el principal y
organizaciones existía un nuevo sujeto jurí- al cual están subordinados los demás, sin
dico-político independiente de los Estados perjuicio de que se le reconozcan formas
componentes, se afirmó la idea de que en de participación a los ordenamientos cons-
ambas situaciones tenían que corresponder titucionales menores.15
términos diferentes, y de aquí que se con- El Estado federal responde a necesidades
trapusiese Staatenbund (Confederación, prácticas de diversa índole –económica,
literalmente: Federación de Estados) a geográfica, cultural, política– que lo im-
Bundestaat (Estado federal).13 pelen a distribuir el poder a través de su
territorio. Atendiendo a esta necesidad de
descentralización política, García-Pelayo
20.2. Concepto de Estado federal considera que “el Estado federal significa
una forma de división del poder político no
Lo que califica al Estado federal es que sólo desde el punto de vista funcional, sino
su actividad es objeto no sólo de descen- sobre todo desde el punto de vista territorial,
tralización administrativa, sino que además y con arreglo a la cual hay un único poder
–y esto es lo que lo diferencia del Estado para ciertas materias y una pluralidad de
unitario descentralizado– de descentraliza- poderes (regionales) para otras”.16
ción política. En consecuencia, el Estado El Estado federal se caracteriza por
federal reconoce varias fuentes originarias una específica estructura, en que no sólo
de poder político. Una, que corresponde se trata de equilibrar el poder central con
al gobierno central, y otras que son propias los poderes regionales, sino de lograr una
de los gobiernos regionales. Cada una actúa síntesis dialéctica entre ambos. Se trata de
dentro de su esfera, de modo coordinado un Estado que debe integrar la unidad con
pero independiente. La estructura federal la pluralidad, la centralización y la descen-
tiene el mérito y tal vez el arte de conciliar tralización.
la pluralidad con la unidad, de lograr la Por una parte, está el deseo de los Esta-
integración de unidades autónomas en una dos miembros de usufructuar de las venta-
unidad superior. jas de la federación, de ahí su tendencia a
Los enfoques conceptuales del Estado mantenerse en ella; por otra, está el deseo
federal son múltiples y cada autor los for- de mantener su autonomía como unidad
mula según el o los factores que considere particular.
esenciales en su estructura. De este modo, la existencia del Estado federal
Atendiendo a la soberanía, Antonio Carro está determinada por dos momentos contradic-
observa que los Estados miembros pierden
14
CARRÓ MARTÍNEZ, ANTONIO, Derecho Político,
13
GARCÍA-PELAYO, MANUEL, Derecho Constitucio- Editorial Universidad de Madrid, 1959, p. 237.
15
nal Comparado, Revista de Occidente, Madrid, 1964, PRÉLOT, ob. cit., p. 233.
16
p. 216. CARCÍA-PELAYO, ob. cit., p. 217.
94
Sección Quinta: Formas de Estado
torios: la cohesión y el particularismo, los los otros, sino también, y ante todo, porque
cuales dependen de una serie de factores el Estado federal afecta a la existencia po-
extraconstitucionales de índole natural, lítica total del pueblo y su funcionamiento
económica, social, etc. práctico no sería posible sin una homoge-
En primer término están los factores geo- neidad político-institucional que rebasara
gráficos, tales como la contigüidad espacial, las particularidades de cada uno de los
la cual crea un sentido de copertenencia miembros. De aquí que las constituciones
que puede incluso acentuarse por el progre- federales se ocupen no sólo de fijar esta ho-
so de las comunicaciones. Desde el punto mogeneidad, sino también de garantizarla,
de vista político tiene una importancia de estableciendo que los Estados miembros han
primer orden –al menos en la etapa inicial de tener determinada forma de gobierno,
del Estado federal–, la inseguridad militar y, de cuya existencia, en caso necesario, se
por consiguiente, la necesidad de defensa hace responsable la Federación. Una de
común frente a extraños, porque no sólo las razones del fracaso de la Constitución
hace surgir la necesidad de la unión, sino Federal de la India de 1935 fue, sin duda,
que crea un supuesto de conciencia colec- la heterogeneidad de las instituciones po-
tiva, ya que el peligro exterior hace superar líticas albergadas en su seno.
o relativizar los antagonismos internos. Y Mas junto a estos factores cohesivos han
este principio no rige solamente para los de operar los factores particularizadores.
Estados federales que han surgido mediante Como principales y generales podemos enu-
la unión de Estados independientes, sino merar los siguientes: en primer término, la
también para aquellos que se han formado existencia previa de las partes como unida-
mediante un proceso desintegrador de un des políticas, sea como Estados, sea como
Estado unitario que, si no llega a sus últimas colonias. Esta previa existencia puede ser
consecuencias, se debe quizá a supuestos inmediata a la formación del Estado federal
de índole militar, que contribuyen a man- cuando éste ha surgido de una unidad de
tener todavía una conciencia común por Estados hasta entonces independientes, o
debajo de los antagonismos. Otro factor puede ser un recuerdo histórico cuando el
cohesivo de primer orden está represen- Estado federal se ha formado por desinte-
tado por elementos de índole económica, gración de un Estado unitario. En ciertos
es decir, por un lado por las ventajas eco- casos, es de gran importancia que las partes
nómicas que para los participantes pueden constituyan naciones en sentido cultural o
desprenderse de la unión; por otro, por las simplemente comarcas diferenciadas por
posibilidades de acoplamiento recíproco de notas de índole cultural, como la lengua,
la estructura económica de cada uno de los las costumbres, el Derecho, etc. Motivo fre-
Estados particulares. Una gran importan- cuente de particularismo es la divergencia
cia cobra también la homogeneidad de la de intereses económicos frente al resto; la
estructura social y de sus modos y formas capacidad financiera para hacer frente a sus
de vida, ya que sobre la unidad o similitud propias necesidades y la diversa estructura
de esta estructura se basan contenidos co- económica de las partes integrantes.
munes de conciencia colectiva. No se trata Por consiguiente, el Estado federal reposa
de algo absolutamente necesario para la sobre una armonización de la tendencia a
existencia del Estado federal, pero sí de la unidad y a la diversidad, de modo que
algo que pueda ponerla en peligro, y de lo la acentuación de los poderes de la Fede-
que es buena prueba la Guerra de Secesión ración sobre los Estados o de éstos a costa
norteamericana. Y, en fin, es fundamental de aquélla es función de la relación entre
la similitud de instituciones políticas, no ambas tendencias.17
sólo porque de otro modo se producirían
fricciones entre los regímenes opuestos de
los diversos Estados, intervenciones más o
menos abiertas de los unos en los asuntos de 17
GARCÍA-PELAYO, ob. cit., p. 218.
95
Manual de Derecho Político
20.3. Caracteres fundamentales del orden noría. En todo caso, cada Estado miembro
federal tiene también su Constitución, que no puede
oponerse en manera alguna a los principios
Cada orden federal puede presentar constitucionales del Estado federal.
ciertos rasgos típicos de su evolución his-
tórica; sin embargo, la gran mayoría de- 20.3.3. Distribución de competencias. Poderes
tenta inexorablemente ciertos caracteres implícitos. La Constitución federal debe fijar
fundamentales que lo distinguen de otras taxativamente las atribuciones de la Federa-
formas de Estado.18 ción y de los Estados miembros, procurando
buscar una coordinación de intereses. Hay
20.3.1. Poder central y poderes locales. Es precisa una superposición de gobiernos sobre la mis-
la existencia de un poder central con órga- ma población y el mismo territorio, aunque
nos propios y, frente a este poder central, la quepa distinguir las materias específicas de
existencia de una serie de poderes locales cada uno –salvo las llamadas concurrentes
que actúan en esferas territoriales que sue- o comunes– y la limitación del poder de los
len conservar el nombre de Estado, pero Estados locales al ámbito de su jurisdicción
que frente al Estado federal se denominan territorial y de sus habitantes.
“Estados miembros”. En algunos países es- En la distribución de las competencias
tos miembros se llaman provincias, como yace la clave de la estructura del poder fede-
es el caso de Argentina; cantones como ral. Existe un mínimo irreductible de com-
en Suiza o territorios (Länder) como en petencias federales que son indispensables
Alemania. para un auténtico orden federal. Afectan a
los siguientes campos: los asuntos exteriores,
20.3.2. Constitución federal. La federación se la defensa nacional, el sistema monetario,
organiza sobre la base de una Constitución pesos y medidas, la nacionalidad, comercio y
que es ley suprema, y que juega el papel de comunicaciones entre los Estados miembros
norma central, válida para todo el territorio. y los medios financieros para llevar a cabo
El acto constituyente del Estado federal es las tareas federales. Este catálogo mínimo
un acto político que integra una unidad de competencias del Estado central, clásico
conjunta con colectividades particulares; en todas las organizaciones federales anti-
un Estado federal se define, según Kelsen, guas, ha experimentado –tras experiencias
como un Estado soberano compuesto de recientes– una ampliación a causa de las
varios Estados. No hay tratado ni pacto que tareas estatales exigidas por el Estado en
dé origen contractual a esa unidad de par- materia de bienestar y otorgamiento de
tes, sino una Constitución que se erige en servicios. Ellas no pueden ser realizadas
norma primera de validez para fundar la si existen desigualdades territoriales en el
validez de los ordenamientos locales. ámbito de la organización federal.
La primacía de la Constitución federal no En efecto, la Constitución Política de
significa negar la atribución de los Estados los EE.UU. de Norteamérica señala expre-
particulares para darse su propia organiza- samente un conjunto de competencias que
ción constitucional y legal, sino solamente pertenecen a la Federación de manera ex-
subordina estas organizaciones locales a las clusiva o concurrente (Art. 1º, sección VIII),
pautas de la federación. La Constitución indicando que los poderes que no se hayan
federal suele ser de tipo rígido, a fin de delegado a la Federación corresponden
evitar modificaciones en perjuicio de los a los respectivos Estados (Enmienda X).
Estados miembros. O también para evitar Es claro, entonces, que la Federación no
perjuicios a los Estados que constituyen mi- puede ejercer otros poderes que aquellos
expresamente enumerados por la Constitu-
18
En la síntesis ofrecida a continuación hemos ción. “Sin embargo, el desarrollo constitu-
seguido de cerca las ideas de K. Loewenstein, Bidart cional de los Estados Unidos no ha seguido
y A. Carró. una línea tan rígida de interpretación, y
96
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Sección Quinta: Formas de Estado
101
Manual de Derecho Político
El Estado es la forma política que inició Hasta la guerra que comenzó en 1914 la
su desarrollo durante el Renacimiento, con comunidad internacional existía sin orga-
motivo de las grandes unificaciones nacio-
nales, principalmente de Francia, España e
Inglaterra, y es la forma política que, desde 26
Véase M. JUSTO LÓPEZ, ob. cit., pp. 362 y ss.
102
Sección Quinta: Formas de Estado
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Manual de Derecho Político
TEXTOS COMPLEMENTARIOS
Texto atinente a párrafo 20.1.: las tres ramas, los forjadores de la Constitución
El Estado federal. Antecedentes. manifestaron su preferencia por la dispersión de
poderes. Su realización fue la nueva e ingeniosa
LESLIE LIPSON de una unión federal, que indudablemente ha
Los grandes problemas de la política sido la contribución más característica, duradera
Editorial Limusa, México, 1964, pp. 330-333 e influyente de los Estados Unidos al arte de
gobernar. ¿En qué consistió esta novedad? Antes
de 1776, las trece colonias estaban por separado,
F EDERALISMO NORTEAMERICANO, una por una, ligadas a Inglaterra. No estaban
conectadas entre sí de ninguna manera. Pero
EL COMIENZO DE UNA INVENCIÓN
declarar la independencia, librar y ganar una
Mucho más descentralizado, sin embargo, guerra y construir una nueva nación requirió
así en forma como de hecho, es el gobierno la unión. El primer marco destinado a este fin
de los Estados Unidos. A este respecto, como y propuesto a los estados por el Congreso Con-
cuando atendieron a Montesquieu y separaron tinental fue experimental, y su construcción
104
Sección Quinta: Formas de Estado
imperfecta. Bajo la égida de los Artículos de la Cuando Jorge Washington fue nombrado
Confederación se organizó un gobierno para los Presidente de los Estados Unidos, algo más co-
Estados Unidos. Sin embargo, cuando se enfrentó menzó junto con él: el principio de un nuevo y
a los urgentes problemas del desarrollo de la más fuerte tipo de unión federal, que no tenía
postguerra, rápidamente se puso de manifiesto semejante en la historia anterior del mundo y
su carencia de poder. El Congreso se parecía no lo conocía la generación que fue testigo de
menos a una legislatura que a una conferencia su nacimiento. Las ligas no eran una novedad
de embajadores, que actuaban conforme a las ni tampoco las confederaciones. Pero todas
instrucciones de los gobiernos que representa- ellas, y los Artículos de la Confederación, se
ban. Sus decisiones más importantes requerían asemejaban por el rasgo esencial de que el
una mayoría de por lo menos nueve estadios; poder real estaba en las partes, y en que las
y los Artículos mismos no podían enmendarse instituciones del centro constituían un aparato
sin unanimidad. La autoridad central era débil más para la cooperación que para el gobierno.
en su brazo ejecutivo y carecía totalmente de El rasgo que distinguía a una unión federal de
una rama judicial. Para los ingresos y las tropas las ligas, las confederaciones y los estados uni-
dependía de lo que los estados quisieran aportar tarios era el de que en la unión todo el mundo
de sus propios recursos. estaba sujeto a tres niveles de gobierno y era
Sólo unos cuantos años de experiencia con servido por ellos. Esto es así porque todo trozo
tal sistema se necesitaron para demostrar sus de tierra de los Estados Unidos continentales
insuficiencias. El Congreso carecía de la autori- queda comprendido bajo tres jurisdicciones,
dad para soldar a los estados y hacerlos formar la federal, la estatal y la local.30 Lo que ade-
una unidad, para mitigar sus rivalidades co- más distingue a una unión federal de las ligas
merciales, para establecer una moneda sólida, y confederaciones es que en las primeras el
para combatir las causas de los trastornos inte- derecho y los procedimientos de la Constitución
riores y para fomentar y proteger los intereses hacen imposible que el gobierno federal anule
norteamericanos en el exterior. Por tanto, los a los estados miembros o que éstos eliminen al
delegados a la convención de Filadelfia de 1787 gobierno federal. La razón de esto es que los
fueron enviados por los estados con el objeto gobiernos, en los más altos niveles, se derivan
de preparar una revisión de la Confederación. directamente del pueblo, y que la Constitución
Afortunadamente, se sobrepasaron respecto de no sólo crea una autoridad nacional, sino que
sus instrucciones y redactaron la Constitución garantiza a los estados su posición permanente
de una Unión federal. Según lo entendía Ha- dentro de la unión federal. Así, el juez Chase, en
milton, los Artículos no han logrado satisfacer una opinión31 expresada después de la guerra
la necesidad de los Estados Unidos porque las civil, describió al sistema norteamericano como
partes predominaban sobre el todo. La principal “una unión indestructible, compuesta de estados
debilidad que él diagnosticó fue la dependencia indestructibles”. Con la primera parte de esta
en que estaba el gobierno del centro respecto frase quería decir que los estados no podían
de los gobiernos de los estados, que actuaban romper la unión o la autoridad federal que la
como intermediarios entre él y los individuos encarna; con la segunda, que el gobierno federal
ciudadanos.29 Fue precisamente este defecto el no puede destruir a los estados y sustituirlos por
que corrigió la Constitución, con lo cual inaugu- un estado unitario.
ró una unión más perfecta. El nuevo gobierno Variaciones sobre el tema federal. Una vez que el
central fue dotado de un Congreso cuyos poderes ejemplo de los Estados Unidos hubo demostrado
eran genuinamente legislativos; un ejecutivo, que una unión federal podía funcionar con éxito,
con medios adecuados para hacer cumplir las se estableció un precedente que podrían imitar
leyes, y un poder judicial con autoridad para otros países que se encontraban en situación
preservar un equilibrio entre el todo y las partes semejante. Así, en 1847, la Confederación Suiza
y sostener la supremacía de la Constitución.
Los poderes federales comprenden el de fijar
impuestos. Sobre todo, el gobierno federal deriva 30
Una excepción es el Distrito de Columbia,
su apoyo y su mandato directamente del pueblo, que se encuentra exclusivamente bajo la jurisdicción
formado por votantes, y les lleva directamente federal. A sus residentes se les niega el derecho a
sus servicios a ellos, como individuos. votar en las elecciones federales y no controlan el
gobierno de la ciudad de Washington, del que se
encarga directamente el Congreso.
29 31
The Federalist, núm. XV. Texas v. White, 7 Wallas 725 (1868).
105
Manual de Derecho Político
se vio gravemente trastornada por el intento de Así, mientras que el gobierno federal de los
secesión de siete cantones católicos. La mayoría Estados Unidos estaba organizado conforme
protestante aplastó a los secesionistas (el Son- al principio de que sus poderes estaban dele-
derbund) en una guerra civil de corta duración. gados en él por la Constitución, en tanto que
Al año siguiente, los vencedores redactaron de el residuo era conservado por los estados, los
nuevo su Constitución y crearon una unión canadienses invirtieron la distribución, al de-
federal inspirada de cerca en la de los Estados legar los poderes a las provincias y conservar
Unidos. Por vez primera32 desde 1291, cuando la el resto para el Dominio. En Canadá, además,
Confederación se formó en virtud de un pacto el gobierno nacional (en efecto, el gabine-
de defensa mutua entre los cantones de Uri, te) posee la facultad de vetar la legislación
Schwyz y Unterwalden, los suizos organizaron promulgada por una provincia, arma decisiva
un auténtico gobierno central, que tiene ahora destinada claramente a robustecer la suprema-
más de un siglo de duración. cía nacional. Con o sin este último poder, sin
Es interesante ponerse a pensar en si los embargo, el caso canadiense demostró otro
suizos habrían copiado tan fielmente el mo- importante descubrimiento, a saber, que era
delo norteamericano si la guerra civil hubiese posible fusionar las estructuras instituciona-
estallado ya en los Estados Unidos. Pero una les norteamericana e inglesa, combinando la
indicación plausible nos la proporciona lo que unión federal con el sistema de gabinete. La
ocurrió en Canadá a mediados de la década concentración de los poderes o integración,
de 1860. Una unión federal canadiense se en el central, junto con la dispersión de los
forjó por la suma de tres poderosas razones. poderes o descentralización, en el campo de
La depresión económica había afectado a las las relaciones dominio-provinciales, es la so-
regiones marítimas de Nueva Escocia, Nueva lución conciliatoria canadiense. Proporciona
Brunswick y la isla del Príncipe Eduardo, que una solución a este problema, que ha sido
buscaron su recuperación dentro de un marco factible llevar a la practica también en otras
político más amplio. Se había comprobado que partes, en el Pacífico del Sur lo mismo que en
era imposible formar un gobierno unitario la América del Norte. Así, cuando los estados
entre los franceses y los ingleses habitantes australianos se federaron para formar su actual
de las provincias de Quebec y de Ontario. Las Commonwealth en 1900, se imitó el mismo
relaciones muy frías con los Estados Unidos33 modelo, en el sentido de que las relaciones
y una determinación de conservar el Oeste federal-estatales se inspiraron en las de los
para Canadá dieron fuerza al argumento en Estados Unidos, en tanto que la preferencia
favor de una autoridad nacional. La unión inglesa, por una fusión de los poderes legislativo
federal parecía ser la solución obvia, puesto y ejecutivo, se conservó en el gabinete.
que permitiría la incorporación de la costa del La importancia del federalismo como una
Atlántico con la región del alto San Lorenzo y auténtica invención en materia de estructura
la separación de Quebec y Ontario, así como la gubernamental se manifiesta de manera por
inclusión de los territorios occidentales, cuando demás convincente por la imitación consciente
estuvieron adecuadamente poblados. Pero la y adopción del mismo en otros lugares. Desde
reciente experiencia de la casi disolución de 1945, especialmente, el mundo ha sido testigo
la Unión norteamericana en la guerra civil
de la independencia de antiguas colonias que
llevó a los estadistas ingleses y canadienses
se han lanzado por el camino del autogobierno,
a la conclusión de que el gobierno central
unas tras otras. Varias de éstas han elegido de-
de Canadá debía poseer más poderes que los
liberadamente el tipo federal de constitución,
que le pertenecían al de los Estados Unidos.
por considerarlo el más adecuado a sus necesi-
dades. Ejemplos de ello son la India y Nigeria.
32
Una excepción parcial es el estado unitario De manera semejante, cuando pequeñas zonas,
que Napoleón les impuso a los suizos poco después anteriormente dispersas y separadas, tratan de
de que los conquistó. Esto se aceptó, sin embargo, juntarse en una unión más amplia, sin perder
solamente por la presión externa y resultó ser tan su identidad original, el federalismo es el instru-
impracticable que el propio Napoleón ayudó a los
suizos a restaurar su confederación.
mento perfecto pan alcanzar tal resultado. Viene
33
Esto se debió a que el gobierno inglés no vio al caso el ejemplo de la nueva federación de las
con buenos ojos al norte durante la guerra civil y a las Antillas inglesas. Así también es de esperarse que
intimidaciones de posible expansión de los Estados otro ejemplo semejante habrá de producirse en
Unidos por el norte y el noroeste. la costa occidental de África, acontecimiento ya
106
Sección Quinta: Formas de Estado
presagiado en la unión declarada de Ghana con La otra corriente era de los unitarios o partida-
Guinea y la invitación que han hecho a otros rios de mantener un solo gobierno que ejercitara
para que se sumen. la plenitud de la soberanía. Sostenían estos últi-
mos que el federalismo no podía ser establecido
de un modo artificial, sino que es el producto
Texto atinente a párrafo 20.5.: de determinados antecedentes históricos, según
Tipos de Estados federales y tendencias a la había ocurrido en Estados Unidos, y que si se
centralización procede en otra forma, sobreviene la anarquía,
como lo demostraba el espectáculo ofrecido por
las demás repúblicas latinoamericanas que lo
ALCIBÍADES ROLDÁN
habían adoptado. Ni por la reducida extensión
Elementos de Derecho Constitucional de Chile de su territorio ni por la configuración de éste
1913, páginas 90-94 ni por la homogeneidad de raza, de tradicio-
nes, de costumbres, Chile estaría llamado a im-
AUGE DE LAS DOCTRINAS FEDERALES plantar con éxito aquel sistema. Manifestaban,
Mientras que Freire dirigía la segunda cam- por fin, que algunas de las provincias creadas
pana de Chiloé, un consejo directorial que había recientemente iban a carecer de recursos, de
quedado encargado de las funciones ejecuti- modo que les faltarían los elementos necesa-
vas, bajo la presidencia de José Miguel Infante, rios para conservar su autonomía, y que, por
impulsó el gobierno del país en ese sentido. otra parte, a causa de la escasa preparación
Fue dividido, para el efecto, el territorio de la política del pueblo, no todas dispondrían del
república en ocho provincias, a cada una de las número suficiente de personas aptas para una
cuales se reconoció el derecho de elegir una administración independiente.
asamblea encargada de atender sus intereses Acaso, más que por el influjo de doctrinas
particulares. Autorizose también a aquéllas para que, en general, no eran bien comprendidas,
que nombraran sus gobernadores por elección por un sentimiento de oposición a la capital, las
popular. A fin de establecer de un modo definitivo provincias acogieron con júbilo el federalismo
el nuevo sistema, un congreso aprobó, en 1826, y procedieron a gobernarse a sí mismas. Cons-
una ley según la cual Chile se constituiría bajo tituyeron, al efecto, sus asambleas y se prepa-
el régimen federal. Acordose, al mismo tiempo, raron para nombrar sus gobernadores y hasta
preparar una Constitución que se conformaría sus curas, en conformidad a las leyes dictadas
con las bases de este régimen y, dentro de tales por el Congreso.
ideas, se presentaron varios proyectos. El ejercicio de facultades a que los pueblos
Surgieron entonces dos grandes corrientes no estaban acostumbrados, produjo una intensa
políticas. Una de estas corrientes perseguía la agitación política en todos ellos y trajo muy
implantación de los principios federales, ins- pronto un desgobierno completo.
pirándose en el ejemplo de Estados Unidos, El general Freire, que había regresado vic-
ejemplo que había sido seguido por México, torioso de su expedición a Chiloé, provincia
Colombia y las Provincias del Río de la Plata. que desde entonces quedó incorporada a la
Sus partidarios creían que la autonomía de las república, encontrándose en presencia de di-
provincias, o sea, el derecho de éstas para orga- ficultades que imaginó insuperables para él,
nizarse y gobernarse a sí mismas, sin perjuicio de abandonó el mando supremo. Fue elegido en
mantenerse unidas para los intereses comunes de su reemplazo por el Congreso el Vicealmirante
la nación, constituía el complemento necesario Blanco Encalada, con el título, ya no de Director,
de la obra realizada por nuestra emancipación sino de Presidente de la República. El mismo
política. El federalismo desarrollaría las fuerzas Congreso eligió un Vicepresidente, recayendo
vivas de cada una de ellas, a la vez que asentaría este cargo en Eyzaguirre (Agustín).
las libertades públicas, sofocadas en el gobierno El presidente Blanco renunció al poder al
unitario por el poder central. Pensaban, ade- cabo de pocos meses, porque no participaba de
más, que la federación era el medio de poner las ideas políticas de la mayoría de esa asamblea,
fin a la hegemonía que ejercía la capital sobre y se veía, por otra parte, sin los medios necesarios
el resto de la república, y que ponía en manos para gobernar. Pasó a desempeñar la primera
de aquélla la casi totalidad de las entradas de magistratura el vicepresidente Eyzaguirre.
la nación, dejando en un abandono completo La vicepresidencia de este último no trajo
a las provincias. ningún alivio a la situación. Las perturbaciones
107
Manual de Derecho Político
que ocasionaron en el país las trascendentales tanto la forma unitaria como la federal. Pero los
reformas antes mencionadas, fueron agravadas antecedentes de la discusión, así como el voto
considerablemente por los atentados cometidos de aquellas asambleas que lo habían emitido,
en el sur de la república contra la vida y las pro- demostraban claramente que quedaba eliminada
piedades de los ciudadanos, por las partidas de la idea de que debía organizarse el Estado bajo
montoneros que pretendían seguir defendiendo esta última forma, por lo cual, los federales
la causa del rey. estimaron haber sufrido un serio fracaso.
La debilidad del gobierno estimuló un Según se deja comprender por los documen-
movimiento militar que felizmente pudo ser tos de la época, la opinión dominante era que
dominado. Sofocado este motín, el Congreso el país debía volver al sistema unitario; pero que
creyó necesario poner de nuevo el poder en convenía arbitrar, al mismo tiempo, una forma
manos del general Freire, para lo cual lo eli- unitaria que dejase a los pueblos cierto número de
gió Presidente, nombrando Vicepresidente al atribuciones calculadas para que pudieran velar
general Pinto. por sus intereses propios e intervenir en el nom-
Las contrariedades que experimentó Freire bramiento de sus funcionarios particulares.
en el gobierno, particularmente a causa de los
embarazos que le creaba el Congreso; la anarquía
que continuaba desarrollándose por obra del Texto atinente a párrafo 23.1.:
ensayo de federalismo que se llevaba a cabo, y Las organizaciones internacionales
los apuros del erario, que eran mayores cada
día, indujeron a este general a renunciar por EDMUNDO VARGAS CARREÑO
segunda vez el mando supremo. Entró a ejercer
el poder el Vicepresidente Pinto.
Tratado de Derecho Internacional
Editorial Jurídica de Chile, 1ª edición 2007,
El nuevo jefe de Estado no participaba de
páginas 309 y 310
las ideas federales; era un político de opiniones
moderadas y de temperamento conciliador.
Por entonces había empezado a modificarse L AS ORGANIZACIONES EUROPEAS DE
INTEGRACIÓN : L A UNIÓN EUROPEA
la opinión del país en lo relativo al importantí-
simo problema que lo traía preocupado. Esta El proceso de integración europea comien-
modificación era sin duda efecto del espectáculo za con la creación de la Comunidad Europea
verdaderamente desconsolador que ofrecía la del Carbón y Acero (CECA) en 1951, conocida
república. El Congreso, que funcionaba, a la también como el Plan Schuman, por el estadista
sazón, no pudo menos que sentir la influencia francés que la impulsó, y de la que formaron
de este cambio de ideas y rechazó el pensa- parte Francia, Italia, la República Federal de
miento de aprobar una Constitución redactada Alemania y los tres Estados del Benelux –Bél-
sobre la base del federalismo. No queriendo, gica, los Países Bajos y Luxemburgo–, que con
sin embargo, adoptar una resolución definitiva, anterioridad formaban una organización con ese
acordó dirigirse a los pueblos, para que, por nombre. Esos seis Estados por medio del Tratado
medio de sus asambleas, decidieran si optaban de Roma de 1957 establecieron la Comunidad
por la forma federal o por la unitaria. Económica Europea (CEE) y la Comunidad Eu-
En 1828 quedó elegido un nuevo Congre- ropea de Energía Atómica (EURATOM).
so, que tenía el carácter de constituyente. Este Paralelamente a esta Europa de los seis, que
Congreso, que inició sus sesiones en febrero del llegó a establecer un mercado común entre sus
año señalado, aprobó una indicación, confor- miembros, se sumó la Europa de los Siete –Austria,
me a la cual el proyecto de Constitución debía Dinamarca, Noruega, Portugal, Reino Unido,
redactarse sobre la base popular, representati- Suecia y Suiza–, la que mediante el Tratado de
va, republicana, “dando a los pueblos aquellas Estocolmo de 1960 formó la Asociación Europea de
libertades que demandaba su felicidad y sean Libre Comercio (EFTA) con el objeto de eliminar
compatibles con su actual situación, sin esperar entre sí los aranceles aduaneros. Sin embargo,
el voto de las asambleas que no lo hubieran Noruega nunca llegó a ratificar ese tratado y
emitido”. Dinamarca y el Reino Unido en 1973 optaron
Como se ve, la indicación adolecía de vague- por ingresar a la CEE, originando un proceso de
dad, pues era cuestión de apreciación discernir absorción de la EFTA por parte de la CEE.
cuáles libertades demandaba la felicidad de los En años posteriores Irlanda, Grecia, España,
pueblos. Dentro de semejante base podían caber Portugal, Austria, Finlandia y Suecia ingresaran a
108
Sección Quinta: Formas de Estado
la CEE estableciéndose así la Europa de los quin- curso de 2007 se reiniciaron las negociaciones
ce, que pasó a ser la experiencia integracionista para solucionar esa crisis, habiéndose acordado
más avanzada hasta aquel entonces. que, en vez de una Constitución, se adoptaría
En 1993, como resultado del tratado de Maas- un nuevo tratado que enmendaría a los dos
tricht suscrito el año anterior, la CEE se transforma tratados constitutivos –el de Roma de 1957 y el
en la Unión Europea (UE), ampliándose sus po- de Maastricht de 1992, con sus modificaciones
deres hasta el punto de llegar a tener una política posteriores-, en el cual se dotaría a la Unión
exterior y defensa común e impulsar una activa Europea “de fundamentos comunes renova-
cooperación en materia de justicia. A partir de dos”. Este nuevo tratado debería adoptarse en
1999 la mayoría de los países europeos adoptan 2009, aunque en lo que concierne al sistema de
una moneda común, el euro. rotación convenido (55% de los Estados Uni-
A través de sus órganos principales –el Par- dos que sumen al menos 65% de la población
lamento Europeo, el Consejo, la Comisión, el para ciertas materias calificadas), tal sistema
Tribunal de Justicia y el Tribunal de Cuentas–, entraría en vigor solo en 2014, con posibilidad
la Unión Europea ejerce funciones políticas y de que pueda prorrogarse a 2017.
económicas, algunas de las cuales anteriormente
habían sido más propias de un Estado que de
una organización internacional.34 Texto atinente a párrafo 23.2.:
La UE es actualmente uno de los actores más La soberanía y el orden internacional
importantes de las relaciones internacionales. En
mayo de 2004 la UE es la Europa de los Veinticinco, MARIO RAMÍREZ NECOCHEA
al haber ingresado a ella en esta oportunidad La soberanía en el mundo actual
Chipre, Eslovaquia, Eslovenia, Estonia, Hungría, páginas 23 y ss.
Letonia, Lituania, Malta, República Checa y
Polonia. En 2007 se incorporan a ella Bulgaria L A SOBERANÍA EXTERNA
y Rumania con lo cual es ahora la Europa de los
Veintisiete. Se está considerando actualmente la En el plano externo la soberanía, como poder
incorporación de otros Estados, como Turquía absoluto e ilimitado, no corresponde tampoco
y los que formaban parte de Yugoslavia. a la realidad.
Los veinticinco Estados de la Unión Europea Desde luego, es incompatible con la coexis-
adoptaron en Roma el 29 de octubre de 2004 tencia de los distintos Estados y es contraria
una Constitución, la que entrará en vigor una vez al Derecho Internacional, por cuanto este se
que sea ratificada por todos esos Estados, para preocupa, precisamente, de fijar los límites del
lo cual se contempló que durante el curso de poder de cada uno de ellos.
2005 y los primeros diez meses de 2006 la Cons- Hans Kelsen expresa así esta idea:
titución Europea sería sometida a referéndum “Cada Estado puede reclamar como su territorio
o aprobación parlamentaria en cada uno de sus solo una parte del espacio, y como su pueblo, solo
Estados miembros. Aunque en buena parte de una parte de la Humanidad... Un examen más
los Estados se aprobó la Constitución, el hecho cuidadoso mostraría que la existencia del Estado
de que en los referéndums efectuados en 2005 en el tiempo y las materias que han de ser regla-
en Francia y en Holanda esta fuese rechazada das por su derecho, están también determinadas
significó un serio tropiezo que obligó a la pos- por un orden normativo... Esta delimitación es
tergación de este asunto. Sin embargo, en el la función específica del Derecho Internacional.
En efecto, por el Derecho Internacional se deter-
minan las esferas de validez territorial y personal,
34
Sin embargo, no siempre en asuntos funda- así como la temporal y la material, de los órdenes
mentales de política exterior ha habido una coinci- jurídicos nacionales. Las normas que rigen estas
dencia, como quedó en evidencia cuando se utilizó materias son esencial y necesariamente normas
la fuerza armada en Irak en 2003 sin la autorización
del Consejo de Seguridad, habiéndose producido
de Derecho Internacional”.35
una división entre los cuatro Estados europeos que La soberanía exterior del Estado no significa
entonces formaban parte del Consejo de Seguridad. entonces que este sea omnipotente, ni que pueda
Mientras el Reino Unido y España (que más tarde, actuar a su arbitrio en el plano internacional.
con nuevo gobierno cambió de posición ) se unieron
a Estados Unidos enviando tropas a Irak, Alemania
35
y Francia se opusieron a esa acción militar no auto- HANS KELSEN, Principios de Derecho Internacional.
rizada por el Consejo de Seguridad. El Ateneo, Buenos Aires, 1965, págs. 178-179.
109
Manual de Derecho Político
Solo significa que por el hecho de serlo, obliga solo por aquellas normas que ha aceptado
posee ciertos atributos esenciales como son la como tales. De aquí deriva el principio clásico
independencia, la igualdad soberana y la invio- del consentimiento, que se considera como un
labilidad territorial. axioma del sistema político internacional.
Estos atributos están plenamente reconocidos Este principio opera en los tratados interna-
en la Carta de las Naciones Unidas, especialmente cionales; pero no se ve tan claro respecto de las
en sus arts. 1 Nº 2, y 2 Nº 4, que expresan: diversas categorías del Derecho no Convencional
“Art. 1.- Los propósitos de las Naciones Uni- que reconoce el Derecho Internacional moder-
das son: no, entre las cuales se encuentran el Derecho
… Constitucional del Sistema Internacional, el
2.- Fomentar entre las naciones relaciones Derecho Básico, la Costumbre Internacional
de amistad basadas en el respeto al principio propiamente tal, el Jus Cogens y los Principios
de la igualdad y al de la libre determinación de Generales del Derecho.
los pueblos, y tomar otras medidas adecuadas El Derecho Constitucional incluye “los con-
para fortalecer la paz universal. ceptos de Estado y gobierno, territorio, pobla-
Art. 2.- Para la realización de los propósitos ción; la igualdad de los Estados; la autonomía
consignados en el art. 1, la Organización y sus de los Estados y sus implicancias, notablemente
Miembros procederán de acuerdo con los si- el consentimiento del Estado para obligarse;
guientes Principios: la integridad e inviolabilidad territorial, y la
… impermeabilidad del Estado como entidad; el
4.- Los miembros de la Organización, en principio pacta sunt servanda; el concepto de
sus relaciones internacionales, se abstendrán nacionalidad.
de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza Este Derecho Constitucional del sistema in-
contra la integridad territorial o la independen- ternacional no fue determinado por ningún
cia política de cualquier Estado, o en cualquier tratado; mucho de él antecede al concepto de
otra forma incompatible con los Propósitos de tratado y a cualquier tratado conocido. Es anti-
las Naciones Unidas”.
guo, no escrito, establecido, aceptado, aunque
La independencia se refiere a que el Estado no
haya tenido miles de articulaciones escritas.
esté sometido a ninguna otra autoridad externa,
El moderno sistema interestatal heredó estos
sino solamente al Derecho Internacional.
principios al nacer. El Derecho Constitucional
De acuerdo con el enunciado clásico de An-
zilotti, las limitaciones que derivan del derecho del sistema estaba allí simultáneamente con
internacional común, o de los compromisos que cualquier práctica, si no antes”. 37
contraiga, no afectan la independencia del Es- De acuerdo con lo expuesto por Henkin, el
tado. Mientras estas limitaciones no produzcan Derecho Constitucional del sistema internacional
el efecto de colocar al Estado bajo la autoridad no está basado ni en la costumbre ni en las con-
legal de otro, continúa siendo independiente, venciones, sino que fue heredado por los Estados
aunque sus obligaciones sean muy amplias o al momento de constituirse como tales.
importantes.36 El Derecho Básico emana de la Ciencia del
La igualdad significa que los Estados go- derecho y contiene reglas que son también
zan del mismo estatus jurídico, aunque sean anteriores a los Estados. En esta categoría se
muy distintos en cuanto a su riqueza, poderío encuentran los conceptos de persona, de pro-
y desarrollo. piedad, de contrato, de responsabilidad por los
Pero el mismo estatus jurídico supondría la daños causados, de prescripción, etc.
misma capacidad que tendrían todos los Estados La costumbre propiamente tal requiere de
para influir, de igual manera, en la política mun- una práctica generalmente aceptada como De-
dial, lo que realmente constituye una fantasía. recho. No es necesario que todos los Estados
La soberanía territorial es la completa autori- la hayan seguido; basta la aceptación general,
dad que tiene el Estado sobre las personas y cosas especialmente de los Estados que tengan interés
que se encuentren dentro de sus fronteras. en el asunto de que se trate.
El atributo de independencia que hemos El jus cogens está constituido por las normas
visto, llevaría a la conclusión que el Estado se imperativas del Derecho Internacional.
De acuerdo con el art. 53 de la Convención
de Viena sobre Derecho de los Tratados:
36
SANTIAGO BENADAVA: Derecho Internacional Pú-
blico. Editorial Jurídica. Conosur, Santiago, 1997,
37
cita en pág. 94. LOUIS HENKIN, ob. cit., págs. 31-32.
110
Sección Quinta: Formas de Estado
“Es nulo todo tratado que, en el momento existente que esté en oposición con esa norma,
de su celebración, esté en oposición con una se convertirá en nulo y terminará”.
norma imperativa de derecho internacional En consecuencia, el principio del consenti-
general”. miento, como expresión de la independencia
Por su parte, el art. 64 de la Convención de los Estados, tiene claras limitaciones en el
agrega: Derecho Internacional moderno, lo que desvirtúa
“Si surge una nueva norma imperativa de aún más el concepto absoluto de la soberanía
Derecho Internacional general, todo tratado exterior.
111
Sección Sexta
TEORÍA DEL GOBIERNO
24. Gobierno, órganos y funciones.
25. De la “división de poderes” a la “separación de funciones”.
26. La función legislativa.
27. La función ejecutiva.
28. La función jurisdiccional.
29. Tipos de gobierno.
1 2
JORG KAMMLER, “Funciones de Gobierno”, en CARRÉ DE MALBERG, ob. cit., p. 867.
3
Introducción a la Ciencia Política, por WOLFGANG ABEN- Sobre esta materia ver CARRÉ DE MALBERG, ob.
DROTH y KURT LENK, Editorial Anagrama, Barcelona, cit., pp. 868 y ss.
4
1971, p. 183. MARIO JUSTO LÓPEZ, ob. cit., p. 276, tomo II.
113
Manual de Derecho Político
las ideas estatales, por ejemplo, las ideas de otra más restringida y específica que reserva
interés general, de centralización, etc.5 la voz gobierno sólo para el órgano y función
Se suele confundir la función con el ejecutiva. Así ocurre principalmente en los
órgano que realiza la función. En efecto, sistemas parlamentarios donde el gobierno
la función justifica al órgano, pero no a es el Primer Ministro, el Gabinete. Por el
la inversa, pues puede haber órganos sin contrario en el sistema presidencialista se
función o que duplican la función realiza- da la tendencia opuesta: el gobierno in-
da por otros órganos paralelos. Además, cluye tanto al órgano ejecutivo como al
es posible que un mismo órgano realice legislativo8.
varias funciones y que una misma función
sea realizada por varios órganos. Lo con-
veniente, en definitiva, es condicionar el 25. DE LA “DIVISIÓN DE PODERES” A LA
órgano a la función a desarrollar, a fin de “SEPARACIÓN DE FUNCIONES”
que la actuación política resulte lo más efi-
caz, lo más productiva y lo menos costosa La unidad del poder estatal no implica
para el Estado.6 ni la simplicidad de sus funciones ni la de
¿Cuál es el número de las funciones es- los órganos que las ejerzan. Al contrario, la
tatales? Podría contestarse que debe haber actividad estatal, como la misma vida social,
tantas funciones como fines deba cumplir es de por sí muy compleja y pueden distin-
el Estado, pero por razones metodológi- guirse en ellas manifestaciones definidas.
cas se agrupan en tres principales: función Como anota Orlando, “apenas los Estados
normativa o legislativa; función ejecutiva, comenzaron a salir de la primitiva barbarie,
y función jurisdiccional. Para establecer dibujáronse en su estructura constitucio-
la debida decantación entre ellas, se apli- nal las diversas funciones, diversidad que
can diversos criterios: orgánico, formal y tenía sus raíces en el principio mismo de
material. la unidad. Y es un error muy extendido en
a) Según el criterio orgánico, la función las ideas modernas el señalar la división de
se considera según el órgano que la cumple; funciones como carácter de los gobiernos
así, es legislativa toda y cualquiera función modernos, cuando no existe tipo histórico
cumplida por el parlamento, sin atender de Estado, aun de los primitivos, en el que
a la forma que reviste el acto en que se no aparezca alguna diversidad de órganos
exterioriza ni al contenido del mismo. b) y funciones”.9
Desde el punto de vista formal, se clasifican Sobre el particular resulta siempre útil
las funciones por la forma que el acto reviste; recordar las reflexiones de Aristóteles: “En
así, es ley todo acto con forma de tal. c) toda polis hay tres partes que todo legisla-
Según el criterio material, se atiende a la dor prudente debe, en primer término,
sustancia o contenido del acto, sin reparar ordenar convenientemente. Una vez que
en la forma que adopta o en el órgano que se organicen bien estas tres partes, puede
lo emite; un acto no es legislativo por tener
forma de ley ni por ser cumplido por el 8
Sin embargo hay que tener presente que esta
parlamento, sino por su esencia 7. distinción no es tan rígida. Es así como en la Cons-
Al iniciar este párrafo, expresábamos titución de 1980, el Capítulo IV se denomina GO-
que la palabra “gobierno”, en un sentido BIERNO-PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, y acto
seguido, expresa: “El Gobierno y la administración
amplio y genérico, alude al ejercicio del del Estado corresponden al Presidente de la Repú-
poder dentro del Estado. Sin embargo, aun blica, quien es el Jefe del Estado” (inc. 1º, art. 24).
anticipando conceptos, debemos puntualizar El Capítulo XIII se denomina: GOBIERNO Y ADMI-
que frente a esta acepción genérica existe NISTRACIÓN INTERIOR DEL ESTADO (arts. 99 y
sgtes.). Por consiguiente, en el texto constitucional
la voz Gobierno se hace sinónimo de Ejecutivo. No
5
Ob. cit., p. 372. sucede lo mismo en leyes especiales. Por ej.: art. 121
6
Ver CARRÓ, ob. cit., p. 255. del Código Penal.
7 9
BIDART, ob. cit., p. 234 y CARRÓ, p. 258. IZAGA, ob. cit., p. 266, t. I.
114
Sección Sexta: Teoría del Gobierno
decirse que la polis está bien organizada; y Desde el punto de vista de la organiza-
realmente las polis no pueden diferenciarse ción, las libertades se garantizan dentro de
unas de otras, si no es por la organización la teoría del Estado formulada por Locke
diversa de estos tres elementos”.10 mediante el sistema de la separación de
Aunque es cierto que la separación de poderes. Este pensador reconoce la exis-
funciones corresponde a la aplicación del tencia dentro del Estado de varios poderes
principio de división del trabajo, a técnicas distintos entre sí y atribuidos a órganos se-
organizativas e incluso a criterios de sen- parados; cada uno está habilitado y tiene
tido común, no es menos efectivo que en competencia para ejercer el poder en su
determinado momento histórico su consa- correspondiente ámbito, pero sin rebasarlo
gración con rango constitucional obedece a nunca. Por lo común, las teorías políticas
motivaciones fundamentalmente políticas: están ligadas a los hechos políticos y son
poner cortapisas al poder de las monarquías sugeridas por la realidad ambiente.
absolutas. Sin duda, las circunstancias surgidas en
Como se ha explicado en la sección cuar- Inglaterra y que desembocaron en el Acta
ta, la primera fase del Estado moderno se de Establecimiento, permitieron a Locke
caracteriza por la soberanía del monarca. La alcanzar su idea de la separación de pode-
segunda fase se caracterizará por la vigencia res. Es efecto, después de oscilarse entre
del principio de la soberanía popular o na- el poder absoluto de la monarquía y la
cional. El poder político emigra desde el Jefe dictadura parlamentaria con la república
del Estado a la base del Estado, al pueblo; y de Cromwell, y vuelta a la monarquía ab-
ese tránsito implica toda la modificación de soluta, se alcanza, por fin, como resultado
instituciones y de conceptos. En tal sentido, de esa oscilación, un equilibrio de fuerzas
la difusión y posterior institucionalización políticas que restablecerá de otra manera
del principio de la “división de poderes”, la situación medieval, al tener que conci-
desempeñará un rol preponderante. “La liarse el poder del Rey con el poder del
división de poderes, dice Esmein, está des- Parlamento. Esta situación de hecho, este
tinada a ser uno de los artículos del credo modo de relación entre poderes políticos,
de los filósofos del siglo XVIII”.11 fue lo que –sin duda– sugirió la teoría de la
Los principales expositores de la doctrina división de poderes, dentro de un Estado
fueron el inglés Locke y el francés Mon- nacido del pacto, entre un poder ejecutivo
tesquieu, ambos inspirados en la evolución y un poder legislativo; aquél dividido, a su
experimentada por las instituciones inglesas a vez, en dos ramas: una administrativa y otra
partir de la segunda mitad del siglo XVII. Las judicial, atribuidas ambas en principio al
líneas que siguen procuran dar una síntesis rey, pero ejercidas por vías independientes.
del pensamiento de ambos autores. Todavía reconoce Locke, aparte de estos
De acuerdo con su concepción del ori- dos –en verdad, tres– poderes, otro más, al
gen del Estado,12 Locke expone en su obra: que llama de prerrogativa y al que atribuye
“Segundo Tratado de Gobierno Civil”, la la decisión en los casos de emergencia o
idea de que un contrato original hace salir excepcionales, lo cual significa reconocer
a los hombres del estado naturaleza para que no obstante todas sus divisiones internas
ingresar a la sociedad civil, donde encuen- y orgánicas, el Estado constituye una unidad.
tra seguridad. Pero el pacto no entraña Análogo sentido tiene el reconocimiento
renunciar a aquella parte de libertad que de otro poder, al que Locke llama federa-
Locke considera inalienable. tivo, aplicando la palabra en su acepción
original: el poder de declarar la guerra y
10
hacer la paz; de decidir, en fin, acerca de
Política, traducción de JULIÁN MARÍAS, Madrid, los amigos y enemigos públicos.
1951.
11
Citado por IZAGA, ob. cit., p. 277, tomo I. Así pues, a comienzos del siglo XVIII
12
Ver texto complementario, Sección Sexta tenemos en Inglaterra la estructura básica de
Nº 10. un Estado liberal y, con Locke, una doctrina
115
Manual de Derecho Político
116
Sección Sexta: Teoría del Gobierno
117
Manual de Derecho Político
20
CARRÓ, ob. cit., p. 257.
19 21
IZAGA, ob. cit., p. 280, tomo I. BIDART, ob. cit., p. 339.
118
Sección Sexta: Teoría del Gobierno
119
Manual de Derecho Político
120
Sección Sexta: Teoría del Gobierno
121
Manual de Derecho Político
122
Sección Sexta: Teoría del Gobierno
interesan a la unidad política y en velar por marcadas diferencias; pero es posible, como
los grandes intereses nacionales. simple nota indicativa, señalar como pre-
Esta distinción, que se basa únicamen- dominantes las siguientes características:
te en la importancia del asunto que debe a) órgano unipersonal (excepcionalmen-
resolverse, puede resultar insuficiente en te colegiado); y b) duración temporal del
muchos casos. La función gubernamental mandato.
trata de fijar las grandes directivas en la En el aspecto formal la función ejecutiva
orientación política, en orientar a la nación es muy variada, pero la categoría formal más
por un camino determinado. Trazadas estas elevada de los actos de mando es el decreto,
grandes líneas políticas, deben ponerlas en por emanar del órgano ejecutivo supremo
ejecución para satisfacción de las necesida- (Presidente, Consejo de Ministros). Después
des generales. hay toda una gama de posibilidades; incluso
Podríamos llegar, entonces, al concepto hay actos simbólicos y a veces se producen
de gobierno desde el punto de vista subjetivo hasta por vía de hecho.
y objetivo, diciendo que debe entenderse Con respecto al decreto, prevalece el
por tal la actividad de los órganos supremos mismo concepto formal que en relación a
del Poder Ejecutivo, es decir, órganos inde- la ley. Es así como se lo define como “un
pendientes, no sujetos a los otros órganos mandamiento de carácter general o a tí-
administrativos, que tienen por objeto la tulo individual dictado por la autoridad
dirección suprema del Estado, encontrando administrativa, especialmente por el Jefe
en él su funcionamiento y su causa jurídica. de Estado, con las formalidades previstas
Es lógico añadir que estos órganos superio- en el ordenamiento constitucional”.
res del Poder Ejecutivo, al mismo tiempo Jerárquicamente, el decreto se encuentra
que ejercen funciones de gobierno, pueden subordinado a la Constitución y a la ley.34
ejercer funciones administrativas. De allí
que el Presidente de la República ejerza,
juntamente con los ministros, la función 28. L A FUNCIÓN JURISDICCIONAL
política de gobierno y también la adminis-
trativa, mientras que los demás funcionarios La función jurisdiccional, en su senti-
solamente pueden realizar tarea adminis- do material, es la parte de la actividad del
trativa. En este sentido Ducrocq enseña Estado que consiste en expresar derecho,
que cuando en la actividad del Estado se en pronunciarlo.
distingue una actividad de gobierno o política Ahora bien, ¿qué debe entenderse por
de una actividad administrativa, la primera “pronunciar el derecho”? “En el Estado
se refiere solamente a la actividad de los moderno –dice Carré– el derecho es el con-
órganos del Poder Ejecutivo y con la palabra junto de reglas formuladas por las leyes o en
gobierno se indica la parte más eminente de virtud de las leyes, que constituyen el orden
las funciones atribuidas a esos órganos. La jurídico del Estado. Pronunciar el derecho
Administración es la acción que se realiza no es, pues, crearlo, sino reconocerlo. El acto
para satisfacer las necesidades del Estado, jurisdiccional consiste, entonces, en buscar
de acuerdo con las leyes y las directivas del y determinar el derecho que resulta de las
gobierno. El gobierno es, entonces, función leyes, a fin de aplicarlo a cada uno de los
de iniciativa: da impulso y dirección a la casos de que se hacen cargo los tribunales.
administración. El gobierno es la cabeza y
la administración es el brazo.33
En lo que atañe a la estructura del órgano 34
De acuerdo a la normativa de la Constitución
ejecutivo, los sistemas adoptados por los de 1980, se distingue entre “decretos de ejecución” y
ordenamientos constitucionales detentan “decretos autónomos”. Estos últimos son aquellos que
dicta el Presidente “en todas aquellas materias que
no sean propias del dominio legal” (Nº 8º, art. 32).
33
MANUEL MARÍA DIEZ, Derecho Administrativo, Estas materias son estudiadas en los cursos de Derecho
Buenos Aires, 1963, tomo I, pp. 111 y ss. Constitucional y Derecho Administrativo.
123
Manual de Derecho Político
124
Sección Sexta: Teoría del Gobierno
Por encima de las controversias doctri- mado por la Revolución francesa y puesto
narias, lo cierto es que en la actualidad la en práctica por diversos estados miembros
autonomía del poder judicial, es decir, su de los Estados Unidos de Norteamérica);
ejercicio por órganos distintos e indepen- c) nombramiento por el Jefe del Estado o
dientes de los órganos que ejercen las otras por el Congreso; d) sistemas mixtos que
dos funciones, es un verdadero postulado ofrecen como variantes: 1) Designación
del Derecho Político, disciplina que consi- por el Ejecutivo con el consentimiento del
dera esta independencia como un principio Senado (miembros del Tribunal supremo
integrador básico del concepto Estado de federal de EE.UU.); 2) por el ejecutivo, a
Derecho. Por lo demás, así lo ha consagrado partir de quinas o ternas propuestas por
la mayoría de los textos constitucionales los tribunales superiores (caso de Chile);
contemporáneos.39 y 3) designación por un consejo integrado
Debemos agregar, como se pormeno- por miembros de los tres órganos del poder
rizará más adelante, que dentro de algu- Estatal (Francia, Italia).
nos sistemas constitucionales, el órgano Como una forma efectiva de reforzar el
jurisdiccional cumple el importantísimo principio de la independencia del órgano
rol de supervigilar la constitucionalidad de jurisdiccional, las constituciones establecen
las leyes, esto es, salvaguardar el principio casi universalmente la inamovilidad judicial.
de la supremacía constitucional. En virtud de ella los miembros de la judi-
Respecto a la organización del órgano catura tienen la seguridad de sus cargos, ya
jurisdiccional, en los diversos textos cons- que no pueden ser depuestos, suspendidos
titucionales existe cierto consenso de que ni trasladados contra su voluntad, sino por
deben observarse las siguientes prescrip- causa plenamente justificada y consultada
ciones: Los tribunales de justicia han de en la ley con antelación.
estar distribuidos en el ámbito territorial La inamovilidad no obsta, por cierto, a
del Estado en número y proporción sufi- que los jueces sean responsables en los casos
cientes para el acceso viable de todos los que se acredite incumplimiento o infrac-
ciudadanos. Estos tribunales deben ser au- ción de leyes, por ignorancia inexcusable,
tónomos e independientes en su respecti- descuido o mala fe. Los sistemas ideados
va esfera y demarcación territorial. Pero para hacer efectiva esta responsabilidad
están unificados, no sólo por la unidad de son diversos, pero todos ellos coinciden en
legislación que aplican, sino por la coordi- tomar las debidas prevenciones a fin de que
nada subordinación a otros tribunales de el principio básico de la independencia de
instancias superiores; y, finalmente, a un la judicatura no aparezca vulnerado.
Tribunal central y supremo, encargado de La Declaración Universal de los Dere-
dar unidad a la jurisprudencia y de velar chos Humanos en 1948, en su artículo 10,
por la recta administración de justicia. considera como esencial la existencia en
Generalmente, las legislaciones optan todos los países de “un tribunal indepen-
por establecer tribunales unipersonales en diente e imparcial”.
primera instancia y colegiados para los de
segunda y casación.
Respecto a la designación de los miem- 29. TIPOS DE GOBIERNO
bros de la judicatura, existen tres principales
sistemas: a) autogeneración, que, como lo Según el grado de vinculación entre
indica su nombre, supone una total au- ejecutivo y legislativo, pueden distinguir-
tonomía del órgano jurisdiccional frente se: 1) parlamentario; 2) presidencial; 3)
a los otros; b) elección popular (procla- directorial (o de Asamblea, según algunos
autores).
39
Ver en Anexo de este tomo: “Los Principios del Antes de exponer sus rasgos, es preciso
Constitucionalismo Clásico en nuestros ordenamientos aclarar que el estudio de las “formas de
fundamentales”, por MARIO VERDUGO MARINKOVIC. gobierno” y los “regímenes políticos” se
125
Manual de Derecho Político
aborda en el Segundo Tomo de esta obra, Reconocen los autores que es muy difícil
ya que por razones de metodología se ha encontrar en la realidad tipos de gobierno
estimado que su comprensión se facilitará que se ajusten a los esquemas teóricos. Sin
una vez que se hayan analizado las fuerzas embargo, tomando como referencia los
políticas como partidos políticos; grupos modelos más clásicos de cada sistema es
de presión; opinión pública, etc. posible esbozar una caracterización gené-
Según se interprete el principio de se- rica de ellos.
paración de funciones con mayor o me-
nor rigidez, se van a originar en la práctica
constitucional diversos tipos de gobierno. 29.1. Tipo de gobierno parlamentario
Si la separación funcional –referida especí-
ficamente a la ejecutiva y legislativa– tiene El ejemplo clásico de parlamentarismo
una consagración claramente decantada, es Inglaterra, donde el sistema se ha ido
surge el sistema conocido como presidencial. configurando paulatinamente a partir de
Si a esta misma relación se le otorga, en el la segunda mitad del siglo XVII. Si se quie-
texto constitucional, una mayor flexibilidad, ren comprender las instituciones políticas
tenemos el tipo parlamentario. Finalmente, si actuales –dice Stammen– “se hará bien en
la relación de interdependencia se enfatiza, echar una ojeada a la historia de Inglaterra;
nos encontramos con el sistema conocido sólo así se hace comprensible su conjuga-
como directorial. ción en el proceso de gobierno”.41 Cabe
Con una interpretación simplista se po- puntualizar que el sistema se conforma
dría pensar que en el sistema presidencial se consuetudinariamente, y en la actualidad
produce una preponderancia del ejecutivo, ha devenido por sobre todo en un hábito
mientras que en el tipo parlamentario la político basado en el “fair play”.
preponderancia se da en favor del Parla- El parlamentarismo se extiende a Fran-
mento. Pero como anota Carró, “con esta cia en el siglo XIX y después se difundirá
concepción no se logra calar en el fondo en todo el continente, para llegar a ser en
de lo que una y otra interpretación son, la actualidad el sistema predominante en
porque lo verdaderamente característico es Europa.
que en el régimen presidencial se produce Las instituciones del gobierno inglés no se
o se verifica una interpretación rígida de basan en ningún documento constitucional
la separación de poderes (funciones), de unitario, sino que se han ido desarrollando
tal forma que se consideran los poderes a través de numerosas convenciones consti-
(órganos) como esferas autónomas dentro tucionales, y la costumbre ha jugado un rol
del Estado, mientras que en la interpreta- fundamental, especialmente por cuanto ha
ción parlamentaria no se da esa separación sido repetida por las fuerzas participantes
rígida, sino que, por el contrario, existe un en el proceso político. Las características del
mecanismo que engarza, conecta y relaciona sistema parlamentario han evolucionado a
los poderes (órganos) entre sí”. lo largo de 250 a 300 años. A comienzos del
Loewenstein, en la misma línea de in- siglo XVIII, el Primer Ministro necesitaba la
terpretación, caracteriza los tres sistemas confianza del Parlamento tanto como la del
enunciados en expresivos términos: en el monarca. De 1721 a 1742, el Primer Minis-
tipo presidencial existe entre el ejecutivo tro, Sir Robert Walpole, perdió la confianza
y legislativo una vinculación de coordina- del Parlamento y decidió dimitir, aunque
ción; en el parlamentario la relación es de el rey todavía confiaba en él, con lo que
integración, y en el de asamblea se produ- creó un precedente. La teoría y la práctica
ce una verdadera confusión de funciones y del sistema parlamentario comenzaron de
órganos.40 aquel modo (Ducbacek).
41
Ver ANDRÉ HAURIOU, ob. cit., pp. 241
40
LOEWENSTEIN, ob. cit., pp. 91 y ss. y ss.
126
Sección Sexta: Teoría del Gobierno
29.1.1. Estructura del gobierno parlamenta- ésta pertenece al Rey sólo nominalmente, ya
rio clásico. Órganos y atribuciones. El órgano que en la práctica, su ejercicio corresponde
ejecutivo del sistema parlamentario es de al Gabinete o Primer Ministro; éste es quien
estructura dualista o bicéfalo, puesto que se adopta realmente las medidas de gobierno
compone de: a) el Jefe de Estado (Corona y recomienda su ejecución al Rey, quien,
o Presidente) que carece de facultades de- en todo caso, tiene el derecho a estar per-
cisorias en el proceso político, pero cumple manentemente informado de la situación
un rol simbólico moderador como factor del país por el Primer Ministro.
de integración nacional; y b) el Jefe de La Corona representa el espíritu de los
Gobierno, que es el Primer Ministro (Pre- ingleses, es el factor de estabilidad, de con-
mier, Canciller), quien preside un órgano tinuidad en la vida política y su prestigio
colegiado, que es el Gabinete. El Jefe de es inmenso. El monarca es irresponsable
Estado puede ser un monarca de carácter políticamente, civil y penalmente. Es un
hereditario (Sistema parlamentario monár- principio del Common Law que el Rey
quico), como es el caso de Gran Bretaña, no puede hacer el mal, en consecuencia,
los países escandinavos, los Países Bajos, no hay acción contra él. A contar de un
Bélgica, Luxemburgo, España y Japón; o acuerdo constitucional de 1947 se admite
bien puede ser un Presidente de la República la responsabilidad administrativa del Mo-
(sistema parlamentario republicano), como narca en algunos actos (Jiménez de Parga).
son los casos de Italia, República Federal “El Monarca está asistido por un ‘Consejo
de Alemania, Francia y Grecia. Privado’ compuesto por todos sus conse-
Finalmente, la función legislativa radica jeros. Originariamente su influencia era
en el Parlamento que se compone, en Gran considerable, pero desde que el Gabinete,
Bretaña, de la Cámara de los Comunes, que sale de éste, toma la autoridad que le
de generación popular, y la Cámara de los otorga la confianza parlamentaria, su papel
Lores, de carácter hereditario y vitalicio, ha disminuido. Es, sobre todo, el órgano
cuyas atribuciones han sufrido sensibles a través del cual el Gobierno debe hacer
disminuciones en el presente siglo. pasar algunas de sus decisiones, para rati-
ficarlas, especialmente, la convocatoria o
a) La Corona: Gran Bretaña es una monar-
disolución de la Cámara y el ejercicio del
quía constitucional parlamentaria, donde la
poder reglamentario”.43
transmisión de la Corona se verifica según
las reglas del derecho sucesorio común. b) El Gabinete: Originariamente, el Ga-
Progresivamente le han sido quitados la binete dependía directamente del Rey. Sin
mayoría de sus poderes, los que pasaron al embargo, en el siglo XVIII, con la llegada
Parlamento, al Gabinete, a los tribunales de de la dinastía alemana Hannover al poder
justicia, a las autoridades locales, etc. Hoy –quienes no entendían ni hablaban inglés–,
sólo le quedan algunos poderes residuales, el Gabinete se fue vinculando cada vez más
que se engloban bajo el nombre de “pre- al Parlamento, especialmente a la Cámara
rrogativa real”42 en cuya virtud es posible Baja, buscando la aprobación de su política.
nombrar funcionarios, conceder la dignidad A fines de ese siglo, el Rey sólo podía tener
de “Par” y otros títulos, convocar, prorro- en funciones un Gabinete que contara con
gar y disolver la Cámara de los Comunes, la confianza del Parlamento. Asimismo el
promulgar las leyes, proclamar la guerra Primer Ministro, que en un principio era
y concluir la paz, concertar tratados, etc. un intermediario entre el Rey y el Gabinete,
Pero aparte de que el Parlamento puede cobró preponderancia y se convirtió en
restringir la extensión de la prerrogativa, verdadero Jefe del Gobierno.
Hoy, el Primer Ministro preside el Ga-
binete y es la pieza maestra del gobierno
42
DUVERGER, MAURICE, Instituciones Políticas y
Derecho Constitucional, Editorial Ariel, Barcelona, 5ª
43
edición, 1970, p. 255. BURDEAU, GEORGES, ob. cit., p. 305.
127
Manual de Derecho Político
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Sección Sexta: Teoría del Gobierno
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Manual de Derecho Político
te de las relaciones entre ambos poderes, 29.1.3. Principales características de otros gobiernos
sino que se usa también para solucionar parlamentarios europeos: El sistema de gobierno
conflictos de poderes, en los cuales se juzga parlamentario británico es el tipo clásico.
necesario un pronunciamiento popular, Desde el siglo pasado se ha extendido a la
aunque el gobierno no se encuentre afectado mayoría de los países europeos, quienes lo
por censuras o rechazos de cuestiones de han adoptado con variaciones acordes a su
confianza. Así, el presidente De Gaulle, en propia realidad política. Nos referiremos
1968, no obstante contar con mayoría en la someramente a los aspectos más relevantes
Asamblea Nacional, decretó su disolución que se apartan del sistema parlamentario
ante la crítica situación que estaba vivien- clásico, en los siguientes países: República
do Francia a raíz de los acontecimientos Federal de Alemania, Italia y Francia.
producidos en la Universidad de París en
mayo de ese año, que llevaron a una pa- República Federal Alemania: La Constitu-
ralización total de la economía francesa ción Política de Bonn de 1949 consagra
y a una grave crisis cambiaria y de divisas. los siguientes órganos de gobierno: a) El
En las elecciones generales convocadas, Parlamento, que se compone de dos Cáma-
el Gobierno obtuvo la más alta mayoría ras: el Bundestag (Cámara Federal), que
de diputados que ha conocido la historia representa al pueblo entero de la federa-
constitucional francesa. ción, y el Bundesrat (Consejo Federal), que
representa a los Estados; b) el Presidente
– No obstante que el Jefe del Estado de la República o Jefe de Estado, y c) el
(Presidente de la República o Monarca) es Canciller Federal.
irresponsable políticamente, no lo es, sin Las elecciones al Bundestag se realizan
embargo, por los delitos que ha cometido o cada cuatro años, mediante un escrutinio que,
por los actos que ha realizado que atentan combinando la representación proporcional y
contra la seguridad y el honor de la Nación. el sistema mayoritario, favorece a los grandes
Existe juicio político en su contra, pudiendo partidos. Sólo alcanzan representación los
ser juzgado por el Parlamento. partidos que hubiesen obtenido al menos un
Sin embargo, cabe hacer presente que 5 de los votos válidamente emitidos. Corres-
en Gran Bretaña el ejercicio de la “pre- ponden al Bundestag las funciones del control
rrogativa real” es discrecional, es decir, no político; es decir, puede censurar al Gabinete
puede el Rey ser controlado por los tribu- y aceptar o rechazar una moción de confianza
nales de justicia. Este carácter discrecional solicitada por el Gabinete (Burdeau).
es la consecuencia del principio: “el Rey El Bundesrat o Cámara Alta es la Cámara
no puede obrar mal”, que da lugar a la de representación territorial y sus miem-
inmunidad total y absoluta para todos los bros son designados por el Gobierno de
actos del soberano.44 los Länders en proporción a su número de
– El régimen parlamentario funciona habitantes, en razón de tres a cinco repre-
con regularidad y en forma eficiente en la sentantes, como mínimo y máximo.
medida que existe bipartidismo (fuerzas El Presidente de la República es el Jefe de
únicas de oposición y Gobierno). Además Estado, elegido por cinco años, reelegible
requiere un sistema electoral que sea rea- por una sola vez, por la Asamblea Federal,
lista y mayoritario; y finalmente, que haya que se compone de los diputados del Bun-
adquirido conciencia de que el gobernar destag y de un número igual de miembros
no es un juego político, sino una función elegidos mediante escrutinio proporcional
de beneficio colectivo.45 por los parlamentos de los Länders.
La mayor atribución del Presidente con-
siste en la presentación al Bundestag de
44
DUVERGER, ob. cit., pág. 255. un candidato al cargo de Canciller; puede,
45
El ejemplo de Inglaterra resulta muy ilustrativo además, oponerse a la disolución del Bun-
en esta materia. destag, solicitada por el Canciller federal.
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Sección Sexta: Teoría del Gobierno
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Sección Sexta: Teoría del Gobierno
gran estabilidad. Sus miembros son elegidos de diciembre de 1993, que introdujo una
en forma indefinida y hay casos de Ministros forma de gobierno que se caracteriza por
que han conservado sus cargos durante más poseer un órgano presidencial con fuertes
de 25 años. Las razones de esta estabilidad atribuciones políticas.53
radican en la idiosincrasia del pueblo suizo El artículo 1º de la Constitución decla-
y su alto grado de cultura cívica. ra que “la Federación Rusa es un Estado
Algunos autores ven en el régimen suizo Democrático Federal de Derecho regido
un gobierno de Asamblea, ya “que el Parla- por un sistema de gobierno republicano”.
mento elige un comité que debe plegarse Reconoce el principio de separación de
a sus directrices y obedecer sus mociones, poderes y la distinción entre los siguien-
sin poder utilizar el arma de la disolución, tes órganos que detentan el poder esta-
ni siquiera la de la cuestión de confianza o tal: Presidente de la Federación Rusa; la
la amenaza de dimisión”.52 Jurídicamente Asamblea Federal u órgano legislativo; el
es cierto que el Consejo Federal es sólo un Gobierno de la Federación; y el Tribunal
órgano “comisionado” por la Asamblea; sin de la Federación.
embargo, las condiciones del régimen de La función ejecutiva corresponde al Pre-
Asamblea no se cumplen, ya que la asamblea sidente de la Federación Rusa, quien es el
federal no está en sesión permanente sino Jefe de Estado y representa a la Federación
que celebra cortas sesiones anuales, las que en el interior del país y en el ámbito inter-
no exceden en total de los 2 ó 3 meses. En nacional. Es elegido cada cuatro años por
consecuencia, la Asamblea no tiene medios sufragio universal directo secreto (art. 81)
de controlar de manera constante al órgano y reelegible por una sola vez. Consta de nu-
ejecutivo que es un órgano único cuya fun- merosas e importantes atribuciones entre las
ción es, por esencia, continua y que en Suiza que radica su facultad para nombrar al Jefe
goza de gran estabilidad. Por tanto, si bien el de Gobierno (o Presidente del Gobierno)
órgano legislativo goza de una preeminencia previo consentimiento de la Duma (Cámara
constitucional y jurídica frente al Ejecutivo, Baja). Además, el Presidente de la Federación
este último goza de una independencia su- puede disolver la Duma en los casos y según
lo establecido por la Constitución Federal,
ficiente gracias, sobre todo, a su estabilidad
pudiendo convocar a nuevas elecciones. El
frente a una Asamblea de sesiones muy breves.
Presidente del Gobierno (o Primer Minis-
Siguiendo el pensamiento de A. Hauriou,
tro) es políticamente responsable ante la
hemos estimado preferible designar al régi-
Cámara Baja y se mantiene en funciones
men suizo como gobierno directorial y no mientras cuente con su confianza.
como gobierno de Asamblea. En atención a las importantes facultades
políticas y administrativas que constitucional-
mente detenta el Jefe de Estado y las caracte-
29.4. Tipo de gobierno de la actual rísticas del Jefe de Gobierno, puede estimarse
Federación Rusa que el actual régimen ruso se asemeja a un
tipo de gobierno semipresidencial.
Tras la disolución de la Unión Soviética El órgano legislativo y representativo es
en 1991, Rusia –también denominada Fede- el Parlamento o Asamblea Federal. Consta
ración Rusa– ha ido creando su propio régi- de dos cámaras: la Cámara Alta o “Consejo
men de gobierno, cuyos rasgos principales de la Federación” y la Cámara Baja o “Duma
se indican brevemente, con la advertencia Estatal” integrada por 450 diputados que
que todavía existen cambios institucionales se eligen cada 4 años.
no totalmente decantados. La Federación Rusa mantiene una forma
La antigua Constitución de 1977 fue estatal de carácter federal. El territorio se
reemplazada por una nueva Carta Funda-
mental, aprobada por referéndum el 12
53
Véase Texto Complementario Sección Sexta,
52
HAURIOU, ANDRÉ, ob. cit., p. 491. atinente a párrafo 29.4 de p. 138.
135
Manual de Derecho Político
54
Como antecedente histórico se ha estimado Este órgano colegiado está integrado por el
conveniente reproducir una reseña global de los Presidente del Consejo de Ministros de la URSS,
principales aspectos del tipo de gobierno que im- los primeros vicepresidentes y vicepresidentes, los
peró en la ex Unión Soviética y en las ex Repúblicas ministros de la URSS y los presidentes de los comités
Socialistas, según Biscaretti Di Ruffia: estatales de la URSS. (art. 129).
La Constitución Soviética de 1977, al igual que STAMMEN considera que, atendiendo a las fa-
la de 1936, desconoce el principio de separación de cultades políticas y administrativas que tiene este
poderes y entrega a un órgano el “Soviet Supremo” Consejo, debe estimarse que es el organismo estatal
la totalidad del poder. Las demás instituciones polí- más importante –más importante que el Soviet Su-
ticas tienen poder sólo en cuanto éste les haya sido premo y su Presidium.
delegado por el Soviet Supremo (art. 2). Pero para muchos estudiosos del régimen soviético,
El Soviet Supremo equivale al parlamento de los la institución clave del sistema se encuentra contenida
países occidentales y se compone de dos cámaras: el en el artículo sexto de la Constitución: “La fuerza
“Soviet de la Unión”, que es elegido directamente dirigente y orientadora de la sociedad soviética y el
por la población en distritos electorales de igual núcleo del sistema político, de las organizaciones
extensión, y el “Soviet de las Nacionalidades”, cuyos estatales y sociales es el Partido Comunista de la
miembros son también elegidos en votación directa Unión Soviética. El PCUS existe para el pueblo y
por la ciudadanía en cada una de las distintas Repú- sirve al pueblo.
blicas y otras partes de la Unión. Cada República de “Pertrechado con la doctrina marxista-leninista, el
la Unión elige 25 representantes en esta rama del Partido Comunista determina la perspectiva general
Parlamento; cada República autónoma, 11; cada Re- del desarrollo de la sociedad, la línea de la política
gión autónoma, 5 y cada Territorio autónomo, 1. interior y exterior de la URSS, dirige la gran actividad
Las dos Cámaras poseen las mismas atribuciones y creadora del pueblo soviético e imprime un carácter
funcionan en forma paralela. En ciertas oportunida- sistemático y científicamente fundamentado a su
des en pleno como “Soviet Supremo”. Los períodos lucha por el triunfo del comunismo.
de sesión son extremadamente breves: sesionan dos Todas las organizaciones del partido actúan en
veces al año y por lapso de días. el marco de la Constitución de la URSS”.
De esta circunstancia se infiere que el poder po- El tipo de gobierno implementado por las cons-
lítico del Soviet Supremo es más bien “nominal” y tituciones de otros Estados socialistas –periodo 1944-
su rol se traduce en ratificar o convalidar decisiones 45– presenta ciertas similitudes con el modelo de la
que en tomarlas. Unión Soviética en lo tocante a la concentración de
Con todo, como ya se ha mencionado, las demás poder –renuncia por lo tanto al principio de separación
instituciones políticas de la Unión Soviética derivan su de poderes– y a la exaltación, por lo menos nominal-
poder del Soviet Supremo. Es el caso del “Presidium mente, de un órgano colegiado de elección popular
del Soviet Supremo” –Jefatura colectiva o Junta direc- como supremo detentador del poder estatal.
tiva del Estado en la Unión Soviética– compuesto por A diferencia de lo que ocurre en la Unión Soviética,
el Presidente, sus 15 vicepresidentes, 16 miembros en alguno de estos países se reconoce un pluralismo
simples y un secretario. controlado larvado, anotan sus detractores.
Las atribuciones del Presidium son amplias: du- Cabe puntualizar que la ex Yugoslavia, a partir
rante el receso del Soviet Supremo –que como ya se de 1948, inicia un alejamiento del modelo soviético,
ha dicho cubre la mayor parte del año– el Presidium tanto en lo que se refiere a sus instituciones políticas
se aboca a los asuntos de ese órgano. Sus facultades como en lo tocante a su estructura económica y social.
legislativas son variadas: decretos con fuerza de ley, El principio de la unidad del poder estatal aparece
leyes interpretativas, etc. (arts. 121 N y 122). sensiblemente atenuado.
El Poder Ejecutivo corresponde al “Consejo de (Sobre el particular ver BISCARETTI DI RUFFIA,
Ministros de la URSS. Su designación deriva también PAOLO, Introducción al Derecho Constitucional Compara-
del Soviet Supremo, órgano ante el cual es responsable do, Editorial Fondo de Cultura Económica, México,
y al que debe rendir cuenta de su mandato. 1975, pp. 239 y ss).
136
Sección Sexta: Teoría del Gobierno
TEXTOS COMPLEMENTARIOS
Texto atinente a párrafo 27: y del Congreso con respecto al Presidente. Cada
La función ejecutiva uno de los dos resulta de elecciones propias;
ambos tienen así una legitimación directa a través
THEO STAMMEN del pueblo. En lo que se refiere a su existencia
Sistemas políticos actuales política, las dos Instituciones están completa-
Editorial Guadarrama, Madrid, 1977, mente separadas entre sí e independientes. El
“precepto de incompatibilidad” impide, además,
pp. 139-141
que ulteriormente se establezca una implicación
personal entre el gobierno y el Parlamento.
EL SISTEMA DE GOBIERNO EN La gran dificultad que, sin lugar a dudas,
ESTADOS UNIDOS implica una construcción semejante del proceso
Si se toma la Constitución de los Estados de gobierno, basada en la estricta separación de
Unidos, queda uno sorprendido de su brevedad: poderes, es cómo se lleva a cabo la cooperación de
sólo consta de siete artículos, a los que más tarde los diferentes poderes participantes en el proceso
les han sido añadidas veintidós “amendments” político, necesaria para el funcionamiento de un
(disposiciones complementarias). En esos siete sistema de gobierno. La pregunta de si mediante
artículos se regula lo siguiente: art. 1: el poder el aislamiento de los dos poderes no se causará
una paralización y bloqueamiento del proceso
legislativo; art. 2: el poder ejecutivo; art. 3; el
de gobierno es inevitable precisamente para el
poder judicial; art. 4: la posición y los derechos
que se orienta por el sistema parlamentario de
de los diferentes Estados de la Federación; art.
gobierno y sabe que el funcionamiento depende
5: el procedimiento para modificar o comple-
esencialmente aquí de la estrecha y mutua unión
tar la Constitución; art. 6: el tratamiento de
de Parlamento y gobierno, de una unión que,
anteriores deudas públicas y la validez general
por su parte, tiene de nuevo su fundamento en
de la Constitución; art. 7: la ratificación de la la regulación jurídica o político-constitucional
Constitución. establecida, por la cual el gobierno nace en
Las “amendments” 1 al 10, que fueron aña- medio del Parlamento y conserva con él una
didas a la Constitución el 3 de abril de 1791, implicación personal.
contienen la “Bill of Rights”, el catálogo de los Por justificadas que puedan estar estas dudas
derechos fundamentales, que hoy es parte inte- sobre el funcionamiento del sistema presidencia-
gral de la Constitución. Las restantes “disposi- lista de gobierno desde el punto de vista teórico,
ciones complementarias” contienen enmiendas la práctica y la experiencia histórica nos enseñan
constitucionales que se hicieron necesarias en que este sistema de gobierno funciona ya ahora
el proceso de la paulatina democratización de desde hace casi 200 años, y que durante este
la sociedad americana en el transcurso de los largo período no ha necesitado ser mejorado
siglos XIX y XX. nada en la construcción de la relación entre el
El sistema de gobierno que traza se basa en gobierno y el Parlamento. ¿Cómo se explica esta
una estricta aplicación del principio de separación evidente contradicción entre las dudas teóricas
de poderes (“separation of powers”). Se puede y la experiencia práctica?
hablar de una construcción triangular, cuyos Completando lo dicho tenemos que hacer
tres lados o ángulos quedan formados por el constar aquí que la “separation of powers”
Presidente (como Jefe del Ejecutivo), el Con- americana, que a nosotros –procedentes del
greso (como Poder Legislativo) y la “Supremo sistema parlamentario de gobierno– nos pare-
Court” (como la suprema autoridad de la ad- ce absoluta, no es tan extrema como parece a
ministración de justicia). Vamos a ocuparnos primera vista. Y es que en algunos pocos puntos
en primer lugar del Presidente y del Congreso, entre los poderes decisivos –el Presidente y el
y a intentar medir su posición en el sistema de Congreso– existen “puntos de contacto”, por
la Constitución. los cuales el sistema de la estricta separación de
La primera característica manifiesta del sis- poderes también se convierte, a la vez, en un
tema de gobierno americano es la completa sistema de coordinación de poderes. Mediante esta
independencia de los dos poderes más importantes coordinación entre gobierno y Parlamento se
entre sí: del Presidente con respecto al Congreso hace posible la cooperación de las instituciones
137
Manual de Derecho Político
decisivas, necesaria para el funcionamiento de ciones analíticas que el lector encontrará están
un sistema de gobierno. Mediante este sistema basados, naturalmente, en valores determinados
de coordinación, lo que a primera vista parece y premisas teóricas. Es más bien una compilación
estricta separación de poderes se convierte en de pensamientos y reflexiones sobre la perestroika;
“entrecruzamiento de poderes”, en un sistema de los problemas que enfrentamos, la graduación
“checks and balances”. Si se acentúa este lado de cambios involucrados y la complejidad, res-
del sistema americano de gobierno, se puede ponsabilidad e inestabilidad de nuestro tiempo.
calificar entonces al sistema presidencialista Con toda intención evité cargarlo con hechos,
de gobierno como un “sistema de coordinación”, cifras y detalles. Es un libro sobre nuestros pla-
en contraposición al sistema parlamentario de nes y sobre los caminos que tomaremos para
gobierno, que es un “sistema de integración”. Esta llevarlos a cabo y –lo repito– una invitación al
coordinación, necesaria para el funcionamiento diálogo. Una gran parte de la obra está dedicada
del sistema presidencialista, se logra coordinando al nuevo pensamiento político y a la fisofía de
de tal manera los órganos independientes de nuestra política exterior. Si ayuda a fortalecer
poder en ciertos “puntos de contacto” exacta- la confianza internacional, consideraré que ha
mente determinados, que la actividad estatal cumplido ampliamente su cometido.
correspondiente asignada a cada uno de los ¿Qué es la perestroika o reestructuración? ¿Por
órganos de poder en particular sólo pueda qué la necesitamos? ¿En qué consiste su esencia
alcanzar validez constitucional mediante su y sus objetivos? ¿Qué es lo que rechaza y qué
cooperación. es lo que origina? ¿Cómo está encaminándose
y cuáles pueden ser sus consecuencias para la
Unión Soviética y la comunidad mundial?
Texto atinente a párrafo 29.4: Estas son todas legítimas preguntas para
Tipo de Gobierno de la Federación Rusa las cuales muchas personas buscan respuestas:
políticos y hombres de negocios; eruditos y
periodistas; profesores y médicos; sacerdotes,
MIJAÍL GORBACHOV
escritores y estudiantes; trabajadores y granjeros.
Perestroika Muchos de ellos quieren entender qué es lo que
Emecé Editores, Buenos Aires, 1987,
efectivamente sucede en la Unión Soviética,
pp. 7 a 12
especialmente desde que los periódicos y la
Al escribir este libro, mi propósito ha sido televisión de Occidente continúan barridos por
dirigirme directamente a los pueblos de la URSS, oleajes de mala voluntad hacia mi país.
de los Estados Unidos y, en realidad, a los de La perestroika es hoy el punto central de la vida
cada país. intelectual de nuestra sociedad. Eso es natural,
He conocido gobiernos y líderes de muchos porque concierne al futuro de este país. Los
Estados y representantes de sus pueblos, pero cambios que acarrea afectan a todo el pueblo
ahora deseo hablar, sin intermediarios, a los soviético y abordan los problemas más vitales.
ciudadanos de todo el mundo sobre cosas que, Cada uno está ansioso por conocer la clase de
sin excepción, nos conciernen a todos. Creo sociedad en la que nosotros mismos, nuestros
en el sentido común de todos ellos. Estoy con- hijos y nuestros nietos viviremos.
vencido de que, como yo, se preocupan por Otros países socialistas están demostrando
el futuro de nuestro planeta. Esto es lo más un interés natural y activo en la reestructuración
importante. soviética. Ellos también están viviendo un periodo
Debemos reunirnos y discutirlo. Debemos difícil, pero muy importante, de indagación sobre
abordar los problemas con espíritu de coope- su desarrollo, planeando y probando caminos
ración más que de animosidad. Me doy per- para acelerar el crecimiento económico y social.
fectamente cuenta de que no todos estarán El éxito de ellos está ampliamente vinculado con
de acuerdo conmigo. En realidad, tampoco nuestra interacción y con nuestros compromisos
yo estaría de acuerdo con todo lo que otros y preocupaciones comunes.
dicen sobre diversos temas. Eso hace que el Por lo tanto, el interés actual en nuestro
diálogo sea lo más importante. Y este libro es país es comprensible, en especial si se consi-
mi contribución a ello. dera la influencia que tiene en los problemas
Este libro no es un tratado científico o un mundiales.
panfleto de propaganda a pesar de que los puntos Teniendo en cuenta lo antedicho, acepté el
de vista, las opiniones, conclusiones y aproxima- pedido de editoriales norteamericanas para escri-
138
Sección Sexta: Teoría del Gobierno
bir este libro. Queremos que nos comprendan. Soviética ha trabajado mucho tiempo para la
La Unión Soviética está viviendo realmente un paz y la cooperación y ha adelantado muchas
periodo dramático. El Partido Comunista hizo propuestas que, de haber sido aceptadas, ya ha-
un análisis crítico de la situación que se había brían normalizado la situación internacional.
desarrollado a mediados de los años ochenta y Es cierto que necesitamos condiciones in-
formuló esta política de perestroika o reestructu- ternacionales normales para nuestro progreso
ración; una política de aceleración del progreso interno. Pero queremos un mundo libre de
social y económico del país y de renovación de guerras, sin carreras armamentistas, armas nu-
todas las esferas de la vida. El pueblo soviético cleares y violencia, no solamente porque sea una
ha comprendido y aceptado esta política. La condición óptima para nuestro desarrollo interno.
perestroika ha vivificado al conjunto de la socie- Este es, objetivamente, un requisito global que
dad. Por cierto, nuestro país es enorme. proviene de las realidades actuales.
Se han acumulado muchos problemas y Pero nuestro nuevo pensamiento va más
no va a ser fácil resolverlos, pero los cambios lejos. El mundo vive en una atmósfera, no so-
han comenzado y ahora la sociedad no puede lamente de amenaza nuclear, sino también de
echarse atrás. importantes problemas sociales no resueltos; y
En Occidente, incluyendo los Estados Uni- de nuevas cuestiones apremiantes, creadas por el
dos, hay diferentes interpretaciones sobre la continuo avance científico y tecnológico y por la
perestroika. Existe la opinión de que fue necesaria exacerbación de los problemas mundiales. Hoy la
por el estado desastroso de la economía sovié- humanidad, enfrenta problemas sin precedentes
tica y que significa desilusión del socialismo y y su futuro está en juego si no se encuentran
una crisis de sus ideales y fines últimos. Nada soluciones conjuntas. Todos los países son ahora
puede estar más lejos de la verdad que esas mucho más interdependientes que nunca y la
interpretaciones, cualesquiera sean los motivos acumulación de armas, en especial los misiles
que haya detrás de ellas. nucleares, hace que el estallido de una guerra
Por supuesto que la perestroika ha sido am- mundial, no declarada o accidental, sea cada vez
pliamente estimulada por nuestro descontento más probable, debido simplemente a una falla
por la manera en que han funcionado las co- técnica o a la falibilidad humana. Y lo sufrirán
sas en nuestro país en los años recientes. Pero todos los seres vivientes de la Tierra.
en mucha mayor medida fue impulsada por la Todos parecen estar de acuerdo en que en
conciencia de que el potencial del socialismo esa guerra no habrá ni vencedores ni vencidos.
había sido poco utilizado. Ahora, en los días Es que no habrá sobrevivientes. Es una amenaza
del 70º aniversario de nuestra Revolución, lo mortal para todos.
vemos con particular claridad. Tenemos cimientos Pese a que la perspectiva de muerte por una
hechos de sólido material, valiosa experiencia guerra nuclear es indudablemente el argumento
y una perspectiva amplia del mundo, con lo que causa mayor consternación, la cuestión
cual podremos perfeccionar nuestra sociedad, es aún más amplia. La espiral armamentista,
con un fin determinado y constante, buscando aparejada con las realidades militares y polí-
conseguir aún más grandes utilidades en tér- ticas del mundo y las persistentes tradiciones
minos de cantidad y calidad en todas nuestras del pensamiento político prenuclear, obstruye
actividades. la cooperación entre países y pueblos, que es
Debo decir, desde el comienzo, que la peres- –Oriente y Occidente están de acuerdo– indis-
troika ha demostrado ser más difícil que lo que pensable, si las naciones del mundo quieren
imaginamos al principio. Tuvimos que reevaluar preservar intacta la naturaleza, asegurar su uso
muchas cosas. Con todo, con cada paso hacia racional y la renovación de sus recursos y, por
delante, estamos cada vez más y más conven- ende, la conveniente supervivencia de los seres
cidos de que hemos tomado la senda correcta humanos.
y que estamos haciendo las cosas en la forma Es cierto que el mundo ya no es lo que solía
adecuada. ser y sus nuevos problemas no pueden abordarse
Algunas personas dicen que las ambiciosas sobre las bases de pensamientos formulados en
metas puestas en marcha por la política de la siglos anteriores. ¿Podemos todavía persistir en
perestroika en nuestro país han impulsado la pro- la opinión de que la guerra es una continuación
puesta de paz que hemos hecho recientemente de la política por otros medios?
en la arena internacional. Esto es una exagerada En resumen, nosotros, en el liderazgo soviéti-
simplificación. Es bien sabido que la Unión co, llegamos a la conclusión –y lo reiteramos– de
139
Manual de Derecho Político
que se necesita un nuevo pensamiento político. que sin los Estados Unidos es imposible erradicar
Mas allá de esto, los líderes soviéticos buscan la amenaza de una catástrofe nuclear y asegurar
de manera enérgica poder trasladar ese nuevo una paz duradera. No tenemos ninguna inten-
pensamiento a la acción, fundamentalmente en ción malévola hacia el pueblo norteamericano.
el campo del desarme. Esto es lo que ha impul- Estamos listos y deseosos de cooperar en todas
sado las iniciativas que en materia de política las áreas posibles.
exterior hemos presentado con honestidad al Pero queremos cooperar sobre la base de
mundo. igualdad, mutua comprensión y reciprocidad.
En cuanto al alcance del nuevo pensamiento Algunas veces nos hemos sentido no solamente
histórico, realmente abarca todos los problemas desilusionados, sino con serias dudas y riesgos,
básicos de nuestro tiempo. cuando en los Estados Unidos nuestro país es
Pese a todas las contradicciones del mundo tratado como un agresor: un “imperio del mal”,
actual, pese a toda la diversidad de los sistemas y toda clase de increíbles historias y falsedades se
sociales y políticos existentes y a todas las diferen- han difundido sobre nosotros; se ha mostrado
tes elecciones hechas por las naciones, en épocas hacia nuestro pueblo desconfianza y hostilidad;
diferentes, este mundo es, sin embargo, una tota- se han impuesto toda clase de limitaciones y
lidad. Somos todos pasajeros a bordo de un barco, se han adoptado actitudes simplemente inci-
la Tierra, y no debemos permitir que naufrague. vilizadas hacia nosotros. Esta actitud es de una
No habrá una segunda Arca de Noé. miopía intolerable.
La política debe basarse en realidades. Y El tiempo pasa y no debe malgastarse. Te-
hoy, la más formidable realidad mundial son los nemos que actuar. La situación no nos permite
vastos arsenales militares, tanto convencionales esperar el momento ideal: hoy se necesita un
como nucleares, de los Estados Unidos y de la diálogo constructivo y de gran amplitud. Es
Unión Soviética. Eso otorga una responsabilidad por eso que tratamos de conseguir que haya
especial a nuestros dos países frente a todo el vinculación entre la televisión de ciudades
mundo. Conscientes de este hecho, buscamos soviéticas y norteamericanas; entre políticos y
genuinamente mejorar las relaciones soviético- figuras publicas soviéticas y norteamericanas;
norteamericanas, y alcanzar por lo menos el entre ciudadanos comunes soviéticos y norte-
mínimo de entendimiento mutuo necesario americanos. Nuestros medios de comunicación
para resolver problemas que serán cruciales presentan el espectro total de las opiniones de
para el futuro del mundo. Occidente, incluyendo las más conservadoras
Decimos abiertamente que rechazamos las de ellas. Nosotros estimulamos los contactos
aspiraciones de hegemonía por parte de los con exponentes de diferentes puntos de vista
Estados Unidos. No nos gustan ciertos aspectos y distintas convicciones políticas. De esa forma
de la política y la forma de vida norteamericanas. expresamos nuestra comprensión de que estas
Pero respetamos el derecho del pueblo de los prácticas ayudan a lograr un mundo recíproca-
Estados Unidos, tanto como el de cualquier otro mente aceptable.
país, a vivir de acuerdo con sus propias reglas y Estamos lejos de considerar nuestra pro-
leyes, costumbres y gustos. Conocemos y tenemos puesta como la única correcta. No tenemos
en cuenta el gran papel representado por los soluciones universales, pero estamos preparados
Estados Unidos en el mundo moderno; valora- para cooperar sincera y honestamente con los
mos la contribución de los norteamericanos a Estados Unidos y otros países en la búsqueda
la civilización, teniendo en cuenta los intereses de soluciones para todos los problemas, incluso
legítimos de esa Nación y nos damos cuenta de los más difíciles.
140
Sección Séptima
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
30. Elaboración histórica del concepto de Constitución.
31. Principios del constitucionalismo clásico.
32. Evolución del constitucionalismo.
33. Clasificación y tipología de las constituciones.
34. Casos críticos.
1 3
ARISTÓTELES, Política. BIDART, ob. cit., p. 599.
2 4
IZAGA, ob. cit., tomo 2, p. 194. CARRÓ, ob. cit., p. 161.
141
Manual de Derecho Político
principio absoluto e ilimitado del monarca. mente y escritos de los sabios y se infiltraba
Se considera a estas leyes fundamentales en el ambiente social: la soberanía, prove-
como el eje de una larga y secular evolución, niente en último término de Dios, radica
durante la cual, lenta y gradualmente, iba originariamente en la sociedad, que para su
cambiando el concepto que se tenía de la ejercicio puede transmitirla a determinados
esencia y titularidad de la soberanía; iba gobernantes condicionada con determina-
transformándose el contenido y alcance das limitaciones que se traducían en una
de las mismas leyes fundamentales e iban especie de contrato fundamental.
igualmente variando los trámites y exigen- Así se modelaba y perfeccionaba la figura
cias de su formación. del contrato entre el Rey y el Reino, entre
Partíase, a los comienzos, de la idea que el Rey y los brazos sociales que, reunidos
la soberanía, aunque fraccionada entre en Cortes, elaboraban las leyes a las que
grupos sociales y señores, radicaba, como todos debían acatamiento.
en su supremo grado y en última instancia, No tardaron en aparecer las doctrinas
en el Rey. Y fueron los grandes señores jusnaturalistas, Hobbes, Locke y Rousseau,
(eclesiásticos y seculares) y el Rey quienes, y al contrato entre el Rey y la sociedad, lo
al impulso de las circunstancias y de conve- sustituyó el mero contrato social. El Rey
niencias propias, concedían a los pueblos se va esfumando, y es la sociedad misma la
y ciudades Cartas de fundación, Fueros que entre sus miembros concibe y realiza el
y privilegios por los que se gobernaban; contrato. No es que se elimine totalmente
especies que, en términos modernos, lla- al Rey. Pero el Rey es parte, un órgano en
maríamos Cartas otorgadas. Y esas Cartas y el engranaje político social, un funciona-
Fueros iban adquiriendo cierta estabilidad rio, aunque de la más alta categoría. Pero
jurídica e inviolabilidad, garantizados como el autor del régimen político, de las leyes
estaban por el juramento del Príncipe que fundamentales, de la Constitución, es la
los concedía, y por la persuasión que se sociedad.
fortificaba en los pueblos mismos, consi- La revolución francesa vino a poner
derándolos como propios. el sello a estos principios infundiéndoles,
Llegó el tiempo en que no sólo la noble- además, el espíritu enciclopedista y laico.
za y el clero, sino también el estado llano Destruida la antigua contextura social y
de pueblos y ciudades tomaba asiento en política con la abolición de los gremios, y
las Cortes y participaba –como el Rey– en suprimidos el clero y la nobleza como cuer-
la elaboración de las leyes o de todas o de pos representativos de la nación, quedaba
algunas que se refiriesen a asuntos graves le tiers État, el Estado llano, como único
de la nación: nuevos impuestos, guerra, representante de la sociedad.
juramento de Príncipes, etc. Pocos años antes, y al otro lado del Atlán-
Con ello, Leyes, Fueros y Cartas for- tico, los nuevos Estados norteamericanos, al
maban un cuerpo legal de categoría es- constituirse como naciones independientes
pecial, cuerpo que se imponía al respeto y al redactar su Constitución, introducen,
de reyes, señores y ciudadanos y en cuya junto a la organización de los poderes, una
observancia se cifraban la estabilidad de tabla de Derechos Humanos como base de
la vida ciudadana y la paz del reino: eran su gobierno.
las Leyes fundamentales. Con esto están ya configurados todos los
Así nacía la dualidad del Rey y del Rei- elementos para formular el concepto y tipo
no, ligados por una especie de contrato especial de Constitución, característico de
–cuyas condiciones constaban en las leyes la época constitucionalista que, comenzan-
fundamentales– que no podía modificarse do a fines del siglo XVIII, aún perdura en
sin mutuo consentimiento. nuestros días.5
A fortalecer esta concepción política
contribuía la ideología proveniente de la
Edad Media y que iba prevaleciendo en la 5
IZAGA, ob. cit., tomo 2, pp. 196-197.
142
Sección Séptima: Teoría de la Constitución
143
Manual de Derecho Político
144
Sección Séptima: Teoría de la Constitución
145
Manual de Derecho Político
desempeñan el rol más importante de su Pero no faltan los autores que expre-
organización política. sen reticencias al sistema: se estimula la
ambición política de los jueces. Por otra
31.1.3. Control de constitucionalidad de las leyes. parte, se agrega, los tribunales son eminen-
Bajo esta locución se engloba a diversos me- temente conservadores y, por lo general,
canismos ideados a través del tiempo para no están capacitados para comprender los
salvaguardar la supremacía constitucional diferentes aspectos de la realidad política.
frente a posibles vulneraciones emanadas Habitualmente la eficacia de este control
por parte del órgano legislativo. se circunscribe al caso de inconstituciona-
Según la naturaleza del órgano llamado a lidad planteada.
ejercer la tutela, se distingue entre control Como se ha enunciado, éste es el sistema
político, control jurisdiccional y control adoptado en Estados Unidos y, con diversas
mixto. variantes, por la mayoría de las constituciones
Control político. En este caso es el órgano sudamericanas. El artículo 86, inciso 2º de
legislativo el que tiene a su cargo un verda- nuestra Constitución de 1925 lo consagra
dero autocontrol de su actividad normativa. expresamente.
Su fundamento doctrinario radica en que, Control mixto. A fin de obviar los incon-
“siendo las cámaras legislativas la represen- venientes de los controles políticos y los
tación más acabada del pueblo, son ellas jurisdiccionales, en algunos textos constitu-
las que tienen mayor autoridad, por ejercer cionales se opta por crear un órgano mixto
la función de control”. Adopción de este de control. Se trata de los comúnmente de-
sistema la encontramos en las constituciones nominados “tribunales constitucionales”.
de Bélgica, Holanda, Suecia, Dinamarca. En Estos tribunales especiales tienen su ori-
cierta forma era ése también el sistema que gen en 1920 con la Constitución austríaca
seguía nuestra Constitución de 1833. que creó un tribunal de garantías constitu-
También se incluye dentro de este sis- cionales. Un tribunal similar aparece en la
tema el control operado por un órgano Constitución checoslovaca del mismo año.
político diferente de las asambleas legis- La Constitución española de 1931 y la mayor
lativas. Se cita como ejemplo el caso de parte de las Constituciones de la postgue-
los senados guardianes de la Constitución, rra consultan tribunales especiales constitu-
durante los dos períodos napoleónicos: cionales. Ejemplos: la Constitución italiana
Constituciones del año VIII y de 1852. “En de 1947 reconoce la Corte Constitucional
realidad, estos cuerpos nunca han contro- compuesta por quince jueces. En Alemania
lado seriamente la constitucionalidad de Federal existe, aparte del Tribunal de Ga-
las leyes. Pero es cierto que habían sido rantías Constitucionales de los respectivos
domesticados por el Gobierno y, que, bajo “Laender”, el Tribunal de la Federación. En
un régimen de tipo dictatorial, ningún Francia, la Constitución de 1958 consulta el
sistema de control de la Constitucionalidad Comité nacional o Consejo constitucional.
puede dar buenos resultados”, comenta Los tres miembros son nombrados por el
André Hauriou.10 Presidente de la República, tres por la Asam-
Control jurisdiccional. En principio pa- blea y tres por el Presidente del Senado. En
rece una solución óptima y consecuente Chile, la Reforma Constitucional de 1970
entregar a los tribunales y, en particular, a creó un tribunal constitucional, que también
los superiores, el control de la constitucio- ejercía control preventivo, y la de 1980 lo
nalidad de las leyes, ya que ¿cuál órgano mantiene, aunque con otra integración y
puede ofrecer mayor competencia técnica, atribuciones.
independencia e imparcialidad? Atendiendo a la oportunidad en que puede
operar el mecanismo de control, se distingue
entre control preventivo o a priori y control
10
A. HAURIOU, ob. cit., p. 327. represivo o a posteriori.
146
Sección Séptima: Teoría de la Constitución
147
Manual de Derecho Político
15
PECES-BARBA, GREGORIO, Derechos Fundamentales,
14
Citado por IZAGA, ob. cit., tomo II, p. 232. Editorial Guadiana, Madrid, 1976, p. 39.
148
Sección Séptima: Teoría de la Constitución
derecho a la educación gratuita, del derecho procede contra las detenciones o prisiones
a la salud, a la seguridad material, al descan- ilegales o arbitrarias. Su interposición se
so, al tiempo libre, a la asistencia en caso sujeta a formalidades mínimas y su trami-
de invalidez, etc. En esta nueva perspectiva, tación es sumaria atendida la naturaleza
los derechos o libertades no constituyen ya del derecho cautelado.
para los individuos unos poderes de actuar, En algunas legislaciones, por ejemplo
sino facultades de reclamar determinadas en el art. 21 de la Constitución de 1980, el
prestaciones de parte del Estado: instruc- amparo tutela la libertad personal, no sólo
ción, trabajo, asistencia, etc.16 cuando existe privación de ella, sino que
La inclusión de estos derechos en los también cuando ella se encuentra ilegal o
textos constitucionales origina no pocos arbitrariamente amenazada o perturbada.
problemas para la estabilidad del régimen, Asimismo, el recurso de protección consa-
por cuanto no siempre el Estado puede dar grado en el artículo 20 otorga eficaz tutela
satisfacción a las prestaciones que ellos im- a la mayoría de los derechos reconocidos
plican. Por otra parte, a menudo la materia- en el capítulo III.18
lización de los derechos sociales representa Entre otras garantías consultadas casi
en cierta medida la necesaria restricción de universalmente por los ordenamientos po-
las libertades clásicas, lo que naturalmente sitivos de rango constitucional, podemos
agudiza el conflicto. Aun cuando el tópico mencionar: juicio legal previo (nadie puede
será desarrollado al tratar la teoría del ré- ser penado sin este requisito); irretroactividad
gimen político, debemos anticipar que al de la ley penal (la figura delictiva debe estar
descrédito del constitucionalismo escrito contenida en ley anterior al hecho del proce-
ha contribuido en no poca medida la abis- so); tribunales establecidos por ley (se excluyen
mal distancia que existe frecuentemente las “comisiones especiales”); libertad bajo
entre las prescripciones constitucionales fianza (derecho que asiste al sujeto a prisión
en materia de derechos sociales y lo que preventiva no condenado); inviolabilidad de
se cumple en la realidad.17 la defensa en juicio (comprende la persona y
Al ser incorporadas las declaraciones de sus derechos); nadie puede ser obligado a
derechos a los textos constitucionales, se declarar contra sí mismo y se prohíbe toda
hizo evidente la necesidad de otorgar a los coacción física o psíquica.
derechos reconocidos la debida protección a Junto a estas garantías fundamentales
fin de evitar que ellos fueren impunemente procesales, hay que mencionar otras que sin
vulnerados, ya sea por los gobernantes o revestir este carácter contribuyen también
por los simples particulares. Las garantías a reforzar la seguridad personal: la invio-
representan por consiguiente los diversos labilidad del domicilio y de la correspondencia.
mecanismos jurídicos ideados por los orde- Obviamente esta garantía tiene igualmente
namientos constitucionales para proteger relación con el reconocimiento del derecho
el adecuado ejercicio de los derechos fun- de propiedad en sus diversas formas.
damentales. Lamentablemente, por falta de Suelen omitirse, al señalar las garantías
pulcritud técnica, corrientemente aparecen que protegen los derechos fundamentales,
confundidos en los textos positivos con los los recursos y acciones que contemplan los
derechos a los cuales prestan protección. ordenamientos fundamentales, para velar
Cronológicamente, la garantía más efec- por la constitucionalidad de las leyes. Sin
tiva de la libertad personal se halla repre- embargo, son ellos instrumentos valiosos
sentada por el recurso de amparo (hábeas para la defensa de los derechos, por cuanto
corpus). En términos generales, este recurso permiten invalidar o declarar inaplicables
16 18
Extractado de A. HAURIOU, ob. cit., p. 211. Lamentablemente, durante los estados de
17
Ver en Anexo de este tomo “El Descrédito excepción constitucional, el amparo queda muy
del Constitucionalismo Escrito”, por MARIO VER- restringido. Otro tanto ocurre con el recurso de
DUGO M. protección.
149
Manual de Derecho Político
aquellos preceptos legales que en alguna político: “toda sociedad en la cual la garan-
forma los vulneren. tía de los derechos no esté asegurada, ni
Al terminar este esquemático análisis de la separación de los poderes determinada,
los derechos fundamentales y sus garantías, carece de constitución”, expresa el artículo
parece imprescindible puntualizar que, al 16 de la Declaración de los Derechos del
margen del antecedente doctrinario que les Hombre y del Ciudadano de 1789.
sirve de fundamento, es un hecho incontes- Sobre el alcance de este principio nos
table que ellos no pueden ser caracterizados remitimos a lo ya expresado en el párrafo
como “derechos absolutos”. En efecto, como 23 de la Sección Sexta.
bien dice Izaga, “ello equivaldría a decir
que son ilimitados e incapaces de normas
que, de alguna manera, regulen o coacten 31.4. Titularidad del poder constituyente: el
su ejercicio. Y eso es totalmente falso. Por- pueblo o la nación
que todo lo creado es limitado en su ser, en
sus fines, en sus aplicaciones y tendencias. El Poder constituyente se define como aquel
Además, toda actividad que se desarrolla que tiene capacidad o facultad para esta-
y vive en sociedad ha de ser susceptible de blecer o dictar la Constitución.
regulación. Porque sin ella no sería posible Ahora bien, existen dos casos principa-
la actuación simultánea y armónica de los les en que procede el establecimiento de
derechos y libertades similares de los demás una nueva Constitución: Cuando nace un
miembros de la sociedad, entrelazándose nuevo Estado y cuando cae un régimen
en una mutua y común cooperación de político como consecuencia de un quiebre
todos. Eso no es posible sin que cada uno institucional.
sacrifique, en el ejercicio de su derecho, En ambos casos se plantea inevitable-
aquella parte que sea necesaria para lograr mente el problema de determinar la titula-
esa armónica y mutua cooperación, como ridad del poder constituyente. Las diversas
es evidente”.19 etapas históricas resultan ilustrativas sobre
En síntesis, aun cuando se considere que el particular.
los derechos del hombre son inalienables En la Edad Media, la residencia del poder
e innatos, ellos son legislables en su ejerci- constituyente no aparece decantada. Ni el
cio, y deben ser regulados por la ley que, Rey, ni la Iglesia, ni los señores feudales
respetándolos en su esencia y garantizán- podían atribuirse en forma prioritaria la
dolos en su ejercicio normal, acomode su titularidad de dicho poder.
desarrollo práctico a las exigencias de la La coexistencia de estos diversos facto-
vida social, variadísima en circunstancias. res de poder explica el nacimiento de los
Nada hay de arbitrario en su regulación, “pactos o compromisos” entre los estamen-
que está dirigida, no por la voluntad libre tos del mundo medieval. Sin duda, el más
del legislador, sino por la exigencia natural comentado por los autores es el celebrado
del derecho y por la realidad social en que en 1215, entre los barones y el Rey Juan
debe aplicarse. Sin Tierra de Inglaterra, pacto conocido
más tarde con la denominación de Carta
Magna.
31.3. Separación de funciones A partir del Renacimiento, la titularidad
del poder constituyente queda radicada en
Esta exigencia es otro de los postulados el Rey. Las Constituciones de esta época
del constitucionalismo clásico y, junto a la son la emanación directa de la voluntad del
garantía de los derechos individuales, fue Monarca absoluto. “El Estado soy yo”, llegan
elevada a la categoría de verdadero dogma a decir aquellos monarcas. Por lo tanto, la
Constitución del Estado se identifica con
la voluntad del Monarca, y no existe otro
19
Ob. cit., tomo 2, p. 244. poder constituyente que el que se radica en
150
Sección Séptima: Teoría de la Constitución
151
Manual de Derecho Político
especialmente para tal efecto. Este cuerpo actuar en los términos y límites señalados
colegiado desaparece una vez que cumple por la ley emanada del constituyente y sólo
su objetivo. podrán modificar la Constitución cumplien-
Otra fórmula propuesta consiste en some- do y ateniéndose al procedimiento previsto
ter a consulta popular un proyecto elaborado por el mismo texto fundamental.
por el detentador del poder. Para muchos Precisando la diversa naturaleza del poder
autores, en este caso, quien ejerce realmente constituyente originario y derivado, expresa
el poder constituyente es el gobernante que Carro, “el primero es metajurídico y se suele
prepara el texto fundamental. manifestar en momentos de revolución,
Recordemos que en la génesis de la que en momentos en que sobre un caos o un
habría de ser nuestra Constitución de 1925 desorden se hace necesario crear un nuevo
se postuló en un principio por una Asamblea orden o Constitución política. El poder
Nacional Constituyente, para optar en defi- constituyente originario no trae causa de
nitiva por el procedimiento de la Consulta las normas constitucionales ni de actuación
plebiscitaria, tomando como base el proyecto política anterior. El poder constituyente ori-
elaborado por la Comisión Consultiva de- ginario crea ‘ex novo’ el orden político.
signada por el Presidente Alessandri.23 El poder constituyente derivativo, en
Por ser el poder constituyente el que cambio, trae sus causas de las relaciones u
establece o dicta la Constitución, se sigue orden político existente con anterioridad;
de ello que él debe ser anterior, distinto se suele manifestar a través de alguno de los
y superior a los órganos que en el código procedimientos de reforma constitucional
fundamental se establecen y a los cuales se que se regulan dentro de las constitucio-
los faculta generalmente para modificar o nes. De todas formas el poder constituyente
reformar la Constitución. esencial, el poder constituyente tal y como
Desde los tiempos de Sieyès se denomina suele ser reconocido por la doctrina, es el
al poder que establece la Constitución “po- poder constituyente originario. Este es el
der constituyente originario” y a los órganos poder constituyente que verdaderamente
a los cuales el ordenamiento faculta para se contrapone a los poderes constituidos
efectuar la revisión constitucional se los dentro del Estado. El poder constituyente
denomina “poder constituyente derivado es el que crea el orden bajo el que va a vivir
o constituido”. el Estado. Todo ejercicio del poder ulterior
Como ya hemos explicado, para el cons- va a ser a través de los poderes constituidos
titucionalismo clásico la supremacía del por este poder constituyente”.24
poder constituyente originario respecto a ¿Tiene límites el ejercicio del poder cons-
los poderes constituidos es de la esencia tituyente? Nuevamente hay que distinguir
del sistema. Actúan, por lo demás, con di- entre el poder originario y el derivado o
ferencias de tiempo y de funciones. constituido. En relación con el primero, la
Cronológicamente el originario precede doctrina coincide en que en principio él
a los poderes constituidos, pero una vez carece de limitaciones y de actividad. Sin
que ha elaborado la Constitución desapa- embargo, con mayor análisis se admiten
rece del escenario jurídico –aun cuando ciertas limitaciones: a) debe reconocer los
permanece latente–, para ser substituido derechos fundamentales; b) debe admitir
por los órganos creados. Desde el punto límites impuestos por el orden o convivencia
de vista de las funciones, la diferencia es internacional, y c) no puede negar su propia
igualmente clara: el poder constituyente titularidad (no podría por ej., traspasarlo
originario no gobierna, sino sólo expide la a un grupo o a un hombre).
normatividad fundamental de los órganos En lo que atañe al poder derivado o cons-
constituidos; éstos, por su parte, deben tituido, las limitaciones son más netas:
23
Sobre esta materia, ver Texto Complementario
24
sobre génesis Constitución 1980. Ob. cit., p. 172.
152
Sección Séptima: Teoría de la Constitución
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Manual de Derecho Político
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Sección Séptima: Teoría de la Constitución
155
Manual de Derecho Político
la categoría formal del origen del precepto, Inglaterra tiene una Constitución ma-
sino a que el objeto o materia reglado sea terial, porque se rige por leyes y conven-
de importancia fundamental. ciones constitucionales que se refieren a
“La Constitución –dice Jellinek– abarca la organización fundamental del Estado,
los principios jurídicos que designan los como la ley que mutiló atribuciones de la
órganos supremos del Estado, los modos Cámara de los Lores (1911) y la que Meció
de su creación, sus relaciones mutuas, fija el sufragio universal (1918), y varias con-
el círculo de su acción y, por último, la venciones constitucionales que dan a su
situación de cada uno de ellos respecto al sistema político el carácter de parlamentario.
poder estatal”.32 En cambio, no tiene Constitución formal,
Crear y estructurar los órganos supremos porque al carecer de un poder constitu-
del poder estatal, dotándolos de competen- yente no existe diferencia entre esas leyes
cia, es, por lo tanto, el contenido mínimo y constitucionales y las ordinarias. Por otra
esencial de toda Constitución. En tal sentido, parte, no existe un texto escrito único y de
todo Estado está constituido de una manera naturaleza orgánica.
determinada, específica y concreta; tiene La Constitución norteamericana, en cam-
una manera de ser, un modo de disposición bio, presenta los caracteres de Constitución
de sus elementos, una estructura en cuanto tanto en sentido material como formal. En
todo. La Constitución en sentido material efecto, la Constitución de 1778-89, con las
coincide con el concepto genérico o am- diez primeras enmiendas, contiene el fondo
plio de Constitución enunciado al iniciar de la Constitución con su tabla de derechos
esta Sección. humanos y la reglamentación de los poderes.
La Constitución en el sentido formal es el El artículo V de la misma Constitución pro-
sistema de normas referidas a la estructura pone los trámites necesarios para su reforma,
del poder estatal, en cuya elaboración y trámites complejos que no son necesarios
mantenimiento se han observado las forma- para la formación ni modificación de las leyes
lidades que prescribe el constitucionalismo ordinarias. Consta, además, en un documento
clásico. Se atiende, por consiguiente, a las escrito, solemnemente promulgada por el
formas y efectos que reviste la técnica jurídica. pueblo y es la base de todo el ordenamiento
“Sabemos que el constitucionalismo moder- jurídico norteamericano.34
no ha codificado generalmente las normas Otras clasificaciones que habitualmente
jurídicas fundamentales del Estado, para aparecen en los textos –y a las cuales nos
conferir la inmutabilidad y permanencia; hemos referido incidentalmente en esta
el texto escrito y rígido ha sido equiparado Sección– carecen, a nuestro entender, de
a una superley, a una ley de garantías. La relevancia. En efecto, para el constitucio-
Constitución adquiere, con eso, un carácter nalismo la Constitución debe ser necesa-
emintemente formal; se distingue de la ley riamente escrita, rígida y establecida por
ordinaria, no sólo por su objeto ni por el el poder constituyente, cuya titularidad de
género de las cuestiones que trata, por su ejercicio reside en el pueblo o nación. Las
forma de elaboración”.33 constituciones no escritas, flexibles y otor-
Planteada en estos términos la distinción, gadas sólo podrán ser consideradas como
se puede concluir que todo Estado tiene tales desde el punto de vista material.
Constitución en sentido material, pero no Conserva interés la clasificación que se
todos la tienen en sentido formal. hace entre constituciones breves o sumarias
La clasificación puede explicitarse to- y constituciones desarrolladas. El problema
mando como referencia las constituciones no es meramente cuantitativo como pare-
de Inglaterra y de los Estados Unidos de cen entender algunos autores. No se trata
Norteamérica. del mayor o menor número de capítulos o
32 34
JELLINEK, ob. cit., p. 413. El ejemplo se encuentra desarrollado en IZAGA,
33
BIDART, ob. cit., p. 512. ob. cit., tomo 2, p. 198.
156
Sección Séptima: Teoría de la Constitución
artículos que tiene el texto constitucional, fuerzas políticas. Intertanto, debemos ade-
sino del aspecto cualitativo, del alcance de lantar que la vida política se nos presenta
las normas. La Constitución breve o sumaria como un constante fluir que no puede que-
se limita a regular los aspectos esenciales dar paralizado por un texto constitucional.
de las instituciones que establece y enco- De ahí que surja la idea de régimen como
mienda a la ley ordinaria su reglamentación un continuo fluir vital de las situaciones
o complementación. Por el contrario, las concretas del poder. Se trata, en síntesis,
constituciones desarrolladas pormenorizan de visualizar el proceso dialéctico que se
materias propias de ley ordinaria. origina entre vida y organización, devenir
Las constituciones chilenas –con la ex- y estructura.
cepción de la de 1823, “moralista” de Ega- Desde esta perspectiva, Jiménez de Parga
ña– han sido breves o sumarias. define la Constitución como “un sistema de
La doctrina se inclina preferentemente normas jurídicas, escritas o no, que pretende
por la Constitución breve o sumaria. regular los aspectos fundamentales de la
Estimamos que la clasificación entre vida política de un pueblo”.
Constitución escrita y Constitución real es per- El régimen político –según, el mismo au-
fectamente válida en su contenido, pero tor– es “la solución que se da de hecho a los
resulta equívoca en cuanto a la termino- problemas políticos de un pueblo”. Como
logía empleada. La alusión a constitucio- tal solución es efectiva, el régimen puede
nes escritas como uno de los factores de la o no coincidir con el sistema de soluciones
contraposición, excluye a cierto tipo de establecido por la Constitución. Lamenta-
normas fundamentales, respecto a las cuales blemente la mayoría de las veces esta coin-
también puede originarse la antinomia que cidencia está muy lejos de producirse.36
se procura evidenciar.
Por tal motivo, estimamos más escla-
recedora la distinción entre Constitución y 33.1. Tipología de Manuel García-Pelayo
régimen político. Aun cuando el tema será
profundizado en la Sección de los Regímenes Una de las tipologías de mayor difusión es
Políticos (tomo II), creemos oportuno trazar la que corresponde a MANUEL GARCÍA-PELAYO,
aquí un esbozo de este planteamiento. quien toma como referencia el distinto sentido
La premisa fundamental de esta clasifica- metodológico con que se ha elaborado una
ción se traduce en el siguiente enunciado: constitución, la que, a su vez, es expresión
la verdadera configuración política de un de una posición filosófica en concordancia
pueblo no es siempre lo que aparece en los con una doctrina política.37
textos constitucionales. La Constitución tien-
a) Concepto racional normativo: concibe la
de a desfigurarse en su aplicación práctica.
Constitución como un sistema de normas
“La puesta en marcha de la Constitución
capaz de planificar la vida política. Sólo
produce un cierto orden, el orden consti-
la razón puede poner orden. La Constitu-
tucional, que tal vez se separe un poco –o
ción no sólo es la expresión del orden, es
mucho– de la imagen de orden concebida
la creadora de ese orden. De esta suerte
por los constituyentes, o de la deducida
la realidad política está en la ley que la
por los exégetas del texto (en el caso de
establece.
Constitución escrita)”.35
Característica del concepto racional
Las causas que pueden provocar este
normativo de la Constitución es la de ser
desfase entre lo que dice el texto constitu-
un documento escrito, establecido de una
cional y la realidad son complejas y, para su
adecuada comprensión, es preciso conocer
el rol que en la vida estatal desempeñan las 36
JIMÉNEZ DE PARGA, ob. cit., pp. 25 y 69.
37
La tipología se encuentra desarrollada en De-
recho Constitucional Comparado, Editorial Revista de
35
JIMÉNEZ DE PARGA, ob. cit., p. 25. Occidente, Madrid, 1957, pp. 33 y ss.
157
Manual de Derecho Político
sola vez y para siempre. Sólo el derecho Adhieren a esta corriente conservadores,
escrito ofrece garantías de racionalidad; como Lorenz von Stein, pero sin duda el
sólo él permite un orden objetivo y per- mayor vigor dimana del pensamiento de
manente. un socialista, Ferdinando Lassalle: “Los
Históricamente, el contenido de estas problemas constitucionales no son prima-
fórmulas constitucionales corresponde al riamente problemas de derecho, sino de
auge de la doctrina liberal, tanto en su ex- poder; la verdadera Constitución de un
presión política como económica. país sólo reside en los factores reales que
en este país rigen”.39
b) Concepto histórico tradicional: surge esta
corriente en el siglo XIX, como reacción
a la posición anterior. Conforme a ella la
33.2. Tipología de Karl Loewenstein
Constitución es el resultado de una lenta
transformación histórica. En cada comuni-
Karl Loewenstein en su ordenamiento
dad concurren especiales circunstancias, no
tipológico de las constituciones, otorga
todas dependientes de la voluntad humana
singular relevancia al factor eficacia. ¿Se
ni de la razón. Frente a la indigencia de la
cumple lo ordenado por la Constitución?
norma jurídica, ganan importancia los usos
Al contestar esta interrogante, abre un es-
y prácticas políticos. Por eso debe decirse
pectro de posibilidades:
con propiedad la Constitución de un pueblo,
no de constitución a secas, como estructura a) Constituciones normativas. En este tipo
de orden válida para cualquier lugar. Una de constituciones existe una efectiva y real
constitución consuetudinaria tiene mayor coincidencia entre lo que dice el texto es-
vigor que una escrita. crito y el orden político-social. Titulares y
Si bien es correcto vincular esta concep- destinatarios del poder hacen de la Consti-
ción tradicional con la doctrina conservadora, tución una práctica, la viven efectivamente.
no debe olvidarse –como anota TAGLE– que El ambiente nacional y social es favorable
también existe una corriente historicista con para su realización. La Constitución tiene
sentido revolucionario, en la cual algunos una eficacia de ciento por ciento. La Cons-
incluyen al mismo Carlos Marx.38 titución es un traje a la medida.
Según Loewenstein, este tipo de consti-
c) Concepción sociológica: postula que la
tuciones se encontraría en los países euro-
Constitución es el modo de ser de un pue-
peos occidentales y en Estados Unidos de
blo con todo el complejo de sus riquezas,
Norteamérica.40
carácter, cultura, etc. Por consiguiente, no
interesa tanto el orden descrito por los textos b) Constituciones nominales. En este caso
fundamentales como el orden vivido por el grado de eficacia de la Constitución es
cada pueblo. relativo. Puede ser jurídicamente válida,
A la posición racional-normativa la co- pero el proceso político no se adapta del
rriente sociológica contesta que la Consti- todo a sus normas. El desajuste se origina
tución es “una forma de ser y no de deber por falta de desarrollo de la realidad polí-
ser”; a la histórico-tradicional, recuerda tico-social. La norma vale jurídicamente,
que la Constitución no es el resultado del pero no tiene existencia histórica; es una
pasado, sino que se basa en estructuras del pretensión sincera y quizá llegue a configurar
presente.
En síntesis, mientras la concepción racio-
nal hace girar el derecho sobre la validez y lo 39
“¿Qué es una Constitución?”, Editorial Siglo
histórico sobre la legitimidad, la sociológica XX, Buenos Aires, 1957, p. 41.
40
la hace sobre la vigencia. Autores como BUONDELL y JIMÉNEZ DE PARGA,
encuentran exagerada la apreciación de Loewens-
tein en tal sentido: en ningún país del mundo las
38
TAGLE A., CARLOS, Derecho Constitucional, Edi- constituciones cuentan con una eficacia plena, la-
torial Depalma, Buenos Aires, 1976, p. 123. mentablemente.
158
Sección Séptima: Teoría de la Constitución
41 43
La tipología y comentarios desarrollados se La Constitución de 1980 consulta cuatro estados
encuentran en la obra de LOEWENSTEIN Teoría de la de excepción constitucional: estado de asamblea, de
Constitución, Editorial Ariel, Madrid, 1968, pp. 216 sitio, de emergencia y de catástrofe. Ver arts. 39 a 45.
y ss. Durante el periodo de transición la disposición 24
42
En Estado y Constitución, Editorial Espasa-Calpe, contempla un quinto estado; “peligro de alteración
Madrid, 1975, p. 81. de la paz interna”.
159
Manual de Derecho Político
160
Sección Séptima: Teoría de la Constitución
161
Manual de Derecho Político
mismas. Generalmente se invoca como fi- Patrística, podemos afirmar que las primeras
nalidad la defensa de las instituciones y la exposiciones orgánicas relativas al derecho
integridad nacional.47 de insistencia a la opresión comenzaron a
Los cuartelazos, putsch y otros movimien- tener lugar a partir del siglo XII con Juan
tos insurreccionales carecen de esa cobertura de Salisbury, quien en su obra Polycraticus
institucional y representan sólo fracciones presenta la primera defensa explícita del
de las Fuerzas Armadas.48 tiranicidio que se encuentra en la literatura
política medieval. “Quien usurpa la espada
merece morir por la espada”.
34.2. El derecho de resistencia a la opresión Un siglo más tarde, Santo Tomás de
Aquino en su obra Del régimen de los prínci-
Los distintos actos que hemos descrito pes, repudia el tiranicidio, pero sienta las
son, por lo general, producto –como lo seña- bases de la resistencia a la opresión, como
láramos en su oportunidad– de una reacción acto público de todo un pueblo. Justifica
de los gobernados en contra de la comisión la resistencia a la tiranía siempre y cuando
de ciertos “abusos” o mantenimiento de quienes resistan se aseguren que su acción
ciertos “usos” por parte de los gobernantes. será menos nociva para el bien común que
Se producen en el cuerpo político ciertas el mal o abuso que tratan de eliminar. Pos-
“enfermedades” que no tienen remedio teriormente, Marsilio de Padua en su obra
jurídico y por ende se recurre a remedios Defensor pacis (1324) expone el derecho de
extrajurídicos (revolución, golpe de Esta- resistencia a la opresión enlazándolo con el
do, etc.). El problema, entonces, consiste principio de la soberanía del pueblo.
en acordar a esos actos la justificación que Al iniciarse la Edad Moderna (siglo XVI)
jurídicamente no tienen; en legitimarlos cobran relieve las defensas que de este dere-
sobre la base de justificaciones extrajurídi- cho hicieron los teólogos españoles Suárez,
cas. El derecho de resistencia a la opresión en el Tratado de las Leyes, y Mariana, en Del
cumple la función de justificar ciertos actos rey y de la institución real.
de los gobernados frente a determinadas Sin embargo, el verdadero realce del
situaciones que implican arbitrariedad por derecho de resistencia a la opresión tiene
parte de los gobernantes. lugar con John Locke en su Segundo ensayo
También denominado derecho de rebe- sobre el gobierno civil, obra publicada en 1690.
lión, “es el derecho que tiene toda sociedad No sin razón se ha definido a Locke como
de hombres dignos y libres para defenderse el teórico de la revolución inglesa de 1688.
contra el despotismo e incluso destruir- En efecto, en el prefacio del Ensayo justifica
lo”.49 La concepción de este derecho es a los ingleses que, a su juicio, obraron en
de antigua data y su desarrollo ofrece di- defensa de sus legítimos derechos, los que
versas variantes a lo largo de la historia del les habían sido arrebatados por el usurpador
pensamiento político y en los diferentes Jacobo II. “Siempre que los legisladores
regímenes políticos. intentan arrebatar o suprimir la propiedad
Aun cuando no faltan antecedentes del pueblo o reducir a los miembros de éste
tanto en los griegos –que manifestaban a la esclavitud de un poder arbitrario, se
un acentuado aborrecimiento por el go- colocan en estado de guerra con el pueblo,
bierno ilegítimo (“impuro”)– como en la y éste queda libre dse seguir obedeciéndole,
no quedándole entonces a ese pueblo sino
47
Sobre el particular ver Bando Nº 5 y Decreto el recurso común que Dios otorgó a todos
Ley Nº 1 de la Junta de Gobierno de Chile, ambos los hombres contra la fuerza y la violencia…
del 11 de septiembre de 1973. Este pueblo tiene derecho a readquirir
48
Sobre el punto ver MELOTTI, UMBERTO, Revo- su libertad primitiva y ante el estableci-
lución y Sociedad, Editorial F.C.E., México, 1971.
49
SÁNCHEZ VIAMONTE, CARLOS, El Constituciona- miento de un nuevo poder legislativo (el
lismo, Editorial Bibliográfica, Buenos Aires, 1957, que crea más conveniente) provea a su
p. 351. propia salvaguardia y seguridad, es decir,
162
Sección Séptima: Teoría de la Constitución
163
Manual de Derecho Político
legales constituye gobierno de facto. Exis- Según este criterio se puede distinguir
ten otros criterios para determinarlo. El entre los gobiernos que nacen de facto y
profesor Dana Montaño observa “que el aquellos que nacen de jure, pero que devie-
hecho apreciable para la determinación del nen de facto por actos posteriores.
carácter de un gobierno no es solamente Todo gobierno de facto pretende legiti-
el modo como ha llegado al poder. Un go- marse, ser aceptado y reconocido no sólo
bierno regularmente constituido, es decir, en el plano interno, sino también interna-
elegido de acuerdo a la Constitución y a cionalmente.
la ley, puede devenir gobierno de hecho, Internamente, un gobierno de facto puede
por apartarse de aquélla o de ésta, ora en legitimarse y, además, convertirse en gobierno
el ejercicio de sus atribuciones propias, ora de jure al instaurar un nuevo orden consti-
por haber sobrevenido un vicio que hace tucional o mediante el reconocimiento del
irregular su permanencia en el poder”.53 ordenamiento jurídico vigente y el encuadra-
Podemos determinar, entonces, que es- miento de sus actos a éste. También puede
tamos en presencia de un gobierno de facto legitimarse por cualquier medio que signifique
cuando el conjunto de órganos y de indivi- la expresión de la opinión ciudadana con
duos que dirigen el Estado se apartan de las respecto al régimen de facto y que le permite
normas de derecho vigentes, ya sea porque confirmar en el poder a los gobernantes que
se genera con prescindencia del procedi- han llegado a él por vías extralegales, como
miento establecido en la Constitución y en
el plebiscito, por ejemplo.
las leyes para la renovación de los titulares
En el plano internacional el gobierno de
de los órganos gubernamentales, y en forma
generalmente violenta, o porque en la orga- facto busca primordialmente y con verdadero
nización de las instituciones del Estado, un carácter de necesidad el reconocimiento
poder vulnera los principios de derecho y, en por parte de los demás Estados. Es decir,
especial, el de la separación de los poderes y un pronunciamiento oficial de la comu-
se arroga, además de sus funciones propias, nidad internacional, considerando que el
otras facultades que han sido entregadas gobierno de facto representa legalmente al
por la ley a un poder distinto o, por último, Estado y que es capaz de obligar en materia
cuando al ejercer sus funciones atropella internacional. Las estrechas relaciones que
abiertamente los derechos y garantías que mantienen los Estados en materia económi-
la ley concede a sus ciudadanos. ca, técnica, comercial y cultural, entre otras,
explican la importancia fundamental que el
53
Montaño, Dana, Principios de Derecho Público, reconocimiento internacional tiene para los
tomo II, p. 128. gobiernos de facto.
TEXTO COMPLEMENTARIO
164
Sección Séptima: Teoría de la Constitución
165
Manual de Derecho Político
ambas Cámaras y el Subsecretario del Interior De los 296.259 ciudadanos inscritos en todo el
(Art. 29). país, concurrieron a las urnas solamente 134.421;
En el artículo 30 se agregaba que el proyecto o sea, menos del 50% de los electores.
que resultara aprobado sería promulgado por Realizado el recuento de votos, y una vez
el Presidente y, en todo caso, debería publicarse que la comisión designada por el artículo 29
el resultado del plebiscito por bando, en todas del Decreto-ley Nº 462 emitió su informe, se
las ciudades de la república, por los intendentes proclamó el siguiente resultado oficial:
y gobernadores. Por el proyecto del Presidente
Resultados del plebiscito. La Junta Central Ra- (voto rojo) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127.483
dical, el Directorio General del Partido Conser- Por el proyecto de régimen
vador y el Partido Liberal Unido resolvieron, parlamentario (voto azul) . . . . . . 5.448
en diversas fechas, abstenerse de concurrir al Por el voto de rechazo
plebiscito. (voto blanco). . . . . . . . . . . . . . . . . 1.490
Los partidos Liberal, Liberal-Democrático y
Demócrata acordaron votar por la cédula roja; Total . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134.421
es decir, por el proyecto de la subcomisión de Si al número de ciudadanos inscritos le restamos
reforma. los sufragios que obtuvo el proyecto del Presiden-
El Partido Comunista fue el único que resol- te, tenemos 168.776 ciudadanos que no estaban
vió votar por la cédula azul, o sea, por el “voto de acuerdo con la Constitución que se daría por
disidente” o de régimen parlamentario. aprobada; es decir, casi el 60% de los inscritos.
166
Anexo 1
LOS PRINCIPIOS DEL CONSTITUCIONALISMO CLÁSICO EN
LOS ORDENAMIENTOS FUNDAMENTALES DE CHILE*
Profesor Mario Verdugo Marinkovic
J. COHN
169
Manual de Derecho Político
Aunque parece innecesario, recordemos para tratar el más grave, delicado e impor-
que el constitucionalismo viene identificado tante negocio que recuerda la memoria.
con el movimiento liberal, de ahí que durante Estas grandes y nobles miras sólo tendrán
casi todo el siglo XIX el Partido Liberal sea un feliz y constante resultado, si podemos
llamado Partido Constitucionalista. llenar el augusto cargo que nos han con-
fiado nuestros buenos conciudadanos; si
acertamos a reunir todos los principios que
II. L AS PRIMERAS M ANIFESTACIONES hagan su seguridad y su dicha; si formamos
DEL DERECHO PÚBLICO NACIONAL un sistema que les franquee el uso de las
ventajas que les concedió la exuberancia
La convocatoria al primer Congreso Nacional; de la naturaleza; si, en una palabra, les
los Reglamentos de 1811; 1812 y 1814 damos una Constitución conforme a sus
circunstancias.
Un claro testimonio de la importancia Debemos emprender este trabajo, por-
que los ilustrados criollos otorgaban a la que es necesario, porque nos lo ordena el
representación popular se encuentra con- pueblo depositario de la suprema autori-
tenido en el texto de la convocatoria al dad, porque no esperamos este auxilio de
primer Congreso Nacional. la metrópoli”.3
“Los representantes de todas las pro- Para los efectos del presente trabajo, nos
vincias y partidos deben reunirse en esta parece igualmente significativo el tenor
capital para acordar el sistema que más de una nota que el Cabildo de Santiago
conviene a su régimen, seguridad y pros- dirigió a sus diputados con fecha 23 de ju-
peridad durante la ausencia del rey. Ellos lio de 1811. En ella se solicita establecer
deben discutir, examinar y resolver tranquila con urgencia la separación de los poderes
y pacíficamente qué género de gobierno ejecutivo y judicial del Congreso:
es a propósito para el país en las presen- “‘El pueblo siente verlo recargado con
tes circunstancias; deben dictar reglas a la atención de los tres poderes, cuando lo
las diferentes autoridades, determinar su necesita entregado exclusivamente al legis-
duración y facultades; deben establecer los lativo’. En otro acápite se solicita la publici-
medios de conservar la seguridad interior y dad de los debates: “El hombre a quien se
exterior, y de fomentar los arbitrios que den va a imponer una Constitución, no puede
ocupación a la clase menesterosa del pueblo, ser un espectador insensible hasta después
que la hagan virtuosa, la multipliquen y la de publicada. Su confianza y sometimiento
retengan en la quietud y tranquilidad de consisten en instruirse de las razones que la
que tanto depende la del Estado; y en fin, motivan. Entonces es duradera la obediencia,
deben tratar de la felicidad general de un cuando el alma convencida por principios
pueblo que deposita en sus manos la suerte la acepta con entera deliberación”.4
de su prosperidad”.2 Producto de las deliberaciones del Con-
La apertura del primer Congreso Na- greso, con fecha 14 de agosto de 1811, entró
cional se verificó el 4 de julio de 1811, y en vigencia el Reglamento para el arreglo de la
merece referencia la pieza oratoria que Autoridad Ejecutiva Provisoria de Chile, texto
en aquella ocasión pronunciara Martínez que Roldán estima “podría considerarse
de Rozas: como el bosquejo de la primera Constitu-
“En el único modo posible y legal, se ve ción chilena”5 y que Galdames califica de
por la primera vez congregado el pueblo
chileno. En las respetables personas, dignas
3
de general confianza y en cuya elección han Citado por L. GALDAMES, La Evolución Consti-
tenido parto todos sus habitantes, se reúne tucional de Chile, Impr. Balcells, Santiago de Chile,
1925, tomo I, 152.
4
Citado por GALDAMES, ob. cit., tomo I, 165.
2 5
L. VALENCIA A., Anales de la República, Imp. Uni- A. ROLDÁN. Las Primeras Asambleas Nacionales,
versitaria, Santiago de Chile, 1951, tomo II, 2. Imp. Cervantes, Santiago de Chile, 1890, 112.
170
Anexo 1
171
Manual de Derecho Político
denes sin causas probables, sostenidas por de excepción: las fuerzas patriotas habían
un juramento judicial y sin consignar con experimentado serios reveses y la capital
claridad los lugares o cosas que se han de estaba abierta a las tropas enemigas.
examinar o aprehender” (Art. 16); “Nin- En esta contingencia, en el seno del Ca-
guno será penado sin proceso y sentencia bildo de Santiago, reunido extraordinaria-
conforme a la ley” (Art. 18); “Nadie será mente, el regidor Antonio José de Irisarri
penado sin indicios ciertos de delito” (Art. expuso la necesidad de crear con urgencia
19); “ni mantenido en incomunicación “un gobierno fuerte, vigoroso, enérgico,
después de su confesión” (Art. 20); “Las provisto de las facultades absolutas que en
prisiones serán lugares cómodos y seguros la antigua Roma se daban a los dictadores
para la detención de las personas, contra en las grandes crisis de la República”.11
quienes existan fundados motivos de recelo Consecuente con esta emergencia, el
y mientras duren éstos; y de ningún modo Reglamento confía el poder a un Direc-
servirán para mortificar a los delincuentes” tor Supremo con facultades amplísimas e
(Art. 21). ilimitadas, a excepción de tratados de paz,
El Art. 17 establece en cierta medida el declaraciones de guerra, nuevos estable-
principio de la independencia del Poder cimientos de comercio, y contribuciones
Judicial: públicas generales, en que necesariamen-
“La facultad judiciaria residirá en los tribu- te debía consultar con el Senado. Este se
nales y jueces ordinarios. Velará el Gobierno componía de siete senadores elegidos por el
sobre el cumplimiento de las leyes y de los Director sobre la propuesta en tema de las
deberes de los magistrados, sin perturbar corporaciones públicas de la capital (Arts.
sus funciones. Quedan inhibidos de todo 1º, 2º y 14).
lo contencioso”. El Director permanecería en su cargo
El artículo 23 consagra la libertad de 18 meses, y la prolongación de su mandato
imprenta: sería acordada “por aquella autoridad en
“La imprenta gozará de una libertad le- que se hallare concentrado el poder y re-
gal; y para que ésta no degenere en licencia presentación del pueblo” (Arts. 5º y 6º).
nociva a la religión, costumbre y honor de Cabe tener presente que éste es el pri-
los ciudadanos y del país, se prescribirán mer ordenamiento nacional que consulta
reglas por el Gobierno y el Senado”.10 un ejecutivo unipersonal; en los anteriores
En la parte orgánica se deposita el poder se había encomendado esta función a las
en un triunvirato, a cuyo cargo quedan el juntas.
régimen interior y las relaciones exterio-
res, y en un Senado de siete miembros, sin
cuyo dictamen no podía aquél resolver los III. L A PROCLAMACIÓN DE LA
grandes negocios del Estado. La duración INDEPENDENCIA Y LAS CONSTITUCIONES
de todos estos funcionarios era trienal y su DEL G OBIERNO DE O’HIGGINS (1818 Y
elección debía hacerse por medio de una 1822)
suscripción en la capital, la que se remiti-
ría a las provincias y partidos para que la Después de la batalla de Chacabuco se
sancionaran (artículo 7 y siguiente). puso fin a la dominación española en el
El Reglamento para el Gobierno Provisorio, Norte y Centro de Chile.
que lo sucede, esto es, el del 17 de marzo de El 17 de febrero de 1817, en Cabildo
1814, no debe ser juzgado con severidad por Abierto, es elegido don Bernardo O’Higgins,
cuanto fue sancionado bajo circunstancias Director Supremo interino. “Firmaron el
acta 185 vecinos que representaban prác-
10
ticamente a la totalidad de la aristocracia
Refiriéndose a este artículo anota BRISEÑO:
“establece por primera vez en Chile la más importante
de las libertades públicas del ciudadano, centinela
11
de las demás”, ob. cit., 64. ROLDÁN, ob. cit., 415.
172
Anexo 1
12
F. ENCINA, Historia de Chile (2ª ed.), Editorial
15
Nascimento, 1953, tomo VII, 291. VALENCIA, ob. cit., tomo I, 14.
13 16
GALDAMES, ob. cit., tomo I, 451. D. BARROS A., Historia General de Chile, Editorial
14
GALDAMES, ob. cit., tomo I, 451. R. Jover, Santiago de Chile, 1888, tomo XI, 521.
173
Manual de Derecho Político
Para los efectos del referéndum a que de las provincias, conforme al reglamento
fue sometido el proyecto, se llamó a todos que para ello formare la potestad legislativa”
los ciudadanos: (Cap. I, Tít. IV).
“Serán hábiles para inscribir todos los En el Cap. II del Tít. IV, Límites del Poder
habitantes que sean padres de familia, o Ejecutivo, se contempla la siguiente pres-
que tengan algún capital, o que ejerzan cripción: “No podrá intervenir (el Director
algún oficio, y que no se hallen con causa Supremo) en negocio alguno judicial, civil
pendiente de infidencia o de sedición. Están o criminal contra persona alguna de cual-
inhabilitados todos aquellos que procuren quiera clase o condición que sea, ni por la
seducir a otros, haciendo partidos, o tra- vía de la apelación, ni alterar el sistema de
tando de violentar o de dividir la voluntad la administración de justicia, ni entender en
de los otros” (Art. 5º).17 los recursos de fuerza, que serán peculiares
De acuerdo con el mismo Reglamento, de los Tribunales de Apelación”.
en las parroquias del país debían abrirse dos El Poder Judicial reside en un Tribunal
libros, uno para las firmas favorables y otro Supremo y en todos los Juzgados subalternos
para las adversas. Al verificarse el resultado que se hallen establecidos o estableciere el
de la consulta se pudo comprobar que los futuro Congreso Nacional (Cap. I, Tít. V).
libros en favor del Proyecto se encontraban Los dos Capítulos del Título I están desti-
completos de firmas y los libros en contra nados a “Los Derechos y Deberes del Hombre
permanecían en blanco. Barros Arana juzga en Sociedad”, el artículo 19 da la pauta del
que este resultado se obtuvo, sea porque contenido de los mismos: “Los hombres por
se hiciera sentir imperiosamente la necesi- su naturaleza gozan de un derecho inajenable
dad de una Constitución que delimitase los a su seguridad individual, honra, hacienda,
poderes públicos, sea porque el electorado libertad e igualdad civil”.
fuese incapaz de juzgar el proyecto que se El derecho de propiedad aparece garan-
le presentaba.18 tizado en los siguientes términos:
Al margen de sus numerosas imperfec- “No puede el Estado privar a persona
ciones y vacíos, estimamos que la Consti- alguna de la propiedad y libre uso de sus
tución Provisoria de 1818 puede ser consi- bienes, si no lo exige la defensa de la Pa-
derada el primer estatuto fundamental de tria, y aun en ese caso, con la indispensable
nuestro país. En su copioso articulado se condición de un rateo proporcionado a las
consultan la casi totalidad de los principios facultades de cada individuo, y nunca con
del constitucionalismo. En el Capítulo I, tropelías e insultos” (Art. 9º).
Título III, se declara que pertenece a la Correlativamente el Capítulo II refe-
nación “la soberanía o facultad de instalar rente a “Los deberes del hombre social”
su gobierno y dictar las leyes que la han de prescribe:
regir”. Reconoce igualmente el principio “Todo hombre en sociedad, para afianzar
de separación de poderes. El Legislativo sus derechos y fortuna, debe una completa
reside en un Senado, compuesto de cinco sumisión a la Constitución del Estado, a
vocales y otros tantos suplentes nombrados sus estatutos y leyes, haciendo lo que ellos
por el Director Supremo (Caps. II y III, Tít. prescriben y huyendo de lo que prohíben”
III). El Poder Ejecutivo es ejercido por el (Art. 1º).
Supremo Director del Estado. “Su elección Finalmente, cabe mencionar que “el juicio
ya está verificada, según las circunstancias de residencia” destinado a hacer efectiva la
que han ocurrido; pero en lo sucesivo se responsabilidad administrativa y penal, se
deberá hacer con el libre consentimiento hacía extensivo a todo funcionario.
“El mecanismo de gobierno establecido
17
por la Constitución de 1818 –escribe Galda-
El texto del Reglamento puede consultarse en
BAÑADOS, ob. cit., 455. mes– funcionó durante más de tres años con
18
Citado por D. AMUNÁTEGUI S., La Democracia regularidad, si bien no exento de algunas
en Chile, Santiago de Chile, 1946, 22. fricciones entre el Director Supremo y el
174
Anexo 1
175
Manual de Derecho Político
176
Anexo 1
Constitución de 1828”.26 Orrego Vicuña “Todo acto ejercido contra un hombre fuera
estima que “la carta del 22 bien recibida y del caso, y sin las formalidades que la ley
patrióticamente practicada habría sido un prescribe, es arbitrario y tiránico” (Art. 205);
factor eficiente en la educación de nuestra “Todo ciudadano tiene la libre disposición
nacionalidad, y una etapa importante de de sus bienes, rentas, trabajo e industria”
nuestra vida constitucional”.27 (Art. 221); “Es sagrada la inviolabilidad de
Siguiendo la línea del presente trabajo, nos las cartas y la libertad de las conversaciones
apartamos del análisis crítico para destacar privadas” (Art. 224); “Es libre la circulación
que, una vez más, en un texto fundamental de impresos en cualquier idioma; pero no
de nuestro país, encontramos incorporados podrán introducirse obras obscenas, inmora-
los principios del constitucionalismo. El les e incendiarias” (Art. 225); “La educación
preámbulo que transcribimos así lo enuncia pública será uniforme en todas las escuelas,
y el articulado de la Constitución lo viene y se le dará toda la extensión posible en
a reafirmar. Algunas referencias: los ramos del saber, según lo permitan las
“La Nación chilena es la unión de todos circunstancias” (Art. 230).
los chilenos: en ella reside esencialmente la En lo que dice relación con la observancia
soberanía, cuyo ejercicio delega conforme de la Constitución se contempla una “acción
a esta Constitución” (Art. 1º). “El Gobier- popular”: “Todo chileno tiene derecho a
no de Chile será siempre representativo, pedir la observancia de la Constitución, y
compuesto de tres poderes independientes. a que se castigue al infractor de ella, sea
Legislativo, Ejecutivo y Judicial” (Art. 12); “El cual fuere su clase o investidura” (Art. 243);
Poder Legislativo reside en el Congreso; el “Los Poderes Legislativo y Ejecutivo, los
Ejecutivo en un Director y el Judicial en los tribunales y demás autoridades mirarán
Tribunales de Justicia” (Art. 13); “El Poder este delito como uno de los de mayor gra-
Judicial reside en los Tribunales de Justicia. vedad” (Art. 244). Otra norma sobre la
A ellos toca exclusivamente la potestad de supremacía constitucional expresa: “Las
aplicar las leyes, con total independencia leyes fundamentales de esta Constitución
del Legislativo y Ejecutivo, si no es en los no podrán variarse sin expresa orden de
casos exceptuados en esta Constitución: no los pueblos, manifestada solemnemente a
ejercerán otras funciones que las de juzgar sus representantes” (Art. 246).
conforme a las leyes vigentes y hacer que se La calidad de ciudadanos se reconoce
ejecute lo juzgado” (Art. 158); En materia a todos los chilenos con más de 25 años o
de derechos fundamentales: “Todos los chi- casados menores que sepan leer y escribir.
lenos son iguales ante la ley, sin distinción Este último requisito sólo sería exigible a
de rango ni privilegio” (Art. 6º); “Todos partir del año 1833, atendida la gran can-
pueden ser llamados a los empleos con las tidad de analfabetos existentes en el país
condiciones de la ley” (Art. 7º); ‘Todos de- (Art. 14).
ben contribuir para los gastos del Estado en Otra novedad que ofrece este estatuto
proporción a sus haberes” (Art. 8º); “Todos atañe al órgano legislativo: por primera vez
serán juzgados en causas civiles y criminales se adopta el sistema bicameral, Senado y
por sus jueces naturales, y nunca por comi- Cámara de Diputados. La composición del
siones particulares” (Art. 199); “A nadie se Senado podría ser calificada en la actualidad
pondrá preso por delito que merezca pena de “corporativa” (Tít. IV, Arts. 17 a 79).
corporal o de destierro, sin que proceda
mandamiento de prisión, por escrito, que
se notificará en el acto de ella” (Art. 202); IV. L A CONSTITUCIÓN DE 1823
26
El 28 de enero de 1823, O’Higgins –pre-
D. BARROS A., Historia General de Chile, Editorial
B. Jover, Santiago de Chile, 1888, tomo XIII, 736. sionado por el levantamiento que dirigió
27
E. ORREGO V., “O’Higgins, vida y tiempo”, Edi- el General Freire en Concepción y por
torial Losada, Buenos Aires, 1946, 173. la actitud amenazante del vecindario de
177
Manual de Derecho Político
178
Anexo 1
179
Manual de Derecho Político
180
Anexo 1
puede ser preso ni detenido, sino en virtud formal, sin innovar en lo concerniente a
de mandamiento escrito del juez competente, principios fundamentales.
previa la respectiva sumaria, excepto el caso Excusado de realizar un análisis pormenori-
de delito in fraganti” (Art. 13); “Ninguno zado de las constituciones de 1833 y 1925, por
podrá ser juzgado por comisiones especia- las razones aducidas, creemos sin embargo,
les, sino por los tribunales establecidos por conveniente trazar un sucinto paralelo de
la ley. Esta, en ningún caso, podrá tener sus principios rectores; ambas reconocen a
efecto retroactivo” (Art. 15). En materia la nación como titular de la soberanía (Arts.
de sufragio se mantiene el censitario, que 4º y 2º, respectivamente); forma de gobierno:
en esa época era el de aceptación general “popular representativo” y “republicano y
por todos los estados (Art. 7). democrático representativo” (Arts. 1º y 2º,
En materia de responsabilidades, se au- respectivamente); el principio de la separación
toriza la acusación contra el Presidente, de los poderes se encuentra reconocido en
Vicepresidente, Ministros, los miembros de diversas disposiciones de los textos funda-
ambas Cámaras y de la Corte Suprema por mentales en estudio, por ejemplo: “Ninguna
delitos de traición, malversación de fondos magistratura, ninguna persona ni reunión de
públicos, infracción de la Constitución y personas pueden atribuirse ni aun a pretexto
violación de los derechos individuales. Co- de circunstancias extraordinarias otra auto-
rresponde a la Cámara declarar si hay lugar ridad o derechos que los que expresamente
a la formación de causa y dictar sentencia se le hayan conferido por las leyes. Todo acto
al Senado con los dos tercios de los votos en contravención a este artículo es nulo”
(Arts. 47, Nº 2 y 48). (Arts. 151 y 4º, respectivamente); “La facul-
Sobre la interpretación de la Constitución, tad de juzgar las causas civiles y criminales
consulta una disposición que mantendrá pertenece exclusivamente a los tribunales
la de 1833 –Art. 155– y que eliminará más establecidos por la ley. Ni el Presidente de
tarde la de 1925: “Sólo el Congreso general la República ni el Congreso pueden, en caso
podrá resolver las dudas que ocurran sobre alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse
la inteligencia de sus artículos” (Art. 132). causas pendientes o hacer revivir procesos
Se trata, por consiguiente, de un control fenecidos” (Arts. 99 y 80, respectivamente);
político o legislativo de la supremacía cons- el reconocimiento y garantía de los derechos
titucional. fundamentales se consulta en la Constitución
Podrá parecer extraño que los dos tex- de 1833 en los Capítulos IV, IX y X; en la de
tos fundamentales de mayor vigencia en 1925 en el Capítulo III, el principio de la
nuestro país sean considerados en un mis- supremacía constitucional en los Capítulos XI
mo párrafo y sin el debido desarrollo. Sin y X, respectivamente;35 la responsabilidad de
embargo, ello aparece explicado por dos los gobernantes (Arts. 29, Nº 2; 30, Nº 2; 74 y
razones convincentes. En primer lugar, se 78; Arts. 39; 42, Nº 1; 76, respectivamente).
trata de un pretérito constitucional muy En materia de sufragio la de 1833 estableció
inmediato y por lo mismo bastante cono- originariamente un sistema restringido, para
cido y divulgado. Seguidamente hay que posteriormente transformarse en virtud de
tener presente que la Constitución de 1833 la ley interpretativa de 1874 y la reforma
reprodujo literalmente en la mayor parte de 1888 en sufragio general. La de 1925
las disposiciones de la del 28. Es más, las consultó un sistema de sufragio general para
reformas de 1871 y 1874 tendieron en parte devenir en sufragio universal a partir de la
a restaurarla. reforma de 1970.
En lo que atañe a la Constitución de 1925, ¿Cómo se expresó el poder constituyente
también existe consenso en que tiene un en la generación de ambas constituciones?
muy estrecho parentesco intelectual con su
antecesora del 33. Sin perjuicio de algunos 35
La Constitución de 1925 reforzó este principio
aportes de gran interés, esencialmente el al introducir el llamado recurso de inaplicabilidad,
progreso se perfila en el aspecto técnico y Art. 86, inc. 2º.
181
Manual de Derecho Político
182
Anexo 1
183
Anexo 2
NOTAS SOBRE EL DESCRÉDITO DE LA CONSTITUCIÓN
ESCRITA*
Profesor Mario Verdugo Marinkovic
No deja de tener una cierta ironía el hecho de que hoy
cuando la Constitución escrita habiendo conquistado la
casi totalidad del mundo y alcanzado cuantitativamente
su punto más alto se encuentra, cualitativamente, en el
punto más bajo de su prestigio.
KARL LOEWENSTEIN
185
Manual de Derecho Político
garantías contra los abusos de toda especie toda sociedad organizada. “Una Constitu-
de autoridad; de todo exceso de poder. ción escrita se hace en caso de apuro en
La libertad, la igualdad, la propiedad, la veinticuatro horas, pero con hacerla nada
facultad de publicar vuestras opiniones, se consigue si es prematura”.6
la de presentar vuestras reclamaciones y En el presente el papel de la Constitución
quejas a los diferentes órganos de la so- ha decrecido aún más. De la Constitución
beranía nacional, están al abrigo de todo con mayúscula se ha venido a parar a la
ataque. Leed con atención, meditad con constitución con minúscula, y en la ma-
profundidad el capítulo que afianza el uso yoría de los países apenas se la considera
de estos preciosos dones…”.4 sino como un código más –el político– por
Es el período en que la Constitución el que sólo muestran un alto interés los
escrita alcanza su prestigio casi sobrenatural dirigentes políticos y los profesionales del
entre los pueblos del mundo. La palabra derecho. Karl Loewenstein en su divulgada
constitución tiene un significado explosivo. Teoría de la Constitución, escribe: “en nuestro
En la práctica casi no se distingue entre tiempo el pueblo –y esto rige tanto para
constitución y revolución. Por ella se com- la amplia masa como para la mayoría de
bate con arrojo de cruzado y el grito “cons- los intelectuales– ha dejado de tener un
titución o muerte” es el tema de muchas contacto personal con su Constitución”. Y
canciones populares. agrega más adelante, “la triste verdad es que
La idea de constitución corresponde la constitución se ha distanciado emocional
a la de instrumento para frenar el poder, y e intelectualmente de los destinatarios del
toda lucha contra el constitucionalismo es poder. Para el hombre de la calle la Consti-
la última defensa del poder absoluto de los tución significa muy poco. Solamente una
soberanos contra las limitaciones que el fracción microscópica de la población en
ciudadano quería imponerle. La anécdota todos los países está lo suficientemente inte-
–verdadera o falsa– que hace aparecer al resada para leerla, por no hablar de aquellos
viejo emperador de Austria prohibiendo a que la pueden realmente asimilar”.7 Jean
su médico de cabecera referirse para nada a Riondell, resulta aún más categórico: “nin-
su Constitución orgánica, resulta por demás guna Constitución se observa plenamente,
esclarecedora a este respecto. y muchas de ellas perduran precisamente
Para los pueblos que habían logrado su porque no se cumplen”.8
emancipación, el código fundamental tam- Podrían multiplicarse las citas con apre-
bién tenía su valor simbólico: “es el término ciaciones similares por cuanto existe con-
de tantos sacrificios, la indemnización de senso entre los autores contemporáneos en
tantas pérdidas y el complemento de tantas que se ha originado lo que se suele llamar
esperanzas, cuantas han sido nuestras vici- “deterioro”, “descrédito”, “decadencia” o
situdes domésticas, desde que rompimos el “pérdida del sentimiento constitucional”.
yugo colonial que nos afrentaba”.5 Son, por cierto, complejos los factores que
Para ya a mediados del siglo XIX se puede han producido este fenómeno, y cualquier
observar en todo el mundo un claro descenso intento de simplificación puede resultar poco
del papel de la Constitución escrita. Recor- científico. Es más, si bien es cierto que la
demos que en 1862, Fernando Lasalle, en experiencia que nos preocupa comprende
una célebre conferencia, advertía sobre la todo el ámbito del llamado “mundo Occi-
fragilidad de la Constitución escrita frente
a los factores reales de poder existentes en
6
¿Qué es una Constitución?, Editorial Siglo Veinte,
Buenos Aires, 1959, 5.
4 7
Transcripción tomada de la obra de JULIO Teoría de la Constitución, Editorial Ariel, Barce-
BAÑADOS ESPINOSA, Constituciones de Chile, Editorial lona, 1970, 202 y 227.
8
Miranda, Santiago, 1889, 559. Introducción al Estudio Comparativo de los Go-
5
Cita tomada del Preámbulo de la Constitución biernos, Editorial Revista de Occidente, Madrid,
de 1828, ob. cit., 560. 1972, 318.
186
Anexo 2
187
Manual de Derecho Político
todo de la seguridad económica, ven con mentales. Desde luego, parece una buena
desengaño que la Constitución consagra y “terapia” todo intento para “desidealizar”
define numerosos derechos sociales, pero la Constitución escrita. La Constitución,
en la práctica ellos quedan reducidos a sim- ninguna institución puede ser considerada
ples orientaciones de la acción legislativa, por sí sola como la panacea para dar solu-
no dando lugar a prestaciones jurídicas ción a los problemas políticos, económicos
positivas. “El Estado tiene, primero, que y sociales de la época contemporánea. En
actuar para satisfacer estos derechos fun- este sentido, nos parece que en la parte
damentales. No son derechos en sentido dogmática las constituciones se han excedi-
jurídico, ya que no pueden ser exigibles do, en cierta forma, en la consagración de
judicialmente del Estado, antes de que no derechos sociales que, al margen de la justicia
hayan sido institucionalizados por una ac- de su contenido, resultan en la mayoría de
ción estatal”.10 Frente a situaciones de esta los países imposibles de concretar. Como
naturaleza –fáciles de constatar en todos los anota Blondell, “al extenderse al campo de
medios– la indiferencia del ciudadano por la orientación política las nuevas declara-
la Constitución resulta explicable. ciones de derecho trataron de salirse del
Contribuye a agudizar las situaciones terreno que les pertenece. Esto no es decir
reseñadas la existencia de poderes de he- que estuviera “mal” que los autores de las
cho frente al poder constitucionalizado. constituciones hicieran suyas declaraciones
No representan desde luego estas fuerzas que incluían nuevos derechos positivos.
políticas una manifestación exclusiva de la Pero debió reconocerse que las constitu-
sociedad contemporánea, pero es efectivo ciones, como tales, no pueden cumplir ese
que ellas nunca habían logrado, como en cometido”.11
el presente, tanta gravitación en la decisión En lo que atañe al papel propio de toda
política. La pugna entre el poder establecido Constitución –aun cuando pueda aparecer
y los poderes de hecho deteriora efectiva y restringido– esto es, control del poder políti-
permanentemente la consistencia del orden co, en términos que la palabra constitución
jurídico fundamental. No es en la consti- vuelva a representar para los pueblos la
tución, sino en los grupos en los cuales antítesis de despotismo, arbitrariedad, po-
actúa, en los que el individuo vuelca toda der incontrolado, habrá que considerar las
su lealtad y aspiración de bienestar. fuerzas sociales, económicas y espirituales,
Si el descrédito y la indiferencia de la organizadas y activas, que en la actualidad al
sociedad contemporánea por la Constitu- margen del aparato institucional, influyen
ción escrita parecen explicables con la sola en la acción gubernativa y ejercen presión
consideración de los factores enunciados para imponer sus pretensiones. Como ya
–insistimos en que existen otros igualmente lo puntualizaba Lasalle en el siglo pasado,
dignos de ser ponderados–, cabría pregun- “de nada sirve lo que se escriba en una
tarse acerca de las alternativas a seguir para hoja de papel, si no se ajusta a la realidad,
revitalizar la conciencia constitucional en a los factores reales y efectivos de poder”,12
los detentadores y destinatarios del poder. de otro modo se continuará invadiendo el
Esperamos en próximas notas abordar el terreno de las utopías en desmedro de la
tópico, pero por el momento nos parece Constitución, agregamos nosotros.
prudente formular algunas reflexiones ele-
11
BLONDELL, ob. cit., 323.
10 12
LOEWENSTEIN, ob. cit., 401. LASALLE, ob. cit., 39.
188
Anexo 3
TENDENCIAS CONSTITUCIONALES CONTEMPORÁNEAS*
Profesora Ana María García Barzelatto
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Manual de Derecho Político
190
Anexo 3
autorización del Parlamento para adoptar, porciona mayor agilidad y eficacia al proceso
por vía de ordenanzas, durante un plazo legislativo. Completando lo establecido en
limitado, medidas normalmente pertene- la disposición mencionada, el artículo 37
cientes al dominio de la ley”. establece que “todas las materias distintas
Nuestro ordenamiento constitucional de las pertenecientes al dominio de la ley
incorpora los decretos con fuerza de ley tendrán carácter reglamentario”.
con la Ley de reforma constitucional del Si bien es cierto que en nuestro orde-
año 1970, no obstante haberse hecho uso namiento constitucional las leyes marcos
de este tipo de normas en numerosas opor- no están tratadas en forma orgánica, de
tunidades con anterioridad a su reconoci- hecho las encontramos configuradas en los
miento constitucional. La actual Carta de Nos 4, 18 y, especialmente, en el Nº 20 del
1980 consagra en el artículo 64 la facultad artículo 63. Éste último establece que son
del Presidente de la República para “soli- materias de ley: “20) Toda otra norma de
citar autorización al Congreso Nacional carácter general y obligatoria que estatuya
para dictar disposiciones con fuerza de ley las bases esenciales de un ordenamiento
durante un plazo no superior a un año sobre jurídico”. De esta manera, el legislador
materias que correspondan al dominio de queda habilitado para regular cualquier
la ley”. La Constitución Política prohíbe materia con carácter general, facultando
expresamente la delegación de facultades al Presidente de la República para com-
respecto de ciertas materias, entre las que se plementar la ley y dictar la reglamentación
encuentran aquellas que deban ser objeto correspondiente.
de leyes orgánicas constitucionales, ya que En íntima relación con esta tendencia
a éstas les ha dado su propia regulación. constitucional se encuentra la ampliación
Además, la facultad para dictar decretos con de la potestad reglamentaria del órgano
fuerza de ley se encuentra expresamente ejecutivo que detallaremos en el número
consagrada como una de las atribuciones siguiente.
del Presidente de la República (Artículo En la década de los años cincuenta surge
32, Nº 3). la necesidad de regular ciertas materias de
fundamental importancia a través de me-
b) Después de la Segunda Guerra Mundial. canismos que dan mayor estabilidad que
Con posterioridad a la Segunda Guerra una ley ordinaria, pero también mayor
Mundial y continuando con la tendencia flexibilidad que la que otorga una norma
a vigorizar la función del órgano ejecutivo, constitucional. Surgen así las llamadas leyes
se desarrollan ampliamente las llamadas orgánicas constitucionales, contempladas
leyes marcos, es decir, aquellas destinadas a en el ordenamiento constitucional francés
fijar las normas generales de determinadas del año 1958, en el español del año 1978, y
materias, de modo tal que quede entregada actualmente en el chileno del año 1980.
al Presidente de la República la facultad de En términos generales se definen como
regularlas en detalle. Se establece el campo aquellas normas que regulan las materias
de acción reservado de la ley y se amplía la señaladas expresamente en la Constitución
potestad reglamentaria, para que sea ésta Política y que reúnen caracteres jurídicos
la que establezca la norma de clausura. La que las distinguen de las leyes ordinarias.
Constitución Política francesa consagra am- Son normas legales pero, desde el punto
pliamente las leyes marcos, estableciendo de vista de los requisitos exigidos para su
en su artículo 34 dos dominios diferen- generación, modificación y derogación,
tes: aquellas materias que son de dominio se ubican en un plano intermedio entre la
privativo de la ley y aquellas en que la ley Constitución Política y la ley. Así, por ejem-
solamente establece los principios funda- plo, en la Constitución Política española
mentales, quedando facultado el Ejecutivo de 1978 se exige el quórum de la mayoría
para completar la ley por la vía de la potestad absoluta del Congreso en una votación final
reglamentaria, lo cual evidentemente pro- sobre el conjunto del proyecto.
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Manual de Derecho Político
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Anexo 3
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Anexo 3
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Anexo 3
que reconocen una descentralización muy los diferentes regímenes políticos en las
atenuada, el artículo 3º de la Constitución, últimas décadas.
modificado por la reforma de 2005, enfatiza Sin embargo, proseguir en la búsqueda
esta tendencia y dispone lo siguiente: “El Es- de institutos jurídicos novedosos y mecanis-
tado de Chile es unitario. La administración mos eficaces que constituyan herramientas
del Estado será funcional y territorialmente valederas para llegar a concretar verdade-
descentralizada, o desconcentrada en su ramente los fines perseguidos con los or-
caso, de conformidad a la ley. denamientos constitucionales, constituye
Los órganos del Estado promoverán el un desafío para especialistas y gobernantes.
fortalecimiento de la regionalización del No se debe olvidar que las instituciones son
país y el desarrollo equitativo y solidario creadas por el hombre para satisfacer sus
entre las regiones, provincias y comunas necesidades en búsqueda permanente del
del territorio nacional”. bien común y puede crear tantas como sea
Se han reseñado las principales tendencias indispensable; sin embargo, lo que en defi-
constitucionales contemporáneas a través nitiva prevalece, marcándoles su carácter, es
de las cuales el constitucionalismo se ha ido el espíritu, la intención y el comportamiento
adecuando a las necesidades emergentes del hombre para dar a las instituciones su
y a nuevas configuraciones adoptadas por verdadera aplicación.
197
Anexo 4
HOBBES Y LOCKE, INTÉRPRETES DE SU ÉPOCA*
Profesora Ana María García Barzelatto
Los períodos de agitación política, por, portavoces de su época, y esto porque las
lo general, son fecundos en el plano de ideas políticas, por lo general, no surgen
la reflexión y esto es exactamente lo que en el vacío desligadas de circunstancias de
sucedió en Inglaterra durante el convulsio- tiempo y lugar. Los pensadores no escri-
nado siglo XVII. La revolución inglesa, con ben en abstracto, sino que reproducen la
todas sus implicancias políticas y religiosas, realidad y la dejan traslucir en sus escritos.
motivó tanto la especulación filosófica como Esta afirmación se evidencia claramente
la reflexión práctica en torno a problemas al analizar las ideas políticas de Hobbes
concretos que se vivieron en la época. Entre y Locke.
sus pensadores destacan dos, que reúnen Ambos pensadores tratan de comprender
la doble condición de filósofos políticos su época a la luz del pasado, incluso de un
y escritores de partido, porque junto con pasado muy distante, el estado natural del
desarrollar su filosofía, defendieron una hombre, que no corresponde a una com-
de las dos posiciones políticas imperantes. probación histórica, sino que se trata tan
Hobbes, la concepción autoritaria, según la sólo de una hipótesis lógica, en la que se
cual, el rey o gobernante encarna el Estado y basan para formular sus planteamientos.
su bienestar; su palabra es ley y su poder no
está sujeto a limitaciones. Locke, la concepción
constitucionalista, en que el rey junto con 1. THOMAS HOBBES
sus súbditos están sujetos a la Constitución
del Estado y éstos pueden apelar contra 1.1. El Estado de naturaleza y características
el rey a los derechos que les garantiza la de la naturaleza humana
Constitución de su país.
Lo que resulta interesante y atractivo con Con anterioridad a la sociedad política
respecto a estos dos pensadores es que cada concibe Hobbes la existencia de una agru-
uno enfrenta la crisis política inglesa plan- pación prepolítica o estado de naturaleza
teando soluciones concretas. Hobbes ofrece que se caracteriza por ser un estado de
un modelo autoritario, en la creencia de que absoluta libertad e igualdad natural. En el
así los ingleses encontrarán la seguridad y Estado de naturaleza todos los hombres
conservación de sus instituciones. Locke, son libres, es decir, sus acciones no hallan
por el contrario, frente al absolutismo de obstáculos ni impedimento alguno en el
los Estuardo, sólo concibe la seguridad y logro de su finalidad, finalidad que está
la justicia dentro de una monarquía limita- dirigida principalmente a la propia conser-
da. Así, ambos autores surgen vinculados a vación del individuo. “El fundamento del
los problemas existentes, como verdaderos derecho natural es el derecho de defender
la propia persona y la propia vida hasta
* Síntesis de la conferencia, dictada en el ciclo
donde sea posible, y como no se puede
patrocinado por el Departamento de Derecho Público atender al cumplimiento de los fines sin
bajo el título “Aportes Británicos al Constituciona- los medios necesarios, el derecho de con-
lismo Contemporáneo”. servarse trae, como consecuencia legítima,
199
Manual de Derecho Político
el de emplear todos los medios posibles a la a otros lo que los induce a encauzar de
conservación”.1 Pero esta libertad absoluta modo inteligente sus acciones y constituir
trae aparejados los peligros que derivan de un poder político que asegure eficazmente
la libertad de los demás. Además siendo su propia conservación.
todos los hombres iguales, todos tienen
derecho absoluto sobre todas las cosas y
cada uno el derecho de juzgar los medios 1.2. ¿Cómo se origina la Sociedad Civil?
que crea necesarios para conservarse.
De esta igualdad natural en sus capa- ¿Cómo surge el poder político que ha
cidades y deseos surge entre los hombres de guiar y proteger a los individuos?
una competencia cuando sus deseos son Cada persona pacta y conviene con los
coincidentes, lo que los induce a rivalizar, demás desprenderse de todos sus derechos
vencerse y destruirse. Los hombres se tor- naturales, a condición de que los demás
nan enemigos, y el estado de naturaleza, un también lo hagan, y conferirlos a una per-
estado de guerra de todos contra todos. sona o a una asamblea que representará a
Los amplios derechos naturales de liber- toda la multitud.
tad e igualdad, unidos a ciertos rasgos que A través de un contrato entre los miembros
Hobbes atribuye a la naturaleza humana, de la multitud, se acuerda formar una uni-
configuran un panorama muy sombrío en dad real de todos en una sola persona, a la
este estado prepolítico. Hobbes sostiene un que se le transfiere el poder de cada uno
concepto pesimista de la naturaleza humana. y se le consagra como poder soberano. La
Atribuye al hombre tres causas principales transmisión de derechos es total y absoluta,
de discordia: la competencia, la desconfianza los individuos ceden toda su libertad entre-
y la gloria. Cree que el hombre es egoísta y gándola a una entidad nueva que surge con
malo por naturaleza, que lleva impreso en el pacto: el Estado, el gran Leviatán que surge
sí mismo una especie de sello que lo inclina revestido de la totalidad del poder y que es
a la lucha con sus semejantes. “Piensa que infinitamente superior a cualesquiera de los
el ser humano se mueve únicamente por súbditos. Esto queda expresado en el Leviatán
consideraciones que afectan a su propia en los siguientes términos: la esencia del
seguridad o poder y los demás seres hu- Estado podemos definirla así: una persona
manos le importan sólo en la medida en de cuyos actos se constituye en autora una
que afectan a esas consideraciones.2 Los gran multitud mediante pactos recíprocos de
hombres viven sin otra seguridad que la sus miembros, con el fin de que esa persona
que su propia fuerza e invención pueden pueda emplear la fuerza y medios de todos
proporcionarles (“El hombre es un lobo para como lo juzgue conveniente para asegurar
el hombre”). Tal situación es incompatible la paz y defensa común. El titular de esta
con cualquier forma de civilización: no hay persona se denomina SOBERANO, y se dice
industria, navegación, cultivo, arte, derecho, que tiene poder soberano; cada uno de los
sin justicia, y la vida del hombre es solitaria, que lo rodean es SÚBDITO suyo”.3
pobre, tosca, embrutecida y breve. El poder estatal que emerge en la forma
Pero el hombre frente a sus pasiones y descrita por Hobbes es evidentemente un
deseos posee la razón y ésta le indica que el poder absoluto, puesto que la cesión de dere-
estado de naturaleza es el más desgraciado chos hecha por los individuos es total. Antes
e inseguro, y que necesita de un medio del surgimiento de la institución estatal sólo
eficaz que asegure su conservación. En con- existían individuos desligados unos de otros,
secuencia, es el temor de destruirse unos sin otro vínculo que no fuese la libre lucha
por la subsistencia. Después de la formaliza-
1
ción del pacto existe el Estado revestido de
JANET, PAUL, Historia de la Ciencia Política, Ed.
Nueva España, México, 1948, p. 148.
2 3
SABINE, GEORGE, Historia de la Teoría Política, Fondo HOBBES, THOMAS, Leviatán, Editorial U. P. R.,
de Cultura Económica, México, 1968, p. 343. España, 1968, p. 151.
200
Anexo 4
plenos poderes, el poder soberano sobre sus la culminación del movimiento iniciado por
súbditos. A él corresponde el derecho de Maquiavelo en el siglo XVI, en la búsqueda
fijar mediante la ley lo que es justo y lo que de la unificación política y formación del
es injusto, el derecho de hacer cumplir la Estado moderno, que cobra clara expre-
ley y el derecho de juzgar. El Estado que ha sión a través de la monarquía absoluta.
heredado los derechos de todos los individuos, Además, ante la inquietud política e ines-
queda por único árbitro de lo que debe per- tabilidad de la sociedad inglesa del siglo
mitir y de lo que debe prohibir. Nada de lo XVII, Hobbes buscó un modelo político
que disponga puede ser injusto y los súbditos que evitara toda posibilidad de fricción y
deben obediencia absoluta al poder que les cambio, y sí que asegurara el orden y la paz
garantiza orden e integración. entre los individuos.
Sin embargo, no puede dejar de sor-
prendernos que en ese mismo siglo y a 50
1.3. Consecuencias años de distancia solamente se destaque
en Inglaterra otro gran pensador político,
No admite Hobbes la posibilidad de que cuyas reflexiones y conclusiones difieren
los súbditos resistan al Estado, puesto que no absolutamente de las ya reseñadas: se trata
han reservado ningún derecho para utilizar de John Locke.
en contra del poder instituido. Además, el
soberano vienen a ser ellos mismos y nadie
actúa contra sí mismo, es decir, el Estado 2. JOHN LOCKE
jamás querrá infligir un daño innecesario
a la sociedad, porque sería como dañarse Ningún pensador tiene mayor influencia
a sí mismo. en el siglo XVIII a través de sus numero-
Así, Hobbes se yergue como el máximo sas obras de carácter metafísico, religioso,
exponente del gobierno absoluto. Y éste, pedagógico y principalmente aquella obra
como consecuencia directa de su concep- política el Ensayo sobre el Gobierno Civil, pu-
ción pesimista de la naturaleza humana. Si blicado dos años después de la Revolución
los hombres fueran capaces de liberarse de y del ascenso al trono de Guillermo III de
todas las pasiones, no tendrían necesidad Orange. Su obra se compone de dos tra-
del Estado. Este surge como una necesidad tados, de los cuales, el primero era la más
para el hombre, como la única solución completa refutación del gobierno absoluto;
posible frente al caos y estado de guerra y el segundo una exposición teórica de los
permanente que vive el hombre en sus verdaderos principios del gobierno civil.
condiciones naturales. En consecuencia,
la concepción de Hobbes acerca de la na-
turaleza humana tiene directa incidencia 2.1. El Estado de Naturaleza
en el modelo político propuesto.
No corresponde en este momento formu- Su argumentación toma como punto
lar apreciaciones críticas del pensamiento de partida la misma hipótesis utilizada por
hobbesiano que, sin duda, han abundado Hobbes, pero otorgándole distinto conte-
–aun en vida del autor mismo– tanto para nido. Imagina que los hombres vivieron
alabarlo como para refutarlo, pero sí hemos originariamente en un estado de naturaleza
de reconocer que es producto de su época. en el que todos los hombres gozaban de
“Su concepción de la naturaleza humana ciertos derechos naturales, como son la
es el resultado de dos siglos de decadencia libertad y la igualdad, pero su libertad no
de las instituciones económicas y sociales consiste en satisfacer sus deseos por cualquier
consuetudinarias”,4 y su modelo político es medio, no es un “estado de licencia” –nos
dice Locke–. “Es un Estado que, aunque
careciendo de leyes civiles y políticas, no
4
SABINE, ob. cit., p. 348. deja de tener leyes. Existe una ley de la natu-
201
Manual de Derecho Político
raleza, superior y anterior a toda ley social, el que cada uno tenía originariamente. Hay,
rigiendo todas las pasiones individuales y pues, un límite para el poder soberano: las
obligatorias para todos los hombres. La ley leyes de la naturaleza, para cuya defensa
natural es cognoscible mediante la razón y fue instituido.
alcanza, por tanto, a todos los hombres en Así establecido, por consentimiento de
los seres normales”. la mayoría, el Estado puede organizarse en
Entre los derechos naturales que son las distintas formas de gobierno, siendo la
anteriores a todo establecimiento político, mejor, a juicio de Locke, aquella que cuenta
el primero es el derecho de propiedad, con un Poder Legislativo como autoridad
entendiéndolo ampliamente en cuanto suprema. Distingue, además, otros poderes
conservación de todo lo que es propio: la del Estado, como el Ejecutivo y el Confe-
vida, la libertad y los bienes. En una palabra, derativo, hecho que lo consagra como el
es el derecho y el deber de contribuir a la precursor de uno de los principios básicos
conservación del género humano. ¡Qué del constitucionalismo clásico: la separación
distante del planteamiento formulado por de poderes.
Hobbes! Prevalecen aquí el orden y la ra-
zón natural, que enseñan que nadie debe
perjudicar a otro y, en caso de violación 2.3. Consecuencias. El Derecho de Resistencia
de estas leyes, la naturaleza autorizó el de-
recho de proteger la inocencia y castigar Este violento asalto contra la monarquía
al culpable. absoluta es un fiel reflejo del momento
Sin embargo, y no obstante que Locke histórico en que Locke escribió su obra y
sostuvo que los hombres eran esencialmente que lo diferencia hondamente de su con-
racionales y sociales, este estado resultaba temporáneo, pero tan distante, compatriota
incierto e inseguro. El hombre estaba ex- Hobbes.
puesto a ciertos inconvenientes para el man- Recordemos que Hobbes pretendía que
tenimiento de la libertad, igualdad natural y tan pronto como surge el Estado el pueblo
el pacífico goce de su propiedad, derivados cesa de ser soberano y se convierte en súb-
del hecho de que cada cual es juez de su dito, sin derecho a juzgar ni revisar los actos
propia causa; no existen jueces imparciales de gobierno, porque a través del pacto ha
para juzgar las transgresiones. Además, se cedido todos sus derechos. Pero según Locke
carece de leyes establecidas y aprobadas por esto no es así, pues el pueblo al instituir la
consentimiento común y de un poder coac- sociedad civil se ha desprendido de sólo una
tivo que asegure su ejecución. parte de sus derechos, fundamentalmente
del derecho de castigar y hacer justicia, y
el uso de estos derechos está regulado por
2.2. La sociedad civil el derecho natural de los particulares. Así,
en última instancia, el poder y la sobera-
Todas estas insuficiencias del estado de nía siguen residiendo en el pueblo, que
naturaleza motivaron a los hombres a unirse conserva el derecho de preservarse contra
en sociedad, pactando ceder una parte de toda empresa que le perjudique, aun contra
sus derechos a cambio de la garantía que sus mismos legisladores, si éstos usan el
ha de respetarse su derecho a la vida, a la poder recibido contra el pueblo y no para
libertad y a la propiedad. el pueblo.
Es importante recalcar que este acuer- En el Capítulo XIV del Segundo Ensa-
do lo tomó el conjunto de hombres libres yo sobre el Gobierno Civil, Locke declara:
por consentimiento de la mayoría; que su “Cuando el conjunto del pueblo o un solo
finalidad es salvaguardar los derechos na- hombre aisladamente se ven despojados de
turales, y que, por consiguiente, el nuevo su derecho o sometidos al ejercicio de un
poder que nace no puede ser absoluto y poder ilegal, como no tienen a nadie en la
arbitrario, ya que no puede ser mayor que tierra a quien apelar, están en libertad de
202
Anexo 4
apelar al cielo, si juzgan que tienen para Hobbes vivió un período histórico pleno
ello causa suficientemente grave.5 de caos político y religioso. En los albores
Este es el coronamiento de la doctrina de de 1600 comienza la revolución puritana,
Locke: el Derecho de resistencia a la opre- luego en 1642, las guerras civiles, que se
sión. El Derecho de recurrir a la violencia extienden por espacio de 10 años. El Le-
cuando el conflicto entre gobernantes y viatán es publicado en 1651, justamente en
gobernados se hace irreductible. Cuando el el momento más álgido del desorden y la
gobernante se aparta de su misión, comete inestabilidad política, circunstancias que
abusos de poder, es decir, no respeta las conllevan a Hobbes a formular una con-
leyes por las cuales la sociedad política ha cepción pesimista del hombre y a proponer
organizado su gobierno, y provoca lo que como única solución el establecimiento de un
el filósofo llama la “disolución del gobier- poder político fuerte, concentrado, absoluto,
no”, los gobernados “tienen el derecho un poder que atenuara los rasgos negativos
de defenderse y de recobrar lo que una del hombre, le diera seguridad y le permitiese
fuerza ilícita les quitó”6 (Capítulo XVIII). vivir en paz con sus semejantes.
Y esto en virtud de una ley que precede y El modelo político propuesto por Hob-
está por encima de todas las leyes positivas bes encierra una sociedad estática, la par-
de los hombres y que obliga al hombre a ticipación le está vedada al individuo, los
velar por su propia conservación. organismos intermedios no tienen cabida.
El Derecho de resistencia de Locke Es un modelo en que la actividad política
no debe entenderse como un derecho sólo cobra expresión a través de la paz ar-
a la revolución, sino como la defensa o quitectónica que alcanza una dimensión
restauración de un orden establecido; sig- gigantesca.
nifica la recuperación de los derechos Es decir, sólo el Estado desarrolla acti-
vulnerados.7 Su reconocimiento incita a vidad política, aquella actividad dirigida a
los gobernantes a mayor prudencia en integrar, ordenar y construir la sociedad
el manejo del poder y de este modo se de acuerdo a ciertos fines y medios, sin
constituye en el más seguro garante de que a los súbditos les quepa participación
la estabilidad política. alguna, ya que han renunciado a todos sus
derechos.
En cambio, John Locke, no obstante
3. INCIDENCIA DEL CONCEPTO DEL haber vivido turbulencias políticas seme-
HOMBRE EN AMBOS MODELOS POLÍTICOS jantes, escribió su obra en 1690, cuando
E IMPLICANCIA DE LOS CONCEPTOS DE el panorama político presentaba un ros-
POLÍTICA AGONAL Y ARQUITECTÓNICA tro diferente. Triunfante la revolución de
1688, derrotado el monarca Jacobo II, de
Resulta interesante observar cómo dos tendencia absolutista, y ascendido al trono
pensadores producto de un mismo siglo Guillermo III de Orange, se vislumbra ya
y compartiendo las mismas hipótesis de cercana la tranquilidad política. Locke ob-
trabajo (Estado de Naturaleza, Pacto So- serva el mundo circundante y al hombre
cial, Sociedad Civil) puedan llegar a tan con mayor optimismo, y forja un modelo
diferentes conclusiones. político que se traduce en una monarquía
En gran medida esto se explica por la constitucional, limitada por la autoridad de
concepción que cada uno tenía acerca del un Parlamento y los derechos soberanos del
hombre y de la naturaleza humana. pueblo. Así, en este modelo junto a la política
arquitectónica cobra vida la política agonal
5
o faz de lucha, es decir, la posibilidad y el
LOCKE, JOHN, Ensayo sobre el Gobierno Civil, Edi- desecho de la mayoría ciudadana de juzgar y
torial Aguilar, 1963, p. 188.
6
Su papel no consiste en destruir los gobiernos, revisar los actos de gobierno y, como última
sino en asegurar su continuidad. posibilidad, la facultad de desobedecer y
7
LOCKE, JOHN, ob. cit., p. 226. resistir las disposiciones arbitrarias.
203
Manual de Derecho Político
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Anexo 5
ACERCA DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 2005
Profesor Mario Verdugo Marinkovic
Así como se estimó que la Reforma representativa todos los congresales deben
Constitucional de 17 de agosto de 1989 ser elegidos por el cuerpo electoral.
fue el primer paso para transitar de un
3. La inamovilidad absoluta –o parcial,
régimen autoritario a uno de carácter
para algunos– de los Comandantes en Jefe
democrático, la Reforma Constitucional
de las FF.AA. y del General Director de Ca-
aprobada por Ley Nº 20.050 de fecha 26
rabineros, sin duda, erosionaba seriamente
de agosto de 2005, se considera el término
la autoridad de un Jefe de Estado y Jefe de
de ese itinerario.
Gobierno elegido por la mayoría absoluta
En efecto, la mayoría de las enmien-
de la ciudadanía, esto es, con el máximo de
das que se introducen a la Carta de 1980,
legitimidad democrática. La solución que
apuntan principalmente a vigorizar la ins-
se prevé en el inciso segundo del artículo
titucionalidad de un Estado Democrático
104 parece del todo razonable y prudente:
de Derecho.
el Presidente puede remover a los altos
Algunas señales significativas en tal sen-
mandos, pero cumpliendo formalidades
tido:
que excluyen toda discrecionalidad lindante
1. En el inciso primero del artículo 6º, que con la arbitrariedad.
se encuentra comprendido en el Capítulo I
4. Finalmente, el Consejo de Seguridad
Bases de la Institucionalidad, se agrega an-
Nacional, configurado en el texto primitivo
tes del punto final, la frase, “y garantizar el
como “un poder de seguridad”, que tenía
orden institucional de la República”.
facultades para presentar (originalmente
Esta enmienda, que podrá parecer de
“representar”) a las autoridades opiniones
escasa importancia, tiene, en cambio, un
sobre política contingente, nombrar cua-
alcance de gran relevancia.
tro senadores, dos ministros del Tribunal
Efectivamente, antes este rol de garante de
Constitucional y dar acuerdo al Presidente
la institucionalidad se encontraba radicado
de la República para declarar los estados
exclusivamente en las Fuerzas Armadas y
de excepción constitucional; en el texto
en Carabineros (antiguo artículo 90).
reformado queda solo como un órgano
Se consagraba en esta forma el modelo del
asesor del Presidente de la República en
Estado pretoriano, que estatuye “al soldado
materias vinculadas a la seguridad nacio-
como guardián de la Constitución”.
nal y sin facultades para autoconvocarse ni
El precepto actualizado involucra en
para tomar acuerdos. (Capítulo XII, arts.
esta misión, como corresponde en un ré-
106 y 107.)
gimen democrático, a todos los órganos
En síntesis, esta ha sido una reforma que
del Estado.
junto con contribuir al afianzamiento del
2. La supresión de los senadores vita- régimen democrático aparece legitimada por
licios y designados –al margen del aporte el voto de todos los sectores políticos.
personal que puedan haber hecho en las Aun cuando las Constituciones represen-
tareas legislativas– no necesita mayor fun- tan un todo orgánico de normas y no una
damentación: en un sistema de democracia simple yuxtaposición de las mismas, nos
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Manual de Derecho Político
hemos referido solo al alcance de algunas do, coordinado y sistematizado de las leyes
enmiendas constitucionales que inciden cuando sea conveniente para su mejor eje-
fundamentalmente en el robustecimiento cución”. Agregando que “en ejercicio de
del esquema de un Estado Democrático esta facultad podrá introducirle los cambios
de Derecho. de forma que sean indispensables, sin alte-
Pero debemos reparar también en otras rar, en caso alguno, su verdadero sentido
disposiciones cuyo contenido procura dar y alcance”, debe resultar en la práctica un
mayor eficacia y expedición al funciona- gran avance institucional.
miento institucional. En efecto, en un medio en que existe
5. El nuevo artículo 8º, por ejemplo, con- una verdadera hipertrofia legislativa y una
sagra dos principios rectores que deben falta de fijeza en los textos debido a las con-
imperar en el ejercicio de la función pública: tinuas modificaciones de que son objeto, la
el de probidad y el de publicidad. consulta de las leyes se torna a menudo no
Ambos ya se encontraban reconocidos en solo fatigosa sino que inaccesible.
fuentes legales, pero ahora son elevados a La facultad que en tal sentido se otorga
rango constitucional y se incorporan al Ca- al Presidente tiene enorme trascendencia
pítulo I, Bases de la Institucionalidad. Como para la debida inteligencia que no solo los
lo ha declarado en más de una oportunidad letrados, sino todos los ciudadanos, deben
el Tribunal Constitucional, las disposiciones tener de las leyes vigentes.
que integran el precipitado Capítulo I no Cierto es que la redacción del precepto
solo tienen carácter programático, sino que en referencia puede estimarse de contenido
tienen fuerza normativa obligatoria para muy abierto y susceptible, por lo mismo,
todos los órganos del Estado. de ser empleado abusivamente por el des-
Debe recibirse, por tanto, con la mejor tinatario de la facultad.
disposición este precepto que reemplaza a Consideramos, sin embargo, que ante el
uno de triste recuerdo. comportamiento que tradicionalmente han
observado nuestros mandatarios ante la Ley
6. Otro gran aporte positivo representan Fundamental, sin perjuicio de los controles
las reformas que tienden a vigorizar y dar que el mismo ordenamiento contempla al
respaldo constitucional a los mecanismos efecto, deben disiparse estas reservas.
de fiscalización de la Cámara de Diputados
(artículo 52 Nº 1). Ello en cierta forma ate- 9. El alcance de la Reforma Constitucional
núa el desequilibrio de atribuciones que de 2005 es verdaderamente notable en lo
se advierte entre el órgano Ejecutivo y el referente al Tribunal Constitucional.
Legislativo. Se ha dicho, y no sin razón, que las mo-
dificaciones al respecto son de tal identidad
7. Igual apoyo merece la supresión de que podría estimarse que se ha creado un
la anacrónica institución de las legislaturas nuevo Tribunal Constitucional.
extraordinarias; como asimismo la consti- En efecto, las enmiendas no solo inciden
tucionalización de la oportunidad en que en la composición de sus miembros, en los
el Presidente de la República debe rendir órganos que intervienen en la designación
cuenta al país del estado administrativo de los mismos, en las incompatibilidades que
y político de la Nación ante el Congreso se crean, sino que, principalmente, en las
Pleno (inciso final, artículo 24). nuevas atribuciones que se le reconocen.
Corresponderá a la Ley Orgánica Cons- Todas ellas se encuentran naturalmen-
titucional del Congreso Nacional hacer co- te relacionadas, pero nos referiremos en
incidir ese acto solemne con el inicio del
particular a estas últimas.
periodo legislativo.
Desde luego, la radicación del control
8. La autorización que en el inciso quinto de la constitucionalidad de las leyes en un
del artículo 64 se concede al Presidente de solo órgano especializado parece del todo
la República “para fijar el texto refundi- razonable, tanto más si se considera que
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Anexo 5
como consecuencia del sistema dual im- contratiempos derivados de factores internos
plantado en el texto primitivo de la Carta o externos, y frente a ellos debe adoptar
Fundamental, se habían originado algunos conductas o procedimientos específicos, a
problemas de hecho entre los órganos de fin de no perecer.
control. Precisamente, para enfrentar estos casos
Igualmente positiva aparece la ampliación críticos, las cartas fundamentales incorporan
de la legitimidad activa para solicitar la inapli- a sus ordenamientos una normativa de ex-
cabilidad de un precepto legal, en cuanto cepción que se traduce en otorgar mayores
se incorpora al juez que conoce una gestión facultades al Ejecutivo y en permitir a este
pendiente, lo que resulta perfectamente imponer ciertas limitaciones en el ejercicio
concordante con la disposición contenida de algunos derechos garantizados por el
en el artículo 6º de la Constitución. mismo estatuto fundamental.
Pero no hay duda de que la atribución de Tales medidas persiguen recuperar la
mayor relevancia se encuentra en el numeral estabilidad institucional erosionada por
7º del precitado artículo 93, por cuando causas de origen foráneo (guerra externa),
mediante ella el Tribunal puede declarar la interno (conmoción o graves alteraciones
“inconstitucionalidad” de un precepto legal. del orden público) o naturales (sismos,
De esta suerte, la sentencia produce efectos sequías u otros).
generales: el precepto queda eliminado del Como es sabido, la Constitución de 1980
ordenamiento jurídico nacional. regula esta materia en el Capítulo Cuarto bajo
Cabe puntualizar que para solicitar esta la denominación de Estados de Excepción
declaración existe acción pública, sin per- Constitucional (artículos 39 a 45).
juicio de que el Tribunal pueda hacerla Si bien la reforma consulta positivos avan-
de oficio. ces, que pasaremos a reseñar, no podemos
La trascendencia de esta resolución dejar de puntualizar que nuevamente se
justifica plenamente que el constituyen- perdió la oportunidad de corregir un error
te derivado se haya preocupado de exigir que contiene el artículo 39 en cuanto seña-
requisitos especiales para su procedencia: la que son las “causales” las que permiten
Tribunal Pleno y aprobación por los cuatro afectar los derechos y garantías.
quintos de los miembros en ejercicio. En rigor, los derechos o garantías pue-
Considerando que en esta eventualidad den ser afectados solo cuando el estado de
el Tribunal se convierte en “un legislador excepción es declarado por los órganos com-
negativo”, obviamente tendrá que actuar petentes, los cuales obviamente invocaran
con singular prudencia al ejercer esta atri- la causal que los habilita para ello.
bución. Como anticipábamos, la Reforma
que comentamos introduce importantes
10. Finalizando nuestras breves notas a la enmiendas al articulado en referencia.
reciente reforma constitucional, pasamos a Destacamos: 1) Sensible reducción en los
formular algunos alcances sobre una de las plazos de algunos estados de excepción,
materias menos gratas a la disciplina. (en los estados de sitio y emergencia de
En efecto, siendo la Constitución por 90 a 15 días); 2) Presencia del Congreso
esencia protectora y garantizadora de los Nacional en la declaración del estado de
derechos fundamentales, parece contradicto- asamblea; 3) Reducción de los efectos en
rio incorporar a su articulado disposiciones cuanto a suspensión y restricción en el
que bajo ciertas circunstancias permitan ejercicio de ciertos derechos; 4) Se elimina
suspender o restringir el ejercicio de los la participación del Consejo de Seguridad
mismos valores que ella asegura. Nacional en la declaración de todos los
Para comprender esta paradoja es me- estados (en el caso de la declaración de
nester admitir que el Estado, como cuerpo guerra exterior tiene una presencia no
político, al igual que el hombre a lo largo vinculante).
de su vida puede experimentar diversos Sin duda, la enmienda de mayor impor-
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