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NOTA A LA CUARTA EDICIÓN

El presente Manual fue publicado original- En estos últimos años tanto en el ámbito
mente en el año 1979 y, como se expresaba en nacional como internacional se han origi-
la Introducción, tuvo como objetivo principal nado importantes transformaciones en el
servir de texto auxiliar a los alumnos de la orden jurídico e institucional.
asignatura de Derecho Político. De especial relevancia han sido las sus-
En la segunda edición, año 1988, se in- tanciales modificaciones a nuestro ordena-
trodujeron modificaciones fundamentales miento constitucional (Reforma Constitu-
en la obra, a fin de hacerla más adecuada cional de 2005).
a sus fines. Esta cuarta edición ha sido actualizada
Agotada la reimpresión de esa edición, con los más recientes cambios. También se
el año 1991 los autores prepararon una ha renovado la Sección Textos Complemen-
tercera edición, en la que se efectuaron tarios y las referencias bibliográficas.
algunas actualizaciones y correcciones para
mantener su vigencia. Los autores

7
INTRODUCCIÓN
“DESPOJADA DE ERUDICIÓN ENGORROSA, LA ENSEÑANZA PUEDE RESULTAR
INTERESANTE HASTA PARA EL ALUMNO MENOS CURIOSO”

Este Manual ha sido concebido y realizado problemática, dejando al criterio de los


con un objetivo principal: servir de texto docentes la profundización de aquellas
guía a los alumnos que inician sus estudios materias que estimen de mayor relevancia.
de Derecho Constitucional. En todo caso, al final de cada Sección se
El propósito indicado implica los siguien- incluyen como textos complementarios
tes condicionamientos: a) su desarrollo debe fragmentos de obras consideradas clásicas
dirigirse al estudio de las materias formativas y de mayor especialización, cuya lectura
indispensables para profundizar posterior- puede significar para los alumnos el co-
mente en el estudio del Derecho Público; mienzo de una profundización en los temas
b) su contenido debe tener el nivel que atinentes. Sobre el particular –con criterio
corresponde a un curso propedéutico, y realista– se ha escogido, deliberadamen-
c) las materias deben ser expuestas con la te, una bibliografía a la cual los alumnos
mayor objetividad. pueden tener fácil acceso dentro de la
Cabe puntualizar que el contenido de precariedad de nuestro medio.
este libro corresponde a lo que dentro de La objetividad parece una exigencia mí-
la nomenclatura de los estudios políticos nima de toda labor docente, pero en Dere-
actuales se conoce como Derecho Político; cho Político cobra singular relevancia. En
ello explica el título del Manual. efecto, todos los temas de esta disciplina
El carácter propedéutico del curso se des- son altamente polémicos y marcados de
prende del contexto general de los planes un tinte ideológico. Conscientes de esta
de estudio de la carrera de Derecho. Muchas dificultad, los autores –con prescindencia
materias que aquí se tratan son profundi- de sus personales enfoques– se han limi-
zadas en asignaturas de nivel superior. Por tado a describir las principales corrientes
consiguiente, lo que el curso procura es dar que existen sobre cada tópico tratado. Los
a los alumnos una formación conceptual Anexos incorporan, sin embargo, algunas
básica. notas, en las cuales en cierta forma que-
Con este fin, los autores sólo se han da expresada la reflexión personal de los
limitado a dar una visión esencial de la coautores.

9
ASPECTOS PRELIMINARES
1. Concepto de Derecho Político;
2. La enseñanza de Derecho Político en nuestro país.

1. CONCEPTO DE DERECHO POLÍTICO Teoría del Estado, Teoría del Gobierno y


Teoría de la Constitución.
Aun cuando la locución Derecho Polí- Pero, al margen de la ampliación de su
tico fue utilizada por pensadores franceses contenido, la orientación del estudio con-
del siglo XVIII y por alemanes del siglo tinuaba presentando un carácter marcada-
XIX, suele admitirse que es típicamente mente legalista y formalista, indiferente a los
española. Es así como, a mediados del siglo datos histórico-sociológicos. Aun cuando ya
XVI, el teólogo Domingo de Soto utilizó la a fines del siglo pasado en diversas obras se
expresión ius politicum, referida a Aristóte- insinúa una reacción contra este exagerado
les, y entendiendo por tal “todo el derecho normativismo formalista, el cambio decisivo
de la comunidad política” (en De iustitia en la orientación y enfoque de la disciplina
et iure, III, I, 3). Pero hay más, hoy día el se opera en el período inmediatamente
empleo de la locución Derecho Político, posterior a la Segunda Guerra Mundial.
para referirse a una rama de los estudios Así, los estudiosos de los temas del Dere-
políticos, se encuentra circunscrito a los cho Político, especialmente de nacionalidad
medios intelectuales de habla hispana. francesa, comienzan a denunciar en sus obras
Originariamente la disciplina se concibe la indigencia que el enfoque exclusivamente
como una rama del Derecho Público centrada jurídico ofrece para la comprensión de las
en el estudio de las normas constituciona- instituciones jurídico-políticas. Por ejemplo, el
les, y heredera del ius publicum universale estudio y análisis de las disposiciones contenidas
configurado en el siglo XVII y del Droit pu- en el texto constitucional de un determinado
blic général de que habla Montesquieu. Por Estado, resulta por demás insuficiente para
consiguiente, en sus inicios, el contenido conocer la realidad de ese régimen político:
del Derecho Político correspondía en gran orden político y orden constitucional gene-
medida a lo que hoy día se estima como ralmente no coinciden. ¿Es que acaso manda
pertinente al Derecho Constitucional. siempre el que una Constitución dice que
La evolución de la disciplina permitió manda? ¿Y se manda, por ventura, del modo
ampliar su materia y objetivo. Es así como el que los textos constitucionales establecen y
gran maestro del Derecho español Adolfo para el fin que ellos fijan?
Posada, justificando el título de su obra Como anota Jiménez de Parga, “la verdad
clásica, expresa: “comprendo bajo el general política de un régimen no se halla necesaria-
de Derecho Político las dos partes, Teoría del mente en la ley fundamental del mismo. Para
Estado y Derecho Constitucional”.1 conocer todas las vertientes de un sistema
Posteriormente otros autores incluyen en hay que contemplarlo –como ocurre con
el ámbito del estudio del Derecho Político las los grandes sistemas montañosos– desde
siguientes materias: Teoría de la Sociedad, varios puntos de vista”.2

1 2
ADOLFO POSADA, Tratado de Derecho Político, Edi- MANUEL JIMÉNEZ DE PARGA, Los Regímenes Polí-
torial Librería de Victoriano Suárez, Madrid, 1893, ticos Contemporáneos. Editorial Tecnos, Madrid, 1965,
tomo I, p. 9. p. 31.

11
Manual de Derecho Político

En las palabras del profesor español se autoritarias que, en Europa, se produjeron


condensa la orientación metodológica del en cadena”.3
Derecho Político actual. Ello implica que, Cierto es que algunos autores rechazan
sin renunciar en forma alguna al estudio el carácter enciclopédico del Derecho Polí-
de las instituciones en su aspecto jurídico, tico, “pues no se trata de acumular saberes,
se amplía la indagación a otros aspectos sino de integrarlos en un sistema coherente
que contribuyen a configurar su funcio- consigo mismo, en una síntesis. Una enci-
namiento: tradición, usos, costumbres y, clopedia no es un sistema más que cuando
en forma particular, las fuerzas políticas clasifica. La ciencia es algo más que una
que determinan su pervivencia o su des- clasificación de ciencias”.4
trucción. Conocimiento enciclopédico o integra-
No se trata, entonces, de infravalorar las dor, lo cierto es que en la actualidad el De-
normas jurídicas, sino de postular que su recho Político ha dejado de ser el estudio
estudio vaya aparejado a la consideración de del ordenamiento fundamental del Estado,
las normas extrajurídicas, que en no poca desde una perspectiva positivista y formal,
medida otorgan realidad a la constitución para incursionar en diversos campos me-
jurídica. tajurídicos, que son complemento necesario
Por consiguiente, “el Derecho Político actual del ordenamiento constitucional. Junto a
podría definirse como la disciplina que procura la faceta jurídica surge en la disciplina la
conocer el funcionamiento real de las instituciones perspectiva histórica, sociológica, política
jurídico-políticas y la aplicabilidad real de las y estimativa.
normas constitucionales”. En esta forma, es posible distinguir en
Desde nuestro punto de vista estimamos el Derecho Político una parte general que
que el Derecho Político, para lograr su obje- se encuentra representada por la teoría del
tivo, no precisa identificarse con la llamada régimen de una comunidad política, y una parte
“ciencia política” o con la “sociología po- especial, dedicada a los diferentes regímenes
lítica”. Por el contrario, debe conservar su de las diversas comunidades políticas. Se
fisonomía originaria en cuanto su objetivo trata –como dice González Casanova– “de
una parte general científica jurídico-polí-
central se encuentra representado por el
tica (teoría) y una parte especial aplicada
estudio de las instituciones en su aspecto
concreta (práctica). Ambas forman una
jurídico, pero ello no obsta a que reciba
indisoluble unidad de objeto y método”.5
los aportes que otras disciplinas afines le
La concepción del Derecho Político,
proporcionan acerca del objeto de su co-
en los términos que venimos señalando,
nocimiento. pone de relieve que lo jurídico entra en
“La peculiar situación del Derecho Políti- contacto con la realidad social a través de
co en el ámbito de la enciclopedia jurídica le la política, esa “gran forja de normas jurídi-
confiere ciertas características que justifican cas”, que somete a las instituciones legales
su desbordamiento del campo normativo a un constante proceso de realización y
y, consecuentemente, su penetración en de mutación. “El Derecho no se basta a sí
los dominios más amplios de la realidad mismo para satisfacer las necesidades so-
política, pues a pesar de centrar su objeto ciales, pues si bien es cierto que sin normas
en la dimensión jurídica de ésta, no pue- no se vive, no lo es menos que las normas
den prescindir totalmente de sus aspectos deben ser vividas, y la actividad que infunde
sociológico, ideológico y de poder, so pena
de incurrir en deformaciones como las del
formalismo que se generalizó durante la 3
JORGE XIFRA HERAS, Introducción a la Política,
primera posguerra, con la proliferación Editorial Credsa, Barcelona, 1965, p. 46.
4
de textos constitucionales racionalmente JOSÉ GONZÁLEZ CASANOVA, Comunicación Hu-
mana y Comunidad Política, Editorial Tecnos, Madrid,
estructurados, cuya inadaptación debe 1968, p. 215.
relacionarse con la serie de revoluciones 5
Ob. cit., p. 218.

12
Aspectos preliminares

vida al orden jurídico es, precisamente, la estudios políticos presentaban un desarro-


política”.6 Ello no supone, por cierto, la llo muy precario y la única asignatura que
subordinación del Derecho a la Política tenía cierta atinencia con estas discipli-
sino que una adecuada comprensión de su nas era un curso denominado Legislación
existencia relacional. Como bien puntualiza Universal.
Mario Justo López, “Derecho Político: ni Correspondió a José Victorino Lastarria
todo el derecho ni sólo política. Política llenar los vacíos que presentaba el programa
entrelazada con el Derecho”.7 del curso y darle una nueva orientación.
Empapado en las ideas de derecho público
sustentadas por Montesquieu, Bentham y
2. L A ENSEÑANZA DEL DERECHO POLÍTICO Constant, el joven catedrático las difundió
EN NUESTRO PAÍS con calor y entusiasmo. Ello ha permitido
decir a Bañados Espinosa que corresponde
Según los historiadores, aquí en Chile, a Lastarria “la gloria de haber creado en
ni en la Universidad de San Felipe ni en el Chile la enseñanza del Derecho Constitu-
Convictorio Carolino se impartió enseñanza cional y de la política, tal como la concibe
de Derecho Público. Incluso en los planes la ciencia moderna. La base de su enseñan-
de estudio del Instituto Nacional –único za fue doctrinaria. Prefirió la preparación
plantel donde se dio enseñanza universitaria teórica a la práctica, la difusión de las leyes
hasta muy avanzada la República– no se abstractas que presiden a la organización
consultaban cursos sobre estas materias. política de las sociedades a la explicación de
Sólo en 1829 el español José Joaquín las leyes positivas nacionales y extranjeras,
de Mora comienza a dictar en el Liceo de el análisis de los grandes problemas y de las
Chile un curso con la denominación de grandes teorías de la ciencia constitucional
Derecho Constitucional.8 al comentario en detalle de los Códigos y
Poco después, Andrés Bello, en el colegio de los procedimientos”.9
de Santiago, inicia la cátedra de Legisla- En 1853 se aprobó un nuevo plan de
ción Universal, que comprendía los funda- estudios, que consultaba, en lugar del cur-
mentos teóricos del Derecho Civil, Penal y so de Legislación Universal al cual hemos
Constitucional. A partir de 1832, esta misma hecho referencia, la cátedra de Derecho
cátedra sería incluida en los programas del Público y Administrativo.
Instituto Nacional. Desde 1869 ejercerá la cátedra de Dere-
Por Decreto con Fuerza de Ley de 17 cho Constitucional Jorge Huneeus Zegers.
de abril de 1839, se creó la Universidad Su obra, La Constitución ante el Congreso, fue
de Chile y, por Decreto del 28 de junio publicada en su primera edición en 1879.
de 1843, Bulnes y Montt nombraban a los A diferencia de Lastarria, el enfoque de
primeros profesores de la Facultad de Leyes Huneeus se proyecta al derecho positivo,
y Ciencias Políticas. abandonando la referencia a los principios
Aun cuando en el nombre que se daba y teorías informantes de la disciplina. Con
a la nueva Facultad se hacía referencia a todo, la obra ha sido considerada como
las Ciencias Políticas, lo cierto es que los verdadera autoridad en la materia. “La
obra de Huneeus fue realmente original y
6
conserva el valor permanente para nuestro
JORGE XIFRA HERAS, “El Derecho Político”,
“Conocimiento Enciclopédico”. en Revista de Estu-
dios Políticos, Madrid, Nº 128, 1963.
7 9
MARIO JUSTO LÓPEZ, Introducción a los Estudios JULIO BAÑADOS ESPINOSA, Constituciones de Chile,
Políticos, Editorial Kapelusz, Buenos Aires, 1969, Editorial R. Miranda, 1889, p. 3.
tomo I, p. 29. Las principales obras de Lastarria son las siguien-
8
A JOSÉ JOAQUÍN DE MORA le fue conferida la tes: Elementos de Derecho Público Constitucional, 1846;
especial gracia de nacionalidad por ley en 1828. Fue Historia Constitucional del Medio Siglo, 1853; Consti-
el principal redactor de la Constitución promulgada tución Política Comentada, 1856; Lecciones de Política
ese mismo año. Positiva, 1874.

13
Manual de Derecho Político

país. En ella las disposiciones importantes teoría general o principios fundamentales


de nuestra Constitución encuentran la his- que los informan”.12
toria de su interpretación y aplicación por Refiriéndose a la marcada y exclusiva
el Congreso”.10 preferencia por el estudio del perfil jurídico
Por otra parte, correspondió a Jorge de las instituciones, decía Valentín Letelier:
Huneeus impulsar la reforma en los planes “En la enseñanza del Derecho Público se
de estudio de 1884, la que trajo aparejada estudian las instituciones sustantivamente,
la autonomía de las cátedras de Derecho pero no la manera como se forman y se
Constitucional y Derecho Administrativo. desarrollan, en armonía con el crecimiento
Es así como por Decreto de 10 de diciembre de la sociedad a que corresponden. Así la
de 1887, se estableció la separación de las política, que modela e impulsa al Estado,
asignaturas con declaración de que Dere- queda sin explicación suficiente; porque
cho Constitucional debería comprender no es en las instituciones mismas donde
el estudio positivo y comparado. está la razón de su existencia, sino en el
El profesor Julio Bañados Espinosa, su- cuerpo social entero, que las hace nece-
cesor de Huneeus en la nueva cátedra, al sarias, que impone su creación y que las
inaugurar el curso de 1888, formula las vivifica. No se habla en esos cursos ni de los
siguientes reflexiones acerca del contenido y partidos ni de la opinión, ni de las demás
método de la asignatura: “El curso puede ser fuerzas sociales que dirimen superioridad
o exclusivamente teórico o exclusivamente en los debates públicos y que determinan
práctico. En el primer caso se conocería la las resoluciones del gobierno. Empleando
Ciencia Constitucional y se desconocería una comparación, se trata solamente de la
la ley positiva que sobre la materia existe anatomía del cuerpo político, pero no de
en Chile; y, en el segundo, sucedería lo su fisiología que, incuestionablemente, es
contrario. Creo que el mejor método es lo que importa más conocer. Por causa de
el que resulta de combinar la teoría con esta deficiencia no se comprenden, ni se
la práctica. procura tampoco corregir, muchas con-
Para llegar a este fin y para corresponder tradicciones o disconformidades fáciles
de observar entre el derecho escrito y las
al propósito que se ha perseguido al separar
prácticas consuetudinarias, prácticas que
el estudio del Derecho Constitucional del
constituyen la realidad de la vida pública
Administrativo, debo dividir la enseñanza
y que ni los textos ni los profesores exa-
en tres secciones, que pueden darse simul-
minan”.13
táneamente: 1º. Ciencia Constitucional;
En su obra publicada en 1913, el profe-
2º. Estudio positivo de la Constitución de sor Alcibíades Roldán formularía similares
Chile, y 3º. Estudio comparado de la misma reflexiones al enfoque unilateral del ramo:
con las Constituciones de los principales “el estudio del Derecho Constitucional no
países”.11 puede limitarse al de sus instituciones escri-
Es en 1902 cuando se opera una reforma tas. Un estudio verdaderamente completo
substancial en la enseñanza impartida en de este ramo debe considerar, no sólo pues
la Facultad y que tiene como principales el de sus instituciones, sino el modo como
promotores a Julio Bañados Espinosa, Ale- ellas son entendidas y practicadas, es decir,
jandro Álvarez y, especialmente, Valentín su funcionamiento”.14
Letelier. “Hasta entonces el Derecho se
había enseñado explicando, comentando 12
ANÍBAL BASCUÑÁN VALDÉS, citado por Fernando
los textos legales en forma desarmada, en Campos Harriet: Desarrollo educacional 1810-1960,
el orden de su articulado y sin atender a la Editorial Andrés Bello, Stgo., 1960, p. 162.
13
Citado por LUIS GALDAMES en Valentín Letelier
y su obra, Editorial Imprenta Universitaria, Stgo.,
10
A. SILVA DE LA FUENTE, Cuestiones Constitucio- 1937, p. 781.
14
nales, Editorial Tegualda, Stgo., 1948, p. 41. Elementos de Derecho Constitucional, Editorial
11
Ob. citada, p. 18. Barcelona, Stgo., 1913, p. 5.

14
Aspectos preliminares

Tiempo después, el recordado maestro crático. La observación de las realidades


Gabriel Amunátegui resulta aún más explícito determina la necesaria rectificación de ese
para postular una nueva comprensión en pensamiento… El estudioso debe penetrar,
cuanto al objeto y método de los estudios al margen de los textos constitucionales,
políticos: “Los cultores del Derecho Político en la realidad de la vida de la comunidad;
han obedecido, generalmente, a la tendencia debe posesionarse de todos los elementos
de analizar y juzgar las instituciones políti- que concurren a su formación”.15
cas desde un punto de vista estrictamente En la actualidad, la enseñanza de los
jurídico, a la luz de las declaraciones de estudios políticos en las diversas Escuelas
los textos constitucionales. Ese análisis, de de Derecho del país se encuentra encau-
incuestionable interés doctrinario, acusa el zada de acuerdo con las inquietudes que
grave vacío de prescindir de la realización expresaban los maestros del pasado y que,
de esos textos, de las realidades prácticas… en gran medida, coinciden y armonizan
El análisis de los textos constitucionales con las tendencias que universalmente se
y de los regímenes políticos, juzgados a aceptan en el presente por los cultores de
priori, es causa determinante de falacias estas disciplinas.
y espejismos.
El nuevo estudio, por ejemplo, de los
textos constitucionales de América Latina
nos llevaría a la obligada conclusión de que
en todos esos países estaría estructurado un 15
Principios Generales de Derecho Constitucional, Edi-
régimen político representativo y demo- torial Jurídica de Chile, Stgo., 1953, pp. 33 y ss.

15
Sección Primera
EL HOMBRE, SER SOCIAL
1. Acerca de la naturaleza social del hombre;
2. Concepción mecánica y concepción orgánica de la sociedad;
3. Las sociedades humanas y las sociedades animales;
4. Las instituciones como creaciones humanas para satisfacer necesidades sociales.

1. ACERCA DE LA NATURALEZA SOCIAL jurídica, debe, sin embargo, ponderarse


DEL HOMBRE adecuadamente.
Cierto es que el hombre, ante la indigen-
Afirmar que el hombre es constitutiva- cia en que se encuentra para satisfacer por
mente sociable, no implica emitir un juicio sí mismo sus más elementales necesidades
apriorístico. Todas las disciplinas científicas (alimento, vestuario, habitación), precisa
que se han abocado al estudio del tema necesariamente de la cooperación del grupo
–historia, sociología, antropología, etnolo- social. Cierto es también que el hecho de
gía– han llegado a una conclusión unívoca: que el hombre aparezca siempre dándose
el ser humano existe siempre en relación en sociedad, carecería de sentido si en lo
con otros seres humanos, lo que equivale vital humano no existieran fuertes impulsos
a una permanente interacción entre ellos. sociales, si lo social no fuera una dimensión
“El hombre no existe, sino que coexiste; esencial de la naturaleza humana.
no vive, sino que convive”. En otras pala- El impulso que mueve al hombre a parti-
bras, vivir humanamente es vivir con otros cipar en lo social no es, originariamente, más
hombres. que su propia autoafirmación en el ser. “El
Efectivamente, la existencia necesaria de hombre percibe más o menos claramente su
la sociedad está confirmada por todas las dependencia de la sociedad y la necesidad
observaciones históricas. Desde las edades que tiene de ella. El salvaje no se siente en
más remotas, encontramos siempre agru- seguridad más que en su medio social; en
paciones humanas (que, aunque rudimen- cuanto sale de él, está expuesto a la muerte
tarias e imperfectas, son grupos) y jamás o a caer en la esclavitud. En los pueblos civi-
individuos aislados.16 lizados, la necesidad pone a disposición de
La sociedad se presenta entonces no los hombres los instrumentos de desarrollo
como un producto artificial y voluntario de que les permiten vivir mejor”.17
los hombres, sino como el modo específico Pero cabe puntualizar que junto al im-
de vivir del hombre. Por tanto, la inferencia pulso social del hombre –que se traduce
de que el hombre es, naturalmente, un ser particularmente en cooperación con el gru-
social, parece del todo consecuente. po– existe también una naturaleza antisocial
Este aserto, que desde la antigüedad que se expresa sobre todo en una continua
constituye una especie de lugar común voluntad por invalidar toda limitación, de
y que se considera también el primer su- ampliar su capacidad de poder e influencia.
puesto para toda investigación política y “El hombre vive la exigencia de su nece-
sitar de los otros; pero vive igualmente el
impulso egocéntrico que le mueve a hacer
16
Las formulaciones doctrinarias para describir de los otros simples medios. Aquí, en esta
un estado de naturaleza anterior a la fundación de la voluntad de fraude, contar para los otros
sociedad son interpretadas en la actualidad como
un experimento lógico-dialéctico, sólo con el fin de
17
aclarar mediante una argumentación en contrario la LECLERCQ, JACQUES, El Derecho y la Sociedad,
razón de ser y la necesidad de la sociedad. Editorial Herder, Barcelona, 1965, p. 162.

17
Manual de Derecho Político

sin que éstos cuenten para él, está el ger- Antecedentes de esta concepción se en-
men de su impulso antisocial. El hombre cuentran en Sócrates, en los sofistas y en los
es social y antisocial a la par. La esencia de estoicos. Sin embargo, la mayor explicitud se
este hecho está en la convivencia vital de presenta en los representantes de la Escuela
que lo social es ayuda necesaria y, al mismo Clásica del Derecho Natural y en los contrac-
tiempo, límite y barrera”.18 tualistas Hobbes, Locke y Rousseau.
Prácticamente toda la temática que se En contra de este “atomismo”, que
estudia en este curso incide en describir los concibe la sociedad únicamente como un
esfuerzos que el hombre ha desplegado a “mecanismo” compuesto de individuos, se
través de los siglos, creando instituciones presenta la concepción organicista.
que estimulen los impulsos sociales y limiten En efecto, para los organicistas, la so-
al mismo tiempo los antisociales. ciedad es una unidad originaria con la que
los individuos mantienen la relación de
miembros; y, por lo tanto, sólo pueden ser
2. CONCEPCIÓN MECÁNICA Y CONCEPCIÓN comprendidas partiendo de la naturaleza
ORGÁNICA DE LA SOCIEDAD del todo.
La concepción orgánica suele exponerse
Aun cuando el tema corresponde con con una connotación biológica: la sociedad
propiedad a la sociología, resulta pertinente es un organismo igual al de los animales. La
una breve referencia acerca de dos con- base de la vida social no es psicológica sino
cepciones de la naturaleza de la sociedad; biológica. La sociedad, como todo organis-
“mecanicismo” y “organicismo”. mo, implica la “unión de varias partes que
El examen de las tesis opuestas permite cumplen funciones distintas y que con su
advertir en toda su significación la compleja acción combinada concurren a mantener
relación sociedad-individuo, tópico determi- la vida del todo”. Algunos autores llevan las
nante en la formulación de regímenes políticos, identidades a un grado extremo: las institu-
como se podrá apreciar más adelante. ciones de ahorro corresponden al sistema
Para la concepción mecánica o atomista vascular, las redes telegráficas al sistema
la sociedad es sólo una suma de individuos, nervioso, los ciudadanos son las células y
un aglomerado de partes que permanecen los empleos públicos los órganos.
distintas entre sí. Los individuos son las La doctrina orgánica también se pre-
únicas realidades, los individuos son sus- senta revistiendo un carácter espiritualista:
tancia y, en cambio, los grupos sociales no la sociedad presenta una unidad o perso-
son más que su función. Todas las especies nalidad moral, con voluntad propia y que
de grupos humanos carecen, entonces, de es éticamente la más valiosa. Desde este
realidad por ser únicamente ficciones o punto de vista, el grupo social tendría un
abstracciones. alma independiente de los individuos, una
La sociedad no es sujeto de vida propia, conciencia colectiva y una voluntad inde-
como es el hombre, porque no hay vida pendiente.
de la sociedad equivalente a la vida de los En todo caso, puntualiza Jellinek, “es
individuos. Las únicas realidades humanas común a todas las concepciones orgánicas
sustentantes y las únicas que viven en el –biológicas y psíquicas– la negación de la doc-
sentido genuino de la palabra vivir, son trina que considera las formaciones sociales
las personas individuales. Cierto es que los como agregados procedentes exclusivamente
hombres reciben una nueva cualidad como de los individuos que las componen, o sea,
miembros de la sociedad, pero ésta no existe como sus elementos últimos”.19
sino en ellos y por ellos. El organicismo también reconoce ante-
cedentes en la antigüedad: Platón, Aristóte-
18
FERNÁNDEZ, TORCUATO, La Justificación del Esta-
19
do, Editorial Instituto de Estudios Políticos, Madrid, JELLINEK, GEORG, Teoría General del Estado, Edi-
1946, p. 86. torial Albatros, Buenos Aires, 1954, p. 113.

18
Sección Primera: El hombre, ser social

les. En los tiempos modernos con mayor o concreto, inescindible; sus partes no tienen
menor sistematización quedan adscritos al un lugar o sitio fijo, como las de los organis-
organicismo: Hegel, Comte, Spencer, Schaf- mos, sino que gozan de una cierta movilidad,
fle, Worms, Lilienfeld, Haeckel y otros. de una cierta autonomía e independencia
Por su ponderación, resulta de interés crecientes, en razón directa del desarrollo
transcribir la apreciación de Giorgio del de la sociedad misma. La sociedad es, en
Vecchio acerca del tema. suma, un todo discreto, mientras que el or-
“Importa, pues, establecer los límites ganismo es un todo concreto. Por ende, son
dentro de los cuales es aceptable la con- posibles en la sociedad ciertos fenómenos
cepción orgánica de la sociedad. Las exa- que no tienen equivalencia en el organismo
geraciones citadas no deben impedirnos (por ejemplo, emigración, suicidio, etc.), y
reconocer que entre la sociedad y un orga- que no podrían consiguientemente expli-
nismo existen analogías profundas, las cuales carse según la sola concepción orgánica,
son suficientes para hacernos rechazar la entendida estrictamente.
concepción mecánica de la sociedad. Dos La otra diferencia es de orden espiritual
son las analogías que más contribuyen a dar y de importancia todavía mayor que la pri-
preferencia a la concepción orgánica. Ante mera. En el organismo existe un fin único,
todo, la sociedad tiene vida independiente a saber: la vida del todo; las partes no tienen
de los elementos singulares que la compo- valor sino en cuanto concurren a mantener
nen: los individuos pasan, se suceden; la la vida del todo, y no vive sino por ésta. La
sociedad, en cambio, permanece y conserva sociedad, en cambio (aun teniendo fines
su forma. La sociedad nace, se desarrolla propios), sirve al bien de los individuos
y muere, de un modo propio, siguiendo y es una condición necesaria para la vida
una trayectoria propia. Por tanto, la des- de éstos. Todo individuo no es solamente
cripción de la vida de todos y cada uno de un medio, sino que también es un fin en
los individuos no supone la descripción de sí, tiene un valor absoluto. Esta diferencia
la vida de la sociedad. Además (y ésta es esencial entre la sociedad y el organismo
la segunda analogía fundamental), entre tiene particular importancia para las aplica-
los individuos que componen la sociedad ciones jurídicas. No podemos concebir un
existen relaciones necesarias por las cuales sistema de Derecho sin la idea del valor de
todo individuo experimenta el efecto de su la persona. Siguiendo literalmente la teoría
pertenencia al todo. Hay una solidaridad y orgánica, deberíamos negar este valor y
una colaboración a fines comunes, es decir, considerar al individuo como un simple
una ordenación de las diversas actividades medio. A tal error gravísimo se inclinan
en relación con fines que exceden de la precisamente aquellos sociólogos que, sin
vida individual. El trabajo de todo indivi- suficientes reservas críticas, consideran la
duo no concierne sólo a sus necesidades sociedad como un organismo. Adviértase
propias, sino también a las de un número que también incurrieron en un error tal
indefinido de otros individuos; será, en –bien que a través de otra vía– los grandes
suma, una distribución, una división del clásicos griegos Platón y Aristóteles, a los
trabajo social (como la llama Durkheim), cuales la idea del carácter orgánico de la
esto es, una ‘organización’ de las tareas y sociedad los privó de apreciar adecuada-
de la vida común. mente el valor de la persona individual (por
Al lado de estas semejanzas, que permiten lo cual pudieron, por ejemplo, justificar la
afirmar el carácter orgánico de la sociedad, esclavitud).
debemos notar, como ya lo hizo también Otro defecto de la teoría orgánica con-
Spencer, las diferencias entre la sociedad siste en que puede dar lugar fácilmente
y un organismo en sentido propio, o sea, a la idea de que la sociedad está fundada
individual. Estas se reducen esencialmente sólo sobre un vínculo biológico, o sea, que
a dos. La primera, más visible, consiste en consiste en una relación simple y homo-
que la sociedad no es un todo compacto, génea; mientras que, en realidad, es un

19
Manual de Derecho Político

hecho complejo que abraza dentro de sí general y en ciertas especies en un grado


muchos y diversos vínculos. No existe, de de desarrollo notable.
hecho, sólo la sociedad, sino las sociedades. El hecho fue observado ya con pene-
Observando la realidad social encontramos tración por Aristóteles en el siglo IV a. de
que los hombres no se agrupan según una C., por cuanto, junto con reconocer la ca-
sola manera conforme a un solo criterio, racterística común entre el hombre y los
sino de modos varios, al tenor de formas y animales, se preocupó también de marcar
fines diversos”.20 las diferencias.
En términos generales y sin que ello im- En efecto, para el discípulo de Platón,
plique enunciar una regla rígida o absoluta, el hombre dispone de un medio de comu-
se reconoce que la concepción mecanicista nicación con sus semejantes del que no
expresa ideas básicas de individualismo y ha dotado en cambio la naturaleza a otros
libertad y se corresponde con los princi- anímales: la palabra.
pios de la democracia individual. Por el Ningún otro animal es capaz de comu-
contrario, el organicismo expresa ideas de nicar nociones a sus semejantes; pueden sí
sociabilidad y tiende a conjugarse con las comunicar, mediante el grito, sentimientos
tendencias totalitarias.21 de alegría, de dolor u otros; pero no ideas.
Con criterio ecléctico, Bidart Campos “La palabra, en cambio, está para hacer
anota: “En definitiva, es conveniente evitar patente lo provechoso y lo nocivo, lo mis-
las dos posiciones extremas: la del biologismo mo que lo justo y lo injusto. Lo propio del
u organicismo, que equipara la sociedad a hombre con respecto a los demás animales
un ser vivo y la considera como una fase de es que él sólo tiene percepción de lo bueno
la evolución de las sustancias; y la mecani- y de lo malo, de lo justo y de lo injusto y
cista, que la supone formada por el mero de otras cualidades semejantes, y la parti-
arbitrio de los individuos mediante pacto cipación común de estas percepciones es
o consentimiento. lo que constituye el nexo fundamental de
De la primera queda, como trasfondo la polis”.23
de verdad, que la sociedad es exigencia de Esta posibilidad del hombre, en cuanto
la naturaleza del hombre. De la segunda a tener conciencia de compartir valores
conviene en mantener la noción de que la y metas comunes, deviene en el factor
sociedad no es un ente sustancia, y de que cualificador frente a las sociedades ani-
en ella no se anula el libre albedrío de los males.
hombres que la componen”.22 “En realidad, existen notabilísimas di-
ferencias entre la sociedad humana y los
animales, por efecto de la naturaleza psí-
3. L AS SOCIEDADES HUMANAS Y LAS quica más elevada del hombre.
SOCIEDADES ANIMALES El hombre es capaz de ideas raciona-
les, abstractas o generales; a esta capacidad
Si bien se puede dar por sentado que el corresponde el lenguaje, que sirve para
hombre es naturalmente un ser social, no es comunicar las ideas y permite instaurar casi
menos cierto que esa característica no le un coloquio perpetuo entre las sucesivas
es exclusiva: algún fenómeno de sociabili- generaciones, por lo cual unas transmiten
dad se encuentra en el mundo animal en a las otras el resultado de su labor y de sus
experimentos. De aquí que se origina la
civilización y el progreso. El carácter de
20
Filosofía del Derecho, Editorial Bosch, Barcelona, la progresividad es cabalmente uno de los
pp. 379 y ss. elementos más importantes, merced al
21
Sobre el particular ver MARIO JUSTO LÓPEZ,
Introducción a los Estudios Políticos, Editorial Kapelusz,
23
Buenos Aires, 1969, tomo I, p. 203. Política, trad. ANTONIO GÓMEZ, Editorial
22
G. J. BIDART CAMPOS, Derecho Político, Editorial Universidad Autónoma, México, 1963, Libro I,
Aguilar, Madrid, 1967, p. 110. Sección 1ª.

20
Sección Primera: El hombre, ser social

cual la sociedad humana se distingue de estructura de siempre; y si no, los animales


los animales”.24 se reducen a perecer”.26
Comentando el célebre libro del belga Contrasta con la pasiva actitud del animal
Maurice Maeterlinck, La vida de las abe- la emprendedora actitud del hombre en
jas, donde se describe con precisión esa contingencias análogas. Frente a los asaltos
compleja y perfecta organización social del mundo exterior, procedan de la natura-
que es una colmena, el pensador espa- leza, procedan de otros grupos humanos,
ñol Francisco Ayala se pregunta: ¿en qué el hombre reacciona inventando recursos
sentido puede llamarse vida, como hace técnicos, utensilios y creando, igualmen-
Maeterlinck, a la vida de las abejas? Con te, en el plano de la organización social,
agudeza él mismo se responde: “Se trata, instituciones. El hombre readapta la propia
sin duda, de vida en sentido natural, bio- estructura dentro de la cual realiza su vida:
lógico: pero es ésa una vida sin peripecias, crea sus propias formas de sociedad.
sin sorpresas, rigurosamente regulada de Las breves consideraciones precedentes
antemano. Las colmenas, como todas las conducen a una conclusión: no existe una
sociedades animales, son estructuras fijas sociedad humana como existe la sociedad
que no evolucionan con el cambio de los de las abejas o la sociedad de las hormi-
tiempos. Así la colmena que estudia Mae- gas, sino que se da una gran variedad de
terlinck es esencial y estructuralmente la sociedades humanas bastante diferentes las
misma que pudo observar el poeta latino y unas de las otras, distintas en su estructura
la misma que dentro de mil o dos mil años y diversas también en el grado de compleji-
los hombres del futuro podrán observar dad. Es más, la conducta de las sociedades
de nuevo”.25 humanas, su evolución futura, no se puede
Ahora bien, la falta de capacidad para predecir en términos estrictos: se modifica
una reacción que constituya un cambio y altera, no sólo de unas a otras, sino tam-
en la estructura social permite distinguir bién dentro de la misma sociedad, de un
a las sociedades animales de las sociedades momento para otro.
humanas. En efecto, frente a cualquiera
modificación de las circunstancias externas
que perturbe las normales condiciones de 4. L AS INSTITUCIONES COMO CREACIONES
vida de la comunidad animal, la reacción HUMANAS PARA SATISFACER NECESIDADES
de los individuos que la componen está SOCIALES
limitada al intento, en el caso de que ella
sea factible, de reproducir, en la medida de La capacidad transformativa de las so-
lo posible, la anterior y eterna estructura: ciedades humanas hace que la convivencia
“Cuando consiente una adaptación sin cam- humana sea una fuente perpetua de crea-
bio sustancial, es decir, si las circunstancias ciones. El hombre no repite el espectáculo
no son necesariamente destructoras para la uniforme de la naturaleza; frente a ella crea
comunidad animal, ésta se ajusta al nuevo un mundo nuevo: el mundo de la cultura.
medio y reproduce con exactitud la misma La cultura es el fruto de la convivencia.
La cultura es la aportación del hombre al
24
cosmos.
DEL VECCHIO, ob. cit., p. 164. Cada cultura históricamente dada es un
25
AYALA, FRANCISCO, Introducción a las Ciencias
Sociales, Editorial Aguilar, Madrid, 1955, p. 19. ensayo humano de escapar a las leyes im-
Cabe puntualizar que dentro de las sociedades placables de la naturaleza y constituir un
animales se operan ciertos cambios que corresponden refugio regido por leyes propias, y de ser
al desarrollo natural de la especie, y que pueden preciso, contrapuestas a la naturaleza. Por
llegar a constituir en algunas especies verdaderas la cultura el hombre domina a la natura-
metamorfosis. Sin embargo, estos cambios naturales
son siempre idénticos a sí mismos. Se repiten cícli-
camente. En sentido riguroso se trata de un tipo de
26
evolución y no de un cambio. AYALA, ob. cit., p. 20.

21
Manual de Derecho Político

leza; por la cultura elabora ideales que se cultural crea los artefactos, instrumentos
oponen a la naturaleza. técnicos y las instituciones.
Como dice Maurice Hauriou, el hombre Por ejemplo, tan pronto como la satisfac-
ha creado el ambiente social que no le per- ción del amor sexual se transforma en una
mite evolucionar hacia otras formas. Al crear vida en común permanente y el cuidado
el ambiente social el hombre ha cortado de los hijos conduce a una vida doméstica
la línea de la evolución. Así, la civilización permanente, se dan nuevas condiciones, cada
humana es irreversible y su historia más es una de las cuales es tan necesaria para la
una reacción del hombre contra el medio natural autoconservación del grupo como lo es cada
que adaptación. Crea, en efecto, el hombre fase de un proceso puramente biológico.
una sobreestructura de productos artificia- El matrimonio es, sin duda, una institución
les, límites y restricciones que impiden su social basada en el instinto sexual, pero es
evolución ulterior. De ahí que en vez de a la vez mucho más.28
evolucionar, el hombre progresa, es decir, trata De suerte que si, en una primera aproxi-
de llevar a su perfección el tipo de hombre mación, definimos a las instituciones como
concebido racionalmente.27 Estas formas
“creaciones del hombre para satisfacer ne-
de actuar son específicamente humanas,
cesidades sociales”, debemos puntualizar
“no naturales”, “artificiales”, comparadas
que toda institución es una síntesis de fun-
con la conducta biológico-animal.
Cierto es que el hombre no puede eludir ciones y satisface siempre varios objetivos
la satisfacción de las necesidades biológicas al mismo tiempo.
fundamentales, pero a través del proceso 28
Ver SCHELSKY, HERMUT, Acerca de la estabili-
dad de las instituciones en El hombre en la civilización
27
Principios de Derecho Público y Constitucional, Edi- científica u otros ensayos, Editorial Sur, Buenos Aires,
torial Reus, Madrid, 2ª edición, 1927, p. 86. 1967, p. 47.

TEXTO COMPLEMENTARIO

Texto atinente a párrafo 1: han explorado las zonas polar y tropical entre
Acerca de la naturaleza social del hombre las que se extiende.
a) Ama a tu prójimo como a ti mismo. En el
campo de la teoría ética abundan las doctrinas
LESLIE LIPSON que hacen hincapié en el aspecto cooperativo de
Los grandes problemas de la política las relaciones humanas y prescriben un curso de
Editorial Limusa, México, 1964, pp. 53 y ss. acción basado en la necesidad que los hombres
tienen los unos de los otros. Prueba de ello es el
CONDICIONES OPUESTAS mandato de los Evangelios de “ama a tu prójimo
SOBRE LA NATURALEZA HUMANA como a ti mismo” o la norma de “no hagas a otro
La verdad de que los hombres no pueden lo que no quisieras que te hicieran a ti mismo”.
basar sus vidas en la pura cooperación o en la En la misma vena fueron escritas estas elocuentes
pura competencia, y de que los intentos de acer- palabras de John Donne: “Ningún hombre es
carse demasiado a cualquiera de los extremos una isla, todo para sí mismo; cada hombre es
resultan impracticables, se aclarará un poco más parte del continente, es parte de lo principal;
mediante algunos juicios contrastados en los si el mar se lleva un terrón, eso de menos tiene
campos de la ética, la economía y la biología. Europa, como si hubiese sido un promonto-
Considerar tales extremos es valioso porque rio, como si hubiese sido una heredad de tus
ilumina la esfera que queda entre ellos. Una amigos o de ti mismo; la muerte de cualquier
zona templada cobra más interés cuando se hombre me disminuye, porque soy parte de la

22
Sección Primera: El hombre, ser social

humanidad; y por tanto, nunca preguntes por (u otra) puede caerle a él mismo”, lo que es
quién doblan las campanas; doblan por ti”. Estas una flagrante manera de deformar los hechos
expresiones y otras semejantes no describen con para salvar una teoría.
apego a la realidad cómo sienten y se portan la Tales opiniones diversas refuerzan la afir-
mayoría de las personas. Declaran algo acerca mación de que los agrupamientos humanos
del sentimiento y la conducta como podrían ser no pueden atribuirse solamente a uno de sus
y a juicio del que habla deberían ser. Lo que aspectos o ser explicados por una sola causa. Por
quizá sea más significativo de tales doctrinas tanto, la sociedad está fundada en una paradoja.
es la continua distancia que media entre los Los dos principios que explican, principalmen-
ideales a menudo repetidos y las persistentes te, la formación de grupos son mutuamente
realidades. Sin ser un cínico, cualquiera que antagónicos. Donde uno avanza, el otro retro-
haya vivido en la primera mitad del siglo XX cede en la misma medida. Son también, sin
habrá de aceptarlo. Indudablemente, la razón embargo, complementarios, y cada uno tiene
de esta distancia es que tales preceptos hacen que mezclarse con su antítesis para salvarse de
excesivo hincapié en la cooperación y no toman sus propios excesos. El aceite y el vinagre no se
suficientemente en cuenta la capacidad de odio pueden unir; pero se mezclan. Esto no quiere
y de destrucción del hombre. decir que los dos principios tengan igual valor
b) Que los perros se coman a los perros. Opues- y deban mezclarse en iguales proporciones. De
tos a la benevolencia universal, e igualmente hecho, lo contrario es lo cierto. De los dos, el
exagerados en la dirección contraria, son los más importante es la cooperación. La huma-
dogmas del egoísmo universal. En un pasaje de nidad podría existir sin competencia. Pero no
El príncipe, Maquiavelo resumió de la siguiente podría existir sin cooperación. Inclusive cuando
manera su concepción de la humanidad: “Porque los hombres actúan en competencia, forman
puede decirse de los hombres, en general, que grupos en los que cooperan unos con otros a
son ingratos, volubles, hipócritas, ansiosos de fin de llevar a cabo más eficazmente la compe-
evitar el peligro y ávidos de ganancia, mientras tencia contra quienes están fuera del grupo.
los beneficios serán enteramente tuyos; te ofre- Así, las exigencias de la competencia llevan a
cerán su sangre, sus bienes, su vida y sus hijos, los hombres a la cooperación. Lo contrario, sin
como he dicho antes, cuando la necesidad sea embargo, no ocurre. Los hombres no se ven
remota; pero cuando se acerque, se rebelarán”. llevados a competir por la necesidad de coope-
No tan centrada en el yo fue la caracterización rar. Por tanto, la cooperación es el principio
de Hobbes, que considera que “de los actos más importante; y aunque la humanidad deba
voluntarios de cada hombre, el objeto es algún tomar en cuenta el elemento necesario de la
bien para sí mismo”. competencia, la mezcla social debería contener
Inclusive llega a decir que la compasión una gran cantidad de la primera y una cantidad
“surgió de imaginar que una igual calamidad más pequeña de la segunda.

23
Sección Segunda
LAS INSTITUCIONES
5. Concepto de institución.
6. Elementos de las instituciones.
7. Instituciones jurídicas e instituciones políticas.
8. Las instituciones y el cambio social.

5. CONCEPTO DE INSTITUCIÓN personas que apoye esa obra –que comparta


esa idea– y que, además, actúe de confor-
La palabra “institución” deriva del latín midad a ella. Desde el poder se pueden
“institutio”, que según su etimología significa crear entes, pero ellos no se convertirán
“fundamento”, “cimiento”, establecimiento en instituciones, es decir, no se institucio-
primordial de alguna cosa. El vocablo es nalizarán si no hay respaldo colectivo. Una
utilizado con profusión por juristas, soció- biblioteca creada por decreto, pero que no
logos y cientistas políticos con significados tiene sede, o que teniéndola no está abierta
más o menos equivalentes. Desde luego al público, o que estándolo no tiene con-
–como ya lo anticipáramos en un párrafo currencia, no es, estrictamente hablando,
anterior– la palabra “institución” designa una institución”.2
todo lo que ha sido inventado por los hom- Otra característica que poseen las institu-
bres, en oposición a lo que es natural. ciones está representada por su estabilidad.
Como también se anotaba, estas crea- Las instituciones tienden a proyectarse en
ciones humanas apuntan en su esencia a el tiempo, a permanecer, y constituyen, por
dar satisfacciones a necesidades sociales: lo mismo, un poderoso factor de estabilidad
conservación o perfeccionamiento del y continuidad en la organización social. No
grupo.1 hay institución de lo fugaz, de lo efímero.
Seguidamente, debemos puntualizar que En el lenguaje cotidiano se emplea un es-
las instituciones son creaciones colectivas. tándar que refleja en forma muy expresiva
En efecto, escapa de las posibilidades in- esta característica: “los hombres pasan, las
dividuales la creación de una institución. instituciones quedan”.
Ellas son el resultado de un actuar humano Con estos antecedentes podemos comple-
colectivo. mentar la definición de institución, diciendo
Cierto es que, con frecuencia, se adjudi- que son creaciones del obrar humano colectivo
ca la paternidad de una institución a una que, con carácter de permanencia, procuran sa-
persona determinada (por ej.: el Hogar de tisfacer necesidades sociales éticas.
Cristo, al Padre Hurtado). Sin embargo,
ello tan sólo implica un reconocimiento al
autor de la idea fundacional, por cuanto en 6. ELEMENTOS DE LAS INSTITUCIONES
definitiva, para que la actividad individual
se convierta en institución, necesita contar En toda institución se distingue el ele-
con el respaldo de la idea colectiva. Como mento estructural o formal y el elemento
bien dice Tagle, “debe haber un grupo de intelectual o de representación colectiva.
El elemento estructural –también llama-
1
do formal– se encuentra representado por
Las necesidades que procuran servir las institu- la organización técnica y material: textos
ciones deben importar siempre valores éticos. Por tal
motivo no podrá ser considerada como institución
2
una asociación ilícita (organización para el tráfico TAGLE ACHAVAL, CARLOS, Derecho Constitucional,
de estupefacientes, por ejemplo). Editorial Depalma, Buenos Aires, 1977, t. II, p. 23.

25
Manual de Derecho Político

jurídicos que la reglamentan, locales, mue- cedimiento, que permite la incorporación


bles, máquinas, emblemas, papel timbrado, de los miembros y su permanencia en la
personal, una jerarquía administrativa. fundación, es garantía de continuidad.3
La circunstancia de que en el elemento El caso de los partidos políticos –institu-
estructural se conjuguen factores de tan ciones políticas por antonomasia– permite
diversa naturaleza contribuye a crear no ejemplarizar en forma muy clara la concu-
pocas confusiones. rrencia de los elementos estructurales e
A veces señalamos un edificio y decimos: intelectuales dentro de una institución.
“aquello es tal o cual institución”; o bien: “esto En efecto, el elemento estructural aparece
es la universidad” o “el hospital”. Sin embar- representado, en primer lugar, por el grupo
go, queremos decir que son los edificios que humano (miembros o militantes del partido),
pertenecen a la institución, el local y cuerpo por los estatutos (reglas que rigen su orga-
visible de la asociación. Las instituciones son nización interna), patrimonio (sede social,
formas organizadas de actividad social, y tienen, mobiliario, vehículos, utensilios, etc.).
por tanto, un aspecto externo, enmarcado El elemento intelectual se expresa en
en el tiempo y en el espacio. la doctrina, declaraciones de principios,
Para completar la caracterización de la programas del partido.
institución se precisa la referencia al elemento ¿Cuál es el elemento más importante?
intelectual o de representación colectiva que se Parece evidente que sin la presencia del
encuentra expresado en las ideas, creencias, factor intelectual el partido no se podría
sistemas de valores que sirven de sostén al crear, pero no es menos cierto que sin la
orden que la institución establece. Toda ins- concurrencia del elemento estructural el
titución aparece así como una disposición de partido tampoco tendría destino. Debe, en
los elementos que la constituyen, ordenados consecuencia, concluirse que ambos ele-
hacia el fin que tiende a promover. mentos son imprescindibles para la vida
Corresponde a Maurice Hauriou el mé- de una institución.
rito de haber destacado la relevancia que
el elemento intelectual tiene para la ela-
boración del concepto de institución. “El 7. INSTITUCIONES JURÍDICAS E
alma de la institución es la idea, la idea de INSTITUCIONES POLÍTICAS
la tarea a realizar”. De allí que no pueda
sorprender la definición del jurista francés: Tomando como referencia su objeto,
“la institución es una idea de obra o de em- pueden distinguirse innumerables tipos
presa que se realiza y dura jurídicamente de instituciones: religiosas, educacionales,
en un medio social”. económicas, militares, deportivas, culturales,
Para la realización de esta idea se organiza sociales, etc.
un poder en una serie de órganos. Por otra Por su incidencia con nuestra disciplina,
parte, entre los miembros del grupo social sólo nos ocuparemos de las instituciones
interesado en la realización de la idea se jurídicas y políticas.
producen manifestaciones de comunión
alrededor de esa idea, dirigidas por los ór-
ganos del poder y reglamentadas por pro- 7.1. Instituciones jurídicas
cedimientos, Para esto se requieren –señala
Haubiou– tres factores, por medio de los En toda sociedad –con cierto grado cul-
cuales se asegura la unidad consensual de tural– los problemas que suscitan la convi-
la operación fundacional: la unidad en el vencia y el conflicto de interés individuales,
objeto de los consentimientos, la acción de han de ser resueltos con arreglo a normas.
un poder y el lazo de un procedimiento.
El objeto y el poder son anteriores y ex- 3
MAURICE HAURIOU, Principios de Derecho Público
teriores a los consentimientos y constituyen y Constitucional, Editorial Reus, Madrid, 2ª edición,
la garantía de la unidad, así como el pro- 1927, pp. 83 y ss.

26
Sección Segunda: Las instituciones

Estas normas pueden ser de muy diverso Cabe preguntarse, entonces, si en toda
carácter: morales, jurídicas, convencionales, institución existen normas (estatutos), ¿cuál
técnicas, etc. Todas ellas son mandatos, y sería el rasgo específico de las instituciones
todo mandato implica la estimación que jurídicas en relación con las demás insti-
una conducta es pre-posible a otra, y esta tuciones?
estimación, a su vez, implica el acatamiento Para descubrir esa diferencia hay que
de un valor reconocido. tener en cuenta que en la institución jurí-
Dentro del complejo normativo existente dica, la norma, además de ser un elemento
en toda sociedad, lo que viene a cualificar estructural de la institución, constituye su
a las normas jurídicas es su “coactividad” objeto específico, su realidad misma, es de-
(o coercibilidad), lo que significa que la cir, lo creador de la institución y lo creado
norma, llegado el caso, podrá ser aplicada por ella, a la vez.
por la fuerza del poder público. Pero no En cambio, en las otras instituciones, lo
es necesario que esto ocurra; basta con la normativo pasa a ser lo instrumental, el medio
posibilidad de que suceda. Y esto distingue de que una institución exista o sobreviva.
suficientemente a la norma jurídica de la En un club deportivo la cosa creada no es
moral o de la convencional que no están el conjunto de las normas que lo rigen; en
sancionadas de la misma manera. cambio, en la institución jurídica “familia”,
Ahora bien, toda institución es, en gran lo creado es precisamente ese conjunto
medida, estabilización de formas jurídicas de normas que determinan lo que es una
de convivencia. Así lo expresa Sánchez Via- familia. Por. eso, mal será conocida una
monte, cuando dice que “el material plás- academia de pintores (institución artística)
tico y cambiante de que está formado el si estudiamos solamente su estatuto, que
derecho adapta sus formas a las exigencias en realidad es algo secundario, instrumen-
de un constante fluir, característico de la tal, en la vida de esa institución. (Aquí lo
vida social a lo largo de la historia. Cuando que interesa es conocer las exposiciones
este material plástico se plasma, es decir, se que ha hecho, el valor de su pinacoteca,
solidifica o consolida –tal como ocurre con el número y el prestigio de sus miembros,
el yeso o el cemento–, sus formas adquieren etc.). En cambio, quien quiera conocer esas
fijeza definitiva o, por lo menos, durable. instituciones jurídicas que se llaman “el
En ese momento se configura la institución, contrato”, o la “familia”, o “la propiedad”,
que es siempre una estructura”.4 estudiará las normas jurídicas a ellas referi-
Se suele definir a las instituciones jurídicas das y lo atinente a su comportamiento real
como aquellas que tienen existencia en el (doctrina, jurisprudencia, etc.).
mundo del derecho, creadas por normas, y Por otra parte, las instituciones jurídi-
los comportamientos adecuados a ellas, que cas apuntan a la realización de un valor:
tienden a realizar un principio de justicia.5 la justicia; por lo menos de la justicia, tal
Ahora bien, “el fenómeno social es siem- como es entendida por determinada co-
pre un fenómeno normativo e institucio- munidad. Las instituciones jurídicas están
nal conjuntamente, ya que toda institución puestas al servicio del derecho, a los fines
implica un ordenamiento y todo ordena- de regular la convivencia humana conforme
miento jurídico es elemento esencial de a un principio que se entiende justo.
toda institución”.6 Así, “el poder judicial” es una institución
jurídica que tiende a que los conflictos in-
dividuales sean resueltos por otro ente que
4
CARLOS SÁNCHEZ VIAMONTE, Las instituciones no sean las partes”.7
políticas en la historia universal, Editorial Bibliográfica Siempre en relación con las instituciones
Argentina, B. Aires, 1958, p. 14. jurídicas cabe puntualizar que, si bien en
5
TAGLE, ob. cit., t. II, p. 29.
6
CERDA MEDINA, MARIO, “Para un estudio de
las instituciones”, en Rev. de Ciencias Sociales, U. de
7
Valparaíso, junio, 1976, Nº 9, p. 68. TAGLE, ob. cit., pp. 29-30.

27
Manual de Derecho Político

muchos casos ellas representan la transfor- 7.2. Instituciones políticas


mación de costumbres en instituciones (la
monogamia fue primero una costumbre Duverger define las instituciones políticas
antes de transformarse en institución), en como “aquellas que se refieren al poder, a su
otros casos ellas no reflejan y expresan me- organización, a su evolución, a su ejercicio,
ramente la vida social, sino que la modifican a su legitimidad, etc.10 Por su parte, Karl
profundamente.8 Loewenstein considera que “las instituciones
Sobre el particular parece pertinente políticas son el aparato a través del cual se
discurrir en torno a la distinción que for- ejerce el poder en una sociedad organizada
mula Georges Renard entre institución y como Estado, y las instituciones son, por
contrato. Lo característico del contrato es lo tanto, todos los elementos componentes
postular un criterio de igualdad. Sirve a los de la maquinaria estatal”.11
propósitos meramente subjetivos de dos o Como se puede apreciar, aparte de
más individuos. Por el contrario, el principio sus diferencias formales, los dos autores
de la institución es la idea de autoridad. La coinciden en que lo que cualifica a una ins-
organización de una institución implica titución política es su vinculación directa
diferenciación, desigualdad, autoridad y con el poder central (poder estatal). Como
jerarquía. Exige subordinación del propósito anota Burdeau, la lucha por el poder, cua-
individual a las aspiraciones colectivas de lesquiera que sean sus formas, nunca deja
la institución. Los derechos subjetivos de de ser una competencia para la conquista
los individuos, típicos en el derecho con- del derecho de mandar, es decir, de tomar
tractual, se encuentran ignorados en gran decisiones que tendrán valor de reglas para
medida por el derecho institucional. la colectividad.
Ello –esclarece Renard– no implica que Ello explica la preocupación de los grupos
los miembros de la institución estén en situa- sociales por precisar su estructura. “Puesto
ción de esclavos; quiere decir simplemente que se trata de un combate, tanto la paz
que el bien común de la institución tiene como el orden hacen preciso que por lo
que prevalecer sobre los intereses privados menos se discipline su desarrollo de forma
y subjetivos de los miembros individuales. que la sociedad sufra el menor perjuicio
Reconoce el discípulo de Hauriou, que los posible. Este es el objeto de las instituciones
miembros de una institución pierden su li- políticas: normalizar tanto la lucha por el
bertad en cierto grado; pero, enfatiza, ganan poder cuanto las condiciones de su ejercicio,
en seguridad lo que pierden en libertad.9 por medio de lo que podría denominarse
Las instituciones jurídicas pueden ser una reglamentación del mando”.12
tanto “públicas” como “privadas”; y, como Como ejemplo de instituciones políticas
toda institución, presentan la triple signi- se puede citar: el Estado (“la institución de
ficación: institución-cuerpo; institución-ór- las instituciones” en la teoría de Hauriou);
gano e institución-norma. Al respecto la el Parlamento; el Presidente de la Repú-
institución del matrimonio sirve de ejemplo blica; la Corona; los partidos políticos; la
clasificador: institución-cuerpo (la pareja Constitución (institución-norma).
de esposos); la institución-órgano (el ma- Aparte de su específica vinculación con
rido en su rol, por ej., de administrador de el poder estatal, las instituciones políticas
la sociedad conyugal) e institución-norma presentan las características generales men-
(el conjunto de preceptos que regulan las cionadas para toda institución.
relaciones entre los esposos).

8 10
Los legisladores tradicionales HAMMURABI, Moisés, Ob. cit., p. 108.
11
LICURGO, eran hombres convencidos de la importancia Teoría de la Constitución. Editorial Ariel, Barce-
de transformar costumbres en instituciones. lona, 1969, p. 30.
9 12
La théorie de l‘institution. París, 1930, pp. 329 GEORGES BURDEAU, Método de la Ciencia Política,
y ss. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1964, p. 438.

28
Sección Segunda: Las instituciones

8. L AS INSTITUCIONES Y EL CAMBIO y económica. Las condiciones del mundo


SOCIAL y de la vida, en constante evolución, con-
tribuyen a que las instituciones, debido a
La estabilidad, es decir, la permanencia su rigidez inherente, se hagan insensibles
en el tiempo, es característica propia de a las necesidades indispensables del hom-
todas las instituciones, se trate de “insti- bre. A lo largo de los años, la comunidad,
tución-cuerpo”, de “institución-órgano” o la universidad, la industria, el hospital, el
de “institución-norma”. “Las instituciones sistema jurídico y las estructuras políticas
–dice Huntington– son pautas de conducta presentan con frecuencia un interés mucho
reiteradas, estables, apreciadas”, y agrega: menor por sus pacientes, sus empleados,
“la institucionalización es el proceso por el sus hospitalizados, clientes y por quienes
cual adquieren valor y estabilidad las organi- integran la institución. Esto produce como
zaciones y procedimientos”.13 En el mismo resultado una patología individual y social.
sentido, Perlmutter llega a la conclusión En efecto, son pocas las instituciones que
de que las instituciones son organizaciones en las circunstancias actuales pueden evi-
con carácter permanente que comportan tar la contingencia, cada década o cada
valores positivos para la sociedad.14 La an- generación, de serios problemas de rees-
teriormente transcrita definición de Hau- tructuración”.16
riou también enfatizaba el aspecto que nos Hay dos posibilidades según las cuales un
ocupa al evocar la idea de estabilidad, de sistema de correlación entre necesidades e
permanencia. instintos humanos y su forma de satisfacción
¿La estabilidad institucional excluye el institucional puede llegar a ser inestable: por
cambio? La respuesta es obviamente negativa. una parte, cuando una modificación de las
Las instituciones sociales duran un tiempo necesidades e instintos que subyacen a la
más o menos largo, según que respondan institución no va acompañada del cambio
mejor o peor a las necesidades del medio de las instituciones o de sus formas; por otra,
social y según que las ideas sobre que repo- cuando se modifica una institución y las ne-
san interpreten o no el sistema de valores cesidades y los instintos son los mismos.
vigentes en ese medio social. Como expre- “El primer caso parece ser la forma nor-
sa Hauriou, “Las instituciones responden mal de inestabilidad o de decadencia de
a necesidades, prestan servicios; cuando las instituciones en la medida en que la
cesan de rendirlos, o se han transforma- modificación de las estructuras instintivas
do las necesidades o se han corrompido por la aparición de necesidades derivadas
las instituciones, haciéndose parasitarias; que tienen su origen en la institución mis-
en este caso, la confianza del público se ma es algo que corresponde a su propia
aparta de ellas lentamente. Si sobreviven esencia, de tal manera que un fracaso en
algún tiempo, es en virtud de la velocidad la tarea de creación permanente con la
adquirida, pero se encuentran en trance que está enfrentada una institución, sig-
de reforma o supresión”.15 nifica la caída natural de la institución; la
En esta contingencia, la duración de mera permanencia sin modificación alguna
las instituciones básicas indispensables no de formas institucionales es, en virtud de
siempre está asegurada en un mundo en las leyes dinámicas de la estabilidad de las
proceso de rápida evolución técnica, política instituciones, su decadencia. El segundo
caso aparece cuando fuerzas externas o
parcialmente internas del sistema social
13
SAMUEL HUNTINGTON, El Orden Político en las modifican las formas institucionales, de
Sociedades en Cambio, Edit. Paidós, Buenos Aires, 1972, tal manera que las necesidades vivientes
pp. 22-23. que en aquellas habían sido recogidas no
14
HOWARD PERLMUTTER, Hacia una teoría y una
práctica de las instituciones sociales, Edit. Fontanella,
Barcelona, 1967, p. 18.
15 16
MAURICE HAURIOU, ob. cit., p. 90. PERLMUTTER, ob. cit., p. 22.

29
Manual de Derecho Político

pueden ser ya satisfechas; estos fenóme- do caso, la estabilidad supone inmovilidad y


nos aparecen, sobre todo, en las derrotas por lo tanto una sociedad estancada”.19
bélicas, en las revoluciones o en aquellas La estabilidad institucional se expresa
destrucciones violentas de instituciones en continuidad jurídica. De allí que sea
provocadas por fuerzas extrañas a las ins- imprescindible distinguir entre estabilidad
tituciones mismas”.17 y continuidad, por una parte, e inmovili-
En gran medida, el progreso del hom- dad y fosilización, por otra. “La estabilidad
bre –su pervivencia y su evolución– de- institucional no excluye el cambio, pero
pende de su capacidad para estructurar requiere que éste se realice dentro y no
y reestructurar sus instituciones básicas, contra, ni al margen de los cauces institu-
tarea ardua y compleja para cuyo éxito cionales. De este modo, ni el cambio obsta a
es preciso superar en forma continua no la continuidad ni la continuidad al cambio.
pocos obstáculos. La continuidad jurídica –columna vertebral
En efecto, el desequilibrio entre el co- de la institucionalidad– implica simplemen-
nocimiento científico-técnico utilizable y te que la creación del orden normativo, y
las instituciones sociales existentes es muy consecuentemente su cambio, se produce
marcado. El cambio científico-técnico tiene de conformidad a las normas jurídicas exis-
un ritmo más rápido, que no coincide con tentes, de tal modo que la validez de las
la capacidad asimilativa de una institución: nuevas se funda en las anteriores”.20
ésta tiende a conservar, a mantener un statuo Por otra parte, no se puede olvidar que las
quo. Vale decir: ocurre un desfase, y la socie- instituciones políticas superiores están ínti-
dad entra en crisis. Nuestro conocimiento mamente vinculadas a la ideología política,
científico crece más de prisa que nuestra a la que sirven y forjan simultáneamente.
ciencia social. El sistema político se realiza dando expre-
En lo que atañe a la especie instituciones sión institucional a las ideologías. A través de
políticas, el factor estabilidad –inherente a sus operaciones (técnicas), las instituciones
toda institución– adquiere una importancia realizan sus perspectivas (mitos).
relevante. Si las instituciones políticas no se En ocasiones el vínculo entre la institución
proyectaran hacia el futuro, con vocación y la ideología es tan íntimo que la primera
para subsistir, carecerían de sentido. “No se convierte en el símbolo de la segunda. En
se concibe un Estado sólo para hoy ni un sus orígenes, las instituciones son medios
presidente sólo para esta tarde ni una ley que se colocan al servicio de una ideolo-
sólo para este instante. A ese respecto, la gía. Si ésta cambia, también la institución
estabilidad institucional –y la propia pa- debe sufrir un proceso de adaptación que
labra Estado la evoca– es una tendencia la transforma, a veces, radicalmente.21
característica de todo régimen político y La inadecuada comprensión de la ne-
de todo orden jurídico, y no exclusividad cesidad de reestructurar las instituciones
de uno de cualquiera de ellos”.18 políticas conforme lo exijan las circunstancias
Pero como acertadamente puntualiza Fe- históricas, podría explicar en no poca medida
derico Gil, “debe recordarse también que las perturbaciones e inestabilidad política
la estabilidad no puede ser el objetivo per- que caracterizan a América Latina.
seguido. La estabilidad de las instituciones
políticas no lleva consigo mérito alguno si el 19
FEDERICO GIL, Instituciones y Desarrollo Político
precio de esa estabilidad es la libertad o el de América Latina, Edit. Intal, Buenos Aires, 1966,
inmovilismo. Si se logra a expensas del ideal p. 6. A nuestro entender, un ejemplo expresivo de
democrático, es siempre ilusoria. En el segun- sociedad fosilizada sería el esquema propuesto por
Platón en La República. En cierta forma el discípulo
de Sócrates parece considerar que el cambio es el mal
17
HERMUT SCHELSKY, ob. cit., El hombre en la civi- y que el reposo es el bien.
20
lización científica, Editorial Sur, Buenos Aires, 1967, MARIO JUSTO LÓPEZ, ob. cit., tomo II, p. 92.
21
p. 56. Sobre la relación instituciones-ideologías, ver
18
MARIO JUSTO LÓPEZ, ob. cit., tomo II, p. 92. LOEWENSTEIN, ob. cit., pp. 30-31.

30
Sección Segunda: Las instituciones

TEXTO COMPLEMENTARIO

Texto atinente a párrafo 8: lo efímero de la especie a que sirven, le dan un


Las instituciones y el cambio social falso aspecto a nuestra vista, y es el de que existen
por sí mismas o por un fin suprapersonal.
Es muy importante que comprendamos la
R. M. MAC-IVER
verdadera relación existente entre las instituciones
Comunidad y la vida que las crea. Toda clase de vida común
Editorial Losada, Buenos Aires, pp. 180 y ss. crea sus instituciones apropiadas: la vida religiosa,
instituciones eclesiásticas; la vida financiera, ins-
L AS INSTITUCIONES Y LA VIDA tituciones económicas, etc. Cada forma de vida
debe vivir por las instituciones, pero nunca para
Si hemos visto la doble necesidad de las ellas. El desconocimiento de tal postulado conduce
instituciones como medios por los cuales la a dos extremos igualmente falsos de la teoría.
vida social se fomenta y controla, habremos Puede conducir al principio de la regimentación,
visto, por tanto, que aquellas no son buenas en sí, que da prioridad a las instituciones sobre la vida,
sino en tanto que realicen un servicio para la vida. o al principio de la anarquía, que al protestar
Las instituciones son el mecanismo de la sociedad. por la elevación de las instituciones a fines, no
Ese es el motivo por el cual una institución puede considera su importancia como medios.
ser deseable en un momento y perjudicial en otro. No Ahora, como las instituciones son formas
existe, probablemente, una institución cual- objetivas, no cambian en el modo perceptible
quiera, por detestada que sea actualmente, que del proceso inquieto de la vida. Una institución
no fuera beneficiosa en alguna esfera social puede permanecer incambiada aparentemente,
en algún tiempo. La esclavitud, la guerra, la mientras que la vida que le dio origen haya
tiranía, son perjudiciales en un mundo civiliza- cambiado totalmente o haya desaparecido. O
do; pero ¿podemos negar que han realizado el al contrario: una institución puede ser creada,
bien en los pueblos primitivos? Las instituciones transformada o destruida en una hora, bajo los
son buenas o perjudiciales según el fin que sirven. impulsos creativos o destructivos de una vida
No existen para subyugar a los hombres, sino para que silenciosamente se ha colocado en pro de
servirlos, y en cuanto no lo hagan, desaparece su nuevas finalidades.
necesidad; y ninguna antigüedad o santidad será Pero si las instituciones han de servir a la
suficiente para preservarlas de la condena. vida con todo su esfuerzo, deben ser transforma-
Se ha apuntado ya que la continuidad y per- das a medida que cambia ésta o adopte nuevos
manencia de las instituciones, contrastadas con rumbos.

31
Sección Tercera
LA POLITICIDAD HUMANA
9. “El hombre, animal político”.
10. La hipótesis contractualista.
11. El punto de vista antropológico y sociológico.
12. Las formas políticas en el devenir histórico.
13. Especies de formas políticas.
14. La forma política moderna: el Estado.

9. “EL HOMBRE, ANIMAL POLÍTICO” puede vivir fuera de la polis”, también debe
entenderse literalmente. No es por falta
Destacábamos, en un párrafo inicial, la de sociabilidad que las bestias y los dioses
dimensión social del hombre: “el hombre están excluidos de la polis, sino porque las
es sociable por naturaleza”. Los individuos asociaciones vigentes entre las unas y los
nunca vivieron solos, sino que siempre con- otros son bien distintas, por los caracteres
vivieron. No hay estados presociales. que respectivamente les atañen, de esta
Ahora bien, ¿puede sostenerse con igual, forma de vida tan única que es la polis:
certeza la naturaleza política del hombre? organización en que intervienen tanto
En otros términos, ¿puede vivir en sociedad la razón como la coacción, y que, por lo
sin organización política? ¿Existe una etapa primero, excluye a los entes inferiores, y
prepolítica? por lo segundo, a los que son superiores.
Estas interrogantes, a pesar de ser con- Para vivir fuera de la polis es necesario ser
temporáneas a los filósofos de la antigüedad, menos que un hombre (una bestia) o más
no tienen en nuestros días una respuesta que un hombre (un dios). Pero el ámbito
definitiva, y los planteamientos que en uno natural de la vida del hombre es la polis.
y otro sentido se formulan no están exentos Sólo en ella llega a ser el que en principio
de carga ideológica. y potencia es.2
Aristóteles es el primer expositor de la El planteamiento aristotélico ha contado
politicidad natural del hombre y su célebre en todas las épocas con entusiastas seguido-
sentencia “el hombre es un animal político” res (Polibio, San Agustín, Santo Tomás, los
(zoon politikon) tiene un alcance y proyección organicistas). En el presente, los estudiosos
no siempre bien comprendidos.1 de la política –al margen de las conclusio-
A Aristóteles no le faltaban en su idio- nes de los antropólogos– admiten que el
ma vocablos suficientes para expresar la hombre no sólo es sociable, sino político;
sociabilidad del hombre si su propósito que la convivencia en que se sustenta su
sólo hubiere sido ése. Pero, como aparece sociabilidad tiene que ser, necesariamente,
de manifiesto en su obra, para Aristóteles política. “Porque si los hombres conviven,
lo privativo del hombre no es el appetitus si los hombres están juntos, necesitan una
societatis, sino que su manera de convivir ordenación, una dirección, un gobierno.
con sus semejantes en esa forma de asocia- Y con esta necesidad aparece el principio
ción tan concreta que fue la polis. Es decir, político que informa la vida societaria. La
el hombre no puede vivir en sociedad sin convivencia social se politiza, porque de otra
forma de organización política.
Su otra sentencia –tan divulgada como 2
En este punto hemos seguido la nota introductora
la anterior–, “sólo una bestia o un dios de ANTONIO GÓMEZ ROBLEDO (Política, Universidad
Nacional Autónoma de México, 1963). Una versión
con mayor proyección a lo social que a lo político
1
Es frecuente encontrar en las traducciones de se halla en la introducción de Julián Marías, para su
la Política la locución animal social en lugar de animal traducción al clásico aristotélico (Instituto de Estudios
político. Políticos, Madrid, 1961).

33
Manual de Derecho Político

manera se disolvería, sería caos, anarquía, co. El “sentido común”, inherente a todo
desorden; simplificando la noción, diríamos, hombre, contribuye a que éste supere los
para hacer plenamente comprensible la conflictos de intereses que se originan en la
idea, que la convivencia social no puede vida social. Finalmente, la visión de Rousseau
prescindir de una jefatura, de una dirección, es francamente optimista: “El hombre es
de un rectorado. Con ello aparece ya la po- bueno por condición natural y solamente
liticidad; al erigir un mando, un gobierno, las circunstancias histórico-sociales inade-
la convivencia social se torna política; en cuadas a la exigencia de su naturaleza le
cuanto ese mando y ese gobierno tienen a han viciado”.
su cargo la regencia de los hombres y pro- La diferente concepción que tienen los
curan algún yunque, es común a la misma contractualistas del “estado naturaleza” explica
totalidad: fin público”.3 consecuentemente el carácter que atribuyen
al poder político emergido del “pacto social”.
Hobbes –el pesimista– postula por un go-
10. L A HIPÓTESIS CONTRACTUALISTA bierno autocrático; su doctrina sostiene con
energía máxima el principio de la monarquía
La posición opuesta a la corriente aris- absoluta. Su pensamiento se sintetiza en la
totélica está representada por la doctrina máxima: “Gobierno absoluto o caos”.
“contractualista” o del “pacto social”, que Locke –el ecléctico– sostiene que en el
tuvo precursores en la antigüedad entre “pacto” hay una reserva de derechos para
algunos sofistas y estoicos, pero que logra los particulares, de tal modo que solamente
su mejor expresión a partir del siglo XVII se delega en el poder político aquella parte
en las obras de Hobbes y Locke, para pro- de libertad que es indispensable ceder para
yectarse, más adelante, con Rousseau.4 salvaguardar el resto. La monarquía consti-
Al margen de las numerosas diferen- tucional constituye su fórmula política.
cias entre los autores citados, hay un punto La concepción idílica de Rousseau cie-
común a todos ellos: describen una etapa rra el cuadro contractualista: del estado de
prepolítica de la sociedad. naturaleza se pasa a la sociedad, como si los
En efecto, mientras la corriente aristotéli- hombres vivieran en el estado de naturale-
ca sostiene que el nacimiento de la sociedad za, a la erección de un poder que no es el
y la organización política son simultáneos, los de un hombre, que se impone a todos los
contractualistas afirman que habría existido demás con facultades soberanas derivadas
una etapa llamada “estado de naturaleza”, del pacto, sino que es el poder de la ley,
sin politicidad. Sólo posteriormente, por obra expresión de la “voluntad general”. ¿Cuál
de la voluntad y del acuerdo humano, se es su expresión política? Para algunos la
habría celebrado el “pacto” o “contrato so- democracia directa; para otros, el absolu-
cial”, en virtud del cual la convivencia social tismo democrático.
queda políticamente organizada. Un enfoque, obviamente diferente, pero
No todos los contractualistas conciben que tiene de común con el contractualismo
el “estado de naturaleza” en los mismos el hecho de concebir una etapa prepolítica,
términos. Para Hobbes, por ejemplo, el es- corresponde al marxismo. Así, para Marx y
tado de naturaleza, previo a la constitución Engels, la organización política sólo emerge
de la sociedad política, sería un estado de cuando la sociedad se escinde en clases.
lucha general, de “guerra de todos contra Expresa Engels que el Estado es un pro-
todos”. Locke, en cambio, no tiene una ducto de las sociedades económicamente
visión tan pesimista del estado prepolíti- evolucionadas, en las que la propiedad y
los privilegios están distribuidos en forma
3
desigual. Estas sociedades son complejas,
BIDABT CAMPOS, JORGE, Derecho Político, Editorial
Aguilar, Buenos Aires, 1967, p. 194. divididas en clases. La más elevada de ellas
4
Ver textos complementarios atinentes a párrafo es la clase rectora, y se designa clase superior
10 p. 45. en virtud de su posición social y política, que

34
Sección Tercera: La politicidad humana

se basa en la propiedad y el control de los orden político y militar de la sociedad; sin


medios de producción: tierras, fábricas, etc. el Estado no puede mantenerse el orden
Aunque no gobiernan directamente sino a legal, ya que falla la unidad de voluntad
través de una institución social específica de la sociedad. “El Estado no sólo es con-
(el Estado), las clases rectoras conservan temporáneo del hombre, sino que corres-
su situación superior a todas las demás, y ponde al orden animal. Por su origen es
de manera indirecta unifican las diferentes más antiguo que el género humano, cuyo
formas de poder bajo su mando. desarrollo cabalmente sólo se hace posible
En consecuencia, para el marxismo el en él y por él”.7
Estado tiene un carácter de instrumento Otro investigador más reciente –el des-
de dominación de una clase por otra, en aparecido etnólogo austríaco Wilhelm Kop-
la sociedad burguesa o capitalista. En la pers– también expuso en forma inequívoca
sociedad socialista –etapa de la dictadura la doctrina de la universalidad del Esta-
del proletariado– el Estado, en cambio, sirve do y su gran antigüedad.8 Bonald resulta
al proletariado, la inmensa mayoría. Final- igualmente concluyente: “El Estado es una
mente, en la etapa comunista –sociedad sin realidad primitiva, el instrumento gracias al
clases– el Estado se extinguirá y al gobierno cual toda sociedad asegura su orden”.9
de las personas sucederá la administración Se ha estimado que estas tesis represen-
de las cosas.5 tan una reacción a una doctrina anterior,
según la cual en las sociedades primitivas
el sistema de parentesco u orden consan-
11. EL PUNTO DE VISTA ANTROPOLÓGICO Y guíneo de la sociedad ocupaba el lugar del
SOCIOLÓGICO Estado u orden político de la sociedad. Pero
aun en el presente esta tendencia tiene sus
Las explicaciones precedentes acerca de defensores. Para ellos el Estado no aparece
la aparición de la organización política tie- más que en las sociedades complejas a título
nen un marcado basamento lógico, racional de instrumento especializado de gobierno.
e ideológico, pero ¿cuál es la conclusión “La etnología nos enseña que las sociedades
que otras disciplinas, más empíricas, como humanas que se encuentran en los niveles
la antropología o sociología, dan sobre el inferiores del desarrollo cultural carecen
particular?6 por completo de una organización política.
En lo tocante a las investigaciones an- Por decirlo con palabras de Birket-Smith,
tropológicas y etnológicas, las conclusio- la sociedad es tan antigua como el hombre
nes distan de ser concordantes. En efecto, mismo, igual que el habla y la economía. El
existen dos bandos entre los antropólogos Estado, en cambio, es más reciente. Existen
que se dedican al estudio del origen y con- varios pueblos que viven en una feliz igno-
textura del Estado. Por una parte, el de los rancia de toda organización estatal”.10
que piensan que el Estado es el principio Hasta aquí la visión sinóptica de los
organizante de todas las sociedades. Según antropólogos. ¿Cuál es el enfoque de los
Eduard Meyer, el Estado es la unidad del sociólogos? En primer lugar, una especie
de declaración de principios: “descarta-
5
El tema se encuentra desarrollado principal-
7
mente en las siguientes obras: FEDERICO ENGELS, El Citado por LAWRENCE KRADER, La formación del
origen de la Familia, la Propiedad Privada y el Estado; Estado, Editorial Labor, Barcelona, 1972, p. 30. Ver
Antidühring, del mismo autor, y El Estado y la Revo- además HERMANN HELLER, Teoría del Estado, Edito-
lución, de LENIN. rial Fondo de Cultura Económica, México, 1947,
6
Cierto es que FEDERICO ENGELS emplea las p. 145.
8
investigaciones del antropólogo MORGAN en apo- Citado por KRADER, ob. cit., p. 31.
9
yo de su teoría del Estado, pero es notorio que su Citado por GEORGES BELANDIER, Antropologia Po-
construcción no está exenta de carga ideológica, lítica, Editorial Península, Barcelona, 1969, p. 142.
10
empleando el vocablo en la acepción que le otorga LEÓN GRIMBERG, El Origen del Poder Político,
K. Mannheim. edición mimeografiada, Stgo., 1969.

35
Manual de Derecho Político

mos, desde luego, de este estudio todas las fuerza para mantener el respeto de algunas
ideas a priori que consideran el origen del normas sociales”.13
Estado. Toda hipótesis metafísica relativa
al asunto deberá ser excluida, cuidadosa-
mente, de la ciencia social, para relegarla 12. L AS FORMAS POLÍTICAS EN EL
a su campo propio, que es la ética como DEVENIR HISTÓRICO
teoría de los fines últimos de la asociación
humana”.11 Las discrepancias entre racionalistas y
Ahora bien, al parecer los sociólogos, empiristas acerca del origen simultáneo
más que indagar sobre “el momento” en o sucesivo de la organización política, no
que aparece la organización política, pro- impiden captar una verdad que se impone
yectan su preocupación en orden a precisar con caracteres de evidencia: el hombre, para
las causas del fenómeno. Dos opiniones poder mantenerse en sociedad, para estar
–a nuestro entender representativas– así con su prójimo, requiere la organización
parecen demostrarlo. política. La politicidad de la convivencia
“Ha sido corriente hablar del origen humana es una necesidad, y tan necesi-
del Estado. Más exacto sería decir que, dad que representa un modo de ser del
en un momento determinado de la histo- hombre. Tal parece ser el real alcance de
ria, y como resultado de diversos factores, la sentencia aristotélica cuando se refería
surgieron los estados de las comunidades al hombre como zoon politikon.
o sociedades. Pero si sus historias son di- Aceptar esta premisa no conduce, obvia-
ferentes, su fundamento es similar. Los mente, a desconocer las diferencias entre las
estados se han desarrollado y han persis- organizaciones políticas que han emergido
tido porque las comunidades requieren en el devenir histórico. Identificar, pura y
organización. simplemente, la polis griega con el Estado
Si se convierten en comunidades orga- moderno –como suelen hacerlo algunos
nizadas, lo hacen con ciertos propósitos, autores– constituye un grave error. Los tiem-
para la agresión y la defensa, para el man- pos son otros, diferentes las condiciones,
tenimiento del sistema legal y el orden, diversas las cantidades y las calidades.
para conservar la norma común. Y puesto Ahora bien, ¿cuál o cuáles son los rasgos
que una comunidad organizada está mejor distintivos de estas organizaciones políti-
equipada para la lucha por la existencia que cas históricas, cualquiera que haya sido el
una comunidad no organizada, el aparato nombre que se les haya dado?
del Estado se hace universal y característico En primer lugar, la sociedad política
de las civilizaciones superiores”.12 ha de ser comprendida como un sistema
En el mismo sentido, anota Ely Chinoy: social institucionalizado, esto es, como una
“Las diferentes instituciones políticas han institución, lo que supone la convivencia
aparecido en contextos históricos muy di- de todos los elementos a que hiciéramos
versos y por muchas razones: las necesidades referencia en párrafos anteriores.
de la guerra y las campanas militares, los La segunda característica de las orga-
movimientos migratorios y las conquistas, el nizaciones políticas superiores, que viene
crecimiento y diversificación de la población, a representar, al mismo tiempo, su factor
a medida que los grupos y los individuos realmente cualificador, es la autarquía. Esta
dentro de la sociedad consideraron útil superioridad institucional atribuida a 1a
centralizar la autoridad, establecer métodos sociedad política fue ya enfatizada por
para la solución de las disputas y emplear la Aristóteles cuatro siglos antes de Cristo y
se proyecta al presente en forma casi in-
11
variable.
ANTONIO CASO, Sociología, Editorial Limusa,
México, 1964, p. 319.
12 13
J. RUMNEY, Spencer, Editorial Fondo de Cultura ELY CHINOY, La Sociedad, Editorial Fondo de
Económica, México, 1944, p. 130. Cultura Económica, México, 1966, p. 209.

36
Sección Tercera: La politicidad humana

La autosuficiencia de la organización de estos tres fenómenos se habría producido


política engloba todos los órdenes de la en las realidades políticas orientales.15
vida social, pues la sociedad política puede, El primer antecedente de las sociedades
en todo momento, asumir la realización de políticas del presente debemos buscarlo
todas aquellas necesidades sociales que se en la polis griega, particularmente en la
hacen imprescindibles. ateniense del siglo V a. de C.
Esta idea de autarquía lleva además apa- La polis fue la última unidad político-so-
rejada una serie de implicancias que más cial del antiguo mundo griego. El vocablo
adelante pormenorizaremos: supremacía (se designó primeramente la fortaleza construida
considera la expresión superlativa de lo en lo alto de la montaña o la colina, y se
social); autonomía (monopolio legítimo de extendió después al conjunto de lo edifica-
la fuerza física para el mantenimiento del do al pie de ella. A tal centro de población
orden vigente); coherencia (desarrolla una vinieron a someterse e incorporarse después
fuerza de cohesión unificadora sobre una las aldeas circunvecinas. El vínculo original
pluralidad de agrupaciones menores). de quienes construyeron la polis debió de
Las organizaciones políticas que en di- ser tribal, de sangre o parentesco, referido
versas épocas presentan estos caracteres a un héroe ancestral; y, efectivamente, en
han recibido diferentes denominaciones: todas partes quedaron instituciones y usos
polis, civitas, imperium, estado. conformados con ese origen.
A estos tipos de organización política Se suele traducir la voz polis, como estado-
suele denominárselos con la expresión ge- ciudad, pero ello puede inducir a errores,
nérica “formas políticas”, comprensiva de por cuanto la polis no puede identificarse
los distintos sistemas políticos superiores con las entidades que hoy denominamos
que han tenido existencia histórica.14 estado y ciudad.
La polis no es sólo una ciudad –una parte
incorporada a una unidad más grande y
13. ESPECIES DE FORMAS POLÍTICAS superior–, sino al mismo tiempo una unidad
política soberana. Pero tampoco coincide
Las limitaciones propias de un Manual con la forma política que hoy denominamos
como éste impiden describir con un míni- estado, por cuanto, a diferencia de éste, la
mum de pulcritud la compleja evolución polis también es unidad religiosa.
de las diversas formas políticas a través de la Generalmente se mencionan las siguien-
historia. Aquí, por lo tanto, nos limitamos tes características de la polis:
a un rápido esbozo de lo que tradicional-
– Estrechez de dimensiones. Atenas, en los
mente se presenta como rasgos distintivos
días de su mayor expansión, llegó a tener
de las formas políticas más relevantes de la
una superficie de 2.650 kilómetros cuadra-
cultura occidental.
dos. De ello se derivan una fuerza y una
debilidad. La fuerza reside en la intensidad
de la vida social y política dentro de cada
13.1. La polis griega
ciudad; la debilidad, en el desmenuzamien-
to y el particularismo de aquellas ciudades
En el antiguo Oriente existieron formas
demasiado numerosas.
políticas de gran envergadura (imperios
chino, indio, persa, egipcio antiguo, israelí, – La polis es humanista. Aun cuando en un
etc.), pero sus instituciones poco o nada se principio la polis es un concepto territorial,
vinculan con las que actualmente conocemos. luego su nombre no evoca simplemente
La cultura occidental de hoy proviene de una fortaleza, un territorio y unas casas,
Grecia, Roma y el Cristianismo, y ninguno
15
Una característica común de las instituciones
14
Ver sobre el particular, MARIO JUSTO LÓPEZ, orientales se encuentra en la identificación total de
ob. cit., tomo I, p. 318. los poderes políticos con los religiosos.

37
Manual de Derecho Político

sino unos hombres: unos ciudadanos. De educación es esencialmente educación del


ahí que para el griego sólo la vida de la polis ciudadano, modelada de acuerdo con los
responde a la definición del hombre; el ideales y los fines de la polis.
mundo bárbaro está compuesto de masas Para algunos autores entre la polis y el
inorgánicas. En cambio, vivir como ciuda- Estado moderno existen diferencias más
dano es idéntico a civilización. Es por eso bien cuantitativas que cualitativas.16
que para el griego llega a ser inconcebible
un hombre retirado de la vida pública, que
no tenga interés por los asuntos públicos. 13.2. De la civitas al imperio
El hombre es una parte inseparable de la
polis. El hombre está hecho para la polis y, La forma política romana no ofrece,
recíprocamente, la polis para el hombre. en un comienzo, diferencias muy marca-
das respecto a la griega. La civitas no es
– Naturaleza militar de la polis. Ya hemos fundamentalmente distinta a la polis. En
mencionado que en un principio la polis es un efecto, la civitas romana también es en sus
refugio, una fortaleza que debe su nacimiento orígenes una asociación religiosa en la que
a las necesidades de la defensa. No deja de el ius sacrorum forma parte del ius publicum.
ser significativo sobre este particular que las Seguidamente, también la civitas es la cosa
magistraturas implican en su origen man- común del ciudadano; es la res publica. En
dos militares y que la calidad de ciudadano tercer lugar, igualmente la idea de ciuda-
activo se adquiere el día en que se reciben danía está caracterizada por la necesidad
las armas y se presta el juramento. de que el individuo tenga participación
– Autarquía económica. El desenvolvimiento activa en el gobierno de la civitas; es el ius
económico de la polis es tan natural como sufragi y el ius honori.
su desenvolvimiento militar. No solamente Un factor diferenciador entre la civi-
ha de estar la colectividad dispuesta para tas romana y la polis griega es que un solo
la defensa, sino que ha de cuidar también órgano dentro de la civitas debe tener la
de alimentarse a sí misma: ha de ser, en la autoridad, lo que ellos llamaban el Imperium
o Maistas, y este solo órgano es el príncipe.
estrechez de su territorio, autárquica, no
El príncipe toma las riendas de la civitas y se
sólo en el sentido político, sino también en
justifica su poder por la lex regia, en virtud
el sentido económico de la palabra.
de la cual todos los poderes del pueblo han
– La polis es también unidad religiosa. Tres sido transmitidos al príncipe.
sociedades cohabitan en su seno: la de los Es la primera vez que en el mundo oc-
vivos, la de los muertos y la de los dioses. cidental la autoridad política se encuentra
Entre ellas encontramos a los seres inter- concentrada en manos de una persona.
medios: los héroes y los semidioses. Posteriormente toda concentración de
Prácticamente toda la vida helénica se poder, toda centralización política que se
hallaba penetrada de religión hasta un ex- realice, ha de efectuarse sobre los moldes
tremo que resulta difícil imaginar, a menos romanos. Se encuentra aquí la base de la
que exista una profunda compenetración centralización que es la fundamentación
del mundo griego. del Estado contemporáneo.17
Cada uno de los actos de aquella vida, y
muy especialmente cada uno de los actos 16
En tal sentido, ERNEST BARKER, Greek political
públicos, posee carácter ritual. theory: Plato and his predecessors, Oxford, Londres,
1952. En sentido contrario, GEORGE SABINE, Historia
– La polis es centro de educación ciudada- de las Teorías Políticas, Editorial Fondo de Cultura
na. En la mentalidad griega clásica no hay Económica, México, 1945, p. 15.
17
oposición ni prácticamente una distinción En este punto hemos seguido a GEORG JELLINEK,
Teoría General del Estado, Editorial Albatros, Buenos
entre el ideal individual y el ideal colecti- Aires, 1964, pp. 234 y ss. Además: ANTONIO CARRO
vo de la polis, entre el “hombre bueno” y MARTÍNEZ, Derecho Político, Editorial Universidad de
el buen cuidadano. En esa perspectiva, la Madrid, 1959, pp. 47 y ss.

38
Sección Tercera: La politicidad humana

Otra diferencia, de no menos importancia, son el resultado de situaciones concretas y


entre las formas políticas que comparamos, no de un sistema de filosofía política. Por
reside en la clara distinción que se hace en ejemplo, el hecho concreto que hizo posible
la civitas entre derecho público y derecho la expansión territorial romana y la cimenta-
privado.18 ción del Imperio fue el ejército profesional.
Cierto es que en Roma se va a pasar por Conquistada Italia, Roma se encontró en
diversos sistemas: del “régimen mixto”, es- posesión de un territorio tan considerable
tablecido en la época de la República –cuyo que no era ya posible licenciar las tropas y
equilibrio y estabilidad son admirados hasta permitirles que volvieran periódicamente a
nuestros días–, pasará más tarde a una forma laborar sus campos. La única solución era la
política que desbordó el ámbito territorial creación de una milicia regular. Esta nueva
de la civitas originaria: el Imperio.19 tropa era ajena en gran medida a la cons-
Roma puso en práctica una idea política titución republicana y prefería seguir a su
típicamente oriental. “Fue el genio jurídico general, a quien miraba como un caudillo,
de los ciudadanos romanos –con sus con- en vez de las instrucciones de un Senado
ceptos de imperium y provincia, potestas y lejano. Así sucedió que los nuevos hombres
maistas– el que dio al Imperio la armazón influyentes vinieron a ser los generales, en
y la estructura de sus instituciones. Pero las especial aquellos que conquistaban la ciega
ideas sobre las que éste descansaba habían confianza de sus legiones y que estaban, por
germinado en el Oriente. Toda sociedad ello, en condiciones de desafiar la autori-
permanente tiene que descansar sobre un dad senatorial.21 Surgió así el cesarismo,
cuerpo de creencias y sobre la voluntad social definido por Barker como “una especie
que tal cuerpo de creencias origina. Fue en de autocracia, respaldada por un ejército,
el Oriente donde los hombres habían apren- la cual descansa virtualmente sobre alguna
dido a creer en una sola sociedad universal forma de plebiscito, y realmente –por lo
y en el gobierno de tal sociedad por un rey menos, mientras tiene éxito– en una base
que era ‘como un dios entre los hombres’ y de simpatía popular”.22
que, efectivamente, era un verdadero dios; Cierto es que la estabilidad y coherencia
y fue en esto, en el sentimiento de lealtad del Imperio no se mantenían sólo por la
hacia la persona de tal monarca, e incluso coerción; contribuía a ello, por una parte, la
en la ‘adoración’, donde encontró su ex- eficiente administración; por otra, la divini-
presión el anhelo social correspondiente. zación del emperador, única solución para
Si imperium era una palabra latina, la idea unificar la abigarrada mezcla de pueblos,
de un imperio y la idea de un emperador razas y lenguas sometidos a Roma.
no era de origen latino”.20 Generalmente se admite que el Dere-
Coinciden, en efecto, los historiadores cho Político debe a Roma dos conceptos
en que las instituciones políticas romanas de gran importancia que tendrán singular
relevancia en la formación de los Estados
18
Al lado del derecho público, al lado de la modernos: el concepto de soberanía y el de
participación activa del ciudadano en las tareas de imperium.
gobierno, existe una esfera privada en la que los Respecto al primero de los conceptos
individuos son soberanos. –el de soberanía– su noción emerge de la
19
El imperium es una de las ideas políticas más relación existente entre la Roma imperial
esenciales en Roma. Es la autoridad soberana de
un Estado. Desaparecida la monarquia, el imperium
21
queda, y para entonces a manos de la asamblea po- SALVADOR GINER, Historia del Pensamiento Social
pular, aunque es ejercido predominantemente por Editorial Ariel, Barcelona, 1966, p. 73.
22
el Senado. Después de la República esta facultad Así definido, el cesarismo es idéntico al bona-
pasa en parte al emperador y tiende a través de los partismo. Pero hay entre ellos una diferencia funda-
tiempos a identificarse con él. mental. El bonapartismo mostró un carácter personal
20
ERNEST BARKER, El concepto de Imperio, en el y transitorio, como un resplandor de gloria fugitiva; el
Legado de Roma, Editorial Pegaso, Madrid, s/f, 3ª cesarismo en cambio se convirtió en una institución
edición, p. 61. permanente (BARKER, ob. cit., p. 79).

39
Manual de Derecho Político

y los pueblos conquistados. En efecto, aun En la organización política germana


cuando éstos gozaban de cierta libertad, la no hay un poder centralizado, sino un
autoridad del poder imperial quedaba de poder dividido en muchas esferas: Imperio,
manifiesto de diversas formas: los pueblos Papada, señores feudales, corporaciones,
administrados no podían hacer la guerra ciudades.24
entre vecinos, Roma imponía el arbitraje; Como anota Carro, “el dualismo prepon-
debían proporcionar contingentes militares, derante se da entre el poder temporal y el
pagar tributos y otra serie de prestaciones poder espiritual. Este último, organizado
que accedían en beneficio del Imperio. con las clásicas técnicas romanas, ofrecía
“El poder de Roma o, más exactamente una técnica organizativa muy superior a la
quizás, el del emperador, se presenta como que ofrecían los pueblos germanos. Por
aquel por encima del cual no existe nada más. La ello le resulta fácil al Papado mantener
autoridad del emperador aparecía como la una preeminencia sobre las endebles or-
instancia última, como la autoridad suprema, ganizaciones políticas de los germanos; es
y el término del bajo latín superanitas traduce así como la ‘civitas Dei’ se impuso sobre la
esta cualidad de un poder sobre el que no ‘civitas’ diabólica a través de un proceso
existe ninguna presión. De ahí hemos extraído histórico de sobra conocido.
nosotros el término soberanía”.23 En la baja Edad Media se aprecia cómo,
En cuanto al concepto de imperium –al poco a poco, el poder temporal se va inde-
cual ya nos hemos referido– cabe puntua-
pendizando y va abriéndose camino hacia
lizar que los autores encuentran en él la
el Estado del Renacimiento”.25
raíz del poder político moderno.
Otra característica de este período en
la que coinciden los historiadores atañe
13.3. La civitas cristiana a la escasa o ninguna participación del
pueblo en la vida política. “Esto no sólo
Las formas políticas similares a Roma puede decirse de los territorios alemanes
desaparecen en la Edad Media. Los intentos en los que aún no ha llegado a adquirir
de reconstrucción –uno de Carlomagno vida la idea del Estado y sólo existen restos
y otro de los normandos– sólo tienen ca- ruinosos de la subordinación del indivi-
rácter episódico. El concepto de unidad duo al imperio, sino incluso allí donde
política con base territorial permanece los estamentos se sienten nación política,
generalmente ausente durante este largo lo cual implica precisamente la exclusión
período histórico. El concepto de poder de la mayor parte de los gobernados de la
político centralizado es reemplazado por vida pública”.26
el de las poliarquías feudales. No obstante las notables diferencias cua-
Originariamente el nomadismo de los litativas que se pueden observar entre la
pueblos germánicos motiva que el único forma política de la Edad Media y el Estado
vínculo propiamente político existente fuera moderno, se reconocen ciertos aportes del
el vínculo personal: la fidelidad. Las leyes feudalismo:
no eran territoriales, sino estrictamente – El desarrollo de un poderoso indivi-
personales. Cuando se hacen sedentarios dualismo de naturaleza aristocrática que,
los pueblos germanos crean un vínculo in- generalizado, aparecerá más tarde como
tensísimo con el territorio sobre el cual se una de las raíces de la libertad.
han asentado, pero el régimen político que
en esta segunda fase adoptan es extraordi-
24
nariamente descentralizado. Sobre los factores que originan el feudalismo,
ver Historia de las Formas Políticas, de OTTO HINTZE,
Editorial Revista de Occidente, Madrid, 1968, pp. 35
23
ANDRÉ HAURIOU, Derecho Constitucional e Ins- y ss.
25
tituciones Políticas, Editorial Ariel, Barcelona, 1971, Ob. cit., p. 49.
26
p. 51. JELLINEK, ob. cit., p. 242.

40
Sección Tercera: La politicidad humana

– El desarrollo de los lazos de hombre nominación correspondiente, se expandió


a hombre y la idea de que la sociedad re- dominante por toda Europa”.29
posa, en gran parte, sobre el intercambio Queda claro, entonces, que a partir del
de servicios. período indicado la palabra Estado pasa
– La exaltación –con la caballería– de a tener un significado “moderno”, ya que
los sentimientos del honor y de la fidelidad, sirve para designar una noción también
que se traspondrán a continuación en la “moderna” de forma política. No se trata
lealtad frente al príncipe y, más tarde aun, entonces –como pretenden algunos auto-
en el civismo moderno. res– de hacer depender de la existencia o
– Por último, la perspectiva de igualdad inexistencia de un vocablo el reconocimiento
entre los hombres, necesaria para equilibrar de la esencia del Estado. Ello implicaría volver
el sentimiento de la jerarquía social, se en- al nominalismo, con lo que encerraríamos
cuentra en la Edad Media, época de la fe la realidad en vocablos herméticos.30
ardiente, en la igualdad ante Dios.27 ¿Qué características tiene esta nueva
forma política, esta nueva institucionali-
zación de las relaciones? “Lo propio de la
14. L A FORMA POLÍTICA MODERNA: edad moderna, en materia política, reside
EL ESTADO en la instauración de la unidad política,
es decir, del Estado propiamente dicho.
Entre los estudiosos de la Teoría del Es- Simultáneamente se esfuma el dualismo
tado prevalece en la actualidad la opinión entre el poder espiritual y el poder tem-
de que sólo a partir del Renacimiento se poral y entre el príncipe y los estamentos
comienza a estructurar la forma de organi- del vecino. La ‘forma política’ naciente –el
zación política que habría de denominar- Estado– se diferencia de las anteriores por
se Estado. Fue, precisamente, en una de la naturaleza de sus ‘elementos’. Es a la vez
las Repúblicas italianas del Renacimiento, Estado-nación, por su especial composición
Florencia, donde vivió Nicolás Maquiave- geodemográfica (territorio y población), y
lo, cuyo libro más divulgado introduce el Estado soberano (absolutista), por el carác-
vocablo “lo Stato’’ para la designación del ter que reviste el poder”.31
status político. Efectivamente, frente a las poliarquías
En efecto, Maquiavelo comienza El medievales, en las cuales no se advertía
Príncipe: “Todos los Estados, todas las do- un centro único de poder, una sola auto-
minaciones que tuvieron y tienen autoridad ridad suprema, provista del máximo de las
sobre los hombres, fueron y son repúblicas facultades de mando y dirección, el Esta-
o principados”, con lo que da la genérica do emerge como instrumento de control
designación técnica de Estado a toda rele- político fuertemente centralizado y con
vante y permanente organización de poder la aspiración de constituirse en una uni-
político.28 dad absoluta, a cerrarse como un núcleo
“Durante el curso de los siglos XVI y social totalmente autónomo. “El Estado
XVII la nueva acepción que se le da a la moderno ha nacido como una unidad de
palabra ‘Stato’ y que designa justamente asociación, organizada conforme a una
una nueva estructura concreta histórica, es constitución, gracias a haber dominado
receptada en las lenguas española, francesa, el doble dualismo que forma rey y pueblo
alemana e inglesa. Estado en español, État
en francés, Staat en alemán, State en inglés,
muestran que la concepción de un poder 29
ARTURO SAMPAY, La crisis del Derecho Liberal-Bur-
político monístico, su activa realización y la gués, Editorial Losada, Buenos Aires, 1942, p. 158.
30
Sobre el particular puede verse la crítica de DE
LOS RÍOS, FERNANDO a la posición formalista jurídi-
27
ANDRÉ HAURIOU, ob. cit., p. 63. ca de Stammler en ¿Adónde va el Estado?, Editorial
28
MAQUIAVELO, El Príncipe, en Obras, Editorial Sudamericana, 1951, p. 208.
31
Vergara, Barcelona, 1961, p. 95. MARIO JUSTO LÓPEZ, ob. cit., tomo I, p. 320.

41
Manual de Derecho Político

y el poder espiritual y temporal. En cada También opera, en el mismo sentido, la


Estado particular, como no podía por me- transformación que produce en todos los
nos, ha tenido lugar este fenómeno de una dispositivos militares el descubrimiento y
manera peculiar, si bien bajo el influjo, en aplicación de la pólvora y la invención de
parte, de relaciones políticas universales… las armas de fuego. Con la modificación
La idea de la unidad es la conclusión de de la técnica guerrera, que se trasmutó
una gran evolución histórica. El Estado en el empleo creciente de cañones y ar-
moderno tiene como punto final lo que mas manuales de fuego, se hizo necesaria
para el antiguo era el punto de partida. la creación de un ejército permanente y
Como el segundo, atribúyese también a él, adiestrado debido a lo cual los soldados
y aun en mayor medida, el derecho y el quedaban económicamente pendientes
poder para dominar de un modo efectivo de sus pagas. “Con esto, el príncipe se
todos los aspectos de la vida de la comu- libra de la tornadiza fidelidad de sus va-
nidad. Es verdad que pone limitaciones sallos, ganando el Estado el manejo único
de grande importancia a su acción; pero de las fuerzas armadas, al mismo tiempo
sólo lo son las que él mismo se ha puesto que hiere de muerte el preponderante
en vista del conocimiento que tiene de su papel político y militar de los caballeros.
problema. Por el contrario, no reconoce Lo costoso de la nueva técnica guerrera
a ninguno de sus miembros un derecho exigió la creación central de los medios
extraestatista que pueda ofrecerle una li- militares, que a su vez apuró una reorga-
mitación absoluta; si existiere, equivaldría nización de la hacienda pública. Recién,
esto a una reaparición de aquel dualismo con esta forma de gobierno financiero,
que fue vencido después de una lucha de se pudo sustituir al ejército vasallo, de
siglos”.32 servicio internamente e inseguro, por
Las causas que van a originar tan fun- una organización militar continuada y
damentales cambios en la concepción de rígida, cuya dirección está concentrada
la forma política, son por cierto complejas en el gobierno del Estado”.34
y muy difíciles de cualificar. Sin embargo, La administración feudal resultaba inade-
cuada para atender los requerimientos de
es posible decantar algunas de mayor re-
una sociedad y de una economía cada vez
levancia.
más complejas. La burocratización del Estado
Desde luego, la influencia de los des-
se hace inevitable: “el instrumento más
cubrimientos geográficos y los progresos
eficaz para lograr la independización de la
técnicos del Renacimiento. Nuevas condicio-
unidad de poder del Estado fue la jerarquía
nes técnicas generales imponen un cambio de autoridades, ordenada de modo regular,
también en la técnica de organización del según competencias claramente delimitadas
control social. Algunos descubrimientos que y en la que funcionarios especializados,
en principio parecen totalmente ajenos a la nombrados por el superior y económica-
relación política, resultan, no obstante, de mente dependientes, consagran su actividad
singular incidencia para el nacimiento de de modo continuo y principal a la función
la nueva institucionalización de la relación pública que les incumbe, cooperando así a
del poder. El descubrimiento de la brújula, la formación consciente de la unidad del
por ejemplo, permitió la navegación de poder estatal. Mediante la burocracia se
altura, cuya consecuencia fue concentrar elimina la mediatización feudal del poder
el poder político, creando formaciones más del Estado y se hace posible establecer el
voluminosas y más fuertes alrededor de vínculo de súbdito con carácter general y
los puntos donde el tráfico marítimo se unitario. Los apoyos burocráticos dan a la
cumplía.33 moderna construcción del Estado sus netos

32
JELLINEK, ob. cit., pp. 242-244.
33 34
FRANCISCO AYALA, ob. cit., pp. 198 y ss. SAMPAY, ob. cit., p. 158.

42
Sección Tercera: La politicidad humana

contornos y condicionan el carácter relati- sión del poder por el pueblo que aparece
vamente estático de su estructura”.35 ya en la Edad Media. La soberanía es ante
Ejército permanente y burocracia tu- todo histórica: soberanía del príncipe con
vieron por premisas la regularidad del go- tendencia al absolutismo, el cual se asocia
bierno financiero del Estado, que exige un fácilmente con la validez exclusiva absoluta
sistema de impuestos reglados y entradas del poder estatal, pero que solamente apa-
predeterminadas. rece en países donde el territorio estatal ha
Los titulares del poder político en la sido creado de nuevo mediante la política
Edad Media desconocían completamente monárquica centralizadora”.36
los presupuestos financieros, pues nunca Admitir que los Estados modernos apare-
existió una separación entre el erario y el cen en el Renacimiento como monarquías
patrimonio de los príncipes. absolutas no implica, por cierto, pensar
La concreción del Estado como eficiente que éstas surgen de la noche a la mañana,
unidad política, militar y económica sólo brotando en el vacío, sino que más bien se
pudo adquirir realidad cuando se corporizó constituyen por una especie de desarrollo
también como unidad de decisión. En el y crecimiento que ha venido verificándose
continente europeo, ello fue obra de la desde siglos atrás en las monarquías medie-
monarquía absoluta. vales, cuyas instituciones prefiguran en algún
“Históricamente, el Estado soberano modo lo que será el Estado moderno.37
es, ante todo, un Estado autoritario, cuyo
poder está basado en un Derecho propio,
en contraposición a la teoría de la transmi- 36
OTTO HINTZE, ob. cit., p. 303.
37
Sobre la aparición de las monarquías abso-
35
HERMANN HELLER, Teoría del Estado, Editorial lutas modernas, ver OTTO HINTZE, ob. cit., pp. 293
Fondo de Cultura Económica, México, 6ª edición, y ss.; AVALA, ob. cit., pp. 201 y ss.; SAMPAY, ob. cit.,
1908, pp. 147-148. pp. 162 y ss.

TEXTOS COMPLEMENTARIOS

I. CONCEPCIONES SOBRE EL gregario, es evidente. La naturaleza –según


ORIGEN DE LA SOCIEDAD POLÍTICA hemos dicho– no hace nada en vano; ahora
bien, el hombre es entre los animales el único
A. HIPÓTESIS NATURALISTA que tiene palabra. La voz es señal de pena y de
placer, y por esto se encuentra en los demás
Textos atinentes a párrafo 9: animales (cuya naturaleza ha llegado hasta el
punto de tener sensaciones de pena y de placer
ARISTÓTELES.38 y comunicarlas entre sí). Pero la palabra está
para hacer patente lo provechoso y lo nocivo,
Política
lo mismo que lo justo y lo injusto, y lo propio
Universidad Nacional Autónoma de México,
del hombre con respecto a los demás animales
1963, Libro I, Sec. 1ª
es que él sólo tiene la percepción de lo bueno y
de lo malo, de lo justo y de lo injusto y de otras
EL HOMBRE, ANIMAL POLÍTICO
cualidades semejantes, y la participación común
El porqué sea el hombre un animal políti- en estas percepciones es lo que constituye la
co, más aún que las abejas y todo otro animal familia y la polis.
La polis es asimismo, por naturaleza, ante-
38
(384-322 a. de C.). Filósofo griego, discípulo rior a la familia y a cada uno de nosotros. El
de Platón y preceptor de Alejandro Magno. Funda- todo, en efecto, es necesariamente anterior a
dor del Liceo. la parte. Destruido el todo corporal, no habrá

43
Manual de Derecho Político

ni pie ni mano a no ser en sentido equívoco, útiles o nocivas, como la oveja conoce al lobo
como cuando se habla de una mano de piedra; naturalmente por enemigo; y otros animales,
algo semejante será la mano de un cuerpo en por natural industria, conocen algunas hierbas
corrupción. Todas las cosas se definen por su obra medicinales y otras cosas necesarias a su vida;
y su potencia operativa, de modo que cuando mas el hombre, de las que lo son para vivir, sólo
éstas no son ya lo que eran, no deben las mismas tiene conocimiento en común, como quien por
cosas decirse tales, a no ser que queramos hablar la razón puede de los principios universales
en sentido equívoco. Es pues manifiesto que venir en conocimiento de las cosas que son
la polis es por naturaleza anterior al individuo, necesarias para la vida humana. No es, pues,
pues si el individuo no puede de por sí bastarse posible que un hombre solo alcance por su
a sí mismo, deberá estar con el todo político en razón todas las cosas de esta manera; y así es
la misma relación que las otras partes lo están necesario vivir entre los muchos, para que unos
con su respectivo todo. El que sea incapaz de a otros ayuden y se ocupen unos en inventar
entrar en esta participación común, o que a unas cosas, y otros en otras.
causa de su propia suficiencia no necesite de Esto también se prueba evidentísimamente
ella, no es más parte de la polis, sino que es una por serles propio a los hombres el hablar, con lo
bestia o un dios. cual pueden explicar sus conceptos totalmente
En todos los hombres hay pues por natura- y otros animales declaran sus pasiones sólo en
leza una tendencia a formar asociaciones de común, como el perro, en ladrar, la ira, y otros
esta especie; y con todo, el primer fundador de por diversos modos. Así que un hombre es más
ciudades fue causa de los mayores bienes. Pues comunicativo para otro, que los animales que
así como el hombre, cuando llega a su perfec- andan y viven juntos, como las gallinas, las hor-
ción, es el mejor de los animales, asi también migas y las abejas; y considerándolo, Salomón,
es el peor de todos cuando está divorciado de dice en el Eclesiástico: “Mejor es estar dos que
la ley y la justicia, uno, porque gozan del socorro de la corres-
pondiente compañía”.
Pues siendo natural al hombre el vivir en
SANTO TOMÁS DE AQUINO39 compañía de muchos, necesario es que haya
Del gobierno de los príncipes entre ellos quien rija esta muchedumbre; porque
Editorial Losada, B. Aires, 1964 donde hubiese muchos, si cada uno procurase
para sí solo lo que estuviese bien, la muche-
EL HOMBRE SOCIAL Y POLÍTICO dumbre se desuniría en diferentes partes, si no
hubiese alguno que tratase de lo que pertenece
Pero es propio del hombre el ser animal al bien común; así como el cuerpo del hombre
social y político, que vive entre la muchedum- y de cualquier animal vendría a deshacerse si
bre, más que todos los otros animales: lo cual no hubiese en él alguna virtud regitiva, que
declaran las necesidades que naturalmente tiene. acudiese al bien común de todos los miembros;
Porque a ellos la naturaleza les preparó el man- y así dijo Salomón: “Donde no hay Gobernador,
tenimiento, el vestido de sus pelos, la defensa el pueblo se disipará”… Así que en cualquiera
de sus dientes, cuernos y uñas, o a lo menos la muchedumbre conviene que haya quien go-
velocidad para huir, y el hombre, empero, no
bierne (Libro Primero, Capítulo 1º).
recibió de la naturaleza ninguna de estas cosas,
Y además de todo lo dicho, hay otra razón
mas en su lugar fuele dada la razón, para que
para mostrar que es necesario el vivir los hombres
mediante ella, con el trabajo de sus manos, lo
juntos, y es el apetito que tienen de comunicar
pudiese buscar todo; a lo cual un hombre solo
sus obras a otros, de manera que a este apetito
no basta, porque de por sí no puede pasar la
le sería molesto hacer ninguna cosa de virtud
vida suficientemente; y así, decimos, le es natural
sin la compañía de otros hombres. De don-
vivir en compañía de muchos.
de es que dice Tulio en el libro de la amistad
Además de esto, los otros animales tienen
natural industria para todas las cosas que les son que la naturaleza ninguna cosa solitaria ama;
porque según pienso, es cierto lo que oí a los
pasados, que solía decir Archita Tarentino: Que
39
A Santo Tomás de Aquino (12271274) se lo si alguno subiese al cielo, y viese la naturaleza
considera el representante más significativo de la del mundo y la hermosura de las estrellas, si
escolástica. Fue canonizado en 1323 y proclamado fuese sin amigos y compañeros, no le sería suave
Doctor de la Iglesia por Pío V en 1567. aquella admiración. Y las mismas riquezas no

44
Sección Tercera: La politicidad humana

resplandecen si no se esparcen entre muchos, distribución igual de una cosa, que el hecho de
como dice Boecio. De manera que parece que que cada hombre esté satisfecho con la porción
el hombre tiene necesidad de vivir entre mu- que le corresponde.
chos, considerando así por la parte del cuerpo De esta igualdad en cuanto a la capacidad
sensitiva, como de parte de la naturaleza racio- se deriva la igualdad de esperanza respecto a la
nal. Por lo cual naturalmente es necesaria la consecución de nuestros fines. Esta es la causa
fundación de las ciudades… Y aunque los que de que si dos hombres desean la misma cosa, y
primero las fundaron, según dice la Escritura, en modo alguno pueden disfrutarla ambos, se
fueron hombres malos, como Caín, fratricida, vuelven enemigos, y en el camino que conduce
y Nembret, opresor de los hombres, el cual al fin (que es, principalmente, su propia conser-
edificó a Babilonia, y Asur, que edificó a Níni- vación, y a veces su delectación tan sólo) tratan
ve; con todo eso se movieron a ello por estas de aniquilarse o sojuzgarse uno a otro.
comodidades de los hombres encaminándole a Dada esta situación de desconfianza mutua,
la utilidad de su dominio, que para conservarla ningún procedimiento tan razonable existe para
era necesario que los hombres viviesen juntos que un hombre se proteja a sí mismo, como la
(Libro Cuarto, Capítulo 39). anticipación, es decir, el dominar por medio de
la fuerza o por la astucia a todos los hombres
que pueda, durante el tiempo preciso, hasta que
B. HIPÓTESIS CONTRACTUALISTA ningún otro poder sea capaz de amenazarle.
Además, los hombres no experimentan pla-
Textos atinentes a párrafo 10 cer ninguno (sino, por el contrario, un gran
desagrado) reuniéndose, cuando no existe un
THOMAS HOBBES40 poder capaz de imponerse a todos ellos. En
Leviathan efecto, cada hombre considera que su compa-
ñero debe valorarlo del mismo modo que él se
DE LA CONDICIÓN NATURAL DEL GÉNERO valora a sí mismo. Y en presencia de todos los
HUMANO
signos de desprecio o subestimación, procu-
ra naturalmente, en la medida en que puede
La naturaleza ha hecho a los hombres tan atreverse a ello (lo que entre quienes no reco-
iguales en las facultades del cuerpo y del espíritu nocen ningún poder común que los sujete, es
que, si bien un hombre es a veces, evidentemente, suficiente para hacer que se destruyan uno a
más fuerte de cuerpo o más sagaz de entendimien- otro), arrancar una mayor estimación de sus
to que otro, cuando se considera en conjunto, contendientes, infligiéndoles algún daño, y de
la diferencia entre hombre y hombre no es tan los demás por el ejemplo.
importante que uno puede reclamar, a base de Así hallamos en la naturaleza del hombre
ella, para sí mismo, un beneficio cualquiera al tres causas principales de discordia: primera,
que otro no pueda aspirar como él. En efecto, la competencia; segunda, la desconfianza; ter-
por lo que respecta a la fuerza corporal, el más cera, la gloria.
débil tiene bastante fuerza para matar al más La primera causa impulsa a los hombres a
fuerte, ya sea mediante secretas maquinaciones atacarse para lograr un beneficio; la segunda,
o confederándose con otro que se halle en el para lograr seguridad; la tercera, para ganar
mismo peligro que él se encuentra, reputación…
En lo que a facultades mentales yo encuentro Con todo ello es manifiesto que durante el
aún una igualdad más grande entre los hombres tiempo en que los hombres viven sin un poder que
que en lo referente a la fuerza… No hay, en los atemorice a todos, se hallan en la condición
efecto y de ordinario, un signo más claro de o estado que se denomina guerra: una guerra
tal que es la de todos contra todos. Porque la
GUERRA no consiste solamente en batallar, en
40
(1588-1679) Filósofo inglés. Las continuas el acto de luchar, sino que se da durante el pe-
luchas políticas y religiosas que convulsionaron a riodo de tiempo en que la voluntad de luchar
Inglaterra durante el siglo XVII como consecuencia
de las rivalidades existentes entre el Parlamento y la
se manifiesta de modo suficiente.
Corona, llevaron a concebir un sistema de gobierno Por consiguiente, todo aquello que es con-
absoluto. Los fragmentos transcritos han sido tomados sustancial a un tiempo de guerra, durante el
de su obra. “LEVIATHAN”, Editorial Universitaria de cual cada hombre es enemigo de los demás,
Puerto Rico, 1968. es natural también en el tiempo en que los

45
Manual de Derecho Político

hombres viven sin otra seguridad que la que mo que se dan sus sensaciones y pasiones. Son
su propia fuerza y su propia invención pueden aquéllas cualidades que se refieren al hombre
proporcionarles. En toda situación semejante en sociedad, no en estado solitario. Es natural
no existe oportunidad para la industria, ya que también que en dicha condición no existan
su fruto es incierto; por consiguiente, no hay propiedad ni dominio, ni distinción entre tuyo
cultivo de la tierra, ni navegación, ni uso de y mío; sólo pertenece a cada uno lo que pueda
artículos que puedan ser importados por mar, tomar, y sólo en tanto que pueda conservarlo.
ni construcciones confortables, ni fuerza, ni Todo ello puede afirmarse de esa miserable
conocimientos de la faz de la tierra, ni cómputo condición en que el hombre se encuentra por
del tiempo, ni artes ni letras, ni sociedad; y lo obra de la simple naturaleza, si bien tiene una
que es peor de todo, existe continuo temor y cierta posibilidad de superar ese estado, en parte
peligro de muerte violenta; y la vida del hombre es por sus pasiones, en parte por su razón.
solitaria, pobre, tosca, embrutecida y breve. Las pasiones que inclinan a los hombres
Acaso puede pensarse que nunca existió a la paz son el temor a la muerte, el deseo
un tiempo o condiciones en que se diera una de las cosas que son necesarias para una vida
guerra semejante, y en efecto, yo creo que nunca confortable, y la esperanza de obtenerlas por
ocurrió generalmente así, en el mundo entero, medio del trabajo. La razón sugiere adecuadas
pero existen varios lugares donde viven ahora normas de paz, a las cuales pueden llegar los
de ese modo. Los pueblos salvajes en varias co- hombres por mutuo consenso (Primera parte.
marcas de América, si se exceptúa el régimen de Capítulo XIII).
pequeñas familias cuya concordia depende de
la concupiscencia natural, carecen de gobierno
en absoluto, y viven actualmente en ese estado L A GENERACIÓN DE UN ESTADO
bestial a que me he referido. De cualquier modo El único camino para erigir semejante poder
que sea, puede percibirse cuál será el género común, capaz de defenderlos contra la invasión
de vida cuando no exista un poder común que de los extranjeros y contra las injurias ajenas,
temer, pues el régimen de vida de los hombres asegurándoles de tal suerte que por su propia
que antes vivían bajo un gobierno pacífico, suele actividad y por los frutos de la tierra puedan
degenerar en una guerra civil. nutrirse a sí mismos y vivir satisfechos, es con-
Ahora bien, aunque nunca existió un tiempo ferir todo su poder y fortaleza a un hombre o
en que los hombres particulares se hallaran en a una asamblea de hombres, todos los cuales,
una situación de guerra de uno contra otro, por pluralidad de votos, puedan reducir sus
en todas las épocas, los reyes y personas reves- voluntades a una voluntad. Esto equivale a decir:
tidas con autoridad soberana, celosos de su elegir un hombre o una asamblea de hombres
independencia, se hallan en estado de con- que represente su personalidad; y que cada
tinua enemistad, en la situación y postura de uno considere como propio y se reconozca a
tos gladiadores, con las armas asestadas y los sí mismo como autor de cualquiera cosa que
ojos fijos uno en otro. Es decir, con sus fuer- haga o promueva quien representa su persona,
tes guarniciones y cañones en guardia en las en aquellas cosas que conciernen a la paz y a la
fronteras de sus reinos, con espías entre sus seguridad comunes; que, además, sometan sus
vecinos, todo lo cual implica una actitud de voluntades cada uno a la voluntad de aquél, y
guerra. Pero como a la vez defienden también sus juicios a su juicio. Esto es algo más que con-
la industria de sus súbditos, no resulta de esto sentimiento o concordia; es una unidad real de
aquella miseria que acompaña a la libertad de todo ello en una misma persona, instituida por
los hombres particulares. pacto de cada hombre con los demás, en forma
En esta guerra de todos contra todos, se da tal como si cada uno dijera a todos: autorizo y
una consecuencia: que nada puede ser injusto. transfiero a este hombre o asamblea de hombres
Las nociones de derecho e ilegalidad, justicia mi derecho de gobernarme a mí mismo, con
e injusticia están fuera de lugar. Donde no hay la condición de que vosotros transferiréis a él
poder común, la ley no existe; donde no hay vuestro derecho, y autorizaréis todos sus actos
ley, no hay justicia. En la guerra, la fuerza y el de la misma manera. Hecho esto la multitud
fraude son las dos virtudes cardinales. Justicia así unida en una persona se denomina ESTA-
e injusticia no son facultades ni del cuerpo ni DO, en latín CIVITAS. Esta es la generación de
del espíritu. Si lo fueran, podrán darse en un aquél gran LEVIATHAN, o más bien hablando
hombre que estuviera solo en el mundo, lo mis- con más reverencia, de aquel dios mortal, al

46
Sección Tercera: La politicidad humana

cual debemos, bajo el Dios inmortal, nuestra encima de los demás, y que le haya conferido
paz y nuestra defensa. Porque en virtud de esta mediante un nombramiento evidente y claro,
autoridad que se le confiere por cada hombre el derecho indiscutible al poder y a la soberanía
particular, el Estado posee y utiliza tanto poder y (Capítulo II).
fortaleza, que por el terror que inspira es capaz Siendo, según he dicho ya, los hombres li-
de conformar las voluntades de todos ellos para bres, iguales e independientes por naturaleza,
la paz en su propio país, y para la mutua ayuda ninguno de ellos puede ser arrancado de esa
contra sus enemigos, en el extranjero. situación y sometido al poder político de otros
Y en ello consiste la esencia del Estado, que sin que medie su propio consentimiento. Este
podemos definir así: una persona de cuyos ac- se otorga mediante convenio hecho con otros
tos se constituye en autora una gran multitud hombres de juntarse e integrarse en una comu-
mediante pactos recíprocos de sus miembros nidad destinada a permitirles una vida cómo-
con el fin de que esa persona pueda emplear da, segura y pacífica de unos con otros, en el
la fuerza y los medios de todos como lo juzgue disfrute tranquilo de sus bienes propios, y una
conveniente para asegurar la paz y la defensa salvaguardia mayor contra cualquiera que no
común. El titular de esta persona se denomina pertenezca a esa comunidad. Esto puede llevarlo
SOBERANO y se dice que tiene poder soberano; a cabo cualquier cantidad de hombres, porque
cada uno de los que lo rodean es SÚBDITO suyo… no perjudica a la libertad de los demás, que
(Segunda parte. Del Estado, Capítulo XVII). siguen estando como lo estaban hasta entonces,
en la libertad del estado de naturaleza. Una vez
que un determinado número ha consentido
JOHN LOCKE41 en constituir una comunidad o gobierno, que-
Ensayo sobre el gobierno civil dan desde ese mismo momento conjuntados
Editorial Aguilar, Madrid, 1985 y forman un solo cuerpo político, dentro del
cual la mayoría tiene el derecho de regir y de
EL ORIGEN DEL PODER POLÍTICO obligar a todos.
En efecto, una vez que, gracias al consenti-
Para comprender bien en qué consiste el miento de cada individuo, ha constituido cier-
poder político y para remontarnos a su verdadera to número de hombres una comunidad, han
fuente, será forzoso que consideremos cuál es formado, por ese hecho, un cuerpo con dicha
el estado en que se encuentran naturalmente comunidad, con poder para actuar como un
los hombres, a saber: un estado de completa solo cuerpo, lo que se consigue por la voluntad
libertad para ordenar sus actos y para disponer
y la decisión de la mayoría. De otra forma es
de propiedades y de sus personas como mejor les
imposible actuar y formar verdaderamente un
parezca, dentro de los límites de la ley natural,
solo cuerpo, una sola comunidad, que es a lo
sin necesidad de pedir permiso y sin depender
que cada individuo ha dado su consentimiento
de la voluntad de otra persona.
al ingresar en la misma. El cuerpo se mueve
Es también un estado de igualdad, dentro
hacia donde lo impulsa la fuerza mayor, y esa
del que todo poder y toda jurisdicción son re-
fuerza es el consentimiento de la mayoría; por
cíprocos, en el que nadie tiene más que otro,
esa razón quedan todos obligados por la reso-
puesto que no hay cosa más evidente que el
lución a que llegue la mayoría. Por eso vemos
que seres de la misma especie y de idéntico
rango, nacidos para participar sin distinción de que en las asambleas investidas por las leyes
todas las ventajas de la naturaleza y para servirse positivas para poder actuar, pero sin que esas
de las mismas facultades, sean también iguales leyes positivas hayan establecido un número
entre ellos, sin subordinación ni sentimiento, fijo para que puedan hacerlo, la resolución de
a menos que el Señor y Dueño de todos ellos la mayoría es aceptada por la resolución de la
haya colocado, por medio de una clara mani- totalidad de sus miembros, y por la ley natural
festación de su voluntad, a uno de ellos por y de la razón, se da por supuesto que obliga
por llevar dentro de sí el poder de la totalidad
(Capitulo VIII).
41
(1632-1704). Filósofo y médico inglés. Partidario
Por consiguiente, debe darse por supuesto
del régimen parlamentario. Es considerado el padre que quienes, saliendo del estado de naturaleza
del liberalismo político. Los fragmentos transcritos se constituyen en comunidad, entregan todo
han sido tomados de su obra Ensayo sobre el gobierno el poder necesario para las finalidades de esa
civil, Editorial Aguilar, Madrid, 1955. integración en sociedad a la mayoría de aquélla,

47
Manual de Derecho Político

a no ser que, de una manera expresa, acuerden obedezca, sin embargo, más que a sí mismo
que deba estar en un número de personas su- y permanezca tan libre como antes”. Tal es el
perior al que forma la simple mayoría. Y se da problema fundamental, cuya solución da el
por supuesto que esto lo realizan por el simple Contrato Social.
hecho de unirse dentro de una sociedad políti- Las cláusulas de este contrato están de tal
ca, no requiriéndose otro pacto que ése entre modo determinadas por la naturaleza del acto
los individuos que se unen o que integran una que la menor modificación las haría vanas y de
comunidad. Tenemos, pues, que lo que inicia nulo efecto; de suerte que, aunque no hayan
y realmente constituye una sociedad política sido acaso nunca formalmente enunciadas, son
cualquiera, no es otra cosa que el consenti- en todas partes las mismas, en todas partes tá-
miento de un número cualquiera de hombres citamente admitidas y reconocidas; hasta que
libres capaces de formar mayoría para unirse, violado el pacto social, cada uno vuelve a sus
integrarse dentro de semejante sociedad. Y eso, primeros derechos y recupera su libertad na-
y solamente eso, es lo que dio o podría dar tural, perdiendo la libertad convencional por
principio a un gobierno legítimo. la que renunció a aquélla.
Estas cláusulas, bien entendidas, se reducen
todas a una sola: la enajenación de cada asociado
JUAN JACOBO ROUSSEAU42 con todos sus derechos a toda la comunidad.
El contrato social Pues, en primer lugar, dándose cada uno todo
Editorial Aguilar, Madrid, 1969, Libro I, entero, la condición es igual, para todos, y sien-
capítulo VI do igual para todos, ninguno tiene interés en
hacerla onerosa para los demás.
“ORIGEN DEL CONTRATO SOCIAL” Por otra parte, dándose cada uno sin reser-
vas, la unión es todo lo perfecta que puede ser
Supongo a los hombres llegados a un pun- y ningún asociado tiene ya nada que reclamar.
to en que los obstáculos que se oponen a su Pues si les quedaran algunos derechos a los
conservación en el estado natural vencen con particulares, como no habría ningún superior
su resistencia a las fuerzas que cada individuo común que pudiera fallar entre ellos y el público,
puede emplear para mantenerse en ese esta- siendo cada cual su propio juez, pretendería
do. Entonces, ese estado primitivo no puede en seguida serlo en todo, subsistiría el estado
ya subsistir, el género humano perecería si no de naturaleza y la asociación llegaría a ser ne-
cambiase su manera de ser. cesariamente tiránica o inútil.
Ahora bien, como los hombres no pueden En fin, como dándose cada uno a todos no
engendrar nuevas fuerzas, sino solamente aunar se da a nadie, y como no hay un solo asociado
y dirigir las que existen, no les queda otro me- sobre el cual no se adquiera el mismo derecho
dio, para subsistir, que formar por agregación que a él se le cede sobre uno mismo, se gana
una suma de fuerzas que puedan superar la el equivalente de todo lo que se pierde, y más
resistencia, ponerlas en juego mediante un solo fuerza para conservar lo que se tiene.
móvil y hacerlas actuar de consuno. De suerte que si se separa del pacto social,
Esta suma de fuerzas no puede nacer más lo que no forma parte de su esencia, resultará
que del concurso de varios; pero como la fuerza que se reduce a los términos siguientes: Cada
y la libertad de cada hombre son los primeros
uno de nosotros pone en común su persona y
instrumentos de su conservación, ¿cómo lo com-
todo su poder bajo la suprema dirección de la
prometerán sin perjudicarse y sin descuidar
voluntad general; y recibimos en cuerpo a cada
las atenciones que se debe a sí mismo? Esta
miembro como parte indivisible del todo.
dificultad aplicada a mi tema puede enunciarse
En el mismo instante, en lugar de la per-
en estos términos:
sona particular de cada contratante, este acto
“Encontrar una forma de asociación que
de asociación produce un cuerpo moral y co-
defienda y proteja con toda la fuerza común
a la persona y los bienes de cada asociado, y lectivo compuesto de tantos miembros como
por lo cual, uniéndose cada uno a todos, no votos tiene la asamblea, el cual recibe de este
mismo acto su unidad, su yo común, su vida y
su voluntad. Esta persona pública que se forma
42
(1712-1778). Filósofo y escritor suizo-francés así, por la unión de todas las demás, tomaba
nacido en Ginebra. Se considera que sus doctrinas in- en otro tiempo el nombre de Ciudad, y toma
fluyeron en el proceso de la Revolución francesa. ahora el de República o el de cuerpo político,

48
Sección Tercera: La politicidad humana

al cual llaman sus miembros Estado cuando se amplía su extensión. Tienden igualmente a
es pasivo. Soberano cuando es activo. Poder localizar un “rellano” a partir del cual lo político
cuando lo comparan con otros de su misma se manifiesta nítidamente. L. Mair lo recuerda:
especie. Por lo que se refiere a los asociados, “Algunos antropólogos tendrían por seguro
toman colectivamente el nombre de Pueblo, y que la esfera de lo político empieza allí donde
se llaman en particular Ciudadanos como par- acaba la del parentesco”. O bien la dificultad se
ticipantes en la autoridad soberana, y Súbditos aborda de frente, y el conocimiento del hecho
como sometidos a las leyes del Estado. Pero político se busca a partir de las sociedades donde
estos términos suelen confundirse y tomarse es menos aparente, es decir, en las sociedades
uno por otro; basta saber distinguirlos cuando llamadas “segmentarias”. Así, M. G. Smith dedica
son empleados en su sentido preciso. un largo artículo a las sociedades de linaje que
considera en un triple aspecto: en tanto que
sistema con características formales, en tanto
C. HIPÓTESIS ANTROPOLÓGICA que modo de relación distinto del parentesco, y
mayormente en tanto que estructura de conte-
nido político. Llega a considerar la vida política
Texto atinente a párrafo 11
como un aspecto de toda vida social, no como
el producto de unidades o de estructuras espe-
GEORGE BALANDIER cíficas, y a negar la pertinencia de la distinción
Antropología política rígida establecida entre “sociedades con Estado”
Editorial Península, Barcelona, 1969, y “sociedades sin Estado”. Pero también esta
pp. 171 y ss. interpretación es imputada, entre otros, por D.
Easton, en su artículo sobre los problemas de
L A ASOCIACIÓN VOLUNTARIA Y LA la antropología política: el análisis teórico de
DOMINACIÓN Smith es –a juicio suyo– de un nivel tan eleva-
Ciertos antropólogos, antiguos y modernos, do que no permite aprehender mediante qué
se sitúan igualmente entre los que impugnan rasgos los sistemas políticos se parecen, por la
la universalidad de los fenómenos políticos. mera razón de que descuida el examen de lo
Uno de los “fundadores”, W. C. Mac-Leod, que los hace diferenciarse. De modo que la
enjuicia a unos pueblos que considera –como incertidumbre sigue siendo total.
los Yurok de California– desprovistos de una
organización política y viviendo en un estado
de anarquía (The Origin and History of Politics, D. HIPÓTESIS MARXISTA
1931). B. Malinowski admite que los grupos
Texto atinente a párrafos 10-11
políticos están ausentes “entre los Vedda y los
nativos australianos” y B. Redfield subraya que las
instituciones políticas pueden faltar totalmente FEDERICO ENGELS
en el caso de las sociedades “más primitivas”. “El origen de la familia, la propiedad
Y el propio Radcliffe-Brown, en su estudio de privada y el Estado” en Obras escogidas
los Andaman (The Andaman Islanders, 1922), de Marx y Engels
reconoce que esos insulares no disponen de Editorial Progreso, Moscú, 1969, pp. 621 y ss.
ningún “Gobierno organizado”.
De hecho, la verificación negativa tiene raras EL ESTADO Y LAS CLASES SOCIALES
veces un valor absoluto; en la mayoría de los Así, pues, el Estado no es de ningún modo
casos no expresa sino la ausencia de instituciones un poder impuesto desde fuera a la sociedad;
políticas comparables a las que rigen el Estado tampoco es “la realidad de la idea moral”, “ni la
moderno. Dado este implícito etnocentrismo, imagen y la realidad de la razón”, como afirma
no puede ser satisfactoria. De ahí los intentos Hegel. Es más bien un producto de la sociedad
por romper una dicotomía demasiado simplista, cuando llega a un grado de desarrollo determi-
oponiendo las sociedades tribales a las socieda- nado; es la confesión de que esa sociedad se ha
des con un Gobierno claramente constituido enredado en una irremediable contradicción
y racional. Esas tentativas suelen operar por consigo misma y está dividida por antagonis-
diferentes vías. Pueden caracterizar el dominio mos irreconciliables, que es impotente para
político menos por sus modos de organización conjurar. Pero a fin de que estos antagonismos,
que por las funciones cumplidas; en ese caso estas clases con intereses económicos en pugna,

49
Manual de Derecho Político

no se devoren a sí mismas y no consuman a la América, pero se fortalece a medida que los


sociedad en una lucha estéril, se hace necesario antagonismos de clase se exacerban dentro del
un poder situado aparentemente por encima de Estado y a medida que se hacen más grandes y
la sociedad y llamado a amortiguar el choque, más poblados los Estados colindantes. Y si no,
a mantenerlo en los límites del “orden”. Y ese examínese nuestra Europa actual, donde la lu-
poder, nacido de la sociedad, pero que se pone cha de las clases y la rivalidad en las conquistas
por encima de ella y se divorcia de ella más y han hecho crecer tanto la fuerza pública, que
más es el Estado. amenaza con devorar a la sociedad entera y
Frente a la antigua organización gentilicia, aun al Estado mismo.
el Estado se caracteriza en primer lugar por la Para sostener en pie esa fuerza pública, se
agrupación de sus súbditos según divisiones necesitan contribuciones por parte de los ciu-
territoriales. Las antiguas asociaciones gentili- dadanos del Estado: los impuestos. La sociedad
cias, constituidas y sostenidas por vínculos de gentilicia nunca tuvo idea de ellos, pero nosotros
sangre, habían llegado a ser, según lo hemos los conocemos bastante bien. Con los progresos
visto, insuficientes en gran parte, porque supo- de la civilización incluso los impuestos llegan a
nían la unión de los asociados con un territorio ser pocos; el Estado libra letras sobre el futuro,
determinado, lo cual había dejado de suceder contrata empréstitos, contrae deudas de Estado.
desde largo tiempo. El territorio no se había También de esto puede hablarnos, por propia
movido, pero los hombres sí. Se tomó como experiencia, la vieja Europa.
punto de partida la división territorial, y se dejó Dueños de la fuerza pública y del derecho
a los ciudadanos ejercer sus derechos y sus de- de recaudar los impuestos, los funcionarios,
beres sociales donde se hubiesen establecido, como órganos de la sociedad, aparecen ahora
independientemente de la gens y de la tribu. situados por encima de ésta. El respeto que se
Esta organización de los súbditos del Estado tributaba libre y voluntariamente a los órganos
conforme al territorio es común a todos los de la constitución gentilicia ya no les basta,
Estados. Por eso nos parece natural; pero en incluso si pudieran ganarlo; vehículos de un
anteriores capítulos hemos visto cuán porfiadas poder que se ha hecho extraño a la sociedad,
y largas luchas fueron menester antes de que en necesitan hacerse respetar por medio de las
Atenas y en Roma pudiera sustituir a la antigua leyes de excepción, merced a las cuales gozan
organización gentilicia. de una aureola y de una inviolabilidad particu-
El segundo rasgo característico es la insti- lares. El más despreciable polizonte del Estado
tución de una fuerza pública, que ya no es el civilizado tiene más “autoridad” que todos los
pueblo armado. Esta fuerza pública especial órganos del poder de la sociedad gentilicia
hácese necesaria porque desde la división de reunidos; pero el príncipe más poderoso, el
la sociedad en clases es ya imposible una orga- más grande hombre público o guerrero de la
nización armada espontánea de la población. civilización, puede envidiar al más modesto
Los esclavos también formaban parte de la jefe gentil el respeto espontáneo y universal
población; los 90.000 ciudadanos de Atenas que se le profesaba. El uno se movía dentro de
sólo constituían una clase privilegiada, frente la sociedad; el otro se ve forzado a pretender
a los 365.000 esclavos. El ejército popular de representar algo que está fuera y por encima
la democracia ateniense era una fuerza públi- de ella.
ca aristocrática contra los esclavos, a quienes Como el Estado nació de la necesidad de
mantenía sumisos; mas, para tener a raya a los refrenar los antagonismos de clase, y como, al
ciudadanos, se hizo necesaria también una mismo tiempo, nació en medio del conflicto
policía, como hemos dicho anteriormente. de esas clases, es, por regla general, el Estado
Esta fuerza pública existe en todo Estado; y de la clase más poderosa, de la clase econó-
no está formada sólo por hombres armados, micamente dominante, que, con ayuda de él,
sino también por aditamentos materiales, las se convierte también en la clase políticamente
cárceles y las instituciones coercitivas de todo dominante, adquiriendo con ello nuevos me-
género, que la sociedad gentilicia no conocía. dios para la represión y la explotación de la
Puede ser muy poco importante o hasta casi clase oprimida. Así, el Estado antiguo era, ante
nula, en las sociedades donde aún no se han todo, el Estado de los esclavistas para tener
desarrollado los antagonismos de clase y en sometidos a los esclavos; el Estado feudal era
territorios lejanos, como sucedió en ciertos el órgano de que se valía la nobleza para tener
lugares y épocas en los Estados Unidos de sujetos a los campesinos siervos, y el moderno

50
Sección Tercera: La politicidad humana

Estado representativo es el instrumento de de antigüedades, junto a la rueca y al hacha


que se sirve el capital para explotar el trabajo de bronce.
asalariado. Sin embargo, por excepción, hay
períodos en que las clases en lucha están tan
equilibradas que el poder del Estado, como II. EL ORIGEN DEL TÉRMINO
mediador aparente, adquiere cierta indepen- ESTADO
dencia momentánea respecto a una y otra. En
este caso se halla la monarquía absoluta de Texto atinente a párrafo 14: La forma
los siglos XVII y XVIII, que mantenía a nivel política moderna: el Estado
la balanza entre la nobleza y el estado llano;
y en este caso estuvieron el bonapartismo del
primer Imperio francés, y sobre todo el del ALESSANDRO PASSERIN D’ENTREVES
segundo, valiéndose de los proletarios contra la La noción del estado
clase media, y de ésta contra aquéllos. La más Editorial Euramérica, Madrid, 1970,
reciente producción de esta especie, donde pp. 52-54
opresores y oprimidos aparecen igualmente
ridículos, es el nuevo imperio alemán de la L A PALABRA ESTADO
nación bismarckiana; aquí se contrapesa a ca- Es legítimo concluir que no hay ninguna
pitalistas y trabajadores unos con otros, y se exageración en atribuir a Maquiavelo el mérito
les extrae el jugo sin distinción en provecho de haber introducido por primera vez el tér-
de los junkers prusianos de provincias venidos mino “Estado”, en su acepción moderna, en el
a menos. léxico político del mundo civilizado; primero,
Además, en la mayor parte de los Estados en el italiano, y de modo más lento y no sin re-
históricos los derechos concedidos a los ciuda- sistencia en las otras lenguas europeas. En esta
danos se gradúan con arreglo a su fortuna, y paulatina difusión, la palabra “Estado” entra en
con ello se declara expresamente que el Estado competencia con otras expresiones utilizadas
es un organismo para proteger a la clase que hasta entonces y que habían sido derivadas del
posee contra la desposeída. Así sucedía ya en latín. Así, el francés Bodino, que tiene una im-
Atenas y en Roma, donde la clasificación era por portancia capital en el desarrollo de la moderna
la cuantía de los bienes de fortuna. Lo mismo teoría del Estado, intitula su obra De la République
sucede en el Estado feudal de la Edad Media, (1876), y con este término designa al Estado,
donde el poder político se distribuyó según la conservando en él la palabra état, pese a algunas
propiedad territorial. Y así lo observamos en el opiniones contrarias a esta tesis, el significado
censo electoral de los Estados representativos tradicional de condición o situación (état d’une
modernos. république, l’état de la France). Algo parecido
… Por tanto, el Estado no ha existido eterna- ocurre con los escritores ingleses de ese mismo
mente. Ha habido sociedades que se las arreglan periodo, los cuales para designar al Estado si
sin él, que no tuvieron la menor noción del de Estado en sentido moderno puede hablarse
Estado ni de su poder. Al llegar a cierta fase en la Inglaterra de aquella época utilizan la
del desarrollo económico, que estaba ligada palabra commonwealth, que etimológicamente
necesariamente a la división de la sociedad en reproduce con toda exactitud el término lati-
clases, esta división hizo del Estado una nece- no respublica. Únicamente en Hobbes hallamos
sidad. Ahora nos aproximamos con rapidez (Leviatán, 1651, Introducción) expresamente
a una fase de desarrollo de la producción en establecida la identidad civitas = commonwealth
que la existencia de estas clases no sólo deja = State; después de él, con Pufendorf y con
de ser una necesidad, sino que se convierte en Barbeyrac, traductor de éste, las palabras status
un obstáculo directo para la producción. Las = État entran definitivamente en el lenguaje
clases desaparecerán de un modo tan inevitable político corriente. Por su parte, Montesquieu
como surgieron en su día. Con la desaparición (Esprit des Lois, 1748, lib. II) consagraba con su
de las clases desaparecerá inevitablemente el autoridad el uso de la palabra república, ya ini-
Estado. La sociedad, reorganizando de un ciado por Maquiavelo, para designar una forma
modo nuevo la producción sobre la “base de particular de Estado, el “Estado popular”, como
una asociación libre de productores iguales, antítesis de la monarquía o principado.
enviará toda la máquina del Estado al lugar Es significativo el hecho de que en Inglaterra
que entonces le ha de corresponder: al museo el nombre de república o commonwealth fue el

51
Manual de Derecho Político

adoptado oficialmente después de la caída de dable que también en la lengua inglesa la


la monarquía (1649), razón por la cual la pala- palabra “Estado” –introducida originaria-
bra cayó en profundo descrédito a partir de la mente, en tiempo de Isabel I, por directa
Restauración, aunque no tanto que impidiera influencia italiana– tiene hoy plena carta
a Locke (Segundo Tratado sobre el gobierno civil, de ciudadanía.
1690, 133) seguir utilizándola por no acertar
a encontrar como confiesa explícitamente
Es preciso ahora, antes de terminar el
otra mejor para designar la noción de civitas, capítulo, dar respuesta a la pregunta que al
es decir, de una “comunidad independiente” principio nos hacíamos, a saber, si es lícito
o Estado. En tiempos ya próximos a nosotros utilizar la palabra “Estado” en locuciones
aquella palabra fue adoptada, como es sabido, corrientes como “la concepción o la doctrina
para designar lo que fue el Imperio británico y del Estado”, referidas a la Antigüedad o al
hoy es una libre confederación de pueblos, la Medievo, es decir, a épocas en que tal término
British Commonwealth of Nations. era en absoluto ignorado. Desde luego, si con
En general, los países anglosajones no el empleo de la palabra moderna se velaran
acogieron la palabra “Estado” con tanta las diferencias sustanciales que existen entre
facilidad como los del continente europeo. las estructuras políticas de aquellas épocas
Las razones de ello son complejas y no po- y las de la nuestra, hablar de “Estado” para
demos detenernos aquí en el examen de referirnos a la polis griega, a la res romana
las mismas, que no sería sino un análisis del o a la communitas perfecta medieval, seria
diverso desarrollo que el concepto (jurídico) condenable como un abuso lingüístico. Pero
de la personalidad del Estado ha tenido no hay tal abuso –o, por lo menos, está muy
en los diferentes países occidentales. Baste atenuado– cuando el término “Estado” se
recordar que los ingleses, para mencionar utiliza como una fórmula abreviada –casi
al Estado, prefieren con frecuencia recurrir podría decirse estenográfica– para designar
a perífrasis o circunloquios, como cuando lo que hay de común en todas esas experien-
identifican –identificación que, por cierto, cias políticas y en las realidades que en las
quedó consagrada por una especial disposi- mismas se reflejan; lo cual no exime, claro
ción legislativa– el “servicio de la Corona” o está, de la necesidad de examinar diferencias
“de su Majestad” con el “servicio del Estado”, y coincidencias, las cuales –unas y otras– se
refiriendo al “gobierno” o a los funcionarios manifestarán en distinto grado según los
individuales muchas atribuciones y funcio- diferentes puntos de vista desde los que se
nes que nosotros solemos referir al Estado. acometa el problema del Estado. Es, sobre
Igualmente incierto es el uso del término todo, en el plano jurídico donde, a nuestro
“Estado” al otro lado del Atlántico, donde juicio, se irá haciendo cada vez más compleja
con tal nombre se designan los cincuenta la noción de Estado con el paso de los siglos,
Estados que hoy componen la Federación y nuevos elementos, como el concepto de
norteamericana, en tanto que lo que para soberanía o el de la personalidad del Estado,
nosotros sería el Estado “verdadero”, es contribuirán a diferenciar palmariamente el
decir, el Estado federal, recibe el nombre Estado moderno y las experiencias políticas
de Federal Government. Pese a todo, es indu- anteriores.

52
Sección Cuarta
DEL ESTADO
15. Acerca del concepto de Estado.
16. Elementos o condiciones de existencia del Estado.
17. Estado y Derecho.
18. Fines del Estado.

15. ACERCA DEL CONCEPTO DE ESTADO respecto al cual la mayoría de los hombres
estén de acuerdo en una forma genuina y
Como ya se ha puntualizado, se admite constante. Cuando ha surgido en algunas
generalmente que el vocablo Estado es la ocasiones un consenso general, las pequeñas
denominación adecuada para designar la diferencias generalmente se han amplifi-
forma moderna de organización política. cado y han formado la base de nuevos e
En cierta medida, podría decirse que hoy impresionantes desacuerdos”.1
día ello es un punto poco discutido en La ciencia desempeña una función propia
doctrina. cuando, al referirse a conceptos tomados
Por el contrario, detenta hasta nuestros del lenguaje diario, los aclara y define de
días un carácter altamente polémico la de- manera tal que dichos conceptos se con-
terminación del concepto del Estado. vierten en instrumentos adecuados a la in-
David Easton proporciona en las líneas vestigación. De ello se sigue que el análisis
siguientes una expresiva síntesis de los frus- de un concepto debe basarse siempre en
trados intentos por encontrar un concepto un uso determinado.
unívoco de esta forma política: “¿Qué es Pero ¿qué actitud asumir cuando la misma
el Estado? Cierto escritor asegura que ha palabra –como ocurre con el término Esta-
reunido ciento cuarenta y cinco definiciones do– es empleada en sentidos tan diversos,
distintas. Pocas veces los hombres han estado ya sea, en el lenguaje diario o en las distin-
tan marcadamente en desacuerdo acerca tas disciplinas científicas? Pareciera que lo
de un vocablo. La confusión y variedad de honesto es reconocer la imposibilidad de
significados es tan grande que resulta casi que tal concepto pudiera tener sólo una
increíble que no se haya llegado a algún función, inequívocamente definida.
tipo de uniformidad en los más de dos mil La pregunta ¿qué es el Estado? debe ser
quinientos años en que esta pregunta ha formulada independientemente para cada
estado siendo discutida. Una persona con- una de las disciplinas científicas –Ciencias
sidera el Estado como la representación del del Derecho, Sociología, Ciencia Política,
espíritu moral, su expresión concreta; otra Historia, etc.–, que se refieran al “Estado”
como el instrumento de explotación usado desde uno u otro punto de vista.
por una clase contra las otras. Un autor Es más, dentro de una misma discipli-
lo define simplemente como un aspecto na –como ocurre en el caso del Derecho
de la sociedad, que se distingue de ésta Político– puede ser necesario distinguir
sólo en forma analítica; otro simplemente entre los diversos significados en que la
como un sinónimo de gobierno. Otro más palabra es usada.
piensa que es una asociación aislada y úni- Por ser tarea del Derecho Político ave-
ca entre un número considerable de otras riguar si los distintos conceptos de Estado
asociaciones, como la Iglesia, los sindicatos utilizados tienen un núcleo común, la in-
y grupos voluntarios similares. Hay pocas
esperanzas de que alguien pueda extraer, 1
Política Moderna, Editorial Letras S.A., México,
de este caos de diferencias, un significado 1968, p. 111.

53
Manual de Derecho Político

vestigación debe proyectarse con alcance cial al Estado y poder mandar es capacidad
prácticamente enciclopédico. de imponer incondicionalmente a otros la
Obviamente, empresa de esa naturaleza voluntad propia. Este poder es originario,
rebasa los estrechos límites de este texto. no derivado.
De ahí que para ilustrar este tópico tan Se obtiene de lo expuesto el concepto
controvertido hemos optado por desarro- sociológico del Estado: “Es la unidad de aso-
llar primeramente la concepción de Estado ciación dotada originariamente de poder
ofrecida por el tratadista alemán Georg de dominación, y formada por hombres
Jellinek2 en atención a que nos parece la asentados en un territorio”.3
más omnicomprensiva para un curso pro- Pero como ya se ha expresado, el con-
pedéutico, sin perjuicio de plantear otros cepto sociológico de Estado ha de unirse
enfoques que también presentan interés. a su concepto jurídico. El derecho –dice
En la concepción de Jellinek se encuen- nuestro tratadista– es relación entre personas;
tran presentes lo político, lo social y lo jurídi- y persona es siempre relación de un sujeto
co. Conforme a su metodología es necesario con otro y con el orden jurídico. Persona y
investigar todas las facetas del Estado. sujeto jurídico es, por tanto, capacidad de ser
Por una parte, el Estado es una formación titular de derechos, capacidad jurídica.
social; por otra, institución jurídica. De esta Ante el derecho, los hombres existen en
forma la teoría del Estado se descompone cuanto personas y la personalidad no viene
en teoría social y en teoría jurídica. dada en la naturaleza, sino que ha de ser
El Estado es en primer término una for- otorgada por el derecho. El Estado, como el
mación histórico-social, a la que luego se individuo, sólo existe –en el derecho– como
suma el derecho. sujeto jurídico, y en este sentido está próxi-
Ahora bien, desde este punto de vista mo al concepto de la corporación, en el
sociológico, el Estado se presenta como una que es posible subsumirlo. El substrato de
función de la comunidad y está constituido esto lo forman hombres que constituyen
por relaciones de voluntad de una plurali- una unidad de asociación cuya voluntad
dad de hombres y el problema estriba en directora está asegurada por los miembros
reducir estas relaciones a una unidad. de la asociación masiva.
Para Jellinek el principio unificador es El concepto de la corporación es un con-
el fin. Cuando una pluralidad está unida cepto puramente jurídico, el cual, como
por fines permanentes, aparece como una todo concepto de Derecho, no corresponde
unidad y queda más impresa en nosotros a nada objetivamente perceptible en el mun-
como una unidad cuanto más numerosos do de los hechos; es una forma de síntesis
y aparentes sean los fines unificadores. jurídica para expresar las relaciones de la
Sobre la pluralidad de esas unidades, unidad de la asociación y su enlace con el
cuyo grado de asociación es más o menos orden jurídico.
intenso, se alza el Estado, la unidad que posee Como concepto de Derecho, el Estado
la mayor plenitud de fines constantes y la es “la corporación formada por un pueblo,
organización más perfecta y comprensiva. dotada de poder de mando originario y
Es una unidad necesaria que comprende asentada en un territorio determinado;
a todas las demás y descansa sobre el terri- o para aplicar un término muy en uso, la
torio: unidad de asociación de hombres corporación territorial dotada de un poder
asentados en un territorio. Lo que distingue de mando originario”.4
a las relaciones de voluntad integradas en Como se puede apreciar, existe una evi-
la unidad de asociación del Estado es que dente similitud entre el concepto social
son relaciones de señorío. El mando es esen- y el jurídico, pero la diferencia radica en
que mientras el concepto social considera
2
Teoría General del Estado, Editorial Albatros, Bue-
3
nos Aires, 1954, traducción y prólogo por Fernando Ob. cit., p. 133.
4
de los Ríos. Ob. cit., p. 135.

54
Sección Cuarta: Del Estado

al Estado como asociación de personas, en monopolizado territorialmente, la existencia


la definición jurídica, en vez de hablar de de un orden jurídico y administrativo orga-
asociación natural, utiliza el término corpo- nizado como sistema, que descansa sobre
ración, que es eminentemente jurídico. disposiciones fundamentales, y la existencia
de cuerpo administrativo consagrado a su
cumplimiento”.8
15.1. Concepción sociológica de Hermann “El género próximo del Estado es, pues,
Heller la organización, la estructura de efectivi-
dad organizada en forma planeada para
Entre los exponentes de la concepción so- la unidad de la decisión y la acción. La di-
ciológica del Estado destaca Hermann Heller, ferencia específica, con respecto a todas
que concibe al Estado como un fenómeno las demás organizaciones, es su calidad de
de convivencia, como una realidad estructu- dominación territorial soberana. En virtud
rada de seres humanos que se relacionan en de la soberanía y la referencia al territorio
la vida social a través de vínculos naturales del poder estatal, todos los elementos de
y culturales. Toda convivencia social, dice la organización estatal reciben su carácter
Heller, es siempre ordenada, pero el orden específico. El Estado es soberano única-
no es suficiente para permitirle al grupo su mente porque puede dotar a su ordena-
desarrollo. Es preciso, además, un poder, ción de una validez peculiar frente a todas
una jefatura, que convierta la ordenación en las demás ordenaciones sociales, es decir,
organización. “La ley de la organización es porque puede actuar sobre los hombres,
la ley básica de formación del Estado”.5 La que con sus actos le dan realidad de muy
relativa homogeneidad psicológica, cultural, distinta manera a como lo hacen las otras
geográfica, económica e incluso jurídica organizaciones.9
es importante para el movimiento y con- El concepto sociológico concibe al Es-
servación del Estado, pero no es suficiente tado como un fenómeno de convivencia
para engendrar la unidad estatal. “Esta sólo organizada constantemente renovada por
puede concebirse, en última instancia, como gobernantes y gobernados (organizadores
resultado de una acción humana consciente, y organizados).
de una formación consciente de unidad
como organización”.6
Heller concibe al Estado en su estruc- 15.2. Concepción jurídica de Hans Kelsen
tura y funciones como fenómeno histórico
moderno. Tiene el convencimiento de la La concepción jurídica del Estado, en
absoluta imposibilidad de una teoría gene- cambio, como señalamos al referirnos al
ral del Estado universalmente válida para concepto de Jellinek, visualiza al Estado
todos los pueblos y tiempos. Circunscribe, como un sujeto de Derecho, como una
en consecuencia, su estudio al Estado tal persona jurídica. Aún más, Hans Kelsen,
como se ha formado en la cultura occiden- máximo exponente de esta concepción,
tal, a partir del Renacimiento. estima que “la esfera existencial del Es-
Define Heller el Estado como “una estruc- tado posee validez normativa y no efica-
tura de dominio duraderamente renovada cia causal; que aquella unidad específica
a través de un obrar común actualizado que ponemos en el concepto de Estado,
representativamente, que ordena en última no radica en el reino de la realidad na-
instancia los actos sociales sobre un deter- tural, sino en el de las normas o valores.
minado territorio”.7 “Aparece aquí el poder El Estado es, por naturaleza, un sistema

5 8
HELLER, HERMANN, Teoría del Estado, Editorial Fon- FERNÁNDEZ VÁSQUEZ, EMILIO, Diccionario de De-
do de Cultura Económica, México, 1968, p. 248. recho Público, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1981,
6
HELLER, ob. cit., p. 248. p. 284.
7 9
HELLER, ob. cit. HELLER, ob. cit., p. 255.

55
Manual de Derecho Político

de normas o la expresión para designar una justificación y una utilización del fenó-
la unidad de tal sistema. El Estado, como meno social que es el poder.
orden, no puede ser más que el orden Finalmente, desde un punto de vista
jurídico o la expresión de su unidad”.10 pedagógico, es útil recordar el concepto
“Para Kelsen, el Estado es la totalidad del de Estado que formula el tratadista francés
orden jurídico en cuanto constituye un André Hauriou.12 “El Estado –dice– es una
sistema, o sea, una unidad cuyas partes agrupación humana, fijada en un territorio
son interdependientes, que descansa en determinado y en la que existe un orden
una norma hipotética fundamental”. El social, político y jurídico orientado hacia
Estado no es, en consecuencia, otra cosa el bien común, establecido y mantenido
que la personificación del orden jurídico por una autoridad dotada de poderes de
que lo constituye y con el cual se identifica. coerción’’.
A diferencia de la concepción sociológica, Esta definición, de carácter descriptivo,
el Estado no existe como organización, a comprende los tres elementos que usual-
la que posteriormente se data de persona- mente se atribuyen al Estado moderno: el
lidad jurídica, sino que nace juntamente grupo humano, el territorio y el poder y
con el orden jurídico que lo constituye, que estudiaremos a continuación.
es expresión del conjunto normativo. El
Estado se identifica con el Derecho y no es
una entidad diferente ubicada tras él. 16. ELEMENTOS O CONDICIONES
DE EXISTENCIA DEL ESTADO

15.3. Concepción de Georges Burdeau Tradicionalmente se considera que el


Estado tiene tres elementos: el grupo huma-
Desde el punto de vista del poder político, no, el territorio y el poder. Algunos autores
Georges Burdeau define el Estado como “el citan otros elementos: el fin del Estado; su
titular abstracto y permanente del poder, justificación. Hay quienes incluso consi-
del que los gobernantes sólo son agentes deran entre sus elementos constitutivos al
esencialmente pasajeros”.11 El Estado es el gobierno y la organización jurídica.
soporte del poder, independientemente Para otros autores, resulta impropio
de las personalidades gobernantes y nace utilizar el vocablo elementos, por cuanto
cuando surge la idea de una posible diso- ello implicaría concebir al Estado exclusi-
ciación entre el poder y el individuo que lo vamente como una realidad corpórea. Es
ejerce. Si el poder deja de incorporarse a así como Kelsen comprende esta materia
la persona del jefe, no puede quedarse sin dentro del estudio de la validez del orden
titular, le hace falta un soporte. Este soporte jurídico, que tiene vigencia como orden
será el Estado, considerado como sede del normativo positivo para un pueblo y un
poder político. Reducido a su desnudez territorio determinado. Burdeau prefiere
esencial, el Estado es, pues, un concepto; hablar de “las condiciones de existencia
sólo existe porque es pensado a la vez por del Estado” o “de los supuestos necesarios
los gobernantes que ejercen su poder y por para su formación”. Heller se refiere “a las
los gobernados, que ven en él la sede del condiciones para la unidad estatal”.
poder y el fundamento de las reglas jurídicas En este Manual no es posible profun-
sobre las que se organiza la búsqueda del dizar el tópico y nos limitamos, por tanto,
bien común. El Estado es una explicación, a plantear el problema de los elementos
del Estado en general, ya sea como condi-
10
ciones de existencia o de partes o aspectos
HANS KELSEN, Teoría General del Estado, Editorial
Nacional, México, 1965, p. 21.
11 12
GEORGES BURDEAU, Derecho Constitucional e ANDRÉ HAURIOU, Derecho Constitucional e Ins-
Instituciones Políticas, Editorial Nacional, Madrid, tituciones Políticas, Editorial Ariel, Barcelona, 1971,
1981, p. 23. p. 114.

56
Sección Cuarta: Del Estado

que deben tenerse en cuenta para llegar tiene esencialmente el carácter de la au-
al Estado. tarquía, esto es, debe bastarse a sí mismo.
En todo caso, cabe tener presente que Un número restringido de individuos podrá
todos los autores coinciden en que esta dis- formar una familia o a lo más un “clan”
tinción en elementos o condiciones implica (grupo gentilicio), pero el Estado supone
una abstracción que sólo se justifica con una mayor diferenciación, una distribución
propósito didáctico. El Estado no debe ser orgánica de las funciones que asegure de
considerado en ningún caso como simple modo estable y definido el desenvolvimien-
adición aritmética de una pluralidad de com- to de la vida humana en todas sus formas
ponentes. El Estado constituye una unidad, y garantice la autonomía de la misma. La
un status que engloba dirigentes y dirigidos multitud de hombres que constituyen un
y surge de la conexión e interacción mutua Estado es variable, sin que por esto se al-
entre ellos. tere su personalidad; el Estado subsiste no
Representa igualmente un error confun- obstante el alterarse y el sucederse de las
dir al Estado con uno solo de sus elemen- generaciones y el aumento o disminución
tos o en subrayar la primacía absoluta de de sus componentes. Esto comprueba que el
cualquiera de los mismos, sea el pueblo, el Estado no es la simple suma de individuos,
territorio, el poder o el fin. sino un ente nuevo”.14
Es habitual que las palabras pueblo y
población se usen como sinónimos; sin
16.1. El grupo humano embargo, tal costumbre es una confusión
terminológica. Mario Justo López intenta
Un Estado supone un grupo de hom- superar el equívoco en los siguientes tér-
bres, pueblo o nación, que hacen historia, minos: “Desde el punto de vista jurídico la
que luchan por sobrevivir, por mejorar sus distinción entre población y pueblo puede
condiciones de existencia y que cooperan ser hecha con mayor precisión, aunque no
en la realización de los valores humanos a siempre ocurre así. En principio, la distinción
los que hacen revivir en los momentos más radica en la diferencia de status jurídico
cruentos de las grandes crisis. Es así que el entre los integrantes de uno y otro grupo.
pueblo queda considerado como elemento Así, la población es un conjunto humano
esencial en la definición del Estado.13 muy abarcador –el conjunto de hombres
“Por pueblo”, en la acepción que a no- (incluyendo a las mujeres)–, cada uno de
sotros nos interesa, se entiende la multitud cuyos integrantes es titular de derechos y
de personas que componen un Estado. El obligaciones civiles. En cambio el pueblo
Estado, como toda otra forma de sociedad, es un conjunto humano menos abarcador
necesita ante todo cierto número de indivi- –el conjunto de ciudadanos–, cada uno de
duos. La vieja discusión sobre el número de cuyos integrantes es titular no sólo de dere-
individuos necesarios como mínimo para chos y obligaciones civiles, sino también de
formar un Estado, carece de valor científico. derechos y obligaciones políticas. En este
En algunos autores hallamos consignados sentido el pueblo es también sólo una parte
criterios numéricos, pero son puramente de la población y designa al conjunto de
empíricos e inadmisibles racionalmente. seres humanos que tienen un determina-
Científicamente sólo podemos decir que do status jurídico. Sin embargo, aun con
es necesario un número de hombres sufi- este criterio, que permite diferenciar con
cientemente grande como para permitir precisión población y pueblo, este último
a la multitud una organización completa vocablo suele ser utilizado con un sentido
y una vida autónoma, independiente de más o menos amplio, según comprenda a
los poderes externos; porque el Estado ‘todos los ciudadanos’ o solamente a los

13 14
Ver Texto Complementario Nº 1 de esta Sec- DEL VECCHIO, GIORGIO, Filosofía del Derecho,
ción. Editorial Bosch, Barcelona, 1942, p. 386.

57
Manual de Derecho Político

‘ciudadanos con derecho a voto’. En el úl- de nación. Hace aparecer el concepto de


timo caso, pueblo es sinónimo de ‘cuerpo nación ligado al de la libertad y progreso.
electoral’”.15 En nombre de la Revolución se hace caer
Admitiendo que el vocablo pueblo indica la cabeza de Luis XVI para traspasar lo que
propiamente la multitud de componentes hasta entonces era la soberanía real al pueblo,
del Estado, en cuanto que está ligado por con lo que surge el nombre de soberanía
el vínculo político, queda por determinar nacional. Se crea en Francia una fiesta na-
si además del vínculo político, o también cional (la del 14 de julio, a diferencia de
sin él, existen otros vínculos naturales de la fiesta de san Luis, de los Borbones); se
comunidad. En esta línea de investigación crea la bandera nacional tricolor, frente
desembocamos inevitablemente en el con- a la blanca bandera real de la flor de lis.
cepto de nación. Surge el himno nacional, la Marsellesa, que
La idea de nación es relativamente mo- aparece con un carácter enfervorizador de
derna. En un sentido amplio comienza a las masas antes desconocido. Todo pretende
vislumbrarse en el Renacimiento y llega a su nacionalizarse a través de la Revolución
plenitud con la Revolución francesa y con francesa y, efectivamente, Napoleón es el
las revoluciones de los siglos XIX y XX. gran soldado de la nacionalidad; pasea a la
Así, con anterioridad al Renacimiento nación francesa con las armas en la mano
existía un lazo o vínculo universal, el cris- por toda Europa y contagia de nacionalismo
tiano; y, al lado de éste, existía una serie a todos los pueblos que atraviesa.
de lazos particulares que caracterizaban a Movimiento basado en un nacionalis-
cada grupo social. Se denominaban lazos mo épico es la guerra de independencia
de naturaleza, vínculos del vasallaje, de fi- española.
delidad, de servidumbre, de ciudadanía. En Alemania, Fichte pronuncia sus famo-
Pero, en todo caso, no existía este sentido sos catorce discursos a la nación alemana
de nacionalidad, que aparece en el Rena- en el invierno de 1807 a 1808, en Berlín, y
cimiento y sólo con cierta nitidez en paí- todos ellos son una declaración pasional,
ses occidentales de Europa, como España, reivindicadora de una nación avasallada,
Francia e Inglaterra. dirigida a todos los alemanes, sin distinción
De todas formas, durante toda la edad alguna entre prusianos o bávaros, sajones
moderna las naciones son meros fenómenos o romanos. Afirma que todo pueblo que
culturales, cuyo sentido integrador político tiene una lengua común constituye una
descansa exclusivamente en la persona del nacionalidad fuerte y robusta. Del mismo
rey. El rey era el promotor del vínculo uniti- modo Hegel idealiza al Estado nacional
vo entre los pertenecientes a todo el grupo germano, haciendo surgir el concepto de
estatal; las fiestas que hoy se denominan pangermanismo, y proclama la misión su-
nacionales eran las fiestas de la familia real. perior del mundo germano en la Historia
La bandera nacional era la bandera personal Universal.
del rey. Es más, en esta época se observan Este fenómeno que se observa en los
fenómenos totalmente inconcebibles en principales filósofos de la Alemania de
la actualidad. Por ejemplo, el Príncipe de aquel tiempo se ve también reflejado en
Condé se pasa a las filas españolas, sin que las esferas del conocimiento. Por ejemplo,
ello suponga desdoro para su persona. Aun Savigny crea un Derecho nacional basado
en plena Revolución francesa, se sienta en los en el espíritu nacional tradicional. Lo que
escaños de la Constituyente un extranjero, él llama Volkgeist. En el aspecto económico,
el famoso liberal inglés Tomás Paine. surge la figura de List, que crea lo que llama
La Revolución francesa es el fenómeno la economía nacional. Su libro se denomina
que le da toda la carga pasional al concepto Sistema nacional de economía política, y apa-
rece en 1841, siendo curioso observar que
15
Introducción a los Estudios Políticos, Editorial al mismo tiempo que surge esta economía
Kapelusz, Buenos Aires, tomo I, p. 323. nacional, surgen también los atisbos de una

58
Sección Cuarta: Del Estado

economía socializadora. Alemania tiene su de los triunfos alcanzados y, sobre todo, de


Napoleón, que es el estratega Clausewitz, las penalidades soportadas por una causa
quien crea el concepto de ejército nacional. común. Pero todo esto sigue siendo vago e
El clima general creado por la concurrencia impreciso. Es necesario ir más lejos y penetrar
de todos estos elementos va a ser después más adentro de la realidad de las cosas. Para
aprovechado por Bismarck, que consigue determinar las condiciones por las cuales
una fácil unificación sobre la base de la se puede verdaderamente atribuir a una
nacionalidad alemana. colectividad el carácter de nación yo no
Fenómeno muy parecido es el que se pro- veo otros medios que los que nos facultan
duce en Italia. Con Manzini, Cavour, Garibaldi la sociología y la historia.
y el clima resultante del rissorgimento liberal y Hay, desde luego, un hecho unánimemen-
romántico, se forja rápidamente la unificación te reconocido por la sociología: la nación es
de la nación italiana, que se produce en 1860 un fenómeno propio de la época moderna,
y definitivamente en 1870. pero no es el producto de una generación
El movimiento nacionalista aún prosigue espontánea. Este fenómeno era, sin el menor
durante los primeros tiempos del siglo XX. género de duda, desconocido en la Anti-
En el Tratado de Versalles, el nacionalismo güedad y en la Edad Media; su aparición
consigue el triunfo más esplendoroso; se con un carácter claramente definido, se
desgajaron el Imperio austrohúngaro y el verifica en la Edad Moderna y en tiempos
turco. Del primero surgen Austria; Hun- bien cercanos a nosotros, sobre todo en
gría; Checoslovaquia (nacionalidad no muy la fecha de 1789. Pero esta aparición fue
bien delimitada, porque tiene parte checa larga y lentamente preparada.
y parte eslovaca, y varias minorías de ale- Lo que realmente constituye el signo
manes y polacos), hoy constituida en dos distintivo de una nación, lo que la crea y
Estados independientes: la República Checa sostiene, en suma, es el hecho de que to-
y Eslovaquia; y Yugoslavia (que tampoco es dos los miembros de la colectividad social
una nación, sino un complejo de minorías establecida en un territorio determinado,
nacionales: croatas, eslovenos, servios, mace- desde el más humilde al más poderoso des-
donios y montenegrinos).16 Actualmente, esta de el más ignorante al más sabio, tienen la
última se ha desgajado en diversos Estados conciencia más clara y más resuelta de que
independientes, como son Croacia, Serbia, persiguen conjuntamente la realización de
Montenegro y Bosnia-Herzegovina. cierto ideal que tiene sus raíces en el terri-
¿Es posible lograr una definición de Na- torio habitado por ellos y que no podrían
ción en términos omnicomprensivos? El lograr si no tuviesen la posesión del territorio
problema es arduo por cuanto los elementos mismo. He aquí, pues, el fundamento por
que la configuran son múltiples. excelencia de la unidad nacional.
Renán, en una conferencia que se ha he- Esta unidad nacional será tanto más
cho célebre, y a la que dio por título “¿Qué fuerte, la unidad del alma nacional, si así
es una Nación?”, después de desarrollar puede decirse, será tanto más indefectible
el tema en una bella disertación literaria, y robusta cuanto las luchas y trabajos para
llegó a la conclusión –hoy comúnmente realizar el fin común hayan sido más largos
compartida– de que la nación es una for- y más duros, cuanto las pruebas sufridas
mación histórica: hayan sido más difíciles y prolongadas y
“De ello no hay duda. Es incontestable cuanto los dolores y pesares experimentados
que hay que buscar los elementos consti- hayan sido más agudos y crueles, porque de
tutivos de una nación en la comunidad de una nación, lo mismo que de la humanidad
tradiciones, de aspiraciones, de necesidades; entera, puede decirse que está hecha más
en el recuerdo de las luchas emprendidas, de muertos que de vivos”.17

16 17
CARRO MARTÍNEZ, ANTONIO, Derecho Político, LEÓN DUGUIT, Soberanía y Libertad, Editorial
Facultad de Derecho, Madrid, 1959, p. 100. Tor, Buenos Aires 1943, pp. 14 y 25.

59
Manual de Derecho Político

En síntesis, para la escuela francesa, su propia mentalidad, las ideas destinadas


la nación es la comunidad integrada por a minar el alma nacional.
varios elementos (lengua, cultura, raza, Por semejantes razones, la lengua tam-
religión) que, arrancando de un mismo poco puede ser factor constitutivo de la
pasado histórico, se realiza políticamente nacionalidad. Como parte importante de
en el presente y se pretende continuar en la cultura nacional e instrumento de ex-
el futuro. Son grupos de población unidos presión y comunicación de la misma, la
por un lazo de parentesco espiritual que lengua puede ser un símbolo que exterio-
desenvuelve el pensamiento de la unidad riza el genio y espíritu de un pueblo; pero
del grupo mismo. la lengua por sí sola es insuficiente para
Algunas doctrinas han dado al origen definir y determinar la nacionalidad. Con
étnico singular relevancia para constituir este criterio no se podría determinar la
el concepto de nación. El ejemplo más ex- nacionalidad. Con este criterio no se podría
presivo lo encontramos en el nacionalso- determinar al connacional del enemigo,
cialismo, doctrina para la cual los términos porque el judío adopta la lengua del país
raza y nación designan la misma realidad. donde se halla establecido, pero no por eso
En efecto, “la nación alemana es la raza deja de ser judío ni pierde su fidelidad a
germana. Quien no posee los factores ra- su propia raza.
ciales germánicos nunca puede llegar a ser Finalmente, la raza fue considerada como
de nacionalidad alemana. un factor profundo, sólido y eficaz para
Todos los demás elementos son insufi- realizar y mantener la unidad nacional.
cientes para la formación de la nacionali- Profundo, por tratarse de la raíz misma del
dad. La conciencia y la unidad nacionales ser humano, de la que son simples brotes y
son consecuencias de la unidad racial, la ramificaciones todas las demás manifestacio-
cual es el foco de irradiación del cual par- nes de la vida humana. Sólido, por cuanto
ten todos los demás elementos vitales de la se trata de un factor biológico, natural y
nacionalidad. En otros tiempos, la religión hereditario que no está a merced de las
desempeñó una misión similar y todavía hay opiniones ni de las mutaciones sociales.
pueblos cuya nacionalidad está asentada Eficaz, porque el sentimiento racial tiende
sobre su religión. Pero Hitler consideraba a a superar las demás diferencias existentes
las Iglesias como definitivamente pasadas a en el seno de la nación, las diferencias de
la historia, y su deseo era eliminar el cristia- clase, riqueza y profesión”.18
nismo del suelo alemán. En su lugar debía Las refutaciones al planteamiento na-
nacer un nuevo misticismo orientado a dar cionalsocialista son bien conocidas. Desde
culto a la raza germana, piedra angular del luego cabe puntualizar que el concepto de
nuevo sistema. “raza” pertenece al orden de las ciencias
La cultura ha sido otro elemento impor- naturales, mientras el de “nación” pertenece
tante para ensamblar a los grupos humanos. al orden político. Pero aun desde el punto
El racismo no admite tal teoría. Para Hitler de vista científico el concepto de raza pura
la cultura tiene un grave inconveniente: es resulta en extremo vulnerable. Las siguientes
un factor que adolece de una insuficiente notas de Del Vecchio son ilustrativas sobre
decantación, porque el judío puede reves- el particular: “La unidad de origen étnico
tirse con facilidad del barniz cultural del no halla correspondencia en los hechos,
pueblo en el cual vive, y entonces el judío se porque desde edades harto remotas se han
convertirá en un miembro de tal comunidad producido complejas mezclas de estirpes.
nacional. La cultura no es lo más radical del Estas mixturas fueron determinadas por
ser humano: no es la cultura la que determina varias causas: conquistas militares, emigra-
la nacionalidad, sino la nacionalidad la que ciones, comercio, etc.; y puede recordarse,
determina la cultura. Cual es la raza, así es
la cultura. Dentro de la cultura nacional, 18
YURRE, GREGORIO DE, Totalitarismo y Egolatría,
la raza judía va segregando y extendiendo Editorial Aguilar, Madrid, 1962, pp. 528 y ss.

60
Sección Cuarta: Del Estado

además, el fenómeno frecuente, sobre todo antagonismos entre naciones. Propaga la


en las sociedades primitivas, de la adopción ideología del nacionalismo y del egoísmo
(en virtud de la cual individuos de una estir- nacional. La discordia y el odio entre las
pe son incorporados a otra y considerados naciones, los conflictos nacionales son una
ficticiamente como de la misma sangre de consecuencia inevitable del capitalismo, El
ésta). No existe pues un linaje puro ni aun proletariado opone al nacionalismo burgués
allá donde la unión social es muy antigua y la ideología y la política del internacionalismo
cimentada asimismo por el vínculo político. proletario. Al liquidar el capitalismo, cambia
Por ejemplo, no sólo la nación italiana, radicalmente el aspecto de la nación. Las
a causa de las numerosas inmigraciones viejas naciones burguesas se convierten en
y dominaciones, sino también la nación otras nuevas socialistas, cuyo fundamento
inglesa, e igualmente la española y la fran- de clase radica en la alianza entre la clase
cesa, unificada en forma de Estado desde obrera y el campesinado trabajador. Las
muchos siglos, constan, sin embargo, de naciones socialistas están libres de anta-
elementos étnicamente diversos. De modo gonismos de clase. Se transforman, por
que siguiendo rigurosamente el concepto completo, asimismo, las relaciones entre
de comunidad étnica debiéramos llegar a nación y nación, desaparecen los restos de
la conclusión de que no existe en el mundo la antigua desconfianza recíproca, cobra
ninguna nacionalidad.19 impulso la amistad de los pueblos. A la
El concepto marxista de nación aparece sociedad comunista desarrollada le será
en la siguiente síntesis: “Forma, histórica- propia una nueva forma de comunidad
mente constituida, de comunidad humana; histórica humana, más amplia que la na-
reemplaza a la nacionalidad. Son propias ción, que unirá en una sola familia a toda
de la nación, ante todo, la comunidad de la humanidad. Tal comunidad, no obstante,
condiciones materiales de vida; de territo- se formará tan sólo como resultado de un
rio y de vida económica; la comunidad de prolongado desarrollo y se llegará a ella
idioma, de psicología, así como también bastante después de que se alcance la plena
de determinados rasgos de carácter nacio- homogeneidad social”.20
nal que se manifiestan en la peculiaridad El internacionalismo proletario tuvo en
nacional de su cultura. Es la forma más 1914 un momento de prueba crucial: con-
amplia de comunidad a que ha dado origen trariando todas las instrucciones recibidas,
el nacimiento y desarrollo de la formación los obreros franceses y alemanes se lanzaron
capitalista. La base económica de la que a luchar con denuedo por sus respectivos
ha surgido la nación estaba dada por la países. ¿Prevaleció en ellos el sentimiento
liquidación de la fragmentación feudal, por patriótico sobre la solidaridad de clases?
la consolidación de los nexos económicos Charles Maurras tiene una respuesta: “La
entre las distintas regiones del país, por la nación está antes que todos los grupos de
unión de los mercados locales en un mer- la nación. La defensa del todo se impone
cado nacional único. La fuerza rectora de a las partes… En el orden de la realidad
las naciones surgidas en ese período era la están las naciones. Las naciones antes que
burguesía, hecho que imprimió por largo las clases. Las naciones antes que los ne-
tiempo un determinado sello a su perfil gocios”.21
político-social y espiritual. A medida que ¿Qué relación existe entre Nación y Estado?
tales naciones burguesas se desarrollan, Se ha sostenido que “el Estado es la Nación
en su interior se agudizan cada vez más las políticamente organizada”, o bien “que el
contradicciones sociales, aparece la oposi- Estado es el ordenamiento jurídico de la Na-
ción entre las clases. La burguesía procura
amortiguar esas contradicciones y avivar los 20
ROSENTHAL-JUDIN, Diccionario Filosófico, Editorial
Pueblos Unidos, Montevideo, 1967, p. 331.
21
Mis Ideas Políticas, Editorial Huemul, Buenos
19
Ob. cit., p. 387. Aires, 1962, p. 267.

61
Manual de Derecho Político

ción”. Estas concepciones, aceptadas por largo 16.2. El territorio


tiempo, son en la actualidad objetadas con
fundamento. “De hecho, el Estado se funda El grupo humano requiere un suelo don-
sólo sobre el vínculo político, el cual puede de desplazarse, del cual recibir los alimentos
existir aunque falten otros vínculos sociales. vitales, donde edificar su albergue y, en fin,
De otra parte, la nación consta de elementos donde enterrar sus muertos. El territorio
naturales que se pueden también mantener es para la nación o pueblo lo que el hogar
fuera de la unidad política. Sin embargo, des- para la familia. Sin una tierra que se sienta
de otro punto de vista, la teoría en cuestión propia, que se defienda y cultive, no puede
contiene una parte de verdad, que consiste existir un Estado soberano. Este es, pues, el
en que toda nación, aunque no siendo Estado segundo elemento esencial y de definición
por sí misma, tiende a convertirse en Estado. del Estado: el territorio.
Efectivamente, la nación representa un con- “En tanto que la comunidad política
junto de vínculos naturales, un complejo de puede concebirse sin la sedentariedad (tri-
identidades y elementos comunes; ahora bien, bus nómadas) y no es incompatible con
el vínculo jurídico es la forma más sólida y toda una trabazón de soberanías feudales
más perfecta de comunidad y, por ende, es (Europa Medieval), la forma particular de
natural que cada nación tenga la tendencia la misma que constituye el Estado supone
a constituirse en una unidad política, o sea, a necesariamente un territorio estable (conse-
darse un ordenamiento jurídico conveniente cuencia de la sedentariedad) y excluyente
a sus relaciones de vida, que deben desarro- de cualquier otra soberanía lateral, y por
llarse dentro de su ámbito y apoyarse en él. tanto limitado de un modo preciso por unas
La nación es, por decirlo así, el fundamento fronteras indiscutibles.24
natural del edificio, del cual el Estado debe ¿Cuál es el espacio geográfico a que se
ser su coronamiento”.22 hace referencia al hablar de territorio? Co-
No obstante, como anote Luigi Sturzo, múnmente se admite que el territorio del
“la nación no se identifica con el Estado, Estado comprende el suelo, el subsuelo, el
no sólo porque es una entidad colectiva espacio aéreo, y el espacio marítimo.
mucho más compleja, sino también porque Al igual que acontece con la población,
histórica y psicológicamente trasciende la no es exigible una determinada extensión
forma política en que puede expresarse. de territorio para que un Estado pueda ser
Antes de la unificación, Italia era una nación, considerado tal. “De hecho, ocho Estados:
aun cuando estaba políticamente dividida Rusia, Canadá, China, Estados Unidos de
y parcialmente sometida al extranjero. Ir- América, Brasil, Australia, India y Argen-
landa, oprimida por Inglaterra, y Polonia, tina, poseen más de la mitad de las tierras
dividida en tres, no perdieron tampoco la del planeta, mientras los cien Estados más
conciencia de su nacionalidad. pequeños no alcanzan al 1% de la super-
“La nación tiene su dinamismo propio, ficie del globo terráqueo”.25
que afecta tanto al Estado como organismo
del poder cuanto al Pueblo como fuente 16.2.1. El suelo. Es el territorio firme del Es-
del poder político. Es la caracterización del tado y está encerrado dentro de líneas que
espíritu de un pueblo, fija su continuidad se llaman límites o fronteras. Las fronteras
histórica, da su sello a la educación, crea la se determinan generalmente en tratados.
posibilidad de residencia en la adversidad El subsuelo. Abarca una figura cónica que
y forma las tendencias en todos los campos, va desde el suelo hasta el centro de la Tierra.
pero especialmente en las creaciones de la
poesía y el arte”.23 24
COSTE, RENÉ, Las Comunidades Políticas, Editorial
Herder, Barcelona, 1971, p. 106.
22 25
DEL VECCHIO, ob. cit., p. 388. VARGAS C., EDMUNDO, Derecho Internacional
23
Fundamentos de la Democracia, Editorial Huma- Público, Editorial Jurídica de Chile, 1ª edición 2007,
nismo, Buenos Aires, 1969, pp. 12 y ss. p. 229.

62
Sección Cuarta: Del Estado

Se manifiesta en el derecho regaliano del de éstos. Al respecto, la Convención de las


Estado sobre las sustancias minerales. Naciones Unidas sobre Derecho del Mar,
de 1982, dispone que todo Estado tiene
16.2.2. El espacio marítimo. La prolongación derecho a establecer la anchura de su mar
del territorio del Estado “hacia el mar” ha territorial hasta un límite que no exceda de
sido admitida universalmente, ya que siempre doce millas marinas medidas a partir de las
se ha distinguido la alta mar del mar adya- líneas de base determinadas de conformidad
cente que baña las costas de un país. Este con esta Convención.26
mar llamado comúnmente “mar territorial” 16.2.2.2. Zona contigua. Comprende
es parte del espacio territorial del Estado. un espacio de alta mar contiguo al mar
Actualmente cabe distinguir los si- territorial, donde el Estado ribereño tie-
guientes espacios marítimos, a partir ne competencia para adoptar medidas de
de la costa: “a) Mar territorial; b) Zona fiscalización. Su extensión varía según lo
contigua; c) Zona económica exclusiva; determinado por los diferentes Estados,
d) Plataforma continental; y e) Fondos pero, de acuerdo al artículo 33 inciso 2 de
marinos y oceánicos. Considerando que las la Convención ya mencionada, no podrá
delimitaciones del territorio marítimo del extenderse más allá de 24 millas marinas
Estado es un tema más propio del Derecho contadas desde las líneas de base a partir
Internacional Público, sólo esbozaremos de las cuales se mide la anchura del mar
algunas definiciones y breves referencias territorial. En la misma ley ya aludida, que
atendidas las vinculaciones de este tema modificó el artículo 593 de nuestro Código
con el Derecho Político. Civil, se estableció una zona contigua de
16.2.2.1. Mar territorial. Cubre una franja 24 millas marinas. Esto significa que las
de mar adyacente a las costas de un Estado primeras 12 millas marinas se sobreponen
y se extiende hasta la línea exterior o de al mar territorial y las otras 12 constituyen
contorno que lo separa de alta mar. Dicha la zona contigua propiamente tal y de esta
extensión es fijada por el Derecho Inter- manera Chile adecuó su legislación a lo
nacional, el cual admite hasta doce millas establecido en la Convención del Mar de
marinas. Recogiendo lo establecido por el 1982, aumentando sus derechos en el mar
Derecho Internacional, Chile modificó el al máximo de lo que permite este nuevo
artículo 593 del Código Civil, mediante la acuerdo internacional.
Ley Nº 18.565, de 23 de octubre de 1986, En la zona contigua el Estado puede tomar
y aumentó el mar territorial a doce millas las medidas de fiscalización necesarias para la
marinas. Anteriormente, éste comprendía prevención y sanción de las infracciones de
una extensión de tres millas marinas. sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales,
En esta zona el Estado ejerce plena so- de inmigración o sanitarios cometidas en
beranía con la sola limitación de que está su territorio o en su mar territorial.
obligado a permitir el paso inocente, como 16.2.2.3. Zona económica exclusiva. Es el
consecuencia del principio de libre nave- espacio situado más allá del mar territorial y
gación. El paso es inocente mientras no adyacente a éste y donde el Estado ribereño
sea perjudicial para la paz, el orden o la tiene derechos de soberanía para los fines
seguridad del Estado ribereño y debe ser de exploración y explotación, conservación
continuo, o sea, la nave no debe detenerse. y administración de los recursos naturales,
Esta soberanía se extiende al espacio aéreo tanto vivos como no vivos, en las aguas supra-
situado sobre el mar territorial, así como yacentes al lecho, en el lecho y el subsuelo
al lecho y al subsuelo de ese mar. “del mar y con respecto a otras actividades
Si bien el Derecho Internacional no im-
pone una extensión precisa al mar territorial 26
Artículo 3º de la Convención de las Naciones
de los Estados, su delimitación no puede Unidas sobre el Derecho del Mar, 1982, firmada por
quedar entregada por entero al arbitrio Chile, en Montigo Bay, Jamaica.

63
Manual de Derecho Político

con miras a la exploración y explotación decantaba. Posteriormente, la Declaración


económica de la zona, tal como la produc- sobre Zona Marítima, suscrita el 18 de agosto
ción de energía derivada del agua, de las de 1952, en la Primera Conferencia sobre
corrientes y de los vientos.27 Conservación y Explotación de las Rique-
Este concepto nace para cubrir necesi- zas Marítimas del Pacífico Sur reunida en
dades de tipo económico bajo una noción Santiago, los gobiernos de Chile, Ecuador y
diferente a la de mar territorial dado que Perú proclamaron una zona marítima de 200
los Estados necesitan ejercer derechos de millas y la jurisdicción y soberanía exclusiva
soberanía sobre sus recursos y riquezas na- sobre el mar, suelo y subsuelo respectivo. La
turales, y parte importante de estos recursos Ley Nº 18.565, de 23 de octubre de 1986,
se encuentran en las aguas, suelo y subsuelo incorporó al Código Civil el art. 596, que
marino. El concepto de zona económica establece una zona económica exclusiva
exclusiva comprende sólo el ejercicio de de “200 millas marinas, contadas desde las
la soberanía sobre los recursos naturales líneas de base, a partir de las cuales se mide
y no la plena soberanía, como la que se la anchura del mar territorial”.
ejerce sobre el mar territorial. Se conjuga
16.2.2.4. Plataforma continental. A me-
este concepto con la necesidad de asegurar
diados del siglo XVIII algunos autores se
en esos espacios el principio de la libertad
referían a la posibilidad de la soberanía
de navegación marítima y aérea.
del Estado ribereño sobre el lecho del
De acuerdo con la legislación o práctica
mar; sin embargo, el concepto jurídico de
de la mayoría de los Estados latinoameri-
plataforma continental, como un espacio
canos, el límite de extensión máximo del
marítimo diferente, se desarrolló después
mar patrimonial ha sido de 200 millas ma-
de la Segunda Guerra Mundial y se divulgó
rinas, comprendiendo dentro de éstas el
rápidamente.29
mar territorial. “Más allá de esa distancia
La plataforma continental comprende
no habría un límite razonable que pudiere
el lecho y el subsuelo de las áreas subma-
justificar el ejercicio de las competencias
rinas que se extienden más allá de su mar
estatales derivadas de los factores geográficos,
territorial y a todo lo largo de la prolonga-
geológicos o biológicos que han servido de
ción natural de su territorio hasta el borde
fundamento a la extensión de dichas com-
exterior del margen continental, o bien
petencias”.28 La Convención de las Naciones
hasta una distancia de 200 millas marinas,
Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982
contadas desde las líneas de base, a partir
establece en el artículo 57 que “la zona
de las cuales se mide la anchura del mar
económica exclusiva no se extenderá más
territorial, en los casos en que el borde
allá de 200 millas marinas, contadas desde
exterior del margen continental no llegue
las líneas de base, a partir de las cuales se
a esa distancia. En cuanto a la competencia
mide la anchura del mar territorial”.
y derechos del Estado ribereño sobre la pla-
En Chile, la Declaración oficial del Pre-
taforma continental, se le reconoce plena
sidente Gabriel González Videla, del 23 de
soberanía para los efectos de la exploración
junio de 1947, sobre Jurisdicción Marítima,
y explotación de sus recursos naturales.
establece, por primera vez, la extensión de
Estos derechos no afectan al régimen de
200 millas, a pesar de que el nuevo concepto
las aguas suprayacentes ni del espacio aéreo
jurídico de mar patrimonial todavía no se
situado sobre dichas aguas. Podemos apreciar
que los derechos del Estado ribereño en su
27
plataforma continental tienen un conteni-
Véase La Zona Económica Exclusiva, una pers-
pectiva latinoamericana, volumen II, F. Orrego V. y J.
Irigin (editores), Edición Patmos, 1982, Instituto de
29
Estudios Internacionales. Véase La Plataforma Continental como Instituto
28
VARGAS C., EDMUNDO, “América Latina y los del Derecho del Mar, de JULIO CÉSAR LUPINACCI, Pu-
Problemas Contemporáneos del Derecho del Mar”, blicación Especial Nº 61 del Instituto de Estudios
Editorial Andrés Bello, año 1973. Internacionales, 1984.

64
Sección Cuarta: Del Estado

do similar, de orden económico, referido En ella se afirma que dicha zona, asi como
exclusivamente a los recursos naturales. La sus recursos, son patrimonio común de la
Convención de las Naciones Unidas sobre humanidad. En consecuencia, no puede ser
el Derecho del Mar de 1982 define este objeto de apropiación por parte de Estado
espacio en la Parte VI. alguno, ni ejercerse sobre ella derechos
Chile adhiere a lo Suscrito por la Con- de soberanía. “La zona debe estar abierta
vención, y mediante la Ley Nº 18.565, de a la utilización exclusivamente para fines
1986, ya citada, incorporó el concepto pacíficos por todos los Estados” (Principio
de plataforma continental en el artículo 5) de la Resolución Nº 2.749), y “la explo-
596 del Código Civil, cuyo segundo inciso ración de la zona y la explotación de sus
establece: “el Estado ejerce derechos de recursos se realizarán en beneficio de toda
soberanía exclusivos sobre la plataforma la humanidad” (Principio 7). La Parte XI
continental para los fines de la conser- de la Convención de las Naciones Unidas
vación, exploración y explotación de sus sobre el Derecho del Mar de 1982 regula
recursos naturales”. este espacio.
16.2.2.5. Fondos marinos y oceánicos. 16.2.3. El espacio aéreo: Existen diversas
Al discutirse el concepto de plataforma doctrinas acerca de la relación entre el Es-
continental se estimó que técnicamente tado y la atmósfera aérea correspondiente.
era muy difícil que pudiera explotarse Todo Estado –expresa una doctrina– tiene
el fondo del mar situado a más de 200 sobre la parte del espacio aéreo que se ex-
metros de profundidad. Sin embargo, los tiende sobre sus dominios terrestres pleno
adelantos científicos han demostrado que derecho de soberanía, que debe ejercer
es posible la explotación a profundidades ajustándose, por cierto, a la naturaleza y
superiores. Se ha planteado, entonces, la caracteres especiales de ese medio y del
interrogante de hasta qué profundidad mismo derecho de soberanía. El espacio
y distancia de las costas corresponden al aéreo, expresa otra, es libre, como el es-
Estado ribereño derechos soberanos sobre pacio de alta mar sin que ninguna nación
la exploración y explotación de los recursos subyacente pueda reclamar derechos en esos
naturales, sustancias orgánicas y minerales dominios. Otra doctrina distingue la zona
que yacen en el fondo del mar. Los fondos inferior, que está en contacto inmediato
marinos y oceánicos extrajurisdiccionales con el suelo, en una extensión variable,
constituyen un nuevo espacio marítimo en la cual concede al Estado derechos so-
no asimilable a las categorías anteriores y beranos; mientras que la superior, que se
susceptible de nueva regulación jurídica.30 eleva más allá de esa faja es de uso común
La Resolución Nº 2.749 (XXV), aprobada para todas las naciones.
por la Asamblea General de las Naciones La mayoría de las legislaciones ha acep-
Unidas el 28 de enero de 1971, afirmó la tado la primera teoría y de ello dan tes-
existencia de una zona internacional de timonio los reglamentos que reculan la
los fondos, marinos y oceánicos y de su aeronavegación.
Subsuelo, reconociéndose que sus límites Desde 1914 rige el principio de la plena
aun estaban por determinarse exactamente. soberanía sobre el espacio aéreo que se ex-
La referida resorción contiene la Declara- tiende sobre su territorio terrestre y el mar
ción de Principios que regulan los Fondos territorial. Razones de elemental seguridad
Marinos y Oceánicos y su subsuelo fuera determinaron durante la Primera Guerra
de los límites de la jurisdicción nacional. Mundial el establecimiento de este principio
y que no se toleraría ninguna limitación,
30
ni siquiera en favor del “paso inocente”.
Véase El régimen para exploración y explotación de
los recursos minerales de los Fondos Marinos, de FRANCISCO “Desde entonces se ha impuesto la regla
ORREGO V., Publicación Especial Nº 62 del Instituto consuetudinaria de que las aeronaves de
de Estudios Internacionales, 1984. un Estado tienen derecho a sobrevolar la

65
Manual de Derecho Político

alta mar, pero no el territorio ni el mar la Convención de Chicago estableció en


territorial del otro Estado”.31 Montreal la Organización de Aviación Civil
La circulación por el espacio aéreo in- Internacional (OACI), que es un organismo
terestatal sólo ha resultado posible sobre especializado de las Naciones Unidas.
la base de tratados bilaterales que regulan c) Convención de Tokio sobre crímenes
el transporte aéreo civil. Muchas de las y ciertos otros actos cometidos a bordo de
normas que forman parte del Derecho aeronave de 1963, que cobró relevancia por
Aéreo han sido adoptadas del derecho referirse al problema de los secuestros aé-
marítimo. reos. Se echa de menos en esta Convención
En el espacio aéreo se reconocen los la existencia de una obligación de proce-
siguientes derechos llamados “libertades sar a los secuestradores. Pero esta laguna
del aire”: 1) la de sobrevolar el territorio quedó subsanada por el Convenio de La
de otro Estado sin hacer escalas; 2) la de Haya de 1970.
hacer escalas para fines no comerciales (re- d) Convenio de La Haya para la repre-
paraciones, etc.); 3) la de llevar pasajeros, sión del apoderamiento ilícito de aeronaves
carga y correo desde el propio país de la de 1970. Dispone que los Estados contra-
aeronave a otro país; 4) la de llevar pasa- tantes están obligados a establecer penas
jeros, carga y correo al país de la aeronave severas para sancionar el apoderamiento
respectiva desde otro país, y 5) la de llevar ilícito de aeronaves. e) Convención para la
pasajeros, carga y correo entre dos países represión de actos ilícitos dirigidos contra
que no son los de la aeronave respectiva. la seguridad de la aviación civil, adoptada
Las diversas convenciones internacionales en la Conferencia de Montreal de 1971.
han dado diferente tratamiento a las cinco Complementa el Convenio de La Haya,
libertades del aire.32 por cuanto tipifica los delitos que deben
Entre las principales Convenciones cabe ser sancionados con penas severas.
destacar las siguientes:
a) La Convención de París en 1919, que 16.2.4. El espacio exterior o ultraterrestre. Desde
reglamentó la navegación aérea interna- la colocación en órbita del primer satélite
cional, reconociendo la plena soberanía artificial en 1957, ha surgido un nuevo espacio
de los Estados sobre el espacio aéreo que que es preciso regular: el espacio exterior. En
está sobre su territorio y sus aguas juris- efecto, los Estados han lanzado satélites que
diccionales. han cruzado el espacio aéreo de innumerables
b) La Convención de Chicago sobre Estados sin que hubiera protestas de parte de
Aviación Civil Internacional de 1944, que alguno de ellos por violación de su espacio
reemplazó a la Convención de París. Entre aéreo. Resulta evidente que la conducta de
sus principales disposiciones, señala la distin- los Estados que lanzan satélites, combinada
ción entre aeronaves de Estado, es decir, las con la aquiescencia de los restantes Estados,
utilizadas en servicios militares, de aduanas ha dado lugar a una nueva regla permisiva
o de policía y aeronaves civiles, que son las de derecho consuetudinario internacional.
no afectadas a los servicios indicados. La La aeronave gozaría de un derecho de paso
Convención concede derechos solamente inocente. Pero esta argumentación nos lleva a
a las aeronaves civiles. plantearnos si el espacio aéreo de un Estado
Con el objetivo de desarrollar los princi- se extiende ilimitadamente hacia arriba o
pios internacionales de la aeronavegación, si encuentra un límite en el espacio exte-
rior o ultraterrestre. Las resoluciones de la
Asamblea General de las Naciones Unidas
31
MICHAEL AKEHURST, Introducción al Derecho In- han afirmado que la soberanía del Estado
ternacional, Editorial Alianza Editores, Madrid, 1972, subyacente no se extiende al espacio exterior.
pp 286 y ss.
32
BENADAVA, SANTIAGO, Derecho Internacional Pú- Esto quiere decir que existe un punto en
blico, 2ª edición actualizada, Editorial Jurídica de que termina el espacio aéreo y comienza el
Chile, 1982, p. 244, espacio ultraterrestre. La ubicación precisa

66
Sección Cuarta: Del Estado

de ese punto es incierta, pero esto no tiene Otros acuerdos internacionales suscritos
mayor importancia, porque la altitud mínima sobre esta materia son el Acuerdo sobre el
de la órbita de los satélites es, al menos, el salvamento y la devolución de astronautas y
doble de la máxima altitud a la que pueden la restitución de objetos lanzados al espacio
volar las aeronaves. ultraterrestre de 22 de abril de 1968, y el
En todo caso, los problemas jurídicos que Convenio sobre la responsabilidad inter-
plantea la exploración del espacio ofrecen una nacional por daños causados por objetos
gran multiplicidad, y podemos decir, sin temor espaciales, de 29 de marzo de 1972.
a equivocarnos, que el derecho del espacio De los diversos convenios, acuerdos y
es uno de los sectores de mayor crecimiento recomendaciones se concluye que en el
del Derecho Internacional (Akehurst). espacio exterior rigen los siguientes prin-
Durante la década de los sesenta, el desa- cipios básicos: 1. Exploración y utilización
rrollo de la investigación espacial ha hecho del espacio ultraterrestre en interés y pro-
necesaria la formulación de normas explícitas vecho de todos los países; 2. Exclusión de
sobre el alcance de la soberanía estatal más la soberanía; 3. Libertad de exploración
allá del espacio aéreo. El 20 de diciembre de y utilización, y 4. Desmilitarización en lo
1961 la Asamblea General de las Naciones relativo a armas nucleares y de destrucción
Unidas recomendó a los Estados la libre ex- masiva.
ploración y utilización del espacio exterior,
que no podría “ser objeto de apropiación 16.2.5. Teorías jurídicas en torno del territorio.
nacional” (Resol. 1721/ XVI). En 1963 la Se han ideado diversas teorías para explicar
Asamblea “declaró solemnemente” que el el vínculo del Estado con su territorio:
espacio ultraterrestre y los cuerpos celestes a) El territorio objeto. Esta teoría estima
no están sujetos a apropiación nacional me- que el territorio es el objeto material del
diante pretensiones de soberanía (Resolución Estado; es el elemento sobre el cual el
1802/XVIII, de 13 de diciembre de 1963). Estado ejerce su dominium, de manera se-
Finalmente, el Tratado de 27 de enero de mejante a la acción del propietario sobre
1967 sobre los “Principios que deben regir las un predio.
actividades de los Estados en la exploración y A este grupo pertenecen los que, en tiem-
utilización del espacio ultraterrestre, incluso pos feudales y posteriores, defendieron el
la Luna y otros cuerpos celestes”, establece derecho patrimonial de los príncipes. Mani-
taxativamente que “el espacio ultraterrestre, festaciones prácticas de esta teoría pueden
incluso la Luna y otros cuerpos celestes, no considerarse las guerras que se emprendían
podrá ser objeto de apropiación nacional por por el interés particular de las casas reinantes,
reivindicación de soberanía, uso u ocupación, las divisiones y enajenaciones territoriales
ni de ninguna otra manera”. De este modo, efectuadas sin interés ni consulta de los
parece quedar bien establecido el principio súbditos, sólo por el arbitrio ventajoso de
de limitación de la soberanía vertical hasta los soberanos.34
el espacio “ultraterrestre”. Por otro lado, no Se estima que esta teoría es insostenible,
se ha llegado a ninguna definición de lo que puesto que no cabe dar propiedades sobre
se entienda por tal, con lo que se mantiene el mismo espacio territorial.
abierta la discusión sobre la frontera entre Entre las variantes de esta doctrina cabe
el espacio sometido a la soberanía nacional mencionar la posición de Jellinek, para quien
y el no sometido a ella.33 la relación jurídica entre el Estado y su terri-
torio tiene el carácter propio del imperium
(poder de mando o dominación).
33
VERDROSS, ALFRED, Derecho Internacional Público,
6ª Editorial Aguilar, Madrid, 1980, p. 282. Sobre el
34
tema véase “La Utilización del Espacio Exterior y Se estima que en esta corriente deben ser in-
las Comunicaciones”, M. Teresa Infante y Jeannette cluidos los socialistas que, al rechazar la propiedad
Irigoin (editores). Colección Estudios Internacionales privada, hacen del territorio nacional y de cuantos
del Instituto de Estudios Internacionales, 1984. bienes encierra, objeto patrimonial del Estado.

67
Manual de Derecho Político

El territorio –dice Jellinek– es el funda- Duguit, representante también de esta


mento espacial para que el Estado pueda teoría, expresa que el Estado, titular de la
desplegar su autoridad sobre todos los hom- potencia política, no puede existir sin que
bres que viven en él, ya sean ciudadanos haya un territorio exclusivamente afecto
propios o de un país extraño. Los manda- a la colectividad que le sirve de soporte:
mientos de autoridad del Estado deben “el Estado, que posee la potencia política,
realizarse dentro de su territorio, bien traten no puede ejercerla sino con la condición
de asegurar la situación de éste, bien de de que haya un territorio exclusivamente
modificarla. Sólo en este sentido se puede afecto a su ejercicio”.37
hablar del territorio como de un objeto
del dominio del Estado. Sin embargo, a c) El territorio límite de competencia. Esta
menudo se saca de ello una consecuencia corriente tuvo en Kelsen a uno de sus prin-
falsa: el territorio mismo está sometido al cipales expositores: si el Estado produce el
dominio inmediato del Estado; existe, en Derecho es para que se cumpla dentro de
consecuencia, un derecho real estatista. su territorio. El territorio, en consecuencia,
Ello es erróneo, agrega Jellinek, pues es el ámbito espacial de aplicación de las
“jamás puede el Estado directamente, sino normas y preceptos emanados del Estado.
por la mediación de sus súbditos, ejercer Este carácter completamente normativo se
dominio sobre el territorio… El dominio revela advirtiendo que sólo es “territorio”
sobre el territorio no es, desde el punto de el espacio en que “deben” realizarse ciertos
vista del Derecho Público, dominium, sino hechos, especialmente los actos coactivos
imperium. El imperium significa poder de regulados por el orden jurídico; no el es-
mando, mas este poder sólo es referible a los pacio en el que de hecho se realizan, como
hombres; de aquí que una cosa sólo pueda se afirma corrientemente, cuando se dice
estar sometida al imperium, en tanto el poder que el territorio es el escenario en el que
del Estado ordene a los hombres obrar de el Estado actúa su poder.38
una manera con respecto a ella”.35
16.2.6. Problemas de la alteración territorial:
b) El territorio sujeto; Esta teoría consi- Fundamentalmente existen dos sistemas
dera al territorio como elemento esencial de adquisición territorial: uno originario
de la personalidad del mismo, o sea, ele- y otro derivativo. En la actualidad ya no
mento subjetivo del Estado. Este territorio hay tierras sobre las cuales no se ejerza la
forma parte del Estado en su calidad de titularidad de algún Estado, de suerte que
sujeto. en la práctica sólo opera el sistema derivati-
Carré de Malberg sostiene que el terri- vo, en sus diferentes especies: emancipación
torio no es un objeto situado fuera de la (por ejemplo: las colonias americanas); la
persona jurídica del Estado, “sino que es secesión (desintegración austríaca, 1919); la
un elemento de su ser y no de su haber, un división (Carlomagno divide su imperio en
elemento, pues, de su misma personali- tres partes); la permuta (entre Brasil y Perú
dad, y en este sentido aparece como parte en el tratado de límites de 1851; entre Ingla-
integrante de la persona del Estado, que terra y Alemania en 1890); la venta (Francia
sin él no podría ni siquiera concebirse… vende Luisiana a los Estados Unidos por 60
En ausencia de un territorio, el Estado no millones de francos; Rusia vende Alaska a
puede formarse, y la pérdida de su terri- EE.UU., por 7 millones de dólares); la dona-
torio supondrá su completa extinción. El ción (de Pipino al Papado); y, la conquista,
territorio es, por tanto, una condición de que es el más frecuente y que representa
existencia del Estado”.36
37
LEÓN DUGUIT, Traité de Droit Constitutionnel,
35
Ob. cit., p. 297. 1927, tomo II, p. 7.
36 38
Teoría General del Estado, Editorial Fondo de HANS KELSEN, Teoría General del Estado, Editorial
Cultura Económica, México, 1948, p. 24. Nacional, México, 1965, pp. 180 y ss.

68
Sección Cuarta: Del Estado

las alteraciones territoriales promovidas Se suele definir la geopolítica como


por las guerras. “ciencia que trata de la dependencia de
Para la solución de los problemas que los hechos políticos con relación al suelo.
plantean estas alteraciones territoriales, co- Se basa sobre los amplios cimientos de la
bran singular relevancia las teorías jurídicas geografía política”. O bien: “la racionali-
a que hemos aludido. zación de los esfuerzos emocionales de las
naciones, para justificar su aspiración a un
16.2.7. Geopolítica. La gravitación que el espacio adecuado”.
territorio tiene sobre la vida del Estado ha Como recuerda Mario Justo López, en
sido percibida y puesta de manifiesto por la Alemania hitlerista, la geopolítica alcan-
pensadores de todas las épocas: Platón, zó gran desarrollo, destacándose entre sus
Aristóteles, Maquiavelo, Bodin, Montes- cultores Karl Hanshofer, quien dirigió la
quieu, Hegel han reconocido y subrayado Revista de Geopolítica. Relacionada con la
la importancia de los factores geográficos geopolítica, se desarrolló en Alemania, en-
respecto de la estructura y de la actuación tre 1933 y 1945, una nueva doctrina, cuyos
del Estado. propagandistas la denominaron del “espacio
Burdeau explica en estos términos la vital” (Lebensraum) y de acuerdo con la cual
influencia del territorio sobre la estructu- se dio ese nombre a aquella superficie te-
ra política: “el establecimiento sobre un rrestre que debía ser accesible a un pueblo
territorio hace que el grupo llegue a tomar determinado para asegurar el mantenimiento
conciencia de sí mismo. Esta conciencia se y desarrollo de su existencia.40
refuerza por el hecho de que la configuración En relación con la importancia desmedi-
del territorio, en cuanto rige el porvenir da que la geopolítica concede a los influjos
colectivo, implica adoptar un plan de vida, y sobre la vida del Estado, resulta de interés la
es aquí donde el factor geográfico, después posición de Heller, en cuanto sostiene que
de haber suscitado la cohesión social, va a tales influjos sólo se producen mediatamente,
influir también sobre la estructura del orden es decir, a través del hacer humano; y que la
político, que a la vez la expresa y garantiza. estructura y el proceso político del Estado
La extensión del territorio, las facilidades nunca resultan en unilateral dependencia
más o menos grandes de comunicación que de leyes naturales invariables, de influjos
ofrece, su carácter marítimo o continental, geopolíticos: en primer lugar, porque el
la existencia o carencia de barreras natu- acontecer estatal, aunque condicionado
rales que dificulten las incursiones de sus por factores naturales, tiene una legalidad
vecinos, el género de recursos que ofrece propia, y en segundo término, porque fal-
y la forma de vida que trae aparejada, las tan, además, leyes geopolíticas generales e
particularidades de clima con sus repercu- invariables. La situación geofísica de una
siones sobré las sicologías individuales, son comunidad política es relativamente cons-
otros tantos supuestos cuya acción se ejerce tante; su situación geopolítica, en cambio,
indudablemente sobre el ordenamiento resulta, también desde un punto de vista
del poder”.39 relativo, rápida y fácilmente mutable.41
A fines del siglo XIX, Malford Mazkinder,
Friedrich Ratzel y Rudolf Kjellen, con sus
obras colocan las bases para el desarrollo 16.3. El poder
de una disciplina, cuyo objeto consiste en
investigar la importancia que tiene la con- En los hombres, toda unidad de fines
figuración del territorio en la suerte de los necesita una voluntad. Esta voluntad que
pueblos. Para designar esta disciplina se co-
mienza a emplear la expresión geopolítica. 40
Ver MARIO JUSTO LÓPEZ, ob. cit., tomo I,
p. 337.
39 41
Método de la Ciencia Política, Editorial De- Ver Texto Complementario atinente a párrafo
palma, Buenos Aires, 1964, p. 382. 16.2.7 de p. 83, de esta Sección.

69
Manual de Derecho Político

ha de cuidar de los fines comunes de la la terminología que emplean los autores


asociación, que ha de ordenar y ha de di- suela diferir, en lo substancial se mencionan
rigir la ejecución de sus ordenaciones, es las siguientes:
precisamente el poder de la asociación.
16.3.1.1. Soberanía. En el presente apar-
Por esto, toda asociación, por escasa fuerza
tado, la soberanía es considerada como una
interna que posea, tiene un poder peculiar
característica del poder estatal; en el tomo
que aparece como una unidad distinta de
II de este Manual se desarrollará la pro-
la de sus miembros.42
blemática de la titularidad de su ejercicio
En su acepción más amplia, la palabra
(soberanía popular, nacional y otras).
poder equivale a la “facultad de hacer”,
Toda sociedad está compuesta por un
“aptitud para ejecutar algo”. Por lo mismo,
conjunto complejo de relaciones de poder,
la voz poder se asocia inevitablemente con
de relaciones de mando y obediencia. “Una
la idea de energía, fuerza, pujanza.
persona es un ‘haz’ de relaciones de po-
Ahora bien, como elemento o condi-
der; con respecto a algunas personas, será
ción de existencia del Estado, el poder se
el origen de una relación de mando; con
nos presenta como “la aptitud, capacidad,
respecto a otras, deberá obedecer. Pero hay
energía, fuerza o competencia de que él
un solo centro de poder que genera sólo
dispone para cumplir su fin”.43
relaciones de mando y no está sometido
De ahí que resulta comprensiva la defi-
a obediencia alguna: el poder supremo o
nición del poder que ofrece Burdeau: “una
poder del Estado. El Estado es pues el con-
fuerza al servicio de una idea. Una fuerza
junto de relaciones de poder sometidas a
nacida de la voluntad social preponderan-
un mando supremo. Allí donde haya un
te, destinada a conducir al grupo hacia un
mando supremo, habrá un Estado y todo
orden social que estima benéfico y, llegado
Estado supone la existencia de un mando
el caso, capaz de imponer a los miembros
supremo”.46
los comportamientos que esta búsqueda
Esta característica del poder del Estado,
impone”.44 El poder estatal, por tanto, representa
en cuanto implica que no existe otro superior
el factor permanente de cohesión de la sociedad
o concurrente con él, se denomina sobera-
política.
nía. “La soberanía es el carácter supremo
Como se estudiará más adelante, dentro
de un poder; supremo, en el sentido de
de la sociedad pueden percibirse infinitas
que dicho poder no admite a ningún otro,
relaciones de poder, pero es sin duda el
ni por encima de él, ni en concurrencia
Estado el recinto del poder por antono-
con él. Por tanto, cuando se dice que el
masia.45
Estado es soberano, hay que entender por
ello que, en la esfera en que su autoridad
16.3.1. Características del poder estatal. ¿Cuáles
es llamada a ejercerse, posee una potestad
son las características del poder estatal en
que no depende de ningún otro poder y
la sociedad contemporánea? Aun cuando
que no puede ser igualada por ningún otro
42
poder”.47 Desde este punto de vista, la so-
En el presente párrafo nos ocupamos de estu- beranía es una cualidad del poder.
diar el poder sólo como elemento o condición de
existencia del Estado, reservando para el tomo II “El Estado –dice Heller– es una unidad
de este Manual el análisis de otros aspectos de este decisoria universal para un territorio deter-
tema central de la teoría política. minado y, consecuentemente, es soberano;
43
Como se apreciará en el tomo II de este Ma- de ahí deriva su peculiaridad. Es posible
nual, al estudiar el poder como tema central de la que dos ejércitos luchen por establecer sus
vida política, el poder no es sinónimo de fuerza. Es
más, se suele decir que el poder es la fuerza más el respectivas soberanías sobre un territorio
consentimiento.
44
Método de la Ciencia Política, Editorial Depalma,
46
Buenos Aires, 1964, p. 188. CARRÉ DE MALBERG, ob. cit., p. 26.
45 47
GRONDONA, MARIANO, Política y Gobierno, Edi- HELLER, HERMANN, La Soberanía, Editorial Uni-
torial Columbia, Buenos Aires, 1969, p. 10. versidad Autónoma, México, 1965, p. 214.

70
Sección Cuarta: Del Estado

determinado, en cuyo caso el jurista tendrá la reforma constitucional del año 1989, que
que aceptar la existencia de una lucha por la señala: “El ejercicio de la soberanía reconoce
soberanía, que durará hasta la terminación como limitación el respeto a los derechos
de la guerra. Es en cambio imposible aceptar esenciales que emanan de la naturaleza hu-
que sobre un mismo territorio existan dos mana. Es deber de los órganos del Estado
unidades decisorias supremas; su existencia respetar y promover tales derechos, garan-
significaría la destrucción de la unidad del tizados por esta Constitución, así como por
Estado y su consecuencia sería el estallido los tratados internacionales ratificados por
de la guerra civil”.48 Chile y que se encuentren vigentes”.50
La cualidad del poder del Estado a la que
16.3.1.2. El poder del Estado es temporal: “Mi
nos venimos refiriendo se denomina común-
reino no es de este mundo”. “Dad al César lo
mente en doctrina soberanía del Estado para
que es del César y a Dios lo que es de Dios”.
diferenciarla de la soberanía en el Estado,
Estos dos textos evangélicos –dice André
que concierne a la cualidad del órgano jerár-
Hauriou– establecen una demarcación entre
quico superior, tema al cual nos referiremos
el dominio espiritual, que es el gobierno de
al estudiar la teoría del gobierno.
las almas, realizado con ayuda de los medios
En síntesis, la “soberanía del Estado” pre-
espirituales, y el dominio temporal, que es
senta como elementos distintivos: a) supremacía
el de los intereses civiles, cuya dirección se
en tanto no hay otro grupo humano, entre la
asegura con la ayuda de sanciones materiales.
población del Estado, de mayor jerarquía, o
Implican igualmente una separación entre
sea, que el Estado no debe obedecer a nadie
la moral y el derecho.51
ni a nadie rendir cuenta de las propias deci-
Poder temporal equivale a poder político,
siones ni de los propios actos; b) dominación,
a poder del Estado, a poder civil, en oposi-
en cuanto el Estado debe ser obedecido por
ción a poder espiritual, que equivale a poder
toda la población que habita su territorio.
religioso. Lo temporal no debe confundirse
Este doble aspecto negativo, por una parte, y
con lo material; el poder temporal se ocupa
positivo, por la otra, y que se proyecta sobre
de los negocios y asuntos que conciernen a
el interior, suele llamarse soberanía interna;
la vida humana en el “tiempo”, en el mun-
y c) calidad de independencia, en cuanto no
do, abarcando muchos aspectos que no son
hay otro grupo humano –Estado o no– en-
estrictamente materiales (por ej.: la educa-
tre los grupos extraños a la población del
ción, la cultura, etc.); el poder espiritual
Estado, al que este último deba obedecer o
se ocupa de los asuntos que conciernen a
rendir cuentas. Este aspecto –negativo– que
la vida humana en su dimensión espiritual
se proyecta hacia el exterior es llamado por
y religiosa, tanto en este mundo como en
algunos soberanía externa.49
relación con el fin último del hombre, más
Luego abordaremos el tópico, pero pa-
allá del tiempo y del mundo, en la vida
rece necesario puntualizar desde ya que,
eterna (Bidart Campos).
aun cuando el poder estatal se presenta
Evidentemente la línea de separación
como supremo y dominante, él es también
entre los dos poderes es difícil precisarla,
limitado, por cuanto en la sociedad contem-
pero se estima que contribuye a lograr una
poránea aparece inevitablemente vinculado
solución ecuánime al problema la conside-
al derecho.
ración de que la decantación no implica
Sobre el particular, cabe tener presente la
disposición contenida en el inciso segundo
del artículo 5º que fuera incorporado por 50
Esta disposición constitucional ha sido objeto
de diversas interpretaciones y debates doctrinarios,
por ejemplo, véase artículo del Prof. Lautaro Ríos
48
LÓPEZ, MARIO JUSTO, ob. cit., tomo I, pp. 354; Álvarez Jerarquía Normativa de los Tratados Internacio-
360 y siguientes. nales sobre Derechos Humanos en Revista de Derecho
49
HAURIOU, ANDRÉ, Derecho Constitucional e Ins- y Jurisprudencia, tomo XCIX - Nº 3, y Revista Ius et
tituciones Políticas, Editorial Ariel, Barcelona, 1971, Praxis, Universidad de Talca, año 2, Nº 2, 1997.
51
p. 141. HAURIOU, MAURICE, ob. cit., p. 171.

71
Manual de Derecho Político

antagonismo, sino colaboración. “La separa- La Constitución de 1980, en su artículo


ción de la Iglesia y del Estado no es así sino 101 inciso primero prescribe: “Las Fuer-
un equilibrio más armonioso, favorable a la zas Armadas dependientes del Ministerio
libertad de todos, a la libertad de la Iglesia, encargado de la Defensa Nacional están
a la del Estado, a la de las conciencias”.52 constituidas única y exclusivamente por el
Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea…”. A
16.3.1.3. Monopolio legítimo de la fuerza
su vez el artículo 103 inciso primero dice:
física: Con singular explicitud, anota Max
“Ninguna persona, grupo u organización
Weber: “En el pasado las más diversas aso-
podrá poseer o tener armas u otros elemen-
ciaciones, comenzando por la asociación
tos similares que señale una ley aprobada
familiar, han utilizado la violencia como
con quórum calificado, sin autorización
un medio enteramente normal. Hoy, por
otorgada en conformidad a ésta”.
el contrario, tendremos que decir que Es-
tado es aquella comunidad humana que, 16.3.1.4. Poder institucionalizado: El Estado
dentro de un determinado territorio, re- es el titular del poder. De él se hace el soporte
clama (con éxito) para sí el monopolio de del poder, y los gobernantes no ejercen más
la violencia física legítima. Lo específico de que por delegación las facultades que implica.
nuestro tiempo es que a todas las demás El poder se divide entonces entre un titular
asociaciones e individuos sólo se les con- que es el Estado y agentes de ejercicio que
cede el derecho a la violencia física en la son los gobernantes”. En las líneas transcri-
medida en que el Estado lo permite. El tas se encuentra sucintamente planteada la
Estado es la única fuente del ‘derecho’ a concepción del poder institucionalizado que
la violencia”.53 pretende, según Burdeau, reintroducir el
Sobre el particular cabe tener presente poder en la concepción jurídica del Estado.
la importancia que para el nacimiento de “No, sin duda, para hacer del Estado un
la forma política contemporánea, Estado, instrumento de fuerza, sino para mostrar lo
tuvo la concentración, en las manos del que es en realidad; la forma más acabada, y a
monarca, del poder militar: mediante la la vez la más humana del poder político; de
creación de un ejército permanente de mer- un poder que jamás es la simple dominación
cenarios se independiza el monarca de la material, sino la energía de una idea del
adhesión y de la fidelidad feudal, muchas orden social que tiende a hacer prevalecer,
veces insegura. y en la cual encuentra, simultáneamente,
Actualmente, “en ciertos aspectos, lo su fin y su justificación”.55
esencial del poder público reside en ese De hecho, en la sociedad política con-
monopolio de la coerción material sin la temporánea el poder estatal se ejerce bajo
que el Estado mismo no sería sino una formas jurídicas y la autoridad se vincula
forma vacía del sentido. Esto se visualiza a una concepción del derecho. “El orden
cuando un Estado comienza a tolerar en político se institucionaliza en derecho. El
su territorio milicias armadas que tengan la derecho es la institucionalización del orden.
posibilidad de hacer ejecutar por medio de La estructura de la comunidad política se
la coerción las órdenes que dan; entonces formaliza como orden mediante el derecho
se puede decir que el Estado está próximo y la acción organizadora del poder político
a desaparecer. La Alemania de Weimar dejó se realiza también mediante el derecho. El
así que se disolviera el Estado republicano, derecho legitima el poder en la medida en
al tolerar la existencia de formaciones ar- que el poder se transforma en una institu-
madas nacionalsocialistas”.54 ción jurídica”.56
Todos los autores coinciden en que la
institucionalización del poder es un proceso
52
WEBER, MAX, El Político y el Científico, Editorial
Alianza Editores, Madrid, 1967, p. 84.
53 55
HAURIOU, ANDRÉ, ob. cit., p. 143. GONZÁLEZ CASANOVA, ob. cit., p. 150.
54 56
BURDEAU, ob. cit., p. 249. BURDEAU, ob. cit., pp. 244 y ss.

72
Sección Cuarta: Del Estado

histórico. En cierta forma puede decirse a pesar de las apariencias que proporciona
que representa la culminación o corona- una copia de las instituciones estatales, es el
ción de un proceso a veces fatigoso y no jefe y en virtud de un título que él mismo
siempre incruento. Es más, incluso en el se ha otorgado quien orienta el destino
presente, hay comunidades con un bajo del grupo. Es que en efecto el Poder no se
nivel de desarrollo en este proceso de ins- individualiza verdaderamente sino a partir
titucionalización. del momento en que se intensifica el ritmo
Burdeau, cuyo punto de vista pasamos vital de la colectividad y en que una volun-
a extractar, distingue dos etapas anteriores tad creadora es capaz de contrabalancear
al poder institucionalizado o propiamente el ascendiente de la costumbre.
estatal: Admite Burdeau que el poder individua-
El poder anónimo. En general, los etnó- lizado no se presenta en todas las partes y
logos están de acuerdo en reconocer que en toda época bajo formas rigurosamente
el anonimato del poder caracteriza a las idénticas: entre el jefe indio, el cabecilla de
sociedades completamente primitivas; se una banda durante las invasiones bárbaras y
encuentra, por así decir, difundido entre el señor feudal existe una infinita variedad
todos los individuos. Las representaciones de matices. Sin embargo, todas estas formas
colectivas no separan el fin social de los de mando tienen un rasgo común; quien
medios que permitirán alcanzarlo. Cuando ejerce el poder sólo debe su superioridad
estas representaciones se generalizan, se es- a las cualidades individuales (el más fuerte,
tablece una costumbre y, simultáneamente, el más rico, el más hábil, el más afortuna-
la conciencia de que debe cumplirse. Así do, etc.). Resulta de ello que en su forma
el poder emana del conjunto de creencias, individualizada el poder se confunde con
supersticiones o de costumbres que direc- quien lo ejerce. El jefe no es el agente del
tamente imponen una actitud, sin que sea poder, es el poder. En tales condiciones, las
necesaria la intervención de la autoridad relaciones de autoridad a obediencia no
personal del jefe. La obediencia toma la van más allá de las relaciones de hombre
forma de conformismo, que es el verdadero a hombre; la jerarquía política es personal,
fundamento de la vida común. pero no es institucional.
“De aquí que no progresan las socieda- Entre los inconvenientes del poder in-
des en que reina un poder de ese tipo. Las dividualizado, Burdeau anota, en primer
iniciativas se ven paralizadas por los tabúes. lugar, “la reticencia del espíritu humano
El grupo subsiste. Pero se halla a merced de para concebir el poder como un simple
los peligros interiores o exteriores que no fenómeno de fuerza. Cuando la sensibilidad
tardarán en provocar su desaparición”. se hace más exigente, los individuos expe-
El poder individualizado. Por eso, cuando rimentan una satisfacción cuando pueden
la sociedad, bajo la influencia de diversos decirse que no obedecen al hombre sino a
factores, abandona el estado embrionario, lo que él representa”.
el impulso que la lleva hacia el progreso, Luego señala el profesor francés la di-
hacia un fin más refinado, es también un ficultad de hacer admitir la coincidencia
individuo llamado jefe, dotado de iniciativa entre la voluntad del jefe y las exigencias
y de inteligencia que sabrá salvar el poder de del orden social deseable. “Aparte de que
la parálisis del anonimato. No se modifica muchos ejemplos de ceguera o de egoísmo de
su esencia fundamental, pero a partir de los dirigentes prueban que la preocupación
ese momento toma forma humana. por el bien colectivo no es necesariamente
La fase del poder individualizado corres- su preocupación exclusiva, existe una des-
ponde a la gran combinación de pueblos proporción entre la obra que postula la
sobre cuya base se formaron las sociedades realización del orden deseado y la duración
nacionales. No ha concluido, por lo demás, de la potestad del jefe”.
puesto que la vemos continuarse en las socie- Junto a estos defectos que sobre todo se
dades de África y del Medio Oriente, en que advierten en el plano espiritual, el poder

73
Manual de Derecho Político

individualizado presenta otros que afectan al der, sino que meros agentes del poder”.
ordenamiento práctico de la vida colectiva. El poder se objetiva, esto es, se emancipa
Y en especial no se da ninguna solución al de las personas concretas que mandan y
problema de la legitimidad. Se sabe quién obedecen y se institucionaliza en la organi-
manda, pero no quién tiene el derecho de zación del Estado, mediante un conjunto
mandar. O, mejor dicho, ese derecho no de normas que regulan cómo se accede al
aparece sino cuando quien lo ejerce ha poder, como se distribuyen las facultades
sabido apropiárselo. Pero la misma forma que comprende, por qué procedimientos
en que se afirma ese derecho prueba su se ejerce y con qué límites se actúa.
incertidumbre. Si el jefe debe ante todo Como dice Sánchez Agesta, este poder
imponer su título con las armas en la mano institucionalizado se regula por el derecho
o si se le reconoce ese título en virtud de (Derecho Constitucional), que determina
una cualidad destinada a desaparecer con quién, cómo y con qué límites ha de ser
él. Si la victoria lo consagra, si un fracaso lo ejercido. El poder adquiere así en el Estado
elimina definitivamente, es que el derecho una forma específica de legitimación en cuanto
de mandar reside en su persona. Así, mañana es poder que se ejerce como un derecho,
la suerte puede sonreír a otras personas, fundado en el derecho positivo existente que
puede triunfar una fuerza más grande y el atribuye a determinadas agencias de decisión
derecho de mandar integrará el botín del competencias específicas, regula sus proce-
vencedor… La incertidumbre de las suce- dimientos y sus límites. Así es como el poder
siones es tanto más intolerable cuanto la se independiza de las personas concretas que
unidad del grupo es más perfecta. lo ejercen, esto es, se institucionaliza.
Finalmente, el poder individualizado Esta institucionalización hace del poder
presenta el grave riesgo de la arbitrariedad. un elemento jurídico del orden constitu-
“Existe arbitrariedad cuando quien tiene la cional. Es poder organizado mediante nor-
autoridad se despreocupa del fin de la regla mas jurídicas, que regulan la sucesión y la
social para perseguir sus fines personales… participación en el poder y delimitan su
Si el poder es para él una prerrogativa per- esfera y su orden.58
sonal, nada se opone a que lo utilice como Debe tenerse presente, sin embargo, que
mejor le parezca: como propietario del po- aunque el derecho atribuye y delimita el
der, no se le podría negar la posibilidad poder y en cierta medida lo legitima como
de disponer de él a su arbitrio, so pena de un “derecho a mandar”, esta instituciona-
incurrir en una contradicción”.57 lización jurídica no agota el tema de la le-
El advenimiento de la etapa del poder gitimación del poder.59
institucionalizado a la cual ya hemos hecho El mismo Burdeau y muy particularmen-
referencia, marca el momento en que se te Duverger han distinguido una cuarta
perfila una nítida distinción entre el poder etapa en la evolución del poder: la del
y los gobernantes: “La institucionalización poder personalizado. Según estos autores,
del poder es la operación jurídica por la se trataría de una cierta involución, ya que
cual el poder político es transferido de la el gobernante recobra un carácter perso-
persona de los gobernantes a una entidad nal sin salirse aparentemente del marco
abstracta: el Estado. El efecto jurídico de esta institucional.
operación es la creación del Estado como El gobernante sabe que es un simple
soporte del poder, independientemente detentador del poder estatal, pero se com-
de los gobernantes: porta en el ejercicio del mismo como si
En esta etapa queda claramente decan- fuera realmente el poder.
tado que los gobernantes “no son el po-
58
SÁNCHEZ. AGESTA, LUIS, Principios de Teoría Po-
57
BURDEAU, GEORGES, Traité de Science Politique, lítica, Editorial Nacional, Madrid, 1979, p. 408.
59
Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, El tema es abordado en el tomo II de este
París, 1949, tomo II, p. 313. Manual.

74
Sección Cuarta: Del Estado

Diversos son los factores que hacen fuerza física que se nos impone, sino en la
emerger este fenómeno en la sociedad con- forma de un sistema de normas que nos
temporánea, pero el de mayor gravitación obligan, independientemente de que, en
dice relación con una característica de la nuestro fuero interno, las aceptemos o re-
psicología de las masas: prefieren obedecer chacemos.
al individuo y no a su título. La creencia en El Estado mantiene una íntima y compleja
las instituciones es propia de una cultura relación con el derecho, en términos tales
abstracta y legalista. que podría estimarse que existe una acción
Sobre el particular cabe tener presente recíproca de ambos sistemas. Es así como
que fueron los partidos fascistas los primeros el Estado ejerce una influencia poderosa
en desarrollar el culto del líder, considera- en la formación y en la aplicación de las
do como persona y no como ocupante de reglas jurídicas. A su vez, el derecho limita
un cargo. “Mussolini siempre tiene razón”, la actividad del Estado.
solían decir los fascistas. Los nazistas fueron Ello explica que siempre que se piensa
más lejos y forjaron toda una teoría jurídica en el Estado lo asociamos al derecho y lo
nueva, la de la Führung (caudillaje), para representamos como algo en el que lo ju-
justificar y explicar la soberanía de Adolfo rídico juega decisivo papel. Por otra parte,
Hitler. Posteriormente, los partidos comu- cuando pensamos en el derecho, hallamos
nistas acabarían por seguir este ejemplo, en él implicada la noción de Estado, como
por lo menos en el caso de Stalin. instancia objetiva que impone inexorable-
Como anota Duverger, las técnicas mo- mente el cumplimiento o la aplicación
dernas de la propaganda permiten conferir del precepto jurídico, como encarnación
al jefe una extraordinaria ubicuidad: su voz u órgano de la autarquía o coercitividad.
penetra en todas partes gracias a la radio y Parece, pues, que sea cual fuere el perfil de
televisión. Su imagen está en todos los edificios cada una de estas nociones, la del Estado y
públicos, en todas las paredes. El caso límite la del derecho, ambas se implican mutua-
sería ese dictador, fruto de la imaginación de mente en cierto modo. Con fundamento
un novelista, el “Hermano Mayor” de Geor- Recasens Siches anota que “siempre ha sido
ge Orwell, cuya voz e imagen acompañan a uno de los problemas más arduos y que
cada hombre en cada instante de su vida: Big mayor discusión han suscitado el de fijar
Brother, empero, no es más que una imagen y los perfiles de las nociones del Estado y del
una voz; en realidad no existe. A la postre, el derecho puestos una en relación con otra,
poder personal divinizado se despersonaliza: el determinar hasta qué punto llega el área
el jefe se convierte en una mera efigie, un común de estos conceptos y el estructurar
nombre, un mito, tras la cual otros dan las exactamente el engarce del uno con el otro.
órdenes. En cierto sentido, el líder se con- Cuestión que por otra parte involucra el
vierte a su vez en una institución.60 tema de delimitar rigurosamente el ámbito
de la ciencia jurídica y sus relaciones con
otros estudios vecinos”.62
17. ESTADO Y DERECHO61 Entre los temas que surgen de la relación
Estado y derecho, se encuentra la antigua
Hemos expresado que el poder del Es- disputa entre el positivismo jurídico y la
tado no se manifiesta en la forma de una teoría del derecho natural.
Aun cuando el tema excede el ámbito de
60
Hemos tomado como referencia sobre este punto este libro y su estudio profundizado perte-
el ensayo de M. DUVERGER: “La personalización del nece más bien a la filosofía del derecho, no
Poder”, capítulo de su obra Los Partidos Políticos, in- podemos omitir una muy escueta referencia
cluido en el volumen: El Gobierno, Estudios Comparados, a este polémico tópico, sin otro propósi-
Alianza Editores, Madrid, 1981, pp. 161 y ss.
61
El concepto de Estado de Derecho se desarro-
62
llará, por razones didácticas, en el tomo II de este BODEMHEIMER, Teoría del Derecho, Editorial Fondo
Manual. de Cultura Económica, México, 1964, p. 307.

75
Manual de Derecho Político

to que manifestar el carácter altamente la convención o cualquier otro expediente


vinculatorio que tiene el derecho político imaginado por el hombre.
con otras disciplinas, no necesariamente Como es fácil comprender, el conflicto
empíricas. entre el “positivismo” y el “derecho natural”
Para el positivismo, el derecho es lo que no es una cuestión de nuevo interés doctri-
el Estado legisla. Considera, por lo mismo, nario. Desde el punto de vista conceptual,
sólo las reglas positivas que han producido esta disputa se desenvuelve en varias etapas:
los poderes que en la sociedad crean el de- desde una puramente teorética, pasando
recho. El orden jurídico es establecido por por otra ético-ideológica, hasta llegar a una
el Estado y no es lo que es sin la autoridad etapa práctico-política. Conceptos tan ma-
y poder del Estado. “El positivismo jurídico nejados en nuestra disciplina, tales como
es una concepción con arreglo a la cual el “derechos fundamentales”, “igualdad ante
derecho es producido, en un proceso históri- la ley”, “justicia”, resultan vacíos de conte-
co, por el poder gobernante en la sociedad. nido, acaso ininteligibles, sin referencia a
En esta concepción es derecho sólo aquello esta controversia y su potencial solución.
que ha mandado el poder estatal y todo lo La intervinculación disciplinaria resulta,
que éste mande es derecho por virtud del por lo tanto, no sólo recomendable, sino
hecho mismo que lo manda”.63 que imprescindible.
Aun cuando entre los expositores del Otro tema vinculado a la relación Estado
positivismo existen ciertos matices diferen- y derecho y que también tiene un carácter
ciadores es posible señalar ciertas caracterís- interdisciplinario es aquel que atañe a la
ticas fundamentales de la escuela: a) todo personalidad jurídica del Estado.
orden es derecho por el hecho de existir y La configuración del Estado como per-
b) no hay un valor de justicia trascendente sona jurídica es relativamente moderna.
y objetivo que se incorpore a la realidad Desconocida por griegos y romanos, se
jurídica positiva. atribuye a la escuela del derecho natural y
En el otro extremo tampoco existe una de gentes –siglos XVII y XVIII– el mérito
sola escuela del derecho natural. Como de haber sentado las bases de una perso-
anota Luypen, “quienquiera que emplee nalidad jurídica del Estado. Conforme a
la expresión ‘derecho natural’ se expone a esta teoría, sobre las personas dominantes
tener dificultades. ¿Cómo puede utilizarse como sobre las personas dominadas existe
sensatamente esta expresión sin verse en la otra persona que comprende al pueblo y
obligación de mencionar varios centenares al imperante. Ambos forman juntos una
de nombres e igual cantidad de definicio- personalidad integral con fundamento te-
nes? ¿Tiene sentido hablar del derecho rritorial (colectividad geográfica). Como
natural?”.64 Con todo, también resulta característica de esta personalidad integral
evidente que desde los estoicos hasta las puede señalarse por una parte la existencia
modernas formulaciones es posible desta- de normas jurídicas conforme a las cuales,
car un núcleo de pensamiento típico en el en lugar del querer y obrar de los indivi-
derecho natural: el derecho es un cuerpo duos, quiere y obra un sujeto de derecho
de preceptos, esto es, de normas de justicia independizado; y, por otra parte, que por
o equidad. Y ello porque existe un criterio virtud de los conceptos de la representación
absoluto, ideal, de lo justo y del derecho, y del mandato, la voluntad se exterioriza
independiente del hecho de su sanción por medio de órganos.
positiva de los hechos. Este derecho es, en En consecuencia, al Estado se le considera
consecuencia, plenamente, eternamente dotado de una actividad jurídica propia y
válido e independiente de la legislación, susceptible de obligar o de comprometer
responsabilidad.
63
BIDART, ob. cit., p. 252. Como anota Hauriou, hay que compren-
64
LUYPEN, W., Fenomenología del Derecho Natural, der bien el sentido de la posición tomada
Ed Carlos Lohlé, Buenos Aires, p. 63. por el derecho positivo. El Estado no queda

76
Sección Cuarta: Del Estado

asimilado a un individuo físico y no conviene fin objetivamente determinado y constan-


a la idea de persona pretender que existe un te” (Haler). Para los organicistas el Estado
sustrato físico en la personalidad jurídica del es un fin en sí mismo, pero si se quisiera
Estado. Pero se ha llegado progresivamente atribuírsele fines externos, éstos no serían
a este concepto de personalidad moral y otros que sus propias funciones.
jurídica del Estado, porque es el que mejor En la barrera opuesta, se parte afirman-
explica su comportamiento. do que, “si el Estado existe, sin duda que
Admiten los autores que no obstante las existe para algún fin. Y siendo el hombre
dificultades de orden teórico para recono- que constituye el Estado un ser inteligente y
cer personalidad jurídica al Estado, ello es libre, el conocimiento más o menos exacto
necesario, por diversas causas: a) Porque y reflexivo de ese fin debe proceder a su
si el Estado tiene un fin único que cum- acción que, como racional, ha de apoyarse
plir, un bien común igual para todos los en algún motivo y dirigirse a algún objetivo”
miembros de la sociedad política, es pre- (Izaga). “Como toda asociación humana,
ciso reconocer una personalidad jurídica también el Estado tiene su finalidad nor-
a toda esta actividad común; b) porque si mal. Precisamente en la comunidad estatal
existe un patrimonio público, es necesa- debe manifestarse con singular claridad la
rio que exista una personalidad en torno idea teleológica, en forma de una voluntad
del Estado; c) porque la existencia de un consciente de sus fines” (Fischbach). En
interés colectivo en contraposición con los todo caso, dirá Jellinek, “si se prescinde
intereses particulares implica la necesidad de la idea de fin, no se puede tener una
de la existencia de una personalidad jurí- noción perfecta del Estado, ya que se omite
dica del Estado. una característica que es suficiente por sí
Cabe puntualizar que la consecuencia misma para diferenciar el Estado de todas,
más inmediata de la personalidad del Estado las otras formaciones que pretenden ser sus
es su responsabilidad. iguales, cuando no superarlo”.
De todas las consideraciones precedentes
pareciera que se puede obtener la siguiente
18. F INES DEL ESTADO conclusión: el problema del fin del Estado
rebasa el campo del derecho, pero ello no
Determinar si el Estado tiene algún fin, y significa que el Estado carezca de fin. Es
en el caso de que la respuesta sea afirmativa, más, resulta aconsejable indagar acerca del
precisar en qué consiste tal fin es un pro- fin del Estado para clasificar su concepto.
blema que ha inquietado a los pensadores Con el solo objeto de proporcionar un
de todas las épocas. esquema primario de este difuso tema, nos
El tema es arduo, complejo y al margen limitamos a describir la clasificación que
del esfuerzo de los especialistas, en absolu- distingue entre fin objetivo del Estado y fines
to dilucidado. Para algunos tratadistas, “la subjetivos del Estado.
cuestión en torno a los fines que deben El fin objetivo del Estado es el propio de
perseguirse con el instrumento técnico-so- todo Estado, esto es, la construcción, conso-
cial Estado, es una cuestión política que cae lidación y perfeccionamiento de la “comu-
fuera de los márgenes de la teoría general nidad política”. Como dice Sampay, “sólo
del mismo” (Kelsen). Para otros, “el fin del un fin causa el verdadero orden del Estado,
Estado es un problema teleológico, que así como hay una sola naturaleza humana;
está más allá de las fronteras del derecho” todo objetivo que no se encamine hacia él,
(Carro). “De la misma manera que, en las apoyándose en esta naturaleza del hombre,
convenciones privadas de carácter social quita a la multitud ciudadana su trayectoria,
entre hombres, no existe ningún fin propio la desorbita, y el aparente orden que causa no
común, sino fines particulares varios, según es tal, sino un deslizamiento hacia el caos”.
la diversidad de adjuntos, así tampoco se Desde esta perspectiva, existe un fin único
debe inquirir en los diversos Estados un para el Estado, el mismo para todos los tiem-

77
Manual de Derecho Político

pos, que habrá de permanecer idéntico a sí se deduce claramente que todo gobernante
mismo en todas las formas y que contiene en debe buscarlo, respetando la naturaleza del
su unidad a los demás fines. En cierta forma propio bien común y ajustando al mismo
coincide con el fin que Jellinek denomina tiempo sus normas jurídicas a la situación
absoluto, y cuya formulación doctrinaria queda real de las circunstancias… No se puede
sintetizada en la locución “bien común”. permitir de modo alguno que la autoridad
Los fines subjetivos del Estado son los civil sirva el interés de unos pocos, por-
propios de cada Estado, y constituyen los que está constituida para el bien común
contenidos muy variables del bien común. de todos. Sin embargo, razones de justicia
En este caso el factor histórico tiene singular y de equidad pueden exigir, a veces, que
gravitación y las diversas doctrinas políticas los hombres de gobierno tengan especial
otorgan el necesario sustento filosófico para cuidado de los ciudadanos más débiles, que
su formulación. puedan hallarse en condiciones de inferio-
La concepción del hombre, del mundo ridad, para defender sus propios derechos
y de la vida que se postula determinará el y asegurar sus legítimos intereses”.
alcance de los fines del Estado. La Constitución Política de 1980, en su
A continuación ejemplarizaremos ambos artículo 1º, incorpora a su texto el concepto
enfoques. de bien común en los siguientes términos:
“El Estado está al servicio de la persona
humana y su finalidad es promover el bien
18.1. Fin objetivo del Estado común, para lo cual debe contribuir a crear
las condiciones sociales que permitan a to-
De acuerdo con la corriente aristotélico- dos y a cada uno de los integrantes de la
tomista y a menudo, también al margen comunidad nacional su mayor realización
de ella, se suele afirmar que el fin propio, espiritual y material posible, con pleno res-
objetivo y necesario del Estado es el bien peto a los derechos y garantías que esta
común. Constitución establece” (Cap. I, Bases de
Se suele definir el bien común como “el la Institucionalidad, inc. 4º, art. 1º).
conjunto de condiciones sociales que hacen Como se puede apreciar, todas las defini-
posible y favorecen en los seres humanos el ciones transcritas coinciden en señalar que el
desarrollo integral de sus personas”.65 bien común no es un mero agregado cuan-
Según el padre jesuita Francisco Suárez, titativo de bienes individuales. Representa,
el bien común es un status en el cual los conceptualmente, un bien supraindividual
hombres viven en un orden de paz y de hacia el cual se orienta ordenadamente el
justicia con bienes suficientes para la con- bien individual de cada uno de los miembros
servación y el desarrollo de la vida material, de la sociedad. Entre el bien común y el bien
con la probidad moral necesaria para la particular no hay antagonismos, ambos se
preservación de la paz externa, la felicidad complementan. La persona humana es, a la
del cuerpo político y la conservación con- vez, agente y destinatario del bien común.
tinua de la naturaleza humana”.66 Otra característica que presentan las de-
En la Encíclica Pacem in Terris, de Juan finiciones anotadas dice relación con los
XXIII, se dice: “Todos los individuos y grupos elementos que engloba o comprende el bien
intermedios tienen el deber de prestar su común: la paz, la justicia y el bienestar.
colaboración personal al bien común… La La paz implica un orden de convivencia
razón de ser de cuantos gobiernan radica y de cooperación basado en una comuni-
por completo en el bien común. De donde dad de creencias fundamentales sobre los
problemas de la sociedad, sin perjuicio de
65
las naturales discrepancias acerca de la apli-
FERNÁNDEZ V., EMILIO, Diccionario de Derecho
Político, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1981, p. 72. cación de estos principios. A través de la
66
Citado por MARIO JUSTO LÓPEZ, ob. cit., t. I, paz social se logran estabilidad y seguridad
p. 223. para el individuo y la comunidad.

78
Sección Cuarta: Del Estado

Pero el orden no basta por sí mismo y admite la actividad colectiva para fines de
debe perseguirse necesariamente la justicia carácter material, por ejemplo: la producción
social y, finalmente, el bienestar, a fin de cooperativa de los artículos de subsistencia.
que todos los individuos puedan llevar una 2) Las doctrinas socialistas constituyen
vida digna. una respuesta contra los excesos del indivi-
dualismo liberal y acentúan la primacía de
lo social. “Aspiran a una justicia social, con
18.2. Fines subjetivos del Estado control del orden económico por parte del
Estado, y a una sociedad donde las clases
Todas las doctrinas –aceptando o no la sociales cooperen o colaboren mutuamente
locución “bien común”– admiten que la o directamente no existan”.67
actividad del Estado debe encaminarse a la El Estado abandona el rol pasivo que
búsqueda de lo que es “bueno” o “útil” para le adjudican las doctrinas individualistas y
la sociedad. ¿A través de qué medios se puede pasa a cumplir funciones reguladoras del
alcanzar lo que se reputa “bueno” para la orden, no sólo en lo jurídico, sino en lo
sociedad? ¿Cuál es el rol que corresponde al social y, principalmente, en lo económi-
Estado en esa tarea? Las respuestas adecuadas co. Si es necesario debe competir con el
las han tratado de dar las doctrinas políticas individuo en este campo para mantener
de ayer y de hoy, sin que hasta la fecha se el equilibrio colectivo.
pueda llegar a un punto pacífico. La propiedad no sólo otorga derechos
En gran medida el criterio que se siga a su titular, sino que también le impone
depende de la escala de valores que se adopte, deberes. Son precisamente estas doctrinas
según se postulen como valor supremo la las que desarrollan el concepto de “función
libertad, la igualdad, el orden, el individuo, social” de la propiedad.
la sociedad, el Estado u otro valor. A diferencia de lo que ocurre en las doc-
Aun cuando el tema es desarrollado en el trinas individualistas, en estas concepcio-
tomo II de este Manual, al tratar las Doctri- nes la sociedad ocupa el primer plano; el
nas Políticas Contemporáneas adelantamos individuo y el Estado la sirven cumpliendo
algunos planteamientos básicos. funciones coadyuvantes.
1) Para las doctrinas individualistas, la co- 3) Finalmente, las concepciones transper-
lectividad debe estar organizada de modo sonalistas, como su nombre lo indica, postu-
que permita y asegure el ejercicio de los lan que el hombre sólo puede alcanzar su
derechos inherentes a la personalidad hu- realización plena en cuanto se subordina a
mana encarnados en el individuo: la vida, otra realidad superior: el pueblo, la nación,
la libertad, la felicidad. En lo material, el partido o el propio Estado.
garantizar la propiedad privada, con sus La totalidad de la vida colectiva gira en tor-
complementos inseparables, la iniciativa y no al desarrollo de esa entidad superior.
la empresa privada. Como dice Bidart, “el hombre queda
El Estado se limita a supervigilar y ga- denigrado y convertido en una herramienta
rantizar el desenvolvimiento de aquellas del Estado. No es el Estado para el hombre,
relaciones. No debe trabar el libre desen- sino el hombre para el Estado”.68
volvimiento de las llamadas “leyes naturales”
de la economía. El Estado es un “gendar- 67
Como se verá en el tomo II, al tratar las “Doctrinas
me” cuya actividad debe circunscribirse a Políticas Contemporáneas”, dentro del socialismo se
mantener el orden y paz social. distinguen diversos matices y corrientes. Una acerta-
El individuo es el instrumento prota- da síntesis de las ideologías contemporáneas puede
gónico. La sociedad le sirve; el Estado lo consultarse en WALTER MONTENEGRO, Introducción
protege. a las doctrinas político-económicas. Editorial Fondo de
Cultura Económica, México, 1973.
Una manifestación extrema del individua- 68
BIDART CAMPOS, GERMÁN, Lecciones Elementa-
lismo está representada por “el anarquismo”, les de Política, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1984,
que prescinde totalmente del Estado y sólo p. 194.

79
Manual de Derecho Político

TEXTOS COMPLEMENTARIOS

1. Texto atinente a párrafo 16.1. y menos aun que ese carácter sea compartido
El grupo humano por todos sus miembros.
El modo de existencia de una identidad
JORGE LARRAÍN nacional no es simple. A veces se piensa que
Etapas y discursos de la identidad chilena cada nación posee una discernible de manera
LOM, Santiago, 2001 clara, homogénea y, sobre todo, ampliamen-
te compartida por todos sus miembros. Esta
creencia está en parte influida por una trans-
Me parece interesante reflexionar acerca
mutación indebida del carácter más integrado
de cómo abordar el problema de la identidad
de las identidades personales al plano de las
chilena. Entre otras cosas, para mucha gente la colectivas. Sostengo que la identidad nacional
existencia misma de esta no es tan obvia como existe de modo más complejo como un proceso
parece y, si existiera, tampoco es tan claro como de interacción recíproca entre dos momentos
debe entendérsela. clave: las versiones públicas o discursos de iden-
Una de las experiencias interesantes de mi tidad, y las prácticas y significados sedimentados
paso por la Feria Internacional del Libro de 2001, en la vida diaria de las personas.
donde me pidieron que fuera a firmar copias de Esto equivale a la distinción que hace Giddens
mi libro sobre la Identidad chilena69 fue conversar entre la conciencia discursiva, que es la que utili-
con bastante gente y encontrarme con que mu- zan los intelectuales al hacer discursos rigurosos
chos, al ver mi libro, me decían con una cierta y coherentes sobre la realidad, y la conciencia
cara de duda, “¿identidad chilena?, ¿de que esta práctica, que tiene que ver con lo que la gente
hablando usted? Nosotros los chilenos no tenemos común sabe y hace sobre esa misma realidad,
identidad: lo copiamos todo”. Yo les decía: “Eso pero que no puede formular en un discurso
mismo es un rasgo de nuestra identidad”. riguroso. Con la identidad sucede lo mismo,
Esto se repitió muchas veces y me hizo ver algunos pueden dar cuenta de ella de manera
que muchas personas piensan que no tenemos minuciosamente discursiva, otros simplemente
identidad porque entienden por ella “distinti- la viven. El hecho de no poder dar cuenta en el
vidad”, “creatividad” u “originalidad”. discurso de una identidad no significa no poder
Desde esa respectiva tienen cierta razón, contribuir a ella en forma práctica.
porque no hemos producido una pintura, una Lo que planteo es que la identidad de una
arquitectura, una filosofía o una ciencia social nación es en el fondo una interacción entre los
distintiva. Pero no es falta de identidad en el discursos públicos sobre esa identidad, las prácticas
sentido en que yo la entiendo: existe una que, de la gente común. Esta interrelación se explica,
entre otros rasgos, tiende a ser eléctrica, muy por un lado, porque para construir sus discursos
abierta a absorber ideas de todos lados. identitarios los intelectuales seleccionan rasgos
Para hablar de identidad chilena parto de un de los modos de vida de la gente que les parecen
contexto teórico, latinoamericano e histórico. importantes y representativos. Por otro lado, esas
El primero me interesa porque, sin definir mas mismas narrativas influyen en las personas a tra-
o menos lo que uno entiende por identidad, es vés de los medios de comunicación, del sistema
bastante difícil hablar de la atingente a Chile. educativo, de los libros, de la televisión, y buscan
Lo primero que habría que decir es que una reafirmar un sentido particular de identidad. Es
identidad colectiva no es mas que un artefacto como si los intelectuales estuvieran diciéndole a
cultural que existe como una comunidad ima- la gente “reconózcase en esto que digo; he selec-
ginada en la mente de sus miembros. Nunca cionado de la vida misma de los chilenos algunos
debe ontologizarse como si perteneciera a un rasgos identitarios que son importantes y que usted
sujeto individual. Por esto rechazo confundir mismo practica. Créame, esto es lo que es usted,
identidad nacional con carácter nacional. No se eso es lo que es nuestra nación”. Y esto se enseña
puede decir que una nación tiene una estructura y se aprende, de partida en los colegios.
psíquica como si fuera una persona individual, Sin embargo, precisamente porque se trata
de una interacción entre el discurso público y
69
Jorge Larraín, Identidad chilena (Santiago: los modos de vida de la gente, una dialéctica
LOM, 2001). que no es siempre de perfecta correspondencia,

80
Sección Cuarta: Del Estado

muchas veces las personas no se sienten bien latinoamericana, que tiene sus etapas de crisis
representadas por lo que los discursos les están y expansión y que Chile comparte en lo fun-
diciendo. Una nación contiene una enorme damental. Segundo, las preguntas por nuestra
diversidad interior; está compuesta de muchos identidad han surgido de preferencia en los
rasgos culturales diversos, de muchas regiones, periodos de crisis que se han ido alternando
de mucha gente diversa y de distintos orígenes, con periodos de expansión.
por lo tanto, hay muchos que no se reconocen Ha existido una tendencia a presentar la
culturalmente en ciertos discursos identitarios. identidad como un fenómeno contrapuesto
La identidad nacional es algo tremendamente a, y excluyente de la modernidad. La historia
complejo, no se puede reducir a una especie de Chile muestra que en el pensamiento de
de alma, de estructura de carácter o psiquis una mayoría de nuestros ensayistas y cientistas
compartida por todos. sociales ha existido un permanente contrapunto
Por el contrario, se va construyendo, muchas o contradicción entre identidad y modernidad,
veces en la contradicción entre estos discursos como si pudiéramos tener identidad solamente
y la manera como la gente vive. Es algo que va a costa de la modernidad.
cambiando. En el proceso de modernización chileno
Las preguntas por la identidad surgen de podemos diferenciar siete etapas bien definidas
preferencia en periodos de crisis, cuando los de su trayectoria histórica independiente, que
modos de la vida, las maneras de hacer las cosas, se relacionan con la distinción entre periodos
aquello que se da por sentado, es cuestionado de expansión y periodos de crisis:
o sufre alguna amenaza. 1. Desde 1541 a 1810: etapa colonial en que
Veamos ahora, en segundo lugar, el contex- la modernidad fue excluida.
to latinoamericano: la identidad chilena está 2. Desde la Independencia hasta 1900: la
articulada con la identidad latinoamericana y edad de la modernidad oligárquica con impor-
debe estudiarse en ese contexto. tante expansión económica.
Es un hecho que muchos cientistas sociales, 3. Desde 1900 a 1950: la crisis de la moder-
literatos, poetas y ensayistas, tanto chilenos como nidad oligárquica y el comienzo de la moder-
del resto de América Latina, frecuentemente nización populista. La oligarquía terrateniente
y con mucha facilidad van de la identidad na- empieza a perder su poder político.
cional a la latinoamericana y viceversa. Esto se 4. Desde 1950 a 1970: la expansión de la posgue-
verifica al estudiar las versiones de identidad rra. Nuevamente una etapa de desarrollo, ahora en
latinoamericana que prevalecen, tales como el el marco de una ideología desarrollista impulsada
hispanismo, el mestizaje, la religiosidad popular, por la irrupción de las ciencias sociales.
con sus equivalentes chilenos. Por ejemplo, el 5. Desde 1973 a 1990: crisis de la moderni-
discurso latinoamericano de carácter hispanista, dad y dictadura.
que destaca la raigambre ibérica de la cultura y los 6. Desde 1990 hasta 2000: modernización
valores latinoamericanos, esta muy bien replicado neoliberal y expansión neoliberal y expansión
en Chile por Jaime Eyzaguirre y Osvaldo Lira. económica.
Las versiones latinoamericanas de religiosidad 7. Desde el 2000 en adelante: parece abrirse
popular tienen también representantes chilenos una nueva etapa de crisis que todavía no pode-
como Pedro Morandé y Cristian Parker. mos explorar con claridad.
Una excepción interesante es la ausencia Siguiendo de manera general la alternancia
relativa en nuestro país de las versiones indi- entre etapas de expansión y etapas de crisis, se
genistas de la identidad latinoamericana. En produce también una entre la aparición de teorías
Chile no son tan organizadas ni tan importantes optimistas de la modernización y el surgimiento
como en México, Venezuela y Perú, donde hay de versiones públicas de la identidad nacional.
indigenismos muy desarrollados. Las teorías favorables a la modernización se
En tercer lugar, destaco el contexto históri- manifiestan y son más exitosas en tiempos de
co. Mi tesis central es que la identidad chilena desarrollo acelerado y de expansión económica.
se ha ido formando históricamente con tres Por ejemplo, entre 1850 y 1900 prevalece la
características fundamentales. Primero, se ha visión sarmientista, que oponía la civilización
ido construyendo en estrecha relación con el europea a la barbarie de lo mestizo o indígena;
proceso de modernización, distinto del euro- entre 1950 y 1970, en la expansión de posgue-
peo, japonés o norteamericano. Existe una tra- rra, llegan las teorías norteamericanas de la
yectoria hacia la modernidad específicamente modernización, las nuevas ciencias sociales y el

81
Manual de Derecho Político

desarrollismo que se oponen a la mentalidad Aun si toda identidad nacional es un proceso


conservadora rural, entre 1990 y 2000, durante histórico de construcción en cambio permanente
los años dorados del crecimiento aceleredado e, incluso, si es insostenible la creencia en un
se imponen las doctrinas neoliberales del co- carácter nacional inamovible, es legítimo tra-
mercio libre e integración con el mundo que tar de estudiar algunos rasgos históricamente
se opone al estatismo. formados de la identidad nacional, tratar de
Las versiones públicas de identidad, en cam- explorar su estado actual, establecer sus carac-
bio, emergen con mayor fuerza y reciben más terísticas principales y la evolución histórica que
aceptación en los periodos de crisis y estanca- ha llevado a ellos. Algunos de estos elementos
miento, cuando bajan los índices de desarrollo tienen bastante estabilidad en el tiempo y de
y de bienestar, por ejemplo, entre 1900 y 1950, alguna manera han figurado con significacio-
entre 1970 y 1990. nes parecidas desde hace mucho. Otros son
Durante estas siete etapas se han ido confi- de más reciente aparición o su sentido ha ido
gurando diferentes versiones o discursos sobre cambiando y siendo reinterpretado en nuevos
la identidad chilena. He distinguido seis que me contextos históricos. Es posible estudiar estos
parecen los más importantes sin tratar de ser rasgos y tratar de explicarlos, no como elemen-
exhaustivo: discurso militar-racial, empresarial, tos raciales –con los cuales nacemos–, no como
hispanista, religioso, psicosocial y de la cultura características que llevamos en la sangre, no
popular. Cada uno de estos tiene, por supuesto, como aspectos de una estructura sicológica dada,
autores importantes que contribuyen a su forma- sino que como elementos que tienen una justi-
ción, por ejemplo, Gabriel Salazar y Maximiliano ficación histórica, que han aparecido debido a
Salinas en la cultura popular; Nicolás Palacios causas determinadas y que pueden modificarse,
en el discurso militar-racial; Hernán Godoy en transformarse o aun desaparecer.
el psicosocial; Pedro Morandé, en el que realza Hay que evitar cuidadosamente esencializar
la religiosidad popular; Jaime Eyzaguirre, en el estos elementos, inmovilizar lo que es un proceso
hispanista, etc. Pero hay que tener en cuenta histórico cambiante y ocultar los desacuerdos y
que, a nivel social, un discurso no es el mero visiones distintas que sobre esa identidad tienen
resultado de uno o dos autores que pueden sectores sociales diversos. Estoy consciente de que
identificarse con precisión y que deben asumir al seleccionar algunos rasgos yo mismo construyo
toda la responsabilidad por sus contenidos. Por una versión de identidad, muy selectiva, que no
el contrario, en sociedad los discursos exitosos puede pretender universalidad ni ser exhaustiva,
se van construyendo con una cierta autonomía pero creo que es legítimo proponerla para su
sobre la base de muchos aportes distintos y van discusión y análisis. La principal diferencia con
circulando e interpelando a las personas para otras versiones es que no se postula aquí un factor
convencerlas, para constituirlas en sujetos ad- esencial privilegiado alrededor del cual se cons-
herentes a su concepción de las cosas. truye la identidad (por ejemplo, lo indígena, lo
Todo estos discursos, menos el psicosocial, empresarial, lo religioso, lo bélico, lo hispánico),
tienden a acentuar un rasgo que caracterizaría sino que se considera una variedad de factores
nuestra identidad, sea nuestra capacidad de interrelacionados. Por ejemplo, considero el pa-
emprender, nuestro sustrato católico, nuestra pel que juega la religión en la identidad chilena,
herencia hispánica, nuestra capacidad militar. pero no la constituyo en el “substrato” único o
Algunos tienden además a proponer un sujeto primordial de esa identidad. Entre ellos menciono
histórico portador de la identidad, por ejemplo, los principales: legalismo, religiosidad, fatalismo
el empresario o el pueblo pobre o el ejército, y solidaridad, tradicionalismo ideológico, racismo
que adquieren así un estatus privilegiado en la oculto, machismo, eclecticismo.70
construcción de la identidad chilena. A modo de ejemplo, es interesante hacer el
El discurso psicosocial busca establecer la estudio de cómo surge el legalismo en Chile, a
estructura psíquica o de carácter del chileno partir de lo que se resume en el dicho “se acata
en el sentido de un número definido de rasgos pero no se cumple”. En su base existe una cadena
psicológicos compartidos por todos. Transfiere lo de simulaciones que empieza con los indígenas
que son rasgos de algunos chilenos, tales como que se convierten al catolicismo para salvar la
valentía, hospitalidad, flojera, sentido del ridículo, vida, sin creer verdaderamente; que toca a los
etc., a la estructura de carácter supuestamente
compartida por todos. A mi manera de ver, es 70
Para profundizar en estos rasgos y otros no
ilegítimo predicar cada una de estas cualidades mencionados aquí, véase el capítulo 7 de mi libro
o defectos de todos los chilenos. Identidad chilena.

82
Sección Cuarta: Del Estado

funcionarios reales, quienes, profesando obe- sino que ha ido modificándose y transformándose
diencia, no pueden aplicar las leyes o edictos en la historia, sin por ello implicar una aliena-
reales que defienden a los indios porque eso cion o traición a un supuesto carácter esencial
perjudicaría los intereses de los encomenderos; que nos habría constituido desde siempre. Por
que alcanza aun al rey y a la jerarquía eclesiástica, esta razón resulta tan difícil establecer con cla-
que en conocimiento de esto, finge no darse ridad la línea divisoria entre lo propio, como
cuenta en parte, porque de otro modo bajaría algo que debe mantenerse, y lo ajeno, como
la recaudación de tributos. algo que aliena. Nada garantiza que aquello
Pero en todos estos casos se profesa exter- que consideramos “propio” sea necesariamente
namente acatar, cumplir en lo formal con el bueno y debamos mantenerlo a toda costa, solo
principio de autoridad aunque en la práctica por el hecho de ser “propio”. La identidad no
el principio o la norma se está violando. Este sólo mira al pasado como la reserva privilegiada
es un rasgo bastante estable que encontramos donde están guardados sus elementos princi-
hasta hoy. No lo quiero esencializar, como si pales, sino que también mira hacia el futuro;
fuera parte de nuestra estructura de carácter, y en la construcción de ese futuro no todas las
pero todavía subsiste en la hipocresía con que se tradiciones históricas valen lo mismo. No todo
sostienen públicamente ciertos principios que lo que ha constituido un rasgo de nuestra iden-
se desconocen en el quehacer cotidiano. tidad nacional en el pasado es de por sí bueno
De este modo, cada rasgo debe justificarse y aceptable para el futuro.
por factores políticos, económicos y sociales Por otro lado, hay que evitar también una
cambiantes. Por ejemplo, los rasgos de fata- reacción de receptividad acrítica que nos haga
lismo y solidaridad se pueden justificar por creer que todo lo que viene de fuera es bueno
la subsistencia de la pobreza en vastas capas o mejor. La identidad chilena seguirá constru-
de la población. La religiosidad sigue siendo yéndose sobre la base de nuestros propios mo-
un actor importante pero ha ido perdiendo la dos de vida que van cambiando, pero tomando
centralidad que tenía. Ninguno de los rasgos también los aportes universalizables de otras
de la identidad chilena que podrían detectarse culturas para transformarlos y adaptarlos desde
es una característica estable de carácter racial la propia, llegando así a nuevas síntesis.
o psicológico; son resultados de la historia y
pueden por lo tanto cambiar, transformarse o
aun desaparecer completamente. 2. Texto atinente a párrafo 16.2.7.:
La identidad chilena también tiene los rasgos Geopolítica
formales de toda identidad, que son fundamen-
talmente tres, que esbozaré. Primero, identida- RUDIGER GRAPENBURG
des culturales más amplias que Chile como país
Relaciones entre la política interior y exterior
comparte con otros. Por ejemplo, el pertenecer a
Editorial Anagrama, Barcelona, 1971,
América Latina, o al mundo subdesarrollado en
pp. 171 y ss.
la posguerra y hoy, a la categoría de país exitoso
o emergente en desarrollo. Segundo, elementos
L A GEOPOLÍTICA
materiales que expresan nuestra identidad. Por
ejemplo, las peculiaridades de nuestro territorio “La geopolítica es la doctrina que postula
y geografía, que determinan nuestro sentido de que los procesos políticos dependen de la ubi-
aislamiento o confinamiento. Tercero, nuestros cación geográfica. Está basada en la geogra-
“otros” tanto significativos como de diferencia- fía, especialmente la geografía política, como
ción en función de los cuales hemos construi- doctrina de la organización y estructuración
do nuestra identidad. Entre los primeros, los política del espacio”.
significativos, tenemos una sucesión de otros Con la doctrina de que la política exterior
que fueron nuestros países modelos, empezando de un Estado ha de seguir unos factores y unas
por España y siguiendo con Francia, Inglaterra, regularidades objetivas –primariamente geográ-
Alemania y Estados Unidos. Entre los otros de ficas–, la geopolítica constituye en este sentido
diferenciación, en oposición a los cuales se ha una continuación y sistematización del “prima-
construido la identidad chilena, destacan el pueblo do de la política exterior”. Nació en algunos
mapuche, Bolivia, Perú y Argentina. Estados europeos y en los Estados Unidos de
En conclusión, la chilenidad nunca ha sido América, precisamente en una época en que el
algo estático, una especie de alma permanente, desarrollo de la técnica bélica y de los medios

83
Manual de Derecho Político

de transporte y comunicaciones comenzaron a dose al ataque que Alemania realizó en 1941


relativizar la importancia política de la situación contra la URSS:
geográfica, pero en la que simultáneamente se “Con la decisión del 22 de junio de 1941,
formó la política exterior de carácter imperialista por fin queda al descubierto ante un público
expansivo de las grandes potencias europeas y más amplio la tarea máxima de la geopolítica,
de los Estados Unidos de América. la vivificación del espacio en el viejo mundo,
La concepción de que la situación geográfi- con la casi simultánea necesidad de vencer sus
ca de un país determina tanto su constitución limitaciones continentales: la tarea de configurar
política como su actuación política, ya existió Eurasia y Euráfrica en una realidad de valores
en la antigüedad (por ejemplo, en Estrabón). creadores positivos”.
Luego fue recogida de nuevo por la literatura Un importante elemento estructural de las
política de los albores de la burguesía (Bodin), relaciones internacionales lo constituye la exis-
para ser acentuada por Montesquieu casi en tencia de “intereses naturales” de los Estados,
un determinismo geográfico de la constitución por lo general geográficamente condiciona-
social y de la política. Por mucho que ayuda- dos (como, por ejemplo, el “interés natural”
se a superar la concepción teológica medieval de Francia por tener una frontera oriental
de la historia mediante el intento de explicar “natural” en el Rin, o el “interés natural” de
las condiciones sociales y estatales a partir de la URSS por poseer puertos desprovistos de
causas materiales objetivas, ya sirvió incluso a hielo y por dominar los Dardanelos). Todo
Montesquieu para justificar la opresión colonial. gobierno de cualquier Estado viene obligado
Este llegó a la siguiente conclusión: a perseguir tales “intereses naturales”, inde-
“Debido a su cobardía, los pueblos de los pendientemente de la estructura social, la
países cálidos se hallan casi siempre sometidos, organización política o la constelación de las
mientras que los pueblos de los climas más fríos, fuerzas políticas del interior que pueda tener
debido a su valor, se han mantenido libres”. cada Estado.
Desde finales del siglo pasado, tales prin- Pero, frente a ello, Schwarzenberger ha se-
cipios se han ido estructurando en teorías, las ñalado el carácter histórico de tales intereses
cuales descubren para la política exterior de “naturales”, que se transforman “según las nece-
un Estado unas leyes condicionadas geográfica- sidades políticas del momento”. Hallgarten ha
mente y que, más que explicar la acción política demostrado con ayuda de uno de tales “intereses
pasada y actual, quieren determinar y legitimar naturales”: el de la ayuda a la segunda poten-
la acción política futura. Uno de los primeros cia continental europea por parte de la Gran
representantes de este tipo de geopolítica lo Bretaña, con el fin de mantener el equilibrio
fue el almirante norteamericano Alfred Thayer europeo, que no se trataba de la meta política
Mahan, quien con su teoría quiso demostrar la del mantenimiento del equilibrio, sino ante
necesidad de una potente armada para su país, todo de un aseguramiento de la exportación
y que alcanzó gran influencia por sus ideas. de capital británico hacia Europa.
El geógrafo británico Halford Mackinder Las teorías de la existencia de “intereses
desarrolló la teoría del “país-eje” de la tierra naturales” se prestan a imputar al enemigo
(Rusia) y de la “isla-mundo” (Europa, Asia, político una tendencia objetiva –completa-
África). Este autor exigía como ley “natural” la mente independiente de sus fines políticos
influenciación del “país-eje” de la “islamundo” subjetivos– de expansión “natural” (como ocurre
por parte de la Gran Bretaña. hoy frente a Rusia, con su tendencia expansio-
La escuela geopolítica adquirió una especial nista “natural” hacia Europa, supuestamente
importancia en Alemania (Ratzel, Kjellen, y en constante desde hace siglos). Pero esta teoría
especial Haushofer), debido a que su teoría del ha experimentado una modificación con la
“espacio vital ofrecía a los nacionalsocialistas una aparición del concepto de los “intereses na-
base para su agresiva política exterior. Porque, cionales”, importante por estar desprovisto de
según Kjellen, la expansión de Alemania “no es un referencias geográficas. Según ella, la política
brutal instinto de conquista, sino un crecimiento exterior ha de conocer y ponerse al servicio
natural y necesario para la autoconservación. de los “intereses nacionales”, concepto que
De esta forma, la política exterior alemana de caracteriza un proceso que permite la transfor-
agresión sólo era expresión de una inevitable mación de los intereses de grupos particulares
ley “natural”. El mismo Haushofer caracterizó de poder político interior, en metas de política
la función de su teoría cuando escribió refirién- exterior de la nación entera. Y con ello oculta

84
Sección Cuarta: Del Estado

las relaciones entre la política interior y la la política interior. Pero Schwarzenberger nos
exterior, en lugar de esclarecerlas. advierte sus peligros:
Todas estas teorías, por muy diferentes que “Si unas magnitudes relativamente constantes
sean en sus detalles, parte de la existencia de son elevadas a factores estáticos absolutos, o
factores “naturales” constantes en la política bien si unos programas políticos son ensalzados
exterior de todo Estado, con lo cual quieren como leyes naturales, se puede llegar a unas
conferir a ésta unas reglas diferentes a las de peligrosas conclusiones falsas”.

85
Sección Quinta
FORMAS DE ESTADO
19. Estado unitario.
20. El Estado federal.
21. Uniones de Estados.
22. La Confederación.
23. El Estado y la comunidad internacional.

Una vez configurado el Estado como mente se clasifican en simples y compuestas,


forma de organización política con todos pero que aquí designaremos directamente
sus elementos inherentes, éste puede es- como Estado unitario y Estado federal.
tructurarse de diversas maneras y presentar De este modo, si el poder estatal se dis-
distintas formas. Según el criterio adoptado, tribuye en varios territorios que lo ejercen
son múltiples las clasificaciones de Estado en forma autónoma, estaremos frente a una
formuladas por los estudiosos. Sin embargo, estructura federal. Si, por el contrario, el
antes de señalar el criterio a que adhieren poder estatal emana de un centro único,
los autores de esta obra, es preciso advertir el orden será unitario.
lo que se entiende por “forma de Estado” Contra la opinión generalizada, y con
para no incurrir en el clásico error de con- el afán de rectificar errores metodológicos,
fundirla con las “formas de gobierno”. no consideraremos dentro de las formas de
La forma de Estado atiende fundamen- Estado la Confederación ni las Uniones de
talmente a la estructura del poder, del cual Estados. Estimamos que tales formaciones
el Estado es el titular; considera la distribu- no constituyen, en general, forma de Estado
ción espacial de la actividad del Estado. La porque no son Estados. En primer lugar, la
forma de gobierno, en cambió, concierne Confederación carece de una Constitución
al ejercicio del poder; considera la distri- Política común, no tiene autonomía cons-
bución orgánica de la actividad del Estado. titucional. Carece de un centro de poder
Atiende a la forma como se ejerce el poder soberano con autoridad sobre los ciudadanos
y como son designados los gobernantes. Así, de cada Estado confederado. Carece de un
solamente, puede explicarse que Estados grupo humano unificado, lo mismo que de
de estructura semejante estén regidos por un territorio común. En suma, la Confede-
formas de gobierno diferentes. Así, EE.UU. y ración de Estados no reúne las condiciones
Alemania son Estados federales, con gobier- de existencia o elementos que cualifican a
no presidencial el primero y parlamentario un Estado como tal y mal podría, entonces,
el segundo. Y, a la inversa, dos formas de ser considerado como una de sus formas.
gobierno semejantes pueden darse en for- En consecuencia, dicha formación será es-
mas de Estado diferentes: México y Chile se tudiada, junto con las Uniones de Estados,
gobiernan según el régimen presidencial, a continuación del Estado federal.1
siendo el primero de estructura federal y
unitario el segundo.
Para clasificar los Estados adoptaremos 19. ESTADO UNITARIO
el punto de vista jurídico. Jurídicamente,
la forma de Estado deriva de la estructura Estado unitario es aquel que no posee
interna del poder estatal. En efecto, según más que un solo centro de impulsión po-
que el aludido poder tenga un titular único
o que él se impute a centros múltiples de 1
Véase GALAZ ULLOA, SERGIO, Derecho Constitucional
potestad, estaremos en presencia de dos e Instituciones Políticas, Universidad de Concepción,
formas de Estados diversas que tradicional- 1960.

87
Manual de Derecho Político

lítica y gubernamental. Es servido por un idea del Estado, porque en él un pueblo


titular único, que es el Estado. es organizado sobre un único territorio y
La estructura de poder, la organización bajo un solo poder.3
política es única, en tanto que un solo aparato El Estado constituye una organización
gubernamental cumple todas las funciones y un orden para el ser humano que tiende
estatales. Los individuos obedecen a una por sí mismo hacia la unidad. El proceso
sola y misma autoridad, viven bajo un solo de centralización es un fenómeno natural
régimen constitucional y son regidos por inherente al Estado, que se manifiesta desde
una legislación común. que nace como forma política típica de los
El poder estatal se ejerce sobre todo el tiempos modernos. El poder central surge
grupo humano que habita el Estado, se como un centro de atracción que tiende
dirige a una colectividad unificada. Las de- a absorber a los poderes locales para for-
cisiones políticas obligan por igual a todos mar una sola unidad de la cual emanen
los gobernados. las decisiones políticas. La formación del
Además, el Estado unitario se caracteriza Estado y la centralización son dos fenóme-
porque la organización política abarca todo nos correlativos.
el territorio estatal y rige para todo su ám- Hoy día, sin embargo, frente a la com-
bito sin entrar a considerar las diferencias plejidad de la vida contemporánea, el Es-
locales o regionales que pudieren existir. El tado, para proveer mejor a la satisfacción
Estado unitario, por tanto, es aquel en que eficiente de los múltiples intereses colectivos,
el poder conserva una unidad en cuanto tiende a la descentralización y a traspasar
a su estructura, al elemento humano y al facultades a diversos organismos. El Estado
territorio sobre el cual recae.2 unitario ha ido incorporando los Sistemas
Sin embargo, no debe asimilarse esta de administración local que pueden ir desde
idea a la de Estado monocrático o totali- una mera desconcentración de funciones
tario. La unidad monocrática exige una hasta una descentralización administrativa
concentración orgánica del poder en las o, más aún, de carácter político.
manos de uno solo o de algunos. El Estado La actividad del Estado, entonces, puede
unitario, en cambio, es compatible con un organizarse en forma centralizada o en for-
régimen político de división de poderes o ma descentralizada, según que ésta emane
distribución de funciones. Es decir, varios o no de un centro único de decisión.
órganos pueden concurrir al ejercicio del Centralización y descentralización son
poder estatal unitario. El totalitarismo, que dos diferentes manifestaciones de la orga-
descarta toda limitación al poder del Esta- nización del Estado atendiendo a la forma
do, no depende de una estructura estatal como éste desarrolla su actividad, y no de-
simple o compuesta, pero sí de la extensión ben entenderse como dos categorías rigu-
dada a su actividad sobre los individuos y rosamente limitadas, sino más bien como
la colectividad. una serie continua de diferentes grados y
El Estado unitario constituye una forma opuestos que nunca se dan enteramente
de Estado que se caracteriza por la centra- puros en la realidad.
lización política, o sea, que la competencia
legislativa está reservada a los órganos cen-
trales, de tal modo que si existen autoridades 19.1. La centralización
locales la descentralización consiguiente
sólo alcanza a la ejecución de la actividad “La centralización se produce cuando
estatal. Este tipo de Estado es la forma en el poder público se convierte en el centro
que se realiza del modo más perfecto la unificador de todas las funciones y las ejerce
en una congestión de la autoridad pública.
2
Ver PRELOT, MARCEL, Institutions Politiques et
Droit Constitutionnel, 3ème. édition, Dalloz, París,
3
1963, pp. 222-226. LÓPEZ, ob. cit., p. 242.

88
Sección Quinta: Formas de Estado

El poder político está centralizado cuando no están sometidos al poder central, en-
la autoridad que rige el Estado monopoliza, tendiéndose sí que en cuanto órganos
junto con el cuidado del bien público en como tal permanecen jerárquicamente
todos los lugares, de todas las materias y en subordinados.
todos los aspectos, el poder de mando y el En suma, un órgano transfiere faculta-
ejercicio de las funciones que caracterizan des y atribuciones a otro órgano, pero éste
a la potestad pública.4 queda sujeto a la dependencia jerárquica de
Se configura una sola estructura admi- aquél. La desconcentración no crea agentes
nistrativa donde los jefes de las divisiones independientes, sólo desplaza el centro de
y subdivisiones son agentes que ejecutan y poder de decisión. Es el traspaso de compe-
transmiten las decisiones del poder central, tencia de un órgano de la administración
tanto las instrucciones generales como las a otra inferior.
órdenes particulares. El órgano desconcentrado carece de
El Estado unitario centralizado constituye personalidad jurídica, no actúa por sí mis-
una organización piramidal. Las órdenes mo, sino con la personalidad jurídica del
descienden desde la cúspide (la capital del órgano central. Por ejemplo, en Chile, las
Estado) a la base (los últimos villorrios). oficinas del Servicio de Impuestos Internos
Del mismo modo los recursos humanos, en las regiones.
económicos y naturales de los niveles lo- Para muchos autores, especialmente
cales y provinciales se remontan desde la
franceses, la desconcentración es una va-
base hasta la cúspide. Las colectividades
riante de la centralización, una especie de
inferiores no poseen órganos propios ni
centralización imperfecta.
poder de decisión.
Evidentemente, tal grado de centraliza-
ción no existe en el mundo contemporáneo,
donde las dimensiones del Estado, con sus 19.3. La descentralización
millones de habitantes y sus múltiples nece-
sidades a satisfacer, lo obliga a distribuir sus Descentralizar en su acepción más lata
funciones y su capacidad de decisión. Frente implica una separación. “Descentralizar
a las inoperancias de la centralización han quiere decir separar del centro, conside-
surgido dos correctivos: la desconcentración rándose como la antítesis de centralizar, o
y la descentralización.5 unir en el centro”.6
Existe descentralización cuando, en
distinta medida, se admite que el poder
19.2. La desconcentración público y/o las funciones públicas estén
distribuidos y sean ejercidos con mayor o
La desconcentración se caracteriza por- menor independencia por ciertos grupos
que los agentes del poder central no sólo se estructurados en el seno del Estado (co-
limitan a ejecutar las decisiones, sino que munas, provincias), o por órganos creados
disponen de competencia en determinadas específicamente para tales propósitos.
materias, quedando, respecto de éstas, al “La descentralización implica siempre
margen de la jerarquía central. una distribución de la actividad del Estado
El centro no toma más que una parte que se manifiesta sea como distribución del
de las decisiones. Los agentes locales del poder –o dicho de otro modo, como diver-
poder central tienen competencia para sidad de fuentes originarias del derecho
adoptar ciertas decisiones sobre deter- positivo– o como distribución de funciones
minados asuntos respecto de los cuales derivadas a través de órganos subordinados.
Por lo común se da a la primera el nombre
4
BIDART CAMPOS, Derecho Político, Buenos Aires,
p. 397.
5 6
PRELOT, ob. cit., p. 225. BIDART, ob. cit., p. 397.

89
Manual de Derecho Político

de descentralización política y a la segunda el tituye la actividad que corresponde a un


de descentralización administrativa.7 ente encargado de cumplir determinado
servicio público, sea en un Estado federal
19.3.1. Descentralización administrativa. Con el o unitario, como es el caso de la Empresa
fin de aumentar la eficiencia de los servicios Nacional de Minería, en nuestro país, que
públicos, incorporar al progreso los recursos se relaciona con el Gobierno a través del
locales y ejercer mejor el mando, el Estado Ministerio de Minería.
distribuye sus funciones y crea órganos para Ahora bien, estos organismos descentrali-
cumplir cometidos específicos. El Estado zados actúan a través del poder del Estado, no
descentraliza la ejecución de la norma, es se autogobiernan, “no tienen competencia
decir, realiza una administración “indirecta” para dictar las normas que rigen su activi-
de los asuntos, ya que no administra un dad”,8 se administran por normas particu-
órgano central sino una persona jurídica lares, simples medidas de aplicación, pero
creada por él. no por disposiciones normativas originarias.
Los organismos descentralizados se ca- En suma, la descentralización administrativa
racterizan porque no están subordinados no afecta la unidad política del Estado sino
jerárquicamente a ningún otro órgano admi- que se circunscribe a la organización de la
nistrativo sino que reciben sus atribuciones administración.
directamente de la ley que los crea. Además, La descentralización administrativa
están dotados de personalidad jurídica y comporta una pluralidad de instituciones
patrimonio propio en virtud de la ley y son secundarias que nacen y dependen de la
responsables ante el Poder Central. Ejercen institución central. Siguiendo a M. Prélot
funciones del Estado y funciones propias diremos que “la descentralización es pro-
y específicas. Pero, evidentemente, están piamente un régimen de co-administración,
sujetos al control del poder central, control en el cual resulta difícil determinar lo que
que se ejerce sobre los órganos y sus actos corresponde a las administraciones descen-
y que recibe el nombre de “tutela”. Esta se tralizadas y centralizadas. La trabazón de
diferencia de la dependencia jerárquica los órganos, de los recursos y de las respon-
–forma de control propia de los órganos sabilidades es tal que en la mayoría de los
desconcentrados–, porque se ejerce a tra- casos es difícil reconocer al que dirige. En
vés de un órgano contralor. Además, los síntesis, la descentralización, creadora de
órganos desconcentrados carecen de per- instituciones, es igualmente limitadora de
sonalidad jurídica y de patrimonio propio; sus libertades. El poder central se desprende
consiste, como ya dijimos, en la traslación de ciertas funciones y atribuciones, pero
de funciones de un órgano administrativo puede retomarlas en cualquier momento.
a otro. La descentralización, en cambio, Es un régimen más bien complementario
origina una persona jurídica dirigida por que antagónico de la centralización. Le
sus propias autoridades. importa la unidad del Estado en sí mismo,
La descentralización administrativa pue- a pesar de implicar una atenuación de ella
de o no tener asiento territorial. Ejemplo en muchos casos”.9
de descentralización administrativa con
diferenciación territorial lo constituye la 19.3.2. Descentralización política. Se manifiesta
actividad que corresponde a una munici- como una distribución del poder público,
palidad, que en el ordenamiento constitu- reconociendo diversas fuentes originarias de
cional chileno es definida por el artículo derecho positivo. Por lo general, requiere
118 inciso 4 de la Constitución Política. Y base territorial, es decir, un ámbito espacial
ejemplo de descentralización administrativa propio del ente u órganos, donde ejercerá
o de servicios sin base territorial lo cons- el poder que le corresponde.

8
LÓPEZ, M. J., ob. cit., tomo II, p. 222.
7 9
LÓPEZ, ob. cit., p. 230. PRÉLOT, ob. cit., p. 230.

90
Sección Quinta: Formas de Estado

El ente se halla investido de poder, de La Constitución italiana contempla,


facultad para generar las normas que han junto a los entes territoriales propios de
de regir su actividad. El goce de descen- un Estado unitario, es decir, las provincias
tralización política no es el resultado de y los municipios, a las regiones que son
una concesión o delegación de poder por unidades territoriales con autonomía ga-
parte del Estado, sino que tiene su origen rantizada constitucionalmente, que gozan
en título propio. El poder emana de los de facultades legislativas sobre las materias
órganos propios del ente. que la Constitución determina. Del mismo
Además, junto con ser capaz de regirse a modo, en España existen ciertas regiones,
sí mismo en forma autónoma, debe revestir como Cataluña y Vasconia, que se caracte-
carácter público, es decir, estar encargado rizan por detentar facultades legislativas
de gestionar una porción o un aspecto de la y poseer órganos legislativos propios. Asi-
cosa pública. La descentralización política mismo, Bélgica presenta fuertes contrastes
surge cuando las instituciones ejercen algu- entre las zonas de Valonia y Flandes, que se
nas funciones del poder público, estando diferencian por factores étnicos, lingüísticos
facultadas para dar órdenes obligatorias y religiosos, de modo tal que puede pre-
como las del Estado, dotadas del mismo valor verse que Bélgica podría derivar de Estado
imperativo y operantes en una jurisdicción unitario a federal.
territorial delimitada. Ejemplo típico es el
caso de la actividad que corresponde a un
Estado miembro de un Estado federal. 19.4. La regionalización
La descentralización política es un pro-
blema que atañe a la unidad política del Jurídicamente, la regionalización se
Estado. El poder político se distribuye en considera como una forma de descentra-
varios territorios que lo ejercen en forma lización con asiento territorial, que puede
autónoma. Esta forma de descentralización ser indistintamente de carácter político o
es característica, de los Estados federales. administrativo.
En el Estado unitario, en cambio, el En las últimas décadas el regionalismo
poder político reconoce una sola fuente ha cobrado especial importancia y se ha
originaria, emana de un centro único. “La convertido en uno de los tópicos actuales
concentración del poder significa, a la vez, de la literatura política. Una serie de fac-
el monopolio reservado a los gobernantes tores evidencian que este hecho obedece
en la emisión de reglas jurídicas (poder a la necesidad de crear nuevas estructuras
normativo) y la centralización en su pro- territoriales. Fenómenos tales como la rápida
vecho de medios materiales para asegurar urbanización, los cambios de los medios
la ejecución (fuerza pública)”.10 Lo que sí de comunicación, de transporte y de edu-
puede distribuirse en un Estado unitario cación han tornado obsoletos los antiguos
es la ejecución de la actividad estatal, a límites territoriales de los municipios y de
través de las formas –ya explicadas– de las provincias y propugnado un cambio en
desconcentración y descentralización ad- las formas territoriales. En ese proceso, la
ministrativa. Eventualmente, la descen- palabra región ha servido como denomi-
tralización política puede presentarse en nación común de estas nuevas estructuras
ciertos Estados unitarios, como en los casos territoriales, sea en el orden supramuni-
de Italia, España y Bélgica que, atendiendo cipal, supraprovincial o supranacional.
a ciertos factores locales, han establecido Son ejemplos del primer orden las “áreas
“regiones autónomas” dentro de su terri- metropolitanas” con propia organización;
torio. Parte de la doctrina los denomina del segundo, las comúnmente llamadas “re-
“Estados Regionales”. giones”, y del tercero, las zonas abarcadas
por ciertas organizaciones supraestatales,
tales como la Unión Europea.
10
LÓPEZ, ob. cit., p. 243. Son variadísimos los significados de la

91
Manual de Derecho Político

palabra región. Puede entenderse como caron la estructura político-administrativa


una unidad geográfica, obra exclusiva de la del país, dividiendo el territorio nacional
naturaleza, como también se puede pensar en 13 regiones –incluida un Área Metro-
en una unidad socioeconómica caracte- politana–, éstas en provincias, y éstas, por
rizada por ciertas actividades e intereses. último, en comunas.
Pero, además, puede existir como ente ju- Entre los fundamentos de la regionaliza-
rídico-político planificado por el hombre ción cabe destacar que principalmente se
que ha tomado en consideración elemen- perseguía: a) “un equilibrio entre el apro-
tos geográficos, económicos y culturales. vechamiento de los recursos naturales, la
En todo caso la regionalización no puede distribución geográfica de la población y
ser producto del arbitrio, es creación de la la seguridad nacional, de manera que se
voluntad humana, pero considerando un establecieran las bases para una ocupación
complejo de elementos proporcionados más efectiva y racional del territorio na-
por la naturaleza. cional”; b) “una participación real de la
Desde el punto de vista jurídico, la re- población en la definición de su propio
gión ha sido definida como el “ente público destino”; c) “una mejor utilización del te-
territorial dotado de autonomía legislativa”, rritorio y de sus recursos”.
y también como la “entidad pública terri- La normativa referente a la regiona-
torial dotada de personalidad jurídica no lización fue recogida por el Acta Consti-
originaria ni soberana; pero esas definicio- tucional Nº 2, de 1976, y posteriormente
nes, si bien son válidas para determinadas incorporada a la Constitución Política de
Constituciones que han contemplado expre- 1980. Las normas atinentes a esta materia
samente la región, tales como la española se encuentran establecidas en el artículo
de 1931, la de 1978 y la italiana de 1947, no 3º de la Constitución y en el Capítulo XIV
contemplan otros supuestos. Por eso, dada titulado “Gobierno y Administración In-
la multiplicidad de posibles manifestacio- terior del Estado”. Esta normativa ha sido
nes, parece preferible no ensayar ninguna objeto de varias reformas constitucionales
definición de carácter jurídico y limitarse dictadas con posterioridad a la entrada en
a tener presente que, en definitiva, en el vigencia de la Carta de 1980.
indicado sentido, la región no es otra cosa Actualmente el artículo 3º, modificado
que el ente territorial estructurado sobre por la reforma constitucional de 2005, es-
la base y concordancia con la región geo- tablece: “El Estado de Chile es unitario. La
gráfica y socioeconómica y cuyo grado de administración del Estado será funcional y
competencia estatal depende de muchas territorialmente descentralizada, o descon-
variables. centrada en su caso, de conformidad a la
Por las razones expuestas, no es posible ley. Los órganos del Estado promoverán el
establecer en forma universal la naturaleza fortalecimiento de la regionalización del
jurídica de la región. Si nos atenemos a la país y el desarrollo equitativo y solidario
institucionalización de ellas a través de la entre las regiones, provincias y comunas
Constitución española y la italiana, cabría del territorio nacional”.
sostener que gozan de autonomía y que la Por su parte, el artículo 110 inciso primero
potestad legislativa de que son titulares es del Capítulo XIV dispone: “Para el gobierno
del mismo carácter que la estatal, siempre, y administración interior del Estado, el terri-
claro está, dentro del marco constitucional torio de la República se divide en regiones
nacional. y éstas en provincias. Para los efectos de la
En Chile se inició en 1974 un proceso administración local, las provincias se di-
de regionalización administrativa con el fin vidirán en comunas”. El gobierno de cada
de aprovechar mejor los recursos naturales, región reside en un intendente (art. 111
la distribución geográfica de la población inciso 1), y en un Consejo Regional (art.
y la utilización del territorio nacional. Los 111 inciso 3). La administración local de
D.L. Nos 573 y 575 de julio de 1974 modifi- cada comuna reside en una municipalidad,

92
Sección Quinta: Formas de Estado

constituida por el alcalde, que es su máxima tradición, ascendencia y lengua comunes.


autoridad y por el Concejo (art. 118). De todas maneras, la razón principal para
Cabe señalar que del análisis de nuestro optar a la organización federal es la con-
ordenamiento constitucional se concluye vicción de que, a pesar de la reconocida
que el Gobierno Regional (constituido necesidad de unidad nacional, las tradicio-
por el Intendente y el Consejo Regional) nes regionales operan contra la fusión de
y la Municipalidad se ajustan a las carac- Estados individuales en una organización
terísticas propias de la descentralización estatal unitaria, siendo necesario que las
administrativa, ya que tienen un ámbito diferencias culturales de las diversas en-
propio de competencia según la ley orgá- tidades se mantengan por medio de un
nica constitucional respectiva y gozan de orden federal.
personalidad jurídica y patrimonio propios, Uniones de Estados de tipo federal han
debiendo observar “como principio bási- existido desde hace siglos. Por ejemplo,
co la búsqueda de un desarrollo territo- en la antigua Grecia funcionaron las ligas
rial armónico y equitativo” (art. 115). En bélicas, anfictiónica, helénica y aquea. En
la actualidad, la mayoría de los Estados Suiza se habla de la “alianza eterna” de sus
son unitarios. Lo son Inglaterra, Francia, cantones desde el siglo XIV y XV. En los
Suecia, Noruega, Portugal, Italia, Bélgica, Países Bajos se formó en 1569 la Unión de
España, entre otros. Los tres últimos ofre- Utrecht entre sus siete provincias norteñas.
cen, como señalamos precedentemente, la Pero ninguna de estas formaciones consti-
peculiaridad de presentar formas de des- tuyó un auténtico Estado federal, en parte
centralización política, lo que los ubica en por la ausencia de órganos comunes con
una situación intermedia, ya que avanzan jurisdicción directa sobre los ciudadanos
hacia formas de federalismo. También son de los Estados Asociados y en parte por la
unitarios China, Japón, Indonesia, Polonia, preponderancia de uno de los miembros.
Rumania, Bulgaria, Hungría, Albania, así Otras asociaciones estatales, como el Sacro
como la mayoría de los Estados de África Imperio Romano Germánico, fueron, o
y Asia y los países latinoamericanos, con bien asociaciones basadas en relaciones de
vasallaje o feudales, o bien, en el mejor de
excepción de México, Venezuela, Brasil
los casos, de naturaleza semiconfederal.11
y Argentina.
El Estado federal nace con la Constitución
norteamericana de 1787, que transformó a
los trece estados independientes que com-
20. EL ESTADO FEDERAL ponían la Confederación, en trece estados
miembros de un Estado federal. Este hecho
20.1. Antecedentes fue producto de las circunstancias y de la
necesidad práctica de conciliar la existencia
Diversas razones pueden inducir a una de una autoridad central con la de varios
colectividad a adoptar la estructura federal. estados individuales.12
Considerando ciertos factores geográficos, Sin embargo, la denominación de Estado
como su extensión territorial, por ejemplo, federal comienza a sonar por primera vez
un Estado unitario puede decidir federarse, en los tiempos de la Confederación Renana
como en el caso de Brasil y México; o bien y ya en Zacharia von Berg, Kluber, etc., se
el orden federal puede ser el resultado de encuentra usada como término contrapuesto
una vinculación jurídico-política de Estados a confederación. Sin embargo, la denomi-
hasta entonces independientes, como es el nación no penetra en el derecho positivo,
caso de los Estados Unidos y Suiza. Aparte de donde continúan usándose los términos
razones geopolíticas, existen otras de gran
importancia que inducen naturalmente a 11
LOEWENSTEIN, K., Teoría de la Constitución, Edi-
la unión de ciertas regiones, como es, por torial Ariel, 1970, España, p. 355.
ejemplo, la existencia de intereses econó- 12
Ver texto complementario, atinente a párrafo
micos, políticos o estratégico-militares, una 20.1 de p. 102.

93
Manual de Derecho Político

federación o confederación como equi- sus soberanías peculiares, con lo que dejan
valente al Estado federal. Así acaece, por de ser verdaderos Estados para convertirse
ejemplo, en el Tratado de París de 1814, en en territorios o provincias del nuevo Estado
las Constituciones Suizas de 1848 y 1874. federal, que pasa a ser el único soberano.
Es, pues, en la Literatura alemana donde Consecuentemente define el Estado federal
surge la denominación Estado federal con como “la unión de Estados en torno a una
un contenido preciso y como contraste entre soberanía común a todos ellos”.14
las Confederaciones y las nuevas formas de Por su parte, Marcel Prélot, consideran-
organización representadas, primero, por do que todo Estado nace formalmente de
los Estados Unidos; más tarde, por Suiza una Constitución, define el Estado federal
(1846); después por Alemania del Norte y como aquel donde existe una pluralidad
el Reich (1867 y 1871). Pues, como quiera de ordenamientos constitucionales, entre
que se estimaba, en general, que en estas los cuales destaca uno como el principal y
organizaciones existía un nuevo sujeto jurí- al cual están subordinados los demás, sin
dico-político independiente de los Estados perjuicio de que se le reconozcan formas
componentes, se afirmó la idea de que en de participación a los ordenamientos cons-
ambas situaciones tenían que corresponder titucionales menores.15
términos diferentes, y de aquí que se con- El Estado federal responde a necesidades
trapusiese Staatenbund (Confederación, prácticas de diversa índole –económica,
literalmente: Federación de Estados) a geográfica, cultural, política– que lo im-
Bundestaat (Estado federal).13 pelen a distribuir el poder a través de su
territorio. Atendiendo a esta necesidad de
descentralización política, García-Pelayo
20.2. Concepto de Estado federal considera que “el Estado federal significa
una forma de división del poder político no
Lo que califica al Estado federal es que sólo desde el punto de vista funcional, sino
su actividad es objeto no sólo de descen- sobre todo desde el punto de vista territorial,
tralización administrativa, sino que además y con arreglo a la cual hay un único poder
–y esto es lo que lo diferencia del Estado para ciertas materias y una pluralidad de
unitario descentralizado– de descentraliza- poderes (regionales) para otras”.16
ción política. En consecuencia, el Estado El Estado federal se caracteriza por
federal reconoce varias fuentes originarias una específica estructura, en que no sólo
de poder político. Una, que corresponde se trata de equilibrar el poder central con
al gobierno central, y otras que son propias los poderes regionales, sino de lograr una
de los gobiernos regionales. Cada una actúa síntesis dialéctica entre ambos. Se trata de
dentro de su esfera, de modo coordinado un Estado que debe integrar la unidad con
pero independiente. La estructura federal la pluralidad, la centralización y la descen-
tiene el mérito y tal vez el arte de conciliar tralización.
la pluralidad con la unidad, de lograr la Por una parte, está el deseo de los Esta-
integración de unidades autónomas en una dos miembros de usufructuar de las venta-
unidad superior. jas de la federación, de ahí su tendencia a
Los enfoques conceptuales del Estado mantenerse en ella; por otra, está el deseo
federal son múltiples y cada autor los for- de mantener su autonomía como unidad
mula según el o los factores que considere particular.
esenciales en su estructura. De este modo, la existencia del Estado federal
Atendiendo a la soberanía, Antonio Carro está determinada por dos momentos contradic-
observa que los Estados miembros pierden
14
CARRÓ MARTÍNEZ, ANTONIO, Derecho Político,
13
GARCÍA-PELAYO, MANUEL, Derecho Constitucio- Editorial Universidad de Madrid, 1959, p. 237.
15
nal Comparado, Revista de Occidente, Madrid, 1964, PRÉLOT, ob. cit., p. 233.
16
p. 216. CARCÍA-PELAYO, ob. cit., p. 217.

94
Sección Quinta: Formas de Estado

torios: la cohesión y el particularismo, los los otros, sino también, y ante todo, porque
cuales dependen de una serie de factores el Estado federal afecta a la existencia po-
extraconstitucionales de índole natural, lítica total del pueblo y su funcionamiento
económica, social, etc. práctico no sería posible sin una homoge-
En primer término están los factores geo- neidad político-institucional que rebasara
gráficos, tales como la contigüidad espacial, las particularidades de cada uno de los
la cual crea un sentido de copertenencia miembros. De aquí que las constituciones
que puede incluso acentuarse por el progre- federales se ocupen no sólo de fijar esta ho-
so de las comunicaciones. Desde el punto mogeneidad, sino también de garantizarla,
de vista político tiene una importancia de estableciendo que los Estados miembros han
primer orden –al menos en la etapa inicial de tener determinada forma de gobierno,
del Estado federal–, la inseguridad militar y, de cuya existencia, en caso necesario, se
por consiguiente, la necesidad de defensa hace responsable la Federación. Una de
común frente a extraños, porque no sólo las razones del fracaso de la Constitución
hace surgir la necesidad de la unión, sino Federal de la India de 1935 fue, sin duda,
que crea un supuesto de conciencia colec- la heterogeneidad de las instituciones po-
tiva, ya que el peligro exterior hace superar líticas albergadas en su seno.
o relativizar los antagonismos internos. Y Mas junto a estos factores cohesivos han
este principio no rige solamente para los de operar los factores particularizadores.
Estados federales que han surgido mediante Como principales y generales podemos enu-
la unión de Estados independientes, sino merar los siguientes: en primer término, la
también para aquellos que se han formado existencia previa de las partes como unida-
mediante un proceso desintegrador de un des políticas, sea como Estados, sea como
Estado unitario que, si no llega a sus últimas colonias. Esta previa existencia puede ser
consecuencias, se debe quizá a supuestos inmediata a la formación del Estado federal
de índole militar, que contribuyen a man- cuando éste ha surgido de una unidad de
tener todavía una conciencia común por Estados hasta entonces independientes, o
debajo de los antagonismos. Otro factor puede ser un recuerdo histórico cuando el
cohesivo de primer orden está represen- Estado federal se ha formado por desinte-
tado por elementos de índole económica, gración de un Estado unitario. En ciertos
es decir, por un lado por las ventajas eco- casos, es de gran importancia que las partes
nómicas que para los participantes pueden constituyan naciones en sentido cultural o
desprenderse de la unión; por otro, por las simplemente comarcas diferenciadas por
posibilidades de acoplamiento recíproco de notas de índole cultural, como la lengua,
la estructura económica de cada uno de los las costumbres, el Derecho, etc. Motivo fre-
Estados particulares. Una gran importan- cuente de particularismo es la divergencia
cia cobra también la homogeneidad de la de intereses económicos frente al resto; la
estructura social y de sus modos y formas capacidad financiera para hacer frente a sus
de vida, ya que sobre la unidad o similitud propias necesidades y la diversa estructura
de esta estructura se basan contenidos co- económica de las partes integrantes.
munes de conciencia colectiva. No se trata Por consiguiente, el Estado federal reposa
de algo absolutamente necesario para la sobre una armonización de la tendencia a
existencia del Estado federal, pero sí de la unidad y a la diversidad, de modo que
algo que pueda ponerla en peligro, y de lo la acentuación de los poderes de la Fede-
que es buena prueba la Guerra de Secesión ración sobre los Estados o de éstos a costa
norteamericana. Y, en fin, es fundamental de aquélla es función de la relación entre
la similitud de instituciones políticas, no ambas tendencias.17
sólo porque de otro modo se producirían
fricciones entre los regímenes opuestos de
los diversos Estados, intervenciones más o
menos abiertas de los unos en los asuntos de 17
GARCÍA-PELAYO, ob. cit., p. 218.

95
Manual de Derecho Político

20.3. Caracteres fundamentales del orden noría. En todo caso, cada Estado miembro
federal tiene también su Constitución, que no puede
oponerse en manera alguna a los principios
Cada orden federal puede presentar constitucionales del Estado federal.
ciertos rasgos típicos de su evolución his-
tórica; sin embargo, la gran mayoría de- 20.3.3. Distribución de competencias. Poderes
tenta inexorablemente ciertos caracteres implícitos. La Constitución federal debe fijar
fundamentales que lo distinguen de otras taxativamente las atribuciones de la Federa-
formas de Estado.18 ción y de los Estados miembros, procurando
buscar una coordinación de intereses. Hay
20.3.1. Poder central y poderes locales. Es precisa una superposición de gobiernos sobre la mis-
la existencia de un poder central con órga- ma población y el mismo territorio, aunque
nos propios y, frente a este poder central, la quepa distinguir las materias específicas de
existencia de una serie de poderes locales cada uno –salvo las llamadas concurrentes
que actúan en esferas territoriales que sue- o comunes– y la limitación del poder de los
len conservar el nombre de Estado, pero Estados locales al ámbito de su jurisdicción
que frente al Estado federal se denominan territorial y de sus habitantes.
“Estados miembros”. En algunos países es- En la distribución de las competencias
tos miembros se llaman provincias, como yace la clave de la estructura del poder fede-
es el caso de Argentina; cantones como ral. Existe un mínimo irreductible de com-
en Suiza o territorios (Länder) como en petencias federales que son indispensables
Alemania. para un auténtico orden federal. Afectan a
los siguientes campos: los asuntos exteriores,
20.3.2. Constitución federal. La federación se la defensa nacional, el sistema monetario,
organiza sobre la base de una Constitución pesos y medidas, la nacionalidad, comercio y
que es ley suprema, y que juega el papel de comunicaciones entre los Estados miembros
norma central, válida para todo el territorio. y los medios financieros para llevar a cabo
El acto constituyente del Estado federal es las tareas federales. Este catálogo mínimo
un acto político que integra una unidad de competencias del Estado central, clásico
conjunta con colectividades particulares; en todas las organizaciones federales anti-
un Estado federal se define, según Kelsen, guas, ha experimentado –tras experiencias
como un Estado soberano compuesto de recientes– una ampliación a causa de las
varios Estados. No hay tratado ni pacto que tareas estatales exigidas por el Estado en
dé origen contractual a esa unidad de par- materia de bienestar y otorgamiento de
tes, sino una Constitución que se erige en servicios. Ellas no pueden ser realizadas
norma primera de validez para fundar la si existen desigualdades territoriales en el
validez de los ordenamientos locales. ámbito de la organización federal.
La primacía de la Constitución federal no En efecto, la Constitución Política de
significa negar la atribución de los Estados los EE.UU. de Norteamérica señala expre-
particulares para darse su propia organiza- samente un conjunto de competencias que
ción constitucional y legal, sino solamente pertenecen a la Federación de manera ex-
subordina estas organizaciones locales a las clusiva o concurrente (Art. 1º, sección VIII),
pautas de la federación. La Constitución indicando que los poderes que no se hayan
federal suele ser de tipo rígido, a fin de delegado a la Federación corresponden
evitar modificaciones en perjuicio de los a los respectivos Estados (Enmienda X).
Estados miembros. O también para evitar Es claro, entonces, que la Federación no
perjuicios a los Estados que constituyen mi- puede ejercer otros poderes que aquellos
expresamente enumerados por la Constitu-
18
En la síntesis ofrecida a continuación hemos ción. “Sin embargo, el desarrollo constitu-
seguido de cerca las ideas de K. Loewenstein, Bidart cional de los Estados Unidos no ha seguido
y A. Carró. una línea tan rígida de interpretación, y

96
Sección Quinta: Formas de Estado

las competencias y poderes de la Federa- el Estado federal y los Estados miembros;


ción se han extendido más allá de lo que no lo hace porque la soberanía es indivi-
indica una rígida interpretación del texto sible. Todas las atribuciones de soberanía
constitucional. Ello ha sido posible gracias corresponden al Estado federal. De ahí se
a la adopción del principio de los poderes deduce el principio general que el Derecho
implícitos y resultantes”.19 de los Estados miembros en ningún caso
Así se ha estimado que, ante la imposi- puede infringir el Derecho de la federación
bilidad de establecer una lista exhaustiva o Estado federal.
de todos los poderes que corresponden a El principio de la distribución del poder
la Federación, el constituyente se limitó es entendido frecuentemente en la teoría
a enumerar los objetivos fundamentales, constitucional como la existencia de una
debiendo entenderse que, además, están doble soberanía,20 atribuyendo el poder
dentro de la esfera de competencia del estatal originario y supremo, esto es, la so-
Congreso Federal todos los medios que beranía, tanto al Estado central como a los
sean apropiados al objeto, que se adapten Estados miembros en sus respectivos campos
a él y sean acordes con la letra y el espíritu de competencias. Esta concepción es falsa
de la Constitución. Tal es el criterio para y hasta peligrosa, como quedó mostrado
determinar si una medida federal cae dentro en la crisis constitucional más grave de los
de los poderes implícitos. “Además, para Estados Unidos, la Guerra de Secesión, hecha
que una medida tenga tal carácter, no es por los rebeldes sudistas bajo la bandera
necesario que derive de manera precisa de la soberanía estatal. En realidad, en los
de un poder delegado concreto, sino que Estados federales existe tan sólo la sobera-
puede tener lugar como resultante de varios nía indivisible del Estado central que, en
poderes o de toda la masa de ellos”. el marco de los límites constitucionales,
La doctrina de los poderes implícitos ha absorbido la soberanía originaria de
encuentra su origen en la misma Constitu- los Estados miembros. La distribución del
ción Política norteamericana que, además poder estatal en una organización federal
de señalar expresamente las atribuciones no puede ser equiparada con un sistema de
del Congreso Federal, establece que éste doble soberanía. Desde el punto de vista de
podrá “hacer todas las leyes necesarias y la distribución del poder, la organización
convenientes para el uso de estos pode- federal se propone y consigue proteger los
res y para el de todos aquellos de que, en derechos de los Estados miembros –y de una
virtud de esta Constitución, puedan estar manera tan eficaz como sea compatible con
investidos el gobierno de los Estados Uni- la soberanía del Estado central– contra una
dos o cualquiera de sus dependencias y usurpación y absorción anticonstitucional
empleados” (1, VIII). por parte del Estado central. Se propone
Evidentemente, en virtud de la teoría de asimismo la protección del Estado central
los poderes implícitos, adoptada también en frente a las intromisiones anticonstitucionales
Argentina, las atribuciones del poder central de los Estados miembros en los dominios
se han ampliado en enormes dimensiones, asignados a su exclusiva competencia.
no previsibles al momento de la creación
de la Constitución y que han permitido al
Estado norteamericano enfrentar problemas 20
Tal es la teoría de la cosoberanía o de la doble
económicos, sociales y políticos, incluyendo soberanía (descrita por García-Pelayo, ob. cit., p. 220),
dos guerras mundiales. que surge en Norteamérica con las discusiones en torno
a la Constitución de 1787. Sostenida por “El Federa-
20.3.4. La soberanía es indivisible. La Cons- lista”, fue montada con afán político por Hamilton
titución no distribuye la soberanía entre a fin de abrir cauce a la federación norteamericana
dentro de la opinión pública. Popularizada en Europa
por Tocqueville, construida en Alemania por Weitz
y sus discípulos, se convirtió en teoría dominante a
19
Véase GARCÍA-PELAYO, ob. cit., p. 361. mediados del siglo XIX, aproximadamente.

97
Manual de Derecho Político

20.3.5. Sistema bicameral. Todo estado El ordenamiento constitucional del Estado


federal suele tener un sistema bicameral. miembro configura un régimen de gobierno
En general, el pueblo queda representado completo, es decir, comporta todos los órga-
bajo dos modalidades diferentes: una Cá- nos a través de los cuales el poder estatal se
mara elegida en proporción al número de manifiesta habitualmente. La autonomía del
habitantes –como en los Estados unitarios– y Estado federal no solo implica la autonomía
otra Cámara elegida en forma igualitaria administrativa, es decir, la ejecución de las
por cada uno de los Estados miembros –ex- normas, sino la competencia legislativa, es
clusiva de los Estados federales–. Es el caso decir, la capacidad de darse a sí mismo las
de los Estados Unidos, con su Cámara de normas que regulan su funcionamiento.
Representantes –representación propor- Además, implica la existencia de tribunales
cional– y el Senado –representación de dos propios para aplicar las reglas.
senadores por cada Estado miembro. En consecuencia, y pese a establecerse
un orden de prioridad a favor del Estado
federal y su Constitución, existen ámbitos
20.4. Principios que rigen el Estado federal locales en los cuales las Constituciones esta-
duales pueden regular ciertas materias sin
No obstante las diferencias que puedan limitación. Los Estados miembros disponen
existir entre los Estados miembros, el Estado de verdadera autonomía constitucional.
federal conforma una unidad; y, por encima de Además, las autoridades que gobiernan
los rasgos locales, éste se alza como un grupo un Estado federado emanan de su propio
humano uniforme que habita un territorio grupo humano y ejercen el poder en forma
propio y cuyo poder es soberano hacia dentro autónoma, no son meros agentes ni están
y hacia fuera, pues su autonomía constitucional sometidos a tutela alguna.
es incondicionada, y posee la competencia Por último, cabe agregar que la Consti-
de las competencias. Además es producto tución política de un Estado miembro es,
de una Constitución, pues está basado en un por lo general, de tipo rígido. Contra lo
acto de soberanía de un pueblo. que sucede en un Estado unitario, donde
El orden federal no es un orden de sim- el poder central puede aumentar o reducir
ple agregación y superposición de Estados. el grado de descentralización territorial,
No se trata de sobreponer varios ordena- las competencias de un Estado federado
mientos constitucionales particulares a un no pueden suprimirse ni restringirse sin
ordenamiento colectivo, sino, como ya se su consentimiento o intervención.21
expresó en páginas anteriores, de resumir
en una nueva unidad dialéctica los diversos 20.4.2. Principio de la participación. Con arre-
aspectos del Estado federal. glo a este principio, los Estados federados
En la fusión y compenetración lograda colaboran en la formación de la decisión
entre la unidad y la pluralidad, entran en que valdrá para toda la Unión. Las rela-
juego dos principios o leyes que rigen el ciones a que éste da lugar se manifiestan
Estado federal: el principio de la autonomía en la participación de los Estados como
y el principio de la participación. personalidades autónomas en la formación
de la voluntad federal y en la reforma de
20.4.1. Principio de la autonomía. De acuerdo la Constitución federal.
a esta ley cada Estado miembro federado La participación de los Estados miembros
conserva cierta independencia en la gestión en la formación de la voluntad federal tiene
de sus asuntos. Esta autonomía se traduce lugar a través de una Cámara compuesta de
en la existencia de una Constitución propia representantes de los Estados que recibe
libremente establecida por cada Estado y diversos nombres, según los países: Senado
libremente modificable, siempre que no se
oponga a los principios establecidos por la
Constitución federal. 21
PRÉLOT, ob. cit., p. 237.

98
Sección Quinta: Formas de Estado

en los Estados Unidos de Norteamérica; orden jurídico, cuya validez descansa en la


Consejo de Estado en Suiza; el Consejo Fe- Constitución federal.22
deral o Bundesrat en Alemania. La elección En caso de conflictos entre el derecho
de sus miembros puede hacerse con arreglo federal y local decide un órgano federal
a los siguientes métodos: a) por el cuerpo denominado Tribunal Federal con deter-
electoral de los Estados miembros; b) por minadas competencias, según materias y
determinados órganos constitucionales de personas, y que decide soberana, judicial
los Estados, y c) dejando a la decisión de los e inapelablemente. Resuelve conflictos en-
Estados miembros el método y el órgano tre los Estados miembros, entre éstos y la
competente para su elección. Federación y en los asuntos suscitados por
Además, los miembros de la Cámara la aplicación del derecho federal.
Federal pueden estar en relación de pari- Como puede apreciarse, no obstante el
dad o hegemonía, que es la solución más funcionamiento real de los dos principios
admitida, como acontece en Estados Uni- mencionados, es decir, la autonomía de los
dos, por ejemplo; o bien atendiendo a la Estados miembros y su participación en los
importancia, población, riqueza, tamaño u asuntos de la Federación, el poder central es
otros factores, como sucede, por ejemplo, poderoso y posee varios instrumentos para
en Alemania. someter a los poderes locales. La tensión en-
Finalmente, la participación de los Esta- tre la unidad y la pluralidad no se mantiene
dos miembros en la reforma constitucional de modo inmutable, varía constantemente,
hace que los Estados se integren en el orden de donde derivan las distintas estructuras
constitucional conjunto, interviniendo en que puede asumir un Estado federal. Ac-
la actividad suprema de la vida constitu- tualmente se observa un movimiento de
cional. Tal participación tiene lugar por tipo centralizado, hacia la mayor unidad
alguno o por ambos de estos sistemas; o y preponderancia del órgano federal, en
por el derecho de iniciativa de la Cámara desmedro de la autonomía estadual.
Federal, o por la ratificación de las refor-
mas propuestas, sea por Cámara, sea por
el pueblo de los Estados, sea por órganos 20.5. Tipos de Estados federales y tendencia a
de Estados. la centralización
Ahora bien, así como los Estados miem-
bros participan de la actividad política fe- Tras el desarrollo del orden federal en
deral recíprocamente, el Estado federal no los Estados Unidos de América éste se fue
sólo participa sino que limita los ordena- implantando en diversos países del mundo.
mientos constitucionales locales en varios Así, en América son Estados federales Cana-
aspectos. dá, México, Brasil, Venezuela y Argentina;
En primer lugar, la Constitución fede- en Europa, Alemania, Suiza, Austria; en Asia
ral impone a los Estados ciertos principios y Oceanía, India, Pakistán y Australia, entre
y formas concretas de existencia política otros. Es interesante recordar que en Chile
(inspiración democrática o comunista, com- se aprobó en 1826 una ley que implantaba
posición y determinación de los diferentes el régimen federal, experiencia que terminó
órganos, etc.), que es esencial para lograr en un completo fracaso.23
una vida política homogénea que contribuya No todos los Estados federales se atienen
a la unidad del Estado federal. estrictamente a los caracteres clásicos, y los
El derecho federal, como sabemos, tie- principios de la autonomía y la participación
ne primacía sobre el de los miembros; en no juegan de la misma manera. Algunos
otras palabras, las normas jurídicas esta- Estados colocan el centro de gravedad en
blecidas por los Estados pierden validez
si están en contradicción con las normas 22
GARCÍA-PELAYO, ob. cit., p. 238.
jurídicas establecidas por la federación. El 23
Ver texto complementario, atinente a párrafo
Estado federal se expresa, pues, en un solo 20.5 de p. 107.

99
Manual de Derecho Político

los Estados miembros y confían a éstos la 21.1. La Unión Personal


mayor parte de las tareas públicas; otros
en cambio robustecen las competencias Existe la Unión Personal cuando dos
de la federación y se caracterizan por una Estados independientes y separados se en-
orientación centralizadora. cuentran unidos por la circunstancia de
Es posible observar esta última tenden- tener en común un mismo Jefe de Esta-
cia por diversas razones, cuales son ciertas do, generalmente un monarca. Es decir,
emergencias como la guerra y las depresiones las Coronas de dos Reinos coinciden en
económicas que obligan a la concentración la persona de un mismo titular, pero con-
de esfuerzos y a la actuación unitaria para servándose ambas comunidades estatales
afrontar los problemas; el intervencionismo independientes y distintas. Normalmente
estatal en determinados servicios que sólo la Unión Personal se produce de manera
pueden ser prestados eficazmente si se esta- casual, es decir, por aplicación automática
blecen a nivel nacional; la ayuda financiera de leyes sucesorias de coronas distintas, y
que en algunas ocasiones presta el Estado no por un acto internacional.
a los miembros a través de subvenciones Lo que caracteriza a la Unión Personal
para cumplir ciertos cometidos; los adelan- es que a pesar de la comunidad del titular
tos técnicos que, sobre todo en materia de las dos Coronas son instituciones distintas,
comunicaciones, superan el aislamiento y pertenecientes a dos órdenes jurídico-reales
facilitan la unión del poder Central en las completamente independientes. El rey, si
comunidades locales. Además, las cadenas bien es la misma persona física, tiene, sin
de periódicos y otros medios de comuni- embargo, dos personalidades como soberano;
cación masiva permiten la formación de no hay actos jurídicamente comunes.
Tales fueron los casos de Jorge I de Ingla-
una opinión pública federal; por último,
terra, que siguió siendo príncipe territorial
la recaudación de impuestos en favor de
de Hannover; Carlos I de España fue V de
la federación es un instrumento que le da
Alemania; Felipe II y Felipe III, que a la vez que
enorme poder al órgano federal, favore-
Reyes de España lo fueron de Portugal.
ciendo la tendencia centralizadora.

21. UNIONES DE ESTADOS 21.2. La Unión Real

Comúnmente los Estados se relacionan Tal como la Unión Personal, la Unión


entre sí y, a través del tiempo, algunos han Real consiste en una comunidad de monarca
formado ciertas uniones que sin llegar a para dos Coronas que permanecen distintas
constituir un nuevo Estado, conforman e independientes. Pero se diferencian en
un agregado político distinto dentro de que esta última no corresponde a un hecho
la comunidad internacional. Justamente, casual, sino que descansa sobre un funda-
por no ser realmente Estados, no han sido mento jurídico que es el pacto o tratado
consideradas como formas de Estado junto de índole internacional. Además, por lo
general tiene órganos de gestión comunes
al Estado Unitario y Federal.
(Ministros de Asuntos Exteriores, Ejército y
Hoy día ninguna de estas uniones subsiste;
Hacienda, normalmente), destinados a hacer
los Estados han buscado otras vías de orga-
efectiva una política exterior común.
nización internacional,24 pero por su valor La soberanía de cada uno de los Estados
histórico interesa considerar la Unión Perso- no resulta afectada; cada uno mantiene su
nal, la Unión Real, y la Confederación.25 independencia.
Ejemplos de unión real fueron los de
24 Austria-Hungría que se constituyó en 1865
Ver texto complementario, atinente a párra-
fo 23.1 de p. 108. y desapareció después de la Primera Guerra
25
En este punto hemos seguido de cerca a GAR- Mundial; Suecia y Noruega, de 1814 a 1905;
CÍA-PELAYO, ob. cit., p. 205. Dinamarca e Irlanda, hasta 1940.

100
Sección Quinta: Formas de Estado

22. L A CONFEDERACIÓN Esto explica que la Confederación sea


esencialmente transitoria, desapareciendo
22.1. Concepto una vez alcanzado el objetivo que confe-
deró a los Estados; o cuando se deciden a
La Confederación es una vinculación integrarse en una forma más coherente y
entre Estados, creada por un pacto interna- estable, en un verdadero Estado como es
cional, con intención de perpetuidad, que el Estado federal.
da lugar a un poder que se ejerce sobre los Históricamente la Confederación ha mar-
Estados miembros y no, de modo inmedia- cado una etapa en la formación del Estado
to, sobre los individuos. La existencia de federal, constituyendo su antesala.
la Confederación está determinada por la Hoy esta forma de asociación no tiene
consecución de unos fines comunes y, como sino un mero valor histórico. Podemos citar,
éstos están concebidos con carácter perma- por vía de ejemplos, las siguientes confe-
nente, requiere órganos también permanen- deraciones:
tes. Objetivo común a toda Confederación La Confederación del Rhin. Formada
ha sido la seguridad exterior e interior, al en 1806 con los restos del Sacro Imperio
que se añaden otras finalidades, variables Romano Germánico, que había fundado
según los casos. Otón el Grande en el año 962 y que des-
El órgano fundamental de la Confedera- truyó Napoleón en 1805, dejó de existir
ción es un Congreso o Dieta compuesto de en 1813.
mandatarios designados por los órganos com- La Confederación Germánica. Estable-
petentes de cada Estado participante. cida por el Congreso de Viena en 1815 y
Estos enviados están sujetos a mandato que integraron 39 Estados independientes.
imperativo, es decir, a instrucciones reci- La autoridad central radicaba en la Die-
bidas de sus Gobiernos, quienes pueden ta o Asamblea Diplomática que se reunía
destituirlos de su investidura. De este modo, en Francfort. Terminó en 1866 después
el órgano central viene a ser –y así lo de- de la guerra de los Estados confederados:
finía la Confederación Germánica– un Prusia y Austria, siendo reemplazada por
Congreso Permanente de Embajadores.
la Confederación de Alemania del Norte,
Las competencias del Congreso o Dieta
para dar nacimiento, en 1871, al Estado
son las necesarias para el desarrollo de los
federal alemán.
fines confederales, pero rigurosamente
La Confederación Helvética, constituida
enumeradas, pudiendo ser modificadas
por 13 cantones. En 1513 fue reconocida
tan sólo por vía de tratado y requirien-
do, por consiguiente, la unanimidad. Del como independiente por el Tratado de
mismo modo, las decisiones confederales Westfalia (1648). Bajo la presión del Direc-
han de ser tomadas por unanimidad o, al torio francés en 1798, se intentó transformar
menos, por el asentimiento de dos tercios esta Confederación bajo la forma unitaria.
o tres cuartos de los miembros. No hay Finalmente se transforma en Estado federal
normalmente atribución de funciones después de las revisiones constitucionales
a determinados órganos, sino que todas de 1848 y 1874.
pertenecen a la Dieta. Las decisiones de la La Confederación de los Estados de Nor-
Confederación no obligan directamente a teamérica, que condujo con éxito la guerra
los individuos sino a los Estados, de manera de la independencia, y que se transformó
que para convertirse en derecho válido en Estado federal con la promulgación de
para los ciudadanos es indispensable su la Carta de Filadelfia en 1787.
transformación en normas jurídicas par- La Confederación Perú-Boliviana, orga-
ticulares de cada Estado miembro. nizada en 1836 por Andrés de Santa Cruz,
La Confederación no forma un Esta- con miras a reconstruir el antiguo Virrei-
do nuevo distinto de los miembros que la nato del Perú. Terminó con el triunfo de
componen. las armas chilenas en 1839.

101
Manual de Derecho Político

22.2. El Estado federal y la Confederación entonces, agrupa al hombre contemporá-


neo. El Estado es hoy la “sociedad perfecta”
Entre el Estado federal y la Confedera- a la que se refería Aristóteles, por cuanto
ción hay diferencias notorias que pueden da satisfacción a todas las necesidades del
sintetizarse así: hombre.
– La Confederación se basa en un tra- Sin embargo, los Estados no han perma-
tado internacional, mientras que el Estado necido aislados unos de otros. Sino que se
federal se funda en una Constitución, en el han relacionado permanentemente a través
sentido jurídico-político de la palabra. De de interacciones pacíficas –y también vio-
aquí puede concluirse que la Confederación lentas, como la guerra– concretándose éstas
es una entidad jurídica internacional, en en convenciones y tratados. La comunidad
tanto que el Estado federal constituye una internacional se presenta como un hecho
entidad jurídico-política. natural e indiscutible. “Desde fines del siglo
– En la Confederación, cada Estado, como XVIII los tratados internacionales y, sobre
consecuencia de permanecer independiente, todo, ciertas convenciones que han creado
forma parte de la comunidad internacional, alianzas o uniones administrativas para sa-
mientras que el Estado federal forma un tisfacer intereses comunes de los Estados,
solo Estado, y sólo la Federación es sujeto han ido diseñando uniones de Estados en
de derecho internacional. sentido lato, de tal modo que puede decirse
– Esta misma circunstancia determina –como lo ha hecho Jellinek– que “todos
que la Confederación carezca de imperio los Estados, unidos por la comunidad del
sobre sus miembros, puesto que, como se ha Derecho Internacional, forman una gran
visto, los Estados que la integran conservan comunidad de intercambio”.26
en plenitud su soberanía. No acontece así Durante el presente siglo, como conse-
en la Federación, en la cual, por el hecho cuencia del enorme desarrollo tecnológico
de formarse un solo Estado, es la Federa- de los medios de comunicación de masas,
ción la soberana, quedando, por lo tanto, los Estados se han acercado aún más estable-
los Estados que la integran sometidos a su ciendo múltiples relaciones internacionales,
potestad. Por esto, las decisiones de la Fe- de modo tal que se ha ido produciendo
deración obligan a todos los ciudadanos, una interdependencia recíproca en el logro
mientras que las de la Confederación, para del bien público de cada Estado. Proble-
ser obligatorias, deben ser ratificadas por mas derivados de las comunicaciones, de
los órganos competentes de los Estados la contaminación, energéticos sólo pueden
que forman la Confederación. tener solución dentro de un marco de co-
– Por último, los Estados miembros de operación entre los países.
una Confederación tienen el derecho de Hoy el Estado aislado difícilmente se basta
anular las decisiones de la Confederación a sí mismo, ya que en forma inevitable está
en caso de disconformidad, y el derecho inmerso en un orden internacional donde no
de secesión. Ambos derechos no existen sólo existen otros Estados sino otros sujetos
respecto de los miembros de un Estado de Derecho Internacional, como son las or-
federal (García-Pelayo). ganizaciones internacionales. La comunidad
internacional se ha organizado.

23. EL ESTADO Y LA COMUNIDAD


INTERNACIONAL 23.1. Las organizaciones internacionales

El Estado es la forma política que inició Hasta la guerra que comenzó en 1914 la
su desarrollo durante el Renacimiento, con comunidad internacional existía sin orga-
motivo de las grandes unificaciones nacio-
nales, principalmente de Francia, España e
Inglaterra, y es la forma política que, desde 26
Véase M. JUSTO LÓPEZ, ob. cit., pp. 362 y ss.

102
Sección Quinta: Formas de Estado

nización: “la comunidad internacional no seis órganos principales: 1) el Consejo de


se había corporizado en una organización Seguridad compuesto por miembros per-
internacional. Lo que había habido –y ése manentes (Reino Unido, Francia, Estados
fue tema de la Teoría General del Estado y Unidos, China y Rusia) y temporales, su
del Derecho Internacional Público fueron funcionamiento es continuo y sus miembros
“Uniones de Estados”. Pero estas últimas tu- tienen el derecho de veto; 2) la Asamblea
vieron siempre carácter parcial, es decir, sólo General, constituida por todos sus miem-
establecieron vínculos jurídico-políticos entre bros en igualdad de condiciones, se reúne
algunos Estados, por lo común muy pocos. periódicamente; 3) la Secretaría que actúa
La comunidad internacional comenzó como órgano permanente y de servicio;
efectivamente a institucionalizarse con los 4) el Consejo Económico y Social; 5) el
tratados de paz concertados entre los años Consejo de Administración Fiduciaria; y
1919 y 1920, entre los Estados que habían la Corte Internacional de Justicia.
resultado vencedores y vencidos en la Pri- Algunos organismos especializados de las
mera Guerra Mundial. Entre éstos destacó Naciones Unidas son el Fondo Monetario
el Pacto por el que se constituyó la Sociedad Internacional (FMI), la Organización para la
de las Naciones. Nacen así las denominadas Alimentación y la Agricultura (FAO), la Orga-
colectividades interestatales, que deben ser nización Internacional del Trabajo (OIT), la
distinguidas de las colectividades estatales Organización Mundial de la Salud (OMS), la
de estructura compleja (Uniones de Estados Organización de las Naciones Unidas para la
en sentido estricto. Confederación, Esta- Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO),
do federal, formaciones sui géneris v. gr.: la Organización Internacional de la Propie-
Commonwealth). dad Intelectual (OMPI), entre otras.
La Sociedad de las Naciones fue la prime- A nivel regional, existen organizaciones
ra colectividad interestatal que, con el obje- regionales políticas como la Organización
tivo de mantener la paz, procuró asociar a de Estados Americanos (OEA) creada en
los distintos Estados nacionales. Fueron sus 1948 por la Carta de Bogotá; la Liga Ára-
miembros originarios las potencias aliadas y be creada en 1945; la Unión de la Europa
asociadas –vencedores– y Alemania, Austria, Occidental (UEO) constituida en 1949; la
Hungría y Bulgaria –vencidos– y algunos Esta- Organización de la Unidad Africana (OUA)
dos neutrales. Sus órganos principales fueron creada en 1963 y que en 2002 pasó a deno-
la Asamblea y el Consejo. Este primer ensayo minarse Unión Africana (UA).
de colectividad interestatal a nivel mundial Asimismo, existen organizaciones regio-
no dio resultado. Desde el principio, debido nales de defensa mutua y seguridad colectiva
especialmente a la falta de ratificación de como, por ejemplo, la Organización del
los Tratados por parte de Estados Unidos de Tratado del Atlántico Norte (OTAN) estable-
América, demostró su inoperancia y, por fin, cida en 1949, integrada por Estados Unidos,
no pudo evitar la Segunda Guerra Mundial, Canadá, numerosos Estados europeos y, a
hecho este que selló su suerte. contar de 2004, por varios Estados de Europa
Tras el fracaso de la Sociedad de las Na- del Este que antes formaban parte del Pacto
ciones y la derrota de las Potencias del Eje de Varsovia; la Organización del Tratado
(Alemania, Italia, Japón y sus aliados), en la del Sudeste Asiático (SEATO) constituida
Segunda Guerra Mundial, surgió una nueva en 1954, entre otras.
colectividad interestatal, con el carácter La Comunidad Económica Europea de
de organización gubernamental mundial, 1957, creada por el Tratado de Roma, es un
que se denominó Naciones Unidas y cuya caso especial de organización internacio-
Carta de creación fue Suscrita en San Fran- nal regional de integración, con facultades
cisco el 26 de junio de 1945.27 Consta de supranacionales, y que ha derivado en lo
que hoy se conoce como la Unión Europea.
(Ver Texto Complementario, atinente a
27
LÓPEZ, ob. cit., tomo I, p. 364. párrafo 23.1 de p. 109.)

103
Manual de Derecho Político

También cumplen una importante ac- “independencia”, es decir, como el dere-


tividad internacional algunas instituciones cho a determinar su política de acción sin
que, sin ser organizaciones internacionales admitir la intervención de otros Estados.
distintas de las Naciones Unidas, han sido Lo que no significa, como señala Bidart
creadas por ella para el cumplimiento de Campos,28 que el Estado pueda hacer in-
objetivos determinados. Tal es el caso, por ternacionalmente (o hacia afuera) lo que
ejemplo, de la Oficina del Alto Comisionado se le antoje, sino sólo que internamente
de las Naciones Unidas para los Refugiados repele todo otro poder ajeno. Internacio-
(ACNUR); de la Conferencia de las Naciones nalmente se debe decir que el Estado es
Unidas para el Comercio y el Desarrollo independiente, porque no está sujeto a otro
(UNCTAD); del Fondo de las Naciones Unidas u otros estados, y porque, además, frente a
para la Infancia (UNICEF), y del Programa la organización internacional sólo admite
de las Naciones Unidas para el Desarrollo la jurisdicción internacional (concurrente
(PNUD). con la suya interna, y a veces exclusiva)
cuando la cuestión interesa al bien común
internacional y cae en la órbita del derecho
23.2. La soberanía y el orden internacional internacional público.
Esto nos demuestra que la independen-
Hemos señalado en el párrafo pertinente cia no juega como un principio absoluto
a la soberanía como característica del poder ni ilimitado. Ser independiente no es igual
estatal, que está presente un elemento distin- a carecer de limitaciones provenientes del
tivo cual es su “calidad de independencia”, bien común internacional y del derecho
en cuanto no hay otro grupo humano, fuera internacional. Tales limitaciones existen
del Estado, al que se le deba obediencia. Este y han de ser respetadas. (Ver Texto Com-
aspecto que se proyecta hacia el exterior plementario, atinente a párrafo 23.2 de
es llamado “soberanía externa”. p. 109.)
Los Estados si bien son soberanos en
lo interno, en la medida que se autode-
terminan sin sujeción a otro poder en lo 28
Lecciones Elementales de Política. 4ª Ed., EDIAR,
externo, la soberanía se manifiesta como Argentina, 1984, p. 309.

TEXTOS COMPLEMENTARIOS

Texto atinente a párrafo 20.1.: las tres ramas, los forjadores de la Constitución
El Estado federal. Antecedentes. manifestaron su preferencia por la dispersión de
poderes. Su realización fue la nueva e ingeniosa
LESLIE LIPSON de una unión federal, que indudablemente ha
Los grandes problemas de la política sido la contribución más característica, duradera
Editorial Limusa, México, 1964, pp. 330-333 e influyente de los Estados Unidos al arte de
gobernar. ¿En qué consistió esta novedad? Antes
de 1776, las trece colonias estaban por separado,
F EDERALISMO NORTEAMERICANO, una por una, ligadas a Inglaterra. No estaban
conectadas entre sí de ninguna manera. Pero
EL COMIENZO DE UNA INVENCIÓN
declarar la independencia, librar y ganar una
Mucho más descentralizado, sin embargo, guerra y construir una nueva nación requirió
así en forma como de hecho, es el gobierno la unión. El primer marco destinado a este fin
de los Estados Unidos. A este respecto, como y propuesto a los estados por el Congreso Con-
cuando atendieron a Montesquieu y separaron tinental fue experimental, y su construcción

104
Sección Quinta: Formas de Estado

imperfecta. Bajo la égida de los Artículos de la Cuando Jorge Washington fue nombrado
Confederación se organizó un gobierno para los Presidente de los Estados Unidos, algo más co-
Estados Unidos. Sin embargo, cuando se enfrentó menzó junto con él: el principio de un nuevo y
a los urgentes problemas del desarrollo de la más fuerte tipo de unión federal, que no tenía
postguerra, rápidamente se puso de manifiesto semejante en la historia anterior del mundo y
su carencia de poder. El Congreso se parecía no lo conocía la generación que fue testigo de
menos a una legislatura que a una conferencia su nacimiento. Las ligas no eran una novedad
de embajadores, que actuaban conforme a las ni tampoco las confederaciones. Pero todas
instrucciones de los gobiernos que representa- ellas, y los Artículos de la Confederación, se
ban. Sus decisiones más importantes requerían asemejaban por el rasgo esencial de que el
una mayoría de por lo menos nueve estadios; poder real estaba en las partes, y en que las
y los Artículos mismos no podían enmendarse instituciones del centro constituían un aparato
sin unanimidad. La autoridad central era débil más para la cooperación que para el gobierno.
en su brazo ejecutivo y carecía totalmente de El rasgo que distinguía a una unión federal de
una rama judicial. Para los ingresos y las tropas las ligas, las confederaciones y los estados uni-
dependía de lo que los estados quisieran aportar tarios era el de que en la unión todo el mundo
de sus propios recursos. estaba sujeto a tres niveles de gobierno y era
Sólo unos cuantos años de experiencia con servido por ellos. Esto es así porque todo trozo
tal sistema se necesitaron para demostrar sus de tierra de los Estados Unidos continentales
insuficiencias. El Congreso carecía de la autori- queda comprendido bajo tres jurisdicciones,
dad para soldar a los estados y hacerlos formar la federal, la estatal y la local.30 Lo que ade-
una unidad, para mitigar sus rivalidades co- más distingue a una unión federal de las ligas
merciales, para establecer una moneda sólida, y confederaciones es que en las primeras el
para combatir las causas de los trastornos inte- derecho y los procedimientos de la Constitución
riores y para fomentar y proteger los intereses hacen imposible que el gobierno federal anule
norteamericanos en el exterior. Por tanto, los a los estados miembros o que éstos eliminen al
delegados a la convención de Filadelfia de 1787 gobierno federal. La razón de esto es que los
fueron enviados por los estados con el objeto gobiernos, en los más altos niveles, se derivan
de preparar una revisión de la Confederación. directamente del pueblo, y que la Constitución
Afortunadamente, se sobrepasaron respecto de no sólo crea una autoridad nacional, sino que
sus instrucciones y redactaron la Constitución garantiza a los estados su posición permanente
de una Unión federal. Según lo entendía Ha- dentro de la unión federal. Así, el juez Chase, en
milton, los Artículos no han logrado satisfacer una opinión31 expresada después de la guerra
la necesidad de los Estados Unidos porque las civil, describió al sistema norteamericano como
partes predominaban sobre el todo. La principal “una unión indestructible, compuesta de estados
debilidad que él diagnosticó fue la dependencia indestructibles”. Con la primera parte de esta
en que estaba el gobierno del centro respecto frase quería decir que los estados no podían
de los gobiernos de los estados, que actuaban romper la unión o la autoridad federal que la
como intermediarios entre él y los individuos encarna; con la segunda, que el gobierno federal
ciudadanos.29 Fue precisamente este defecto el no puede destruir a los estados y sustituirlos por
que corrigió la Constitución, con lo cual inaugu- un estado unitario.
ró una unión más perfecta. El nuevo gobierno Variaciones sobre el tema federal. Una vez que el
central fue dotado de un Congreso cuyos poderes ejemplo de los Estados Unidos hubo demostrado
eran genuinamente legislativos; un ejecutivo, que una unión federal podía funcionar con éxito,
con medios adecuados para hacer cumplir las se estableció un precedente que podrían imitar
leyes, y un poder judicial con autoridad para otros países que se encontraban en situación
preservar un equilibrio entre el todo y las partes semejante. Así, en 1847, la Confederación Suiza
y sostener la supremacía de la Constitución.
Los poderes federales comprenden el de fijar
impuestos. Sobre todo, el gobierno federal deriva 30
Una excepción es el Distrito de Columbia,
su apoyo y su mandato directamente del pueblo, que se encuentra exclusivamente bajo la jurisdicción
formado por votantes, y les lleva directamente federal. A sus residentes se les niega el derecho a
sus servicios a ellos, como individuos. votar en las elecciones federales y no controlan el
gobierno de la ciudad de Washington, del que se
encarga directamente el Congreso.
29 31
The Federalist, núm. XV. Texas v. White, 7 Wallas 725 (1868).

105
Manual de Derecho Político

se vio gravemente trastornada por el intento de Así, mientras que el gobierno federal de los
secesión de siete cantones católicos. La mayoría Estados Unidos estaba organizado conforme
protestante aplastó a los secesionistas (el Son- al principio de que sus poderes estaban dele-
derbund) en una guerra civil de corta duración. gados en él por la Constitución, en tanto que
Al año siguiente, los vencedores redactaron de el residuo era conservado por los estados, los
nuevo su Constitución y crearon una unión canadienses invirtieron la distribución, al de-
federal inspirada de cerca en la de los Estados legar los poderes a las provincias y conservar
Unidos. Por vez primera32 desde 1291, cuando la el resto para el Dominio. En Canadá, además,
Confederación se formó en virtud de un pacto el gobierno nacional (en efecto, el gabine-
de defensa mutua entre los cantones de Uri, te) posee la facultad de vetar la legislación
Schwyz y Unterwalden, los suizos organizaron promulgada por una provincia, arma decisiva
un auténtico gobierno central, que tiene ahora destinada claramente a robustecer la suprema-
más de un siglo de duración. cía nacional. Con o sin este último poder, sin
Es interesante ponerse a pensar en si los embargo, el caso canadiense demostró otro
suizos habrían copiado tan fielmente el mo- importante descubrimiento, a saber, que era
delo norteamericano si la guerra civil hubiese posible fusionar las estructuras instituciona-
estallado ya en los Estados Unidos. Pero una les norteamericana e inglesa, combinando la
indicación plausible nos la proporciona lo que unión federal con el sistema de gabinete. La
ocurrió en Canadá a mediados de la década concentración de los poderes o integración,
de 1860. Una unión federal canadiense se en el central, junto con la dispersión de los
forjó por la suma de tres poderosas razones. poderes o descentralización, en el campo de
La depresión económica había afectado a las las relaciones dominio-provinciales, es la so-
regiones marítimas de Nueva Escocia, Nueva lución conciliatoria canadiense. Proporciona
Brunswick y la isla del Príncipe Eduardo, que una solución a este problema, que ha sido
buscaron su recuperación dentro de un marco factible llevar a la practica también en otras
político más amplio. Se había comprobado que partes, en el Pacífico del Sur lo mismo que en
era imposible formar un gobierno unitario la América del Norte. Así, cuando los estados
entre los franceses y los ingleses habitantes australianos se federaron para formar su actual
de las provincias de Quebec y de Ontario. Las Commonwealth en 1900, se imitó el mismo
relaciones muy frías con los Estados Unidos33 modelo, en el sentido de que las relaciones
y una determinación de conservar el Oeste federal-estatales se inspiraron en las de los
para Canadá dieron fuerza al argumento en Estados Unidos, en tanto que la preferencia
favor de una autoridad nacional. La unión inglesa, por una fusión de los poderes legislativo
federal parecía ser la solución obvia, puesto y ejecutivo, se conservó en el gabinete.
que permitiría la incorporación de la costa del La importancia del federalismo como una
Atlántico con la región del alto San Lorenzo y auténtica invención en materia de estructura
la separación de Quebec y Ontario, así como la gubernamental se manifiesta de manera por
inclusión de los territorios occidentales, cuando demás convincente por la imitación consciente
estuvieron adecuadamente poblados. Pero la y adopción del mismo en otros lugares. Desde
reciente experiencia de la casi disolución de 1945, especialmente, el mundo ha sido testigo
la Unión norteamericana en la guerra civil
de la independencia de antiguas colonias que
llevó a los estadistas ingleses y canadienses
se han lanzado por el camino del autogobierno,
a la conclusión de que el gobierno central
unas tras otras. Varias de éstas han elegido de-
de Canadá debía poseer más poderes que los
liberadamente el tipo federal de constitución,
que le pertenecían al de los Estados Unidos.
por considerarlo el más adecuado a sus necesi-
dades. Ejemplos de ello son la India y Nigeria.
32
Una excepción parcial es el estado unitario De manera semejante, cuando pequeñas zonas,
que Napoleón les impuso a los suizos poco después anteriormente dispersas y separadas, tratan de
de que los conquistó. Esto se aceptó, sin embargo, juntarse en una unión más amplia, sin perder
solamente por la presión externa y resultó ser tan su identidad original, el federalismo es el instru-
impracticable que el propio Napoleón ayudó a los
suizos a restaurar su confederación.
mento perfecto pan alcanzar tal resultado. Viene
33
Esto se debió a que el gobierno inglés no vio al caso el ejemplo de la nueva federación de las
con buenos ojos al norte durante la guerra civil y a las Antillas inglesas. Así también es de esperarse que
intimidaciones de posible expansión de los Estados otro ejemplo semejante habrá de producirse en
Unidos por el norte y el noroeste. la costa occidental de África, acontecimiento ya

106
Sección Quinta: Formas de Estado

presagiado en la unión declarada de Ghana con La otra corriente era de los unitarios o partida-
Guinea y la invitación que han hecho a otros rios de mantener un solo gobierno que ejercitara
para que se sumen. la plenitud de la soberanía. Sostenían estos últi-
mos que el federalismo no podía ser establecido
de un modo artificial, sino que es el producto
Texto atinente a párrafo 20.5.: de determinados antecedentes históricos, según
Tipos de Estados federales y tendencias a la había ocurrido en Estados Unidos, y que si se
centralización procede en otra forma, sobreviene la anarquía,
como lo demostraba el espectáculo ofrecido por
las demás repúblicas latinoamericanas que lo
ALCIBÍADES ROLDÁN
habían adoptado. Ni por la reducida extensión
Elementos de Derecho Constitucional de Chile de su territorio ni por la configuración de éste
1913, páginas 90-94 ni por la homogeneidad de raza, de tradicio-
nes, de costumbres, Chile estaría llamado a im-
AUGE DE LAS DOCTRINAS FEDERALES plantar con éxito aquel sistema. Manifestaban,
Mientras que Freire dirigía la segunda cam- por fin, que algunas de las provincias creadas
pana de Chiloé, un consejo directorial que había recientemente iban a carecer de recursos, de
quedado encargado de las funciones ejecuti- modo que les faltarían los elementos necesa-
vas, bajo la presidencia de José Miguel Infante, rios para conservar su autonomía, y que, por
impulsó el gobierno del país en ese sentido. otra parte, a causa de la escasa preparación
Fue dividido, para el efecto, el territorio de la política del pueblo, no todas dispondrían del
república en ocho provincias, a cada una de las número suficiente de personas aptas para una
cuales se reconoció el derecho de elegir una administración independiente.
asamblea encargada de atender sus intereses Acaso, más que por el influjo de doctrinas
particulares. Autorizose también a aquéllas para que, en general, no eran bien comprendidas,
que nombraran sus gobernadores por elección por un sentimiento de oposición a la capital, las
popular. A fin de establecer de un modo definitivo provincias acogieron con júbilo el federalismo
el nuevo sistema, un congreso aprobó, en 1826, y procedieron a gobernarse a sí mismas. Cons-
una ley según la cual Chile se constituiría bajo tituyeron, al efecto, sus asambleas y se prepa-
el régimen federal. Acordose, al mismo tiempo, raron para nombrar sus gobernadores y hasta
preparar una Constitución que se conformaría sus curas, en conformidad a las leyes dictadas
con las bases de este régimen y, dentro de tales por el Congreso.
ideas, se presentaron varios proyectos. El ejercicio de facultades a que los pueblos
Surgieron entonces dos grandes corrientes no estaban acostumbrados, produjo una intensa
políticas. Una de estas corrientes perseguía la agitación política en todos ellos y trajo muy
implantación de los principios federales, ins- pronto un desgobierno completo.
pirándose en el ejemplo de Estados Unidos, El general Freire, que había regresado vic-
ejemplo que había sido seguido por México, torioso de su expedición a Chiloé, provincia
Colombia y las Provincias del Río de la Plata. que desde entonces quedó incorporada a la
Sus partidarios creían que la autonomía de las república, encontrándose en presencia de di-
provincias, o sea, el derecho de éstas para orga- ficultades que imaginó insuperables para él,
nizarse y gobernarse a sí mismas, sin perjuicio de abandonó el mando supremo. Fue elegido en
mantenerse unidas para los intereses comunes de su reemplazo por el Congreso el Vicealmirante
la nación, constituía el complemento necesario Blanco Encalada, con el título, ya no de Director,
de la obra realizada por nuestra emancipación sino de Presidente de la República. El mismo
política. El federalismo desarrollaría las fuerzas Congreso eligió un Vicepresidente, recayendo
vivas de cada una de ellas, a la vez que asentaría este cargo en Eyzaguirre (Agustín).
las libertades públicas, sofocadas en el gobierno El presidente Blanco renunció al poder al
unitario por el poder central. Pensaban, ade- cabo de pocos meses, porque no participaba de
más, que la federación era el medio de poner las ideas políticas de la mayoría de esa asamblea,
fin a la hegemonía que ejercía la capital sobre y se veía, por otra parte, sin los medios necesarios
el resto de la república, y que ponía en manos para gobernar. Pasó a desempeñar la primera
de aquélla la casi totalidad de las entradas de magistratura el vicepresidente Eyzaguirre.
la nación, dejando en un abandono completo La vicepresidencia de este último no trajo
a las provincias. ningún alivio a la situación. Las perturbaciones

107
Manual de Derecho Político

que ocasionaron en el país las trascendentales tanto la forma unitaria como la federal. Pero los
reformas antes mencionadas, fueron agravadas antecedentes de la discusión, así como el voto
considerablemente por los atentados cometidos de aquellas asambleas que lo habían emitido,
en el sur de la república contra la vida y las pro- demostraban claramente que quedaba eliminada
piedades de los ciudadanos, por las partidas de la idea de que debía organizarse el Estado bajo
montoneros que pretendían seguir defendiendo esta última forma, por lo cual, los federales
la causa del rey. estimaron haber sufrido un serio fracaso.
La debilidad del gobierno estimuló un Según se deja comprender por los documen-
movimiento militar que felizmente pudo ser tos de la época, la opinión dominante era que
dominado. Sofocado este motín, el Congreso el país debía volver al sistema unitario; pero que
creyó necesario poner de nuevo el poder en convenía arbitrar, al mismo tiempo, una forma
manos del general Freire, para lo cual lo eli- unitaria que dejase a los pueblos cierto número de
gió Presidente, nombrando Vicepresidente al atribuciones calculadas para que pudieran velar
general Pinto. por sus intereses propios e intervenir en el nom-
Las contrariedades que experimentó Freire bramiento de sus funcionarios particulares.
en el gobierno, particularmente a causa de los
embarazos que le creaba el Congreso; la anarquía
que continuaba desarrollándose por obra del Texto atinente a párrafo 23.1.:
ensayo de federalismo que se llevaba a cabo, y Las organizaciones internacionales
los apuros del erario, que eran mayores cada
día, indujeron a este general a renunciar por EDMUNDO VARGAS CARREÑO
segunda vez el mando supremo. Entró a ejercer
el poder el Vicepresidente Pinto.
Tratado de Derecho Internacional
Editorial Jurídica de Chile, 1ª edición 2007,
El nuevo jefe de Estado no participaba de
páginas 309 y 310
las ideas federales; era un político de opiniones
moderadas y de temperamento conciliador.
Por entonces había empezado a modificarse L AS ORGANIZACIONES EUROPEAS DE
INTEGRACIÓN : L A UNIÓN EUROPEA
la opinión del país en lo relativo al importantí-
simo problema que lo traía preocupado. Esta El proceso de integración europea comien-
modificación era sin duda efecto del espectáculo za con la creación de la Comunidad Europea
verdaderamente desconsolador que ofrecía la del Carbón y Acero (CECA) en 1951, conocida
república. El Congreso, que funcionaba, a la también como el Plan Schuman, por el estadista
sazón, no pudo menos que sentir la influencia francés que la impulsó, y de la que formaron
de este cambio de ideas y rechazó el pensa- parte Francia, Italia, la República Federal de
miento de aprobar una Constitución redactada Alemania y los tres Estados del Benelux –Bél-
sobre la base del federalismo. No queriendo, gica, los Países Bajos y Luxemburgo–, que con
sin embargo, adoptar una resolución definitiva, anterioridad formaban una organización con ese
acordó dirigirse a los pueblos, para que, por nombre. Esos seis Estados por medio del Tratado
medio de sus asambleas, decidieran si optaban de Roma de 1957 establecieron la Comunidad
por la forma federal o por la unitaria. Económica Europea (CEE) y la Comunidad Eu-
En 1828 quedó elegido un nuevo Congre- ropea de Energía Atómica (EURATOM).
so, que tenía el carácter de constituyente. Este Paralelamente a esta Europa de los seis, que
Congreso, que inició sus sesiones en febrero del llegó a establecer un mercado común entre sus
año señalado, aprobó una indicación, confor- miembros, se sumó la Europa de los Siete –Austria,
me a la cual el proyecto de Constitución debía Dinamarca, Noruega, Portugal, Reino Unido,
redactarse sobre la base popular, representati- Suecia y Suiza–, la que mediante el Tratado de
va, republicana, “dando a los pueblos aquellas Estocolmo de 1960 formó la Asociación Europea de
libertades que demandaba su felicidad y sean Libre Comercio (EFTA) con el objeto de eliminar
compatibles con su actual situación, sin esperar entre sí los aranceles aduaneros. Sin embargo,
el voto de las asambleas que no lo hubieran Noruega nunca llegó a ratificar ese tratado y
emitido”. Dinamarca y el Reino Unido en 1973 optaron
Como se ve, la indicación adolecía de vague- por ingresar a la CEE, originando un proceso de
dad, pues era cuestión de apreciación discernir absorción de la EFTA por parte de la CEE.
cuáles libertades demandaba la felicidad de los En años posteriores Irlanda, Grecia, España,
pueblos. Dentro de semejante base podían caber Portugal, Austria, Finlandia y Suecia ingresaran a

108
Sección Quinta: Formas de Estado

la CEE estableciéndose así la Europa de los quin- curso de 2007 se reiniciaron las negociaciones
ce, que pasó a ser la experiencia integracionista para solucionar esa crisis, habiéndose acordado
más avanzada hasta aquel entonces. que, en vez de una Constitución, se adoptaría
En 1993, como resultado del tratado de Maas- un nuevo tratado que enmendaría a los dos
tricht suscrito el año anterior, la CEE se transforma tratados constitutivos –el de Roma de 1957 y el
en la Unión Europea (UE), ampliándose sus po- de Maastricht de 1992, con sus modificaciones
deres hasta el punto de llegar a tener una política posteriores-, en el cual se dotaría a la Unión
exterior y defensa común e impulsar una activa Europea “de fundamentos comunes renova-
cooperación en materia de justicia. A partir de dos”. Este nuevo tratado debería adoptarse en
1999 la mayoría de los países europeos adoptan 2009, aunque en lo que concierne al sistema de
una moneda común, el euro. rotación convenido (55% de los Estados Uni-
A través de sus órganos principales –el Par- dos que sumen al menos 65% de la población
lamento Europeo, el Consejo, la Comisión, el para ciertas materias calificadas), tal sistema
Tribunal de Justicia y el Tribunal de Cuentas–, entraría en vigor solo en 2014, con posibilidad
la Unión Europea ejerce funciones políticas y de que pueda prorrogarse a 2017.
económicas, algunas de las cuales anteriormente
habían sido más propias de un Estado que de
una organización internacional.34 Texto atinente a párrafo 23.2.:
La UE es actualmente uno de los actores más La soberanía y el orden internacional
importantes de las relaciones internacionales. En
mayo de 2004 la UE es la Europa de los Veinticinco, MARIO RAMÍREZ NECOCHEA
al haber ingresado a ella en esta oportunidad La soberanía en el mundo actual
Chipre, Eslovaquia, Eslovenia, Estonia, Hungría, páginas 23 y ss.
Letonia, Lituania, Malta, República Checa y
Polonia. En 2007 se incorporan a ella Bulgaria L A SOBERANÍA EXTERNA
y Rumania con lo cual es ahora la Europa de los
Veintisiete. Se está considerando actualmente la En el plano externo la soberanía, como poder
incorporación de otros Estados, como Turquía absoluto e ilimitado, no corresponde tampoco
y los que formaban parte de Yugoslavia. a la realidad.
Los veinticinco Estados de la Unión Europea Desde luego, es incompatible con la coexis-
adoptaron en Roma el 29 de octubre de 2004 tencia de los distintos Estados y es contraria
una Constitución, la que entrará en vigor una vez al Derecho Internacional, por cuanto este se
que sea ratificada por todos esos Estados, para preocupa, precisamente, de fijar los límites del
lo cual se contempló que durante el curso de poder de cada uno de ellos.
2005 y los primeros diez meses de 2006 la Cons- Hans Kelsen expresa así esta idea:
titución Europea sería sometida a referéndum “Cada Estado puede reclamar como su territorio
o aprobación parlamentaria en cada uno de sus solo una parte del espacio, y como su pueblo, solo
Estados miembros. Aunque en buena parte de una parte de la Humanidad... Un examen más
los Estados se aprobó la Constitución, el hecho cuidadoso mostraría que la existencia del Estado
de que en los referéndums efectuados en 2005 en el tiempo y las materias que han de ser regla-
en Francia y en Holanda esta fuese rechazada das por su derecho, están también determinadas
significó un serio tropiezo que obligó a la pos- por un orden normativo... Esta delimitación es
tergación de este asunto. Sin embargo, en el la función específica del Derecho Internacional.
En efecto, por el Derecho Internacional se deter-
minan las esferas de validez territorial y personal,
34
Sin embargo, no siempre en asuntos funda- así como la temporal y la material, de los órdenes
mentales de política exterior ha habido una coinci- jurídicos nacionales. Las normas que rigen estas
dencia, como quedó en evidencia cuando se utilizó materias son esencial y necesariamente normas
la fuerza armada en Irak en 2003 sin la autorización
del Consejo de Seguridad, habiéndose producido
de Derecho Internacional”.35
una división entre los cuatro Estados europeos que La soberanía exterior del Estado no significa
entonces formaban parte del Consejo de Seguridad. entonces que este sea omnipotente, ni que pueda
Mientras el Reino Unido y España (que más tarde, actuar a su arbitrio en el plano internacional.
con nuevo gobierno cambió de posición ) se unieron
a Estados Unidos enviando tropas a Irak, Alemania
35
y Francia se opusieron a esa acción militar no auto- HANS KELSEN, Principios de Derecho Internacional.
rizada por el Consejo de Seguridad. El Ateneo, Buenos Aires, 1965, págs. 178-179.

109
Manual de Derecho Político

Solo significa que por el hecho de serlo, obliga solo por aquellas normas que ha aceptado
posee ciertos atributos esenciales como son la como tales. De aquí deriva el principio clásico
independencia, la igualdad soberana y la invio- del consentimiento, que se considera como un
labilidad territorial. axioma del sistema político internacional.
Estos atributos están plenamente reconocidos Este principio opera en los tratados interna-
en la Carta de las Naciones Unidas, especialmente cionales; pero no se ve tan claro respecto de las
en sus arts. 1 Nº 2, y 2 Nº 4, que expresan: diversas categorías del Derecho no Convencional
“Art. 1.- Los propósitos de las Naciones Uni- que reconoce el Derecho Internacional moder-
das son: no, entre las cuales se encuentran el Derecho
… Constitucional del Sistema Internacional, el
2.- Fomentar entre las naciones relaciones Derecho Básico, la Costumbre Internacional
de amistad basadas en el respeto al principio propiamente tal, el Jus Cogens y los Principios
de la igualdad y al de la libre determinación de Generales del Derecho.
los pueblos, y tomar otras medidas adecuadas El Derecho Constitucional incluye “los con-
para fortalecer la paz universal. ceptos de Estado y gobierno, territorio, pobla-
Art. 2.- Para la realización de los propósitos ción; la igualdad de los Estados; la autonomía
consignados en el art. 1, la Organización y sus de los Estados y sus implicancias, notablemente
Miembros procederán de acuerdo con los si- el consentimiento del Estado para obligarse;
guientes Principios: la integridad e inviolabilidad territorial, y la
… impermeabilidad del Estado como entidad; el
4.- Los miembros de la Organización, en principio pacta sunt servanda; el concepto de
sus relaciones internacionales, se abstendrán nacionalidad.
de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza Este Derecho Constitucional del sistema in-
contra la integridad territorial o la independen- ternacional no fue determinado por ningún
cia política de cualquier Estado, o en cualquier tratado; mucho de él antecede al concepto de
otra forma incompatible con los Propósitos de tratado y a cualquier tratado conocido. Es anti-
las Naciones Unidas”.
guo, no escrito, establecido, aceptado, aunque
La independencia se refiere a que el Estado no
haya tenido miles de articulaciones escritas.
esté sometido a ninguna otra autoridad externa,
El moderno sistema interestatal heredó estos
sino solamente al Derecho Internacional.
principios al nacer. El Derecho Constitucional
De acuerdo con el enunciado clásico de An-
zilotti, las limitaciones que derivan del derecho del sistema estaba allí simultáneamente con
internacional común, o de los compromisos que cualquier práctica, si no antes”. 37
contraiga, no afectan la independencia del Es- De acuerdo con lo expuesto por Henkin, el
tado. Mientras estas limitaciones no produzcan Derecho Constitucional del sistema internacional
el efecto de colocar al Estado bajo la autoridad no está basado ni en la costumbre ni en las con-
legal de otro, continúa siendo independiente, venciones, sino que fue heredado por los Estados
aunque sus obligaciones sean muy amplias o al momento de constituirse como tales.
importantes.36 El Derecho Básico emana de la Ciencia del
La igualdad significa que los Estados go- derecho y contiene reglas que son también
zan del mismo estatus jurídico, aunque sean anteriores a los Estados. En esta categoría se
muy distintos en cuanto a su riqueza, poderío encuentran los conceptos de persona, de pro-
y desarrollo. piedad, de contrato, de responsabilidad por los
Pero el mismo estatus jurídico supondría la daños causados, de prescripción, etc.
misma capacidad que tendrían todos los Estados La costumbre propiamente tal requiere de
para influir, de igual manera, en la política mun- una práctica generalmente aceptada como De-
dial, lo que realmente constituye una fantasía. recho. No es necesario que todos los Estados
La soberanía territorial es la completa autori- la hayan seguido; basta la aceptación general,
dad que tiene el Estado sobre las personas y cosas especialmente de los Estados que tengan interés
que se encuentren dentro de sus fronteras. en el asunto de que se trate.
El atributo de independencia que hemos El jus cogens está constituido por las normas
visto, llevaría a la conclusión que el Estado se imperativas del Derecho Internacional.
De acuerdo con el art. 53 de la Convención
de Viena sobre Derecho de los Tratados:
36
SANTIAGO BENADAVA: Derecho Internacional Pú-
blico. Editorial Jurídica. Conosur, Santiago, 1997,
37
cita en pág. 94. LOUIS HENKIN, ob. cit., págs. 31-32.

110
Sección Quinta: Formas de Estado

“Es nulo todo tratado que, en el momento existente que esté en oposición con esa norma,
de su celebración, esté en oposición con una se convertirá en nulo y terminará”.
norma imperativa de derecho internacional En consecuencia, el principio del consenti-
general”. miento, como expresión de la independencia
Por su parte, el art. 64 de la Convención de los Estados, tiene claras limitaciones en el
agrega: Derecho Internacional moderno, lo que desvirtúa
“Si surge una nueva norma imperativa de aún más el concepto absoluto de la soberanía
Derecho Internacional general, todo tratado exterior.

111
Sección Sexta
TEORÍA DEL GOBIERNO
24. Gobierno, órganos y funciones.
25. De la “división de poderes” a la “separación de funciones”.
26. La función legislativa.
27. La función ejecutiva.
28. La función jurisdiccional.
29. Tipos de gobierno.

24. GOBIERNO, ÓRGANOS Y FUNCIONES ciudadanos que deciden por sí mismos en


la democracia suiza”.2
En forma elemental y con carácter pro- Pero es preciso recordar, como expresa
visional, podemos definir el gobierno como Burdeau, que los gobernantes sólo son meros
el ejercicio del poder supremo (estatal). agentes o detentadores del poder estatal.
De ahí que habitualmente se exprese, Cabe preguntarse entonces, ¿de dónde ob-
que “el gobierno es la dirección suprema tienen quienes ejercen el poder su cualidad
y control de la administración estatal, así de órganos del Estado y en virtud de qué
como la conducción de la política global derecho pudieron adquirir dicha cualidad?
del Estado”.1 En este sentido, gobierno es Desde el punto de vista jurídico la única
el sustantivo del verbo gobernar. Gobernar respuesta atinente es que ellos poseen ese
es ejercer el poder. título del orden jurídico establecido en
En la sección anterior hemos puntualizado cada Estado. Como se verá más adelante,
que el poder supremo tiene como soporte tal orden jurídico fundamental se encuentra
y residencia al Estado; pero este poder se contenido en la Constitución. Por tanto su
ejerce por hombres: “el poder del Estado, título procede de la Constitución y en virtud
para realizarse, necesita de una inteligencia, de ésta ejercen su competencia.3
de una voluntad, de una fuerza humana De acuerdo con este punto de vista –pre-
que lo concreten, que lo hagan efectivo dominante en la actualidad– se considera
que lo impulsen”. a los gobernantes como órganos del Esta-
Ahora bien, las personas o cuerpos que do. “Quienes normativamente ocupan los
ejercen una parte cualquiera de la potestad cargos o roles desde los cuales mandan e
estatal (Presidente de la República, asam- imputan su voluntad al grupo, constituyen
bleas legislativas), son por ello mismo los la efectivación de los órganos de éste. Esos
órganos del Estado. “Las personas o asam- órganos del Estado constituyen el gobierno
bleas que expresan la voluntad nacional o en sentido formal o subjetivo, razón por la
ejercen la potestad pública, jurídicamente cual tanto da decir, “órganos del Estado”,
no son más que los órganos de esa colecti- como “órganos del Gobierno”.4
vidad unificada, es decir, los órganos de la El gobierno ejerce funciones, que son
persona estatal. En derecho estricto y desde las diversas actividades desarrolladas por el
el punto de vista de la teoría general del Estado en el ejercicio o cumplimiento de
Estado, la naturaleza del órgano estatal es sus fines. “Las funciones del Estado –dice
igual en todas partes: el zar de Rusia, en Maurice Hauriou–, son las diversas activida-
los tiempos de su autocracia, era un órgano des de la empresa de gobierno, consideradas
en el mismo sentido que la asamblea de con arreglo a las directivas que les imprimen

1 2
JORG KAMMLER, “Funciones de Gobierno”, en CARRÉ DE MALBERG, ob. cit., p. 867.
3
Introducción a la Ciencia Política, por WOLFGANG ABEN- Sobre esta materia ver CARRÉ DE MALBERG, ob.
DROTH y KURT LENK, Editorial Anagrama, Barcelona, cit., pp. 868 y ss.
4
1971, p. 183. MARIO JUSTO LÓPEZ, ob. cit., p. 276, tomo II.

113
Manual de Derecho Político

las ideas estatales, por ejemplo, las ideas de otra más restringida y específica que reserva
interés general, de centralización, etc.5 la voz gobierno sólo para el órgano y función
Se suele confundir la función con el ejecutiva. Así ocurre principalmente en los
órgano que realiza la función. En efecto, sistemas parlamentarios donde el gobierno
la función justifica al órgano, pero no a es el Primer Ministro, el Gabinete. Por el
la inversa, pues puede haber órganos sin contrario en el sistema presidencialista se
función o que duplican la función realiza- da la tendencia opuesta: el gobierno in-
da por otros órganos paralelos. Además, cluye tanto al órgano ejecutivo como al
es posible que un mismo órgano realice legislativo8.
varias funciones y que una misma función
sea realizada por varios órganos. Lo con-
veniente, en definitiva, es condicionar el 25. DE LA “DIVISIÓN DE PODERES” A LA
órgano a la función a desarrollar, a fin de “SEPARACIÓN DE FUNCIONES”
que la actuación política resulte lo más efi-
caz, lo más productiva y lo menos costosa La unidad del poder estatal no implica
para el Estado.6 ni la simplicidad de sus funciones ni la de
¿Cuál es el número de las funciones es- los órganos que las ejerzan. Al contrario, la
tatales? Podría contestarse que debe haber actividad estatal, como la misma vida social,
tantas funciones como fines deba cumplir es de por sí muy compleja y pueden distin-
el Estado, pero por razones metodológi- guirse en ellas manifestaciones definidas.
cas se agrupan en tres principales: función Como anota Orlando, “apenas los Estados
normativa o legislativa; función ejecutiva, comenzaron a salir de la primitiva barbarie,
y función jurisdiccional. Para establecer dibujáronse en su estructura constitucio-
la debida decantación entre ellas, se apli- nal las diversas funciones, diversidad que
can diversos criterios: orgánico, formal y tenía sus raíces en el principio mismo de
material. la unidad. Y es un error muy extendido en
a) Según el criterio orgánico, la función las ideas modernas el señalar la división de
se considera según el órgano que la cumple; funciones como carácter de los gobiernos
así, es legislativa toda y cualquiera función modernos, cuando no existe tipo histórico
cumplida por el parlamento, sin atender de Estado, aun de los primitivos, en el que
a la forma que reviste el acto en que se no aparezca alguna diversidad de órganos
exterioriza ni al contenido del mismo. b) y funciones”.9
Desde el punto de vista formal, se clasifican Sobre el particular resulta siempre útil
las funciones por la forma que el acto reviste; recordar las reflexiones de Aristóteles: “En
así, es ley todo acto con forma de tal. c) toda polis hay tres partes que todo legisla-
Según el criterio material, se atiende a la dor prudente debe, en primer término,
sustancia o contenido del acto, sin reparar ordenar convenientemente. Una vez que
en la forma que adopta o en el órgano que se organicen bien estas tres partes, puede
lo emite; un acto no es legislativo por tener
forma de ley ni por ser cumplido por el 8
Sin embargo hay que tener presente que esta
parlamento, sino por su esencia 7. distinción no es tan rígida. Es así como en la Cons-
Al iniciar este párrafo, expresábamos titución de 1980, el Capítulo IV se denomina GO-
que la palabra “gobierno”, en un sentido BIERNO-PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, y acto
seguido, expresa: “El Gobierno y la administración
amplio y genérico, alude al ejercicio del del Estado corresponden al Presidente de la Repú-
poder dentro del Estado. Sin embargo, aun blica, quien es el Jefe del Estado” (inc. 1º, art. 24).
anticipando conceptos, debemos puntualizar El Capítulo XIII se denomina: GOBIERNO Y ADMI-
que frente a esta acepción genérica existe NISTRACIÓN INTERIOR DEL ESTADO (arts. 99 y
sgtes.). Por consiguiente, en el texto constitucional
la voz Gobierno se hace sinónimo de Ejecutivo. No
5
Ob. cit., p. 372. sucede lo mismo en leyes especiales. Por ej.: art. 121
6
Ver CARRÓ, ob. cit., p. 255. del Código Penal.
7 9
BIDART, ob. cit., p. 234 y CARRÓ, p. 258. IZAGA, ob. cit., p. 266, t. I.

114
Sección Sexta: Teoría del Gobierno

decirse que la polis está bien organizada; y Desde el punto de vista de la organiza-
realmente las polis no pueden diferenciarse ción, las libertades se garantizan dentro de
unas de otras, si no es por la organización la teoría del Estado formulada por Locke
diversa de estos tres elementos”.10 mediante el sistema de la separación de
Aunque es cierto que la separación de poderes. Este pensador reconoce la exis-
funciones corresponde a la aplicación del tencia dentro del Estado de varios poderes
principio de división del trabajo, a técnicas distintos entre sí y atribuidos a órganos se-
organizativas e incluso a criterios de sen- parados; cada uno está habilitado y tiene
tido común, no es menos efectivo que en competencia para ejercer el poder en su
determinado momento histórico su consa- correspondiente ámbito, pero sin rebasarlo
gración con rango constitucional obedece a nunca. Por lo común, las teorías políticas
motivaciones fundamentalmente políticas: están ligadas a los hechos políticos y son
poner cortapisas al poder de las monarquías sugeridas por la realidad ambiente.
absolutas. Sin duda, las circunstancias surgidas en
Como se ha explicado en la sección cuar- Inglaterra y que desembocaron en el Acta
ta, la primera fase del Estado moderno se de Establecimiento, permitieron a Locke
caracteriza por la soberanía del monarca. La alcanzar su idea de la separación de pode-
segunda fase se caracterizará por la vigencia res. Es efecto, después de oscilarse entre
del principio de la soberanía popular o na- el poder absoluto de la monarquía y la
cional. El poder político emigra desde el Jefe dictadura parlamentaria con la república
del Estado a la base del Estado, al pueblo; y de Cromwell, y vuelta a la monarquía ab-
ese tránsito implica toda la modificación de soluta, se alcanza, por fin, como resultado
instituciones y de conceptos. En tal sentido, de esa oscilación, un equilibrio de fuerzas
la difusión y posterior institucionalización políticas que restablecerá de otra manera
del principio de la “división de poderes”, la situación medieval, al tener que conci-
desempeñará un rol preponderante. “La liarse el poder del Rey con el poder del
división de poderes, dice Esmein, está des- Parlamento. Esta situación de hecho, este
tinada a ser uno de los artículos del credo modo de relación entre poderes políticos,
de los filósofos del siglo XVIII”.11 fue lo que –sin duda– sugirió la teoría de la
Los principales expositores de la doctrina división de poderes, dentro de un Estado
fueron el inglés Locke y el francés Mon- nacido del pacto, entre un poder ejecutivo
tesquieu, ambos inspirados en la evolución y un poder legislativo; aquél dividido, a su
experimentada por las instituciones inglesas a vez, en dos ramas: una administrativa y otra
partir de la segunda mitad del siglo XVII. Las judicial, atribuidas ambas en principio al
líneas que siguen procuran dar una síntesis rey, pero ejercidas por vías independientes.
del pensamiento de ambos autores. Todavía reconoce Locke, aparte de estos
De acuerdo con su concepción del ori- dos –en verdad, tres– poderes, otro más, al
gen del Estado,12 Locke expone en su obra: que llama de prerrogativa y al que atribuye
“Segundo Tratado de Gobierno Civil”, la la decisión en los casos de emergencia o
idea de que un contrato original hace salir excepcionales, lo cual significa reconocer
a los hombres del estado naturaleza para que no obstante todas sus divisiones internas
ingresar a la sociedad civil, donde encuen- y orgánicas, el Estado constituye una unidad.
tra seguridad. Pero el pacto no entraña Análogo sentido tiene el reconocimiento
renunciar a aquella parte de libertad que de otro poder, al que Locke llama federa-
Locke considera inalienable. tivo, aplicando la palabra en su acepción
original: el poder de declarar la guerra y
10
hacer la paz; de decidir, en fin, acerca de
Política, traducción de JULIÁN MARÍAS, Madrid, los amigos y enemigos públicos.
1951.
11
Citado por IZAGA, ob. cit., p. 277, tomo I. Así pues, a comienzos del siglo XVIII
12
Ver texto complementario, Sección Sexta tenemos en Inglaterra la estructura básica de
Nº 10. un Estado liberal y, con Locke, una doctrina

115
Manual de Derecho Político

política adecuada, destinada a influir en el de declarar lo que es Derecho vigente, con


mundo futuro. Tal influencia se manifies- independencia de su voluntad, crearían el
ta por lo pronto, ya a mediados del siglo Derecho a su propio arbitrio. Por último,
XVIII, en Francia, con Montesquieu, cuya si el poder judicial estuviese en las mismas
obra fundamental es “El espíritu de las leyes”. manos que el poder ejecutivo, los jueces
Lo que hace Montesquieu en su tratado reunirían el poder de juzgar y ejecutar,
es describir las condiciones políticas de la no pudiendo ser, por ello, neutrales. En
libertad según como él cree encontrarlas consecuencia, los tres poderes debían atri-
establecidas en la Constitución de Inglaterra, buirse a tres órganos estatales distintos e
reelaborando las ideas de Locke junto con independientes entre sí”.13
los elementos de realidad práctica que él Como anota Francisco Ayala, “inne-
pretende hallar en la monarquía inglesa. cesario parece subrayar la importancia
El pensamiento de MONTESQUIEU, en su que tuvo, en orden al desarrollo de las
célebre “El espíritu de las leyes”. Cap. VI del instituciones políticas hacia la fase demo-
Libro XI, se sustenta en la siguiente propo- crático-liberal del Estado, El espíritu de las
sición: la libertad descansa principalmente leyes de Montesquieu. Se escribe esta obra
sobre la división de poderes: legislativo, en Francia en plena monarquía absoluta,
ejecutivo y judicial, adscritos a órganos se- siendo una de las que más contribuyeron
parados entre sí. En efecto, esta separación a conformar la ideología operante en la
orgánica de los poderes constituye la mejor Revolución, a la cual aporta elementos que
garantía para la esfera de la libertad de los resultan perfectamente identificables en
particulares, ya que los poderes rivalizan, se algunos de los documentos fundamenta-
equilibran, se mantienen en un espíritu de les”.14 Efectivamente, el artículo 16 de la
emulación que le hace a cada uno de ellos Declaración de los Derechos del Hombre
ser celoso guardián de su respectivo ámbito y del Ciudadano de agosto de 1789, expre-
de competencia y, de este modo, queda sa: “toda sociedad en la cual la garantía
entre ellos una zona libre para actuacio- de los derechos no esté asegurada ni la
nes no reguladas, en las que ninguno está separación de los poderes determinada,
autorizado a interferir, y que precisamente carece de constitución”.
constituye el ámbito de libertad garantizado Pero poco antes de la célebre Declaración
a los particulares. El poder legislativo po- francesa, la Constitución norteamericana
see plenas facultades para dictar las leyes: de 1788 había consagrado el principio de la
sólo a él le compete establecer normas de separación de poderes: “Artículo 1º. Todos
carácter general, que no otra cosa son, por los poderes legislativos aquí concedidos se-
su esencia, las leyes. rán atribuidos a un congreso de los Estados
Para MONTESQUIEU, si un mismo órgano Unidos, que se compondrá de un Senado
estatal ejercía el poder legislativo y el poder y de una Cámara de Representantes. Ar-
ejecutivo, no podía existir libertad, porque tículo 2º. El poder ejecutivo será confiado
este órgano impondría leyes tiránicas para a un Presidente de los Estados Unidos de
tiránicamente ejecutarlas. “Según sus ideas, América. Artículo 3º. El poder judicial de los
la unión de ambos poderes proporcionaría Estados Unidos será atribuido a un Tribunal
a su titular tal cantidad de poder, que le Supremo y a Tribunales inferiores…”.
permitiría actuar arbitrariamente, mien- Sin incurrir en exageración, puede decirse
tras que su separación impediría que el que a partir de esa época prácticamente todas
legislador aprobase leyes que impusieran las constituciones promulgadas en el mundo
cargas desorbitadas, debido a que no le hicieron suya la teoría de la separación de
beneficiarían a él, sino al poder ejecutivo. los poderes. Es más, el principio, elevado a
También la unión del poder judicial con
el legislativo era algo condenable. Cuan- 13
Sobre el particular ver: E. STEIN, Derecho Político,
do esto ocurría, los jueces se convertían al Editorial Aguilar, Madrid, 1973, p. 28.
mismo tiempo en legisladores, y en lugar 14
Ob. cit., p. 232.

116
Sección Sexta: Teoría del Gobierno

la categoría de verdadero dogma, conserva indivisible, ya que expresa 1a validez de un


aún en nuestros días plena vigencia.15 orden jurídico. A esta crítica teórica agrega
La amplia difusión y consagración del otra de orden práctico. La doctrina de la
principio de separación de poderes, no ga- división de poderes –dice Kelsen– envuelve
rantiza que ella escape a serias críticas. Para un postulado político que es el de asegurar
muchos autores la transformación de tres la libertad; pero en realidad no la asegura;
funciones de un solo poder en tres poderes no basta que haya separación de órganos
iguales e independientes, no pasa de ser para que la libertad esté garantizada.17
un artilugio político-jurídico contrario a Según Karl Loewenstein “lo que en rea-
la naturaleza del Estado y atentatorio a su lidad significa la así llamada ‘separación
unidad orgánica: tan imposible es la vida de poderes’ no es, ni más ni menos, que
de un Estado en que los poderes estén se- el reconocimiento de que por una parte
parados mecánicamente, como la de un el Estado tiene que cumplir determinadas
cuerpo humano cuyos miembros se conciban funciones –el problema técnico de la división
separados y desunidos. del trabajo– y que, por otra, los destinata-
Tal punto de vista de algunos autores rios del poder salen beneficiados si estas
contemporáneos se refleja en la siguiente funciones son realizadas por diferentes ór-
síntesis: ganos: la libertad es el ‘telos’ ideológico de
Jellinek afirma que tan pronto se quie- la teoría de la separación de los poderes. La
ra trasladar la doctrina de Montesquieu separación de poderes no es sino la forma
a la realidad, surgen dificultades teóricas clásica de expresar la necesidad de distribuir
y prácticas. Señala, en el primer sentido, y controlar respectivamente el ejercicio del
que el fundamento de la concepción ju- poder político. Lo que por lo general, aun-
rídica del Estado está constituido por el que erróneamente, se suele designar como
reconocimiento de éste como una unidad, la separación de los poderes estatales, es en
de donde se deduce, como consecuencia realidad la distribución de determinadas
necesaria, la doctrina de la indivisibilidad funciones estatales a diferentes órganos del
del poder del Estado. Por eso, cada órga- Estado. El concepto de ‘poderes’, pese a lo
no del mismo “representa, dentro de sus profundamente enraizado que está, debe ser
límites, el poder del Estado. Es imposible, entendido en este contexto de una manera
pues, hablar de una división de poderes. meramente figurativa”.18
En la variedad de sus órganos no existe, Tal vez una de las apreciaciones críticas
por tanto, sino un solo poder del Estado”. más severas al principio de la separación
Señala también Jellinek, en cuanto a la de poderes, corresponda a Luis Izaga: “Si
práctica, que en ninguna Constitución se todo poder es de por sí despótico, lo serán
aplica estrictamente la doctrina de división cada uno de los tres poderes en su esfera,
de poderes y siempre existe, en definitiva, en la que son independientes. En vez de un
preeminencia de algún órgano.16 déspota, tendríamos que soportar a tres.
Para Kelsen, la doctrina de Montesquieu “No se diga que se equilibran por la mutua
incurre en una confusión, puesto que al oposición. ¿Por qué, en vez de oponerse,
separar los órganos separa las funciones no se han de sumar para el ejercicio de
que lógicamente están subordinadas en la tiranía, si así les conviniera? ¿Cómo se
las etapas de la creación del derecho, sin consigue la armonía por la oposición, si
desmedro de la unidad de este último. Coin- no existe entre ellos un supremo principio
cide además, parcialmente, en la crítica de de subordinación orgánica, que, al existir,
Jellinek en cuanto a que el poder es uno e destruya el principio mismo de la igual-
dad e independencia? Por lo tanto, para
15
el peligro indudable de despotismo, se va
Ver en anexo de este tomo: Los Principios del
Constitucionalismo Clásico, por MARIO VERDUGO MA-
17
RINKOVIC. Ob. cit., pp. 333 y ss.
16 18
Ob. cit., pp. 459 y ss. Ob. cit., p. 55.

117
Manual de Derecho Político

a buscar la solución allí donde no existe, consecuente, de manera que provoca el


ni puede existir”.19 consentimiento espontáneo del cuerpo
Al margen de todas las consideraciones ciudadano”.20
precedentes, la doctrina reconoce que la En doctrina predomina el criterio que lo
distinción de funciones y la adecuada se- que caracteriza sustancialmente a la función
paración de los órganos que las realizan, legislativa es, en esencia, su función de norma
junto con ser aconsejable desde el punto innovadora y novedosa; vale decir, que hay
de vista de la distribución del trabajo, con- función o actividad en sentido sustancial
tribuye igualmente a alejar el peligro de cuando se crea una situación nueva con
abuso de poder. relación al orden preexistente, o si exis-
A mayor abundamiento, debe tenerse tiendo, lo modifica.21
presente que la principal diferencia entre Siguiendo a la doctrina alemana, la ma-
los regímenes “autocráticos” y los “demo- yoría de los autores modernos distingue
cráticos” reside en que mientras en los entre la ley en sentido formal y la ley en
primeros existe concentración del poder, sentido material.
en los segundos existe la distribución de Las leyes formales –se expresa–, son to-
funciones. Por consiguiente, la doctrina dos los actos acordados en forma legislativa
de MONTESQUIEU, debidamente compren- por el órgano legislador constituido inde-
dida y aplicada con flexibilidad, mantiene pendientemente de la naturaleza íntima
a nuestro entender plena vigencia. de éstos. “Toda decisión que emana del
órgano que, según la Constitución de un
país, tiene el carácter de órgano legislativo”
26. L A F UNCIÓN LEGISLATIVA –dice Duguit.
Leyes materiales son todos los actos de
Comúnmente se define la función le- “sustancia” legislativa, no importa cuál sea
gislativa por la producción de normas ge- el órgano que lo emita. Desde este punto de
nerales y obligatorias, tendientes a regular vista, es ley todo precepto que lleve en sí el
la conducta tanto de los ocupantes como carácter intrínseco de ley, independiente del
de los no ocupantes de los cargos o roles cuerpo de que procede. Como caracteres
de gobierno; y con respecto a todo tipo de intrínsecos se mencionan: la generalidad,
relaciones que se establezcan entre ellos. el sentido abstracto y la obligatoriedad.
Asimismo, es frecuente atribuir a la legis- La aplicación de esta distinción al derecho
lación el carácter de producción, creación positivo presenta dificultades, por cuanto la
o establecimiento del derecho, lo que se generalidad de los textos constitucionales
expresa con la fórmula: “mediante la ley se resalta de manera especial el concepto for-
crea el derecho”. Con la función normativa, mal de ley. “Esto se debe –afirma Carré– a
el Estado cumple la misión principal de que la Constitución, al colocarse inmediata-
plasmar el Derecho en normas para atenerse mente en el punto de vista de las realidades
a él en su actuación. prácticas, no se preocupa de destacar la
Evidentemente, de que esta función se definición abstracta de las funciones, sino
realice bien o mal depende de que las nor- que toma en consideración principalmente
mas se cumplan o no se cumplan, y que el la actividad de los órganos. Por consiguien-
Estado pueda ser o no calificado como de te, tiene cierta tendencia a confundir a la
Derecho. “El Estado de Derecho –que es función con la actividad del órgano y a tra-
uno de los pocos valores verdaderamente tar como ley, por ejemplo, cualquier acto
positivos heredados de la Revolución fran- del cuerpo legislativo. La Constitución no
cesa– existe allí donde la función normativa construye una teoría funcional, sino un
se desarrolla en forma lógica, ordenada y sistema orgánico de los poderes. Por eso las

20
CARRÓ, ob. cit., p. 257.
19 21
IZAGA, ob. cit., p. 280, tomo I. BIDART, ob. cit., p. 339.

118
Sección Sexta: Teoría del Gobierno

funciones del Estado no suelen aparecer, De acuerdo con la parte orgánica de


en los textos constitucionales, más que en las constituciones promulgadas a partir de
su aspecto formal”.22 fines del siglo XVIII, la función legislativa se
Ello no implica –como el mismo Carré encuentra radicada en un órgano colegiado
debe admitir– que a veces las constitucio- que se estima representativo de la voluntad
nes contemplan disposiciones que dan nacional, por cuanto sus miembros son de-
pábulo para aplicar el concepto de ley signados por elección popular.
material. Tal ocurre, por ejemplo, cuando Ha predominado, igualmente, en los
el texto fundamental expresa: “Todos los textos constitucionales, la configuración
ciudadanos son iguales ante la ley”. En de un órgano dual: Sistema bicameral.
este caso, dentro del término ley, quedan Los argumentos que se exponen en favor
incluidas, sin duda, todas las normas ju- de este sistema son los siguientes: 1) La Cá-
rídicas del Estado (las de rango constitu- mara baja representa el impulso de mejora
cional, las disposiciones reglamentarias, y de toda reforma progresista. El Senado
las ordenanzas municipales, los estatutos (Cámara alta) representa la tradición y el
de entidades autónomas). Se ha usado, equilibrio; 2) Los acuerdos legislativos se
pues, en este caso, la palabra ley en su toman con más reflexión y competencia al
más amplio sentido material. pasar por una doble discusión y examen;
Debe reconocerse, no obstante, que 3) En los estados federales, es en el Senado
al margen de las situaciones equívocas, la donde se encuentran representados los es-
generalidad de las constituciones, cuando tados miembros, lo que permite concretar
mencionan la palabra ley, lo hacen en el el principio de “participación”.24
sentido formal. “Este sería el único crite- El hecho de que la función legislativa se
rio jurídicamente aceptable en los países encuentre encomendada al órgano legis-
de régimen constitucional: llamar ley a la lativo no entraña que los demás órganos
‘formal’, a la que es dictada por autoridades queden totalmente excluidos de dicha ac-
especiales en ejecución inmediata de la tividad estatal. Por el contrario, la mayoría
constitución”. Es esta ley la que mantiene de los ordenamientos positivos admiten la
una situación de preferencia sobre las de- participación del órgano ejecutivo en el
más normas o decisiones de las autoridades proceso de formación de la ley (iniciati-
constituidas –incluso las del propio órgano va, veto) y, en algunos casos, lo elevan a la
legislativo– que sólo son válidas en la medida categoría de colegislador (por ejemplo, la
en que se derivan de la primera.23 Constitución chilena de 1925 y de 1980).
Se agrega que las demás características Es más, sea por razones especialmente pre-
que se atribuyen a la ley en su acepción vistas por el legislador, o por situaciones de
estricta, no pasan de ser cualidades idea- hecho, la responsabilidad del ejercicio de
les, muy racionales, pero que no coinciden la función legislativa queda en cierta forma
ordinariamente con los ordenamientos po- desplazada al órgano ejecutivo. Ello implica
sitivos. entrar al ámbito legislativo que algunos
Otro tanto se expresa respecto a las teo- autores denominan “legislación irregular”,
rías finalistas que cualifican a la ley por sus lo que se trasunta en la dictación de los
propósitos de bien común, por su racio- denominados “decretos con fuerza de ley”
nalidad, por su justicia: sólo constituirían y “decretos leyes”.
recomendaciones políticas para los gober- Los decretos con fuerza de ley (se suele
nantes, pero nada más, lamentablemente, llamarlos también ley delegada) suponen
debería agregarse.
24
Sobre el rol adjudicado a las Cámaras que
22
Ob. cit., p. 272. integran el órgano legislativo, en los diversos orde-
23
CÉSAR QUINTERO, Los Decretos con valor de Ley, namientos constitucionales, puede consultarse la
Editorial Instituto de Estudios Políticos, Madrid, obra de THEO STAMMEM, Los Sistemas Políticos Actuales.
1958, p. 55. Editorial Guadarrama, Madrid, 1969.

119
Manual de Derecho Político

la delegación que el órgano legislativo hace b) Fijación de un plazo determinado


al ejecutivo de la facultad legislativa. Se los para el ejercicio de esta función delega-
define como “una orden escrita expedida da. La Constitución de 1980 fija un plazo
por el Ejecutivo, obligatoria y general, so- máximo de un año;
bre materias propias de una ley, en virtud c) Señalamiento, en la ley delegatoria,
de una autorización que le ha conferido de las materias a las cuales se extiende;
expresamente el órgano legislativo”. d) Prohibición de que se afecten con
La institución de la legislación delegada se el ejercicio de la facultad delegada deter-
justifica por razones de conveniencia o nece- minados principios, materias, entes o ser-
sidad prácticas: la naturaleza esencialmente vicios;
técnica o muy especializada de problemas e) Control de la adecuación de los de-
que no pueden ser abordados por asambleas cretos con fuerza de ley de contenido y
numerosas; la falta de una adecuada asesoría extensión de las facultades delegadas, y
para los congresales; la urgencia de una so- f) Exigencia ulterior de una ley de ra-
lución legislativa para casos de excepción, y, tificación general o de ratificación parcial
muy particularmente, aunque generalmente de los decretos con fuerza de ley, como
no reconocido, el hecho político real de la condición o requisito para mantener su
existencia, acción y concierto de los grupos vigencia.
de presión y centros de poder frente a los Respecto a los decretos leyes, en primer
cuales el Ejecutivo parece estar en mejor
lugar cabe puntualizar que su origen se
posición de diálogo o de resistencia que los
encuentra vinculado directamente a los
cuerpos legislativos.25
La institución –de una u otra manera– ha gobiernos llamados de facto, esto es, gobier-
sido reconocida en los textos constitucionales nos que asumen el poder al margen de
posteriores a la Primera Guerra Mundial. los cauces señalados por el ordenamiento
Es así como se encuentra establecida en las jurídico preestablecido.
constituciones de Francia, Italia, República Pese a que el tema del gobierno de facto es
Federal de Alemania, Suecia, Colombia, abordado en este Manual al tratar las crisis
Panamá, Venezuela, Yugoslavia y en muchas constitucionales, debemos señalar aquí las
Cartas Fundamentales de los nuevos estados consecuencias que derivan de su dictación
africanos. La práctica extraconstitucional para el ordenamiento jurídico.
chilena fue institucionalizada con la Refor- Desde luego, se los ubica dentro del ám-
ma de 1970.26 bito de la legislación irregular, por cuanto
Los diferentes ordenamientos positivos suponen la disolución de las cámaras repre-
presentan, generalmente, las siguientes reser- sentativas y la consiguiente radicación de la
vas en materia de legislación delegada: función legislativa en el gobierno de facto.
a) Dictación expresa de una ley de de- El decreto ley presenta, por consiguiente,
legación o de habilitación para dictar por las características siguientes: es emitido por
decreto normas con carácter de ley; la autoridad que ha asumido de hecho el
poder político en plenitud; ha de referirse
25
Sobre el tema ver: “La delegación de facultades a materias que el ordenamiento preexis-
legislativas”, por ENRIQUE EVANS DE LA CUADRA, en tente reservaba a la ley y ha de ser dictado
Reforma Constitucional de 1970, Editorial Jurídica de en circunstancias anormales, en las que el
Chile, Stgo., 1970, pp. 109 y ss. órgano legislativo se encuentre disuelto o
26
La Constitución Política de 1980 consulta, en su
artículo 61, la posibilidad de que el Presidente de la desconocido.
República solicite autorización al Congreso Nacional La doctrina coincide en que la validez de
para dictar disposiciones con fuerza de ley durante los decretos leyes constituye un problema
un plazo no superior a un año, sobre materias que metajurídico, ya que la circunstancia de que
correspondan al dominio de la ley. sean acatados y produzcan efectos jurídicos
El mismo precepto se encarga de señalar las ma-
terias sobre las cuales no es procedente la delegación no obsta a que desde la perspectiva de la
y los requisitos y formalidades que deberán cumplir legalidad preexistente carezcan de asidero:
los llamados decretos con fuerza de ley. rebasan los moldes constitucionales que

120
Sección Sexta: Teoría del Gobierno

configuran la competencia de los órganos y Ahora bien, la actividad ejecutiva se bi-


que limitan el poder de los gobernantes. furca en una de carácter administrativo y
Los decretos leyes tienen la eficacia de las en otra de naturaleza política. La función
leyes por razones extrajurídicas: es imposible administrativa es la actividad del Estado me-
negar al poder, a un poder que lo puede diante la cual éste realiza sus fines dentro del
todo, la posibilidad de hacer también leyes, orden jurídico. De esta manera se distingue
y la actividad del Estado (sea legislativa o de la legislación que, sustancialmente, es
ejecutiva) no puede suspenderse por motivo creación de derecho, y de la jurisdiccional,
alguno, ni aun a la espera de la normalidad actividad destinada a mantener el orden
constitucional (estado de necesidad). jurídico. Por eso se suele decir que la ad-
En todo caso, como se apreciará al estu- ministración es una función sublegal: no
diar el Gobierno de facto, la situación de los puede alterar ni violar a la ley.
decretos leyes podrá consolidarse jurídica- En tal sentido, dice CARRÉ DE MALBERG:
mente en la medida en que el gobierno de “administrar consiste en proveer por actos
hecho se institucionalice jurídicamente. inmediatos e incesantes a la organización y
Tampoco es posible dar una regla ju- al funcionamiento de los servicios públicos.
rídica absoluta acerca de la validez de los Son actos administrativos todos los que no
decretos leyes dictados por un gobierno de implican para los particulares ninguna mo-
facto, una vez que se retoma al cauce de la dificación a su régimen jurídico, tal cual éste
constitucionalidad. Desde luego, la carta se halla establecido por las leyes vigentes.
constitucional que sucediera a un régimen Esto significa que la función administrativa
de facto sí podría establecer normas relativas se halla constitucionalmente obligada, y
a la validez de los decretos expedidos por sólo puede ejercerse bajo el imperio de
dicho régimen. “En este caso la vigencia de las leyes que la limitan jurídicamente. Es
dichos decretos dependería exclusivamente decir, no crea derecho nuevo”.
de las disposiciones de la nueva constitución, Cierto es que el legislador, por muy acu-
cualesquiera que éstos fueren”.27 cioso que sea, no puede prever todas las
La opinión doctrinal predominante es situaciones que en la práctica se originen
en la aplicación de las leyes. Para superar
que, en términos generales, deben seguir
tales emergencias se otorga al administrador
rigiendo: así lo recomiendan la estabilidad
cierta libertad de opción. Se trata de las
y seguridad jurídicas.28
llamadas facultades “discrecionales” –en
oposición a las facultades “regladas”–. En
todo caso en el uso de las facultades discre-
27. L A FUNCIÓN EJECUTIVA cionales el administrador no debe incurrir
en arbitrariedad, y para ello debe atenerse
La función ejecutiva, dentro del esquema a la finalidad prevista por el legislador –in-
tradicional de separación de poderes, con- terpretación teleológica.29
siste en la aplicación de las leyes aprobadas
por el Legislativo.
27.1. La función política
27
QUINTERO, ob. cit., p. 97. En el ámbito de la función política el Jefe
28
En nuestro país, se han dictado “decretos leyes”
durante tres períodos: septiembre de 1924 a diciem-
del Ejecutivo (Primer Ministro o Presidente),
bre de 1925 (816 decretos leyes); junio de 1932 a aun cuando siempre enmarcado dentro del
septiembre del mismo año (669 decretos leyes) y ordenamiento jurídico, tiene mayor libertad
desde el 11 de septiembre de 1973 al 11 de marzo de de acción. Entre diversas alternativas, sólo
1981 (3.660 decretos leyes). A partir de esta última a él corresponde decidir y lo que es más,
fecha la Junta de Gobierno califica como leyes su
actividad legislativa, por cuanto, al entrar en vigencia
29
la Constitución de 1980, aprobada en el plebiscito de Esta materia se profundiza en los cursos de
11 de septiembre de ese año, el Gobierno ha dejado Derecho Constitucional y Derecho Administrativo.
de ser de facto para pasar a ser de iuris. Véase texto atinente a párrafo 27 de p. 137.

121
Manual de Derecho Político

podrá o no tomar dicha resolución. Ejem- ley, precisándolas y completándolas; así, se


plos expresivos de estas facultades políticas debe nombrar funcionarios, dar autoriza-
son: convocatorias a plebiscito; disolución ciones, celebrar contratos. Es necesario,
de la cámara política; declaración de esta- por otra parte, realizar actos materiales. La
dos de excepción constitucional; ejercicio función ejecutiva no se limita, pues, a una
del derecho de veto; manejo de relaciones simple ejecución. Ella importa, en realidad,
internacionales; otorgamiento de indultos prerrogativas bastante más amplias, puesto
particulares; patrocinio de proyectos de ley, que allí caben todos los actos jurídicos que
etc. A través de estas decisiones se puede no tienen un carácter general e impersonal:
apreciar el denominado “tacto político” muchas decisiones de política interior y
del gobernante. O como piensan otros, se todos los actos diplomáticos se encuentran
puede distinguir a un simple administrador en ella.32
de un estadista. En consecuencia, podemos estudiar el
Como dice XIFRA HERAS, “el ejercicio gobierno desde los mismos puntos de vista
de la función política supone dirigir y con- subjetivo y objetivo. Desde el punto de vista
ducir la comunidad estatal al logro de sus objetivo, gobierno sería la actividad política,
fines esenciales, satisfaciendo sus exigen- es decir, aquella actividad de orden supe-
cias; equivale a hacer efectivo el principio rior que concierne a la dirección suprema
unitario director de la orientación política, y general del Estado en su conjunto y en
por encima de toda distinción o encasilla- su unidad.
miento de las actividades estatales y englo-
bando armónicamente a todas ellas bajo su
impulso y dirección”.30 Encasillar los actos 27.2. La función administrativa
políticos en un esquema rígido resulta en
la sociedad contemporánea tarea en ex- La administración tiene, en cambio,
tremo difícil, tanto más si se Considera la por objeto, intereses públicos, singulares,
generalizada tendencia constitucional hacia vale decir, intereses particularmente de-
el fenómeno descrito como “vigorización terminados y circunscritos que entran en
del Ejecutivo”.31 una esfera subordinada: aquella en que se
Por consiguiente, frente a las funciones desenvuelve el poder público. Administra-
de rutina deben considerarse las políticas, ción, entonces, significa una actividad de
que implican la toma de decisiones ante un grado inferior a la de gobierno. Dios
situaciones nuevas y únicas, no subsumibles gobierna el mundo, pero no administra.
en normas o precedentes. Gobiernan y administran el Presidente de
De un modo general, la función ejecutiva la República y sus ministros.
tiene por finalidad asegurar el funciona- En Francia se hizo una tentativa, bajo
miento del Estado, dentro del cuadro de Napoleón, de separar gobierno y adminis-
las leyes, para la aplicación de los princi- tración desde el punto de vista objetivo.
pios contenidos en dichas leyes. Para esto Napoleón gobernaba con su Consejo de
es necesario primero realizar actos jurídi- Estado, en cuanto designaba en el seno del
cos individuales, que apliquen a tal o cual Consejo Delegados para los grandes asuntos.
ciudadano, específicamente designado, las En cambio los ministros estaban encargados
disposiciones generales contenidas en una de los negocios corrientes. Por ello se ha
podido llegar a la siguiente distinción: 1º.
La función administrativa consiste esencial-
30
Introducción a la Política, Editorial Credsa, Bar- mente en realizar los asuntos corrientes de la
celona, 1965, p. 161. Nación. 2º. La función gubernativa consiste
31
La Constitución de 1925 y particularmente la de en solucionar los asuntos excepcionales que
1980 se caracterizan por la vigorización del Ejecutivo.
Entre las atribuciones políticas que el Presidente tiene
32
en la Constitución vigente, se pueden mencionar las MAURICE DÚVERGER, Instituciones Políticas y Derecho
de los números 4, 5, 6 y 7 del art. 32. Constitucional, Editorial Ariel, Barcelona, 1965.

122
Sección Sexta: Teoría del Gobierno

interesan a la unidad política y en velar por marcadas diferencias; pero es posible, como
los grandes intereses nacionales. simple nota indicativa, señalar como pre-
Esta distinción, que se basa únicamen- dominantes las siguientes características:
te en la importancia del asunto que debe a) órgano unipersonal (excepcionalmen-
resolverse, puede resultar insuficiente en te colegiado); y b) duración temporal del
muchos casos. La función gubernamental mandato.
trata de fijar las grandes directivas en la En el aspecto formal la función ejecutiva
orientación política, en orientar a la nación es muy variada, pero la categoría formal más
por un camino determinado. Trazadas estas elevada de los actos de mando es el decreto,
grandes líneas políticas, deben ponerlas en por emanar del órgano ejecutivo supremo
ejecución para satisfacción de las necesida- (Presidente, Consejo de Ministros). Después
des generales. hay toda una gama de posibilidades; incluso
Podríamos llegar, entonces, al concepto hay actos simbólicos y a veces se producen
de gobierno desde el punto de vista subjetivo hasta por vía de hecho.
y objetivo, diciendo que debe entenderse Con respecto al decreto, prevalece el
por tal la actividad de los órganos supremos mismo concepto formal que en relación a
del Poder Ejecutivo, es decir, órganos inde- la ley. Es así como se lo define como “un
pendientes, no sujetos a los otros órganos mandamiento de carácter general o a tí-
administrativos, que tienen por objeto la tulo individual dictado por la autoridad
dirección suprema del Estado, encontrando administrativa, especialmente por el Jefe
en él su funcionamiento y su causa jurídica. de Estado, con las formalidades previstas
Es lógico añadir que estos órganos superio- en el ordenamiento constitucional”.
res del Poder Ejecutivo, al mismo tiempo Jerárquicamente, el decreto se encuentra
que ejercen funciones de gobierno, pueden subordinado a la Constitución y a la ley.34
ejercer funciones administrativas. De allí
que el Presidente de la República ejerza,
juntamente con los ministros, la función 28. L A FUNCIÓN JURISDICCIONAL
política de gobierno y también la adminis-
trativa, mientras que los demás funcionarios La función jurisdiccional, en su senti-
solamente pueden realizar tarea adminis- do material, es la parte de la actividad del
trativa. En este sentido Ducrocq enseña Estado que consiste en expresar derecho,
que cuando en la actividad del Estado se en pronunciarlo.
distingue una actividad de gobierno o política Ahora bien, ¿qué debe entenderse por
de una actividad administrativa, la primera “pronunciar el derecho”? “En el Estado
se refiere solamente a la actividad de los moderno –dice Carré– el derecho es el con-
órganos del Poder Ejecutivo y con la palabra junto de reglas formuladas por las leyes o en
gobierno se indica la parte más eminente de virtud de las leyes, que constituyen el orden
las funciones atribuidas a esos órganos. La jurídico del Estado. Pronunciar el derecho
Administración es la acción que se realiza no es, pues, crearlo, sino reconocerlo. El acto
para satisfacer las necesidades del Estado, jurisdiccional consiste, entonces, en buscar
de acuerdo con las leyes y las directivas del y determinar el derecho que resulta de las
gobierno. El gobierno es, entonces, función leyes, a fin de aplicarlo a cada uno de los
de iniciativa: da impulso y dirección a la casos de que se hacen cargo los tribunales.
administración. El gobierno es la cabeza y
la administración es el brazo.33
En lo que atañe a la estructura del órgano 34
De acuerdo a la normativa de la Constitución
ejecutivo, los sistemas adoptados por los de 1980, se distingue entre “decretos de ejecución” y
ordenamientos constitucionales detentan “decretos autónomos”. Estos últimos son aquellos que
dicta el Presidente “en todas aquellas materias que
no sean propias del dominio legal” (Nº 8º, art. 32).
33
MANUEL MARÍA DIEZ, Derecho Administrativo, Estas materias son estudiadas en los cursos de Derecho
Buenos Aires, 1963, tomo I, pp. 111 y ss. Constitucional y Derecho Administrativo.

123
Manual de Derecho Político

El cometido de éstos, por consiguiente, es judicial, como también suele llamársela. La


aplicar las leyes, o sea, asegurar el manteni- palabra juzgar evoca la idea de proceso o
miento del orden jurídico, establecido por juicio y tiene tradicionalmente un sentido
ellos. Por esto se califica generalmente a los de arbitraje: el juez es un árbitro para las
jueces como guardianes de las leyes”.35 partes contrarias. La palabra jurisdicción,
Existe la necesidad de pronunciar el de- en cambio, no implica necesariamente la
recho por un órgano especial por diversos existencia de un proceso, sino que designa
motivos: simplemente una función que consiste en
a) Siempre que haya violación de las pronunciar derecho.
leyes. Y no sólo porque toda violación Se ha discutido arduamente en doctrina
debe ser castigada y restablecido el dere- si la función jurisdiccional constituye una
cho perturbado por los fines que explica actividad estatal independiente de la eje-
el Derecho Penal, sino también porque cutiva. Para numerosos autores –Hauriou,
no se debe proceder a ese castigo ni a ese Duguit, Carré de Malberg, entre otros– la
restablecimiento, sin que proceda un juicio función jurisdiccional es un incidente de la
en que oficialmente consten el delito y la ejecución de la ley, y debe, por lo mismo,
culpabilidad del delincuente. Así lo precisa considerarse como una rama de la función
la seguridad personal. ejecutiva. No faltan, por cierto, en abono
b) Sin que exista violación de derecho, a esta argumentación, las invocaciones al
puede sobrevenir un desacuerdo en la ma- difusor del principio de “división de pode-
nera de apreciarlo entre particulares o entre res”, Montesquieu, para quien los jueces
los particulares y el Estado (por ejemplo: son “la boca que proclama las palabras de
la cláusula de un contrato o testamento; el la ley; seres inanimados”, y de acuerdo con
alcance práctico de una ley). su teoría, una tal administración de la justi-
c) Sin que sobrevenga ninguna de las cia que tan sólo aplica las leyes no precisa
situaciones anteriores, como preliminar in- de una institucionalización formal, puesto
dispensable para proceder a su ejercicio. Así, que nace directamente. Por lo tanto, no es
por ejemplo, la existencia de una deuda reco- poder propiamente dicho: “prácticamente
nocida, pero no pagada, otorga al acreedor no es nada”.37
sobre los bienes determinados derechos cuya Para otros autores –Esmein, Meyer, Da-
realización, a su vez, implica actos coactivos. vin, Izaga– no cabe duda de que la función
Pero, ya sea por el axioma de que no es lícito jurisdiccional debe ser considerada como
tomarse la justicia por su mano, ya porque es independiente de la ejecutiva y ejercida
necesaria la intervención de agentes, debe por un órgano diferente. En primer lugar,
proceder siempre una oficial declaración del esa autonomía es consecuencia natural del
derecho y la autorización; a veces procede el principio de la división del trabajo y de la
mandato de que se realicen determinados especialidad técnica que la función misma
actos. En la ejecución de un testamento, en reclama. Pero hay más, como expresa Meyer:
la toma de posesión y ejercicio de la tutela, “Puesta la vista tan sólo en la justicia, sin
la intervención de la autoridad soberana y acepción de personas ni de intereses, debe
oficial no sólo se justifica plenamente, con dar, o estar en situación de dar, sus fallos con
el fin de resolver las disensiones que en la entera libertad, imparcialidad e indepen-
fijación de los nuevos derechos y obligaciones dencia. Y esa situación de independencia
pudieran brotar, sino también por la necesi- no la encuentra sino fuera de la esfera en
dad y conveniencia de prevenirlos.36 que vive y se mueve la actividad ejecutiva,
Las consideraciones expuestas explican libre de los halagos y de sus coacciones, de
que en este trabajo utilicemos para designar sus influencias políticas y partidistas”.38
esta función la expresión jurisdiccional y no
37
El espíritu de las leyes, edición citada. Libro XI,
35
Ob. cit., p. 635. Capítulo 6.
36 38
Ver IZAGA, ob. cit., tomo I, p. 615. Citado por IZAGA, ob. cit., tomo I, p. 620.

124
Sección Sexta: Teoría del Gobierno

Por encima de las controversias doctri- mado por la Revolución francesa y puesto
narias, lo cierto es que en la actualidad la en práctica por diversos estados miembros
autonomía del poder judicial, es decir, su de los Estados Unidos de Norteamérica);
ejercicio por órganos distintos e indepen- c) nombramiento por el Jefe del Estado o
dientes de los órganos que ejercen las otras por el Congreso; d) sistemas mixtos que
dos funciones, es un verdadero postulado ofrecen como variantes: 1) Designación
del Derecho Político, disciplina que consi- por el Ejecutivo con el consentimiento del
dera esta independencia como un principio Senado (miembros del Tribunal supremo
integrador básico del concepto Estado de federal de EE.UU.); 2) por el ejecutivo, a
Derecho. Por lo demás, así lo ha consagrado partir de quinas o ternas propuestas por
la mayoría de los textos constitucionales los tribunales superiores (caso de Chile);
contemporáneos.39 y 3) designación por un consejo integrado
Debemos agregar, como se pormeno- por miembros de los tres órganos del poder
rizará más adelante, que dentro de algu- Estatal (Francia, Italia).
nos sistemas constitucionales, el órgano Como una forma efectiva de reforzar el
jurisdiccional cumple el importantísimo principio de la independencia del órgano
rol de supervigilar la constitucionalidad de jurisdiccional, las constituciones establecen
las leyes, esto es, salvaguardar el principio casi universalmente la inamovilidad judicial.
de la supremacía constitucional. En virtud de ella los miembros de la judi-
Respecto a la organización del órgano catura tienen la seguridad de sus cargos, ya
jurisdiccional, en los diversos textos cons- que no pueden ser depuestos, suspendidos
titucionales existe cierto consenso de que ni trasladados contra su voluntad, sino por
deben observarse las siguientes prescrip- causa plenamente justificada y consultada
ciones: Los tribunales de justicia han de en la ley con antelación.
estar distribuidos en el ámbito territorial La inamovilidad no obsta, por cierto, a
del Estado en número y proporción sufi- que los jueces sean responsables en los casos
cientes para el acceso viable de todos los que se acredite incumplimiento o infrac-
ciudadanos. Estos tribunales deben ser au- ción de leyes, por ignorancia inexcusable,
tónomos e independientes en su respecti- descuido o mala fe. Los sistemas ideados
va esfera y demarcación territorial. Pero para hacer efectiva esta responsabilidad
están unificados, no sólo por la unidad de son diversos, pero todos ellos coinciden en
legislación que aplican, sino por la coordi- tomar las debidas prevenciones a fin de que
nada subordinación a otros tribunales de el principio básico de la independencia de
instancias superiores; y, finalmente, a un la judicatura no aparezca vulnerado.
Tribunal central y supremo, encargado de La Declaración Universal de los Dere-
dar unidad a la jurisprudencia y de velar chos Humanos en 1948, en su artículo 10,
por la recta administración de justicia. considera como esencial la existencia en
Generalmente, las legislaciones optan todos los países de “un tribunal indepen-
por establecer tribunales unipersonales en diente e imparcial”.
primera instancia y colegiados para los de
segunda y casación.
Respecto a la designación de los miem- 29. TIPOS DE GOBIERNO
bros de la judicatura, existen tres principales
sistemas: a) autogeneración, que, como lo Según el grado de vinculación entre
indica su nombre, supone una total au- ejecutivo y legislativo, pueden distinguir-
tonomía del órgano jurisdiccional frente se: 1) parlamentario; 2) presidencial; 3)
a los otros; b) elección popular (procla- directorial (o de Asamblea, según algunos
autores).
39
Ver en Anexo de este tomo: “Los Principios del Antes de exponer sus rasgos, es preciso
Constitucionalismo Clásico en nuestros ordenamientos aclarar que el estudio de las “formas de
fundamentales”, por MARIO VERDUGO MARINKOVIC. gobierno” y los “regímenes políticos” se

125
Manual de Derecho Político

aborda en el Segundo Tomo de esta obra, Reconocen los autores que es muy difícil
ya que por razones de metodología se ha encontrar en la realidad tipos de gobierno
estimado que su comprensión se facilitará que se ajusten a los esquemas teóricos. Sin
una vez que se hayan analizado las fuerzas embargo, tomando como referencia los
políticas como partidos políticos; grupos modelos más clásicos de cada sistema es
de presión; opinión pública, etc. posible esbozar una caracterización gené-
Según se interprete el principio de se- rica de ellos.
paración de funciones con mayor o me-
nor rigidez, se van a originar en la práctica
constitucional diversos tipos de gobierno. 29.1. Tipo de gobierno parlamentario
Si la separación funcional –referida especí-
ficamente a la ejecutiva y legislativa– tiene El ejemplo clásico de parlamentarismo
una consagración claramente decantada, es Inglaterra, donde el sistema se ha ido
surge el sistema conocido como presidencial. configurando paulatinamente a partir de
Si a esta misma relación se le otorga, en el la segunda mitad del siglo XVII. Si se quie-
texto constitucional, una mayor flexibilidad, ren comprender las instituciones políticas
tenemos el tipo parlamentario. Finalmente, si actuales –dice Stammen– “se hará bien en
la relación de interdependencia se enfatiza, echar una ojeada a la historia de Inglaterra;
nos encontramos con el sistema conocido sólo así se hace comprensible su conjuga-
como directorial. ción en el proceso de gobierno”.41 Cabe
Con una interpretación simplista se po- puntualizar que el sistema se conforma
dría pensar que en el sistema presidencial se consuetudinariamente, y en la actualidad
produce una preponderancia del ejecutivo, ha devenido por sobre todo en un hábito
mientras que en el tipo parlamentario la político basado en el “fair play”.
preponderancia se da en favor del Parla- El parlamentarismo se extiende a Fran-
mento. Pero como anota Carró, “con esta cia en el siglo XIX y después se difundirá
concepción no se logra calar en el fondo en todo el continente, para llegar a ser en
de lo que una y otra interpretación son, la actualidad el sistema predominante en
porque lo verdaderamente característico es Europa.
que en el régimen presidencial se produce Las instituciones del gobierno inglés no se
o se verifica una interpretación rígida de basan en ningún documento constitucional
la separación de poderes (funciones), de unitario, sino que se han ido desarrollando
tal forma que se consideran los poderes a través de numerosas convenciones consti-
(órganos) como esferas autónomas dentro tucionales, y la costumbre ha jugado un rol
del Estado, mientras que en la interpreta- fundamental, especialmente por cuanto ha
ción parlamentaria no se da esa separación sido repetida por las fuerzas participantes
rígida, sino que, por el contrario, existe un en el proceso político. Las características del
mecanismo que engarza, conecta y relaciona sistema parlamentario han evolucionado a
los poderes (órganos) entre sí”. lo largo de 250 a 300 años. A comienzos del
Loewenstein, en la misma línea de in- siglo XVIII, el Primer Ministro necesitaba la
terpretación, caracteriza los tres sistemas confianza del Parlamento tanto como la del
enunciados en expresivos términos: en el monarca. De 1721 a 1742, el Primer Minis-
tipo presidencial existe entre el ejecutivo tro, Sir Robert Walpole, perdió la confianza
y legislativo una vinculación de coordina- del Parlamento y decidió dimitir, aunque
ción; en el parlamentario la relación es de el rey todavía confiaba en él, con lo que
integración, y en el de asamblea se produ- creó un precedente. La teoría y la práctica
ce una verdadera confusión de funciones y del sistema parlamentario comenzaron de
órganos.40 aquel modo (Ducbacek).

41
Ver ANDRÉ HAURIOU, ob. cit., pp. 241
40
LOEWENSTEIN, ob. cit., pp. 91 y ss. y ss.

126
Sección Sexta: Teoría del Gobierno

29.1.1. Estructura del gobierno parlamenta- ésta pertenece al Rey sólo nominalmente, ya
rio clásico. Órganos y atribuciones. El órgano que en la práctica, su ejercicio corresponde
ejecutivo del sistema parlamentario es de al Gabinete o Primer Ministro; éste es quien
estructura dualista o bicéfalo, puesto que se adopta realmente las medidas de gobierno
compone de: a) el Jefe de Estado (Corona y recomienda su ejecución al Rey, quien,
o Presidente) que carece de facultades de- en todo caso, tiene el derecho a estar per-
cisorias en el proceso político, pero cumple manentemente informado de la situación
un rol simbólico moderador como factor del país por el Primer Ministro.
de integración nacional; y b) el Jefe de La Corona representa el espíritu de los
Gobierno, que es el Primer Ministro (Pre- ingleses, es el factor de estabilidad, de con-
mier, Canciller), quien preside un órgano tinuidad en la vida política y su prestigio
colegiado, que es el Gabinete. El Jefe de es inmenso. El monarca es irresponsable
Estado puede ser un monarca de carácter políticamente, civil y penalmente. Es un
hereditario (Sistema parlamentario monár- principio del Common Law que el Rey
quico), como es el caso de Gran Bretaña, no puede hacer el mal, en consecuencia,
los países escandinavos, los Países Bajos, no hay acción contra él. A contar de un
Bélgica, Luxemburgo, España y Japón; o acuerdo constitucional de 1947 se admite
bien puede ser un Presidente de la República la responsabilidad administrativa del Mo-
(sistema parlamentario republicano), como narca en algunos actos (Jiménez de Parga).
son los casos de Italia, República Federal “El Monarca está asistido por un ‘Consejo
de Alemania, Francia y Grecia. Privado’ compuesto por todos sus conse-
Finalmente, la función legislativa radica jeros. Originariamente su influencia era
en el Parlamento que se compone, en Gran considerable, pero desde que el Gabinete,
Bretaña, de la Cámara de los Comunes, que sale de éste, toma la autoridad que le
de generación popular, y la Cámara de los otorga la confianza parlamentaria, su papel
Lores, de carácter hereditario y vitalicio, ha disminuido. Es, sobre todo, el órgano
cuyas atribuciones han sufrido sensibles a través del cual el Gobierno debe hacer
disminuciones en el presente siglo. pasar algunas de sus decisiones, para rati-
ficarlas, especialmente, la convocatoria o
a) La Corona: Gran Bretaña es una monar-
disolución de la Cámara y el ejercicio del
quía constitucional parlamentaria, donde la
poder reglamentario”.43
transmisión de la Corona se verifica según
las reglas del derecho sucesorio común. b) El Gabinete: Originariamente, el Ga-
Progresivamente le han sido quitados la binete dependía directamente del Rey. Sin
mayoría de sus poderes, los que pasaron al embargo, en el siglo XVIII, con la llegada
Parlamento, al Gabinete, a los tribunales de de la dinastía alemana Hannover al poder
justicia, a las autoridades locales, etc. Hoy –quienes no entendían ni hablaban inglés–,
sólo le quedan algunos poderes residuales, el Gabinete se fue vinculando cada vez más
que se engloban bajo el nombre de “pre- al Parlamento, especialmente a la Cámara
rrogativa real”42 en cuya virtud es posible Baja, buscando la aprobación de su política.
nombrar funcionarios, conceder la dignidad A fines de ese siglo, el Rey sólo podía tener
de “Par” y otros títulos, convocar, prorro- en funciones un Gabinete que contara con
gar y disolver la Cámara de los Comunes, la confianza del Parlamento. Asimismo el
promulgar las leyes, proclamar la guerra Primer Ministro, que en un principio era
y concluir la paz, concertar tratados, etc. un intermediario entre el Rey y el Gabinete,
Pero aparte de que el Parlamento puede cobró preponderancia y se convirtió en
restringir la extensión de la prerrogativa, verdadero Jefe del Gobierno.
Hoy, el Primer Ministro preside el Ga-
binete y es la pieza maestra del gobierno
42
DUVERGER, MAURICE, Instituciones Políticas y
Derecho Constitucional, Editorial Ariel, Barcelona, 5ª
43
edición, 1970, p. 255. BURDEAU, GEORGES, ob. cit., p. 305.

127
Manual de Derecho Político

parlamentario. Su fuerte posición se debe te dispone de iniciativa legislativa y de la


a la circunstancia de que si formalmente facultad de dictar decretos leyes, lo que le
es nombrado por el Rey, sin embargo, en otorga clara preeminencia en el campo
realidad es elegido por el pueblo, atendido legislativo (Hauriou, 397).
a que el Rey está obligado a nombrar como La dirección general de la política de
Primer Ministro al líder del partido mayori- gobierno del gabinete debe necesariamente
tario, es decir, aquel que ha triunfado en las marchar de acuerdo y en armonía con el
elecciones parlamentarias, que se verifican Parlamento, porque de lo contrario éste
en Gran Bretaña cada cinco años. puede emitir un voto de censura y obli-
El Gabinete tiene como misión fun- garlo a dimitir. Sin embargo, frente a esta
damental la dirección política del país. situación, el Primer Ministro dispone, como
Forma parte de una unidad mayor, que contrapartida, de otro poder, que es la fa-
es el Ministerio, es decir, el conjunto de cultad para solicitar al Jefe de Estado que
jefes de los departamentos ministeriales disuelva la Cámara de los Comunes y llame
de subsecretarios y de otros altos cargos. El a nuevas elecciones. Esta facultad se puede
Gabinete es un cuerpo restringido forma- ejercitar frente a una moción de censura
do en el seno de aquél. Los ministros son de la Cámara o el rechazo de un voto de
nombrados y destituidos jurídicamente por confianza.
el Rey, de acuerdo con lo propuesto por el Asimismo, también procede cuando las
Primer Ministro, que es quien realmente circunstancias políticas lo aconsejan, por
decide la composición del Ministerio. Sus ejemplo, frente a mayorías parlamentarias
miembros han de pertenecer a la mayoría inestables o cuando el Gobierno desea co-
parlamentaria, estando limitado por una ley nocer el parecer de la ciudadanía. En 1982,
el número de pertenecientes a la Cámara ante el conflicto de las islas Malvinas, la
de los Comunes (Ministers of the Crown Primera Ministra, Margaret Thatcher, disol-
Act. 1937), con lo que indirectamente se vió la Cámara y llamó a nuevas elecciones
aseguran unos puestos a los miembros de anticipadamente, obteniendo clara mayoría
la de los Lores (García-Pelayo). parlamentaria.
El Gabinete es colectivamente responsa-
ble ante la Cámara de los Comunes, lo que c) El Parlamento. El Parlamento se com-
significa que el Gabinete en su totalidad o pone de dos Cámaras: la Cámara de los
un ministro individual se verán obligados a Lores y la Cámara de los Comunes.
dimitir cuando su política o gestión no sea La Cámara de los Lores constituye una
aceptada por la Cámara, es decir, cuando supervivencia de las antiguas instituciones
pierde la confianza de ésta. En la medida inglesas. Su composición es muy variada.
que los partidos políticos con represen- La integran, en su gran mayoría, pares
tación en la Cámara sean disciplinados y hereditarios creados por el Rey, algunos
cohesionados, el Gabinete gozará de mayor magistrados nombrados en forma vitali-
estabilidad. El bipartidismo, como vere- cia y los Lores espiritualmente. Originaria-
mos, favorece la estabilidad del gobierno mente, sus poderes eran iguales a los de la
parlamentario. Cámara Baja, sin embargo, éstos han sido
El Primer Ministro es el líder del Parla- notablemente disminuidos mediante las
mento, toda vez que es el jefe del partido Parliament Acts de 1911 y 1949, careciendo
mayoritario. Él rinde cuentas al Rey de las actualmente casi por completo de atribu-
deliberaciones del Gabinete, a las que aquél ciones políticas. Sin embargo, constituye un
no asiste, desde la época de Jorge I. importante valor tradicional y se estima que
Entre sus atribuciones, corresponde al sus planteamientos contribuyen a orientar
Gabinete fijar las directrices de la política a la opinión pública.
interior y exterior del país, el control de La Cámara de los Comunes ejerce verda-
la administración y la determinación de deramente la función legislativa. Su origen
la política financiera. Además, el Gabine- se remonta al siglo XIV, pero su carácter

128
Sección Sexta: Teoría del Gobierno

de asamblea democrática data de la ins- ley de iniciativa gubernamental, formulando


tauración del sufragio universal en 1918. preguntas e interpelaciones a los ministros y,
Se compone de 650 diputados, elegidos principalmente, manifestando su desconfianza
por escrutinio mayoritario uninominal, política a través del voto de censura.
a una sola vuelta. Mayoritario, porque el
candidato que obtiene mayor número de 29.1.2. Funcionamiento del sistema parlamen-
votos es proclamado elegido. Uninominal, tario.
porque cada circunscripción electoral elige – La regla mayor es que el Gabinete no
un solo diputado. puede gobernar si no cuenta con la confianza
Este sistema electoral ha contribuido a del Parlamento, o más precisamente, de la
mantener en Gran Bretaña el bipartidismo, mayoría de aquella Cámara que procede
que es un factor importante para lograr del sufragio universal. Ejemplo: Cámara de
estabilidad gubernamental en el parlamen- los Comunes en el Reino Unido.
tarismo. El Partido Conservador y el Partido – Esta necesidad de la confianza del Ga-
Liberal fueron las fuerzas determinantes binete por medio del voto de la Cámara
durante el siglo pasado. A comienzos del Popular se acredita por el ejercicio de la
siglo XX surgió el Partido Laborista, que responsabilidad política, lo que trae consigo
logró marginar al Partido Liberal, con lo la pérdida del poder.
que el debate político se centró entre con-
– Los medios prácticos mediante los
servadores y laboristas. Hoy se abre paso
cuales se ejerce esta responsabilidad polí-
nuevamente el Partido Liberal coalicionado
tica son básicamente dos. Por el primero,
con el ala derechista del Partido Laboral,
el Primer Ministro plantea una cuestión de
bajo el nombre de alianza liberal-social-
confianza en la aprobación de un proyecto
demócrata.
de ley y su rechazo determina la caída del
El sistema británico de dos partidos y
Gabinete. Su aprobación llevará consigo
la disciplina partidaria han favorecido el
que el proyecto de ley sea sancionado y
funcionamiento del parlamentarismo en
que, por lo tanto, el Gabinete continúa en
Gran Bretaña. Cada partido vigila a sus
funciones. El otro sistema es de iniciativa
elegidos y la lealtad de partido se produce
de los miembros del Parlamento, quienes
tanto en el Gabinete como en la mayoría
durante un debate proponen una moción de
de la Cámara de los Comunes.
censura, la que aprobada o rechazada pro-
Por otra parte, el partido de oposición
duce los mismos efectos que una cuestión
cumple una función reconocida legalmente
de confianza.
y dirigida no a derribar al Gobierno para
convertirse ella misma en Gobierno, sino – Sin embargo, el Gabinete dispone de
que orientada a criticar, a incentivar y a in- un arma que le permite ejercer sobre el
formar al cuerpo electoral, que será quien, Parlamento una importante presión y que
en definitiva, se pronuncia a través de las tiene por objeto impedir quedar a menudo
elecciones. El jefe del partido opositor per- en minoría. Esta arma constitucional es el
cibe una remuneración en cuanto “líder de derecho de disolución con respecto a la Cámara
la oposición de Su Majestad” y constituye base o Cámara Política. Mediante el derecho
una posibilidad de gobierno alternativo, que de disolución se está significando que se
en cualquier momento puede convertirse somete a la decisión del sufragio universal
en poder. las censuras parlamentarias y que, por ende,
La duración de mandato de los diputados al solicitar la confianza del cuerpo electoral,
es de 5 años, aunque rara vez completan su éste soluciona el conflicto entre el Parla-
período, ya que, por lo general, la Cámara mento y el Gabinete. Hay que considerar
es disuelta anticipadamente. que hoy día el derecho de disolución no
Además de la función legislativa, la Cá- es sólo un arma de ejercicio en el derecho
mara de los Comunes controla al gobierno parlamentario destinada a solucionar un
adoptando o rechazando los proyectos de problema político inmediato provenien-

129
Manual de Derecho Político

te de las relaciones entre ambos poderes, 29.1.3. Principales características de otros gobiernos
sino que se usa también para solucionar parlamentarios europeos: El sistema de gobierno
conflictos de poderes, en los cuales se juzga parlamentario británico es el tipo clásico.
necesario un pronunciamiento popular, Desde el siglo pasado se ha extendido a la
aunque el gobierno no se encuentre afectado mayoría de los países europeos, quienes lo
por censuras o rechazos de cuestiones de han adoptado con variaciones acordes a su
confianza. Así, el presidente De Gaulle, en propia realidad política. Nos referiremos
1968, no obstante contar con mayoría en la someramente a los aspectos más relevantes
Asamblea Nacional, decretó su disolución que se apartan del sistema parlamentario
ante la crítica situación que estaba vivien- clásico, en los siguientes países: República
do Francia a raíz de los acontecimientos Federal de Alemania, Italia y Francia.
producidos en la Universidad de París en
mayo de ese año, que llevaron a una pa- República Federal Alemania: La Constitu-
ralización total de la economía francesa ción Política de Bonn de 1949 consagra
y a una grave crisis cambiaria y de divisas. los siguientes órganos de gobierno: a) El
En las elecciones generales convocadas, Parlamento, que se compone de dos Cáma-
el Gobierno obtuvo la más alta mayoría ras: el Bundestag (Cámara Federal), que
de diputados que ha conocido la historia representa al pueblo entero de la federa-
constitucional francesa. ción, y el Bundesrat (Consejo Federal), que
representa a los Estados; b) el Presidente
– No obstante que el Jefe del Estado de la República o Jefe de Estado, y c) el
(Presidente de la República o Monarca) es Canciller Federal.
irresponsable políticamente, no lo es, sin Las elecciones al Bundestag se realizan
embargo, por los delitos que ha cometido o cada cuatro años, mediante un escrutinio que,
por los actos que ha realizado que atentan combinando la representación proporcional y
contra la seguridad y el honor de la Nación. el sistema mayoritario, favorece a los grandes
Existe juicio político en su contra, pudiendo partidos. Sólo alcanzan representación los
ser juzgado por el Parlamento. partidos que hubiesen obtenido al menos un
Sin embargo, cabe hacer presente que 5 de los votos válidamente emitidos. Corres-
en Gran Bretaña el ejercicio de la “pre- ponden al Bundestag las funciones del control
rrogativa real” es discrecional, es decir, no político; es decir, puede censurar al Gabinete
puede el Rey ser controlado por los tribu- y aceptar o rechazar una moción de confianza
nales de justicia. Este carácter discrecional solicitada por el Gabinete (Burdeau).
es la consecuencia del principio: “el Rey El Bundesrat o Cámara Alta es la Cámara
no puede obrar mal”, que da lugar a la de representación territorial y sus miem-
inmunidad total y absoluta para todos los bros son designados por el Gobierno de
actos del soberano.44 los Länders en proporción a su número de
– El régimen parlamentario funciona habitantes, en razón de tres a cinco repre-
con regularidad y en forma eficiente en la sentantes, como mínimo y máximo.
medida que existe bipartidismo (fuerzas El Presidente de la República es el Jefe de
únicas de oposición y Gobierno). Además Estado, elegido por cinco años, reelegible
requiere un sistema electoral que sea rea- por una sola vez, por la Asamblea Federal,
lista y mayoritario; y finalmente, que haya que se compone de los diputados del Bun-
adquirido conciencia de que el gobernar destag y de un número igual de miembros
no es un juego político, sino una función elegidos mediante escrutinio proporcional
de beneficio colectivo.45 por los parlamentos de los Länders.
La mayor atribución del Presidente con-
siste en la presentación al Bundestag de
44
DUVERGER, ob. cit., pág. 255. un candidato al cargo de Canciller; puede,
45
El ejemplo de Inglaterra resulta muy ilustrativo además, oponerse a la disolución del Bun-
en esta materia. destag, solicitada por el Canciller federal.

130
Sección Sexta: Teoría del Gobierno

El Canciller federal es el Jefe de Gobier- El Jefe de Estado es el Presidente de la


no, elegido al comienzo de cada período República, quien es elegido por un período
legislativo por el Bundestag, a propuesta del de 7 años por un colegio compuesto por
Presidente de la República. Si el candidato los miembros de ambas Cámaras del Par-
propuesto no es elegido, el Bundestag puede lamento y 3 delegados por región.
elegir otro por mayoría absoluta dentro del El Presidente nombra al Primer Ministro,
plazo de 15 días, contados desde la fecha del según las reglas parlamentarias.
escrutinio que rechazó al candidato presen- Para medir la importancia de la institu-
tado por el Presidente de la República. ción presidencial en Italia hay que tener en
El Canciller federal tiene un mandato por cuenta la ausencia de cohesión de la mayoría
un período de cuatro años y no está obligado parlamentaria y las divisiones internas de
a dimitir, sino cuando la misma Asamblea los partidos. En circunstancias difíciles el
(Bundestag), después de haber pronunciado Presidente es el único poder oficial capaz de
un voto de desconfianza, se encuentre en la ser escuchado por la nación (Burdeau).
posibilidad de elegir, al mismo tiempo y por Francia: De acuerdo con la Constitución
mayoría absoluta, un nuevo Canciller a través Política de 1958, el régimen francés se carac-
del llamado “voto de censura constructivo”, teriza por la vigorización de las atribuciones
consagrado contitucionalmente en Alema- del Jefe de Estado. Con ello, se ha tratado
nia Federal para combatir la inestabilidad de superar los inconvenientes derivados
ministerial. Junto con derribar al Gobierno, de la inestabilidad ministerial provocada,
se debe formar una nueva mayoría en torno entre otras causas, por el multipartidismo
a un nuevo Canciller para que reemplace al que existió en Francia. Esta característica
anterior gobierno. ha llevado a algunos estudiosos a denomi-
Del mismo modo, frente al rechazo por narlo gobierno semipresidencial.46 Algunas
la Cámara de una moción de confianza so- facultades del Jefe de Estado están sujetas a
licitada por el Canciller federal, éste puede referendo ministerial (las comparte con el
solicitar al Presidente federal la disolución Gabinete), como por ejemplo, el nombra-
del Bundestag, el cual debe resolver dentro miento y cese de los ministros. Sin embargo,
de 21 días, a menos que el Bundestag elija posee importantes facultades propias que lo
un nuevo Canciller por mayoría absoluta. diferencian de las características propias de
Italia: La Constitución Política italiana este órgano en el parlamentarismo clásico.
de 1948 establece el sistema parlamentario En efecto, el Jefe de Estado –Presidente de
y se ajusta muy fielmente al tipo clásico. la República– está facultado para: a) disolver
El Parlamento se compone de la Cámara la Asamblea Nacional, previa consulta con el
de Diputados elegida en escrutinio de lista Primer Ministro y con los Presidentes de las
por representación proporcional y el Senado Cámaras legislativas; b) dirigir las sesiones
elegido por escrutinio uninominal, pero del Consejo de Ministros; c) nombrar al Pri-
con una repartición posterior de carácter mer Ministro en forma discrecional sin que
proporcional de los asientos en la esfera éste dimane necesariamente del Parlamento;
regional cuando ningún candidato alcance d) adoptar medidas excepcionales frente a
el 65% de los votos válidamente emitidos amenazas graves e inmediatas de las institu-
(Biscaretti de Ruffia). En ambas, el mandato ciones de la República, independencia de
tiene una duración de 5 años. la Nación e integridad de su territorio (Art.
El rasgo distintivo del sistema consiste 16), como por ejemplo, destituir al Primer
en que ambas cámaras tienen idénticos Ministro, y e) llamar a referéndum.
Entre otras características propias del
poderes. Una y otra pueden plantear la
régimen francés, cabe señalar que el Jefe
responsabilidad del Gabinete y obligarlo a
dimitir. A su vez, ambas pueden ser disueltas
por el Jefe de Estado a solicitud del Jefe de 46
Véase NOGUEIRA, A., HUMBERTO, El Régimen
Gobierno. Semipresidencial, Santiago, 1985.

131
Manual de Derecho Político

de Estado no es designado por un órgano inmediatos, esta asamblea siempre da su


del Estado, sino que es elegido por toda la consentimiento. Los ministros no tienen
ciudadanía mediante sufragio universal, acceso a las sesiones del Senado o de la
circunstancia que lo coloca en posición de Cámara de Representantes.
superioridad en relación al Primer Ministro. El Presidente carece de iniciativa le-
Además, el cargo de Ministro es incompatible gislativa. Sin embargo, puede sugerir que
con el de parlamentario; en consecuencia, el ciertas leyes sean aprobadas por el Congre-
acceso al gobierno obliga al parlamentario so, particularmente en su mensaje anual,
a renunciar a su banco en el Parlamento que constituye, en el hecho, su programa
pasando a ocupar la vacante parlamentaria legislativo para el año en curso. Pero el
el suplente respectivo.47 Congreso puede rechazar este programa
legislativo e incluso el presupuesto nacional,
y el Presidente no puede impedirlo.
29.2. Tipo de gobierno presidencial Según la Constitución, el Presidente de
los Estados Unidos dispone de numerosos
Supone que la misma persona es, a la poderes. Posee la potestad reglamentaria,
vez, Jefe de Estado y Jefe de Gobierno; los propia de todo Jefe de Estado, es el jefe de la
ministros no son responsables políticamente administración federal, conduce la política
ante las asambleas. Existe –en teoría– una exterior, es comandante en jefe de las fuer-
separación rígida de los poderes constituidos. zas armadas y está facultado para conducir
El Presidente –Jefe de Gobierno– es además operaciones militares. (Hauriou.)
elegido por la ciudadanía y responde de su El Presidente tiene el derecho de veto
gestión ante él. contra las leyes votadas por el Congreso,
Este sistema de gobierno fue estable- y prepara el presupuesto federal que es
cido por primera vez por la Constitución posteriormente sometido a tramitación
norteamericana de 1787, y sus principales legislativa.
instituciones son las siguientes: El Presidente es irresponsable política-
mente ante el Congreso. Sólo responde
29.2.1. Órgano ejecutivo. El Presidente de la de sus actos ante la nación que lo ha ele-
República ejerce la función ejecutiva en gido por sufragio universal. En el hecho,
su doble calidad de Jefe de Estado y Jefe el Presidente se apoya en la opinión pú-
de Gobierno. Es elegido por cuatro años, blica, con la que existe una comunicación
reelegible por una sola vez, a través de un casi cotidiana. Sin embargo, el Congreso
proceso electoral autónomo de dos grados puede obligarlo a dimitir a través del “im-
y puede, por lo tanto, ser expresión de la peachment” o acusación constitucional,
mayoría política distinta de la existente en que es el procedimiento empleado para
el Congreso Americano. hacer efectiva la responsabilidad penal del
El Presidente es elegido conjuntamen- Presidente por “traición u otros crímenes
te, en la misma fórmula electoral, con el o delitos graves”.
Vicepresidente, quien lo subroga en caso
de vacancia y a quien corresponde presidir 29.2.2. Órgano legislativo: Radica en un Con-
el Senado. greso compuesto por el Senado y la Cámara
El Presidente nombra a los Ministros o de Representantes.
Secretarios de Estado que son funcionarios El Senado está compuesto de dos miem-
de su exclusiva confianza. Constitucional- bros por Estado, en un total de 100, elegidos
mente necesita el consentimiento del Se- por 6 años y renovables por tercios cada dos
nado, pero tratándose de colaboradores años en el momento en que tienen lugar las
elecciones a la Cámara de Representantes.
47
Véase HAURIOU, ANDRÉ, Derecho Constitucional e (Hauriou).
Instituciones Políticas, Editorial Ariel, Barcelona, 1971, Ejerce la función legislativa en igualdad
pp. 542 y ss. de condiciones que la Cámara Baja, salvo

132
Sección Sexta: Teoría del Gobierno

el monopolio de la iniciativa en materia de funcionarios más importantes, tiene po-


impuestos reservado a la Cámara; se asocia a deres presupuestarios (aprobar o rechazar
la función ejecutiva dando su aprobación a el presupuesto), puede designar comisio-
algunos nombramientos (ministros de Estado, nes investigadoras y asimismo destituir al
jueces, embajadores), ratifica los tratados Presidente de la República mediante el
internacionales concluidos por el Presidente; “impeachment” o juicio político.
ejerce, además, una función jurisdiccional Es necesario señalar, no obstante, que la
en la tramitación del “impeachment” tras separación de los Poderes tan rígida estable-
diligencias acordadas por la Cámara. cida por los Constituyentes de 1787, en la
La Cámara de Representantes se com- realidad está atenuada de dos maneras:
pone de diputados elegidos por 2 años por – En primer término, el Presidente de
el pueblo de la Unión en proporción al la República va adquiriendo un rol cada
número de habitantes de cada distrito. vez más preponderante y, en la práctica,
Las atribuciones esenciales del Congreso obliga al Congreso a que siga sus puntos
son de orden legislativo y no puede delegar de vista cuando éstos han sido aprobados
facultades legislativas al Ejecutivo. Ejerce por la opinión pública.
el poder constituyente en cuanto le está – Enseguida, se ha establecido un cierto
encomendada la redacción del contenido parlamentarismo de colores. Así los diver-
intelectual de las enmiendas. Tiene además sos Secretarios de Estado toman contacto
de tipo oficioso con el Congreso previo a
poderes de supervisión sobre el funciona-
las discusiones legislativas, que resultan así
miento de los servicios públicos y los fun-
extraordinariamente eficaces.
cionarios federales. (Hauriou). De otra manera el régimen no habría
Los partidos que tienen representación en podido funcionar.
el Congreso norteamericano no son ideológi-
cos ni de concreciones programáticas firmes, 29.2.3. Órgano judicial: Debido a la forma
sino que adquieren importancia durante de Estado federal, hay tribunales propios
los períodos eleccionarios. El bipartidismo de cada Estado y otros propios del Estado
está claramente influenciado por la acción federal.
de los grupos de presión que canalizan su En la cúspide se encuentra la Corte Su-
actividad a través de ellos para llegar a los prema Federal que se compone de nueve
diversos sectores de la opinión pública. jueces inamovibles, nombrados vitalicia-
El Congreso no puede forzar ni al Pre- mente por el Presidente de la República
sidente ni a sus Ministros a dimisionar. Por con acuerdo del Senado. El Chief-Justice,
su parte, el Presidente no tiene derecho de es decir, el Presidente de la Corte Suprema
disolución sobre el Congreso. es el segundo personaje del Estado y tiene
Cada uno de los poderes es independien- preferencia de rango con respecto al vice-
te en su organización y funcionamiento. presidente. (Hauriou).
Cada uno posee en su dominio propio la El órgano judicial norteamericano
facultad de “estatuir”. Por otra parte, como desempeña un importante rol político-ju-
lo pretendía Montesquieu, cada uno tiene risdiccional que se concreta en el control del
igualmente la facultad de “impedir” en caso federalismo y en el control jurisdiccional de
necesario al otro Poder. Así, el Presidente la constitucionalidad de las leyes. A través
de EE.UU. tiene derecho de veto sobre las del primero se busca que tanto el Estado
leyes que se aprueban en el Congreso y para federal como los estados miembros respe-
estos efectos procede una nueva delibera- ten el reparto de competencia establecido
ción del Congreso, que necesitará de una por la Constitución de 1787. “Se trata de
mayoría de dos tercios de sus miembros comprobar si los tribunales de los Estados
para insistir en ellas. se preocupan de impedir aquellas leyes de
Por otros medios, y este derecho perte- los Estados particulares que estuvieran en
nece al Senado, esta corporación aprueba contradicción con la Constitución federal”
los Tratados, los nombramientos de los (Hauriou). A través del segundo se trata de

133
Manual de Derecho Político

observar la concordancia de la ley ordinaria quienes desarrollan actividades guberna-


con la Constitución Política en el ámbito del mentales y administrativas con respaldo del
Estado particular en relación a su propia parlamento.49
Constitución como en el marco federal. La Constitución de Chile de 1980 en
su texto original establecía un sistema que
29.2.4. Gobierno presidencialista: La “vigoriza- tampoco engarza con los modelos clásicos:
ción del ejecutivo” que, como se estudiará, un ejecutivo extremadamente vigorizado,
es una de las características del neoconsti- con facultades para disolver por una vez
tucionalismo, ha tenido especial incidencia la Cámara de Diputados y, en materia de
en el tipo de gobierno presidencial. En reforma constitucional, otorgaba un veto
efecto, en los países de América latina y definitivo al Presidente de la República.50
África, que adoptaron el modelo de los
Estados Unidos de Norteamérica, el rol del
ejecutivo ha adquirido tal relevancia que 29.3. Tipo de gobierno directorial
ya no es posible sostener la existencia de
un equilibrio de poderes. Como anota Jiménez de Parga, este siste-
Por ejemplo, en estos sistemas el Pre- ma se articula con una confusión de poderes
sidente –a diferencia de lo que ocurre en en beneficio de la cámara representativa.
el modelo presidencial clásico– desarro- El gobierno es un nuevo comisionado de
lla una actividad legislativa intensa: es un la asamblea: ni puede decidir de acuerdo
verdadero colegislador que incluso, sobre con su propio parecer, ni puede presionar
ciertas materias, tiene iniciativa exclusiva sobre los diputados. Como “comisionado”
para presentar proyectos.48 Se denomina a es nombrado directamente por la cámara
estos gobiernos como “presidencialistas”. todopoderosa.51
Este tipo de gobierno se encuentra es-
29.2.5. Gobierno semipresidencial. Cabe se- tablecido en la Constitución Helvética de
ñalar que en las últimas décadas se ha ido 1848, revisada en 1874, y sus rasgos generales
perfilando otro tipo de gobierno, cuyas son los siguientes:
características tampoco corresponden a El Consejo Federal, organismo ejecutivo
los modelos clásicos del presidencial ni al de siete miembros, es elegido cada cuatro
parlamentario y que, por el contrario, incor- años por el Parlamento. El Consejo Federal
poran instituciones y mecanismos de ambos. tiene iniciativa en las leyes junto con las
Tal ocurre con los sistemas implementados Asambleas; sus miembros tienen acceso a
en las constituciones de Irlanda, Austria, las Cámaras y pueden participar en sus de-
Islandia, Portugal, Finlandia y Francia. bates. Pero si se produce un conflicto entre
Aun cuando Duverger propone llamar a el Ejecutivo y el Parlamento, el primero no
estos tipos de gobierno “semipresidenciales”, dimisiona ni puede disolver el Parlamento.
reconoce que en ellos predominan los ele- Simplemente procede a modificar su política
mentos parlamentarios: ejecutivo dual (jefe para armonizarla con los requerimientos
de Estado y jefe de gobierno); responsabilidad de la mayoría de las Asambleas.
política del gabinete frente al parlamento; Lo curioso es que el Ejecutivo suizo, jurídi-
posibilidad de disolver el parlamento por camente subordinado al Legislativo, tiene una
iniciativa del ejecutivo. Como elementos del
tipo presidencial se advierten: Presidente de 49
En nuestro medio HUMBERTO NOGUEIRA ha
la República elegido por sufragio universal propuesto la denominación “democracia ejecutiva
y premunido de amplias facultades; se opo- dualista, con correctivo presidencial” (El Régimen
nen a él el primer ministro y los ministros, Semipresidencial, Stgo., 1985).
50
La reforma constitucional de 1989 suprimió
estas facultades del Presidente de la República.
48 51
La Constitución de 1925, después de las Re- MANUEL JIMÉNEZ DE PARGA, Los Regímenes Polí-
formas de 1943 y 1970, configura un sistema con ticos Contemporáneos, Editorial Tecnos, Madrid, 1965,
estas características. p. 142.

134
Sección Sexta: Teoría del Gobierno

gran estabilidad. Sus miembros son elegidos de diciembre de 1993, que introdujo una
en forma indefinida y hay casos de Ministros forma de gobierno que se caracteriza por
que han conservado sus cargos durante más poseer un órgano presidencial con fuertes
de 25 años. Las razones de esta estabilidad atribuciones políticas.53
radican en la idiosincrasia del pueblo suizo El artículo 1º de la Constitución decla-
y su alto grado de cultura cívica. ra que “la Federación Rusa es un Estado
Algunos autores ven en el régimen suizo Democrático Federal de Derecho regido
un gobierno de Asamblea, ya “que el Parla- por un sistema de gobierno republicano”.
mento elige un comité que debe plegarse Reconoce el principio de separación de
a sus directrices y obedecer sus mociones, poderes y la distinción entre los siguien-
sin poder utilizar el arma de la disolución, tes órganos que detentan el poder esta-
ni siquiera la de la cuestión de confianza o tal: Presidente de la Federación Rusa; la
la amenaza de dimisión”.52 Jurídicamente Asamblea Federal u órgano legislativo; el
es cierto que el Consejo Federal es sólo un Gobierno de la Federación; y el Tribunal
órgano “comisionado” por la Asamblea; sin de la Federación.
embargo, las condiciones del régimen de La función ejecutiva corresponde al Pre-
Asamblea no se cumplen, ya que la asamblea sidente de la Federación Rusa, quien es el
federal no está en sesión permanente sino Jefe de Estado y representa a la Federación
que celebra cortas sesiones anuales, las que en el interior del país y en el ámbito inter-
no exceden en total de los 2 ó 3 meses. En nacional. Es elegido cada cuatro años por
consecuencia, la Asamblea no tiene medios sufragio universal directo secreto (art. 81)
de controlar de manera constante al órgano y reelegible por una sola vez. Consta de nu-
ejecutivo que es un órgano único cuya fun- merosas e importantes atribuciones entre las
ción es, por esencia, continua y que en Suiza que radica su facultad para nombrar al Jefe
goza de gran estabilidad. Por tanto, si bien el de Gobierno (o Presidente del Gobierno)
órgano legislativo goza de una preeminencia previo consentimiento de la Duma (Cámara
constitucional y jurídica frente al Ejecutivo, Baja). Además, el Presidente de la Federación
este último goza de una independencia su- puede disolver la Duma en los casos y según
lo establecido por la Constitución Federal,
ficiente gracias, sobre todo, a su estabilidad
pudiendo convocar a nuevas elecciones. El
frente a una Asamblea de sesiones muy breves.
Presidente del Gobierno (o Primer Minis-
Siguiendo el pensamiento de A. Hauriou,
tro) es políticamente responsable ante la
hemos estimado preferible designar al régi-
Cámara Baja y se mantiene en funciones
men suizo como gobierno directorial y no mientras cuente con su confianza.
como gobierno de Asamblea. En atención a las importantes facultades
políticas y administrativas que constitucional-
mente detenta el Jefe de Estado y las caracte-
29.4. Tipo de gobierno de la actual rísticas del Jefe de Gobierno, puede estimarse
Federación Rusa que el actual régimen ruso se asemeja a un
tipo de gobierno semipresidencial.
Tras la disolución de la Unión Soviética El órgano legislativo y representativo es
en 1991, Rusia –también denominada Fede- el Parlamento o Asamblea Federal. Consta
ración Rusa– ha ido creando su propio régi- de dos cámaras: la Cámara Alta o “Consejo
men de gobierno, cuyos rasgos principales de la Federación” y la Cámara Baja o “Duma
se indican brevemente, con la advertencia Estatal” integrada por 450 diputados que
que todavía existen cambios institucionales se eligen cada 4 años.
no totalmente decantados. La Federación Rusa mantiene una forma
La antigua Constitución de 1977 fue estatal de carácter federal. El territorio se
reemplazada por una nueva Carta Funda-
mental, aprobada por referéndum el 12
53
Véase Texto Complementario Sección Sexta,
52
HAURIOU, ANDRÉ, ob. cit., p. 491. atinente a párrafo 29.4 de p. 138.

135
Manual de Derecho Político

divide en 21 repúblicas autónomas, y en otros La Constitución de 1993 reconoce el


entes territoriales como son los territorios, principio de supremacía constitucional y
las regiones, ciudades federales, regiones consagra la existencia de un Tribunal Cons-
autónomas y las comarcas autónomas.54 titucional.54

54
Como antecedente histórico se ha estimado Este órgano colegiado está integrado por el
conveniente reproducir una reseña global de los Presidente del Consejo de Ministros de la URSS,
principales aspectos del tipo de gobierno que im- los primeros vicepresidentes y vicepresidentes, los
peró en la ex Unión Soviética y en las ex Repúblicas ministros de la URSS y los presidentes de los comités
Socialistas, según Biscaretti Di Ruffia: estatales de la URSS. (art. 129).
La Constitución Soviética de 1977, al igual que STAMMEN considera que, atendiendo a las fa-
la de 1936, desconoce el principio de separación de cultades políticas y administrativas que tiene este
poderes y entrega a un órgano el “Soviet Supremo” Consejo, debe estimarse que es el organismo estatal
la totalidad del poder. Las demás instituciones polí- más importante –más importante que el Soviet Su-
ticas tienen poder sólo en cuanto éste les haya sido premo y su Presidium.
delegado por el Soviet Supremo (art. 2). Pero para muchos estudiosos del régimen soviético,
El Soviet Supremo equivale al parlamento de los la institución clave del sistema se encuentra contenida
países occidentales y se compone de dos cámaras: el en el artículo sexto de la Constitución: “La fuerza
“Soviet de la Unión”, que es elegido directamente dirigente y orientadora de la sociedad soviética y el
por la población en distritos electorales de igual núcleo del sistema político, de las organizaciones
extensión, y el “Soviet de las Nacionalidades”, cuyos estatales y sociales es el Partido Comunista de la
miembros son también elegidos en votación directa Unión Soviética. El PCUS existe para el pueblo y
por la ciudadanía en cada una de las distintas Repú- sirve al pueblo.
blicas y otras partes de la Unión. Cada República de “Pertrechado con la doctrina marxista-leninista, el
la Unión elige 25 representantes en esta rama del Partido Comunista determina la perspectiva general
Parlamento; cada República autónoma, 11; cada Re- del desarrollo de la sociedad, la línea de la política
gión autónoma, 5 y cada Territorio autónomo, 1. interior y exterior de la URSS, dirige la gran actividad
Las dos Cámaras poseen las mismas atribuciones y creadora del pueblo soviético e imprime un carácter
funcionan en forma paralela. En ciertas oportunida- sistemático y científicamente fundamentado a su
des en pleno como “Soviet Supremo”. Los períodos lucha por el triunfo del comunismo.
de sesión son extremadamente breves: sesionan dos Todas las organizaciones del partido actúan en
veces al año y por lapso de días. el marco de la Constitución de la URSS”.
De esta circunstancia se infiere que el poder po- El tipo de gobierno implementado por las cons-
lítico del Soviet Supremo es más bien “nominal” y tituciones de otros Estados socialistas –periodo 1944-
su rol se traduce en ratificar o convalidar decisiones 45– presenta ciertas similitudes con el modelo de la
que en tomarlas. Unión Soviética en lo tocante a la concentración de
Con todo, como ya se ha mencionado, las demás poder –renuncia por lo tanto al principio de separación
instituciones políticas de la Unión Soviética derivan su de poderes– y a la exaltación, por lo menos nominal-
poder del Soviet Supremo. Es el caso del “Presidium mente, de un órgano colegiado de elección popular
del Soviet Supremo” –Jefatura colectiva o Junta direc- como supremo detentador del poder estatal.
tiva del Estado en la Unión Soviética– compuesto por A diferencia de lo que ocurre en la Unión Soviética,
el Presidente, sus 15 vicepresidentes, 16 miembros en alguno de estos países se reconoce un pluralismo
simples y un secretario. controlado larvado, anotan sus detractores.
Las atribuciones del Presidium son amplias: du- Cabe puntualizar que la ex Yugoslavia, a partir
rante el receso del Soviet Supremo –que como ya se de 1948, inicia un alejamiento del modelo soviético,
ha dicho cubre la mayor parte del año– el Presidium tanto en lo que se refiere a sus instituciones políticas
se aboca a los asuntos de ese órgano. Sus facultades como en lo tocante a su estructura económica y social.
legislativas son variadas: decretos con fuerza de ley, El principio de la unidad del poder estatal aparece
leyes interpretativas, etc. (arts. 121 N y 122). sensiblemente atenuado.
El Poder Ejecutivo corresponde al “Consejo de (Sobre el particular ver BISCARETTI DI RUFFIA,
Ministros de la URSS. Su designación deriva también PAOLO, Introducción al Derecho Constitucional Compara-
del Soviet Supremo, órgano ante el cual es responsable do, Editorial Fondo de Cultura Económica, México,
y al que debe rendir cuenta de su mandato. 1975, pp. 239 y ss).

136
Sección Sexta: Teoría del Gobierno

TEXTOS COMPLEMENTARIOS

Texto atinente a párrafo 27: y del Congreso con respecto al Presidente. Cada
La función ejecutiva uno de los dos resulta de elecciones propias;
ambos tienen así una legitimación directa a través
THEO STAMMEN del pueblo. En lo que se refiere a su existencia
Sistemas políticos actuales política, las dos Instituciones están completa-
Editorial Guadarrama, Madrid, 1977, mente separadas entre sí e independientes. El
“precepto de incompatibilidad” impide, además,
pp. 139-141
que ulteriormente se establezca una implicación
personal entre el gobierno y el Parlamento.
EL SISTEMA DE GOBIERNO EN La gran dificultad que, sin lugar a dudas,
ESTADOS UNIDOS implica una construcción semejante del proceso
Si se toma la Constitución de los Estados de gobierno, basada en la estricta separación de
Unidos, queda uno sorprendido de su brevedad: poderes, es cómo se lleva a cabo la cooperación de
sólo consta de siete artículos, a los que más tarde los diferentes poderes participantes en el proceso
les han sido añadidas veintidós “amendments” político, necesaria para el funcionamiento de un
(disposiciones complementarias). En esos siete sistema de gobierno. La pregunta de si mediante
artículos se regula lo siguiente: art. 1: el poder el aislamiento de los dos poderes no se causará
una paralización y bloqueamiento del proceso
legislativo; art. 2: el poder ejecutivo; art. 3; el
de gobierno es inevitable precisamente para el
poder judicial; art. 4: la posición y los derechos
que se orienta por el sistema parlamentario de
de los diferentes Estados de la Federación; art.
gobierno y sabe que el funcionamiento depende
5: el procedimiento para modificar o comple-
esencialmente aquí de la estrecha y mutua unión
tar la Constitución; art. 6: el tratamiento de
de Parlamento y gobierno, de una unión que,
anteriores deudas públicas y la validez general
por su parte, tiene de nuevo su fundamento en
de la Constitución; art. 7: la ratificación de la la regulación jurídica o político-constitucional
Constitución. establecida, por la cual el gobierno nace en
Las “amendments” 1 al 10, que fueron aña- medio del Parlamento y conserva con él una
didas a la Constitución el 3 de abril de 1791, implicación personal.
contienen la “Bill of Rights”, el catálogo de los Por justificadas que puedan estar estas dudas
derechos fundamentales, que hoy es parte inte- sobre el funcionamiento del sistema presidencia-
gral de la Constitución. Las restantes “disposi- lista de gobierno desde el punto de vista teórico,
ciones complementarias” contienen enmiendas la práctica y la experiencia histórica nos enseñan
constitucionales que se hicieron necesarias en que este sistema de gobierno funciona ya ahora
el proceso de la paulatina democratización de desde hace casi 200 años, y que durante este
la sociedad americana en el transcurso de los largo período no ha necesitado ser mejorado
siglos XIX y XX. nada en la construcción de la relación entre el
El sistema de gobierno que traza se basa en gobierno y el Parlamento. ¿Cómo se explica esta
una estricta aplicación del principio de separación evidente contradicción entre las dudas teóricas
de poderes (“separation of powers”). Se puede y la experiencia práctica?
hablar de una construcción triangular, cuyos Completando lo dicho tenemos que hacer
tres lados o ángulos quedan formados por el constar aquí que la “separation of powers”
Presidente (como Jefe del Ejecutivo), el Con- americana, que a nosotros –procedentes del
greso (como Poder Legislativo) y la “Supremo sistema parlamentario de gobierno– nos pare-
Court” (como la suprema autoridad de la ad- ce absoluta, no es tan extrema como parece a
ministración de justicia). Vamos a ocuparnos primera vista. Y es que en algunos pocos puntos
en primer lugar del Presidente y del Congreso, entre los poderes decisivos –el Presidente y el
y a intentar medir su posición en el sistema de Congreso– existen “puntos de contacto”, por
la Constitución. los cuales el sistema de la estricta separación de
La primera característica manifiesta del sis- poderes también se convierte, a la vez, en un
tema de gobierno americano es la completa sistema de coordinación de poderes. Mediante esta
independencia de los dos poderes más importantes coordinación entre gobierno y Parlamento se
entre sí: del Presidente con respecto al Congreso hace posible la cooperación de las instituciones

137
Manual de Derecho Político

decisivas, necesaria para el funcionamiento de ciones analíticas que el lector encontrará están
un sistema de gobierno. Mediante este sistema basados, naturalmente, en valores determinados
de coordinación, lo que a primera vista parece y premisas teóricas. Es más bien una compilación
estricta separación de poderes se convierte en de pensamientos y reflexiones sobre la perestroika;
“entrecruzamiento de poderes”, en un sistema de los problemas que enfrentamos, la graduación
“checks and balances”. Si se acentúa este lado de cambios involucrados y la complejidad, res-
del sistema americano de gobierno, se puede ponsabilidad e inestabilidad de nuestro tiempo.
calificar entonces al sistema presidencialista Con toda intención evité cargarlo con hechos,
de gobierno como un “sistema de coordinación”, cifras y detalles. Es un libro sobre nuestros pla-
en contraposición al sistema parlamentario de nes y sobre los caminos que tomaremos para
gobierno, que es un “sistema de integración”. Esta llevarlos a cabo y –lo repito– una invitación al
coordinación, necesaria para el funcionamiento diálogo. Una gran parte de la obra está dedicada
del sistema presidencialista, se logra coordinando al nuevo pensamiento político y a la fisofía de
de tal manera los órganos independientes de nuestra política exterior. Si ayuda a fortalecer
poder en ciertos “puntos de contacto” exacta- la confianza internacional, consideraré que ha
mente determinados, que la actividad estatal cumplido ampliamente su cometido.
correspondiente asignada a cada uno de los ¿Qué es la perestroika o reestructuración? ¿Por
órganos de poder en particular sólo pueda qué la necesitamos? ¿En qué consiste su esencia
alcanzar validez constitucional mediante su y sus objetivos? ¿Qué es lo que rechaza y qué
cooperación. es lo que origina? ¿Cómo está encaminándose
y cuáles pueden ser sus consecuencias para la
Unión Soviética y la comunidad mundial?
Texto atinente a párrafo 29.4: Estas son todas legítimas preguntas para
Tipo de Gobierno de la Federación Rusa las cuales muchas personas buscan respuestas:
políticos y hombres de negocios; eruditos y
periodistas; profesores y médicos; sacerdotes,
MIJAÍL GORBACHOV
escritores y estudiantes; trabajadores y granjeros.
Perestroika Muchos de ellos quieren entender qué es lo que
Emecé Editores, Buenos Aires, 1987,
efectivamente sucede en la Unión Soviética,
pp. 7 a 12
especialmente desde que los periódicos y la
Al escribir este libro, mi propósito ha sido televisión de Occidente continúan barridos por
dirigirme directamente a los pueblos de la URSS, oleajes de mala voluntad hacia mi país.
de los Estados Unidos y, en realidad, a los de La perestroika es hoy el punto central de la vida
cada país. intelectual de nuestra sociedad. Eso es natural,
He conocido gobiernos y líderes de muchos porque concierne al futuro de este país. Los
Estados y representantes de sus pueblos, pero cambios que acarrea afectan a todo el pueblo
ahora deseo hablar, sin intermediarios, a los soviético y abordan los problemas más vitales.
ciudadanos de todo el mundo sobre cosas que, Cada uno está ansioso por conocer la clase de
sin excepción, nos conciernen a todos. Creo sociedad en la que nosotros mismos, nuestros
en el sentido común de todos ellos. Estoy con- hijos y nuestros nietos viviremos.
vencido de que, como yo, se preocupan por Otros países socialistas están demostrando
el futuro de nuestro planeta. Esto es lo más un interés natural y activo en la reestructuración
importante. soviética. Ellos también están viviendo un periodo
Debemos reunirnos y discutirlo. Debemos difícil, pero muy importante, de indagación sobre
abordar los problemas con espíritu de coope- su desarrollo, planeando y probando caminos
ración más que de animosidad. Me doy per- para acelerar el crecimiento económico y social.
fectamente cuenta de que no todos estarán El éxito de ellos está ampliamente vinculado con
de acuerdo conmigo. En realidad, tampoco nuestra interacción y con nuestros compromisos
yo estaría de acuerdo con todo lo que otros y preocupaciones comunes.
dicen sobre diversos temas. Eso hace que el Por lo tanto, el interés actual en nuestro
diálogo sea lo más importante. Y este libro es país es comprensible, en especial si se consi-
mi contribución a ello. dera la influencia que tiene en los problemas
Este libro no es un tratado científico o un mundiales.
panfleto de propaganda a pesar de que los puntos Teniendo en cuenta lo antedicho, acepté el
de vista, las opiniones, conclusiones y aproxima- pedido de editoriales norteamericanas para escri-

138
Sección Sexta: Teoría del Gobierno

bir este libro. Queremos que nos comprendan. Soviética ha trabajado mucho tiempo para la
La Unión Soviética está viviendo realmente un paz y la cooperación y ha adelantado muchas
periodo dramático. El Partido Comunista hizo propuestas que, de haber sido aceptadas, ya ha-
un análisis crítico de la situación que se había brían normalizado la situación internacional.
desarrollado a mediados de los años ochenta y Es cierto que necesitamos condiciones in-
formuló esta política de perestroika o reestructu- ternacionales normales para nuestro progreso
ración; una política de aceleración del progreso interno. Pero queremos un mundo libre de
social y económico del país y de renovación de guerras, sin carreras armamentistas, armas nu-
todas las esferas de la vida. El pueblo soviético cleares y violencia, no solamente porque sea una
ha comprendido y aceptado esta política. La condición óptima para nuestro desarrollo interno.
perestroika ha vivificado al conjunto de la socie- Este es, objetivamente, un requisito global que
dad. Por cierto, nuestro país es enorme. proviene de las realidades actuales.
Se han acumulado muchos problemas y Pero nuestro nuevo pensamiento va más
no va a ser fácil resolverlos, pero los cambios lejos. El mundo vive en una atmósfera, no so-
han comenzado y ahora la sociedad no puede lamente de amenaza nuclear, sino también de
echarse atrás. importantes problemas sociales no resueltos; y
En Occidente, incluyendo los Estados Uni- de nuevas cuestiones apremiantes, creadas por el
dos, hay diferentes interpretaciones sobre la continuo avance científico y tecnológico y por la
perestroika. Existe la opinión de que fue necesaria exacerbación de los problemas mundiales. Hoy la
por el estado desastroso de la economía sovié- humanidad, enfrenta problemas sin precedentes
tica y que significa desilusión del socialismo y y su futuro está en juego si no se encuentran
una crisis de sus ideales y fines últimos. Nada soluciones conjuntas. Todos los países son ahora
puede estar más lejos de la verdad que esas mucho más interdependientes que nunca y la
interpretaciones, cualesquiera sean los motivos acumulación de armas, en especial los misiles
que haya detrás de ellas. nucleares, hace que el estallido de una guerra
Por supuesto que la perestroika ha sido am- mundial, no declarada o accidental, sea cada vez
pliamente estimulada por nuestro descontento más probable, debido simplemente a una falla
por la manera en que han funcionado las co- técnica o a la falibilidad humana. Y lo sufrirán
sas en nuestro país en los años recientes. Pero todos los seres vivientes de la Tierra.
en mucha mayor medida fue impulsada por la Todos parecen estar de acuerdo en que en
conciencia de que el potencial del socialismo esa guerra no habrá ni vencedores ni vencidos.
había sido poco utilizado. Ahora, en los días Es que no habrá sobrevivientes. Es una amenaza
del 70º aniversario de nuestra Revolución, lo mortal para todos.
vemos con particular claridad. Tenemos cimientos Pese a que la perspectiva de muerte por una
hechos de sólido material, valiosa experiencia guerra nuclear es indudablemente el argumento
y una perspectiva amplia del mundo, con lo que causa mayor consternación, la cuestión
cual podremos perfeccionar nuestra sociedad, es aún más amplia. La espiral armamentista,
con un fin determinado y constante, buscando aparejada con las realidades militares y polí-
conseguir aún más grandes utilidades en tér- ticas del mundo y las persistentes tradiciones
minos de cantidad y calidad en todas nuestras del pensamiento político prenuclear, obstruye
actividades. la cooperación entre países y pueblos, que es
Debo decir, desde el comienzo, que la peres- –Oriente y Occidente están de acuerdo– indis-
troika ha demostrado ser más difícil que lo que pensable, si las naciones del mundo quieren
imaginamos al principio. Tuvimos que reevaluar preservar intacta la naturaleza, asegurar su uso
muchas cosas. Con todo, con cada paso hacia racional y la renovación de sus recursos y, por
delante, estamos cada vez más y más conven- ende, la conveniente supervivencia de los seres
cidos de que hemos tomado la senda correcta humanos.
y que estamos haciendo las cosas en la forma Es cierto que el mundo ya no es lo que solía
adecuada. ser y sus nuevos problemas no pueden abordarse
Algunas personas dicen que las ambiciosas sobre las bases de pensamientos formulados en
metas puestas en marcha por la política de la siglos anteriores. ¿Podemos todavía persistir en
perestroika en nuestro país han impulsado la pro- la opinión de que la guerra es una continuación
puesta de paz que hemos hecho recientemente de la política por otros medios?
en la arena internacional. Esto es una exagerada En resumen, nosotros, en el liderazgo soviéti-
simplificación. Es bien sabido que la Unión co, llegamos a la conclusión –y lo reiteramos– de

139
Manual de Derecho Político

que se necesita un nuevo pensamiento político. que sin los Estados Unidos es imposible erradicar
Mas allá de esto, los líderes soviéticos buscan la amenaza de una catástrofe nuclear y asegurar
de manera enérgica poder trasladar ese nuevo una paz duradera. No tenemos ninguna inten-
pensamiento a la acción, fundamentalmente en ción malévola hacia el pueblo norteamericano.
el campo del desarme. Esto es lo que ha impul- Estamos listos y deseosos de cooperar en todas
sado las iniciativas que en materia de política las áreas posibles.
exterior hemos presentado con honestidad al Pero queremos cooperar sobre la base de
mundo. igualdad, mutua comprensión y reciprocidad.
En cuanto al alcance del nuevo pensamiento Algunas veces nos hemos sentido no solamente
histórico, realmente abarca todos los problemas desilusionados, sino con serias dudas y riesgos,
básicos de nuestro tiempo. cuando en los Estados Unidos nuestro país es
Pese a todas las contradicciones del mundo tratado como un agresor: un “imperio del mal”,
actual, pese a toda la diversidad de los sistemas y toda clase de increíbles historias y falsedades se
sociales y políticos existentes y a todas las diferen- han difundido sobre nosotros; se ha mostrado
tes elecciones hechas por las naciones, en épocas hacia nuestro pueblo desconfianza y hostilidad;
diferentes, este mundo es, sin embargo, una tota- se han impuesto toda clase de limitaciones y
lidad. Somos todos pasajeros a bordo de un barco, se han adoptado actitudes simplemente inci-
la Tierra, y no debemos permitir que naufrague. vilizadas hacia nosotros. Esta actitud es de una
No habrá una segunda Arca de Noé. miopía intolerable.
La política debe basarse en realidades. Y El tiempo pasa y no debe malgastarse. Te-
hoy, la más formidable realidad mundial son los nemos que actuar. La situación no nos permite
vastos arsenales militares, tanto convencionales esperar el momento ideal: hoy se necesita un
como nucleares, de los Estados Unidos y de la diálogo constructivo y de gran amplitud. Es
Unión Soviética. Eso otorga una responsabilidad por eso que tratamos de conseguir que haya
especial a nuestros dos países frente a todo el vinculación entre la televisión de ciudades
mundo. Conscientes de este hecho, buscamos soviéticas y norteamericanas; entre políticos y
genuinamente mejorar las relaciones soviético- figuras publicas soviéticas y norteamericanas;
norteamericanas, y alcanzar por lo menos el entre ciudadanos comunes soviéticos y norte-
mínimo de entendimiento mutuo necesario americanos. Nuestros medios de comunicación
para resolver problemas que serán cruciales presentan el espectro total de las opiniones de
para el futuro del mundo. Occidente, incluyendo las más conservadoras
Decimos abiertamente que rechazamos las de ellas. Nosotros estimulamos los contactos
aspiraciones de hegemonía por parte de los con exponentes de diferentes puntos de vista
Estados Unidos. No nos gustan ciertos aspectos y distintas convicciones políticas. De esa forma
de la política y la forma de vida norteamericanas. expresamos nuestra comprensión de que estas
Pero respetamos el derecho del pueblo de los prácticas ayudan a lograr un mundo recíproca-
Estados Unidos, tanto como el de cualquier otro mente aceptable.
país, a vivir de acuerdo con sus propias reglas y Estamos lejos de considerar nuestra pro-
leyes, costumbres y gustos. Conocemos y tenemos puesta como la única correcta. No tenemos
en cuenta el gran papel representado por los soluciones universales, pero estamos preparados
Estados Unidos en el mundo moderno; valora- para cooperar sincera y honestamente con los
mos la contribución de los norteamericanos a Estados Unidos y otros países en la búsqueda
la civilización, teniendo en cuenta los intereses de soluciones para todos los problemas, incluso
legítimos de esa Nación y nos damos cuenta de los más difíciles.

140
Sección Séptima
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
30. Elaboración histórica del concepto de Constitución.
31. Principios del constitucionalismo clásico.
32. Evolución del constitucionalismo.
33. Clasificación y tipología de las constituciones.
34. Casos críticos.

30. ELABORACIÓN HISTÓRICA DEL tucional, y en su medida, alguna constitu-


CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN ción como norma básica y como realidad.
El constitucionalismo es tan viejo como la
La palabra “constitución” proviene del humanidad, porque creemos que desde
verbo latino “constituere”, que significa or- su origen, el hombre actualizó, necesaria-
denar, formar, integrar, configurar. De ella mente, su apetito de vida política; y todas
deriva la locución “constitutio”; arreglo, esas organizaciones, aun rudimentarias,
disposición, organización. han tenido “su” constitución, su orden y
No debe extrañar, entonces, que en el su modo de ser.3
lenguaje corriente el vocablo constitución En el mismo sentido, anota Carró, “los
se emplee para significar el modo de ser grupos sociales no pueden vivir sin que sus
y de estar de las cosas en general. En tal miembros mantengan un mínimo de rela-
sentido se habla de la constitución física ciones; pero desde el momento en que estas
de una persona (débil o robusta), de la relaciones entre las personas que constituyen
constitución química de cierta combinación el grupo se repiten a través del tiempo y
(simple o compleja), etc. con la misma intensidad, estas relaciones
En las disciplinas políticas el vocablo alude dan lugar a la aparición de los órganos e
a los caracteres de la unidad política (polis, instituciones que también mantienen vin-
imperium, estado); a su modo de ser y a las culaciones entre sí. Todo este entramado
normas o reglas que le dan su fisonomía. En de relaciones viene a ser la constitución de
síntesis, se comprende por constitución del ese grupo político. La constitución, pues, es
Estado el conjunto de normas y reglas –escritas o la organización fundamental de las relaciones
no escritas, codificadas o dispersas– que forman de poder del Estado.4
y rigen su oída política. Este concepto amplio de constitución,
Es éste el alcance que Aristóteles atribuía al cual, como ya hemos dicho, los griegos
a la locución politeía, cuando expresaba que denominaban con el vocablo “politeía”,
es “el principio según el cual están ordena- pasó a Roma con la expresión “Rem publi-
das las autoridades públicas”.1 can constituere”, o sea, constitución de la
Ahora bien, “como no se concibe nin- “Respública”. En la Edad Media, el término
guna unidad política, ningún Estado, sin constitución se reserva para el ámbito de
alguna manera de organización en su ser y la Iglesia: constituciones monacales, consti-
en su gobierno, se deduce fácilmente que tuciones pontificias. En terreno temporal,
toda unidad política tiene su constitución son otras las expresiones utilizadas: Cartas,
y que, bajo ese aspecto, todo Estado es Fueros, Leyes fundamentales.
constitucional”.2 Gomo dice Bidart, “toda Es evidente que en estas manifestaciones
formación política, por precaria que haya de la idea constitucional se encuentra el
sido, ha tenido alguna estructura consti- propósito de limitar y organizar un poder, en

1 3
ARISTÓTELES, Política. BIDART, ob. cit., p. 599.
2 4
IZAGA, ob. cit., tomo 2, p. 194. CARRÓ, ob. cit., p. 161.

141
Manual de Derecho Político

principio absoluto e ilimitado del monarca. mente y escritos de los sabios y se infiltraba
Se considera a estas leyes fundamentales en el ambiente social: la soberanía, prove-
como el eje de una larga y secular evolución, niente en último término de Dios, radica
durante la cual, lenta y gradualmente, iba originariamente en la sociedad, que para su
cambiando el concepto que se tenía de la ejercicio puede transmitirla a determinados
esencia y titularidad de la soberanía; iba gobernantes condicionada con determina-
transformándose el contenido y alcance das limitaciones que se traducían en una
de las mismas leyes fundamentales e iban especie de contrato fundamental.
igualmente variando los trámites y exigen- Así se modelaba y perfeccionaba la figura
cias de su formación. del contrato entre el Rey y el Reino, entre
Partíase, a los comienzos, de la idea que el Rey y los brazos sociales que, reunidos
la soberanía, aunque fraccionada entre en Cortes, elaboraban las leyes a las que
grupos sociales y señores, radicaba, como todos debían acatamiento.
en su supremo grado y en última instancia, No tardaron en aparecer las doctrinas
en el Rey. Y fueron los grandes señores jusnaturalistas, Hobbes, Locke y Rousseau,
(eclesiásticos y seculares) y el Rey quienes, y al contrato entre el Rey y la sociedad, lo
al impulso de las circunstancias y de conve- sustituyó el mero contrato social. El Rey
niencias propias, concedían a los pueblos se va esfumando, y es la sociedad misma la
y ciudades Cartas de fundación, Fueros que entre sus miembros concibe y realiza el
y privilegios por los que se gobernaban; contrato. No es que se elimine totalmente
especies que, en términos modernos, lla- al Rey. Pero el Rey es parte, un órgano en
maríamos Cartas otorgadas. Y esas Cartas y el engranaje político social, un funciona-
Fueros iban adquiriendo cierta estabilidad rio, aunque de la más alta categoría. Pero
jurídica e inviolabilidad, garantizados como el autor del régimen político, de las leyes
estaban por el juramento del Príncipe que fundamentales, de la Constitución, es la
los concedía, y por la persuasión que se sociedad.
fortificaba en los pueblos mismos, consi- La revolución francesa vino a poner
derándolos como propios. el sello a estos principios infundiéndoles,
Llegó el tiempo en que no sólo la noble- además, el espíritu enciclopedista y laico.
za y el clero, sino también el estado llano Destruida la antigua contextura social y
de pueblos y ciudades tomaba asiento en política con la abolición de los gremios, y
las Cortes y participaba –como el Rey– en suprimidos el clero y la nobleza como cuer-
la elaboración de las leyes o de todas o de pos representativos de la nación, quedaba
algunas que se refiriesen a asuntos graves le tiers État, el Estado llano, como único
de la nación: nuevos impuestos, guerra, representante de la sociedad.
juramento de Príncipes, etc. Pocos años antes, y al otro lado del Atlán-
Con ello, Leyes, Fueros y Cartas for- tico, los nuevos Estados norteamericanos, al
maban un cuerpo legal de categoría es- constituirse como naciones independientes
pecial, cuerpo que se imponía al respeto y al redactar su Constitución, introducen,
de reyes, señores y ciudadanos y en cuya junto a la organización de los poderes, una
observancia se cifraban la estabilidad de tabla de Derechos Humanos como base de
la vida ciudadana y la paz del reino: eran su gobierno.
las Leyes fundamentales. Con esto están ya configurados todos los
Así nacía la dualidad del Rey y del Rei- elementos para formular el concepto y tipo
no, ligados por una especie de contrato especial de Constitución, característico de
–cuyas condiciones constaban en las leyes la época constitucionalista que, comenzan-
fundamentales– que no podía modificarse do a fines del siglo XVIII, aún perdura en
sin mutuo consentimiento. nuestros días.5
A fortalecer esta concepción política
contribuía la ideología proveniente de la
Edad Media y que iba prevaleciendo en la 5
IZAGA, ob. cit., tomo 2, pp. 196-197.

142
Sección Séptima: Teoría de la Constitución

31. PRINCIPIOS DEL CONSTITUCIONALISMO constituyente, expresada mediante la


CLÁSICO Constitución”.6
Como explica Sánchez Agesta, la Cons-
El concepto de constitución que va a titución determina y fundamenta el orden
emerger en la época moderna representa, jurídico, unificándolo a través de dos vías.
en cierta forma, una síntesis de la evolución Por la primera establece una serie jerárquica
reseñada y da origen al movimiento que de competencias, instituyendo los órganos a
se conoce como Constitucionalismo Clási- quienes corresponde sancionar el derecho,
co. Se trata de un concepto cualificado de legislar, reglamentar, administrar y juzgar,
constitución, ya que esta calificación no se pero sin determinar el contenido concre-
otorga a cualquier complejo normativo del to de estas diversas formas de actuación
poder político, sino que sólo a aquel que del poder; de esta manera, la Constitución
se configura de acuerdo a ciertas pautas funda la unidad del ordenamiento jurídico
más o menos rígidas. desde el punto de vista formal, mediante la
¿Cuáles son estos principios fundamen- coordinación y unificación del poder del
tales que postula el constitucionalismo clá- Estado. La unidad resulta, pues, únicamente
sico? En forma sucinta se pueden enunciar de la jerarquía de competencias en que cada
los siguientes: órgano inferior queda sujeto y determinado
1) Supremacía de la Constitución; 2) por el órgano que ejerce una competencia
Derechos fundamentales y sus garantías; 3) de rango superior.
Separación de funciones, y 4) Titularidad Por la otra vía, la Constitución deter-
del poder constituyente en el pueblo o en mina el contenido a través de su fin. La
la nación. unificación del jurídico, concretada por
la primera vía, carece de sentido si no se
le da un contenido concreto y material. “A
31.1. Supremacía de la Constitución y su la jerarquía formal se suma una jerarquía
tutela material de fines y valores que determinan
la definición, interpretación y aplicación del
ordenamiento jurídico; esto es, que realizan
Esto significa que en el orden jurídico
la unidad estática y dinámica sobre la base
establecido por la Constitución, las nor-
de la Constitución”.7
mas tienen distinto valor y jerarquía: la
El principio de la supremacía de la
Constitución misma, las leyes ordinarias,
Constitución representa uno de los pila-
los decretos, etc., de donde nacen una
res básicos del constitucionalismo. Ahora
graduación jerárquica y el principio que bien, ¿cómo obtener que se cumpla en la
se denomina “supremacía de la Consti- práctica? ¿Cómo lograr que él no represente
tución”. sino una mera formulación doctrinaria? Se
La Constitución establece un orden trata de asegurar que los poderes creados
jurídico-político, de donde brota la au- por la Constitución se desenvuelvan dentro
toridad del Estado dentro del marco que de los límites que ésta les ha designado: si
la misma determina; comprende y abarca una norma es inferior debe conformarse
toda la vida jurídica del Estado. Por ello: con la superior. “Se persigue que toda ley,
“la sola existencia de una Constitución en sentido lato, toda regla jurídica gene-
basta para afirmar que el Estado de De- ral, sancionada por la autoridad pública y
recho, creado por ella, excluye todo el obligatoria para el pueblo, respete el valor
derecho que no nazca de ella, explícita o
implícitamente, porque ninguna manifes-
tación de voluntad colectiva o personal, 6
SÁNCHEZ VIAMONTE, “Significado del Constitu-
de autoridad o de libertad, es apta para cionalismo”, Rev. de Jurisprudencia Argentina, 1956,
p. 115.
crear un derecho que, de una o de otra 7
SÁNCHEZ AGESTA, Lecciones de Derecho Político,
manera, no tenga origen en la voluntad Granada, 1959, p. 397.

143
Manual de Derecho Político

jerárquico que la Constitución establece. que una generación no puede someter a su


En definitiva, se trata de garantizar el orden voluntad a la generación futura”.
jurídico constitucionalizado y la supremacía Inglaterra posee una ordenación cons-
formal y material de la Constitución”.8 titucional propiamente flexible. Sobre la
En tal sentido, una de las primeras base del “derecho consuetudinario” (com-
medidas de protección, se encuentra mon law), que no es escrito, descansa en
en los propios textos constitucionales, una pequeña sección escrita llamada “leyes
ya que la generalidad de ellos, en forma estatutarias” (statute law), y que puede ser
explícita o implícita, hacen referencia a reformada en cualquier momento por el
la superlegalidad y, como corolario, se Parlamento, sin llenar formalidad comple-
manifiesta que ninguna norma o precepto mentaria alguna. Por tanto, desde un punto
legal, decreto o tratado, puede prevalecer de vista meramente formal, la legalidad
frente a las disposiciones expresas de la constitucional y la ordinaria se encuentran
Constitución.9 en un mismo nivel.
Otras formas de protección y garantía Los países de la Commonwealth, en cierta
del orden constitucional se manifiestan medida, se mantienen dentro del esquema
también en el “juramento” o “promesa” de constituciones flexibles. La Constitución
de cumplir y hacer cumplir la Constitución, de Nueva Zelanda, por ejemplo, declara en
que los ocupantes de los cargos o roles de su primer artículo: “Será legal que el Parla-
mando deben prestar al entrar en funcio- mento de Nueva Zelanda, mediante Acta o
nes, con las responsabilidades inherentes Actas, altere en cualquier momento todas o
a su quebrantamiento. algunas de las disposiciones de la Constitu-
Con todo, el constitucionalismo concibió ción de 1852 (reformada en 1947)”.
mecanismos y técnicas de mayor envergadura Como ya se ha expresado, para el consti-
con miras a la preservación del principio tucionalismo clásico, sólo las constituciones
de la supremacía. Son los que pasamos a rígidas dan suficiente garantía al principio
desarrollar. de la supremacía y son consideradas, por lo
mismo, como constituciones propiamente
31.1.1. Rigidez constitucional. El principio de tales.
la supremacía constitucional queda reforzado Cabe puntualizar que la exigencia de la
y reafirmado cuando se establece que las rigidez no implica que las constituciones
disposiciones contenidas en la Constitución sean irreformables o pétreas. Este pun-
no pueden ser modificadas ni derogadas en to de vista, sostenido por el racionalismo
los mismos términos que las leyes ordinarias. (una Constitución válida para todo Estado
Se estima entonces que se está en presencia y para todos los tiempos), se encuentra
de una Constitución rígida. desde hace mucho tiempo superado, ya
Si la Constitución y sus disposiciones que es un punto pacífico en doctrina, que
son susceptibles de derogarse o modificarse las disposiciones del texto constitucional
por el órgano legislativo, valiéndose del deben adaptarse –como toda institución– a
procedimiento ordinario, se entiende que los requerimientos de las necesidades origi-
la Constitución es flexible. nadas en el seno social donde ella se aplica.
La filosofía de las constituciones flexibles El desfase que puede originarse entre el
aparece expresada en la Constitución de la ordenamiento fundamental y la realidad
República Jacobina francesa de 1793, que en social, puede, sin duda, precipitar un quie-
su artículo 28 dispone el “derecho a revisar, bre constitucional.
reformar y cambiar la Constitución, puesto A fin de no producir el inmovilismo que
origina una Constitución excesivamente rígi-
8
da, ni la inestabilidad a que puede conducir
LAZZARINI, JOSÉ, “La Supremacía Constitucional”,
Bol. de la Universidad de Córdoba, Argentina, 1964, una Constitución extremadamente flexible,
pp. 136 y ss. se han ideado diversos procedimientos que
9
Ver Constitución 1980, arts. 6, 7, 80, 82. procuran mantener un adecuado equilibrio

144
Sección Séptima: Teoría de la Constitución

en el proceso de reforma o revisión de la 3. La intervención del pueblo por la vía


Constitución. del referéndum. En este caso se estima que
Lo anterior no obsta a que algunas cons- el cuerpo electoral tiene algo que decir
tituciones declaren irreformables ciertas antes de decidir si una enmienda debe o
disposiciones –denominadas por ello, no efectuarse. Este procedimiento se esta-
cláusulas pétreas– en atención a que su blece, por ejemplo, en las constituciones
contenido tiende a preservar valores que se de Irlanda, Dinamarca, Australia y en la
consideran esenciales para la comunidad. Constitución de cada uno de los cincuenta
Por ejemplo, la Constitución italiana de 1947 estados norteamericanos.
prohíbe cambiar la forma republicana de Cabe señalar que en algunos ordena-
gobierno; la alemana de 1949, la forma de mientos se considera que corresponde al
estado federal. La Constitución francesa de cuerpo electoral la oportunidad de tomar
1958, prohíbe procedimientos reformistas la iniciativa y adelantar propuestas de en-
“cuando la integridad del territorio está en mienda constitucional. Suiza es la patria
peligro” (art. 89). de este uso llamado “iniciativa popular”.
Los tres sistemas más generalizados Está en la mano de 50.000 ciudadanos con
son: derecho a voto el iniciar el proceso de en-
1. La revisión se efectúa por el órgano mienda constitucional, ya sea en forma de
legislativo, pero con sujeción a quórum términos generales ya en forma de proyecto
y formalidades especiales. En los Estados concreto.
Unidos, por ejemplo, la reforma puede ser
efectuada por una convención especialmente 31.1.2. Constitución escrita. La rigidez de la
elegida o por el Congreso, con mayoría de Constitución encuentra su complemento en
dos tercios. En la práctica se ha empleado la forma escrita. Por motivos de seguridad
siempre este último procedimiento. y de claridad se estima que las normas fun-
Más de un estudioso de la Constitución damentales deben estar contenidas en un
norteamericana se ha preguntado si, de documento único, orgánico y solemne.
haber sido más viable el procedimiento Es preciso enfatizar el carácter de único
de enmienda, hubiera podido evitarse la y orgánico o sistemático que debe presen-
Guerra de Secesión. En efecto, de tiempo tar el texto constitucional. En la historia
en tiempo y en los años que precedieron al de todos los pueblos se pueden encontrar
estallido de esa guerra civil, se intentaron ciertos documentos que se refieren a la or-
algunas enmiendas a la Constitución que ganización política, sin que por ello puedan
hubieran podido satisfacer al norte y al sur, comprenderse dentro del esquema pro-
pero ninguna de estas propuestas obtuvo pio del constitucionalismo clásico, desde
el suficiente apoyo. el momento en que carecen de la unidad
En la Constitución chilena de 1925, el orgánica indispensable.
procedimiento de reforma suponía la inter- La idea de la Constitución escrita codi-
vención de ambas cámaras por separado; ficada es típica de los pensadores del siglo
del Congreso Pleno; del Presidente de la XVIII, ya que, a través de ella, se pretendía
República; y, eventualmente, de la ciuda- plasmar por escrito las limitaciones a que
danía a través de una consulta plebiscitaria habría de estar sometido el Rey, que hasta
convocada por el Ejecutivo. entonces había sido absoluto.
2. La revisión por una asamblea espe- A partir de la Constitución norteamerica-
cialmente elegida para aprobar la reforma. na de 1787, el hecho de tener un documento
La Constitución chilena de 1828 constituye escrito sistematizado se generalizó y la palabra
un ejemplo expresivo de este sistema: su constitución adquiere ese significado.
artículo 133 prescribía que en 1836 debería En nuestros días la gran excepción está
elegirse una gran convención constituyente representada por Gran Bretaña, que carece
con el único objeto de estudiar la posible de un texto fundamental único y donde
reforma o adición de la Constitución. las convenciones, costumbres y tradiciones

145
Manual de Derecho Político

desempeñan el rol más importante de su Pero no faltan los autores que expre-
organización política. sen reticencias al sistema: se estimula la
ambición política de los jueces. Por otra
31.1.3. Control de constitucionalidad de las leyes. parte, se agrega, los tribunales son eminen-
Bajo esta locución se engloba a diversos me- temente conservadores y, por lo general,
canismos ideados a través del tiempo para no están capacitados para comprender los
salvaguardar la supremacía constitucional diferentes aspectos de la realidad política.
frente a posibles vulneraciones emanadas Habitualmente la eficacia de este control
por parte del órgano legislativo. se circunscribe al caso de inconstituciona-
Según la naturaleza del órgano llamado a lidad planteada.
ejercer la tutela, se distingue entre control Como se ha enunciado, éste es el sistema
político, control jurisdiccional y control adoptado en Estados Unidos y, con diversas
mixto. variantes, por la mayoría de las constituciones
Control político. En este caso es el órgano sudamericanas. El artículo 86, inciso 2º de
legislativo el que tiene a su cargo un verda- nuestra Constitución de 1925 lo consagra
dero autocontrol de su actividad normativa. expresamente.
Su fundamento doctrinario radica en que, Control mixto. A fin de obviar los incon-
“siendo las cámaras legislativas la represen- venientes de los controles políticos y los
tación más acabada del pueblo, son ellas jurisdiccionales, en algunos textos constitu-
las que tienen mayor autoridad, por ejercer cionales se opta por crear un órgano mixto
la función de control”. Adopción de este de control. Se trata de los comúnmente de-
sistema la encontramos en las constituciones nominados “tribunales constitucionales”.
de Bélgica, Holanda, Suecia, Dinamarca. En Estos tribunales especiales tienen su ori-
cierta forma era ése también el sistema que gen en 1920 con la Constitución austríaca
seguía nuestra Constitución de 1833. que creó un tribunal de garantías constitu-
También se incluye dentro de este sis- cionales. Un tribunal similar aparece en la
tema el control operado por un órgano Constitución checoslovaca del mismo año.
político diferente de las asambleas legis- La Constitución española de 1931 y la mayor
lativas. Se cita como ejemplo el caso de parte de las Constituciones de la postgue-
los senados guardianes de la Constitución, rra consultan tribunales especiales constitu-
durante los dos períodos napoleónicos: cionales. Ejemplos: la Constitución italiana
Constituciones del año VIII y de 1852. “En de 1947 reconoce la Corte Constitucional
realidad, estos cuerpos nunca han contro- compuesta por quince jueces. En Alemania
lado seriamente la constitucionalidad de Federal existe, aparte del Tribunal de Ga-
las leyes. Pero es cierto que habían sido rantías Constitucionales de los respectivos
domesticados por el Gobierno y, que, bajo “Laender”, el Tribunal de la Federación. En
un régimen de tipo dictatorial, ningún Francia, la Constitución de 1958 consulta el
sistema de control de la Constitucionalidad Comité nacional o Consejo constitucional.
puede dar buenos resultados”, comenta Los tres miembros son nombrados por el
André Hauriou.10 Presidente de la República, tres por la Asam-
Control jurisdiccional. En principio pa- blea y tres por el Presidente del Senado. En
rece una solución óptima y consecuente Chile, la Reforma Constitucional de 1970
entregar a los tribunales y, en particular, a creó un tribunal constitucional, que también
los superiores, el control de la constitucio- ejercía control preventivo, y la de 1980 lo
nalidad de las leyes, ya que ¿cuál órgano mantiene, aunque con otra integración y
puede ofrecer mayor competencia técnica, atribuciones.
independencia e imparcialidad? Atendiendo a la oportunidad en que puede
operar el mecanismo de control, se distingue
entre control preventivo o a priori y control
10
A. HAURIOU, ob. cit., p. 327. represivo o a posteriori.

146
Sección Séptima: Teoría de la Constitución

El primero se hace presente durante la nalismo clásico, no aparecen incorporadas


tramitación de los proyectos legislativos y las declaraciones de derechos, posterior-
el segundo actúa cuando el texto legal ya mente, tanto el reconocimiento como la
se encuentra en vigencia. protección de los derechos fundamentales,
El sistema de nuestro país, que consulta pasan a formar un capítulo importante de
ambas posibilidades, constituye un ejemplo los textos modernos.12 En efecto, se acos-
expresivo de la forma en que operan estos tumbra designar esta sección como parte
controles. “dogmática” de la Constitución.13
Con anterioridad a la reforma constitu- Si bien los antiguos no desconocieron las
cional de 2005, el control represivo de la declaraciones de derechos, en lo que toca al
constitucionalidad de las leyes se encontraba constitucionalismo clásico, el antecedente
radicado en la Corte Suprema y el preventivo inmediato en esta materia, se encuentra
en el Tribunal Constitucional. representado por la “Declaración de Inde-
A partir de la vigencia de la precitada pendencia” de los Estados Unidos de 1776:
enmienda, ambos controles quedaron ra- “Tenemos como verdades evidentes por sí
dicados en el Tribunal Constitucional. mismas: que todos los hombres han sido
De acuerdo al Nº 6 del artículo 93 de la creados iguales; que han sido dotados por
Constitución, la Magistratura Constitucional el Creador de ciertos derechos inalienables,
puede declarar la “inaplicabilidad” de un entre los cuales están la vida, la libertad y la
precepto legal para un caso concreto. obtención de la felicidad; que los gobiernos
En virtud de las facultades que le otorga fueron instituidos entre los hombres para
el Nº 7 del señalado precepto, el Tribunal asegurar esos derechos, derivándose sus
puede, bajo ciertos supuestos, declarar la poderes justos del consentimiento de los
“inconstitucionalidad” de un precepto legal, gobernados; que si cualquier clase de go-
lo que implica su eliminación del ordena- bierno se convirtiere en destructor de esos
miento jurídico nacional, pero sin efecto fines, el pueblo tiene derecho a modificarlo
retroactivo.11 o abolirlo e instituir otro nuevo”.
El aporte francés se encuentra represen-
tado por la célebre “Declaración de los Dere-
31.2. Derechos Fundamentales y Garantías chos del Hombre y del Ciudadano” aprobada
Constitucionales por la Asamblea Nacional Constituyente
en agosto de 1789; y que proclamó: “Los
Con frecuencia los autores e incluso los derechos naturales, inalienables y sagrados
mismos textos positivos de rango constitucio- del hombre”, expesando: “Artículo 19. Los
nal, emplean en forma bastante confusa y li- hombres nacen y quedan libres e iguales
gera los vocablos “declaraciones”, “derechos”
y “garantías”‘. Anotemos, sucintamente, que 12
la significación técnica de estos términos es Sobre el particular, cabe recordar que la primitiva
Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica
diferente. Las “declaraciones” representan no hacía referencia a los derechos del ciudadano.
la proclamación de principios superiores Las enmiendas 1 a 10, que fueron añadidas en el
sobre organización y fines del Estado. Los año 1791, contienen el catálogo de los derechos
“derechos” son las facultades morales e fundamentales, el que hoy es parte integral de dicha
inviolables que competen al hombre para Constitución.
13
En su Tratado de Derecho Político, publicado en
realizar ciertos actos. Las “garantías” son los 1925, ADOLFO POSADA distingue entre parte dogmática
medios para proteger estos derechos. y parte orgánica de las constituciones. La primera trata
Aun cuando en los textos de las consti- de los derechos y garantías fundamentales, como
tuciones que inician la era del constitucio- asimismo, de los fines del Estado. La parte orgánica
es aquella en que se determina la estructura políti-
ca del Estado y las normas de su funcionamiento:
11
Cuando el control se encarga a un solo órgano naturaleza de los órganos, manera de constituirse
se denomina “concentrado”, en oposición al control y normas generales, a las que se ha de supeditar su
difuso que corresponde a todos los jueces. actividad.

147
Manual de Derecho Político

en derechos. Las distinciones sociales no de derechos fundamentales que el hombre


pueden fundarse más que en la utilidad posee por el hecho de ser hombre, por
común. Artículo 2º. El objeto de toda aso- su propia naturaleza, derechos que le son
ciación política es la conservación de los inherentes y que, lejos de nacer de una
derechos naturales e imprescriptibles del concesión de la sociedad política, han de
hombre. Esos derechos son la libertad, la ser por ésta consagrados y garantizados. Sin
propiedad, la seguridad y la resistencia a la embargo, agrega, es evidente que mientras
opresión… Artículo 16. Toda sociedad en una sociedad política no reconoce unos
la cual la garantía de los derechos no esté determinados derechos recibiéndolos en su
asegurada ni determinada la separación de Derecho positivo interno, o adhiriéndose
los poderes, carece de constitución”. a una convención internacional que los
Sobre el origen doctrinario de las declara- proteja, no se puede hablar de éstos en un
ciones, se sostienen diversos puntos de vista. sentido estrictamente jurídico, ni se pueden
Para Esmein, por ejemplo. Son un producto alegar ante los tribunales competentes en
directo de la filosofía del siglo XVIII y del caso de infracción.15
movimiento espiritual que produjo. Son El catálogo de los derechos del hombre
los principales axiomas deducidos por los se ha ido ampliando en el devenir históri-
filósofos y publicistas de una organización co. Al enunciado de corte marcadamente
política justa y racional, que proclamaron individualista que caracterizó a las declara-
solemnemente los autores de las nuevas ciones de fines del siglo XVIII (libertades,
constituciones destinadas a aplicarlas. igualdades, propiedad), se ha sumado en
Jellinek, en cambio, estima que la raíz el presente siglo otro conjunto de derechos
de las declaraciones es religiosa. Ese fun- en que se enfatiza una connotación social,
damento es el de la libertad religiosa que como expresa André Hauriou, en la visión
algunos grupos colonizadores ingleses de estrictamente liberal e individualista, que es
Norteamérica (perseguidos por ideas re- la de la Revolución francesa: las libertades
ligiosas dentro de la escisión protestante) aparecen sobre todo como posibilidades,
llevaron consigo en su huida de Europa. como virtualidades, como rutas abiertas
Existiría, por lo tanto, un origen protes- ante la independencia y la iniciativa de los
tante y calvinista de las Declaraciones de individuos.
Derechos. Estas observaciones toman todo su valor
Izaga acepta este punto de vista, pero cuando se reflexiona al propio tiempo sobre
puntualiza que este origen cristiano es el contenido de la idea de igualdad, tal como
mucho más lejano y profundo: en toda la fue proclamada a fines del siglo XVIII. Es
Edad Media se encuentra la idea de que una igualdad de derecho, es decir, una igual-
el individuo tiene derechos innatos e in- dad política y jurídica. Pero la igualdad de
destructibles. derecho está ampliamente condicionada
Anotemos que para otros autores, al mar- por la igualdad de hecho.
gen de lo que las declaraciones postulen, Ahora bien, factores económicos, políticos
es el Estado la única fuente de los derechos y sociales obligan a profundizar en la idea
del hombre. El hombre no tiene más dere- de igualdad, que va ligada estrechamente a
chos que los que el Estado le adjudica, ni todas las libertades públicas. En esta forma
ha tenido nunca otros, ni los tendrá, pese la lista de las libertades se ha completado
a todas las filosofías del Derecho y a todas con derechos que se denominan “derechos
las bibliotecas del Derecho natural.14 sociales” y que tienen un carácter muy di-
En esta perspectiva, nos parece de inte- ferente de las libertades tradicionales. Se
rés la posición “dualista” de Peces-Barba, trata del derecho al trabajo (antes sólo se
quien reconoce por una parte la existencia mencionaba la “libertad de trabajo”), del

15
PECES-BARBA, GREGORIO, Derechos Fundamentales,
14
Citado por IZAGA, ob. cit., tomo II, p. 232. Editorial Guadiana, Madrid, 1976, p. 39.

148
Sección Séptima: Teoría de la Constitución

derecho a la educación gratuita, del derecho procede contra las detenciones o prisiones
a la salud, a la seguridad material, al descan- ilegales o arbitrarias. Su interposición se
so, al tiempo libre, a la asistencia en caso sujeta a formalidades mínimas y su trami-
de invalidez, etc. En esta nueva perspectiva, tación es sumaria atendida la naturaleza
los derechos o libertades no constituyen ya del derecho cautelado.
para los individuos unos poderes de actuar, En algunas legislaciones, por ejemplo
sino facultades de reclamar determinadas en el art. 21 de la Constitución de 1980, el
prestaciones de parte del Estado: instruc- amparo tutela la libertad personal, no sólo
ción, trabajo, asistencia, etc.16 cuando existe privación de ella, sino que
La inclusión de estos derechos en los también cuando ella se encuentra ilegal o
textos constitucionales origina no pocos arbitrariamente amenazada o perturbada.
problemas para la estabilidad del régimen, Asimismo, el recurso de protección consa-
por cuanto no siempre el Estado puede dar grado en el artículo 20 otorga eficaz tutela
satisfacción a las prestaciones que ellos im- a la mayoría de los derechos reconocidos
plican. Por otra parte, a menudo la materia- en el capítulo III.18
lización de los derechos sociales representa Entre otras garantías consultadas casi
en cierta medida la necesaria restricción de universalmente por los ordenamientos po-
las libertades clásicas, lo que naturalmente sitivos de rango constitucional, podemos
agudiza el conflicto. Aun cuando el tópico mencionar: juicio legal previo (nadie puede
será desarrollado al tratar la teoría del ré- ser penado sin este requisito); irretroactividad
gimen político, debemos anticipar que al de la ley penal (la figura delictiva debe estar
descrédito del constitucionalismo escrito contenida en ley anterior al hecho del proce-
ha contribuido en no poca medida la abis- so); tribunales establecidos por ley (se excluyen
mal distancia que existe frecuentemente las “comisiones especiales”); libertad bajo
entre las prescripciones constitucionales fianza (derecho que asiste al sujeto a prisión
en materia de derechos sociales y lo que preventiva no condenado); inviolabilidad de
se cumple en la realidad.17 la defensa en juicio (comprende la persona y
Al ser incorporadas las declaraciones de sus derechos); nadie puede ser obligado a
derechos a los textos constitucionales, se declarar contra sí mismo y se prohíbe toda
hizo evidente la necesidad de otorgar a los coacción física o psíquica.
derechos reconocidos la debida protección a Junto a estas garantías fundamentales
fin de evitar que ellos fueren impunemente procesales, hay que mencionar otras que sin
vulnerados, ya sea por los gobernantes o revestir este carácter contribuyen también
por los simples particulares. Las garantías a reforzar la seguridad personal: la invio-
representan por consiguiente los diversos labilidad del domicilio y de la correspondencia.
mecanismos jurídicos ideados por los orde- Obviamente esta garantía tiene igualmente
namientos constitucionales para proteger relación con el reconocimiento del derecho
el adecuado ejercicio de los derechos fun- de propiedad en sus diversas formas.
damentales. Lamentablemente, por falta de Suelen omitirse, al señalar las garantías
pulcritud técnica, corrientemente aparecen que protegen los derechos fundamentales,
confundidos en los textos positivos con los los recursos y acciones que contemplan los
derechos a los cuales prestan protección. ordenamientos fundamentales, para velar
Cronológicamente, la garantía más efec- por la constitucionalidad de las leyes. Sin
tiva de la libertad personal se halla repre- embargo, son ellos instrumentos valiosos
sentada por el recurso de amparo (hábeas para la defensa de los derechos, por cuanto
corpus). En términos generales, este recurso permiten invalidar o declarar inaplicables

16 18
Extractado de A. HAURIOU, ob. cit., p. 211. Lamentablemente, durante los estados de
17
Ver en Anexo de este tomo “El Descrédito excepción constitucional, el amparo queda muy
del Constitucionalismo Escrito”, por MARIO VER- restringido. Otro tanto ocurre con el recurso de
DUGO M. protección.

149
Manual de Derecho Político

aquellos preceptos legales que en alguna político: “toda sociedad en la cual la garan-
forma los vulneren. tía de los derechos no esté asegurada, ni
Al terminar este esquemático análisis de la separación de los poderes determinada,
los derechos fundamentales y sus garantías, carece de constitución”, expresa el artículo
parece imprescindible puntualizar que, al 16 de la Declaración de los Derechos del
margen del antecedente doctrinario que les Hombre y del Ciudadano de 1789.
sirve de fundamento, es un hecho incontes- Sobre el alcance de este principio nos
table que ellos no pueden ser caracterizados remitimos a lo ya expresado en el párrafo
como “derechos absolutos”. En efecto, como 23 de la Sección Sexta.
bien dice Izaga, “ello equivaldría a decir
que son ilimitados e incapaces de normas
que, de alguna manera, regulen o coacten 31.4. Titularidad del poder constituyente: el
su ejercicio. Y eso es totalmente falso. Por- pueblo o la nación
que todo lo creado es limitado en su ser, en
sus fines, en sus aplicaciones y tendencias. El Poder constituyente se define como aquel
Además, toda actividad que se desarrolla que tiene capacidad o facultad para esta-
y vive en sociedad ha de ser susceptible de blecer o dictar la Constitución.
regulación. Porque sin ella no sería posible Ahora bien, existen dos casos principa-
la actuación simultánea y armónica de los les en que procede el establecimiento de
derechos y libertades similares de los demás una nueva Constitución: Cuando nace un
miembros de la sociedad, entrelazándose nuevo Estado y cuando cae un régimen
en una mutua y común cooperación de político como consecuencia de un quiebre
todos. Eso no es posible sin que cada uno institucional.
sacrifique, en el ejercicio de su derecho, En ambos casos se plantea inevitable-
aquella parte que sea necesaria para lograr mente el problema de determinar la titula-
esa armónica y mutua cooperación, como ridad del poder constituyente. Las diversas
es evidente”.19 etapas históricas resultan ilustrativas sobre
En síntesis, aun cuando se considere que el particular.
los derechos del hombre son inalienables En la Edad Media, la residencia del poder
e innatos, ellos son legislables en su ejerci- constituyente no aparece decantada. Ni el
cio, y deben ser regulados por la ley que, Rey, ni la Iglesia, ni los señores feudales
respetándolos en su esencia y garantizán- podían atribuirse en forma prioritaria la
dolos en su ejercicio normal, acomode su titularidad de dicho poder.
desarrollo práctico a las exigencias de la La coexistencia de estos diversos facto-
vida social, variadísima en circunstancias. res de poder explica el nacimiento de los
Nada hay de arbitrario en su regulación, “pactos o compromisos” entre los estamen-
que está dirigida, no por la voluntad libre tos del mundo medieval. Sin duda, el más
del legislador, sino por la exigencia natural comentado por los autores es el celebrado
del derecho y por la realidad social en que en 1215, entre los barones y el Rey Juan
debe aplicarse. Sin Tierra de Inglaterra, pacto conocido
más tarde con la denominación de Carta
Magna.
31.3. Separación de funciones A partir del Renacimiento, la titularidad
del poder constituyente queda radicada en
Esta exigencia es otro de los postulados el Rey. Las Constituciones de esta época
del constitucionalismo clásico y, junto a la son la emanación directa de la voluntad del
garantía de los derechos individuales, fue Monarca absoluto. “El Estado soy yo”, llegan
elevada a la categoría de verdadero dogma a decir aquellos monarcas. Por lo tanto, la
Constitución del Estado se identifica con
la voluntad del Monarca, y no existe otro
19
Ob. cit., tomo 2, p. 244. poder constituyente que el que se radica en

150
Sección Séptima: Teoría de la Constitución

su persona. Doctrinariamente, esta posición sin derecho”.21 Efectivamente, en la época


del poder constituyente fue defendida por moderna no se concibe ningún poder cons-
Rodino y, más acabadamente, por Hobbes. tituyente que no se encuentre radicado en
Cierto es que este poder absoluto, soberano, el pueblo o en la nación.
este poder constituyente, titularizado en el Por ejemplo, en todos nuestros ordena-
Rey, tuvo algunas limitaciones ultratempo- mientos constitucionales se hace referencia
rales, que se pusieron de manifiesto a través explícita al pueblo como fuente originaria
de las guerras de religión; y algunas limi- del poder constituyente. “Mi objeto en la
taciones procedentes del mundo político, formación de este Proyecto de Constitución
como eran las llamadas leyes fundamen- provisoria –dice O’Higgins en la proclama
tales, a las que Montesquieu denominaba de 1818– no ha sido el de presentarla a los
“cuerpos intermedios”.20 pueblos como una ley constitucional, sino
El pueblo como nuevo titular del poder como un proyecto que debe ser aprobado
constituyente aparecerá en Inglaterra a o rechazado por la voluntad general. Si la
fines del siglo XVII y con caracteres aún pluralidad de los votos de los chilenos libres
más nítidos en la Declaración de Virginia lo quisiere, este proyecto se guardará como
de 1776 y en la Constitución norteameri- una Constitución provisoria; y si aquella
cana de 1787. pluralidad fuere contraria, no tendrá la
Con la irrupción del constitucionalismo Constitución valor alguno. Jamás se dirá de
clásico la titularidad del poder constituyente Chile que, al formar las bases de su gobierno,
se desplaza al “pueblo o a la nación”. Es así rompió los justos límites de la equidad; que
como en 1787 los norteamericanos decla- puso sus cimientos sobre la injusticia, ni que
raron: “Nosotros, el pueblo de los Estados se procuró constituir sobre los agravios de
Unidos… disponemos y establecemos esta una mitad de sus habitantes.
Constitución para los Estados Unidos de Por cuanto la voluntad soberana de la
América”. Nación, solemnemente manifestada en el
En el continente europeo, durante la plebiscito verificado el 30 de agosto último,
Revolución francesa, se difunde en las ha acordado…” expresa el texto promulga-
asambleas y en los documentos la teoría torio de la Constitución de 1925.22
del poder constituyente popular. La actual Constitución también hace
En la terminología del derecho político, referencias al plebiscito efectuado el 11 de
las constituciones que se establecen recono- septiembre de 1980, en el cual “La volun-
ciendo la titularidad del pueblo o la nación tad soberana nacional mayoritariamente
en el ejercicio del poder constituyente, se manifestada en un acto libre, secreto e in-
designan como “democráticas”. formado, se pronunció aprobando la Carta
En Francia la doctrina de la titulari- Fundamental que le fuera propuesta”.
dad popular del poder constituyente fue Ahora bien, partiendo del supuesto que
formulada por el abate Sieyès (“¿Qué es el poder constituyente reside en el pueblo o
el tercer Estado?”), a quien corresponde en la Nación, ¿cómo se manifiesta o expresa
por lo demás haber divulgado la expresión su ejercicio en el momento de establecer
“poder constituyente”. En el período de una nueva Constitución? Una de las técnicas
la Revolución, los documentos consagran que tiene mayor aceptación en doctrina es
explícitamente el principio. la que propone la función constituyente a
Thomas Paine condensa en estos términos una Asamblea o Convención integrada por
el espíritu de la época: “Una constitución representantes elegidos por la ciudadanía
no es el acto de un gobierno, sino de un
pueblo que constituye su gobierno, y un 21
gobierno sin una constitución es un poder Los Derechos del Hombre, Editorial Aguilar, Ma-
drid, 1963, p. 249.
22
Ver Anexo de este tomo: “Los Principios del
Constitucionalismo Clásico en los ordenamientos
20
CARRÓ, ob. cit., p. 175. fundamentales de Chile”.

151
Manual de Derecho Político

especialmente para tal efecto. Este cuerpo actuar en los términos y límites señalados
colegiado desaparece una vez que cumple por la ley emanada del constituyente y sólo
su objetivo. podrán modificar la Constitución cumplien-
Otra fórmula propuesta consiste en some- do y ateniéndose al procedimiento previsto
ter a consulta popular un proyecto elaborado por el mismo texto fundamental.
por el detentador del poder. Para muchos Precisando la diversa naturaleza del poder
autores, en este caso, quien ejerce realmente constituyente originario y derivado, expresa
el poder constituyente es el gobernante que Carro, “el primero es metajurídico y se suele
prepara el texto fundamental. manifestar en momentos de revolución,
Recordemos que en la génesis de la que en momentos en que sobre un caos o un
habría de ser nuestra Constitución de 1925 desorden se hace necesario crear un nuevo
se postuló en un principio por una Asamblea orden o Constitución política. El poder
Nacional Constituyente, para optar en defi- constituyente originario no trae causa de
nitiva por el procedimiento de la Consulta las normas constitucionales ni de actuación
plebiscitaria, tomando como base el proyecto política anterior. El poder constituyente ori-
elaborado por la Comisión Consultiva de- ginario crea ‘ex novo’ el orden político.
signada por el Presidente Alessandri.23 El poder constituyente derivativo, en
Por ser el poder constituyente el que cambio, trae sus causas de las relaciones u
establece o dicta la Constitución, se sigue orden político existente con anterioridad;
de ello que él debe ser anterior, distinto se suele manifestar a través de alguno de los
y superior a los órganos que en el código procedimientos de reforma constitucional
fundamental se establecen y a los cuales se que se regulan dentro de las constitucio-
los faculta generalmente para modificar o nes. De todas formas el poder constituyente
reformar la Constitución. esencial, el poder constituyente tal y como
Desde los tiempos de Sieyès se denomina suele ser reconocido por la doctrina, es el
al poder que establece la Constitución “po- poder constituyente originario. Este es el
der constituyente originario” y a los órganos poder constituyente que verdaderamente
a los cuales el ordenamiento faculta para se contrapone a los poderes constituidos
efectuar la revisión constitucional se los dentro del Estado. El poder constituyente
denomina “poder constituyente derivado es el que crea el orden bajo el que va a vivir
o constituido”. el Estado. Todo ejercicio del poder ulterior
Como ya hemos explicado, para el cons- va a ser a través de los poderes constituidos
titucionalismo clásico la supremacía del por este poder constituyente”.24
poder constituyente originario respecto a ¿Tiene límites el ejercicio del poder cons-
los poderes constituidos es de la esencia tituyente? Nuevamente hay que distinguir
del sistema. Actúan, por lo demás, con di- entre el poder originario y el derivado o
ferencias de tiempo y de funciones. constituido. En relación con el primero, la
Cronológicamente el originario precede doctrina coincide en que en principio él
a los poderes constituidos, pero una vez carece de limitaciones y de actividad. Sin
que ha elaborado la Constitución desapa- embargo, con mayor análisis se admiten
rece del escenario jurídico –aun cuando ciertas limitaciones: a) debe reconocer los
permanece latente–, para ser substituido derechos fundamentales; b) debe admitir
por los órganos creados. Desde el punto límites impuestos por el orden o convivencia
de vista de las funciones, la diferencia es internacional, y c) no puede negar su propia
igualmente clara: el poder constituyente titularidad (no podría por ej., traspasarlo
originario no gobierna, sino sólo expide la a un grupo o a un hombre).
normatividad fundamental de los órganos En lo que atañe al poder derivado o cons-
constituidos; éstos, por su parte, deben tituido, las limitaciones son más netas:

23
Sobre esta materia, ver Texto Complementario
24
sobre génesis Constitución 1980. Ob. cit., p. 172.

152
Sección Séptima: Teoría de la Constitución

En primer término, toda reforma de 32.1. Neoconstitucionalismo


la Constitución debe sujetarse al procedi-
miento en ella previsto, única posibilidad Bajo esta locución se engloban las ten-
de que ella tenga validez. Luego, si el texto dencias doctrinarias que se manifiestan en
constitucional consulta la irreformabilidad el aludido período histórico, las cuales, más
de ciertas materias, no es posible la revisión que rectificar en su esencia los principios
constitucional de ellas (por ejemplo, reem- y técnicas del constitucionalismo clásico,
plazar la forma de gobierno republicano por vienen a complementar y a dar adecuación
una monarquía). Una tercera limitación al histórica a los mismos. En este orden de
ejercicio del poder constituyente derivado ideas cabe hacer mención a los siguientes
que puede aparecer muy sutil pero que es aportes de esta nueva tendencia:
de extraordinaria relevancia, concierne al
a) Vigorización del ejecutivo. Varios son
respeto que debe tener al espíritu general
los factores que provocan la preeminencia
de la Constitución. Para pensarlo así debe
del órgano ejecutivo sobre el legislativo.
recordarse que una Constitución representa
Destacamos dos de ellos.
un todo normativo orgánico que traduce
En primer lugar la complejidad de los
los valores dominantes en la sociedad. Si
problemas que plantea la sociedad contem-
las reformas no atienden a este factor, se
poránea precisa, en la mayoría de los casos,
suscita el fenómeno que Burdeau denomina
soluciones rápidas e inmediatas. Órganos
fraude a la Constitución.
colegiados y deliberantes, como son los
Cabe puntualizar, finalmente, que las
congresos y parlamentos, aparecen poco
constituciones, junto con señalar a los ór-
idóneos para tales efectos.
ganos capacitados para efectuar su refor-
Por otra parte, la sociedad de masa, típica
ma, indican el procedimiento a que éstos
expresión del mundo contemporáneo, busca
deben ceñirse. Como viéramos al estudiar
líderes carismáticos a los cuales entregar su
el principio de rigidez constitucional, los
apoyo emocional. Los ocupantes de los ór-
sistemas ideados son diversos y complejos.
ganos unipersonales, presidentes, primeros
En algunos debe elegirse una convención o
ministros, resultan más atractivos que un
asamblea para que se aboque a la tarea (caso
órgano colegiado, para cumplir ese rol.
de la Constitución chilena de 1828); en
La vigorización del ejecutivo, “ejecutivo
otras, debe existir una ratificación ciudada-
fuerte”, se expresa principalmente a través
na (p. ej., Suiza); o bien se encomienda la
de las siguientes manifestaciones: posibili-
reforma al mismo órgano legislativo, pero
dad de legislar por la vía de la delegación
exigiendo quórum y procedimientos espe-
de facultades (decretos con fuerza de ley,
ciales (ver Cap. XV, arts. 127 y sgtes. de la
en nuestro país); participación activa en el
Constitución de 1980).
proceso legislativo (iniciativa exclusiva para
presentar proyectos de ley, urgencia para la
tramitación de los mismos, derecho a veto,
32. EVOLUCIÓN
etc.); atribuciones para decretar estados de
DEL CONSTITUCIONALISMO
excepción constitucional, quedando pre-
munido de facultades casi omnímodas para
Las profundas transformaciones origi-
restringir y suspender derechos, manejo de
nadas en el ámbito político, económico y
las relaciones internacionales, etc.
social, como consecuencia de la Primera
Guerra Mundial, impactarán notoriamente b) Incorporación de derechos de contenido
la doctrina constitucional. Ello se advierte económico-social. La presión social y el auge
claramente en las constituciones del pe- de los partidos socialistas en el mundo con-
ríodo de postguerra (alemana de Weimar, tribuyeron en forma determinante a que
austríaca, húngara, polaca, checoslovaca, en las diversas constituciones promulgadas
turca, así como las de la URSS y la española en este período se incorporaran, junto
de 1931). a los tradicionales derechos de carácter

153
Manual de Derecho Político

individual, los de contenido económico- convierte en factores inherentes de la de-


social (derecho al trabajo, a la educación, mocracia, obliga a su reconocimiento en
derecho a la seguridad social y derecho de las leyes electorales.
propiedad con referencia a su “función
e) Coordinación de poderes. El principio
social”).25
Generalmente se menciona a la Consti- de separación de poderes, no obstante su
tución de Weimar (1919) como la primera validez en cuanto a constituir un factor de
que incorporó al catálogo de derechos tra- contención contra los abusos de poder, ori-
dicionales los de contenido social. Cabe, sin gina en la práctica problemas para el buen
embargo, mencionar que la mexicana de funcionamiento del régimen político.
1917 ya había prestado este reconocimiento Las nuevas tendencias constitucionales
en forma explícita.26 propician, más que una separación de po-
deres, una coordinación de los mismos. En
c) Ampliación del cuerpo electoral. Aun cuan- tal sentido la mayoría de los países europeos
do la generalidad de las constituciones de adopta el tipo de gobierno parlamentario,
corte clásico consagraban el principio de más acorde con ese propósito que el tipo
la soberanía nacional o popular, otorgando presidencial.
a los ciudadanos la participación activa en
el proceso político a través del sufragio, en
la práctica ello tenía un carácter retórico 32.2. Tendencias constitucionales en la
o nominal, por cuanto los cuerpos electo- actualidad
rales eran extremadamente restringidos.
En efecto, los requisitos habilitantes, por Nuevamente podemos tomar como
razones de edad, sexo, instrucción y par- referencia para percibir estas manifes-
ticularmente por capacidad económica, taciones un hecho bélico: la Segunda
eran excesivos.27 Guerra Mundial. Obviamente, un fenó-
Las constituciones de este período tienden meno de tanta trascendencia histórica
a la ampliación del espectro electoral y el necesariamente trastrueca el orden pre-
sufragio pierde su carácter censitario prác- existente en forma manifiesta. El mundo
ticamente en todos los países del mundo. del constitucionalismo es permeable a
d) Reconocimiento legal de los partidos po- tales estímulos y ello se deja traslucir en
líticos. Estas fuerzas políticas nacen y se las nuevas constituciones.
expresan en un principio como una nece- Siempre con carácter esquemático, re-
sidad del sistema democrático representa- señamos los aspectos más relevantes:
tivo y al margen de todo reconocimiento a) Atribuciones del Ejecutivo. Continúa en
constitucional o legal. La importancia que las constituciones la tendencia a vigorizar
paulatinamente van adquiriendo y que los al Ejecutivo, ampliando incluso sus atri-
buciones. Por ejemplo: se incorporan las
25
Véase sobre esta materia y demás tendencias denominadas “leyes marcos”, destinadas a
constitucionales contemporáneas anexo de este tomo regular en forma general ciertas materias,
de Ana María García Barzelatto.
26
Nuestra Constitución de 1925, en su texto
entregando al Ejecutivo la tarea de desarro-
primitivo, significó en tal sentido un débil avance: llarlas en detalle. (Constitución francesa de
art. 10 Nº 14. 1958.) En general, se propende a ampliar
La Reforma de enero de 1971 (“Estatuto de Garan- la llamada potestad reglamentaria de los
tías”) incorporó efectivamente derechos de contenido ejecutivos.
social a nuestro ordenamiento: art. 10 Nº 16.
27
Aparte del requisito de nacionalidad, se pre- b) Derechos fundamentales. En esta materia
cisaban generalmente 21 ó 25 años de edad, sexo el reconocimiento de los derechos funda-
masculino, saber leer y escribir y ser contribuyente en
porcentajes variables que establecía la ley. En nuestro mentales, individuales y sociales no sólo se
país, según Carrasco Albano, en 1878, sólo el 0,5% concreta al marco constitucional interno,
de la población cumplía con estos requisitos. sino que se proyecta al ámbito internacional:

154
Sección Séptima: Teoría de la Constitución

Declaración Universal de los Derechos Hu- clásicos –presidencial y parlamentario– para


manos de 1948? Declaración americana del configurar tipos mixtos. Ello, como se ha
mismo año; Convención Europea de 1950; visto, con el objeto de superar los conflictos
Pacto Internacional de Derechos Civiles y entre ejecutivo y legislativo, evitando lo que
Políticos de 1966 y el Pacto Internacional se califica de “bloqueo entre poderes”.30
de Derechos Económicos, Sociales y Cul-
f) Nuevos órganos estatales y gubernamenta-
turales de 1969, ambos promulgados en
les. A los tradicionales órganos legislativo,
Chile en 1989; y Convención Americana
ejecutivo y judicial, se agregan otros lla-
sobre Derechos Humanos “Pacto de San
mados a cumplir importantes funciones
José de Costa Rica” de 1969, promulgado
específicas: Tribunales Constitucionales,
en Chile en 1991.
Consejos Económicos, Órganos Contralo-
c) Sufragio universal. Del sufragio general res, Financieros, de Defensa y Tribunales
o amplio, de la etapa del neoconstitucionalis- Calificadores de Elecciones, etc.
mo, llegamos a la del sufragio universal. En Ello deja de manifiesto que, al margen de
efecto, los requisitos para tener el derecho lo que pueden sostener las diversas doctrinas
a elegir y poder participar en el proceso políticas, el Estado asume cada día mayores
político se reducen al mínimo: 18 años de funciones en la vida contemporánea.31
edad y nacionalidad. Junto con rebajarse
g) Manifestaciones del regionalismo. Final-
la edad, se han eliminado las exigencias de
mente mencionemos, como otra de las ten-
instrucción y se ha reconocido el sufragio
dencias del constitucionalismo actual, la
femenino.28
presencia del concepto región como nueva
d) Reconocimiento constitucional de los parti- unidad territorial. Sobre el particular nos
dos políticos. Consecuencia del rol creciente remitimos a las explicaciones contenidas en la
que en la vida institucional democrática Sección V, párrafo 19.4 de este Manual.
tienen los partidos políticos, es su recono-
cimiento, esta vez no sólo a nivel legal, sino
con rango constitucional. Tal ocurre en la 33. CLASIFICACIÓN Y TIPOLOGÍA DE LAS
Constitución italiana de 1947; alemana de CONSTITUCIONES
1949, española de 1978 y otras.29
Descritos los principios que informan
En algunos países se los reconoce como
la escuela del constitucionalismo clásico,
personas de derecho público y se les acuerda
estamos en condiciones de comprender
financiamiento fiscal para sus actividades
la distinción entre Constitución material y
electorales.
Constitución formal.
e) Relación de poderes. Como se tuvo opor-
Constitución en sentido material es el
tunidad de estudiar en la Sección VI, párrafo
sistema de normas –escritas o no escritas;
29 de este Manual, diversas constituciones
codificadas o dispersas– que se refieren a
modernas (Francia, Austria, Irlanda, Portu-
la organización fundamental del Estado. El
gal, entre otras) han establecido sistemas
concepto material de Constitución se define,
de gobierno que se apartan de los modelos
por consiguiente, por su objeto o materia. El
sentido material no hace relación ninguna a
28
En nuestro país el sufragio femenino se reco-
30
noce para todos los procesos electorales en el año Sobre esta materia ver NOGUEIRA, HUMBERTO,
1949. Se eliminan los requisitos de instrucción y se Regímenes Políticos Contemporáneos, Editorial Fondo
rebaja la edad a 18 años en la Reforma Constitucio- de Cultura Económica, Stgo., 1985, pp. 301 y ss.
31
nal de 1970. En nuestro país la Contraloría General de la
29
En Chile la Constitución de 1925 reconoce a República fue reconocida con rango constitucional
los partidos en forma incidental en el art. 25, y en en la Reforma de 1943. El Tribunal Constitucional
forma explícita en el art. 9º, después de la Reforma en la Reforma de 1970. La Constitución de 1980
de enero de 1971. En la Constitución de 1980, ver incorpora al Banco Central y al Consejo de Segu-
art. 19, Nº 15. ridad Nacional.

155
Manual de Derecho Político

la categoría formal del origen del precepto, Inglaterra tiene una Constitución ma-
sino a que el objeto o materia reglado sea terial, porque se rige por leyes y conven-
de importancia fundamental. ciones constitucionales que se refieren a
“La Constitución –dice Jellinek– abarca la organización fundamental del Estado,
los principios jurídicos que designan los como la ley que mutiló atribuciones de la
órganos supremos del Estado, los modos Cámara de los Lores (1911) y la que Meció
de su creación, sus relaciones mutuas, fija el sufragio universal (1918), y varias con-
el círculo de su acción y, por último, la venciones constitucionales que dan a su
situación de cada uno de ellos respecto al sistema político el carácter de parlamentario.
poder estatal”.32 En cambio, no tiene Constitución formal,
Crear y estructurar los órganos supremos porque al carecer de un poder constitu-
del poder estatal, dotándolos de competen- yente no existe diferencia entre esas leyes
cia, es, por lo tanto, el contenido mínimo y constitucionales y las ordinarias. Por otra
esencial de toda Constitución. En tal sentido, parte, no existe un texto escrito único y de
todo Estado está constituido de una manera naturaleza orgánica.
determinada, específica y concreta; tiene La Constitución norteamericana, en cam-
una manera de ser, un modo de disposición bio, presenta los caracteres de Constitución
de sus elementos, una estructura en cuanto tanto en sentido material como formal. En
todo. La Constitución en sentido material efecto, la Constitución de 1778-89, con las
coincide con el concepto genérico o am- diez primeras enmiendas, contiene el fondo
plio de Constitución enunciado al iniciar de la Constitución con su tabla de derechos
esta Sección. humanos y la reglamentación de los poderes.
La Constitución en el sentido formal es el El artículo V de la misma Constitución pro-
sistema de normas referidas a la estructura pone los trámites necesarios para su reforma,
del poder estatal, en cuya elaboración y trámites complejos que no son necesarios
mantenimiento se han observado las forma- para la formación ni modificación de las leyes
lidades que prescribe el constitucionalismo ordinarias. Consta, además, en un documento
clásico. Se atiende, por consiguiente, a las escrito, solemnemente promulgada por el
formas y efectos que reviste la técnica jurídica. pueblo y es la base de todo el ordenamiento
“Sabemos que el constitucionalismo moder- jurídico norteamericano.34
no ha codificado generalmente las normas Otras clasificaciones que habitualmente
jurídicas fundamentales del Estado, para aparecen en los textos –y a las cuales nos
conferir la inmutabilidad y permanencia; hemos referido incidentalmente en esta
el texto escrito y rígido ha sido equiparado Sección– carecen, a nuestro entender, de
a una superley, a una ley de garantías. La relevancia. En efecto, para el constitucio-
Constitución adquiere, con eso, un carácter nalismo la Constitución debe ser necesa-
emintemente formal; se distingue de la ley riamente escrita, rígida y establecida por
ordinaria, no sólo por su objeto ni por el el poder constituyente, cuya titularidad de
género de las cuestiones que trata, por su ejercicio reside en el pueblo o nación. Las
forma de elaboración”.33 constituciones no escritas, flexibles y otor-
Planteada en estos términos la distinción, gadas sólo podrán ser consideradas como
se puede concluir que todo Estado tiene tales desde el punto de vista material.
Constitución en sentido material, pero no Conserva interés la clasificación que se
todos la tienen en sentido formal. hace entre constituciones breves o sumarias
La clasificación puede explicitarse to- y constituciones desarrolladas. El problema
mando como referencia las constituciones no es meramente cuantitativo como pare-
de Inglaterra y de los Estados Unidos de cen entender algunos autores. No se trata
Norteamérica. del mayor o menor número de capítulos o

32 34
JELLINEK, ob. cit., p. 413. El ejemplo se encuentra desarrollado en IZAGA,
33
BIDART, ob. cit., p. 512. ob. cit., tomo 2, p. 198.

156
Sección Séptima: Teoría de la Constitución

artículos que tiene el texto constitucional, fuerzas políticas. Intertanto, debemos ade-
sino del aspecto cualitativo, del alcance de lantar que la vida política se nos presenta
las normas. La Constitución breve o sumaria como un constante fluir que no puede que-
se limita a regular los aspectos esenciales dar paralizado por un texto constitucional.
de las instituciones que establece y enco- De ahí que surja la idea de régimen como
mienda a la ley ordinaria su reglamentación un continuo fluir vital de las situaciones
o complementación. Por el contrario, las concretas del poder. Se trata, en síntesis,
constituciones desarrolladas pormenorizan de visualizar el proceso dialéctico que se
materias propias de ley ordinaria. origina entre vida y organización, devenir
Las constituciones chilenas –con la ex- y estructura.
cepción de la de 1823, “moralista” de Ega- Desde esta perspectiva, Jiménez de Parga
ña– han sido breves o sumarias. define la Constitución como “un sistema de
La doctrina se inclina preferentemente normas jurídicas, escritas o no, que pretende
por la Constitución breve o sumaria. regular los aspectos fundamentales de la
Estimamos que la clasificación entre vida política de un pueblo”.
Constitución escrita y Constitución real es per- El régimen político –según, el mismo au-
fectamente válida en su contenido, pero tor– es “la solución que se da de hecho a los
resulta equívoca en cuanto a la termino- problemas políticos de un pueblo”. Como
logía empleada. La alusión a constitucio- tal solución es efectiva, el régimen puede
nes escritas como uno de los factores de la o no coincidir con el sistema de soluciones
contraposición, excluye a cierto tipo de establecido por la Constitución. Lamenta-
normas fundamentales, respecto a las cuales blemente la mayoría de las veces esta coin-
también puede originarse la antinomia que cidencia está muy lejos de producirse.36
se procura evidenciar.
Por tal motivo, estimamos más escla-
recedora la distinción entre Constitución y 33.1. Tipología de Manuel García-Pelayo
régimen político. Aun cuando el tema será
profundizado en la Sección de los Regímenes Una de las tipologías de mayor difusión es
Políticos (tomo II), creemos oportuno trazar la que corresponde a MANUEL GARCÍA-PELAYO,
aquí un esbozo de este planteamiento. quien toma como referencia el distinto sentido
La premisa fundamental de esta clasifica- metodológico con que se ha elaborado una
ción se traduce en el siguiente enunciado: constitución, la que, a su vez, es expresión
la verdadera configuración política de un de una posición filosófica en concordancia
pueblo no es siempre lo que aparece en los con una doctrina política.37
textos constitucionales. La Constitución tien-
a) Concepto racional normativo: concibe la
de a desfigurarse en su aplicación práctica.
Constitución como un sistema de normas
“La puesta en marcha de la Constitución
capaz de planificar la vida política. Sólo
produce un cierto orden, el orden consti-
la razón puede poner orden. La Constitu-
tucional, que tal vez se separe un poco –o
ción no sólo es la expresión del orden, es
mucho– de la imagen de orden concebida
la creadora de ese orden. De esta suerte
por los constituyentes, o de la deducida
la realidad política está en la ley que la
por los exégetas del texto (en el caso de
establece.
Constitución escrita)”.35
Característica del concepto racional
Las causas que pueden provocar este
normativo de la Constitución es la de ser
desfase entre lo que dice el texto constitu-
un documento escrito, establecido de una
cional y la realidad son complejas y, para su
adecuada comprensión, es preciso conocer
el rol que en la vida estatal desempeñan las 36
JIMÉNEZ DE PARGA, ob. cit., pp. 25 y 69.
37
La tipología se encuentra desarrollada en De-
recho Constitucional Comparado, Editorial Revista de
35
JIMÉNEZ DE PARGA, ob. cit., p. 25. Occidente, Madrid, 1957, pp. 33 y ss.

157
Manual de Derecho Político

sola vez y para siempre. Sólo el derecho Adhieren a esta corriente conservadores,
escrito ofrece garantías de racionalidad; como Lorenz von Stein, pero sin duda el
sólo él permite un orden objetivo y per- mayor vigor dimana del pensamiento de
manente. un socialista, Ferdinando Lassalle: “Los
Históricamente, el contenido de estas problemas constitucionales no son prima-
fórmulas constitucionales corresponde al riamente problemas de derecho, sino de
auge de la doctrina liberal, tanto en su ex- poder; la verdadera Constitución de un
presión política como económica. país sólo reside en los factores reales que
en este país rigen”.39
b) Concepto histórico tradicional: surge esta
corriente en el siglo XIX, como reacción
a la posición anterior. Conforme a ella la
33.2. Tipología de Karl Loewenstein
Constitución es el resultado de una lenta
transformación histórica. En cada comuni-
Karl Loewenstein en su ordenamiento
dad concurren especiales circunstancias, no
tipológico de las constituciones, otorga
todas dependientes de la voluntad humana
singular relevancia al factor eficacia. ¿Se
ni de la razón. Frente a la indigencia de la
cumple lo ordenado por la Constitución?
norma jurídica, ganan importancia los usos
Al contestar esta interrogante, abre un es-
y prácticas políticos. Por eso debe decirse
pectro de posibilidades:
con propiedad la Constitución de un pueblo,
no de constitución a secas, como estructura a) Constituciones normativas. En este tipo
de orden válida para cualquier lugar. Una de constituciones existe una efectiva y real
constitución consuetudinaria tiene mayor coincidencia entre lo que dice el texto es-
vigor que una escrita. crito y el orden político-social. Titulares y
Si bien es correcto vincular esta concep- destinatarios del poder hacen de la Consti-
ción tradicional con la doctrina conservadora, tución una práctica, la viven efectivamente.
no debe olvidarse –como anota TAGLE– que El ambiente nacional y social es favorable
también existe una corriente historicista con para su realización. La Constitución tiene
sentido revolucionario, en la cual algunos una eficacia de ciento por ciento. La Cons-
incluyen al mismo Carlos Marx.38 titución es un traje a la medida.
Según Loewenstein, este tipo de consti-
c) Concepción sociológica: postula que la
tuciones se encontraría en los países euro-
Constitución es el modo de ser de un pue-
peos occidentales y en Estados Unidos de
blo con todo el complejo de sus riquezas,
Norteamérica.40
carácter, cultura, etc. Por consiguiente, no
interesa tanto el orden descrito por los textos b) Constituciones nominales. En este caso
fundamentales como el orden vivido por el grado de eficacia de la Constitución es
cada pueblo. relativo. Puede ser jurídicamente válida,
A la posición racional-normativa la co- pero el proceso político no se adapta del
rriente sociológica contesta que la Consti- todo a sus normas. El desajuste se origina
tución es “una forma de ser y no de deber por falta de desarrollo de la realidad polí-
ser”; a la histórico-tradicional, recuerda tico-social. La norma vale jurídicamente,
que la Constitución no es el resultado del pero no tiene existencia histórica; es una
pasado, sino que se basa en estructuras del pretensión sincera y quizá llegue a configurar
presente.
En síntesis, mientras la concepción racio-
nal hace girar el derecho sobre la validez y lo 39
“¿Qué es una Constitución?”, Editorial Siglo
histórico sobre la legitimidad, la sociológica XX, Buenos Aires, 1957, p. 41.
40
la hace sobre la vigencia. Autores como BUONDELL y JIMÉNEZ DE PARGA,
encuentran exagerada la apreciación de Loewens-
tein en tal sentido: en ningún país del mundo las
38
TAGLE A., CARLOS, Derecho Constitucional, Edi- constituciones cuentan con una eficacia plena, la-
torial Depalma, Buenos Aires, 1976, p. 123. mentablemente.

158
Sección Séptima: Teoría de la Constitución

de modo efectivo la realidad sociopolítica. tarse con diversas enfermedades. A lo largo


Puede llegar a ser plenamente eficaz. El de su vida, el Estado sufre contratiempos,
traje debe colgar durante cierto tiempo en vive momentos excepcionales y crisis de
el armario y será usado cuando el cuerpo diversa índole.
haya crecido. Los ordenamientos fundamentales de
Este tipo de constituciones se daría en los diversos Estados no han estado ajenos
los países subdesarrollados. a estas situaciones y, en consecuencia, la
mayoría de las constituciones prevén al-
c) Constituciones semánticas. La Consti-
gunas enfermedades del cuerpo político y
tución es plenamente aplicada, pero no es
prescriben diversos remedios.
más que una formulación del poder políti-
En efecto, frente a ciertas anormalidades
co existente, en beneficio exclusivo de los
o alteraciones, y según sea su gravedad, se
detentadores del mismo. La Constitución
contemplan ciertos procedimientos, como
es efectivamente aplicada, pero no cum-
son los llamados regímenes de emergencia
ple su verdadero rol de ser un medio para
o estados de excepción constitucional.
contener el poder estatal. Si no existiera
Estas situaciones de anormalidad, que
la Constitución, el desarrollo táctico del
permiten declarar los estados de emergencia,
proceso del poder no sería notablemente
pueden originarse por factores externos
diferente. La Constitución es entonces un
(guerra o invasión), por causas internas
puro instrumento de camuflaje. En el símil
(conmoción o graves alteraciones del orden
desarrollado, el traje no es en absoluto un
público) o por fenómenos de la naturaleza
traje, sino un disfraz.
(sismos, inundaciones, etc.). 43
¿Dónde encontramos las constituciones
Declarado el estado de excepción por la
semánticas? Loewenstein, en forma prudente,
autoridad correspondiente y con los requi-
contesta: “no parece tener ningún campo
sitos que el ordenamiento constitucional
específico. Pueden surgir por doquier”.
señale, la autoridad ejecutiva puede suspen-
Sin embargo, señala como “tipo ideal” la
der o restringir el ejercicio de determina-
Constitución de Cuba proclamada por el
dos derechos (libertad personal, derecho
dictador Fulgencio Batista en 1952, tras su
de reunión, de asociación, de opinión y
golpe de Estado. Por otra parte agrega, “la
otros).
Constitución semántica en la forma de tipo
En general, los estados de emergencia
archidemocrático de gobierno de asamblea
tienen por finalidad restablecer la norma-
se ha convertido en práctica corriente dentro
lidad y son de duración limitada.
del ámbito soviético”.41
Como podemos apreciar, frente a cada
Como anota Torcuato Fernández Miran-
alteración o enfermedad del cuerpo político
da, el esquema de Loewenstein representa un
se contempla una institución como remedio
realismo metódico que desplaza el método
adecuado a la circunstancia.
jurídico hacia un planteamiento sociológico
Sin embargo, suele darse el caso de al-
del Derecho constitucional.42
teraciones de mayor gravedad que consti-
tuyen verdaderos estados patológicos den-
tro del orden político y que, por su misma
34. C ASOS CRÍTICOS
naturaleza, no pueden estar previstos en la
Constitución Política. Esto último resulta
El Estado, como cuerpo político, está
evidente, ya que toda Constitución tiende
expuesto, lo mismo que el hombre, a enfren-

41 43
La tipología y comentarios desarrollados se La Constitución de 1980 consulta cuatro estados
encuentran en la obra de LOEWENSTEIN Teoría de la de excepción constitucional: estado de asamblea, de
Constitución, Editorial Ariel, Madrid, 1968, pp. 216 sitio, de emergencia y de catástrofe. Ver arts. 39 a 45.
y ss. Durante el periodo de transición la disposición 24
42
En Estado y Constitución, Editorial Espasa-Calpe, contempla un quinto estado; “peligro de alteración
Madrid, 1975, p. 81. de la paz interna”.

159
Manual de Derecho Político

a asegurar la estabilidad institucional y la Son muchas las manifestaciones del he-


continuidad jurídica y, en consecuencia, cho revolucionario. La continuidad jurídi-
no puede institucionalizar actos contra las ca y la estabilidad constitucional pueden
normas jurídicas establecidas o al margen de verse alteradas por múltiples fenómenos
ellas (golpes de Estado, revoluciones, etc.) y y común es, aun cuando tarea nada fácil,
que significan abrir una brecha en el orden hacer un distingo entre todos ellos, con-
jurídico. La revolución no es un acto jurídico ceptualizándolos según las características
susceptible de ser constitucionalizado. Los que asumen.
instrumentos constitucionales no prevén las
revoluciones como actos jurídicos lícitos
ni los efectos que los hechos de esa clase 34.1. Revolución y golpe de Estado
pueden producir luego. Desde el punto
de vista jurídico son consideradas como Aunque en estricto rigor no se puede
crisis del derecho o como rupturas de la decir que los griegos conocieron el moderno
legalidad. “La Constitución que establece concepto de revolución, es de suma impor-
el derecho a ser violada no sería en rigor tancia hacer notar cómo ellos distinguieron
una Constitución”, dice Schmitt. entre lo que hoy en día denominamos “re-
Tradicionalmente, el Derecho Político volución” y “golpe de Estado”. “Unas veces
se despreocupaba del estudio de estos ca- los ciudadanos se alzan contra el gobierno
sos críticos o estados patológicos. Cuando –dice Aristóteles en La Política–46 para im-
uno de estos fenómenos se presentaba, poner un cambio de Constitución, para
el diagnóstico quedaba agotado con la cambiar la que exista, sea cual fuere, es
simple certificación de un hecho: se ha decir, para trocar la democracia en oligar-
producido la ruptura de la continuidad quía o la oligarquía en democracia, o ésta
constitucional. en república y en aristocracia o viceversa.
Carré de Malberg, representativo ex- Otras veces el alzamiento no va contra la
positor de esta tendencia, expresa: “No forma de gobierno establecida, sino que
hay sitio en la ciencia del Derecho Público se consiente en dejar que subsista, pues lo
para un capítulo sobre la teoría jurídica que quieren los descontentos es gobernar
de los golpes de Estado, de las revolu- ellos mismos”.
ciones y de sus efectos”.44 Sin embargo, La clasificación aristotélica hizo fortuna
esta postura en el Derecho Político ha y hasta el presente los autores siguen repi-
ido cambiando. Con Jean Blondell nos tiendo que existe revolución cuando los
encontramos ante una nueva tendencia insurrectos con su acción pretenden cambiar
para enfrentar estos fenómenos: “Pese a el orden jurídico-institucional; por el con-
la supremacía de las constituciones, los trario, se está en presencia de un golpe de
juristas siempre han reconocido, con un Estado cuando el propósito se circunscribe
claro concepto de la realidad, que una a un simple cambio de gobernantes.
revolución que consigue triunfar significa Sobre el particular, estimamos que debe
el final de la Constitución antes vigente necesariamente hacerse una puntualización.
y que los nuevos gobernantes pueden Tanto en el caso de la revolución como en
empezar a trabajar en una tabla rasa”.45 el caso del golpe de Estado, se produce una
Se aceptan las perturbaciones del orden ruptura del ordenamiento constitucional,
político como una realidad susceptible ya que los nuevos gobernantes acceden al
de estudio y análisis, ya que las más de las poder por vía diferente que la señalada en
veces supone un quiebre constitucional y el ordenamiento preexistente. La caducidad
la generación de un nuevo orden. de la Constitución, desde un punto de vista
jurídico, resulta inevitable.
44
Ob. cit., p. 947.
45
Introducción al Estudio Comparativo de los Gobiernos,
46
Editorial Rev. de Occid., Madrid, 1973, p. 471. Libro VIII, Cap. I.

160
Sección Séptima: Teoría de la Constitución

Partiendo del supuesto que el hecho la Constitución material: reglas y prácticas


revolucionario se produzca en un Estado para el ejercicio del poder.
regido por una Constitución de corte cons- Obviamente, ese mismo Estado podrá
titucionalista, ella queda abrogada en forma volver a regularse por una Constitución
orgánica, sea cual fuere la justificación ética formal –en los términos del constitucio-
y la legitimidad del movimiento triunfante. nalismo– cuando en su establecimiento se
La razón de que ello ocurra así, es simple: la respeten los principios que ya recordára-
respuesta que el ordenamiento fundamen- mos. Cabe reiterar, igualmente, que para
tal daba a la interrogante ¿quién ejerce el que ello ocurra basta un apego nominal
poder? ya no es válida, no corresponde a la a los principios clásicos. Es preciso que el
realidad. La generación del gobierno ha sido nuevo estatuto sea reflejo del pensamiento
otra, que no se compadece con la fórmula y el querer políticos comunes.
que establecía el ordenamiento normativo Admitido que la consolidación del triun-
–aun cuando cuente con la aprobación tá- fo de los insurrectos produce como efecto
cita o expresa de los gobernados–. Y, siendo inmediato la abrogación del ordenamiento
la Constitución, ante todo “organización constitucional, es posible entrar a distinguir
fundamental de las relaciones de poder en cuanto a sus efectos mediatos.
del Estado”, mal podría sobrevivir si ha sido Es dentro de este ámbito cuando tiene
vulnerada, precisamente, en ese aspecto aplicación la tipología de Aristóteles, pero
de su esencia –no obstante que ello pueda referida no tan sólo a los aspectos meramen-
aparecer impuesto por las circunstancias. te jurídicos, sino que principalmente a la
La Constitución escrita no representa configuración global de la sociedad.
un conjunto de disposiciones yuxtapuestas Cuando como consecuencia de la acción
e inorgánicas; implica, por el contrario, de los gobernantes “de tacto” se produce
una totalidad unitaria y acabada que sólo una transformación radical y profunda en el
se hace inteligible en función del todo, por ordenamiento jurídico y en las estructuras
cuanto expresa una determinada idea de económico-sociales, estamos en presencia
derecho y la opción por un régimen político, de una revolución. Cuando, por el contra-
también típico. Es por eso que su revisión rio, los cambios sólo se circunscriben a lo
o enmienda sólo puede efectuarse por los político-institucional, sin tocar las estruc-
canales que ella misma previene. turas económico-sociales, o sólo lo hacen
El hecho revolucionario puede ser mo- tangencialmente, estamos en presencia de
ral, si encuadra con las leyes éticas; puede un golpe de Estado.
ser legítimo si descansa en la juridicidad; Se citan como ejemplos clásicos de
pero no es nunca legal por discordar con revolución: la Francesa de 1789; la Rusa
el derecho positivo. (bolchevique) de 1917; la China de 1949;
Ahora bien, ¿qué sucede cuando el propio la Cubana de 1959.
gobernante revolucionario atribuye vigencia En materia de golpes de Estado, Latino-
a la Constitución preexistente? Se trata, américa ofrece un espectro variado: Bolivia,
por cierto, de un hecho de extraordinaria Venezuela, Argentina, los más destacados.
significación, por cuanto revela la decisión Por el contrario, Chile y Uruguay se pre-
del detentador de hecho para gobernar sentaban como ejemplos de estabilidad en
conforme a derecho. Sin embargo, ello el siglo XX.
no hace revivir el estatuto fundamental Dentro del tipo golpe de Estado se suele
abrogado; solamente el contenido de sus distinguir el pronunciamiento militar de los
disposiciones puede cobrar eficacia; pero cuartelazos. Lo que cualifica al pronuncia-
no ha cambiado el fundamento de su vali- miento militar es la acción cohesiva de las
dez. La fuerza normativa ya no arranca de Fuerzas Armadas. No se trata de un movi-
una manifestación del poder constituyen- miento dirigido por una fracción de una
te, sino de la decisión del gobernante. La de sus ramas, ni de un acto de caudillaje,
Constitución formal ha muerto; emerge sino de un movimiento institucional de las

161
Manual de Derecho Político

mismas. Generalmente se invoca como fi- Patrística, podemos afirmar que las primeras
nalidad la defensa de las instituciones y la exposiciones orgánicas relativas al derecho
integridad nacional.47 de insistencia a la opresión comenzaron a
Los cuartelazos, putsch y otros movimien- tener lugar a partir del siglo XII con Juan
tos insurreccionales carecen de esa cobertura de Salisbury, quien en su obra Polycraticus
institucional y representan sólo fracciones presenta la primera defensa explícita del
de las Fuerzas Armadas.48 tiranicidio que se encuentra en la literatura
política medieval. “Quien usurpa la espada
merece morir por la espada”.
34.2. El derecho de resistencia a la opresión Un siglo más tarde, Santo Tomás de
Aquino en su obra Del régimen de los prínci-
Los distintos actos que hemos descrito pes, repudia el tiranicidio, pero sienta las
son, por lo general, producto –como lo seña- bases de la resistencia a la opresión, como
láramos en su oportunidad– de una reacción acto público de todo un pueblo. Justifica
de los gobernados en contra de la comisión la resistencia a la tiranía siempre y cuando
de ciertos “abusos” o mantenimiento de quienes resistan se aseguren que su acción
ciertos “usos” por parte de los gobernantes. será menos nociva para el bien común que
Se producen en el cuerpo político ciertas el mal o abuso que tratan de eliminar. Pos-
“enfermedades” que no tienen remedio teriormente, Marsilio de Padua en su obra
jurídico y por ende se recurre a remedios Defensor pacis (1324) expone el derecho de
extrajurídicos (revolución, golpe de Esta- resistencia a la opresión enlazándolo con el
do, etc.). El problema, entonces, consiste principio de la soberanía del pueblo.
en acordar a esos actos la justificación que Al iniciarse la Edad Moderna (siglo XVI)
jurídicamente no tienen; en legitimarlos cobran relieve las defensas que de este dere-
sobre la base de justificaciones extrajurídi- cho hicieron los teólogos españoles Suárez,
cas. El derecho de resistencia a la opresión en el Tratado de las Leyes, y Mariana, en Del
cumple la función de justificar ciertos actos rey y de la institución real.
de los gobernados frente a determinadas Sin embargo, el verdadero realce del
situaciones que implican arbitrariedad por derecho de resistencia a la opresión tiene
parte de los gobernantes. lugar con John Locke en su Segundo ensayo
También denominado derecho de rebe- sobre el gobierno civil, obra publicada en 1690.
lión, “es el derecho que tiene toda sociedad No sin razón se ha definido a Locke como
de hombres dignos y libres para defenderse el teórico de la revolución inglesa de 1688.
contra el despotismo e incluso destruir- En efecto, en el prefacio del Ensayo justifica
lo”.49 La concepción de este derecho es a los ingleses que, a su juicio, obraron en
de antigua data y su desarrollo ofrece di- defensa de sus legítimos derechos, los que
versas variantes a lo largo de la historia del les habían sido arrebatados por el usurpador
pensamiento político y en los diferentes Jacobo II. “Siempre que los legisladores
regímenes políticos. intentan arrebatar o suprimir la propiedad
Aun cuando no faltan antecedentes del pueblo o reducir a los miembros de éste
tanto en los griegos –que manifestaban a la esclavitud de un poder arbitrario, se
un acentuado aborrecimiento por el go- colocan en estado de guerra con el pueblo,
bierno ilegítimo (“impuro”)– como en la y éste queda libre dse seguir obedeciéndole,
no quedándole entonces a ese pueblo sino
47
Sobre el particular ver Bando Nº 5 y Decreto el recurso común que Dios otorgó a todos
Ley Nº 1 de la Junta de Gobierno de Chile, ambos los hombres contra la fuerza y la violencia…
del 11 de septiembre de 1973. Este pueblo tiene derecho a readquirir
48
Sobre el punto ver MELOTTI, UMBERTO, Revo- su libertad primitiva y ante el estableci-
lución y Sociedad, Editorial F.C.E., México, 1971.
49
SÁNCHEZ VIAMONTE, CARLOS, El Constituciona- miento de un nuevo poder legislativo (el
lismo, Editorial Bibliográfica, Buenos Aires, 1957, que crea más conveniente) provea a su
p. 351. propia salvaguardia y seguridad, es decir,

162
Sección Séptima: Teoría de la Constitución

a la finalidad para cuya consecución están resistencia a la opresión no tiene razón de


en sociedad”.50 existir, porque el constitucionalismo implica
Mucho se ha discutido en doctrina po- la imposibilidad jurídica de la opresión y la
lítica si el derecho a la rebelión es o no un posibilidad jurídica de impedir o reparar los
derecho a la revolución. Si nos atenemos abusos”.51 Además, el ejercicio de la rebelión
a lo expresado por John Locke en su obra implica el empleo de la fuerza y ésta es, por
no podemos más que entenderlo como el naturaleza, lo opuesto al Derecho.
derecho que tiene el pueblo a recuperar los Después de la Segunda Guerra Mundial
derechos que le han sido vulnerados. Cuando las constituciones dictadas en Europa no
el gobernante se excede en sus atribuciones, consagran este derecho debido a la difi-
sobrepasa sus derechos y quebranta la misión cultad en encontrar fórmulas adecuadas
que le ha sido confiada, el pueblo tiene el para su institucionalización; sin embargo,
deber de ejercer el derecho de resistencia y el espíritu de derecho de rebelión emana
liberarse de la opresión a que ha sido some- claramente de cada una de las constituciones
tido. En consecuencia, este derecho no tiene del mundo occidental.
por finalidad la promoción de una sociedad
mejor, no pretende un cambio institucional,
sino la recuperación de los antiguos derechos 34.3. Gobierno de facto
que han sido conculcados; es un derecho
contra los gobernantes, pero no contra las No obstante las situaciones de anorma-
instituciones, por lo que –a lo menos en lidad constitucional que puede sufrir un
su sentido original– no se identifica con el Estado (revoluciones, golpes de Estado,
derecho a la revolución propiamente dicha, etc.), éste debe seguir funcionando. Y esto,
aun cuando en ciertas circunstancias puede en virtud del principio de la “continuidad
adquirir tal alcance y trascendencia. del Estado”. Un Estado no puede saber de
El derecho de resistencia a la opresión no pausas ni interrupciones y exige que en
sólo ha existido en la doctrina de los pensado- todo momento haya un gobierno rigién-
res, sino que, además, ha habido reiterados dolo y mandándolo. Siempre debe haber
intentos de institucionalizarlo. La declaración un gobierno que lo dirija, que asegure su
de los derechos del hombre y el ciudadano funcionamiento para evitar caer en el caos
lo incluye entre los derechos naturales e im- o la anarquía, aun cuando ese gobierno
prescriptibles, juntamente con la libertad, la no se haya constituido de acuerdo con las
propiedad y la seguridad (art. 2º). normas jurídicas vigentes.
Sin embargo, su institucionalización, es Por esta razón ha surgido la doctrina del
decir, su reconocimiento por el derecho gobierno de facto o de hecho en oposición al
positivo, ha significado un problema para el gobierno de jure o de derecho. Se caracteriza,
constitucionalismo. El Estado de Derecho, porque “el acceso a los cargos o roles de
producto del constitucionalismo clásico, im- gobierno por parte de los nuevos ocupantes
plica la existencia de una serie de técnicas se efectúa contrariando normas jurídicas, o
jurídicas (separación de funciones, supre- por lo menos, al margen de ellas”.52 Así el
macía constitucional, elecciones libres, etc.), gobierno será de facto hasta que se produzca
destinadas a excluir la posibilidad teórica de la instauración de un nuevo orden consti-
opresión y, en consecuencia, la necesidad de tucional mediante el ejercicio del poder
remedios extrajurídicos. En otras palabras, constituyente, y el gobierno se convierte
“en el derecho positivo, dentro de las ma- en de jure, ya que estará encuadrado dentro
nos del Estado de Derecho, el derecho de del nuevo ordenamiento jurídico.
Pero no sólo el gobierno instaurado al
50
margen de las normas constitucionales y
JOHN LOCKE, Segundo ensayo sobre el gobierno civil,
Aguilar, Buenos Aires, 1963, Cap. XIX, p. 239. Véase
51
en Anexos de este libro Hobbes y Locke, intérpretes de su LÓPEZ, p. 102.
52
época, por ANA MARÍA GARCÍA BARZELATTO. LÓPEZ, p. 108.

163
Manual de Derecho Político

legales constituye gobierno de facto. Exis- Según este criterio se puede distinguir
ten otros criterios para determinarlo. El entre los gobiernos que nacen de facto y
profesor Dana Montaño observa “que el aquellos que nacen de jure, pero que devie-
hecho apreciable para la determinación del nen de facto por actos posteriores.
carácter de un gobierno no es solamente Todo gobierno de facto pretende legiti-
el modo como ha llegado al poder. Un go- marse, ser aceptado y reconocido no sólo
bierno regularmente constituido, es decir, en el plano interno, sino también interna-
elegido de acuerdo a la Constitución y a cionalmente.
la ley, puede devenir gobierno de hecho, Internamente, un gobierno de facto puede
por apartarse de aquélla o de ésta, ora en legitimarse y, además, convertirse en gobierno
el ejercicio de sus atribuciones propias, ora de jure al instaurar un nuevo orden consti-
por haber sobrevenido un vicio que hace tucional o mediante el reconocimiento del
irregular su permanencia en el poder”.53 ordenamiento jurídico vigente y el encuadra-
Podemos determinar, entonces, que es- miento de sus actos a éste. También puede
tamos en presencia de un gobierno de facto legitimarse por cualquier medio que signifique
cuando el conjunto de órganos y de indivi- la expresión de la opinión ciudadana con
duos que dirigen el Estado se apartan de las respecto al régimen de facto y que le permite
normas de derecho vigentes, ya sea porque confirmar en el poder a los gobernantes que
se genera con prescindencia del procedi- han llegado a él por vías extralegales, como
miento establecido en la Constitución y en
el plebiscito, por ejemplo.
las leyes para la renovación de los titulares
En el plano internacional el gobierno de
de los órganos gubernamentales, y en forma
generalmente violenta, o porque en la orga- facto busca primordialmente y con verdadero
nización de las instituciones del Estado, un carácter de necesidad el reconocimiento
poder vulnera los principios de derecho y, en por parte de los demás Estados. Es decir,
especial, el de la separación de los poderes y un pronunciamiento oficial de la comu-
se arroga, además de sus funciones propias, nidad internacional, considerando que el
otras facultades que han sido entregadas gobierno de facto representa legalmente al
por la ley a un poder distinto o, por último, Estado y que es capaz de obligar en materia
cuando al ejercer sus funciones atropella internacional. Las estrechas relaciones que
abiertamente los derechos y garantías que mantienen los Estados en materia económi-
la ley concede a sus ciudadanos. ca, técnica, comercial y cultural, entre otras,
explican la importancia fundamental que el
53
Montaño, Dana, Principios de Derecho Público, reconocimiento internacional tiene para los
tomo II, p. 128. gobiernos de facto.

TEXTO COMPLEMENTARIO

Texto atinente a párrafo 32: finalidad principal de la Comisión Consultiva


Evolución del Constitucionalismo era la de “informar al Gobierno sobre todo lo
relativo a los procedimientos a que deba ce-
MARIO BERNASCHINA GONZÁLEZ ñirse la organización y funcionamiento de la
Manual de Derecho Constitucional Asamblea Constituyente”.
Editorial Jurídica de Chile, 1958, Sin embargo, el presidente Alessandri tuvo
pp. 137 a 141 poderosas razones para omitir la convocatoria
de un Congreso elegido por el pueblo, princi-
A PROBACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN DE 1925 palmente por la falta de registros electorales.
Convocatoria a una Asamblea Constituyente. Subcomisión de forma. La subcomisión que
El país pedía una Asamblea Constituyente y la nos interesa, según lo expresado en la primera

164
Sección Séptima: Teoría de la Constitución

reunión de la Gran Comisión, se preocuparía El 31 de julio de 1925 (Diario Oficial de 3


de los preparativos y organización de la Asam- de agosto) se dictó el Decreto-ley Nº 461, que
blea Constituyente; tendría por objeto realizar convocaba a plebiscito. En el considerando
la función para la cual había sido convocada 7º se decía: “Que, en homenaje y respeto a la
la Comisión Consultiva misma, finalidad que voluntad nacional, y habiéndose manifestado
fue desvirtuada más tarde, transformándose en opiniones divergentes en orden al régimen y
Constituyente. forma de Gobierno, el Presidente de la Repú-
Nos ha sido imposible encontrar las actas blica considera su deber someter esta diver-
de las sesiones de esta subcomisión, que no se gencia al fallo autorizado que dicte la voluntad
publicaron en el libro llamado “Actas Oficia- solemnemente expresada de la mayoría de sus
les de las sesiones celebradas por la Comisión conciudadanos”.
y subcomisiones encargadas del estudio del El plebiscito se realizaría el 30 de agosto de
Proyecto de Nueva Constitución Política de 1925 y en él la ciudadanía debía manifestar su
la República”. No obstante, hemos tratado de preferencia por alguno de los proyectos.
reconstituir sus trabajos guiándonos por las
Forma del plebiscito. Los proyectos que se
versiones de prensa de la época y los relatos
someterían a referéndum eran dos: el de la
de los miembros de ella.
subcomisión y el voto disidente o voto parla-
La sesión constitutiva de esta subcomisión
mentario.
se verificó el día 20 de abril, con el nombre de
En el artículo 2º de los Decretos-leyes Nos 461
“Comisión de organización y funcionamiento de
y 462 se especificaba la forma como se emiti-
la Asamblea Nacional Constituyente”. Nosotros
rían los votos. Si se aceptaba el proyecto “cuya
la hemos llamado, simplemente, “subcomisión
aprobación pide el Presidente de la República”,
de forma”, por el papel que se le asignó.
los ciudadanos debían votar por la cédula de
A la primera reunión concurrieron todos
color rojo.
sus miembros, pero los trabajos de esta sub-
Los ciudadanos que deseaban “mantener
comisión no tuvieron importancia, porque
el régimen parlamentario con la facultad de la
no llegó a conclusión concreta alguna. Se
Cámara de Diputados para censurar y derribar
discutió si la Constituyente sería elegida sobre
gabinetes y aplazar el despacho y vigencia de
una base gremial o por elección popular. El
las leyes de Presupuesto y recursos del Esta-
señor Alessandri, que en la sesión preparatoria
do”, emitirían su voto por medio de la cédula
del 4 de abril de 1925 había abordado estas
color azul. Es interesante fijarse en el carácter
mismas ideas, deseaba que fuera elegida en
tendencioso que se dio a la redacción de este
forma mixta: “dos tercios de elección popu-
número.
lar y el tercio restante con representantes
Por último, los ciudadanos que rechazaran
de las actividades de las fuerzas vivas de la
todo proyecto o fórmula constitucional, o que
nación”.
desearen otros medios para restablecer la norma-
En la segunda reunión (23 de abril) se siguió
lidad institucional, podrían emitir sus sufragios
discutiendo el mismo punto. La 3ª y última
por medio de la cédula de color blanco. Este
sesión de esta subcomisión se realizó el 1º de
era el voto de rechazo.
mayo de 1925 con muy escasa asistencia, razón
De conformidad con el Decreto-ley Nº 462
que movió al señor Alessandri a no convocarla
(publicado en el Diario Oficial del día 3 de
posteriormente.
agosto de 1925), se constituirían Mesas en todo
Llamamiento a un plebiscito. A pesar de que en el país, compuestas de tres miembros cada una.
varias ocasiones el señor Alessandri había ofreci- En los Títulos IV, V, VI y VII (Arts. 5º a 28) se
do llamar a una Asamblea Constituyente, tenía establecían las modalidades para el nombra-
la idea de hacer aprobar la nueva Constitución miento del personal de las Mesas receptoras,
por medio de un plebiscito. En conversaciones locales, instalación y funcionamiento de las mis-
personales que sostuvimos con él nos manifestó mas, reglamentándose en detalle cada uno de
que esta fórmula la estimó más conveniente estos actos. Los Títulos X, XI y XII se referían,
para impedir que la obra de la subcomisión de respectivamente, a los procedimientos judicia-
reforma, que avanzaba con todo éxito, fuera les, penas y disposiciones generales relativas al
desvirtuada por una Asamblea. referéndum.
En la sesión 3ª se acordó someter el proyecto El Titulo VIII fijaba el 15 de septiembre
definitivo de la subcomisión a la consulta de un como día en que se haría el escrutinio; estarían
plebiscito nacional. encargados de esa función los secretarios de

165
Manual de Derecho Político

ambas Cámaras y el Subsecretario del Interior De los 296.259 ciudadanos inscritos en todo el
(Art. 29). país, concurrieron a las urnas solamente 134.421;
En el artículo 30 se agregaba que el proyecto o sea, menos del 50% de los electores.
que resultara aprobado sería promulgado por Realizado el recuento de votos, y una vez
el Presidente y, en todo caso, debería publicarse que la comisión designada por el artículo 29
el resultado del plebiscito por bando, en todas del Decreto-ley Nº 462 emitió su informe, se
las ciudades de la república, por los intendentes proclamó el siguiente resultado oficial:
y gobernadores. Por el proyecto del Presidente
Resultados del plebiscito. La Junta Central Ra- (voto rojo) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127.483
dical, el Directorio General del Partido Conser- Por el proyecto de régimen
vador y el Partido Liberal Unido resolvieron, parlamentario (voto azul) . . . . . . 5.448
en diversas fechas, abstenerse de concurrir al Por el voto de rechazo
plebiscito. (voto blanco). . . . . . . . . . . . . . . . . 1.490
Los partidos Liberal, Liberal-Democrático y
Demócrata acordaron votar por la cédula roja; Total . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134.421
es decir, por el proyecto de la subcomisión de Si al número de ciudadanos inscritos le restamos
reforma. los sufragios que obtuvo el proyecto del Presiden-
El Partido Comunista fue el único que resol- te, tenemos 168.776 ciudadanos que no estaban
vió votar por la cédula azul, o sea, por el “voto de acuerdo con la Constitución que se daría por
disidente” o de régimen parlamentario. aprobada; es decir, casi el 60% de los inscritos.

166
Anexo 1
LOS PRINCIPIOS DEL CONSTITUCIONALISMO CLÁSICO EN
LOS ORDENAMIENTOS FUNDAMENTALES DE CHILE*
Profesor Mario Verdugo Marinkovic

Un rey muy complaciente fue en cierta ocasión a


visitar un observatorio y preguntó al astrónomo, ¿qué
hay de nuevo en el cielo?; a lo que el sabio contestó sin
vacilar, ¿conoce ya, vuestra majestad, lo antiguo?

J. COHN

INTRODUCCIÓN Los principios del constitucionalismo


clásico –constitucionalismo moderno o
El presente trabajo tiene un propósito simplemente constitucionalismo– pueden
modesto, pero muy concreto y decantado: resumirse en el siguiente enunciado: a) se
poner de relieve la progresiva y sistemática concibe al Estado como limitado por normas
incorporación de los principios del constitu- jurídicas, el imperio de la legalidad elimina
cionalismo clásico a nuestros ordenamientos el poder arbitrario; b) se recoge la teoría
jurídicos fundamentales. política del pueblo o de la nación como
No se trata, por consiguiente, de realizar titular de la soberanía, lo que da origen
un análisis pormenorizado de las constitu- al mecanismo de la representación; c) se
ciones que nos han regido, ni de reconstituir organizan las autoridades públicas en órde-
en cada caso particular la compleja gama nes a poderes separados e independientes
de vicisitudes que precedió a sus gestacio- (el dogma de la división de poderes); d) se
nes. El juicio valorativo y el antecedente incorpora una tabla de derechos indivi-
histórico sólo se incluyen en forma inci- duales, garantizándose su ejercicio; e) los
dental para dar relevancia al tópico que gobernantes son responsables ante la colec-
nos interesa, esto es, la presencia de los tividad de los actos de su gestión política y
precitados principios a través de nuestro administrativa; y f) se estima que las bases
desarrollo institucional. de la organización del poder estatal (parte
Naturalmente, no se persigue satisfacer orgánica) y las garantías a los derechos in-
“una curiosidad anecdótica”; se procura, en dividuales (parte dogmática) deben constar
cambio, dar un cierto basamento objetivo en un documento escrito, solemne, con
a nuestra reflexión final. carácter de superley y producto del poder
constituyente.
Dentro de esta concepción, la Constitu-
I. LOS PRINCIPIOS DEL ción tiene esencialmente el carácter de una
CONSTITUCIONALISMO CLÁSICO ley de garantías para el individuo frente al
Estado, ya que persigue por sobre todo la
Se reconoce generalmente que la doc- seguridad jurídica. Es una especie de códi-
trina clásica emana de tres grandes fuentes go escrito donde se ordena jurídicamente
históricas: 1. La evolución institucional de la vida política del país. La fuente de esta
Inglaterra; 2. La filosofía del siglo XVIII, y articulación jurídica de la vida política se
3. La emancipación política de los Estados halla en la idea del pacto o contrato social,
Unidos de Norteamérica. Dos documentos que había sido teóricamente puesta de ma-
sirven de portada a la era del constitucio- nifiesto por Locke y Rousseau.1
nalismo: la Constitución de Filadelfia de
1787 y la Declaración de los Derechos del 1
La difusión que las doctrinas contractualistas
Hombre y del Ciudadano de 1789. habían alcanzado entre los miembros de la ilustración
criolla, puede inferirse de la simple lectura de textos
* Publicado en Revista de Derecho Público, Nº 19, como el Catecismo Político Cristiano y de los escritos de
1976, pp. 117 y siguientes. Camilo Henríquez de la Aurora de Chile.

169
Manual de Derecho Político

Aunque parece innecesario, recordemos para tratar el más grave, delicado e impor-
que el constitucionalismo viene identificado tante negocio que recuerda la memoria.
con el movimiento liberal, de ahí que durante Estas grandes y nobles miras sólo tendrán
casi todo el siglo XIX el Partido Liberal sea un feliz y constante resultado, si podemos
llamado Partido Constitucionalista. llenar el augusto cargo que nos han con-
fiado nuestros buenos conciudadanos; si
acertamos a reunir todos los principios que
II. L AS PRIMERAS M ANIFESTACIONES hagan su seguridad y su dicha; si formamos
DEL DERECHO PÚBLICO NACIONAL un sistema que les franquee el uso de las
ventajas que les concedió la exuberancia
La convocatoria al primer Congreso Nacional; de la naturaleza; si, en una palabra, les
los Reglamentos de 1811; 1812 y 1814 damos una Constitución conforme a sus
circunstancias.
Un claro testimonio de la importancia Debemos emprender este trabajo, por-
que los ilustrados criollos otorgaban a la que es necesario, porque nos lo ordena el
representación popular se encuentra con- pueblo depositario de la suprema autori-
tenido en el texto de la convocatoria al dad, porque no esperamos este auxilio de
primer Congreso Nacional. la metrópoli”.3
“Los representantes de todas las pro- Para los efectos del presente trabajo, nos
vincias y partidos deben reunirse en esta parece igualmente significativo el tenor
capital para acordar el sistema que más de una nota que el Cabildo de Santiago
conviene a su régimen, seguridad y pros- dirigió a sus diputados con fecha 23 de ju-
peridad durante la ausencia del rey. Ellos lio de 1811. En ella se solicita establecer
deben discutir, examinar y resolver tranquila con urgencia la separación de los poderes
y pacíficamente qué género de gobierno ejecutivo y judicial del Congreso:
es a propósito para el país en las presen- “‘El pueblo siente verlo recargado con
tes circunstancias; deben dictar reglas a la atención de los tres poderes, cuando lo
las diferentes autoridades, determinar su necesita entregado exclusivamente al legis-
duración y facultades; deben establecer los lativo’. En otro acápite se solicita la publici-
medios de conservar la seguridad interior y dad de los debates: “El hombre a quien se
exterior, y de fomentar los arbitrios que den va a imponer una Constitución, no puede
ocupación a la clase menesterosa del pueblo, ser un espectador insensible hasta después
que la hagan virtuosa, la multipliquen y la de publicada. Su confianza y sometimiento
retengan en la quietud y tranquilidad de consisten en instruirse de las razones que la
que tanto depende la del Estado; y en fin, motivan. Entonces es duradera la obediencia,
deben tratar de la felicidad general de un cuando el alma convencida por principios
pueblo que deposita en sus manos la suerte la acepta con entera deliberación”.4
de su prosperidad”.2 Producto de las deliberaciones del Con-
La apertura del primer Congreso Na- greso, con fecha 14 de agosto de 1811, entró
cional se verificó el 4 de julio de 1811, y en vigencia el Reglamento para el arreglo de la
merece referencia la pieza oratoria que Autoridad Ejecutiva Provisoria de Chile, texto
en aquella ocasión pronunciara Martínez que Roldán estima “podría considerarse
de Rozas: como el bosquejo de la primera Constitu-
“En el único modo posible y legal, se ve ción chilena”5 y que Galdames califica de
por la primera vez congregado el pueblo
chileno. En las respetables personas, dignas
3
de general confianza y en cuya elección han Citado por L. GALDAMES, La Evolución Consti-
tenido parto todos sus habitantes, se reúne tucional de Chile, Impr. Balcells, Santiago de Chile,
1925, tomo I, 152.
4
Citado por GALDAMES, ob. cit., tomo I, 165.
2 5
L. VALENCIA A., Anales de la República, Imp. Uni- A. ROLDÁN. Las Primeras Asambleas Nacionales,
versitaria, Santiago de Chile, 1951, tomo II, 2. Imp. Cervantes, Santiago de Chile, 1890, 112.

170
Anexo 1

“pobrísimo y confuso en sus disposiciones, peticiones a la Asamblea, en el nombre del


redactado sin duda por una mano extraña pueblo, como una necesidad de salvación
a la que había intervenido en las actas pro- nacional”.8
visorias del Congreso”.6 Con el objeto de dar a esta situación
¿Se consultan en este embrión de or- un sello de legalidad, Carrera designa una
denamiento fundamental principios del comisión que redactará el llamado “Regla-
constitucionalismo clásico? Desde luego, mento Constitucional Provisorio de 1812”.9
en el Preámbulo del Reglamento se pro- Este texto que entró en vigencia el 17 de
clama “la necesidad de dividir los poderes octubre de ese año, se reputa por algunos
y la importancia de fijar los límites de cada autores como la “primera Constitución de
uno, sin confundir ni comprometer sus Chile”. Aun cuando desde un punto de
objetos”.7 Se declara a continuación “a la vista técnico no puede ser considerado una
faz de la tierra” (a la opinión pública mun- Constitución formal, preciso es reconocer
dial, se diría en el lenguaje actual) “que tal que representa un claro avance con relación
propósito, el más espinoso en todo Estado, al Reglamento de 1811.
no es posible concretarlo por el momento”. En el Preámbulo se deja expreso testi-
En esta contigencia, se resuelve delegar in- monio del deseo de dar al país un marco
terinamente el poder a un cuerpo colegiado de legalidad:
que se instalará con el título de Autoridad “Uno de los objetos que ocupan con
Ejecutiva Provisoria de Chile. preferencia al Gobierno, que observando
De acuerdo con el artículo 19 la Autori- dificultades que incesantemente trata de
dad Ejecutiva tenía un plazo limitado: “su remover, pero que no espera conseguir con
duración es pendiente de la Constitución; la prontitud que demanda la necesidad de
y no formada ésta en el perentorio término disipar la incertidumbre consiguiente a la
de un año, expirará en la comisión”. falta de publicidad y fijeza de los principios
Otros dos artículos del Reglamento me- adoptados para el orden y seguridad, cuyo
recen recordarse: “Art. 9º. La autoridad efecto ocasiona juicios y conjeturas contrarias
ejecutiva no conocerá causas de justicia a la unión de que pende la salud común,
entre partes, sino en las del puro gobierno, ha creído deber proclamarlos anticipada-
hacienda y guerra” y “Art. 13. La autoridad mente, persuadido de su conformidad con
ejecutiva librará su objeto conforme a la la voluntad general…”.
ley vigente”. Su artículo 6º reafirma el principio de la
El Reglamento de 1811 tendría una corta soberanía del pueblo al establecer que:
vigencia: el 4 de septiembre del mismo año, “El poder volverá al instante a las manos
a las 12 del día, don José Miguel Carrera del pueblo, si los gobernantes diesen un
dirige con éxito la primera intervención paso contra la voluntad general declarada
militar; tanto la Junta Ejecutiva como el en la Constitución, y dichos gobernantes
Congreso quedan a su merced “El pronun- serán responsables de todo acto que directa
ciamiento militar se consuma sin resistencia o indirectamente exponga al pueblo”.
y tanto su jefe como los demás conjurados En materia de derechos y garantías in-
reunidos en la plaza mayor, intiman sus dividuales el Reglamento resulta ejemplar
para la época:
6
“Se respetará el derecho que los ciudada-
GALDAMES, ob. cit., tomo I, 174.
7
Salvo indicación en contrario, las transcripciones nos tienen a la seguridad de sus personas,
de preámbulos y artículos de los textos fundamen- casas, efectos y papeles; y no se darán ór-
tales nacionales han sido tomadas de la obra de R.
BRISEÑO “Memoria Histórico-Crítica del Derecho Público
chileno”. Imprenta Berlín, Santiago de Chile, 1849. 8
GALDAMES, ob. cit., tomo I, 185.
9
Estos antecedentes también se pueden consultar Entre los historiadores existe desacuerdo acer-
en J. BAÑADOS E., Constituciones de Chile. Editorial ca de los miembros de la Comisión redactara del
Miranda, Santiago de Chile, 1889, VAUSNOA A., ob. Reglamento. Sobre el particular ver GALDAMES ob.
cit, tomo I. cit., tomo I, 322.

171
Manual de Derecho Político

denes sin causas probables, sostenidas por de excepción: las fuerzas patriotas habían
un juramento judicial y sin consignar con experimentado serios reveses y la capital
claridad los lugares o cosas que se han de estaba abierta a las tropas enemigas.
examinar o aprehender” (Art. 16); “Nin- En esta contingencia, en el seno del Ca-
guno será penado sin proceso y sentencia bildo de Santiago, reunido extraordinaria-
conforme a la ley” (Art. 18); “Nadie será mente, el regidor Antonio José de Irisarri
penado sin indicios ciertos de delito” (Art. expuso la necesidad de crear con urgencia
19); “ni mantenido en incomunicación “un gobierno fuerte, vigoroso, enérgico,
después de su confesión” (Art. 20); “Las provisto de las facultades absolutas que en
prisiones serán lugares cómodos y seguros la antigua Roma se daban a los dictadores
para la detención de las personas, contra en las grandes crisis de la República”.11
quienes existan fundados motivos de recelo Consecuente con esta emergencia, el
y mientras duren éstos; y de ningún modo Reglamento confía el poder a un Direc-
servirán para mortificar a los delincuentes” tor Supremo con facultades amplísimas e
(Art. 21). ilimitadas, a excepción de tratados de paz,
El Art. 17 establece en cierta medida el declaraciones de guerra, nuevos estable-
principio de la independencia del Poder cimientos de comercio, y contribuciones
Judicial: públicas generales, en que necesariamen-
“La facultad judiciaria residirá en los tribu- te debía consultar con el Senado. Este se
nales y jueces ordinarios. Velará el Gobierno componía de siete senadores elegidos por el
sobre el cumplimiento de las leyes y de los Director sobre la propuesta en tema de las
deberes de los magistrados, sin perturbar corporaciones públicas de la capital (Arts.
sus funciones. Quedan inhibidos de todo 1º, 2º y 14).
lo contencioso”. El Director permanecería en su cargo
El artículo 23 consagra la libertad de 18 meses, y la prolongación de su mandato
imprenta: sería acordada “por aquella autoridad en
“La imprenta gozará de una libertad le- que se hallare concentrado el poder y re-
gal; y para que ésta no degenere en licencia presentación del pueblo” (Arts. 5º y 6º).
nociva a la religión, costumbre y honor de Cabe tener presente que éste es el pri-
los ciudadanos y del país, se prescribirán mer ordenamiento nacional que consulta
reglas por el Gobierno y el Senado”.10 un ejecutivo unipersonal; en los anteriores
En la parte orgánica se deposita el poder se había encomendado esta función a las
en un triunvirato, a cuyo cargo quedan el juntas.
régimen interior y las relaciones exterio-
res, y en un Senado de siete miembros, sin
cuyo dictamen no podía aquél resolver los III. L A PROCLAMACIÓN DE LA
grandes negocios del Estado. La duración INDEPENDENCIA Y LAS CONSTITUCIONES
de todos estos funcionarios era trienal y su DEL G OBIERNO DE O’HIGGINS (1818 Y
elección debía hacerse por medio de una 1822)
suscripción en la capital, la que se remiti-
ría a las provincias y partidos para que la Después de la batalla de Chacabuco se
sancionaran (artículo 7 y siguiente). puso fin a la dominación española en el
El Reglamento para el Gobierno Provisorio, Norte y Centro de Chile.
que lo sucede, esto es, el del 17 de marzo de El 17 de febrero de 1817, en Cabildo
1814, no debe ser juzgado con severidad por Abierto, es elegido don Bernardo O’Higgins,
cuanto fue sancionado bajo circunstancias Director Supremo interino. “Firmaron el
acta 185 vecinos que representaban prác-
10
ticamente a la totalidad de la aristocracia
Refiriéndose a este artículo anota BRISEÑO:
“establece por primera vez en Chile la más importante
de las libertades públicas del ciudadano, centinela
11
de las demás”, ob. cit., 64. ROLDÁN, ob. cit., 415.

172
Anexo 1

revolucionaria”.12 En noviembre del mis- soberano, y quedan para siempre separados


mo año un Decreto del Director Supremo de la monarquía de España y de cualquier
convocaba a plebiscito la declaración de otro Estado, con plena aptitud de adoptar
la independencia del país: “Si bien está la forma de gobierno que más convenga a
declarada de hecho por el voto general sus intereses”.15
la independencia política de este Estado, El 17 de abril de 1818 se reunía en San-
parece infundado diferir esta solemne de- tiago un Cabildo Abierto y acordaba solici-
claración, sin la cual nuevos sacrificios no tarle al Director Supremo la adopción de
tendrán el carácter de esfuerzos hechos una serie de medidas en orden a establecer
por los hombres libres… Sin esta declara- una organización política más conforme
ción, no ocuparemos el rango debido en al sistema representativo. “Fundábase él
el cuadro de las naciones, ni obtendremos Cabildo en que era el legítimo represen-
de ellos la protección a que es acreedora tante del pueblo, en que no existía ninguna
la justicia de nuestra causa”.13 asamblea que ejerciese la soberanía y en
El plebiscito, puesto bajo el control de que había conveniencia de establecer una
las municipalidades, se llevó a cabo dentro estrecha comunidad de propósitos entre
del mismo mes de noviembre, en todo el su autoridad y la del Estado para que no
territorio sometido a las armas patriotas; y apareciera el país sometido a la voluntad
consistió en firmar en uno de dos libros en de un solo hombre”.16
blanco, a favor o en contra de la declaración. Accediendo a lo solicitado por el Cabildo,
Nadie acudió a poner su firma en el libro O’Higgins dicta el 18 de mayo un decreto
destinado al voto negativo; y en cambio, que nombra la Comisión Redactora de un
todo el pueblo –incluso las mujeres– firmó estatuto fundamental. Bajo la presidencia de
el libro en que se sancionaba la declaración don Manuel de Salas, la Comisión elaboró
emancipadora.14 un proyecto que fue presentado al Director
Con fecha 2 de febrero de 1818, O’Higgins Supremo en agosto del mismo año.
firmó en Talca el acta declaratoria, para que El decreto, mensaje por el cual se dio
la Independencia fuese proclamada y jurada a conocer el proyecto, reconoce explíci-
en todos los pueblos el 12 del mismo mes, tamente al pueblo como titular del poder
primer aniversario de Chacabuco. constituyente originario:
Resulta de interés transcribir el párrafo “Mi objeto en la formación de este Pro-
en que se alude al resultado del plebiscito, yecto de Constitución provisoria, no ha sido
por cuanto de él se hace derivar la fuerza presentarla a los pueblos como una ley cons-
de la declaración: titucional, sino como un proyecto, que debe
“Y habiendo resultado que la universalidad ser aprobado o rechazado por la voluntad
de los ciudadanos está irrevocablemente general. Si la pluralidad de los votos de los
decidida por la afirmativa de aquella pro- chilenos libres lo quisiese, este Proyecto se
posición, hemos tenido a bien, en ejerci- guardará como una Constitución provisoria:
cio del poder extraordinario con que para y si aquella pluralidad fuese contraria, no
este caso particular nos han autorizado los tendrá la Constitución valor alguno. Jamás
pueblos, declarar solemnemente a nombre se dirá de Chile que al formar las bases de
de ellos en presencia del Altísimo, y hacer su gobierno rompió los justos límites de
saber a la gran confederación del género la equidad; que puso sus cimientos sobre
humano que el territorio continental de la injusticia; ni que se procuró constituir
Chile y sus islas adyacentes forman de hecho sobre los agravios de una mitad de sus ha-
y por derecho un Estado libre, independiente y bitantes”.

12
F. ENCINA, Historia de Chile (2ª ed.), Editorial
15
Nascimento, 1953, tomo VII, 291. VALENCIA, ob. cit., tomo I, 14.
13 16
GALDAMES, ob. cit., tomo I, 451. D. BARROS A., Historia General de Chile, Editorial
14
GALDAMES, ob. cit., tomo I, 451. R. Jover, Santiago de Chile, 1888, tomo XI, 521.

173
Manual de Derecho Político

Para los efectos del referéndum a que de las provincias, conforme al reglamento
fue sometido el proyecto, se llamó a todos que para ello formare la potestad legislativa”
los ciudadanos: (Cap. I, Tít. IV).
“Serán hábiles para inscribir todos los En el Cap. II del Tít. IV, Límites del Poder
habitantes que sean padres de familia, o Ejecutivo, se contempla la siguiente pres-
que tengan algún capital, o que ejerzan cripción: “No podrá intervenir (el Director
algún oficio, y que no se hallen con causa Supremo) en negocio alguno judicial, civil
pendiente de infidencia o de sedición. Están o criminal contra persona alguna de cual-
inhabilitados todos aquellos que procuren quiera clase o condición que sea, ni por la
seducir a otros, haciendo partidos, o tra- vía de la apelación, ni alterar el sistema de
tando de violentar o de dividir la voluntad la administración de justicia, ni entender en
de los otros” (Art. 5º).17 los recursos de fuerza, que serán peculiares
De acuerdo con el mismo Reglamento, de los Tribunales de Apelación”.
en las parroquias del país debían abrirse dos El Poder Judicial reside en un Tribunal
libros, uno para las firmas favorables y otro Supremo y en todos los Juzgados subalternos
para las adversas. Al verificarse el resultado que se hallen establecidos o estableciere el
de la consulta se pudo comprobar que los futuro Congreso Nacional (Cap. I, Tít. V).
libros en favor del Proyecto se encontraban Los dos Capítulos del Título I están desti-
completos de firmas y los libros en contra nados a “Los Derechos y Deberes del Hombre
permanecían en blanco. Barros Arana juzga en Sociedad”, el artículo 19 da la pauta del
que este resultado se obtuvo, sea porque contenido de los mismos: “Los hombres por
se hiciera sentir imperiosamente la necesi- su naturaleza gozan de un derecho inajenable
dad de una Constitución que delimitase los a su seguridad individual, honra, hacienda,
poderes públicos, sea porque el electorado libertad e igualdad civil”.
fuese incapaz de juzgar el proyecto que se El derecho de propiedad aparece garan-
le presentaba.18 tizado en los siguientes términos:
Al margen de sus numerosas imperfec- “No puede el Estado privar a persona
ciones y vacíos, estimamos que la Consti- alguna de la propiedad y libre uso de sus
tución Provisoria de 1818 puede ser consi- bienes, si no lo exige la defensa de la Pa-
derada el primer estatuto fundamental de tria, y aun en ese caso, con la indispensable
nuestro país. En su copioso articulado se condición de un rateo proporcionado a las
consultan la casi totalidad de los principios facultades de cada individuo, y nunca con
del constitucionalismo. En el Capítulo I, tropelías e insultos” (Art. 9º).
Título III, se declara que pertenece a la Correlativamente el Capítulo II refe-
nación “la soberanía o facultad de instalar rente a “Los deberes del hombre social”
su gobierno y dictar las leyes que la han de prescribe:
regir”. Reconoce igualmente el principio “Todo hombre en sociedad, para afianzar
de separación de poderes. El Legislativo sus derechos y fortuna, debe una completa
reside en un Senado, compuesto de cinco sumisión a la Constitución del Estado, a
vocales y otros tantos suplentes nombrados sus estatutos y leyes, haciendo lo que ellos
por el Director Supremo (Caps. II y III, Tít. prescriben y huyendo de lo que prohíben”
III). El Poder Ejecutivo es ejercido por el (Art. 1º).
Supremo Director del Estado. “Su elección Finalmente, cabe mencionar que “el juicio
ya está verificada, según las circunstancias de residencia” destinado a hacer efectiva la
que han ocurrido; pero en lo sucesivo se responsabilidad administrativa y penal, se
deberá hacer con el libre consentimiento hacía extensivo a todo funcionario.
“El mecanismo de gobierno establecido
17
por la Constitución de 1818 –escribe Galda-
El texto del Reglamento puede consultarse en
BAÑADOS, ob. cit., 455. mes– funcionó durante más de tres años con
18
Citado por D. AMUNÁTEGUI S., La Democracia regularidad, si bien no exento de algunas
en Chile, Santiago de Chile, 1946, 22. fricciones entre el Director Supremo y el

174
Anexo 1

Senado”.19 Pero a comienzos de 1822, la inició sus actividades el 23 de julio de 1822.


opinión pública se manifiesta contraria a El Mensaje de O’Higgins a los miembros
la pervivencia del estatuto fundamental y de la Convención, refleja su pensamiento
pide la dictación de un nuevo código, en sobre la organización y ejercicio del poder
cuya elaboración participen representantes político:
del pueblo, libremente designados. “Ha- “Mi deseo fue siempre, y lo sostuve en
bía pasado la época en que el pueblo era el Congreso del año 1811, que se adoptase
todo adhesión y amor al que le gobernaba”, en Chile un Gobierno representativo, cual-
anota Gay. Por el contrario, “pedía en voz quiera que fuese su denominación: mas, la
alta y con vehemencia la abolición de la opinión general apoyada en la razón y la
Constitución de 1818, o al menos que se experiencia, está por que el Supremo Poder
modificara de modo que fuese expresión Ejecutivo se confíe a un solo magistrado,
de un derecho legal, establecido por la vo- cuya autoridad se debe limitar por medio
luntad de todos”.20 de instituciones garantes. Debe cuidarse
Bajo esta presión, O’Higgins dicta el 7 de que éstas no sean nominales y vanas y
de mayo de 1822 un decreto en que expresa de que todos los derechos sean realmente
su pensamiento en el sentido de que: garantidos; porque de otro modo vacila la
“Es necesario reformar nuestros códigos autoridad, la seguridad y todos los funda-
acomodándolos a los progresos de la ciencia mentos de la sociedad y de la prosperidad
social y el estado de civilización del país; se conmueven y anulan”.22
circunscribir la autoridad dentro de cier- Aun cuando la Convención Preparato-
tos y seguros límites, que sean otras tantas ria tenía por objeto la creación y organi-
garantías de los derechos civiles, y den al zación de una Corte de Representantes,
poder público todas las facilidades de hacer posteriormente, por decisión del Director
el bien, sin poder dañar jamás”. Supremo, debería abocarse a la redacción
Más adelante el texto plantea algunas de un proyecto de Constitución, asumiendo
de las eternas interrogantes de la disciplina en esta forma el rol de poder constituyente.
constitucional: O’Higgins, en el Mensaje pertinente, de 28
“Mas, ¿qué medidas deben adoptarse, qué de septiembre de 1822, justifica en estos
condiciones, qué reglas han de prescribirse términos su actitud:
para la formación de una legítima Corte de “Sin que se dé primero la Constitución
Representantes?… ¿Cuál ha de ser la base de fundamental del Estado, reformando, quitan-
la representación?… La elección, ¿habrá de do o adicionando la provisoria que tenemos,
ser directa, o habrá de hacerse por asambleas y que está alterada en la mayor parte de sus
electorales?… ¿Cuáles las calidades de los artículos, no pueden dictarse bases y regla-
electores y de los elegibles?”.21 mentos para la Representación Nacional.
Finalizaba el decreto puntualizando que, Debo, pues suplicar a la H. Convención
para “la solución de estas y otras cuestiones dedique su celo infatigable a este trabajo,
de alta importancia” se estimaba como “el el más útil y oportuno, sirviéndose llamar
medio más breve y expedito, la convocatoria a los Ministros de Estado para la discusión
de una Convención Preparatoria en orden del Proyecto que presente la Comisión, y
a la creación y organización de una Corte que espero sea el más liberal”.23
de Representantes”. El proyecto de Constitución fue preparado
Efectivamente, se procedió a la elección y redactado por el Ministro de Hacienda
de los miembros de la Convención y ella y Guerra, José Antonio Rodríguez Aldea.
Discutido en forma precipitada en el seno
19
de la Convención, terminó por ser aprobado
GALDAMES, ob. cit., tomo I, 524. el 23 de octubre de 1822, y fue finalmente
20
C. GAY, Historia de Chile, París, 1854, tomo VI,
517.
21 22
El texto se encuentra reproducido en su inte- Ver BAÑADOS, ob. cit., 479.
23
gridad por BAÑADOS, ob. cit., 475. Ver BAÑADOS, ob. cit., 481.

175
Manual de Derecho Político

promulgada y jurada la Constitución el día ¡Ciudadanos!, la felicidad general se


30 del mismo mes. El Preámbulo merece cifra en la observancia de las leyes, y éstas
ser reproducido casi integralmente: son vanas sin costumbre y espíritu público.
“El Código que os presentamos contiene Las mejoras en la educación doméstica y
dos partes. La una abraza los principios en la moral, fundada en la base sólida de
fundamentales e invariables, proclamados la pura religión, preparan la perfección
desde el nacimiento de la revolución; tal es: ulterior a las leyes y de las instituciones.
la división e independencia de los poderes Francisco Ruiz-Tagle, Presidente; José An-
políticos, el sistema representativo, la elección tonio Bustamante, Vicepresidente; Camilo
del primer Magistrado, la responsabilidad de Henríquez, Diputado-secretario; Dr. José
los funcionarios, las garantías individuales. Gabriel Palma, Secretario”.24
La segunda comprende la parte reglamen- Constituye este manifiesto de la Conven-
taria, de que no pudimos prescindir por ción sin duda uno de los documentos más
las variaciones que indujo el tiempo en los significativos de nuestro Derecho Público.
reglamentos provisorios anteriores, y que Y ello no sólo porque se reconocen con
en lo sucesivo se podrá mejorar. singular explicitud todos los principios del
“En esta última parte es donde la Comi- constitucionalismo, sino porque en forma
sión de Legislación trabajó más, y donde la muy particular se exterioriza la necesidad
Convención ha pensado y meditado más de vincular el ordenamiento fundamen-
seriamente. Tuvo a la vista los mejores mo- tal con los factores sociales, económicos y
delos, principalmente los del país clásico de culturales del medio en que ese estatuto
la libertad. Estados Unidos, y juzgó que era va a regir. Es más, apartándose de la con-
de su deber modificarlos a las circunstan- cepción racionalista que imperaba en esa
cias actuales del país. Pensó con detención época en todas las latitudes, se admite el
reflexiva este conjunto de circunstancias y carácter eminentemente temporal de la
halló que los planes más perfectos de legis- Constitución: “ni cerramos la puerta a las
lación no podían trasplantarse sin incon- mejoras sucesivas”.
veniente a un país en que difieren tanto Irreprochable el Preámbulo, ¿merece
la población, la extensión, las opiniones, la misma apreciación el texto de la Carta
el clima, la cultura, las artes, la ciencia, el Fundamental? Pocas constituciones nacio-
comercio, las habitudes y el carácter. No as- nales han dado pábulo a opiniones más
piramos a una perfección abstracta; preciso controvertidas. Entre los juicios negativos,
es unir la práctica a la teoría; ni cerramos la la crítica de Vicuña Mackenna linda en el
puerta a las mejoras sucesivas, que traerán apasionamiento: “es un zurcido político-fo-
los progresos de la civilización, el comer- rense en que se veían estampados en cada
cio con los pueblos cultos, la difusión de título, en cada artículo, los dedos de los
obras luminosas y los adelantos futuros en rábulas”. “Era un monumental amasado
los estudios de la política, y en la riqueza de iniquidad y de fórmulas forenses para
nacional. El curso de estos manantiales de ofuscar el concepto público y burlar su
prosperidad y mejoramiento es lento, pero justa aspiración y sus derechos”.25 Barros
no demasiado tardío en un siglo en que Arana, con mayor serenidad, considera
marchan a su perfección las instituciones que la Constitución de 1822 “estaba me-
sociales, a la par de la razón humana. jor elaborada y dispuesta que los ensayos
Las disposiciones reglamentarias y or- constitucionales que la precedieron y aun
gánicas aseguran convenientemente los que los que la siguieron hasta la célebre
derechos civiles y populares con firmes
garantías.
No echamos en olvido las garantías 24
Ver BAÑADOS, ob. cit., 474.
públicas en orden a afianzar por medios 25
Citado por H. PÉREZ S., Rodríguez Aldea, Político
prudentes e indirectos la paz, la seguridad, y Jurista, Editorial Universitaria, Santiago de Chile,
la quietud interior. 1958, 108.

176
Anexo 1

Constitución de 1828”.26 Orrego Vicuña “Todo acto ejercido contra un hombre fuera
estima que “la carta del 22 bien recibida y del caso, y sin las formalidades que la ley
patrióticamente practicada habría sido un prescribe, es arbitrario y tiránico” (Art. 205);
factor eficiente en la educación de nuestra “Todo ciudadano tiene la libre disposición
nacionalidad, y una etapa importante de de sus bienes, rentas, trabajo e industria”
nuestra vida constitucional”.27 (Art. 221); “Es sagrada la inviolabilidad de
Siguiendo la línea del presente trabajo, nos las cartas y la libertad de las conversaciones
apartamos del análisis crítico para destacar privadas” (Art. 224); “Es libre la circulación
que, una vez más, en un texto fundamental de impresos en cualquier idioma; pero no
de nuestro país, encontramos incorporados podrán introducirse obras obscenas, inmora-
los principios del constitucionalismo. El les e incendiarias” (Art. 225); “La educación
preámbulo que transcribimos así lo enuncia pública será uniforme en todas las escuelas,
y el articulado de la Constitución lo viene y se le dará toda la extensión posible en
a reafirmar. Algunas referencias: los ramos del saber, según lo permitan las
“La Nación chilena es la unión de todos circunstancias” (Art. 230).
los chilenos: en ella reside esencialmente la En lo que dice relación con la observancia
soberanía, cuyo ejercicio delega conforme de la Constitución se contempla una “acción
a esta Constitución” (Art. 1º). “El Gobier- popular”: “Todo chileno tiene derecho a
no de Chile será siempre representativo, pedir la observancia de la Constitución, y
compuesto de tres poderes independientes. a que se castigue al infractor de ella, sea
Legislativo, Ejecutivo y Judicial” (Art. 12); “El cual fuere su clase o investidura” (Art. 243);
Poder Legislativo reside en el Congreso; el “Los Poderes Legislativo y Ejecutivo, los
Ejecutivo en un Director y el Judicial en los tribunales y demás autoridades mirarán
Tribunales de Justicia” (Art. 13); “El Poder este delito como uno de los de mayor gra-
Judicial reside en los Tribunales de Justicia. vedad” (Art. 244). Otra norma sobre la
A ellos toca exclusivamente la potestad de supremacía constitucional expresa: “Las
aplicar las leyes, con total independencia leyes fundamentales de esta Constitución
del Legislativo y Ejecutivo, si no es en los no podrán variarse sin expresa orden de
casos exceptuados en esta Constitución: no los pueblos, manifestada solemnemente a
ejercerán otras funciones que las de juzgar sus representantes” (Art. 246).
conforme a las leyes vigentes y hacer que se La calidad de ciudadanos se reconoce
ejecute lo juzgado” (Art. 158); En materia a todos los chilenos con más de 25 años o
de derechos fundamentales: “Todos los chi- casados menores que sepan leer y escribir.
lenos son iguales ante la ley, sin distinción Este último requisito sólo sería exigible a
de rango ni privilegio” (Art. 6º); “Todos partir del año 1833, atendida la gran can-
pueden ser llamados a los empleos con las tidad de analfabetos existentes en el país
condiciones de la ley” (Art. 7º); ‘Todos de- (Art. 14).
ben contribuir para los gastos del Estado en Otra novedad que ofrece este estatuto
proporción a sus haberes” (Art. 8º); “Todos atañe al órgano legislativo: por primera vez
serán juzgados en causas civiles y criminales se adopta el sistema bicameral, Senado y
por sus jueces naturales, y nunca por comi- Cámara de Diputados. La composición del
siones particulares” (Art. 199); “A nadie se Senado podría ser calificada en la actualidad
pondrá preso por delito que merezca pena de “corporativa” (Tít. IV, Arts. 17 a 79).
corporal o de destierro, sin que proceda
mandamiento de prisión, por escrito, que
se notificará en el acto de ella” (Art. 202); IV. L A CONSTITUCIÓN DE 1823

26
El 28 de enero de 1823, O’Higgins –pre-
D. BARROS A., Historia General de Chile, Editorial
B. Jover, Santiago de Chile, 1888, tomo XIII, 736. sionado por el levantamiento que dirigió
27
E. ORREGO V., “O’Higgins, vida y tiempo”, Edi- el General Freire en Concepción y por
torial Losada, Buenos Aires, 1946, 173. la actitud amenazante del vecindario de

177
Manual de Derecho Político

Santiago– “abdica a la dirección suprema el Congreso Constituyente (Arts. 4, 7 y 39


de Chile, Consignando su ejercicio en una del Reglamento).
junta de tres ciudadanos”. En aquel mo- Al decir de los historiadores, la elección
mento solemne expresa: “Siento retirarme de los miembros del Congreso Constituyente
sin haber consolidado las instituciones que se llevó a efecto sin incidencias y sin inter-
había creído propias para el país y que vención directa por parte del Gobierno.
yo había jurado defender”.28 Lastarria, En la Sesión inaugural –12 de agosto de
habitualmente tan severo en sus juicios 1823– el General Freire leyó un mensaje
sobre O’Higgins, juzga con amplitud esta alentando a la corporación a redactar “una
conducta del Director Supremo: “Él no sabia y bienhechora Constitución… Encon-
quiso huir delante del pueblo a quien tráis un pueblo dócil y generoso. No existen
otras veces había salvado, ni quiso empe- usos envejecidos ni clases privilegiadas con
ñar una guerra fratricida que no podía que luchar…”.
haberle traído otro resultado mejor que Juan Egaña presidió la Comisión que
el dejarle dueño de un poder conquista- debería redactar el proyecto de Constitu-
do por la fuerza. Lejos de eso, escuchó ción. Las sesiones serían públicas, y hasta
a los delegados del pueblo, discutió con una galería especial se hizo construir para
ellos y con su acuerdo dictó el decreto las señoras.
abdicatorio”.29 “Posteriormente el Congreso entró se-
La abdicación de O’Higgins dejó tras sí un riamente a discutir el proyecto que le pre-
prolongado desconcierto político. La junta sentó la comisión, concediendo tribuna a
que asumió provisoriamente el gobierno todo ciudadano para que expusiese cuanto
declaró abrogada la Constitución de 1822 y creyera conveniente al bien de la nación;
dictó su propio reglamento orgánico, pero formó con acuerdo del Director una especie
no logró el reconocimiento de las provincias de academia en la comisión de constitu-
(Coquimbo, Talca y Concepción). ciones con los diputados que hacían obje-
Después de muchas discusiones se convi- ciones al proyecto y con todas las personas
no en que la provincia de Santiago formara sobresalientes en jurisprudencia para que
una asamblea, como las que funcionaban lo discutiesen detenidamente”.30
en las provincias de Concepción y Coquim- No obstante esta tribuna libre, los de-
bo; y en que los representantes de las tres bates no tuvieron la amplitud y alcance
asambleas reunidos en la capital eligieran que se pensó en principio. En definitiva
el gobierno interino que debía convocar fue aprobado el proyecto de Juan Egaña
el Congreso Constituyente. –quien, según el decir de un historiador,
El 30 de marzo de 1823, la Junta de “se encargó de pensar por todos”– y des-
plenipotenciarios acordaba un gobierno estimado el presentado por el diputado
nacional provisorio, que convocaría al Pedro Arce, de corte más liberal.
próximo Congreso Constituyente y sus- La Constitución de 1823, a diferencia de
cribiría el “Acta de Unión de las Provin- lo que ocurre con otros textos fundamentales
cias”, y decretaba que el General Freire nacionales, no origina mayor controversia:
admitiese la dirección del Estado. los autores están contestes en juzgarla como
No puede considerarse este reglamen- un estatuto constitucional confuso, irreal
to como un estatuto fundamental, porque e impráctico.
en vez de reestructurar el poder político, Reconociendo que estos juicios parecen
no hace sino reconocer la autoridad de la certeros debemos puntualizar, sin embar-
Constitución Provisoria de 1818, dándola go, que también en este ordenamiento es
por vigente hasta que se sancione otra por posible detectar los principios fundamen-
tales que nos ocupan: “La soberanía reside
28
GALDAMES, ob. cit., tomo I, 562.
29
J. V. LASTARRIA, Historia Constitucional del Medio
30
Siglo, Imp. Vanderhaeghen, Gante, 1866, 306. LASTARRIA, ob. cit., 311.

178
Anexo 1

esencialmente en la nación y el ejercicio V. L A CONSTITUCIÓN DE 1828


de ella en sus representantes” (Art. 3);
“Las garantías constitucionales y las leyes El origen de la Constitución de 1828,
protegen a todo individuo que reside en en apretada síntesis, puede concretarse
Chile” (Art. 5); Igualdad ante la ley, ante los en los siguientes hechos: el 4 de mayo de
cargos públicos y cargas (Art. 7); “El poder 1827, por renuncia del Presidente General
Judicial protege los derechos individuales Ramón Freire, asume el mando supremo el
conforme a los principios siguientes” (Art. Vicepresidente General Francisco Antonio
116); derecho de propiedad (Art. 117); de Pinto.
petición (Art. 118); inviolabilidad del hogar El General Pinto convocó al pueblo para
(Art. 120); Garantías procesales –configu- elegir un Congreso Constituyente que fue
radas en términos muy semejantes a la que designado en elecciones celebradas a prin-
establece el Cap. III de la Constitución de cipios de 1828. El Congreso acordó delegar
1925 (Arts. 124 a 142). La clásica división en una Comisión de cinco de sus miembros
de poderes se encuentra igualmente ex- la preparación del proyecto. Por su parte
plicitada: Título III Del Poder Ejecutivo; la Comisión subdelegó su encargo en la
Poder Legislativo: Título VI Del Senado; persona del oficial mayor del Ministerio
Título IX De la Cámara Nacional; Título de Estado (Interior y Relaciones), don José
XII del Poder Judicial. Joaquín de Mora.31 Este redactó el proyec-
La responsabilidad de los gobernantes to en un mes; lo aprobaron la Comisión
se encuentra desarrollada con latitud en y el Congreso Constituyente, después de
el Título XI: “Calificación y censura de los una ardua discusión. Fue promulgado por
funcionarios”, y la legalidad del gobierno y el Vicepresidente Pinto el 8 de agosto de
la administración sintetizada en el Art. 119: 1828.
“Ninguna reunión parcial de ciudadanos El hecho de que De Mora haya tenido
puede atribuirse la soberanía o derecho como modelo para su proyecto la Constitu-
del pueblo, ni ejerce autoridad o función ción de los Estados Unidos de Norteamérica
pública sin una delegación formal”. de 1787 y la española de 1812, podría hacer
La ciudadanía –nominada “activa” o innecesario todo comentario. En efecto, la
de “derecho”– permite participar en las Constitución Norteamericana es, sin lugar a
asambleas electorales a los individuos que dudas, una de las antesalas del constitucio-
hubiesen cumplido 21 años de edad y que nalismo clásico. En cuanto a la española de
fuesen propietarios de bienes inmuebles, 1812, debemos recordar que se la conoce
comerciantes, industriales o introductores de dentro de la literatura especializada como
invenciones útiles; y en general, en cuantos la “Constitución afrancesada”, por haber
adquiriesen el “mérito cívico”, por haber acunado en su articulado –al margen de la
prestado algún servicio público. Deberían invasión napoleónica– todos los principios
además saber leer y escribir (requisito exi- de la Revolución de 1789.
gible a partir de 1840) y reunir otras cua-
lidades morales e intelectuales (artículos
11 y 12). 31
J. J. DE MORA, de nacionalidad española, había
La supremacía constitucional se consul- llegado al país en febrero de 1828. Justificando el
taba en el Art. 275: “El presente Código es hecho de que se haya encomendado a un recién
llegado la redacción de un proyecto de Constitución,
la Constitución permanente del Estado. El anota G. GUERRA: “Mora estaba posesionado a fondo
Senado por sí, ni con el voto de la Cámara de la índole, de los prejuicios, de las virtudes y de
nacional, podrá derogar sus leyes o suspen- los vicios de los pueblos hispanos, por su propia
der su cumplimiento”. nacionalidad y por su residencia en Buenos Aires.
Se contemplaba, no obstante, la posibi- Por otra parte, estaba empapado en mejores ideas
por su prolongada residencia en Francia y había
lidad de modificar el estatuto fundamental almacenado un gran caudal de sentido político por
a través de un complejo procedimiento re- su estada en Inglaterra” (en Temas Constitucionales,
señado en el Art. 276. Edit. Universitaria, Santiago de Chile, 1928, 175).

179
Manual de Derecho Político

Los conceptos desarrollados en el logrado que su articulado, en el caso de


Preámbulo acusan notoriamente esta in- la Constitución de 1828, la excelencia de
fluencia: nivel se mantiene, Guillermo Guerra la ha
“Ella establece las más formidables ga- calificado de “la cartilla política de los cons-
rantías contra los abusos de toda especie titucionalistas de Chile”.32 Roldán “como
de autoridad; de todo exceso de poder. un modelo de código liberal”33 y Galdames
La libertad, la igualdad, la propiedad, la “de ordenamiento dispuesto y conforme
facultad de publicar vuestras opiniones, a las más avanzadas doctrinas de derecho
la de presentar vuestras reclamaciones y público”.34
quejas a los diferentes órganos de la so- Reiterando el principio que aparece como
beranía nacional, están al abrigo de todo una de las constantes de nuestra evolución
ataque. “El sistema representativo, base de constitucional, el Art. 1º hace residir la so-
nuestra organización social, combinación beranía en la nación “y el ejercicio de ésta
la más prudente que los hombres han ima- en los poderes supremos con arreglo a las
ginado para mantener el orden, sin caer leyes. La soberanía no puede ser el patri-
en el extremo de una sumisión maquinal monio de ninguna persona o familia”. En
y estúpida; este sistema perfeccionado por cuanto a la forma de gobierno el Art. 21
tantos siglos de experiencia y por los tra- prescribe: “La nación chilena adopta para
bajos de tantos hombres ilustres, se halla su gobierno la forma de República repre-
establecido en nuestra Carta Fundamental, sentativa popular, en el modo que señala
con las precauciones que bastan a conser- esta Constitución”, y en el Capítulo V bajo
varlo en toda su pureza. Tenéis asegurado el epígrafe: De la división de poderes, el
el inapreciable bien de la elección directa; artículo 22 precisa que “El ejercicio de la
calculada la representación con arreglo a soberanía, delegado por la nación en las
la población de nuestro territorio; remo- autoridades que ella constituye, se divide
vido todo temor de engrandecimiento, de en tres poderes, que son: el Legislativo, el
perpetuidad, de transgresión en el cuerpo Ejecutivo y el Judicial, los cuales se ejercerán
Legislativo, organizada la grande obra de separadamente, no debiendo reunirse en
la legislación, de modo que sus resultados ningún caso”. En relación con la estructu-
presenten la mayor probabilidad de acier- ra de estos poderes debe tenerse presente
to; asegurada la inviolabilidad de vuestros que el Legislativo reside “en el Congreso
representantes, sin que ella preserve de Nacional, el cual constará de dos Cámaras,
un justo castigo al que osase profanar su una de Diputados y otra de Senadores” (Art.
ministerio y violar el santuario de la ley; en 23). El Ejecutivo ofrece dos particularidades:
fin, el Poder Supremo de la nación, el que por primera vez se utiliza la denominación
reúne en sí la plenitud de la soberanía, está de “Presidente de la República de Chile”
tan lejos de la nulidad a que lo condenan en (Art. 60) y se establece la institución del
otras partes las aspiraciones del Gobierno, Vicepresidente (artículo 61).
como de la omnipotencia parlamentaria, Los derechos fundamentales son con-
que rompiendo el equilibrio de las fuerzas sagrados en el Capítulo III, Arts. 10 a 20:
políticas, ha sido siempre el azote de los libertades, igualdades, propiedad, petición
pueblos. y seguridad jurídica. Entre estos últimos,
Nuestros legisladores han dado al Poder la redacción de los preceptos era más o
Ejecutivo todo el vigor que necesita para menos la misma que contemplara la Carta
obrar bien, privándolo de las armas que de 1925: “Ningún habitante del territorio
pudiera emplear en sentido contrario…
El Poder Judicial recibirá su última perfec- 32
ción cuando el tiempo haya preparado los GUERRA, obra citada en nota 31, 179.
33
A. ROLDÁN, Derecho Constitucional de Chile, Im-
elementos que necesita”. prenta Barcelona, Santiago de Chile, 2ª edición,
Si en otras oportunidades el preámbulo 1917, 98.
del texto fundamental ha resultado más 34
GALDAMES, ob. cit., 767.

180
Anexo 1

puede ser preso ni detenido, sino en virtud formal, sin innovar en lo concerniente a
de mandamiento escrito del juez competente, principios fundamentales.
previa la respectiva sumaria, excepto el caso Excusado de realizar un análisis pormenori-
de delito in fraganti” (Art. 13); “Ninguno zado de las constituciones de 1833 y 1925, por
podrá ser juzgado por comisiones especia- las razones aducidas, creemos sin embargo,
les, sino por los tribunales establecidos por conveniente trazar un sucinto paralelo de
la ley. Esta, en ningún caso, podrá tener sus principios rectores; ambas reconocen a
efecto retroactivo” (Art. 15). En materia la nación como titular de la soberanía (Arts.
de sufragio se mantiene el censitario, que 4º y 2º, respectivamente); forma de gobierno:
en esa época era el de aceptación general “popular representativo” y “republicano y
por todos los estados (Art. 7). democrático representativo” (Arts. 1º y 2º,
En materia de responsabilidades, se au- respectivamente); el principio de la separación
toriza la acusación contra el Presidente, de los poderes se encuentra reconocido en
Vicepresidente, Ministros, los miembros de diversas disposiciones de los textos funda-
ambas Cámaras y de la Corte Suprema por mentales en estudio, por ejemplo: “Ninguna
delitos de traición, malversación de fondos magistratura, ninguna persona ni reunión de
públicos, infracción de la Constitución y personas pueden atribuirse ni aun a pretexto
violación de los derechos individuales. Co- de circunstancias extraordinarias otra auto-
rresponde a la Cámara declarar si hay lugar ridad o derechos que los que expresamente
a la formación de causa y dictar sentencia se le hayan conferido por las leyes. Todo acto
al Senado con los dos tercios de los votos en contravención a este artículo es nulo”
(Arts. 47, Nº 2 y 48). (Arts. 151 y 4º, respectivamente); “La facul-
Sobre la interpretación de la Constitución, tad de juzgar las causas civiles y criminales
consulta una disposición que mantendrá pertenece exclusivamente a los tribunales
la de 1833 –Art. 155– y que eliminará más establecidos por la ley. Ni el Presidente de
tarde la de 1925: “Sólo el Congreso general la República ni el Congreso pueden, en caso
podrá resolver las dudas que ocurran sobre alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse
la inteligencia de sus artículos” (Art. 132). causas pendientes o hacer revivir procesos
Se trata, por consiguiente, de un control fenecidos” (Arts. 99 y 80, respectivamente);
político o legislativo de la supremacía cons- el reconocimiento y garantía de los derechos
titucional. fundamentales se consulta en la Constitución
Podrá parecer extraño que los dos tex- de 1833 en los Capítulos IV, IX y X; en la de
tos fundamentales de mayor vigencia en 1925 en el Capítulo III, el principio de la
nuestro país sean considerados en un mis- supremacía constitucional en los Capítulos XI
mo párrafo y sin el debido desarrollo. Sin y X, respectivamente;35 la responsabilidad de
embargo, ello aparece explicado por dos los gobernantes (Arts. 29, Nº 2; 30, Nº 2; 74 y
razones convincentes. En primer lugar, se 78; Arts. 39; 42, Nº 1; 76, respectivamente).
trata de un pretérito constitucional muy En materia de sufragio la de 1833 estableció
inmediato y por lo mismo bastante cono- originariamente un sistema restringido, para
cido y divulgado. Seguidamente hay que posteriormente transformarse en virtud de
tener presente que la Constitución de 1833 la ley interpretativa de 1874 y la reforma
reprodujo literalmente en la mayor parte de 1888 en sufragio general. La de 1925
las disposiciones de la del 28. Es más, las consultó un sistema de sufragio general para
reformas de 1871 y 1874 tendieron en parte devenir en sufragio universal a partir de la
a restaurarla. reforma de 1970.
En lo que atañe a la Constitución de 1925, ¿Cómo se expresó el poder constituyente
también existe consenso en que tiene un en la generación de ambas constituciones?
muy estrecho parentesco intelectual con su
antecesora del 33. Sin perjuicio de algunos 35
La Constitución de 1925 reforzó este principio
aportes de gran interés, esencialmente el al introducir el llamado recurso de inaplicabilidad,
progreso se perfila en el aspecto técnico y Art. 86, inc. 2º.

181
Manual de Derecho Político

En lo que dice relación con la Constitución desdibujada. Objetivamente, por ejemplo,


de 1833, el poder constituyente fue ejercido se puede establecer que en determinados
por la Gran Convención, órgano que la períodos, la participación ciudadana en el
Constitución de 1828 consultaba para su proceso de la elección de los gobernantes
reforma.36 En lo que atañe a la de 1925, fue por demás exigua.39
resultaba imposible operar a través del sis- Pero esta disconformidad entre la Cons-
tema previsto en la de 1833, por cuanto el titución legal escrita y el régimen real no
Congreso se encontraba disuelto. La con- causa perplejidad al estudioso del Derecho
sulta plebiscitaria de 30 de agosto de 1925, Político. Por el contrario, la literatura es-
procuró –atendidas las circunstancias de pecializada admite casi como axioma de la
excepción imperante– poner en actividad disciplina, que en ningún Estado la orga-
el poder constituyente originario.37 nización configurada en el texto constitu-
cional escrito coincide –a veces ni aproxi-
madamente– con el régimen efectivamente
VII. A LGUNAS REFLEXIONES ACERCA DE vivido en esa sociedad política. Este desfase
NUESTRA EVOLUCIÓN CONSTITUCIONAL puede ser motivado por causas complejas
y de diversa naturaleza.
Inferir del análisis precedente que nues- Es más, no supone necesariamente la
tro país ha vivido a través de todo su orgu- mala fe de los gobernantes en la aplicación
llo histórico dentro de un marco del más y acatamiento de la normativa fundamental.
puro constitucionalismo, sería ingenuo o En efecto, aun en la hipótesis de que la
poco serio. No es ésa, por cierto, nuestra Constitución escrita (formal) se cumpla y se
postulación. Reconocemos, desde luego, respete, siempre va a adquirir una versión
que aplicando la divulgada tipología de específica en el modo como se la practique,
Loewenstein, muchos de los textos cons- se la interprete, se la aplique, o sea, en la
titucionales que nos han regido –tal vez forma como salga de la proposición nor-
todos– podrían ser calificados de nomina- mativa escrita para insertarse en el orden
les, incluso algunos de semánticos.38 No se de las conductas y regular eficazmente el
puede ignorar, en efecto, que al margen de quehacer político.
lo consagrado por la constitución escrita, Ahora bien, en lo que atañe a nuestro
los principios de la soberanía nacional, se- país –como ocurrió por lo demás en casi
paración de poderes, responsabilidad de todos los países sudamericanos– antes de
los gobernantes, garantías individuales, concretarse la independencia de España
supremacía constitucional, tuvieron en la ya se habían sancionado tres reglamentos
realidad una concreción muy precaria y constitucionales. La persistencia por contar
con un ordenamiento fundamental escrito
36
constituiría una de las características rele-
De acuerdo a su articulado, la Constitución vantes de todo el desarrollo histórico. El
de 1833 no podría ser objeto de revisión hasta el
año 1836. Sobre el tópico, ver R. SOTOMAYOR V., modelo para la elaboración de estos textos
Historia de Chile, Editorial La Estrella, Santiago de será preferentemente europeo y el basa-
Chile, 1875, tomo I, 227. mento ideológico, el imperante en la época
37
Sobre el tópico puede consultarse G. WOOD en todo el mundo: el liberalismo político
LE ROY, El Plebiscito Constitucional de 1928, Editorial y económico.
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1953.
38
Como es sabido, LOEWENSTEIN, distingue en- Con estos antecedentes –por lo demás
tre Constitución normativa, nominal y semántica, tan conocidos y divulgados–, ¿puede causar
según sea el grado de correspondencia entre el texto
constitucional escrito y la realidad. En una analogía
39
por demás expresiva considera la normativa como En 1858, por ejemplo, se calcula que sólo un
un traje a la medida; la nominal como un traje que 0,4% de la población del país tenía derecho a voto.
queda grande a quien lo usa, y la semántica como (Sobre el particular, M. CARRASCO A., Comentarios sobre
un disfraz (Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, la Constitución Política de 1833, Editorial El Mercurio,
1970). Valparaíso, 1858, 46).

182
Anexo 1

extrañeza que las constituciones nacionales Es frecuente que en obras de autores


hayan carecido de una efectiva eficacia para extranjeros se aluda a nuestro país como
regular las relaciones entre gobernantes y un “caso desviado” en América latina. Chile
gobernados? Si la eficacia de una Consti- se les presenta como un caso de excepción
tución depende de su consonancia con la por cuanto posee antecedentes de estabi-
realidad político-social, parece obvio que lidad únicos en esta parte del Continente.
no podría haberse esperado de los textos El país, dice Johnson, “tiene una historia
jurídicos –muchos de ellos dictados con de gobierno representativo no superada
excesivo apresuramiento– un resultado to- en América latina”,40 y una “tradición de
talmente positivo. Podría pensarse que en respeto por el orden constitucional estable-
cierta forma se encontraban predestinados cido y por la decisión de la urna electoral”,
a dar frutos precarios. agrega Zeitlin.41
Pero tal vez la reflexión no debe des- Con todas las limitantes que deben
plazarse sólo en el aspecto negativo –tema reconocerse, es probable que los textos
predilecto de no pocos autores–. Tal vez fundamentales que promulgaran Carrera,
resulte igualmente pertinente plantear las O’Higgins, Freire, Pinto, Prieto y Alessandri,
interrogantes en un aspecto menos negati- alguna gravitación tuvieren en la formación
vo. Preguntarse, por ejemplo, si los textos de nuestra conciencia política básica.
aludidos han contribuido a generar una Las constituciones son historia condensa-
auténtica tradición constitucional; si el ape- da, de allí que cuando se pregunta, ¿cómo
go a ciertas pautas jurídico-políticas no ha habrá de ser la futura Constitución de Chile?,
contribuido a generar la personalidad po- al margen de todas las alternativas posibles,
lítica de un pueblo. ¿Qué significado tiene habrá que tener en cuenta que ella deberá
el que durante ciento cincuenta años, los ser una expresión de conciencia presente
gobernantes hayan tenido la perseverancia que, apoyada en el pasado, pueda proyec-
de reconocer los principios de la soberanía tarse hacia el futuro.
nacional, de los derechos fundamentales
y del imperio de la ley? ¿Ha sido ello un
40
simple apego de “una moda extranjerizante” J. JOHNSON, La Transformación Política de América
Latina, Editorial Hachette, Buenos Aires, 1861.
o la expresión del ser nacional?, las modas 41
M. ZEITLIN, Los determinantes sociales de la democra-
son efímeras, cuando permanecen en el cia política en Chile, Editorial Tiempo Contemporáneo,
tiempo son algo o bastante más… Buenos Aires, 1988, 178.

183
Anexo 2
NOTAS SOBRE EL DESCRÉDITO DE LA CONSTITUCIÓN
ESCRITA*
Profesor Mario Verdugo Marinkovic
No deja de tener una cierta ironía el hecho de que hoy
cuando la Constitución escrita habiendo conquistado la
casi totalidad del mundo y alcanzado cuantitativamente
su punto más alto se encuentra, cualitativamente, en el
punto más bajo de su prestigio.
KARL LOEWENSTEIN

Puede consultarse en cualquier manual un pueblo que constituye su gobierno, y


del ramo: el constitucionalismo escrito se un gobierno sin una Constitución es un
inicia con la Revolución francesa; más con- poder sin derecho”.2
cretamente aún, con la Constitución fran- Entre nosotros, Camilo Henríquez re-
cesa del 3 de septiembre de 1791, en cierto sulta aún más expresivo: “un pueblo sin
modo, y por lo que guarda proximidad, Constitución es una asociación de hombres
no sólo temporal sino ideológica, con la en quienes no se divisa otro enlace que el
Constitución del Estado de Virginia. de aquellas relaciones mantenidas por la
¿Cuáles son, a grandes rasgos, los factores costumbre y expuestas continuamente a
que influyen en la ponderación superlativa romperse con el choque de las pasiones…
del código fundamental escrito? La pers- Yo me atrevo a decir que un pueblo sin
pectiva histórica permite explicar el papel Constitución es un grupo de infelices deja-
significativo de las primeras constitucio- dos al capricho y a la intolerancia del poder
nes: se estaba en el momento de la caída físico: estado deplorable en que tampoco
de un régimen –el del absolutismo y de la puede pronunciarse un juicio sobre los
dependencia; y del “estreno” de otro: el de empeños del más fuerte… Todo conspira
la soberanía popular y de la libertad indivi- imperiosamente porque se acelere el pre-
dual– que hacía consustancial consigo mismo cioso momento en que Chile oiga la voz
la Constitución escrita (el nuevo régimen inspiradora de la Constitución. ¡Dichoso
era por definición democrático-liberal y el gobierno bienhechor que realice esta
constitucional) y ésta, en cuanto emanación dulce esperanza!”.3
de la soberanía declaradora de derechos El Preámbulo de nuestra Constitución
políticos y de libertad, y organizadora y de 1828, muy en el estilo de la época, expre-
limitadora del poder, es decir, en cuanto saba: “Chilenos, ha llegado el día solemne
fuente y reducto legal de las libertades, tuvo de la consolidación de nuestra libertad.
que polarizar el entusiasmo de los muchos Ella no puede existir ni jamás ha existido
adeptos al nuevo orden y convertirse en sin leyes fundamentales. Los depositarios
principal símbolo de él.1 de vuestra voluntad, en desempeño subli-
El concepto de constitución acuñado me del cargo que le habéis conferido, han
por Thomas Paine, representa un ejemplo sancionado la Constitución Chilena, que de
ilustrativo sobre el tópico: “una Constitu- ahora en adelante debemos mirar como el
ción no es el acto de un gobierno, sino de principal elemento de nuestra existencia
política… Ella establece las más formidables
* Publicado en Revista de Derecho Público Nº 18,
1975, pp. 303 y ss.
1 2
Una excelente ilustración del tópico en “El papel Los Derechos del Hombre, Editorial Aguilar, Ma-
de la Constitución en la Vida Política y Social Contempo- drid, 1963, 249.
3
ránea” (Comunicación al IV Congreso Internacional Artículo publicado en el Monitor Araucano,
de Derecho Comparado, París, 1954) del profesor tomo II Nº 69 de 21 de agosto de 1814, Colección
José Miranda González, Boletín del Instituto de Derecho de Historiadores y Documentos relativos a la Inde-
Comparado de México, VH (1954), 61 ss. pendencia, tomo XXVII.

185
Manual de Derecho Político

garantías contra los abusos de toda especie toda sociedad organizada. “Una Constitu-
de autoridad; de todo exceso de poder. ción escrita se hace en caso de apuro en
La libertad, la igualdad, la propiedad, la veinticuatro horas, pero con hacerla nada
facultad de publicar vuestras opiniones, se consigue si es prematura”.6
la de presentar vuestras reclamaciones y En el presente el papel de la Constitución
quejas a los diferentes órganos de la so- ha decrecido aún más. De la Constitución
beranía nacional, están al abrigo de todo con mayúscula se ha venido a parar a la
ataque. Leed con atención, meditad con constitución con minúscula, y en la ma-
profundidad el capítulo que afianza el uso yoría de los países apenas se la considera
de estos preciosos dones…”.4 sino como un código más –el político– por
Es el período en que la Constitución el que sólo muestran un alto interés los
escrita alcanza su prestigio casi sobrenatural dirigentes políticos y los profesionales del
entre los pueblos del mundo. La palabra derecho. Karl Loewenstein en su divulgada
constitución tiene un significado explosivo. Teoría de la Constitución, escribe: “en nuestro
En la práctica casi no se distingue entre tiempo el pueblo –y esto rige tanto para
constitución y revolución. Por ella se com- la amplia masa como para la mayoría de
bate con arrojo de cruzado y el grito “cons- los intelectuales– ha dejado de tener un
titución o muerte” es el tema de muchas contacto personal con su Constitución”. Y
canciones populares. agrega más adelante, “la triste verdad es que
La idea de constitución corresponde la constitución se ha distanciado emocional
a la de instrumento para frenar el poder, y e intelectualmente de los destinatarios del
toda lucha contra el constitucionalismo es poder. Para el hombre de la calle la Consti-
la última defensa del poder absoluto de los tución significa muy poco. Solamente una
soberanos contra las limitaciones que el fracción microscópica de la población en
ciudadano quería imponerle. La anécdota todos los países está lo suficientemente inte-
–verdadera o falsa– que hace aparecer al resada para leerla, por no hablar de aquellos
viejo emperador de Austria prohibiendo a que la pueden realmente asimilar”.7 Jean
su médico de cabecera referirse para nada a Riondell, resulta aún más categórico: “nin-
su Constitución orgánica, resulta por demás guna Constitución se observa plenamente,
esclarecedora a este respecto. y muchas de ellas perduran precisamente
Para los pueblos que habían logrado su porque no se cumplen”.8
emancipación, el código fundamental tam- Podrían multiplicarse las citas con apre-
bién tenía su valor simbólico: “es el término ciaciones similares por cuanto existe con-
de tantos sacrificios, la indemnización de senso entre los autores contemporáneos en
tantas pérdidas y el complemento de tantas que se ha originado lo que se suele llamar
esperanzas, cuantas han sido nuestras vici- “deterioro”, “descrédito”, “decadencia” o
situdes domésticas, desde que rompimos el “pérdida del sentimiento constitucional”.
yugo colonial que nos afrentaba”.5 Son, por cierto, complejos los factores que
Para ya a mediados del siglo XIX se puede han producido este fenómeno, y cualquier
observar en todo el mundo un claro descenso intento de simplificación puede resultar poco
del papel de la Constitución escrita. Recor- científico. Es más, si bien es cierto que la
demos que en 1862, Fernando Lasalle, en experiencia que nos preocupa comprende
una célebre conferencia, advertía sobre la todo el ámbito del llamado “mundo Occi-
fragilidad de la Constitución escrita frente
a los factores reales de poder existentes en
6
¿Qué es una Constitución?, Editorial Siglo Veinte,
Buenos Aires, 1959, 5.
4 7
Transcripción tomada de la obra de JULIO Teoría de la Constitución, Editorial Ariel, Barce-
BAÑADOS ESPINOSA, Constituciones de Chile, Editorial lona, 1970, 202 y 227.
8
Miranda, Santiago, 1889, 559. Introducción al Estudio Comparativo de los Go-
5
Cita tomada del Preámbulo de la Constitución biernos, Editorial Revista de Occidente, Madrid,
de 1828, ob. cit., 560. 1972, 318.

186
Anexo 2

dental”, no es posible dejar de reconocer papel del Estado. El abstencionismo propio


que existen peculiaridades nacionales muy de la concepción liberal es sustituido por el
determinantes para cualquier análisis serio intervencionismo estatal. Precisamente, se
del problema. La prudente ponderación considera que es el Estado el instrumento
de los factores de política interna y exter- para crear las condiciones que permiti-
na no puede por lo mismo ser ajena en la rán concretar efectivamente los derechos
determinación de las relaciones causales. sociales. Puede aceptarse o rechazarse la
Puntualizada esta reserva, en el marco limi- intervención estatal, pero hay ciertos he-
tado de unas simples notas, intentaremos chos que a este respecto se presentan como
reseñar la incidencia de algunos hechos evidencia. Para reconocer y garantizar un
en la pérdida de significación del código derecho fundamental clásico, bastaba con
fundamental. Desde luego, está el factor enunciarlo para transformarlo en realidad.
ideológico. El constitucionalismo escrito –ya Para garantizar la libertad de locomoción
lo hemos expresado– nace estrechamente –por ejemplo– basta con la pasividad del
vinculado al liberalismo, cuyo principio Estado. No ocurre lo mismo con los derechos
rector es la libertad en todos sus aspectos. sociales. Para dar satisfacción al derecho al
“Dado que el telos del constitucionalismo de trabajo, a la educación, etc., pareciere que
la primera época fue la limitación del poder el Estado debe ejercer actividad.
absoluto y la protección de los destinatarios Como en la parte orgánica (la que de-
del poder contra la arbitrariedad y falta de termina la estructura y funcionamiento del
mesura de los detentadores del poder, todas poder estatal) las constituciones no han
las constituciones del final del siglo XVIII experimentado grandes modificaciones (se
y principios del XIX están necesariamente mantiene muy cercana a la fórmula del
teñidas de ideología liberal”.9 “siglo de las luces”), los ordenamientos ju-
Ahora bien, al comenzar a ser desplazado rídicos fundamentales contemporáneos se
en el mundo el liberalismo por las corrien- nos presentan como una extraña mixtura
tes Socialistas (o si se prefiere –para evitar de principios ideológicos que implican una
las pugnas ideológicas– al evolucionar el diversa posición frente a la relación indivi-
liberalismo), el contenido de las constitu- duo, sociedad y estado.
ciones debió necesariamente experimentar El resultado de este confusionismo ideo-
variaciones. Las nuevas corrientes conside- lógico realizado en términos mecánicos
ran como principio rector el de igualdad, y –no descartamos la posibilidad de una gran
sostienen que sólo por este camino se llega síntesis en base al respeto a una adecuada
a la libertad. Como lógica consecuencia escala de valores– ha originado en la práctica
los textos que en forma explícita o tácita resultados desalentadores para el prestigio
reconocen que junto al valor individuo de la Constitución escrita.
existe el valor sociedad, se ven precisados En efecto, en primer lugar emerge el
a limitar en gran medida los derechos in- problema –que en los países subdesarrolla-
dividuales a la acción de la comunidad en dos alcanza su grado de tensión máximo– y
persecución del bienestar de sus miembros. que se refiere al conflicto entre la segu-
La consagración de los llamados derechos ridad social y la seguridad política. Ésta,
sociales en la parte dogmática constituye sin buscando una estabilidad que prevalezca
duda uno de los fenómenos más relevantes sobre cualquiera circunstancia; aquélla
de este cambio originado por la nueva im- acelerando transformaciones sociales, causa
plementación ideológica del concepto de siempre de perturbaciones políticas.
constitución. Pero hay más, la consagración Íntimamente vinculado a este fenómeno,
de los derechos sociales conlleva impres- propio de la faz agonal de la política, se
cindiblemente a una nueva concepción del encuentra la reacción psicológica del grupo
humano frente a la inoperancia del texto
fundamental para lograr justicia y paz social.
9
LOEWENSTEIN, ob. cit., 211. Los grandes sectores preocupados por sobre

187
Manual de Derecho Político

todo de la seguridad económica, ven con mentales. Desde luego, parece una buena
desengaño que la Constitución consagra y “terapia” todo intento para “desidealizar”
define numerosos derechos sociales, pero la Constitución escrita. La Constitución,
en la práctica ellos quedan reducidos a sim- ninguna institución puede ser considerada
ples orientaciones de la acción legislativa, por sí sola como la panacea para dar solu-
no dando lugar a prestaciones jurídicas ción a los problemas políticos, económicos
positivas. “El Estado tiene, primero, que y sociales de la época contemporánea. En
actuar para satisfacer estos derechos fun- este sentido, nos parece que en la parte
damentales. No son derechos en sentido dogmática las constituciones se han excedi-
jurídico, ya que no pueden ser exigibles do, en cierta forma, en la consagración de
judicialmente del Estado, antes de que no derechos sociales que, al margen de la justicia
hayan sido institucionalizados por una ac- de su contenido, resultan en la mayoría de
ción estatal”.10 Frente a situaciones de esta los países imposibles de concretar. Como
naturaleza –fáciles de constatar en todos los anota Blondell, “al extenderse al campo de
medios– la indiferencia del ciudadano por la orientación política las nuevas declara-
la Constitución resulta explicable. ciones de derecho trataron de salirse del
Contribuye a agudizar las situaciones terreno que les pertenece. Esto no es decir
reseñadas la existencia de poderes de he- que estuviera “mal” que los autores de las
cho frente al poder constitucionalizado. constituciones hicieran suyas declaraciones
No representan desde luego estas fuerzas que incluían nuevos derechos positivos.
políticas una manifestación exclusiva de la Pero debió reconocerse que las constitu-
sociedad contemporánea, pero es efectivo ciones, como tales, no pueden cumplir ese
que ellas nunca habían logrado, como en cometido”.11
el presente, tanta gravitación en la decisión En lo que atañe al papel propio de toda
política. La pugna entre el poder establecido Constitución –aun cuando pueda aparecer
y los poderes de hecho deteriora efectiva y restringido– esto es, control del poder políti-
permanentemente la consistencia del orden co, en términos que la palabra constitución
jurídico fundamental. No es en la consti- vuelva a representar para los pueblos la
tución, sino en los grupos en los cuales antítesis de despotismo, arbitrariedad, po-
actúa, en los que el individuo vuelca toda der incontrolado, habrá que considerar las
su lealtad y aspiración de bienestar. fuerzas sociales, económicas y espirituales,
Si el descrédito y la indiferencia de la organizadas y activas, que en la actualidad al
sociedad contemporánea por la Constitu- margen del aparato institucional, influyen
ción escrita parecen explicables con la sola en la acción gubernativa y ejercen presión
consideración de los factores enunciados para imponer sus pretensiones. Como ya
–insistimos en que existen otros igualmente lo puntualizaba Lasalle en el siglo pasado,
dignos de ser ponderados–, cabría pregun- “de nada sirve lo que se escriba en una
tarse acerca de las alternativas a seguir para hoja de papel, si no se ajusta a la realidad,
revitalizar la conciencia constitucional en a los factores reales y efectivos de poder”,12
los detentadores y destinatarios del poder. de otro modo se continuará invadiendo el
Esperamos en próximas notas abordar el terreno de las utopías en desmedro de la
tópico, pero por el momento nos parece Constitución, agregamos nosotros.
prudente formular algunas reflexiones ele-
11
BLONDELL, ob. cit., 323.
10 12
LOEWENSTEIN, ob. cit., 401. LASALLE, ob. cit., 39.

188
Anexo 3
TENDENCIAS CONSTITUCIONALES CONTEMPORÁNEAS*
Profesora Ana María García Barzelatto

Es de todos conocido que la noción de sistemas de controles recíprocos entre los


Constitución Política es tan antigua como distintos órganos. Así, por ejemplo, el esta-
la existencia del Estado mismo, tan antigua blecimiento de tribunales constitucionales
como la existencia de la polis griega. Sin que velan por la supremacía de las normas
embargo, cuando hablamos de “constitu- constitucionales, órganos contralores con
cionalismo” o de “tendencias constitucio- rango constitucional, la configuración de
nales actuales”, indudablemente estamos una nueva concepción de soberanía que
aludiendo a un concepto de Constitución admite limitaciones a su ejercicio, y, en fin,
que comienza a desarrollarse con deter- el reforzamiento de los controles verticales
minadas connotaciones a partir del siglo como es la regulación constitucional de los
XVIII, que posteriormente se adecua al partidos políticos.
Estado Liberal del siglo XIX, para proyec- Los diversos órganos que en las últimas
tarse en el siglo actual, y especialmente en décadas se han incorporado a las constitucio-
las últimas décadas, en instituciones que nes para los efectos de asegurar la protección
hoy se perfilan con bastante nitidez en la de los derechos y de garantizar el principio
mayoría de las cartas fundamentales del de supremacía constitucional, así como el
mundo occidental. conjunto de procedimientos establecidos
De modo tal que hablar de constitucio- para ello configura lo que hoy se denomina
nalismo en sentido propio implica necesa- justicia constitucional, tendencia constitucio-
riamente concebir la Constitución Política nal muy estudiada en nuestro medio y en
como un sistema de garantías, caracteri- el derecho constitucional comparado.
zándose, principalmente, por su función De modo tal que podemos asegurar que
limitadora del poder. los principios y fines del constitucionalismo
Tal contenido del constitucionalismo se clásico se han mantenido, en tanto que las
manifiesta a través de diversas instituciones instituciones, a través de las cuales se pre-
que han ido evolucionando en el tiempo. tende lograr esos fines, han evolucionado
Así, por ejemplo, la clásica separación de ostensiblemente. Y no ha de extrañarnos
funciones propuesta por Montesquieu como que así sea, ya que toda institución, para
medio para garantizar los derechos de los tener el carácter de tal, debe alcanzar es-
gobernados –a tal extremo que la Decla- tabilidad y permanencia en el tiempo, y la
ración de los Derechos del Hombre y del única manera de lograr dicha estabilidad
Ciudadano establecía que ahí donde “no consiste en ir adaptándose a los cambios
hay separación de poderes no hay Consti- sociales, a las nuevas técnicas, adecuarse a
tución”– ha sido latamente superada por las nuevas circunstancias políticas, sociales,
otros mecanismos orientados a establecer económicas y culturales. De lo contrario,
la institución decae y se desvanece. De este
* Publicado en la Revista Chilena de Derecho, modo, la Constitución, en cuanto institu-
vol. 11, Nº 23, mayo-diciembre de 1984, pp. 260 y ción jurídica, ha debido adecuarse a los
ss., actualizado para la presente edición del Manual requerimientos de la vida política actual
de Derecho Político. y contemplar mecanismos e instituciones

189
Manual de Derecho Político

que respondan a los regímenes políticos constitucionales en materia de derechos y


y económicos vigentes con la mira a que garantías; y 4. Tendencias constitucionales
la Constitución en sí misma sea una insti- en materia de formas de Estado.
tución operante y realizadora de los fines
meta-políticos del Estado.
Como consecuencia de este proceso de 1. T ENDENCIAS CONSTITUCIONALES
adecuación, que brota con singular brío a CONTEMPORÁNEAS EN MATERIA DE
partir del término de la Segunda Guerra NORMAS LEGISLATIVAS
Mundial, se van perfilando tendencias cons-
titucionales que tienen por objeto hacer Al respecto, interesa distinguir entre las
de la Constitución Política una institución tendencias que surgen antes de la Segun-
más perfecta y vigente, más normativa en da Guerra Mundial y las que surgen con
el lenguaje de Loewenstein. posterioridad.
En general, los ordenamientos consti-
tucionales actuales tienden a ser breves y a) Antes de la Segunda Guerra Mundial.
sumarios, pero con mecanismos jurídicos Dentro del ámbito de los preceptos lega-
eficaces que implementen instituciones ver- les adquieren relevancia en esta primera
daderamente operantes y al servicio de los época los decretos con fuerza de ley. Esta
fines para los cuales han sido creadas, de tendencia nace como consecuencia de la
modo tal que no constituyan meras dispo- vertiginosidad con que comienzan a desa-
siciones programáticas cuyo cumplimiento rrollarse los acontecimientos en el mun-
se torne un mito. Las Constituciones Po- do contemporáneo, especialmente en el
líticas actuales no sólo definen aspectos plano económico y científico, así como la
políticos, sino que trazan directrices en el continua aparición de nuevas técnicas, que
campo económico y tecnológico, transfor- va impulsando la creación de mecanismos
mándose en un elemento integrador de la constitucionales que agilicen el proceso de
comunidad toda. adopción de decisiones políticas.
Además, es preciso considerar que hoy La delegación de facultades legislativas
las bases esenciales de todo el ordenamiento en el Presidente de la República nace como
jurídico de los Estados democráticos encuen- tendencia constitucional con anterioridad
tran su origen en las respectivas cartas funda- a la Segunda Guerra Mundial, siendo pos-
mentales. Materias de orden procesal, penal, teriormente incorporada en la mayoría de
laboral, tributario, entre otras, reconocen los ordenamientos constitucionales.
su regulación primigenia en Constitución En Chile se dictó la primera ley delegato-
quedando supeditadas a ella y al respeto ria de facultades legislativas el año 1927. Sin
de los derechos fundamentales. Tal es el embargo, consta en las actas de sesiones de
fenómeno hoy conocido mundialmente la Subcomisión de reforma constitucional
como constitucionalización del derecho. de 1925 que ya don Arturo Alessandri era
En estas líneas se intentará dar una mi- partidario de constitucionalizar los decretos
rada general a las principales tendencias con fuerza de ley en la Constitución Política
constitucionales contemporáneas, lo que de 1925. Su visionaria idea no prosperó; sin
no resulta fácil sistematizar, ya que ellas han embargo, a los dos años hubo necesidad de
ido surgiendo en forma espontánea con el delegar facultades, dictándose la ley corres-
devenir institucional y por lo general están pondiente para ese efecto.
estrechamente interrelacionadas entre sí. Esta tendencia recibe reconocimiento
Por ello su estudio se abordará en relación a en las distintas cartas fundamentales de la
cuatro grandes órdenes de materias: 1. Ten- segunda posguerra, como son la Constitución
dencias constitucionales contemporáneas en de Italia (1947), Alemania (1949), Francia
materia de normas legislativas; 2. Tenden- (1958) y España (1978). El artículo 38 de
cias constitucionales en materia de órganos la Constitución francesa de 1958 estable-
estatales y gubernamentales; 3. Tendencias ce la facultad del Gobierno para “solicitar

190
Anexo 3

autorización del Parlamento para adoptar, porciona mayor agilidad y eficacia al proceso
por vía de ordenanzas, durante un plazo legislativo. Completando lo establecido en
limitado, medidas normalmente pertene- la disposición mencionada, el artículo 37
cientes al dominio de la ley”. establece que “todas las materias distintas
Nuestro ordenamiento constitucional de las pertenecientes al dominio de la ley
incorpora los decretos con fuerza de ley tendrán carácter reglamentario”.
con la Ley de reforma constitucional del Si bien es cierto que en nuestro orde-
año 1970, no obstante haberse hecho uso namiento constitucional las leyes marcos
de este tipo de normas en numerosas opor- no están tratadas en forma orgánica, de
tunidades con anterioridad a su reconoci- hecho las encontramos configuradas en los
miento constitucional. La actual Carta de Nos 4, 18 y, especialmente, en el Nº 20 del
1980 consagra en el artículo 64 la facultad artículo 63. Éste último establece que son
del Presidente de la República para “soli- materias de ley: “20) Toda otra norma de
citar autorización al Congreso Nacional carácter general y obligatoria que estatuya
para dictar disposiciones con fuerza de ley las bases esenciales de un ordenamiento
durante un plazo no superior a un año sobre jurídico”. De esta manera, el legislador
materias que correspondan al dominio de queda habilitado para regular cualquier
la ley”. La Constitución Política prohíbe materia con carácter general, facultando
expresamente la delegación de facultades al Presidente de la República para com-
respecto de ciertas materias, entre las que se plementar la ley y dictar la reglamentación
encuentran aquellas que deban ser objeto correspondiente.
de leyes orgánicas constitucionales, ya que En íntima relación con esta tendencia
a éstas les ha dado su propia regulación. constitucional se encuentra la ampliación
Además, la facultad para dictar decretos con de la potestad reglamentaria del órgano
fuerza de ley se encuentra expresamente ejecutivo que detallaremos en el número
consagrada como una de las atribuciones siguiente.
del Presidente de la República (Artículo En la década de los años cincuenta surge
32, Nº 3). la necesidad de regular ciertas materias de
fundamental importancia a través de me-
b) Después de la Segunda Guerra Mundial. canismos que dan mayor estabilidad que
Con posterioridad a la Segunda Guerra una ley ordinaria, pero también mayor
Mundial y continuando con la tendencia flexibilidad que la que otorga una norma
a vigorizar la función del órgano ejecutivo, constitucional. Surgen así las llamadas leyes
se desarrollan ampliamente las llamadas orgánicas constitucionales, contempladas
leyes marcos, es decir, aquellas destinadas a en el ordenamiento constitucional francés
fijar las normas generales de determinadas del año 1958, en el español del año 1978, y
materias, de modo tal que quede entregada actualmente en el chileno del año 1980.
al Presidente de la República la facultad de En términos generales se definen como
regularlas en detalle. Se establece el campo aquellas normas que regulan las materias
de acción reservado de la ley y se amplía la señaladas expresamente en la Constitución
potestad reglamentaria, para que sea ésta Política y que reúnen caracteres jurídicos
la que establezca la norma de clausura. La que las distinguen de las leyes ordinarias.
Constitución Política francesa consagra am- Son normas legales pero, desde el punto
pliamente las leyes marcos, estableciendo de vista de los requisitos exigidos para su
en su artículo 34 dos dominios diferen- generación, modificación y derogación,
tes: aquellas materias que son de dominio se ubican en un plano intermedio entre la
privativo de la ley y aquellas en que la ley Constitución Política y la ley. Así, por ejem-
solamente establece los principios funda- plo, en la Constitución Política española
mentales, quedando facultado el Ejecutivo de 1978 se exige el quórum de la mayoría
para completar la ley por la vía de la potestad absoluta del Congreso en una votación final
reglamentaria, lo cual evidentemente pro- sobre el conjunto del proyecto.

191
Manual de Derecho Político

Del mismo modo, en la Constitución una tendencia a establecer mecanismos


Política francesa se exige mayor quórum constitucionales orientados a vigorizar las
que para la ley ordinaria. funciones del órgano ejecutivo. En nuestra
En la Constitución Política chilena de Constitución, por ejemplo, aparte de resultar
1980 el quórum exigido por el texto primi- sintomático que el Capítulo que regula el
tivo fue de tres quintos de los diputados y Ejecutivo (Capítulo IV) preceda al Legislativo
senadores en ejercicio (Artículo 66), pos- (Capítulo V), invirtiendo el orden tradicional
teriormente modificado y reducido a cua- de nuestros ordenamientos constitucionales,
tro séptimos de los mismos parlamentarios se observan importantes mecanismos que
mediante la ley de reforma constitucional tienden a este propósito.
de 1989. En primer lugar, la constitucionalización
Sólo pueden dictarse leyes orgánicas cons- de los decretos con fuerza de ley, a que
titucionales respecto de las materias que el ya hemos hecho referencia, constituye un
constituyente ha señalado expresamente por reforzamiento de la actividad del Ejecuti-
estimar que éstas deben ser objeto de regula- vo. En segundo término, la ampliación de
ción especial. Se produce, así, una verdadera la potestad reglamentaria del Presidente
distribución de competencias entre la ley de la República cuando se establece como
orgánica constitucional y la ley ordinaria, atribución suya, “ejercer la potestad regla-
ya que ésta no puede invadir el campo de mentaria en todas aquellas materias que
aquella y viceversa. Si ello eventualmente no sean propias del dominio legal, sin per-
ocurriese se incurre en inconstitucionalidad, juicio de la facultad de dictar los demás
siendo el Tribunal Constitucional en Chile reglamentos, decretos e instrucciones que
–Consejo Constitucional en Francia– el ór- crea convenientes para la ejecución de las
gano llamado a pronunciarse al respecto, leyes” (Artículo 32, Nº 6). Esta norma, en
ya que la propia Constitución Política en- concordancia con el enunciado del artículo
carga a este órgano el examen obligatorio 63, que establece “sólo son materias de ley:”,
de constitucionalidad de las leyes orgánicas amplía la potestad reglamentaria en el sen-
constitucionales previo a la promulgación tido de que el Presidente puede regular por
de la ley (artículo 93 Nº 1). reglamento todas las materias que no estén
Finalmente, debemos señalar que se ha contempladas en los numerales del artículo
generalizado en los diversos ordenamien- 60. Ahora bien, la consagración de las leyes
tos constitucionales la racionalización de marcos a que hemos hecho referencia en el
los procedimientos de formación de la ley, punto anterior constituye, evidentemente,
mediante la simplificación de trámites del una ampliación del campo de acción del
procedimiento legislativo y el otorgamien- Ejecutivo, reforzando las facultades que le
to de amplias facultades a las comisiones son propias.
legislativas, destacándose al respecto las Además, tanto en los gobiernos de cor-
atribuciones que se otorgan a las Comisio- te presidencial como parlamentario, el
nes Legislativas en la Constitución Política Ejecutivo ha ido asumiendo importantes
italiana de 1947, como igualmente las que atribuciones legislativas, que hacen de este
contemplaba la reforma de 1970 en nues- órgano un verdadero colegislador. Además,
tro país. la necesidad de mantener equilibrado el
presupuesto de la nación ha hecho recaer
en él la atribución de la iniciativa exclusiva
2. TENDENCIAS CONSTITUCIONALES para legislar en materia de gastos y finanzas
EN MATERIA DE ÓRGANOS ESTATALES Y públicas.
GUBERNAMENTALES Es dable destacar, por otra parte, que
han ido surgiendo nuevos órganos cons-
Respecto de los órganos tradicionales, titucionales, de la más diversa índole que
como son el Ejecutivo, Legislativo y Judi- cumplen funciones propias e independientes
cial, se evidencia en la era contemporánea de los órganos tradicionales. Así, han surgido

192
Anexo 3

órganos contralores, políticos, asesores e organismos es eminentemente consultivo,


instituciones financieras, cuya consagración, sin poderes de decisión. En España se des-
estructura y atribuciones tienen reconoci- tina el Título VII de la Carta Fundamental
miento constitucional. a materias de Economía y Hacienda.
Entre éstos destaca por su importancia La Constitución Política de 1980 eleva
la creación de tribunales constitucionales, a rango constitucional el Banco Central
contemplados en la mayoría de las Constitu- como órgano autónomo de carácter técnico-
ciones Políticas europeas y latinoamericanas, financiero y crea el Consejo de Seguridad
dictadas con posterioridad a la segunda Nacional que, a contar de la reforma cons-
guerra mundial, y hoy también en las nuevas titucional de 2005, se lo reconoce como un
cartas dictadas en los países del este europeo órgano consultivo y asesor del Presidente
después de la caída del muro de Berlín en de la República en materia de seguridad
1989. Su función principal, cual es velar nacional. Otros órganos consagrados en
por la efectiva vigencia del principio de la nuestro ordenamiento con rango cons-
supremacía constitucional, ha generado el titucional son la Contraloría General de
surgimiento de una verdadera justicia cons- la República, el Tribunal Calificador de
titucional, a la que hemos hecho referencia Elecciones, el Banco Central y el Ministerio
al comienzo de este trabajo. Público. Este último fue incorporado en
Sabemos que la supremacía constitucio- virtud de la Ley de Reforma Constitucional
nal consiste en que todo el ordenamiento Nº 19.519 de 1997.
jurídico estatal emana de la Carta Funda-
mental, de manera que todos los órganos
que ejercen la potestad estatal arrancan 3. TENDENCIAS CONSTITUCIONALES EN
sus facultades de ella, la cual delimita el MATERIA DE DERECHOS Y GARANTÍAS
ámbito de sus competencias. Para que la
supremacía de la Constitución Política no La internacionalización de los derechos
sea un principio puramente doctrinario y fundamentales y su consagración en Car-
alcance efectiva vigencia, el sistema jurídico tas y Convenciones ha sido una tendencia
que pretende imponerla debe proporcionar evidente a partir de la segunda mitad del
conjuntamente los medios de imponer su siglo XX, lo que ha repercutido tanto en
respeto. Es decir, no basta con afirmar la el pensamiento político como en las insti-
superioridad jerárquica de las normas cons- tuciones de nuestra época.
titucionales sobre el resto del ordenamiento Dentro de la vasta gama de derechos
jurídico, sino además señalar los mecanismos fundamentales, interesa destacar el derecho
para hacer efectiva esa superioridad. Los de asociación, por las proyecciones que
tribunales constitucionales surgen en los tiene en materia de partidos políticos, cuyo
ordenamientos contemporáneos como el tratamiento ofrece actualmente relevantes
órgano encargado de ejercer el control de innovaciones.
constitucionalidad de las leyes, dando real Hasta la Segunda Guerra Mundial escasos
vigencia a la supremacía constitucional. ordenamientos constitucionales democrá-
También es fácil comprobar la tenden- ticos consideraban a los partidos políticos.
cia a crear órganos asesores en materias Entre estas singulares excepciones se señala
económicas y sociales que complementan la Constitución de Austria de 1920 y la Cons-
la labor gubernamental. La Constitución titución de España de 1931. La mayoría de
de Weimar fue la primera en consultar un los ordenamientos, en cambio, asignaban a
“Consejo Económico”. Posteriormente en los partidos un rol secundario, sin conside-
Francia se crea el “Consejo Económico So- rarlos expresamente o, a lo más, en algunos
cial”, compuesto por miembros permanen- casos se los mencionaba en relación a las
tes y ocasionales, donde los gobernados se normas relativas al órgano legislativo. En
hallan representados desde un punto de esta etapa, se reconoce a los partidos en
vista socioeconómico. El carácter de tales forma extraconstitucional como organismos

193
Manual de Derecho Político

de intermediación política necesarios para seguridad social, a la vivienda– se caracte-


la conformación de la voluntad política rizan porque su concreción reclama una
del pueblo. actitud activa del Estado, en el sentido de
Su reconocimiento constitucional se con- que éste debe obligarse a proporcionar a
figura como una tendencia contemporánea los individuos determinadas prestaciones
a partir del término de la Segunda Guerra que pueden reclamarse por parte de todas
Mundial. La mayoría de las Constituciones las personas en virtud de sus derechos con-
europeas les asignan un rol definido como sagrados constitucionalmente.
actores en la vida política y los reconocen También ha cobrado fuerza la idea que
como sujetos auxiliares del Estado. los derechos fundamentales, para ser ver-
La constitucionalización de los partidos daderamente tales, necesitan estar debida-
políticos ha sido adoptada por la mayoría mente garantizados. En consecuencia, se
de los países latinoamericanos, habiéndose ha estimado de fundamental importancia
dictado en las últimas décadas numerosas consagrar en el texto de la Constitución
leyes orgánicas que los regulan (Argenti- acciones constitucionales dirigidas a res-
na, Ley de 1978; Venezuela, Ley de 1965; guardar efectivamente los derechos. La
Costa Rica, Ley de 1981; Ecuador, Ley de mayoría de los ordenamientos constitucio-
1978). En todas ellas se tiende a regular la nales consagran el recurso de amparo en
acción de los partidos, de modo que sean forma ampliada, de modo tal que garantice
eficaces instrumentos de la voluntad popu- y resguarde otros derechos, además de la
lar y que actúen de acuerdo a un estatuto libertad personal. La Constitución Política
jurídico que respete las reglas del juego de 1980 ha innovado al contemplar, además
democrático. Se pretende lograr que los del recurso de amparo (que se extiende al
partidos operen conforme a normas uni- amparo económico), el recurso o acción
formes en ciertas materias básicas, como de protección, que constituye un resguardo
son la fundación del partido, el sistema de frente a la privación, perturbación o amenaza
afiliación, la existencia de órganos básicos en el legítimo ejercicio de los derechos. La
que aseguren la democracia interna, el tipo mayoría de las Constituciones omite, sin
de financiamiento, entre otras. embargo, incluir en tal protección a los
La Constitución Política chilena, que derechos sociales. No obstante, la jurispru-
reconoce los partidos políticos, a propósito dencia más reciente en nuestro país se ha
del derecho de asociación, los hace materia ido inclinando a dar protección a ciertos
propia de ley orgánica constitucional. Sin derechos sociales en forma indirecta, por
embargo, establece expresamente en su la vía de estimar afectado el principio de
texto normas relativas a numerosas materias, igualdad o de propiedad, por ejemplo, en
tales como la semirreserva de la nómina relación con el derecho a la salud y a la
de sus militantes, el carácter público de su educación. Igual objetivo se persigue me-
contabilidad, el origen de su financiamiento diante el reconocimiento de la acción de
y la necesidad que se respete la democracia inaplicabilidad por inconstitucionalidad de
interna. Las disposiciones constitucionales los preceptos legales, de la cual conoció la
contenidas en el artículo 19 Nº 15 inciso Corte Suprema en Chile hasta de la reforma
quinto fueron recogidas por la Ley Orgá- de 2005. Actualmente es una atribución
nica Constitucional de Partidos Políticos propia del Tribunal Constitucional, radi-
Nº 18.603 de 1987. cada en esta Magistratura con la reforma
En otro orden de ideas, muchísimas constitucional de 2005
Cartas comenzaron a incorporar, junto a La primacía que tiene el reconocimiento
los derechos individuales de la primera de los derechos fundamentales a partir de
época del constitucionalismo, los derechos la segunda mitad del siglo XX se advierte
sociales. Estos derechos, denominados de en que el tradicional concepto de sobera-
tercera generación –como son el derecho nía como un poder absoluto ha quedado
al trabajo, a la educación, a la salud, a la superado por estimarse que el ejercicio

194
Anexo 3

de la soberanía reconoce como limitación Alemania y el Tribunal Constitucional en


el respeto a los derechos esenciales de la Chile. De este modo, el derecho de aso-
naturaleza humana, quedando, en conse- ciación, por ejemplo, puede verse restrin-
cuencia, los derechos de las personas en gido cuando los grupos o partidos que en
una posición superior y de privilegio. Es virtud de él se establezcan, se orienten a
una tendencia constitucional el reconoci- fines inconstitucionales. Así lo señalan los
miento de los derechos como limitación artículos 19 Nº 15 inciso sexto y 93 Nº 10
incluso del poder constituyente derivado, de nuestra Carta Política, facultándose al
el que al modificar la Constitución debe Tribunal Constitucional para conocer de
respetar su esencia. las infracciones.
Del mismo modo han adquirido especial Finalmente, cabe destacar que para ase-
relevancia los tratados internacionales que gurar el cumplimiento del principio de pro-
versen sobre derechos humanos, dando lugar bidad y publicidad de la función pública,
a una especialidad antes desconocida, como los ordenamientos constitucionales tienden
es el derecho internacional de los derechos a dar reconocimiento al derecho de acceso
humanos. La reforma constitucional chile- de los ciudadanos a la información pública,
na de 1989 modificó el segundo inciso del de modo de asegurar la transparencia de
artículo 5º en ese sentido, estableciendo las actuaciones de los órganos del Estado.
que “el ejercicio de la soberanía reconoce La reforma del año 2005 incorporó a la
como limitación el respeto a los derechos Constitución el nuevo artículo 8º que regula
esenciales que emanan de la naturaleza hu- esta materia.
mana”. Y que “es deber de los órganos del
Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitución, así como 4. TENDENCIAS CONSTITUCIONALES EN
por los tratados internacionales ratificados MATERIA DE FORMAS DE ESTADO
por Chile y que se encuentren vigentes”.
En esta misma línea, cabe destacar que Tradicionalmente se distingue entre for-
los graves crímenes de guerra cometidos mas de Estado unitario y federal, atendiendo
durante la Segunda Guerra Mundial y ex- fundamentalmente al grado de distribución
periencias de violaciones a los derechos del poder político en el espacio o territorio
humanos en enfrentamientos posteriores del Estado, como elemento determinante
(Ruanda, Serbia,) ha traído como conse- de la clasificación.
cuencia la creación de la Corte Penal Inter- En las últimas décadas esta distinción
nacional, hoy reconocida por Chile y por clásica se ha ido viendo alterada por el sur-
la mayoría de los países latinoamericanos, gimiento de una nueva unidad territorial,
con jurisdicción para conocer y resolver la región, que surge principalmente como
tales causas criminales. consecuencia del desarrollo económico e
En íntima vinculación con los derechos industrial. En efecto, el progreso alcanzado
fundamentales, se alza una tendencia cons- por los medios de transporte, de comunica-
titucional dirigida a garantizar el adecuado ción de masas, por los medios de explotación
funcionamiento del sistema democrático y económica de determinadas riquezas, etc.,
garantizar el ejercicio de los derechos. Así, ha traído aparejada la necesidad de crear
organizaciones o partidos políticos que no nuevas estructuras estatales.
respeten principios democráticos básicos o El concepto de región, utilizado por pri-
que incurran metódicamente en actos de mera vez en la Constitución Política española
violencia pueden ser sancionados e incluso de 1931, no es un concepto unívoco, ya que
declarados inconstitucionales.¿Quién califica varía conforme al grado de autonomía y
el abuso? Se contemplan para estos efectos poder que se le otorgue, y éste depende
órganos de naturaleza político-jurisdiccional de numerosas variables, como son la forma
especialmente facultados para ello, como de Estado vigente, el grado de desarrollo
es el Tribunal Constitucional Federal en económico del respectivo ente territorial,

195
Manual de Derecho Político

sus rasgos demográficos y culturales. En el sur de Italia y el valle de Aosta en el norte.


definitiva, el grado de autonomía que se Esta solución obedeció, particularmente,
otorgue se traduce en un problema de de- a factores de índole geográfico, culturales
cisión política. y económicos que diferencian ostensible-
En términos generales, se puede afir- mente el sur del norte de Italia.
mar que la región es un ente territorial Una interesante manifestación del re-
estructurado sobre la base de elementos gionalismo ha tenido lugar en los Estados
geográficos, socioeconómicos y culturales, Unidos de América que, sin alterar su forma
dotado de un grado de competencia estatal de Estado Federal, ha conformado regiones
sujeto a determinadas variables. como unidades territoriales autónomas que
La región, como ente público territorial, se superponen a varios Estados-miembros,
se ha constitucionalizado en varios orde- para los efectos de aprovechar en forma
namientos fundamentales, entre los que integral recursos naturales comunes.
destacan España, Italia y Bélgica. En Francia los intentos de establecer
La Constitución Política española de 1978 la comuna autónoma han sido múltiples
establece en el artículo 2º que “reconoce y en las últimas décadas, sin embargo, la
garantiza el derecho a la autonomía de las región como ente autónomo, con poder
nacionalidades y regiones que la integran de decisión política, no ha prosperado
y la solidaridad entre todas ellas”. mayormente.
Completando la idea, el Nº 1 del artículo Consagrar la descentralización a nivel
143 establece: “En el ejercicio del derecho constitucional, incluso en el preámbulo
a la autonomía reconocido en el artículo 29 o primeros artículos de la Carta Funda-
de la Constitución, las provincias limítrofes mental es una tendencia que se observa
con características históricas, culturales y en numerosos ordenamientos de América
económicas comunes, los territorios insu- Latina. Así, por ejemplo la Constitución
lares y las provincias con entidad regional Política de Ecuador establece: “El Estado
histórica podrán acceder a su autogobierno impulsará mediante la descentralización
y constituirse en Comunidades Autónomas y la desconcentración, el desarrollo ar-
con arreglo a lo previsto en este Título y mónico del país, el fortalecimiento de la
en los respectivos Estatutos”. participación ciudadana y de las entidades
De este modo, la Constitución Política seccionales, la distribución de los ingresos
española ha solucionado el problema de públicos y de la riqueza” ( artículo 225); la
los diversos nacionalismos, proporcionando de Perú dispone: “La descentralización es
los medios constitucionales para que las un proceso permanente que tiene como
entidades que reúnen características histó- objetivo el desarrollo integral del país”
ricas y económicas comunes se constituyan (artículo 188); y la de Uruguay prescribe:
como región con mayor o menor autono- “Asimismo, el Estado impulsará políticas de
mía del poder central. En consecuencia, descentralización, de modo de promover el
España escapa a los moldes tradicionales desarrollo regional y el bienestar general”
de la forma unitaria y federal, lo que en (artículo 50 inciso 3).
doctrina se ha conceptualizado como Estado En Chile, Estado típicamente unitario,
Regional. Se trata de una forma de Estado la región no se ha configurado en los or-
intermedia, esto es, son Estados unitarios denamientos constitucionales como un
con una importante descentralización, no ente territorial autónomo con verdadera
sólo administrativa, sino también política y descentralización, sino que como un medio
normativa, con poder para dictar las nor- de superar el aislacionismo, de lograr una
mas que regulan su propia actividad, pero mayor cohesión del territorio nacional y el
supeditado al ordenamiento constitucional desarrollo armonioso de las distintas regio-
central. nes. Además de las normas constitucionales
La Constitución Política italiana, por ejem- sobre Gobierno y Administración Interior
plo, reconoce cuatro regiones autónomas en del Estado contenidas en el Capítulo XIV,

196
Anexo 3

que reconocen una descentralización muy los diferentes regímenes políticos en las
atenuada, el artículo 3º de la Constitución, últimas décadas.
modificado por la reforma de 2005, enfatiza Sin embargo, proseguir en la búsqueda
esta tendencia y dispone lo siguiente: “El Es- de institutos jurídicos novedosos y mecanis-
tado de Chile es unitario. La administración mos eficaces que constituyan herramientas
del Estado será funcional y territorialmente valederas para llegar a concretar verdade-
descentralizada, o desconcentrada en su ramente los fines perseguidos con los or-
caso, de conformidad a la ley. denamientos constitucionales, constituye
Los órganos del Estado promoverán el un desafío para especialistas y gobernantes.
fortalecimiento de la regionalización del No se debe olvidar que las instituciones son
país y el desarrollo equitativo y solidario creadas por el hombre para satisfacer sus
entre las regiones, provincias y comunas necesidades en búsqueda permanente del
del territorio nacional”. bien común y puede crear tantas como sea
Se han reseñado las principales tendencias indispensable; sin embargo, lo que en defi-
constitucionales contemporáneas a través nitiva prevalece, marcándoles su carácter, es
de las cuales el constitucionalismo se ha ido el espíritu, la intención y el comportamiento
adecuando a las necesidades emergentes del hombre para dar a las instituciones su
y a nuevas configuraciones adoptadas por verdadera aplicación.

197
Anexo 4
HOBBES Y LOCKE, INTÉRPRETES DE SU ÉPOCA*
Profesora Ana María García Barzelatto

Los períodos de agitación política, por, portavoces de su época, y esto porque las
lo general, son fecundos en el plano de ideas políticas, por lo general, no surgen
la reflexión y esto es exactamente lo que en el vacío desligadas de circunstancias de
sucedió en Inglaterra durante el convulsio- tiempo y lugar. Los pensadores no escri-
nado siglo XVII. La revolución inglesa, con ben en abstracto, sino que reproducen la
todas sus implicancias políticas y religiosas, realidad y la dejan traslucir en sus escritos.
motivó tanto la especulación filosófica como Esta afirmación se evidencia claramente
la reflexión práctica en torno a problemas al analizar las ideas políticas de Hobbes
concretos que se vivieron en la época. Entre y Locke.
sus pensadores destacan dos, que reúnen Ambos pensadores tratan de comprender
la doble condición de filósofos políticos su época a la luz del pasado, incluso de un
y escritores de partido, porque junto con pasado muy distante, el estado natural del
desarrollar su filosofía, defendieron una hombre, que no corresponde a una com-
de las dos posiciones políticas imperantes. probación histórica, sino que se trata tan
Hobbes, la concepción autoritaria, según la sólo de una hipótesis lógica, en la que se
cual, el rey o gobernante encarna el Estado y basan para formular sus planteamientos.
su bienestar; su palabra es ley y su poder no
está sujeto a limitaciones. Locke, la concepción
constitucionalista, en que el rey junto con 1. THOMAS HOBBES
sus súbditos están sujetos a la Constitución
del Estado y éstos pueden apelar contra 1.1. El Estado de naturaleza y características
el rey a los derechos que les garantiza la de la naturaleza humana
Constitución de su país.
Lo que resulta interesante y atractivo con Con anterioridad a la sociedad política
respecto a estos dos pensadores es que cada concibe Hobbes la existencia de una agru-
uno enfrenta la crisis política inglesa plan- pación prepolítica o estado de naturaleza
teando soluciones concretas. Hobbes ofrece que se caracteriza por ser un estado de
un modelo autoritario, en la creencia de que absoluta libertad e igualdad natural. En el
así los ingleses encontrarán la seguridad y Estado de naturaleza todos los hombres
conservación de sus instituciones. Locke, son libres, es decir, sus acciones no hallan
por el contrario, frente al absolutismo de obstáculos ni impedimento alguno en el
los Estuardo, sólo concibe la seguridad y logro de su finalidad, finalidad que está
la justicia dentro de una monarquía limita- dirigida principalmente a la propia conser-
da. Así, ambos autores surgen vinculados a vación del individuo. “El fundamento del
los problemas existentes, como verdaderos derecho natural es el derecho de defender
la propia persona y la propia vida hasta
* Síntesis de la conferencia, dictada en el ciclo
donde sea posible, y como no se puede
patrocinado por el Departamento de Derecho Público atender al cumplimiento de los fines sin
bajo el título “Aportes Británicos al Constituciona- los medios necesarios, el derecho de con-
lismo Contemporáneo”. servarse trae, como consecuencia legítima,

199
Manual de Derecho Político

el de emplear todos los medios posibles a la a otros lo que los induce a encauzar de
conservación”.1 Pero esta libertad absoluta modo inteligente sus acciones y constituir
trae aparejados los peligros que derivan de un poder político que asegure eficazmente
la libertad de los demás. Además siendo su propia conservación.
todos los hombres iguales, todos tienen
derecho absoluto sobre todas las cosas y
cada uno el derecho de juzgar los medios 1.2. ¿Cómo se origina la Sociedad Civil?
que crea necesarios para conservarse.
De esta igualdad natural en sus capa- ¿Cómo surge el poder político que ha
cidades y deseos surge entre los hombres de guiar y proteger a los individuos?
una competencia cuando sus deseos son Cada persona pacta y conviene con los
coincidentes, lo que los induce a rivalizar, demás desprenderse de todos sus derechos
vencerse y destruirse. Los hombres se tor- naturales, a condición de que los demás
nan enemigos, y el estado de naturaleza, un también lo hagan, y conferirlos a una per-
estado de guerra de todos contra todos. sona o a una asamblea que representará a
Los amplios derechos naturales de liber- toda la multitud.
tad e igualdad, unidos a ciertos rasgos que A través de un contrato entre los miembros
Hobbes atribuye a la naturaleza humana, de la multitud, se acuerda formar una uni-
configuran un panorama muy sombrío en dad real de todos en una sola persona, a la
este estado prepolítico. Hobbes sostiene un que se le transfiere el poder de cada uno
concepto pesimista de la naturaleza humana. y se le consagra como poder soberano. La
Atribuye al hombre tres causas principales transmisión de derechos es total y absoluta,
de discordia: la competencia, la desconfianza los individuos ceden toda su libertad entre-
y la gloria. Cree que el hombre es egoísta y gándola a una entidad nueva que surge con
malo por naturaleza, que lleva impreso en el pacto: el Estado, el gran Leviatán que surge
sí mismo una especie de sello que lo inclina revestido de la totalidad del poder y que es
a la lucha con sus semejantes. “Piensa que infinitamente superior a cualesquiera de los
el ser humano se mueve únicamente por súbditos. Esto queda expresado en el Leviatán
consideraciones que afectan a su propia en los siguientes términos: la esencia del
seguridad o poder y los demás seres hu- Estado podemos definirla así: una persona
manos le importan sólo en la medida en de cuyos actos se constituye en autora una
que afectan a esas consideraciones.2 Los gran multitud mediante pactos recíprocos de
hombres viven sin otra seguridad que la sus miembros, con el fin de que esa persona
que su propia fuerza e invención pueden pueda emplear la fuerza y medios de todos
proporcionarles (“El hombre es un lobo para como lo juzgue conveniente para asegurar
el hombre”). Tal situación es incompatible la paz y defensa común. El titular de esta
con cualquier forma de civilización: no hay persona se denomina SOBERANO, y se dice
industria, navegación, cultivo, arte, derecho, que tiene poder soberano; cada uno de los
sin justicia, y la vida del hombre es solitaria, que lo rodean es SÚBDITO suyo”.3
pobre, tosca, embrutecida y breve. El poder estatal que emerge en la forma
Pero el hombre frente a sus pasiones y descrita por Hobbes es evidentemente un
deseos posee la razón y ésta le indica que el poder absoluto, puesto que la cesión de dere-
estado de naturaleza es el más desgraciado chos hecha por los individuos es total. Antes
e inseguro, y que necesita de un medio del surgimiento de la institución estatal sólo
eficaz que asegure su conservación. En con- existían individuos desligados unos de otros,
secuencia, es el temor de destruirse unos sin otro vínculo que no fuese la libre lucha
por la subsistencia. Después de la formaliza-
1
ción del pacto existe el Estado revestido de
JANET, PAUL, Historia de la Ciencia Política, Ed.
Nueva España, México, 1948, p. 148.
2 3
SABINE, GEORGE, Historia de la Teoría Política, Fondo HOBBES, THOMAS, Leviatán, Editorial U. P. R.,
de Cultura Económica, México, 1968, p. 343. España, 1968, p. 151.

200
Anexo 4

plenos poderes, el poder soberano sobre sus la culminación del movimiento iniciado por
súbditos. A él corresponde el derecho de Maquiavelo en el siglo XVI, en la búsqueda
fijar mediante la ley lo que es justo y lo que de la unificación política y formación del
es injusto, el derecho de hacer cumplir la Estado moderno, que cobra clara expre-
ley y el derecho de juzgar. El Estado que ha sión a través de la monarquía absoluta.
heredado los derechos de todos los individuos, Además, ante la inquietud política e ines-
queda por único árbitro de lo que debe per- tabilidad de la sociedad inglesa del siglo
mitir y de lo que debe prohibir. Nada de lo XVII, Hobbes buscó un modelo político
que disponga puede ser injusto y los súbditos que evitara toda posibilidad de fricción y
deben obediencia absoluta al poder que les cambio, y sí que asegurara el orden y la paz
garantiza orden e integración. entre los individuos.
Sin embargo, no puede dejar de sor-
prendernos que en ese mismo siglo y a 50
1.3. Consecuencias años de distancia solamente se destaque
en Inglaterra otro gran pensador político,
No admite Hobbes la posibilidad de que cuyas reflexiones y conclusiones difieren
los súbditos resistan al Estado, puesto que no absolutamente de las ya reseñadas: se trata
han reservado ningún derecho para utilizar de John Locke.
en contra del poder instituido. Además, el
soberano vienen a ser ellos mismos y nadie
actúa contra sí mismo, es decir, el Estado 2. JOHN LOCKE
jamás querrá infligir un daño innecesario
a la sociedad, porque sería como dañarse Ningún pensador tiene mayor influencia
a sí mismo. en el siglo XVIII a través de sus numero-
Así, Hobbes se yergue como el máximo sas obras de carácter metafísico, religioso,
exponente del gobierno absoluto. Y éste, pedagógico y principalmente aquella obra
como consecuencia directa de su concep- política el Ensayo sobre el Gobierno Civil, pu-
ción pesimista de la naturaleza humana. Si blicado dos años después de la Revolución
los hombres fueran capaces de liberarse de y del ascenso al trono de Guillermo III de
todas las pasiones, no tendrían necesidad Orange. Su obra se compone de dos tra-
del Estado. Este surge como una necesidad tados, de los cuales, el primero era la más
para el hombre, como la única solución completa refutación del gobierno absoluto;
posible frente al caos y estado de guerra y el segundo una exposición teórica de los
permanente que vive el hombre en sus verdaderos principios del gobierno civil.
condiciones naturales. En consecuencia,
la concepción de Hobbes acerca de la na-
turaleza humana tiene directa incidencia 2.1. El Estado de Naturaleza
en el modelo político propuesto.
No corresponde en este momento formu- Su argumentación toma como punto
lar apreciaciones críticas del pensamiento de partida la misma hipótesis utilizada por
hobbesiano que, sin duda, han abundado Hobbes, pero otorgándole distinto conte-
–aun en vida del autor mismo– tanto para nido. Imagina que los hombres vivieron
alabarlo como para refutarlo, pero sí hemos originariamente en un estado de naturaleza
de reconocer que es producto de su época. en el que todos los hombres gozaban de
“Su concepción de la naturaleza humana ciertos derechos naturales, como son la
es el resultado de dos siglos de decadencia libertad y la igualdad, pero su libertad no
de las instituciones económicas y sociales consiste en satisfacer sus deseos por cualquier
consuetudinarias”,4 y su modelo político es medio, no es un “estado de licencia” –nos
dice Locke–. “Es un Estado que, aunque
careciendo de leyes civiles y políticas, no
4
SABINE, ob. cit., p. 348. deja de tener leyes. Existe una ley de la natu-

201
Manual de Derecho Político

raleza, superior y anterior a toda ley social, el que cada uno tenía originariamente. Hay,
rigiendo todas las pasiones individuales y pues, un límite para el poder soberano: las
obligatorias para todos los hombres. La ley leyes de la naturaleza, para cuya defensa
natural es cognoscible mediante la razón y fue instituido.
alcanza, por tanto, a todos los hombres en Así establecido, por consentimiento de
los seres normales”. la mayoría, el Estado puede organizarse en
Entre los derechos naturales que son las distintas formas de gobierno, siendo la
anteriores a todo establecimiento político, mejor, a juicio de Locke, aquella que cuenta
el primero es el derecho de propiedad, con un Poder Legislativo como autoridad
entendiéndolo ampliamente en cuanto suprema. Distingue, además, otros poderes
conservación de todo lo que es propio: la del Estado, como el Ejecutivo y el Confe-
vida, la libertad y los bienes. En una palabra, derativo, hecho que lo consagra como el
es el derecho y el deber de contribuir a la precursor de uno de los principios básicos
conservación del género humano. ¡Qué del constitucionalismo clásico: la separación
distante del planteamiento formulado por de poderes.
Hobbes! Prevalecen aquí el orden y la ra-
zón natural, que enseñan que nadie debe
perjudicar a otro y, en caso de violación 2.3. Consecuencias. El Derecho de Resistencia
de estas leyes, la naturaleza autorizó el de-
recho de proteger la inocencia y castigar Este violento asalto contra la monarquía
al culpable. absoluta es un fiel reflejo del momento
Sin embargo, y no obstante que Locke histórico en que Locke escribió su obra y
sostuvo que los hombres eran esencialmente que lo diferencia hondamente de su con-
racionales y sociales, este estado resultaba temporáneo, pero tan distante, compatriota
incierto e inseguro. El hombre estaba ex- Hobbes.
puesto a ciertos inconvenientes para el man- Recordemos que Hobbes pretendía que
tenimiento de la libertad, igualdad natural y tan pronto como surge el Estado el pueblo
el pacífico goce de su propiedad, derivados cesa de ser soberano y se convierte en súb-
del hecho de que cada cual es juez de su dito, sin derecho a juzgar ni revisar los actos
propia causa; no existen jueces imparciales de gobierno, porque a través del pacto ha
para juzgar las transgresiones. Además, se cedido todos sus derechos. Pero según Locke
carece de leyes establecidas y aprobadas por esto no es así, pues el pueblo al instituir la
consentimiento común y de un poder coac- sociedad civil se ha desprendido de sólo una
tivo que asegure su ejecución. parte de sus derechos, fundamentalmente
del derecho de castigar y hacer justicia, y
el uso de estos derechos está regulado por
2.2. La sociedad civil el derecho natural de los particulares. Así,
en última instancia, el poder y la sobera-
Todas estas insuficiencias del estado de nía siguen residiendo en el pueblo, que
naturaleza motivaron a los hombres a unirse conserva el derecho de preservarse contra
en sociedad, pactando ceder una parte de toda empresa que le perjudique, aun contra
sus derechos a cambio de la garantía que sus mismos legisladores, si éstos usan el
ha de respetarse su derecho a la vida, a la poder recibido contra el pueblo y no para
libertad y a la propiedad. el pueblo.
Es importante recalcar que este acuer- En el Capítulo XIV del Segundo Ensa-
do lo tomó el conjunto de hombres libres yo sobre el Gobierno Civil, Locke declara:
por consentimiento de la mayoría; que su “Cuando el conjunto del pueblo o un solo
finalidad es salvaguardar los derechos na- hombre aisladamente se ven despojados de
turales, y que, por consiguiente, el nuevo su derecho o sometidos al ejercicio de un
poder que nace no puede ser absoluto y poder ilegal, como no tienen a nadie en la
arbitrario, ya que no puede ser mayor que tierra a quien apelar, están en libertad de

202
Anexo 4

apelar al cielo, si juzgan que tienen para Hobbes vivió un período histórico pleno
ello causa suficientemente grave.5 de caos político y religioso. En los albores
Este es el coronamiento de la doctrina de de 1600 comienza la revolución puritana,
Locke: el Derecho de resistencia a la opre- luego en 1642, las guerras civiles, que se
sión. El Derecho de recurrir a la violencia extienden por espacio de 10 años. El Le-
cuando el conflicto entre gobernantes y viatán es publicado en 1651, justamente en
gobernados se hace irreductible. Cuando el el momento más álgido del desorden y la
gobernante se aparta de su misión, comete inestabilidad política, circunstancias que
abusos de poder, es decir, no respeta las conllevan a Hobbes a formular una con-
leyes por las cuales la sociedad política ha cepción pesimista del hombre y a proponer
organizado su gobierno, y provoca lo que como única solución el establecimiento de un
el filósofo llama la “disolución del gobier- poder político fuerte, concentrado, absoluto,
no”, los gobernados “tienen el derecho un poder que atenuara los rasgos negativos
de defenderse y de recobrar lo que una del hombre, le diera seguridad y le permitiese
fuerza ilícita les quitó”6 (Capítulo XVIII). vivir en paz con sus semejantes.
Y esto en virtud de una ley que precede y El modelo político propuesto por Hob-
está por encima de todas las leyes positivas bes encierra una sociedad estática, la par-
de los hombres y que obliga al hombre a ticipación le está vedada al individuo, los
velar por su propia conservación. organismos intermedios no tienen cabida.
El Derecho de resistencia de Locke Es un modelo en que la actividad política
no debe entenderse como un derecho sólo cobra expresión a través de la paz ar-
a la revolución, sino como la defensa o quitectónica que alcanza una dimensión
restauración de un orden establecido; sig- gigantesca.
nifica la recuperación de los derechos Es decir, sólo el Estado desarrolla acti-
vulnerados.7 Su reconocimiento incita a vidad política, aquella actividad dirigida a
los gobernantes a mayor prudencia en integrar, ordenar y construir la sociedad
el manejo del poder y de este modo se de acuerdo a ciertos fines y medios, sin
constituye en el más seguro garante de que a los súbditos les quepa participación
la estabilidad política. alguna, ya que han renunciado a todos sus
derechos.
En cambio, John Locke, no obstante
3. INCIDENCIA DEL CONCEPTO DEL haber vivido turbulencias políticas seme-
HOMBRE EN AMBOS MODELOS POLÍTICOS jantes, escribió su obra en 1690, cuando
E IMPLICANCIA DE LOS CONCEPTOS DE el panorama político presentaba un ros-
POLÍTICA AGONAL Y ARQUITECTÓNICA tro diferente. Triunfante la revolución de
1688, derrotado el monarca Jacobo II, de
Resulta interesante observar cómo dos tendencia absolutista, y ascendido al trono
pensadores producto de un mismo siglo Guillermo III de Orange, se vislumbra ya
y compartiendo las mismas hipótesis de cercana la tranquilidad política. Locke ob-
trabajo (Estado de Naturaleza, Pacto So- serva el mundo circundante y al hombre
cial, Sociedad Civil) puedan llegar a tan con mayor optimismo, y forja un modelo
diferentes conclusiones. político que se traduce en una monarquía
En gran medida esto se explica por la constitucional, limitada por la autoridad de
concepción que cada uno tenía acerca del un Parlamento y los derechos soberanos del
hombre y de la naturaleza humana. pueblo. Así, en este modelo junto a la política
arquitectónica cobra vida la política agonal
5
o faz de lucha, es decir, la posibilidad y el
LOCKE, JOHN, Ensayo sobre el Gobierno Civil, Edi- desecho de la mayoría ciudadana de juzgar y
torial Aguilar, 1963, p. 188.
6
Su papel no consiste en destruir los gobiernos, revisar los actos de gobierno y, como última
sino en asegurar su continuidad. posibilidad, la facultad de desobedecer y
7
LOCKE, JOHN, ob. cit., p. 226. resistir las disposiciones arbitrarias.

203
Manual de Derecho Político

La obra política de Locke fue en su época no fueron inspirados ocasionalmente por la


verdaderamente revolucionaria. En Inglaterra travesía de Guillermo Orange, sino que son
significó el triunfo definitivo del Parlamento el fruto de preocupaciones permanentes en
como legítimo representante del pueblo. su vida y de una prolongada reflexión que
Muchos consideran que la obra de escapa del campo jurídico para ubicarse
Locke es una obra de circunstancias, que también en el filosófico.
fue escrita únicamente para justificar los Con él nace una nueva filosofía políti-
acontecimientos de 1688 e incluso para ca, el liberalismo, que influyó no sólo en
calmar las conciencias inglesas frente al la revolución de las colonias americanas y
destronamiento de Jacobo II. Efectivamente, la Revolución Francesa, sino a lo largo de
la obra se convirtió en la inspiración del todo el siglo XVIII y parte del XIX, pro-
partido Whig, pero es mucho más que una vocando una verdadera revolución en el
obra circunstancial. Sus escritos políticos pensamiento europeo.

204
Anexo 5
ACERCA DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 2005
Profesor Mario Verdugo Marinkovic

Así como se estimó que la Reforma representativa todos los congresales deben
Constitucional de 17 de agosto de 1989 ser elegidos por el cuerpo electoral.
fue el primer paso para transitar de un
3. La inamovilidad absoluta –o parcial,
régimen autoritario a uno de carácter
para algunos– de los Comandantes en Jefe
democrático, la Reforma Constitucional
de las FF.AA. y del General Director de Ca-
aprobada por Ley Nº 20.050 de fecha 26
rabineros, sin duda, erosionaba seriamente
de agosto de 2005, se considera el término
la autoridad de un Jefe de Estado y Jefe de
de ese itinerario.
Gobierno elegido por la mayoría absoluta
En efecto, la mayoría de las enmien-
de la ciudadanía, esto es, con el máximo de
das que se introducen a la Carta de 1980,
legitimidad democrática. La solución que
apuntan principalmente a vigorizar la ins-
se prevé en el inciso segundo del artículo
titucionalidad de un Estado Democrático
104 parece del todo razonable y prudente:
de Derecho.
el Presidente puede remover a los altos
Algunas señales significativas en tal sen-
mandos, pero cumpliendo formalidades
tido:
que excluyen toda discrecionalidad lindante
1. En el inciso primero del artículo 6º, que con la arbitrariedad.
se encuentra comprendido en el Capítulo I
4. Finalmente, el Consejo de Seguridad
Bases de la Institucionalidad, se agrega an-
Nacional, configurado en el texto primitivo
tes del punto final, la frase, “y garantizar el
como “un poder de seguridad”, que tenía
orden institucional de la República”.
facultades para presentar (originalmente
Esta enmienda, que podrá parecer de
“representar”) a las autoridades opiniones
escasa importancia, tiene, en cambio, un
sobre política contingente, nombrar cua-
alcance de gran relevancia.
tro senadores, dos ministros del Tribunal
Efectivamente, antes este rol de garante de
Constitucional y dar acuerdo al Presidente
la institucionalidad se encontraba radicado
de la República para declarar los estados
exclusivamente en las Fuerzas Armadas y
de excepción constitucional; en el texto
en Carabineros (antiguo artículo 90).
reformado queda solo como un órgano
Se consagraba en esta forma el modelo del
asesor del Presidente de la República en
Estado pretoriano, que estatuye “al soldado
materias vinculadas a la seguridad nacio-
como guardián de la Constitución”.
nal y sin facultades para autoconvocarse ni
El precepto actualizado involucra en
para tomar acuerdos. (Capítulo XII, arts.
esta misión, como corresponde en un ré-
106 y 107.)
gimen democrático, a todos los órganos
En síntesis, esta ha sido una reforma que
del Estado.
junto con contribuir al afianzamiento del
2. La supresión de los senadores vita- régimen democrático aparece legitimada por
licios y designados –al margen del aporte el voto de todos los sectores políticos.
personal que puedan haber hecho en las Aun cuando las Constituciones represen-
tareas legislativas– no necesita mayor fun- tan un todo orgánico de normas y no una
damentación: en un sistema de democracia simple yuxtaposición de las mismas, nos

205
Manual de Derecho Político

hemos referido solo al alcance de algunas do, coordinado y sistematizado de las leyes
enmiendas constitucionales que inciden cuando sea conveniente para su mejor eje-
fundamentalmente en el robustecimiento cución”. Agregando que “en ejercicio de
del esquema de un Estado Democrático esta facultad podrá introducirle los cambios
de Derecho. de forma que sean indispensables, sin alte-
Pero debemos reparar también en otras rar, en caso alguno, su verdadero sentido
disposiciones cuyo contenido procura dar y alcance”, debe resultar en la práctica un
mayor eficacia y expedición al funciona- gran avance institucional.
miento institucional. En efecto, en un medio en que existe
5. El nuevo artículo 8º, por ejemplo, con- una verdadera hipertrofia legislativa y una
sagra dos principios rectores que deben falta de fijeza en los textos debido a las con-
imperar en el ejercicio de la función pública: tinuas modificaciones de que son objeto, la
el de probidad y el de publicidad. consulta de las leyes se torna a menudo no
Ambos ya se encontraban reconocidos en solo fatigosa sino que inaccesible.
fuentes legales, pero ahora son elevados a La facultad que en tal sentido se otorga
rango constitucional y se incorporan al Ca- al Presidente tiene enorme trascendencia
pítulo I, Bases de la Institucionalidad. Como para la debida inteligencia que no solo los
lo ha declarado en más de una oportunidad letrados, sino todos los ciudadanos, deben
el Tribunal Constitucional, las disposiciones tener de las leyes vigentes.
que integran el precipitado Capítulo I no Cierto es que la redacción del precepto
solo tienen carácter programático, sino que en referencia puede estimarse de contenido
tienen fuerza normativa obligatoria para muy abierto y susceptible, por lo mismo,
todos los órganos del Estado. de ser empleado abusivamente por el des-
Debe recibirse, por tanto, con la mejor tinatario de la facultad.
disposición este precepto que reemplaza a Consideramos, sin embargo, que ante el
uno de triste recuerdo. comportamiento que tradicionalmente han
observado nuestros mandatarios ante la Ley
6. Otro gran aporte positivo representan Fundamental, sin perjuicio de los controles
las reformas que tienden a vigorizar y dar que el mismo ordenamiento contempla al
respaldo constitucional a los mecanismos efecto, deben disiparse estas reservas.
de fiscalización de la Cámara de Diputados
(artículo 52 Nº 1). Ello en cierta forma ate- 9. El alcance de la Reforma Constitucional
núa el desequilibrio de atribuciones que de 2005 es verdaderamente notable en lo
se advierte entre el órgano Ejecutivo y el referente al Tribunal Constitucional.
Legislativo. Se ha dicho, y no sin razón, que las mo-
dificaciones al respecto son de tal identidad
7. Igual apoyo merece la supresión de que podría estimarse que se ha creado un
la anacrónica institución de las legislaturas nuevo Tribunal Constitucional.
extraordinarias; como asimismo la consti- En efecto, las enmiendas no solo inciden
tucionalización de la oportunidad en que en la composición de sus miembros, en los
el Presidente de la República debe rendir órganos que intervienen en la designación
cuenta al país del estado administrativo de los mismos, en las incompatibilidades que
y político de la Nación ante el Congreso se crean, sino que, principalmente, en las
Pleno (inciso final, artículo 24). nuevas atribuciones que se le reconocen.
Corresponderá a la Ley Orgánica Cons- Todas ellas se encuentran naturalmen-
titucional del Congreso Nacional hacer co- te relacionadas, pero nos referiremos en
incidir ese acto solemne con el inicio del
particular a estas últimas.
periodo legislativo.
Desde luego, la radicación del control
8. La autorización que en el inciso quinto de la constitucionalidad de las leyes en un
del artículo 64 se concede al Presidente de solo órgano especializado parece del todo
la República “para fijar el texto refundi- razonable, tanto más si se considera que

206
Anexo 5

como consecuencia del sistema dual im- contratiempos derivados de factores internos
plantado en el texto primitivo de la Carta o externos, y frente a ellos debe adoptar
Fundamental, se habían originado algunos conductas o procedimientos específicos, a
problemas de hecho entre los órganos de fin de no perecer.
control. Precisamente, para enfrentar estos casos
Igualmente positiva aparece la ampliación críticos, las cartas fundamentales incorporan
de la legitimidad activa para solicitar la inapli- a sus ordenamientos una normativa de ex-
cabilidad de un precepto legal, en cuanto cepción que se traduce en otorgar mayores
se incorpora al juez que conoce una gestión facultades al Ejecutivo y en permitir a este
pendiente, lo que resulta perfectamente imponer ciertas limitaciones en el ejercicio
concordante con la disposición contenida de algunos derechos garantizados por el
en el artículo 6º de la Constitución. mismo estatuto fundamental.
Pero no hay duda de que la atribución de Tales medidas persiguen recuperar la
mayor relevancia se encuentra en el numeral estabilidad institucional erosionada por
7º del precitado artículo 93, por cuando causas de origen foráneo (guerra externa),
mediante ella el Tribunal puede declarar la interno (conmoción o graves alteraciones
“inconstitucionalidad” de un precepto legal. del orden público) o naturales (sismos,
De esta suerte, la sentencia produce efectos sequías u otros).
generales: el precepto queda eliminado del Como es sabido, la Constitución de 1980
ordenamiento jurídico nacional. regula esta materia en el Capítulo Cuarto bajo
Cabe puntualizar que para solicitar esta la denominación de Estados de Excepción
declaración existe acción pública, sin per- Constitucional (artículos 39 a 45).
juicio de que el Tribunal pueda hacerla Si bien la reforma consulta positivos avan-
de oficio. ces, que pasaremos a reseñar, no podemos
La trascendencia de esta resolución dejar de puntualizar que nuevamente se
justifica plenamente que el constituyen- perdió la oportunidad de corregir un error
te derivado se haya preocupado de exigir que contiene el artículo 39 en cuanto seña-
requisitos especiales para su procedencia: la que son las “causales” las que permiten
Tribunal Pleno y aprobación por los cuatro afectar los derechos y garantías.
quintos de los miembros en ejercicio. En rigor, los derechos o garantías pue-
Considerando que en esta eventualidad den ser afectados solo cuando el estado de
el Tribunal se convierte en “un legislador excepción es declarado por los órganos com-
negativo”, obviamente tendrá que actuar petentes, los cuales obviamente invocaran
con singular prudencia al ejercer esta atri- la causal que los habilita para ello.
bución. Como anticipábamos, la Reforma
que comentamos introduce importantes
10. Finalizando nuestras breves notas a la enmiendas al articulado en referencia.
reciente reforma constitucional, pasamos a Destacamos: 1) Sensible reducción en los
formular algunos alcances sobre una de las plazos de algunos estados de excepción,
materias menos gratas a la disciplina. (en los estados de sitio y emergencia de
En efecto, siendo la Constitución por 90 a 15 días); 2) Presencia del Congreso
esencia protectora y garantizadora de los Nacional en la declaración del estado de
derechos fundamentales, parece contradicto- asamblea; 3) Reducción de los efectos en
rio incorporar a su articulado disposiciones cuanto a suspensión y restricción en el
que bajo ciertas circunstancias permitan ejercicio de ciertos derechos; 4) Se elimina
suspender o restringir el ejercicio de los la participación del Consejo de Seguridad
mismos valores que ella asegura. Nacional en la declaración de todos los
Para comprender esta paradoja es me- estados (en el caso de la declaración de
nester admitir que el Estado, como cuerpo guerra exterior tiene una presencia no
político, al igual que el hombre a lo largo vinculante).
de su vida puede experimentar diversos Sin duda, la enmienda de mayor impor-

207
Manual de Derecho Político

tancia se encuentra representada por la militares de tiempo de guerra (modificación


recuperación en plenitud de las facultades al antiguo artículo 79, actual 82).
conservadoras de los tribunales en los estados En síntesis, un plausible esfuerzo del
de excepción (artículo 45, inciso 1º). constituyente derivado en procura de que
En relación con el tema cabe puntualizar los derechos fundamentales sean respeta-
que también se restablece la superintenden- dos, incluso en los periodos de crisis ins-
cia de la Corte Suprema sobre los tribunales titucional.

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