RESUMEN TEXTO HISTORIA DEL DERECHO:

JAIME EYZAGUIRRE.
CONTROL PRIMERO; DESARROLLO DE LAS INSTITUCIONES JURÍDICAS

• Introducción
1. Concepto de la Historia:
 Se entiende por historia el conjunto de hechos sociales del
hombre, que tienen un encadenamiento causal e influyen en el
desarrollo colectivo.

2. Concepto de la Historia del Derecho:

 La historia del derecho se detiene a analizar el pasado jurídico,
entendiendo por tal, el estudio dinámico de la idea del derecho
y sus realizaciones.

3. Sujeto y objeto de la Historia del Derecho:

 Sujeto: personas naturales (el hombre) y personas jurídicas
(corporaciones, fundaciones y sociedades).
 Objeto: conocimiento de los hechos del hombre que han
influido en la génesis, desarrollo o extinción del derecho, de
manera directa o indirecta. Por lo tanto, se incluyen dentro de
estos hechos:
i. Las fuentes del derecho: Ley, costumbre y
jurisprudencia doctrinal y los tribunales.
ii. Doctrinas filosóficas del derecho
iii. Circunstancias: ideológicas, políticas, económicas, etc.

4. Divisiones de la Historia del Derecho:

 Criterio puramente Histórico: Pre-Historia, Proto Historia e
Historia.
 Criterio puramente Jurídico: Historia del derecho nacional e
Internacional, o historia del derecho público e historia del
derecho privado.
 Criterio Histórico y Jurídico: 2 clasificaciones de este tipo:
i. Historia Interna y Externa: Leibniz (1646-1716) señala:
▪ Interna: Historia del Derecho propiamente tal.
▪ Externa: Movimiento social de un pueblo que se
traduce en legislación.
ii. Historia General y Especial: Brunner (historiador)
señala:
▪ General: abarca todo el desenvolvimiento del
organismo jurídico.
▪ Especial: abarca a cada una de sus ramas o
instituciones.
5. Relaciones entre la Historia del Derecho y otras ciencias:
 En primer lugar, la lingüística. También tiene relación con otras
ciencias afines: política, social, filosofía, economía, religiosa,
literaria. El vínculo es mayor con la literatura jurídica (estudia
las fuentes teóricas privadas) y con Etnología jurídica (estudia
la vida del derecho en los pueblos de cultura retrasada).

6. Fuentes Histórico-Jurídicas:
 2 grupos:
i. Inmediatas: Contacto directo con el derecho, a través de
documentos que constituyen una muestra de cómo se le
aplicó en la práctica.
ii. Mediatas: Obras de los autores que se han dedicado al
estudio de la historia del derecho.

7. Nacimiento y desarrollo de la ciencia de la Historia del Derecho:

 Nace y se desarrolla en la época contemporánea.
 Alrededor de 1814 nace la Escuela del Derecho en Alemania.
Según la escuela, el derecho, como el lenguaje es una
evolución del “espíritu popular”, que se capta con el estudio de
las instituciones del pasado.
A partir de este momento, la historia del derecho afianza y
desarrolla su existencia como disciplina científica. Apartándose
así, de la historia general y de la filosofía del derecho.
 Eduardo Hinojosa (1852-1919) se va para Alemania, aprende
un montón, sobre derecho y los métodos de estudio de la
historia del derecho, y se los lleva para Españita, y en Españita
desarrolla la historia del derecho propiamente tal, escribiendo
varios textos sobre esta materia. (antes de él habían escritos
temas similares, pero eran puras weas escritas por giles).
Posterior al weon de Hinojosa, otros discípulos siguen la misma
rama -de la historia del derecho- y se abocan a ella (destacando
Claudito sanchezito albornicito).
 Del movimiento historiográfico chileno: se inicia en la mitad del
S. XIX. Los primeros temas son:
i. José Hipólito Salas (1848): Servicio personal de los
indígenas y su abolición.
ii. Ramon Briceño (1849): Memoria histórico-crítica del
derecho público.
iii. Posteriormente, José Toribio Medina, publicas varias
weas del mismo tema en varios países de A. Latina.
iv. Valentín Letelier, escribe escribas weas más
relacionadas con sociología que con derecho (escribe 2
libros).
 v. En el año 1935 la U de Chile, y después la UC, En su
seminario de DD° Pub. Fomentaron a los estudiantes a
que desarrollaran tesis con respecto a la historia del
derecho en Chile, fundamentalmente del período
indiano.

8. La formación del Derecho occidental:

 El Derecho chileno es una adaptación de los principios jurídicos
que han regido en el mundo occidental.
 El sistema jurídico occidental, que llegará hasta Chile, se
origina por la conjunción de 3 elementos: derecho romano,
derecho canónico y derecho germánico.
 El occidente antiguo encontró su unidad bajo el imperio
romano. Luego de desaparecer tal imperio, las nuevas
naciones heredan las bases fundamentales del derecho
romano. Durante unos años, el derecho germánico opaca al
DD° romano heredado, no obstante, a partir del S. XII se
producirá un renacimiento, que inspirará la centuria siguiente
del Código de las Siete Partidas en España, y mucho después,
en la edad moderna, el Código francés (1803). Ambos tendrán
influencia en la generación del C°.C. chileno de 1855.
 El advenimiento -aparición- del cristianismo, dio un sitio de
importancia a la Iglesia Católica en la sociedad. Para su
reglamentación interna, crear el Derecho Canónico (normas de
tipo jurídicas).
 Tras el descubrimiento, conquista y colonización de américa,
se recepciona el DD occidental, a través de su versión
española. Junto a este sist Jco se desarrolla el Derecho
especial para las indias (DD indiano).
 El DD chileno resulta esencialmente histórico. Sus raíces
fundamentales son españolas, sin perjuicio de otros sists jcos
(que también son occidentales).

9. Períodos de la historia del Derecho chileno:

 La historia del Derecho chileno se inicia con la llegada -
advenimiento- de la cultura española al territorio nacional. Se
puede dividir en dos períodos:
i. Período Indiano: (1541-1810) Tres son los elementos
constitutivos de derecho en esta época:
1) Derecho Indígena: es de origen peruano y
autóctono.
2) Derecho especial para las indias -DD indiano-: Se
origina por las disposiciones dictadas por las
autoridades, como también por las costumbres
jcas y las transformaciones del DD legislado en
contacto con la realidad chilena.
 3) DD español (concretamente el castellano): rige
como subsidiario del derecho indiano,
especialmente en materias privadas y penales.
Además, la creación DD indiano se basa en el DD
español.

ii. Período Nacional o Patrio: Se inicia a partir de 1810

hasta la fecha.

 Desde el pto de vista del DD Poc.:

i. 1era desde 1810-1833: Ensayos constitucionales y
políticos.
ii. 2da, comienza en 1833, con la República jcamente
constituida.
 Desde el pto de vista de las demás ramas del DD -
especialmente el civil, el comercial, el minero, el penal-, hay 2
etapas:
i. Época de formación: comprende los años 1810-1857,
donde seguía en rigor el DD español es las ramas antes
señaladas.
ii. Época de codificación: se inicia con la entrada en vigor
del CC. 1857, hasta nuestros días.

• Historia del Derecho Español:

1. Características de la historia del Derecho Español
 El DD español es el resultado de los aportes jurídicos de los
diversos pueblos que se han radico en la península.
 La historia de este DD se emprende desde el estudio de los
diversos sistemas Jcos que han intervenido en su formación.
 En la Historia del DD español han de apreciarse el sedimento -
resto, residuo. Marca que queda, o huella que queda de un
hecho o cosa- Jco que dejan los pueblos que habitaron la
península -invasión romana, invasiones godas y musulmanas-,
y también la influencia del cristianismo, los elementos judíos,
renacimiento medieval del DD romano y la influencia francesa
de los S’s XVIII y XIX.
 El DD español que nace y se desarrolla, es esencialmente
histórico.

2. División de la historia del Derecho Español

1) Edad antigua: La Romanización y Cristianización de España
(218 a.C. 409):
i. Con la invasión romana se inicia España como unidad
histórica, antes era desintegrada en números grupos
tribales (Iberos, Celtas, Tartessos) y colonias. Con
Roma, llega la cultura y el DD de la metrópoli, el que
 incorporará elementos indígenas y experimentará
adaptaciones (dando nacimiento al DD romano vulgar).
ii. Cristianismo; generará el DD canónico.

2) Temprana edad media: La aportación germánica (400-711)

i. El pueblo visigodo terminó dominando el territorio.
Aunque el DD romano seguía imperando, la costumbre
germánica se mantendrá vivas (la cultura y costumbre
trascienden).

3) Alta edad media: La formación del Derecho Castellano - leonés

(711-1217):
i. Se inicia con la invasión musulmana en la península en
711 y se cierra advenimiento al trono de castilla de
Fernando III en 1217.
ii. En este período, en el orden jurídico predominó; la
variedad y dentro de ella la forma consuetudinaria -
costumbre- del DD, de raíz primitiva, romano vulgar y
germánica.

4) Baja edad media: La recepción del derecho común (1217-

1474):
a) Se tiende a la unificación jca, prevaleciendo como fuente
la ley sobre la costumbre. Se desarrolla e implementa el
DD común (DD romano -germánico- canónico) en
España e influye poderosamente en la legislación.

5) Edad moderna: La plenitud y expansión del Derecho español

(1474-1812):
i. Se inicia con el reinado de Fernando e Isabel, que abren
paso a la expansión Poc. española, y termina con las
Cortes de Cádiz. En esta época el DD castellano ya
consolidado se amplía, se recopila y se expande al resto
de la península y las Indias.

• PRIMERA PARTE:
Edad antigua. Romanización y cristianización de España (218 a.C. 409):

Con este período se inicia la historia española. España adquiere por vez
primera unidad Poc y cultural. Esta unidad se logra a través de dos
elementos: La cultura romana y la religión cristiana.
I. La Romanización:
1. La conquista de España por Roma:
i. El desembarco de las legiones romanas el año 218 ac,
al mando de Cneo Escipión, marca el comienzo de la
guerra en España y la progresiva incorporación de esta
al mundo romano.
ii. El emperador Augusto pasa en persona a la península
para reprimirla, lo que se logra el año 19 ac. Desde
entonces España se transforma en “provincia pacata” o
tranquila, y entra en una fase de total romanización.

2. La Romanización Jurídica:
a)
➢ Solo con la llegada de roma, España empieza a
existir como tal. Jamás había tenido unidad Poc,
cultural, ni menos Jca. Gracias a roma y por roma,
adquiere un sentido orgánico. Por eso solo desde
entonces se puede hablar de historia de España.
➢ La penetración del DD romano no destruyó las
normas Jcas indígenas.
➢ La normativa Jca en España era principalmente
indígena y era romana para los nacionales
romanos -ya que los no ciudadanos no se podían
acoger al DD civil romano-. Por lo tanto, el DD
romano sufrió variaciones, desde el sentido de
adaptación a la realidad en España.
b)
➢ Las primeras medidas romanas tomadas en
España tienen un carácter político. Se pueden
señalar entre ellas la división de la península, en
197 ac, en 2; Hispania Citerior e Hispania Ulterior.
➢ Acciones que ayudaron a la romanización Jca:
Los romanos fundaron campamentos militares y
colonias habitadas por ciudadanos romanos y
soldados de roma. Los indígenas celebraban
tratos -de diferentes tipos- y se fueron haciendo
medios compinches. Por lo gral los indígenas
ingresaban como auxiliares de las legiones. En
recompensa de los servicios personales
realizados, Roma les otorgó a muchas indígenas
la ciudadanía romana -Ius Latii-.
c)
➢ Mas allá de las concesiones individuales y
particulares, mas adelante se dieron 2 pasos de
carácter gral muy importantes:
➢ 1ero: Vespasiano alrededor del año 74 otorgó a
todos los habitantes de España el Ius Latii -en su
 forma especial de Ius Latii Minus, que daba
capacidad jca solo para lo atingente a bienes-.
➢ 2do: Hecho mucho más trascendental. Caracalla
(emperador romano de la dinastía de los
severos), decretó la Constitución Antoniana 212
con la que concedió la ciudadanía romana a todos
los hombres libres del imperio. Por tanto,
quedaron derogados todos los DD’s Indígenas y
desaparecieron las distinciones entre ciudades
indígenas y ciudades romanas.

3. El Derecho Romano vulgar:

a)
➢ Entre las fuentes del DD romano, la costumbre
fue adquiriendo cada vez más importancia.
➢ Se reconoce valor solo a la costumbre conforme
a la ley. Así se consigna en el Código teodosiano
(438). No obstante, los esfuerzos, la costumbre
se desborda y encuentra su forma de expresión
en el llamado Derecho romano vulgar (el que
consta del DD germánico canónico).
➢ El DD romano vulgar se caracteriza
principalmente por su eficacia. Pues, se adapta a
las características de las sociedades a las que
rige. Es un derecho principalmente
consuetudinario -de costumbre-.
b)
➢ Aunque a partir de Caracalla el derecho romano
rige oficialmente como único en España y en todo
el imperio, en la práctica sufre modificaciones y
adaptaciones en cada región del mismo.
➢ El DD romano fue provincializándose y
adaptándose a las necesidades locales,
originando así un sistema nuevo que se ha
denominado “DD romano vulgar”.
c)
➢ Ejemplos de instituciones de DD romano vulgar
en España: La Ley de Ósculo, se conoce a través
de la Constitución de Constantino dada en 336.
Se refiera a: las donaciones esponsalicias
cuando no se realiza el matrimonio. Y señala: “Si
el donante fue el esposo y muriese, la esposa en
caso de haber mediado ósculo podía retener la
mitad, y si no lo hubo, pasa a los herederos del
 difunto. En cambio, si el donante fue la esposa, a
su muerte, haya o no precedido ósculo, los
bienes recaen sobre los herederos”.

II. La Cristianización:
1. La aparición del cristianismo:
 Jesús nace en Judea, comienza a predicar a los 30 años
y es ajusticiado poco después. “fue castigado a muerte
por el procurador Poncio Pilato”. El motivo de la condena
es: “haber seducido y engañado a Israel con sus
encantamientos” -haber hecho cosas prodigiosas que
impresionaban y atraían al pueblo-.
 Jesús rompe con predica la barrera de los cultos
nacional.

2. Expansión del cristianismo en España:

 Después de la muerte de Jesús los apóstoles se fueron
por todo el imperio predicando la palabra del Evangelio.
 La difusión de la nueva fe encontró obstáculos, pues, se
negaban a rendir culto a los dioses paganos y al
emperador.
 El punto más violento de persecución a los cristianos fue
en tiempos de Nerón, Domiciano, Trajano, Decio y
Diocleciano (311).
 En el año 311, el emperador Galerio a través de un
edicto, decretó lícita a la iglesia como sociedad.
 En el año 312, Constantino prohibió que la nueva religión
fuese perseguida.
 En el año 390, Teodosio declara al cristianismo como
religión oficial del imperio.

3. Organización de la Iglesia:
 A la cabeza de la iglesia está en Papa u Obispo de
Roma, luego los Obispos Coprovinciales.
 Para mantener la unidad y pureza se realizan Concilios
(de la institución romana: Concilium provinciae), estos
Concilios eran reuniones de los jefes de las
comunidades cristianas.
 La iglesia española, también celebró Concilios, entre los
que destacan el de ilíberis o de Elvira (año 303), cual
condenó la subsistencia entre los bautizados de distintas
costumbres paganas, estableció el celibato eclesiástico,
prohibió el matrimonio entre cristianos y paganos o
herejes.
 4. El Derecho Canónico:
 Desde que se organiza la iglesia como institución,
también organiza su sistema Jco propio.
 Nace así el DD canónico, cuyas raíces iniciales se
encuentran en la Biblia y los principios del DD romano.

5. La influencia del cristianismo en el Derecho Civil Romano:

a) La legislación de Justiniano estableció que: el DD es
lícito mientras su titular saca provecho de él, y se
transforma en ilícito cuando su titular solo busca el
perjuicio de los demás -los 3eros-.

b) En cuanto al origen del poder y de la extensión de la

autoridad civil, ella se estima derivada de Dios.
“porque es menester obedecer antes a Dios que a los
hombres”

c) Concepto de derecho de dominio y empleo de la

propiedad:
a. Dios es el único dueño absoluto de los bienes.
b. Los propietarios han de considerarse como admin de los bienes.
c. Los padres de la iglesia no pretendieron desarrollar en sus sermones
una doctrina filosófica acerca del dominio, sino tan solo condenar el
mal origen de los bienes obtenidos por los ricos.
d. La constitución de Justiniano de 531 dispone que, “un propietario no
puede levantar un muro, en caso de que a su vecino le impida usar el
viento para separar el grano de la paja”.

d) Respecto de la Esclavitud:
i. Su abolición fue progresiva
ii. La idea de <<esclavo>> va en contraposición
absoluta con el concepto de persona del
cristianismo.
iii. Por lo tanto, se regula en favor a la persona, y con
ello, restringiendo la esclavitud y el maltrato.
iv. Constantino, por una constitución de 312; castiga
como homicida al amo que mata violentamente a
su esclavo a palos o pedradas, que lo hiere con
un dardo o envenena, lo entrega a las fieras o
echa sobre su cuerpo carbones encendidos.

e) Respecto a la Flia.:
i. Con el influjo cristiano se realzó la familia y
penetró el concepto de matrimonio indisoluble.
ii. El divorcio era aceptado por el DD romano
clásico.
iii. Por la influencia cristiana el divorcio va
progresivamente extirpándose. Así, Constantino
por una constitución de 331, admito solo el
divorcio contra el marido homicida, mago o
violador de sepulcros, o contra la mujer adultera
y dada a los maleficios -bruja-.
iv. La iglesia acepta las 2da nupcias, pero da énfasis
en la protección de los hijos del 1er matrimonio.
“quien contrajera segundas nupcias tan solo
conservaría el usufructo de los bienes de su
primer cónyuge, pues la propiedad (nuda
propiedad) de estos pasará a los hijos del 1er
matrimonio”.
v. Igualdad Jca. Justiniano preconiza en su “Novela
21” que: “menos precian la naturaleza y
perjudican al sexo femenino como si Dios no
hubiera sido su autor y como si no hubiera sido
elevado a la dignidad de la humanidad.”