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FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
ESCUELA DE DERECHO
AUTORES:
AB. GUEDIS CEVALLOS CRUZ
DR. BOLÍVAR ESCOBAR RODRÍGUEZ
ASESOR:
AB. MARÍA ELENA TOVAR
AMBATO 2013
CERTIFICACIÓN
Yo, Ab. María Elena Tovar, en mi calidad de asesora de tesis, certifico que el informe final
de tesis con el tema: “La Criminología, Falta de Aplicación de sus Principios y el
Incremento del Índice Delincuencial”, previo a la obtención del título de Magíster en
Derecho Penal y Criminología, ha sido elaborado por los alumnos Ab. Guedis Cevallos
Cruz y Dr. Bolívar Escobar Rodríguez, estudiantes de posgrado de la Universidad Regional
Autónoma de los Andes, cumpliendo los lineamientos científicos y los requisitos
reglamentarios, por lo que recomiendo continuar con el trámite correspondiente.
Atentamente
II
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Yo: Ab. Guedis Cevallos Cruz. en forma libre y voluntaria declaramos que El presente
trabajo de tesis, en todas sus expresiones y es de autoría y exclusiva responsabilidad
nuestra.
III
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Yo: Dr. Bolívar Escobar Rodríguez, en forma libre y voluntaria declaramos que El
presente trabajo de tesis, en todas sus expresiones y es de autoría y exclusiva
responsabilidad nuestra.
IV
DEDICATORIA
Dedico este proyecto a Dios quien me dio la fortaleza para seguir adelante y superar todos
los obstáculos que se puedan presentar
A mi cónyuge Kenia quien me apoyo y alentó para continuar, cuando parecía que me iba a
rendir.
V
DEDICATORIA
Dedico esta tesis a todos aquellos que no creyeron en mí, a aquellos que esperaban mi
fracaso en cada paso que daba hacia la culminación de mis estudios, a aquellos que nunca
esperaban que lograra terminar la carrera.
A Dios quien me dio la fortaleza para seguir adelante y superar todos los obstáculos que se
puedan presentar
VI
AGRADECIMIENTO
VII
AGRADECIMIENTO
A Dios quien me guió e iluminó de la mejor manera al darme salud para realizar este
proyecto ya que sin su ayuda espiritual no hubiéramos logrado nada.
VIII
ÍNDICE GENERAL
Pagina
RESUMEN EJECUTIVO 14
SUMARY 15
INTRODUCCIÓN 16
1.1 PLANTEMIENTO DEL PROBLEMA 18
1.1.1 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA 22
1.1.2 DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA 22
1.2.1 OBJETO DE ESTUDIO 22
1.2.2 CAMPO DE ACCIÓN 22
1.2.3 LUGAR 22
1.2.4 TIEMPO 22
1.2.5 OBJETIVOS 22
1.2.6 OBJETIVO GENERAL 22
1.2.7 OBJETIVOS ESPECÍFICOS 23
2.1 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN 24
2.2 FUNDAMENTACIÓN CIENTÍFICA 25
2.2.1 EL DELITO 25
2.2.2 DEFINICIÓN 26
2.2.3 CLASIFICACIÓN DEL DELITO 28
2.2.3.1 POR SU GRAVEDAD: TRIPARTITO Y BIPARTITO 28
2.2.3.2 POR LA FORMA DE LA ACCIÓN 28
2.2.3.3 POR LA FORMA DE EJECUCIÓN 29
2.2.3.4 DELITO INSTANTÁNEO 29
2.2.3.5 DELITO PERMANENTE 29
2.2.3.6 DELITO CONTINUADO 29
2.2.3.7 DELITO FLAGRANTE 29
2.2.3.8 DELITO CONEXO. 29
2.2.3.9 DELITO FORMAL 30
2.2.3.10 DELITO MATERIAL (O DE RESULTADO) 30
2.2.3.11 POR LA CALIDAD DEL SUJETO 30
2.2.3.12 DELITO PROPIO. 30
2.2.3.13 POR LA FORMA PROCESAL 30
2.2.3.14 DELITO DE ACCIÓN PRIVADA 31
2.2.3.15 DELITO DE ACCIÓN PÚBLICA A INSTANCIA DE PARTE 31
2.2.3.16 DELITO DOLOSO 31
2.2.3.17 DELITO CULPOSO
IX
2.2.3.20 DELITO SIMPLE 33
2.2.3.21 DELITO COMPLEJO 33
2.2.3.22 DELITO CONEXO 33
2.2.3.23 POR LA UNIDAD DEL ACTO Y PLURALIDAD DEL RESULTADO 33
2.2.3.23.1 CONCURSO IDEAL DE DELITOS 33
2.2.3.23.2 CONCURSO REAL DE DELITOS 33
2.2.3.24 POR LA NATURALEZA INTRÍNSECA 34
2.2.3.25 DELITO COMÚN 34
2.2.3.26 DELITO POLÍTICO. CRITERIOS 34
2.2.3.27 CRITERIO MIXTO 34
2.2.3.28 DIFERENCIAS 34
2.2.4 ELEMENTOS 35
2.2.4.1 ACTO. 35
2.2.4.2 ANTIJURIDICIDAD. 35
2.2.4.3 TIPICIDAD. 36
2.2.4.4 LA CULPABILIDAD 36
2.2.4.5 SUJETO ACTIVO. 36
2.2.4.6 EL SUJETO ACTIVO DEL DELITO 37
2.2.4.7 TESIS DE LA IRRESPONSABILIDAD. 37
2.2.4.8 TESIS DE LA RESPONSABILIDAD 38
2.2.4.9 SUJETO PASIVO. 38
2.2.4.10 OBJETOS DEL DELITO 39
2.2.4.11 OBJETO JURÍDICO O BIEN JURÍDICAMENTE PROTEGIDO 40
2.2.4.12 CARACTERES DEL DELITO 41
2.2.4.13 OBJETO MATERIAL. 41
2.2.4.14 OBJETO JURÍDICO. 42
2.2.4.15 FORMAS DE MANIFESTACIÓN DEL DELITO 42
2.2.4.16 CONCURSO DEL DELITO. 43
2.2.4.17 IDEAL O FORMAL. 43
2.2.4.18 REAL O MATERIAL. 44
2.2.4.19 DESARROLLO DEL DELITO (ITER CRIMINIS) 44
2.2.4.20 CLASES DE TENTATIVA 46
2.2.4.21 NOCIÓN DE DELITO 46
2.2.4.22 JURÍDICO FORMAL. 47
2.2.4.23 JURÍDICO SUSTANCIAL. 50
2.2.4.24 ELEMENTOS DEL DELITO Y SUS ASPECTOS NEGATIVOS. 53
2.3 LA PENA 54
2.3.1 DEFINICIÓN 54
2.3.2 EVOLUCIÓN HISTÓRICA 60
2.3.2.1 FASE VINDICATIVA 60
X
2.3.2.2 FASE EXPIACIONISTA O RETRIBUCIONISTA: 61
2.3.2.3 FASE CORRECCIONALISTA 61
2.3.2.4 FASE RESOCIALIZANTE 62
2.3.3 CLASES 63
2.3.3.1 ACCESORIAS 63
2.3.3.2 RELATIVA INDETERMINACIÓN 64
2.3.3.3 DISTINTAS CLASES DE PENAS 64
2.3.3.4 PUNIBILIDAD Y PUNICIÓN 64
LAS PENAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD. RECLUSIÓN Y
2.3.3.5 64
PRISIÓN
2.3.3.6 DIFERENCIA ENTRE RECLUSIÓN Y PRISIÓN 65
2.3.4 CAUSAS 66
2.3.4.1 CAUSAS FÍSICAS. 66
2.3.4.2 CAUSAS FISIOLÓGICAS. 67
2.3.4.3 CAUSAS SOCIALES. 68
2.3.4.4 EFECTOS 70
2.4 LA CRIMINOLOGÍA 74
2.4.1 DEFINICIÓN 74
2.4.2 LA CRIMINOLOGÍA Y LA SOCIEDAD 75
2.4.2.1 CRIMINOLOGÍA MODERNA 78
2.4.2.2 POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO 78
2.4.2.3 CONDUCTA DESVIADA 78
2.4.2.4 CONTROL SOCIAL 79
2.4.3 LA CRIMINOLOGÍA Y LAS CIENCIAS PENALES 80
2.4.3.1 OBJETO 81
2.4.3.2 CLASES DE CRIMINOLOGÍA 81
2.4.4 FINALIDADES DE LA CRIMINOLOGÍA 83
2.4.5 LA TIPIFICACIÓN 86
2.4.6 DEFINICIÓN 86
2.4.6.1 LA TIPIFICACIÓN PENAL 86
2.4.6.2 CATEGORÍAS DEL TIPO 86
2.4.7 PRINCIPIOS 86
2.4.7.1 PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD 87
2.4.7.2 PROPORCIONALIDAD 88
2.4.7.3 REPARACIÓN 90
2.4.7.4 COMPENSACIÓN 91
2.4.8 ELEMENTOS 91
2.4.8.1 ELEMENTOS DEL TIPO 91
2.4.8.2 FUNCIONES DEL TIPO 92
2.4.8.3 EVOLUCIÓN DEL TIPO PENAL 92
2.4.8.4 EL TIPO EN LA TEORÍA FINALISTA DE LA ACCIÓN 93
2.4.8.5 TATBESTAND Y CORPUS DELICTI 94
XI
2.4.8.6 IMPORTANCIA DEL TIPO 94
2.4.8.7 ESTRUCTURA DEL TIPO 95
2.4.8.8 AUSENCIA DE TIPO 95
2.5 LA CRIMINOLOGÍA Y LA TIPIFICACIÓN 96
2.5.1 HIPERCRIMINALIDAD Y DESCRIMINALIZACIÓN 98
2.5.2 LA CRIMINALIZACIÓN DE NUEVAS CONDUCTAS 98
2.5.3 ANÁLISIS DE LA CORRIENTE PENALES CRIMINOLÓGICOS 99
INFLUENCIA DE LA CRIMINOLOGÍA EN EL MODERNO
2.5.4 100
DERECHO PENAL.
2.5.5 LA SEGURIDAD CIUDADANA 103
2.5.6 DEFINICIÓN 103
2.5.7 IMPORTANCIA 104
2.5.8 PARTICIPANTES 105
2.5.9 LA SEGURIDAD CIUDADANA FRENTE AL DELITO 105
2.5.10 CAUSAS Y EFECTOS DEL AUMENTO DEL ÍNDICE DELICTIVO 108
2.6 NUEVA VISIÓN DEL DERECHO PENAL 109
2.6.1 VISIÓN CRIMINOLOGÍA EN EL NUEVO DERECHO PENAL 111
EFECTO DE LA CRIMINOLOGÍA EN EL ÍNDICE DE LA
2.6.2 117
CRIMINALIDAD
EFECTOS DE LA CIMINOLOGIA EN EL INDICE DE LA
2.6.3 118
CRIMINALIDAD
2.7 DERECHO COMPARADO 119
2.7.1 IMPORTANCIA DEL ESTUDIO COMPARATIVO 120
2.7.2 ANÁLISIS PROYECTO DEL CÓDIGO INTEGRAL PENAL. 121
2.7.3 EL NEOCONSTITUCIONALISMO. 123
FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS Y AXIOLÓGICOS DE LA
2.7.4 125
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES.
2.7.5 LA CONSTITUCION DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR 2008 126
2.8 IDEA A DEFENDER 127
2.8.1 VARIABLE INDEPENDIENTE 127
2.8.2 VARIABLE DEPENDIENTE 127
3.1 MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN: 128
3.2 TIPOS DE INVETIGACIÒN. 128
3.3 POBLACIÒN Y MUESTRA 130
3.4 MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS: 130
3.5 ENCUESTA A LOS OPERADORES DE JUSTICIA 138
ENCUESTA PARA LOS ABOGADOS EN EL LIBRE EJERCICIO
3.5.1 141
PROFESIONAL DE LA CIUDAD DE GUAYAQUIL
3.5.2 ENCUESTA A LOS CIUDADANOS DE GUAYAQUIL 144
4 4.MARCO PROPOSITIVO 147
XII
TEMA: PRINCIPIOS CRIMINOLÓGICOS PARA EL
4.1 147
JUZGAMIENTO Y SANCION DE LOS DELITOS
4.2 DESARROLLO DE LA PROPUESTA 147
4.3 CARACTERIZACIÓN DE LA PROPUESTA 148
INCIDENCIA DE LA PROPUESTA EN LA SOLUCIÓN DEL
4.4 148
PROBLEMA
4.5 VALIDACIÓN DE LA PROPUESTA POR LA VÍA DE EXPERTOS 156
XIII
RESUMEN EJECUTIVO
14
EXECUTIVE SUMMARY
Due to the importance of this work I´m going to begin by posing the problem of the lack of
application of criminology as an indispensable element to gather information and develop
the theoretical framework in wich the scientific fundaments are related with the penal laws,
the due process, and as a principal paradigm in the analysis about freedom presumption.
One of the biggest problems in the penal scope, is the lack of criminological principles to
establish the nature of the infringement which have directincidence for the merits of the
processes, through which the operators of justice, will have enough elementsto establishthe
real situation of the processed, apply or deny cautionary measures, while violating the right
of freedom and the presumption of innocence of citizens under the Constitution of the
Republic of Ecuador
The problem set up and scientific framework product of the complex methodology allows
us to reach the proposal, by means of which we believe, is giving the solution to the
problem.
15
INTRODUCCIÓN
16
elementos, la pena, definición, evolución histórica, clases, causas, efectos, la criminología,
la criminología y la sociedad, la criminología y las ciencias penales, finalidades de la
criminología, la tipificación, fines, la Criminología y la Tipificación, análisis de la
corriente penales criminológicos, influencia de la criminología en el moderno derecho
Penal, la seguridad ciudadanadefinición,participantes, la seguridad ciudadana frente al
delito, causas y efecto del aumento del índice delictivo, nueva visión del Derecho Penal,
Visión criminológico en el nuevo derecho penal, efectos de la criminología en el índice de
la criminalidad, problemas de compresión y aplicación de la criminología.Derecho
Comparado, Idea a defender, Variables Independiente e Dependiente.
17
CAPITULO I
Realmente parece que estamos viviendo el octavo día de la semana, la violencia en todas
sus formas, está marcando hitos de sangre, dolor, muerte y desesperación en todonuestro
país, el panorama es inhumano, cruel. La violencia criminal enlos actuales tiempos es un
capitulo sangrante, lacerado y convulso, manchado de horrores y atónito de
desesperación… Grupos de pandilleros que matan a sangre fría. Policías asesinados por
decenas… Traficantes de drogas queenvenenan a los jóvenes, asaltos, violaciones,
asesinatos, robos, chantajes, secuestro express, estafas, extorsión, etcétera ¿Es esta la isla
de paz en que habitamos hogares, padres, hijas, educadores, la sociedad en general y hasta
el mismo Estado, nos sentimos frustrados yhorrorizados por tanta maldad.
Como si esto fuera poco, capítulo especial merece la publicación aparecida en varios
medios de información: “El diario El Universo” del martes 18 de mayo del 2010 destaca
“Comuna indígena dispone una ilegal condena a muerte“: A morir ahorcado fue condenado
Orlando Quispe, presunto autor del asesinato deMarcos Antonio Olivo, cuyo cadáver
18
apareció colgado en una viga en la plaza de esta localidad el pasado 9 de Mayo del 2010.
La resolución fue anunciada el pasado domingo por los miembros de la Asamblea de la
comuna, con la presencia de 1.500 indígenas. Otros cuatro implicados en el asesinato
recibieron latigazos, baños de agua fría, ortigazos, hasta finalmente terminar desnudos
colgados en la plaza durante una hora… La Fiscalía por su parte advirtió que no existe en
la justicia ordinaria ni en lajusticia indígena la figura de la pena de muerte. Pues bien, el
presente caso nos da la pauta como la justicia en nuestro país se quiere aplicar por sus
propias manos y según sus argumentaciones; y, en otros casos no, “como el delito de
violación, que para las comunidades indígenas no constituye delito”.
El Código Penal no sólo ha de centrarse en las conductas de las clases sociales más
desfavorecidas. En ciertas capas sociales la criminalidad no se nota tanto (delincuencia de
cuello blanco).
11
“El Universo” martes 18 de mayo 2010, Diario ecuatoriano Guayaquil
La Constitución de la República del Ecuador: Art. 171.- “Establece que bajo ningún concepto está permitido quitar la
vida a nadie 1“Diario Extra” martes 18 de mayo 2010. Diario ecuatoriano Guayaquil.
19
tipo de delitos, se adopta una actitud pasiva por la fascinación de los delitos de cuello
blanco, son delitos complejos, esa fascinación viene dada porque estamos en una sociedad
de materialismo, de consumo, todos tienen un afán de lucro y quieren tener una posición
privilegiada. El gran problema en este tipo de delitos, es que pese al daño que producen,
tiene un trato de favor en muchos países.
Por otra parte, así mismo la prensa ecuatoriana destaca casos de crímenes de sicarios en
varias ciudades del país como Guayaquil, Portoviejo y Quevedo que casi todos se dieron
por la misma forma, por arma de fuego y el asesino se trasportaba en una moto. Este caso
no es aislado puesto que “aunque las autoridades niegan su existencia, Ecuador está
plagado de sicarios o asesinos a sueldo que vienen desde Colombia por el norte y desde
Perú por el sur”fuente “Diario Extra” martes 18 de mayo 2010. El mismo diario destacó
otros casos de criminalidad bajo titulares como “asesinados por dos kilos de cocaína”;
“detenido violador de discapacitada”; “guerra entre bandas,incrementode muertos en Los
Ríos“ amén de otros delitos como bandas de asalta-buses, crímenes pasionales, riñas, etc.
De ahí que el índice de criminalidad como dejamos observado vaya en aumento y
peligrosidad, no es raro que en momentos de emergencia política-económica, los
criminales comunes se infiltren de teorías políticas mal comprendidas o mal asimiladas,
que ellos aprovechan para justificar, con un pretexto social, sus manifestaciones
antisociales.
El Propio Estado no ha tomado este tema en cuenta, olvidando los graves problemas de
lasmayorías por faltade sistemas de procedimiento de no tomar decisiones urgentes, la
sociedad en el futuro podría sufrir gravísimas consecuencias: como aumento de la
impunidad, violación de los derechos humanos, fortalecimiento de la delincuencia lo que
conlleva al incremento poblacional en cárceles y penitenciarias del país e índice de
mortalidad humana y muerte, cuyos huesos de victimarios y justos sirvan de pasto y
alimento de gusanos en los cementerios.-
20
Pitágoras decía: “Educa al niño con amor y no necesitaras corregir o castigar al hombre “.
Psicólogos, sociólogos, jurisconsultos y analistas han dadodiversas soluciones al problema
de la violencia, la desesperación y la inseguridad que nos asfixia…grupos enloquecidos
porla sed de placeres de dinero, la codicia, la inmoralidad no puede ser agente de buen
ejemplo, ni de buena educación que nos encamine a una sociedad más justa, más humana,
más cercana al bien y más alejada del mal.
Los medios de comunicación: periódicos, radio, televisión, deben dejar de lado toda
practica impúdica y cínica de negociar con la dignidad de la mujer, mostrándola como
objetivo motivador de sensualidad para ganar dinero de cualquier forma, debe ser objeto de
censura, parcial y/o total toda película o novela con escenas de crímenes en las que además
de perturbar la mente de niños inocentes, profesionaliza al delincuente… El Estado es
responsable, porque la corrupciónproviene y campea por toda latitud. Para ello urge la
necesidad de organizar y modernizar la legislación Penal en el Ecuador con la creación de
leyes más justas, puede quizás hastadrásticas que en los primeros albores de su ejecución
puede ser impactante y no exenta de polémica, pero que en todo caso tenderán a la
represión del delito y rehabilitación del delincuente.
Para desarrollar este acápite nos valemos del árbol de problemas (anexo #1), el mismo que
analizaremos en la relacióna causas, problemas y efectos.
21
1.1.1. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
El Derecho Penal
1.2.2.CAMPO DE ACCIÓN
Principios de la Criminología
1.2.3.LUGAR
Guayaquil
1.2.4.TIEMPO
Año 2012
1.-2.5.OBJETIVOS
1.2.6.OBJETIVO GENERAL
22
1.2.7. OBJETIVOSESPECÍFICOS
23
CAPITULO II
MARCO TEÓRICO
2.1.ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
Una vez revisado los archivos de laUniversidad Regional Autónoma de los Andes,
Facultad de Jurisprudencia, no se encontraron estudios similares al tema que se está
proponiendo: “La Criminología, Falta de Aplicación de sus Principios y el Incremento del
Índice Delincuencial”, de ahí el interés de la implantación de las teorías criminológicas,
para el juzgamientoy sanción de los delitos, con lo que se lograríauna correcta
administraciónde justicia. Al respecto el Dr. Zavala Baquerizo, en su "Tratado de Derecho
Procesal Penal" Tomo I (edición Edino- 2004) Escribe y enseña que la acción penal es el
poder jurídico concedido por el Estado a las personas o al Ministerio Público, con el fin de
estimular al órgano jurisdiccional penal para que éste inicie el proceso penal cuando se ha
violentado una norma jurídica penalmente protegida2
Entendemos que el poder jurídico que tienen las personas para accionar al órgano
jurisdiccional penal, hoy por hoy, es una garantía constitucional, señalada en el artículo 75
de la Constitución de la República 2008, considerándose ésta como una verdadera tutela
jurídica que el Estado concede a los ciudadanos, y ello en salvaguarda del derecho a la
seguridad jurídica que también está señalado en la norma constitucional (Art. 82 la
Constitución de la República 2008).
2
Zavala Baquerizo, Tratado de Derecho Procesal Penal" Tomo I (edición Edino- 2004)
24
2.2. FUNDAMENTACIÓN CIENTÍFICA
2.2.1. EL DELITO
El delito, en sentido dogmático, es definido como una conducta, acción u omisión típica
(descrita por la ley), antijurídica (contraria a Derecho) y culpable a la que corresponde una
sanción denominada pena. Con condiciones objetivas de punibilidad. Supone una conducta
de infracciones del Derecho penal, es decir, una acción u omisión tipificada y penada por
la ley. En sentido legal, los códigos penales y la doctrina definen al "delito" como toda
aquella conducta (acción u omisión) contraria al ordenamiento jurídico del país donde se
produce. La doctrina siempre ha reprochado al legislador debe siempre abstenerse de
introducir definiciones en los códigos, pues es trabajo de la dogmática.
Desde el punto de vista de Derecho Penal, actualmente la definición del delito tiene un
carácter descriptivo y formal. Además, corresponde a una concepción dogmática, cuyas
características esenciales sólo se obtienen de la ley.
3
Luís Jiménez de Asua, Tratado de Derecho penal (1949-1963, 7 vols. 78)
25
Sin embargo, aunque hay un cierto acuerdo a la misma es punible acuerdo respecto de su
definición, no todos le atribuyen el mismo contenido. Así son especialmente debatidas las
relaciones entre sus diversos elementos y los componentes de cada uno de ellos
(discusiones que se realizan al interior de la llamada teoría general del delito).
La palabra delito deriva del verbo latino delinquiere, que significa abandonar, apartarse del
buen camino, alejarse del sendero señalado por la ley. La definición de delito ha diferido y
difiere todavía hoy entre escuelas criminológicas. Alguna vez, especialmente en la
tradición, se intentó establecer a través del concepto de Derecho natural, creando por tanto
el delito natural. Hoy esa acepción se ha dejado de lado, y se acepta más una reducción a
ciertos tipos de comportamiento que una sociedad, en un determinado momento, decide
punir. Así se pretende liberar de paradojas y diferencias culturales que dificultan una
definición universal.
2.2.2. DEFINICIÓN
Un delito es una acción u omisión voluntaria o imprudente que se encuentra penada por la
ley. Por lo tanto, el delito supone un quebrantamiento de las normas y acarrea un castigo
para el responsable. Más allá de las leyes, se conoce como delito a las acciones reprobables
desde un punto de vista ético o moral. Por ejemplo: “Gastar tanto dinero en unos zapatos es
un delito”.
Es posible distinguir entre un delito civil, que es el acto que se comete con la intención de
dañar a otros, y un delito penal, que además se encuentra tipificado y sancionado por la ley
penal.
Existe una clasificación bastante amplia de los distintos tipos de delito. Un delito doloso es
aquel que se comete con conciencia, es decir, el autor quiso hacer lo que hizo. En este
26
sentido, se contrapone al delito culposo, donde la falta se produce a partir del
incumplimiento del deber de cuidado. Un asesinato es un delito doloso; en cambio, un
accidente donde muere una persona es un delito culposo.
Un delito por comisión surge a partir de la acción del autor, mientras que un delito por
omisión es fruto de una abstención. Los delitos por omisión se dividen en delitos por
omisión propia (establecidos en el Código Penal) y delitos por omisión impropia (no están
establecidos en el Código Penal).
Luís Jiménez de Asúa dice que delito es "el acto típico antijurídico, imputable, culpable,
sancionado con una pena y conforme a las condiciones objetivas de publicidad".
Para Guillermo Cabanellas, da su explicación cuando comienza diciendo que la palabra
Acto, abarca tanto a lo que uno hace como a lo que deja de hacer (acción y omisión)5. En
las dos formas se expresa la voluntad.Para que el Acto sea delictivo, debe estar descrito
como tal en los Códigos Penales.
4
Real Academia de la Lengua, Tomo II
5
Guillermo Cabanellas, Los fundamentos del Nuevo Derecho. Buenos Aires: Editorial Americalee. 194
27
2.2.3. CLASIFICACIÓN DEL DELITO
Ejemplo, Madre que deja de amamantar, enfermera que deja de alimentar al paciente.
28
2.2.3.3. Por La Forma De Ejecución: instantáneo, permanente, continuado, flagrante,
conexo o compuesto.
2.2.3.6. Delito Continuado. La acción implica una seriede violaciones jurídicas que
tienden a un único resultado. La ley no da relevancia a estos actos (sí fuera así, serían
varios delitos) Ejemplo, cajero que saca centavo a centavo hasta reunir una suma
considerable.
2.2.3.8. Delito Conexo. Las acciones están vinculadas de tal manera que unos resultados
dependen de unas acciones y otros resultados de otras acciones. Ejemplo, Los delincuentes
se ponen de acuerdo antes, luegocometen delitos en diferentes tiempos y lugares.
29
2.2.3.9. Delito formal(o de simple actividad). Es aquel en que la ley no exige, para
considerarlo consumado, los resultados buscados por elagente; basta el cumplimiento de
hechos conducentes a esos resultados y el peligro de que estos se produzcan o basta
también la sola manifestación de la voluntad.
2.2.3.11. Por La Calidad Del Sujeto: impropio, propio Delito Impropio es el realizado
por cualquier persona. "Toda persona que...", "El que", "Los que se alzaren".
2.2.3.12. Delito propio. Es aquel cometido por personas que reúnen ciertas condiciones
relacionadas con el cargo público, oficio o profesión.En el Código Penal empiezan: "El
médico que diere certificado falso..." "La madreque... diere muerte a su hijo"
30
2.2.3.14. Delito de acción privada. Se enjuicia y se persigue sólo a querella de parte
ofendida, por ejemplo giro de chequeen descubierto, despojo, los delitos contra el honor.
El Código Penal sin reformas decía "un delito es doloso cuando el hecho cometido es
querido previsto y ratificado por el agente o cuando es consecuencia necesaria de su
acción"El Código Penal reformado reemplaza la definición de dolo y se corrigen los
defectos estructurales e insuficiencias de la formulación anterior, como es el caso de la
expresión: "o cuando es consecuencia necesaria de su acción" la que trastorna toda la
sistemática de lateoría del delito en razón de que la consecuencia necesaria objetiva puede
responder tanto a conductas dolosas como culposas. "Actúa dolosamente el que realiza un
hecho previsto en un tipo penal con conocimiento y voluntad. Para ello es suficiente que el
autor considere seriamente posible su realización y acepte esta posibilidad.
2.2.3.17. Delito culposo. "Un delito es Culposo cuando quien no observa el cuidado a que
está obligado conforme a las circunstancias y sus condiciones personales y, por ello no
toma conciencia de que realiza un tipo penal, y si lo toma, lo realiza en la confianza de que
lo evitará” El delito es culposo cuando el resultado, aunque haya sido previsto; no ha sido
31
querido por el agente pero sobreviene por imprudencia, negligencia o inobservancia de las
leyes, reglamentos, órdenes, etcétera. Ejemplo, Fumar en surtidor de gasolina oconducri un
vehículo aexceso de velocidad que cause un accidente.
Un delito doloso se reconoce por la palabra inserta "a sabiendas", como en la acusación y
denuncia que dice "El que asabiendas acusare... a persona que no cometió..." o en la
receptación que dice "El que... a sabiendas... comprare cosas robadas”
Es aquella, en que se desea cometer un delito pero resulta otro más grave. Ejemplo,Cuando
sólo se lo quiere lesionar pero lo mata. La sanción sigue laTeoría de la
ResponsabilidadObjetiva, o sea, son calificados por el resultado, por el evento ocurrido,
que no estaba en la intensión del agente.
Por el número de personas: individual, colectivo Delitos Individuales. Son los realizados
por una sola persona, ejemplo, La violación, el prevaricato.
2.2.3.19. Delitos Colectivos. Son los realizados por dos o más personas ejemplo, Sedición,
Conspiración.
32
Por El Bien Vulnerado: simple, complejo, conexo
2.2.3.22. Delito Conexo. Las acciones están vinculadas de tal manera que unos resultados
dependen de unas acciones y otros resultados de otras acciones. Ejemplo. Los delincuentes
se ponen de acuerdo antes, luegocometen delitos en diferentes tiempos y lugares.
2.2.3.23. Por la unidad del acto y pluralidad del resultado: Concurso ideal, concurso
real
2.2.3.23.1. Concurso Ideal de Delitos.Con una sola acción se violan varios bienes
jurídicos. Ejemplo, una acción como una patada puede causar dos delitos: lesiones y
atentado. Golpear a unamujer embarazada produce delitos como: lesiones y aborto. Se
sanciona con pena del delito mas grave, se puede aumentar hasta un máximo de una cuarta
parte del delito mas grave.
2.2.3.23.2. Concurso Real de Delitos.- Dos o más acciones u omisiones dan a lugar a dos
o más delitos.Ejemplo. Explosión de automóvil con bomba en un centro comercial. Las
acciones que generaron pueden ser: apoderamiento de un automóvil, instalación de la
bomba.Los delitos son: robo de automóvil y terrorismo. Se sanciona con pena del delito
más grave, se puede aumentar el máximo hasta una mitad.Ambas se caracterizan porque
las disposiciones a aplicarse no se excluyen.
33
2.2.3.24. Por La Naturaleza Intrínseca: Común, político, social, contra la humanidad
2.2.3.25. Delito común. Lesiona los intereses tutelados de los particulares, Ejemplo, la
vida, el patrimonio, la libertad.
2.2.3.26. Delito político. Criterios: Objetivo.El delito político es aquel que lesiona la
organización política y social del estado.Criterio subjetivo. Es aquél que lesiona la
organización política y social con voluntad altruista y de sacrificio.
2.2.3.27. Criteriomixto. El delito político es aquél inspirado con fines generosos atenta
contra la seguridad externa e interna de un Estado, persiguiendo mantener el orden
establecido o cambiarlo a formas más superiores.
34
4.- El genocidio;
Los delitos contra la humanidad se caracterizan por: (a) Son cometidos debido a raza,
nacionalidad o discrepancia política; y, (b) Sé atentó contra la población civil; inclusive
contra la propia población en los "golpes de Estado".
2.2.4. ELEMENTOS
2.2.4.1. ACTO. Es el hecho, humano, voluntario o consciente y lícito, que tiene por fin
inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar o
extinguir derechos yobligaciones. El acto jurídico produce una modificación en las cosas o
en el mundo exterior porque así lo ha dispuesto el ordenamiento jurídico. La doctrina
alemana distingue el acto del negocio jurídico, siendo este último una especie de acto
jurídico, caracterizado por tener una declaración de voluntad, a diferencia del acto jurídico
como concepto más amplio que abarca los hechos voluntarios tanto lícitos como ilícitos
35
2.2.4.3. TIPICIDAD. Es toda conducta que conlleva una acción u omisión que se ajusta a
los presupuestos detalladamente establecidos como delito o falta dentro de un cuerpo legal.
Esto quiere decir que, para que una conducta sea típica, debe constar específica y
detalladamente como delito o falta dentro de un código.
Tipicidad es la adecuación del acto humano voluntario ejecutado por el sujeto a la figura
descrita por la ley como delito. Es la adecuación, el encaje, la subsunción del acto humano
voluntario al tipo penal. Si se adecua es indicio de que es delito. Si la adecuación no es
completa no hay delito.
2.2.4.5. SUJETO ACTIVO.Es la persona física que comete el delito; se llama también,
delincuente, agente o criminal. Esta última noción se maneja más desde el punto de vista
de la criminología.
Es conveniente afirmar, desde ahora, que el sujeto activo será siempre una persona física,
independiente del sexo, edad (la minoría de edad, da lugar a la inimputabilidad),
36
nacionalidad y otras características. Cada tipo, señala las calidades o caracteres especiales
que se requieren para ser sujeto activo.
Solamente una persona individual puede cometer delitos, aún en los casos de asociación
criminal, las penas recaen sólo en sus miembros integrantes. Solo en la persona individual
se da la unidad de voluntad y el principio de individualidad de la pena.
Selo reconoce por la frase: "El que matare…", "Los que se alzaren en armas”
Los artículos gramaticales, "el", "los", "la" nos conducen a deducir que el sujeto activo
puede ser cualquiera, lo que nos lleva a los llamados delitos impropios, ¿Porque? Porque
son realizados por cualquier persona. Por otro lado, existen delitos que sólo cometen
determinadas personas como es: el funcionario público, la madre, el comisionado. Estos se
llaman delitos propios porque sólo a esas personas se les puede imputar el delito.
6
Manzinni, Pesina). Teoria del Delito, P.34
37
2.2.4.8. TESIS DE LA RESPONSABILIDAD. (Franz von Lizst, Magiori). Sostienen que
si las personas colectivas son capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones,
también deben responder por los delitos en que incurren como la estafa, el abuso de
confianza, si bien no se les puede aplicar sanciones privativas de libertad, son susceptibles
de sufrir sanciones pecuniarias. Las penas corporales se impondrán a sus directivos
responsables7.
2.2.4.9. SUJETO PASIVO.Sujeto pasivo es la persona física o moral sobre quien recae el
daño o peligro causado por la conducta del delincuente, por lo general se le denomina
víctima u ofendido, en cuyo caso una persona jurídica puede ser sujeto pasivo de un delito,
como en los delitos patrimoniales y contra la Nación.
Se puede establecer la diferencia entre el sujeto pasivo de la conducta y el sujeto pasivo del
delito sujeto de la conducta. Es la persona que de manera directa resiente la acción por
parte del sujeto activo.
Sujeto pasivo del delito. Es el titular del bien jurídico tutelado que resulta afectado.
El Sujeto Pasivo del Delito es el titular del interés jurídico lesionado o puesto en
peligro.
Pueden ser:
7
Franz von Lizst, Magiori, “Derecho Penarí T. II Ediorial Temis', Begota, 1954 p. 403. 11
38
o Los “herederos” del cadáver en el delito de profanación de sepulcro.
o En el robo, en el plagio, en la calumnia, en las injurias, en la violación,
etcétera, la persona individual es sujeto pasivo. Su bien jurídico vulnerado
en el robo es su derecho al patrimonio; en el plagio su libertad; su honor en
la calumnia; su crédito en las injurias y su pudor en la violación.
• La Sociedad
• El Estado.
Al Objeto del delito también se le conoce con el nombre de Objeto Material de delito, e
inclusive, actualmente, es conocido con el nombre de Objeto Material de la Acción
El objeto material no se da en todos los delitos; los de simple actividad (por ejemplo, el
falso testimonio) y los de omisión simple (por ejemplo, omisión de denuncia, carecen de
objeto material.
En algunos delitos pueden coincidir el objeto material y el sujeto pasivo, como ser en el
homicidio. Sin embargo en otros delitos, se diferencian claramente. En el robo, el objeto
39
material de la acción es la cosa, el sujeto pasivo es el titular del interés o bien jurídico
violado: el dueño de la cosa.
El objeto material del delito no debe confundirse con el instrumento del delito que son los
objetos con que se cometió el delito, un cuchillo en un homicidio, una palanca en caso de
robo de vivienda, etcétera.
Por bien se entiende toda cosa apta para satisfacer una necesidad humana. En
consecuencia, puede ser objeto jurídico del delito un objeto del mundo externo o una
cualidad del sujeto. Pueden tener naturaleza corpórea o incorpórea: vida, integridad
corporal, honor, libertad sexual, seguridad.
40
2.2.4.12. CARACTERES DEL DELITO
Es la persona o cosa sobre la cual recae directamente el daño causado por el delito
cometido.
Cuando se trata de una persona, esta se identifica con el sujeto pasivo, de modo que en una
misma figura coincide el sujeto pasivo y el objeto material será la cosa afectada (bienes
muebles o inmuebles).
41
2.2.4.14. OBJETO JURÍDICO.
El objeto jurídico es interés jurídicamente tutelado por la ley. Al derecho le interesa tutelar
o salvaguardar la libertad de las personas, justamente en razón de este criterio, el Código
Penal clasifica los delitos en orden al objeto jurídico.
En este tópico se examinarán los perfiles en que puede sobrevenir el delito, es decir, las
cuestiones en los cuales se abren diversos resultados típicos, de manera que se muestra la
dificultad de establecer si se ocasionaron varios delitos o si uno absorbe a otros.
En la praxis judicial revela singular importancia porque una vez conocido ayuda en
demasía a resolver adecuadamente cuando un delito resulta aislado o si existe acumulación
de tipos o en que momento un delito va absorbiendo a los demás. Para ello la doctrina ha
elaborado algunos principios a fin de encontrar fundamentos para estas instituciones
jurídicas que de verdad resultan de mucho interés y utilidad -insisto- en la solución de los
problemas que son de esta naturaleza y para saber que normas penales son aplicables para
cada caso concreto.
Para ello comenzaré con el concurso aparente de leyes o, también llamado conflicto de
leyes o concurrencia de normas aplicables entre sí.
La doctrina sitúa este concurso aparente la dentro de la parte general del delito
denominándolo concurso de delitos siguiendo la doctrina tudesca de Edmundo Mezger,
mientras que otros, como Fernando Castellanos Tena, en el aspecto de la Teoría de la Ley
Penal, por estimarlo más correctamente8.
8
Edmundo Mezger, Derecho Penal, Tomo I, P.65
42
Y es que en realidad no hay razón para colocarlo como concurso de delitos, sino más bien
como una concurrencia de una norma con otra.
En este tema, se analizarán las formas en que puede ocurrir el delito, es decir, los casos en
los cuales surgen varios resultados típicos, de manera que se presenta el problema de
determinar si se produjeron varios delitos o si uno absorbe a otros.
En principio, una sola conducta produce un solo resultado, pero hay dos casos en los cuales
se presentan dos figuras que hacen ubicarse en el concurso de delitos:
a) ideal o forma, y
b) real o material.
Ocurre cuando una sola conducta se producen varios resultados típicos (delitos), en cuyo
caso se dice existen unidad de acción y pluralidad de resultados. Secontempla el concurso
ideal.
43
2.2.4.18. REAL O MATERIAL.
El concurso real omaterial se presenta cuando con varias conductas se producen diversos
resultados. Aquí existe pluralidad de conductas y pluralidad de resultados, por ejemplo: Un
sujeto entra a un bazar de antigüedades y destruye piezas de gran valor, roba dinero al
dueño y lesiona a la empleada.
Fases del Íter Criminis.- Antes de producirse el resultado típico, en el sujeto activo surge
la idea o concepción del delito. Se ha puntualizado que la ley castiga la intención solo
cuando se exterioriza deforma objetiva en el mundo externo; sin embargo, es necesario
conocer ese recorrido del delito, aun esa fase interna, para comprenderlo mejor.
44
a.) Fase interna.
b.)Fase externa.
Preparación; se forma por lo actos que realiza el sujeto con el propósito directo de
cometer el delito, es decir, actos preparatorios que por si solos pueden ser
antijurídicos y, en consecuencia, no revelaran la intención delictuosa, a menos que
por si solos constituyan delitos.
Ejecución, consiste en la realización de los actos que dan origen propiamente al delito.
Aquí se pueden presentados situaciones: tentativa o consumación.
Tentativa; se constituye por los actos materiales tendientes a ejecutar el delito, de modo
que este no se produzca por causas ajenas a la voluntad del agente. La tentativa es un grado
de ejecución que queda incompleta por causas no propias del agente y, toda vez que denota
la intención delictuosa, se castiga.
45
2.2.4.20. CLASES DE TENTATIVA
1.-Tentativa acabada; llamado delito frustrado, consiste en que el sujeto activo realiza
todos los actos encaminados a producir el resultado, sin que este surja por causas ajenas a
su voluntad.
2.-Tentativa inacabada; conocida como delito intentado, consiste en que el sujeto deja de
realizar algún acto que era necesario para producir el resultado, por lo cual este no ocurre,
se dice que hay una ejecución incompleta.
3.-Delito imposible; el agente realiza actos encaminados a producir el delito, pero este no
surge por no existir el bien jurídico tutelado, por no ocurrir el presupuesto básico
indispensable o por falta de idoneidad de los medios empleados.
46
Cada una lo define desde su perspectiva particular, de modo que cabe hablar de una noción
sociológica, clásica, positiva, doctrinal, legal, criminológica, etcétera.
En realidad, en este libro interesa fundamentalmente la noción jurídica del delito. Desde un
ángulo jurídico, el delito atiende solo a aspectos de derecho, sin tener en cuenta
consideraciones sociológicas, psicológicas o de otra índole.
El delito, como noción jurídica, es contemplado en dos aspectos: jurídico formal y jurídico
sustancial.
Se refiere a las entidades típicas que traen aparejadas una sanción; no es la descripción del
delito concreto, sino la enunciación de que un ilícito penal merece una pena.
La definición material del delito también es considerada como "real" o sustancial, es decir
que atiende meramente al hecho, esto nos lleva a confirmar que el delito es toda acción
típica, antijurídica y culpable, es decir un daño que tiene que ser retribuido de alguna
forma por su trasgresor mediante la acción jurisdiccional del Estado, la visión material del
delito nos aporta nuevos elementos que nos permiten analizar al delito en cada una de sus
partes.
Por otra parte la concepción material del delito a veces dista mucho de la realidad al
referirse a ella como una acción puesto que acción implica necesariamente un hacer,
un movimiento corporal ya sea voluntario o involuntario que causa una alteración en el
mundo exterior, cabe recordar, que existen una variedad de delitos que se ejecutan por la
omisión, la omisión que implica un "no hacer" y que lo vuelve la antitesis de la acción, por
esta razón, es mejor concebido el término "conducta", que en todo caso abarca la acción o
47
la omisión por parte del infractor, dado que la conducta es todo aquella manera de
conducirse frente a las circunstancias que se van imponiendo.
La definición material también considerada por algunos autores como real o jurídico-
sustancial, nos reduce a firmar que el delito es toda acción típicamente antijurídica y
culpable que ofende al orden ético jurídico mereciendo por tal razón una pena, entendida
como un "daño que debe de ser retribuido con otro mal para la reintegración del orden
ético-jurídico ofendido". Es por ello que si bien el delito constituye una unidad, su estudio
puede realizarse fraccionablemente, generando la visión sistemática y analítica de sus
componentes.
Existen diversas concepciones formales del delito, sin embargo todas aquellas coinciden en
que el delito es aquella conducta legalmente "imputable"; esto quiere decir que dicha
acción se encuentra tipificada (descrita), en los distintos ordenamientos de la ley penal.
"Una vez admitido como axioma inconcuso que sin la ley no hay delito y que las conductas
que quedan fuera de las leyes son impunes, solo se puede asegurar lo que el delito es,
interrogando la ley misma".
La definición formal obedece a una concepción legal por cuya virtud el delito es toda
acción legalmente imputable; es decir, el conjunto de presupuestos de la pena que se
encuentran en la parte especial de los ordenamientos penales sustantivos. Se estima que la
misma limita la libertad de construcción científica y conlleva a que "una vez admitido
como axioma inconcuso que sin la ley no hay delito y que las conductas que quedan fuera
de las leyes son impunes, solo se puede asegurar lo que el delito es, interrogando la ley
misma".
48
La concepción formal del delito se considera la única posibles por ser esta producto de
la metodología del derecho, debido a que la acción punible es aquella que se encuentra
sancionando por las normas de derecho.
Aunque existe una notable similitud entre una concepción formal de delito y el principio
de legalidad Nullum Crimen NullaPoena Sine Lege(se traduce como "Ningún delito,
ninguna pena sin ley previa"), el principal problema del concepto formal del delito consiste
en la tarea de concretar el concepto de delito en los ordenamientos legales, es decir, buscar
una definición que atienda a toda clase de generalidad aun por encima de todos las
concepciones que se tienen de el. El Código Penal Federal señala que delito es "el acto u
omisión que sancionan las normas penales".
Por ende, esta noción entraña una relativización del concepto de delito consustancial con el
principio de legalidad, cuya consecuencia más importante estriba en el hecho de supeditar
el concepto de delito a la ley. En ese sentido se expresa el Código Penal Federal, que
señala que el delito es "el acto u omisión que sancionan las normas penales".
Aquel conjunto de comportamiento que sancionara las leyes penales no están tipificadas
por meros caprichos por parte de los legisladores y no son productos del azar o la
casualidad, sino que son dirigidos en un Código Penal con el objeto de defender los
distintos valores éticos, morales y sociales del hombre en compañía de sus semejantes, a
los cuales también se les puede llamar bienes jurídicos, estos bienes son protegidos y las
normas tipificadas en los distintos ordenamientos legales con la convicción de que de esa
49
forma se va a asegurar la paz y la sana convivencia social, esta convicción se ve reforzada
con la idea de una pena que impone el Estado mediante un intervención que aunque sea
ejecutada por el Estado tiene sus límites punitivos, por esta razón se encuentran contenidas
de forma escrita.
La teoría del delito a los fines del siglo XIX y bajo la influencia de las ideas científicas,
imperantes por entonces, los juristas se preocuparon de identificar los "elementos
naturales" del delito. Las nociones utilizadas fueron de naturaleza síquica o biológica.
50
De ser necesario fijar una fecha para indicar -más o menos arbitrariamente- el origen de la
"teoría del delito", debemos referirnos, sin duda, a la publicación del Lehrbuch de Franz
von Liszt, realizada diez años después de la entrada en vigencia del Código Penal alemán
de 1871. En esa ocasión, el jurista germano formula la distinción entre las nociones de
culpabilidad y antijurídica.
En 1906, Ernest von Beling propone, en su obra Lehre von Verbrechen, un tercer
elemento: la tipicidad. Desde entonces, el delito es concebido como uncomportamiento
humano (controlado por la voluntad), típico, ilícito y culpable9. Por típico, se entiende de
"conforme a la descripción contenida en la disposición penal" (Tatbestand). Esta última,
llamada entre nosotros tipo legal, fue considerada un descubrimiento revolucionario.
La culpabilidad fue vista como el aspecto subjetivo del comportamiento (evento físico
exterior) que consistía en la relación psicológica existente entre el autor y su acción.
El carácter ilícito del acto fue explicado recurriendo al positivismo jurídico que reducía al
derecho a un conjunto de normas dictadas por el legislador. El acto realizado era, en
consecuencia, considerado ilícito cuando contradecía el derecho positivo. La descripción
naturalista de la infracción deviene -apoyada en el sistema conceptual del positivismo
jurídico- la base de las investigaciones penales. Su esquema (acción, tipicidad, antijurídica
y culpable) ha sobrevivido hasta ahora.
Se puede sostener que esta concepción clásica del delito proviene del positivismo que se
caracteriza, en el ámbito del derecho y en la resolución de problemas penales, por la
utilización exclusiva de nociones jurídicas (p. ex. Begriffjurisprudenz).El inicio del
presente siglo fue marcado, en el dominio penal por la pérdida de crédito por parte de la
concepción Liszt-Beling. El progresivo abandono de sus ideas fue consecuencia de las
9
Ernest von Beling propone, en su obra Lehre von Verbrechen, un tercer elemento: la tipicidad
51
críticas formuladas, primero, desde la perspectiva filosófica. Esta fue obra de la corriente
de ideas denominada "teoría neokantiana del conocimiento"10.
La idea central consistía en separar, radicalmente, la realidad (Sien) del mundo normativo
(Sollen).El primer efecto de esta idea fue la constatación que del análisis empírico de la
realidad no es posible extraer criterios normativos que nos permitan apreciar
axiológicamente esta realidad. La noción de delito es, entonces, revisada de acuerdo a los
fines axiológicos de derecho penal que no son -contrariamente a lo admitido por el
positivismo jurídico- previsto completamente en la ley. La nueva definición del delito,
denominada neoclásica o teológica, se funda en tres "descubrimientos" esenciales:
10
Liszt-Beling, La Teoría del Delito, P. 32
11
Welzel, Teoria De La Accion Finalista
52
Esto presupone que el individuo tiene la capacidad de proponerse diferentes objetivos y de
orientar su comportamiento en función de uno de estos fines. Su capacidad esta en relación
con las posibilidades que tiene de prever las consecuencias de su acción y del
conocimiento que posee respecto a la causalidad. La aceptación de los criterios de Welzel
comporta una modificación profunda de la sistemática del delito. La tipicidad no puede ser
más considerada como la descripción objetiva de la acción.
Los elementos del delito son las partes que lo integran a saber:
1) Conducta.
2) Tipicidad.
3) Antijurídica.
4) Culpabilidad.
5) Imputabilidad.
6) Punibilidad.
7) Condicionalidad objetiva.
Los elementos del delito son los aspectos positivos, a cada uno de los cuales corresponde
uno negativo, que llega a ser la negación de aquel, significa que anula o deja sin existencia
al positivo y, por tanto, al delito.
53
2.3.LA PENA
2.3.1. DEFINICIÓN
La pena es el medio con que cuenta el Estado para reaccionar frente al delito, expresándose
como la "restricción de derechos del responsable". Por ello, el Derecho que regula los
delitos se denomina habitualmente Derecho penal. La pena también se define como una
sanción que produce la pérdida o restricción de derechos personales, contemplada en la ley
e impuesta por el órgano jurisdiccional, mediante un proceso, al individuo responsable de
la comisión de un delito.
El término pena deriva del término en latínpoena y posee una connotación de dolor
causado por un castigo.
54
Citado por De León Velasco y De Mata Vela, José María Rodríguez Deversa analiza el
significado de la pena desde dos puntos de vista. "Estáticamente dice, la pena es
simplemente la consecuencia primaria del delito. El delito es el presupuesto necesario de la
pena; entre ambos hay una relación puramente lógica; puede decirse que es una retribución
del delito cometido, si se descarga a esta palabra de todo el significado vindicativo.
Dinámicamente considerada, la pena tiene primordialmente los mismos fines de la ley
penal, la evitación de las conductas que la ley prohíbe o manda ejecutar12.
La pena es la primera y principal consecuencia jurídica del delito directa del principio de
legalidad, de ahí su importancia en el entendido que se trata de una institución que
constituye uno de los pilares fundamentales dentro del Sistema Penal, en efecto, la pena es
un instrumento de control estatal. Es un tanto difícil dar una definición de lo que se
entiende por Pena, nuestra legislación carece de un concepto y solo se limita a clasificarla;
es fundamental hacer una análisis de lo que varios tratadistas consideran como pena, para
poder estar en la capacidad de hacer nuestra propia definición.
En su libro de Derecho penal, los autores De León Velasco y De Mata Vela, señalan que la
ESCUELA CLASICA DE DERECHO PENA, (época en que el Derecho Penal había
alcanzado su más alto grado de perfeccionamiento), consideraba la pena como un mal, a
través del cual, se realiza la tutela jurídica, siendo esta la única consecuencia del delito13.
12
De León Velasco y De Mata Vela, José María Rodríguez Deversa, Derecho Penal Guatemalteco, 2001,
P.194
13
De León Velasco y De Mata Vela, Derecho Penal Guatemalteco, 2001, P. 29
55
única consecuencia del delito, ya que debía aplicarse una serie de sanciones y medidas de
seguridad, de acuerdo con la personalidad del delincuente.
Durante esta escuela se determino que el fin principal de las penas, dejaba de ser el
restablecimiento del derecho violado y pasaba a ser el de la prevención, por lo tanto, las
penas dejaron de ser determinadas y proporcionarles al daño causado en coacción del
delito, y pasaron a ser indeterminadas y desproporcionadas a la temibilidad del
delincuente, entonces pues, esta Escuela propuso una serie de medidas de seguridad que
llevaban por fin principal la reforma del delincuente, para poder devolverloa la sociedad.
Landrove Díaz define la pena como: "La privación o restricción de bienes jurídicos
impuesta conforme la ley, por los órganos jurisdiccionales competentes, al culpable de una
infracción penal"14.
Algunos autores se refieren a la pena como una mal que impone el Estado al delincuente
como castigo retribuido a la comisión de un delito, otros se refieren a la pena como
tratamiento para la reeducación y rehabilitación del delincuente tendiente a la inserción
nuevamente del delincuente a la sociedad, muchos han definido a la pena atendiendo a
varios puntos, por tanto, no existe uniformidad en lo que se definirá como Pena.
Citado por De León Velasco y De Mata Vela, Francesco Carrara señala que: "La pena es el
mal que, de conformidad con la ley del Estado, los magistrados inflingen a aquellos que
son reconocidos culpables de un delito.
Citado por De León Velasco y de Mata Vela, el alemán Franz Von Liszt considera que:
"La pena es el mal que el juez inflinge al delincuente, a causa del delito, para expresar la
reprochabilidad social respecto al acto y al autor"
Citado por De León Velasco y De Mata Vela, Santiago Mir Puig dice que la pena es la
consecuencia jurídica del delito que consiste en la privación o restricción de ciertos bienes
14
Landrove Díaz, La Moderna Victimologia
56
jurídicos, que impone el órgano jurisdiccional, basado en la culpabilidad de agente y que
tiene como objetivo la resocialización del mismo.
Para De León Velasco y De Mata Vela, la pena "Es una consecuencia eminentemente
jurídica y debidamente establecida en la ley, que consiste en la privación o restricción de
bienes jurídicos, que impone un órgano jurisdiccional competente en nombre del Estado al
responsable de un ilícito penal"15
Hace referencia a que la pena solo puede ser impuesta por órganos jurisdiccionales
competentes, ya que el Estado es el único ente soberano que tiene facultad de castigar, esto
en atención al IUS PUNIENDI (facultad sancionadora del Estado), ésta facultad la delega
en órganos jurisdiccionales; el efecto jurídica del delito sólo puede hacerse efectivo
mediante un debido proceso; y por ultimo hace referencia que se impone al infractor de la
ley, es importante hacer mención que se impone la pena a la persona que es encontrada
culpable en juicio previo y bajo una sentencia ejecutoriada.
Como lo menciona el tratadista Landove Díaz, "la pena es una amarga necesidad que hace
posible la convivencia de los hombres". Es necesario comprender que la pena es más que
15
De León Velasco y De Mata Vela, Derecho Penal, 2003, p. 198
57
un castigo, tiende a tener otros fines de los cuales depende que se mantenga el estado de
derecho16.
Debemos precisar que Zavala coincide con Benjamín Iragorri en cuanto que la acción es
una, toda vez que dice: "De lo que se infiere que, para nosotros, la acción es única para
cualquier campo en que se la quiera hacer valer. No existe una "acción" penal diversa a la
acción civil. Ambas tienen la misma finalidad y la misma estructura; lo que varía, lo que
cambia, o que la hace diferente a una de otra, lo que constituye la diferencia específica
entre una y otra, es la materia con motivo de la cual debe actuar, es decir la naturaleza del
objeto que permite su ejercicio.
16
Landove Díaz, Las Consecuencias Jurídicas Del Delito (5ta. Ed)
17
Dr. Jorge Zavala Baquerizo en su "Proceso Penal Ecuatoriano", Tomo I, edición de 1978
18
Zavala Baquerizo, Tratado de Derecho Procesal Penal" Tomo I (edición Edino- 2004)
58
la acción ejercida será penal. Pero estos son los aspectos que presenta la acción es función
de la naturaleza de la norma violada, que es lo que permite su ejercicio", (de la edición de
1978, pero el mismo criterio mantiene el profesor Zavala, en la edición 2004 de su
Tratado)
Entendemos que el poder jurídico que tienen las personas para accionar al órgano
jurisdiccional penal, hoy por hoy, es una garantía constitucional, señalada en el artículo 75
de la Constitución de la República 2008, considerándose ésta como una verdadera tutela
jurídica que el Estado concede a los ciudadanos, y ello en salvaguarda del derecho a la
seguridad jurídica que también está señalado en la norma constitucional (Art. 82 la
Constitución de la República 2008 ).
Con este criterio doctrinario y desde esta misma perspectiva Alfredo VélezMariconde en
su obra Derecho Procesal Penal, citado por César San Martín Castro en su Derecho
Procesal Penal, insiste que " la acción penal es un poder jurídico que impone el Derecho
Constitucional y cuyo ejercicio regula el Derecho Procesal de provocar la actividad
jurisdiccional del Estado
La doctrina novísima es coincidente con el profesor Zavala Baquerizo: Por ejemplo, para el
eminente profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Dr. César San Martín
Castro, dice lo siguiente: "Lo expuesto nos permite sostener, siguiendo parcialmenteque la
acción consiste en puridad, en un poder - deber de activar la jurisdicción, o sea de pedir al
órgano jurisdiccional un pronunciamiento concreto sobre una noticia criminal específica y
que, además, se trata de una iniciativa típicamente procesal dirigida a la activación de la
función jurisdiccional para la actuación del derecho penal sustantivo".
Y agrega San Martín:" En tal virtud, como no cabe definir la acción penal a partir de la
noción de derecho, únicamente cabe calificarla as poder jurídico. Por consiguiente,
corresponde conceptualizar la acción penal como el poder jurídico mediante cuyo ejercicio,
a través de la puesta en conocimiento al órgano jurisdiccional de una noticia criminal, se
solicita la apertura o la aprobación formal del proceso penal, haciendo surgir en aquel la
obligación de pronunciarse sobre la misma mediante resolución motivada. La categoría de
poder utilizada en la definición a diferencia de las categorías de derecho, posibilidad o
facultad permite denotar sin esfuerzo el nexo acción-jurisdicción, a la vez que el vocablo
59
jurídico destaca que su origen está en la organicidad del ordenamiento, y su destino y su
función son afirmarlo"
Se divide en cuatro fases de acuerdo al fin principal que tenía la sanción penal en cada una
de sus fases, y señala que aunque no haya sido el único objetivo, pero si era el fin
principal. En estas no se puede señalan las fechas exactas.
60
2.3.2.2. FASE EXPIACIONISTA O RETRIBUCIONISTA
Las galeras: Eran Naves movidas por remo, y con esta acción se sometía al reo,
desapareció por el vapor.
Militares: Los reos se sometían a fortificar a los militares, luego como Arsenal: se sometía
a los reos a construir galera y bombas de extracción de agua y luego esta de tipo de obra
pública: se sometían a mantener y elaborar carreteras, puentes y cárceles.
También llamada fase del nacimiento de la pena de prisión, surge a finales del siglo XVIII,
en Costa Rica en el código general del 1841.
El objetivo principal de la sanción penal, es la sanción del recluso por medio del régimen
penitenciario, es un concepto que se incorpora en esta fase, como la técnica orientada a la
consecución del fin propuesto o sea la corrección del recluso.
61
Sus instituciones características son.
Por último el régimen Panóptico: El cual es propuesto por Jeremías Bentham, este
proponía un establecimiento; en donde, se pudieran custodiar los reclusos con mas
seguridad y económica. En este se podía aplicar los dosregímenes anteriores.
Se ubica históricamente a finales del siglo XIX, El objetivo principal de la sanción penal es
la re socialización del recluso, por medio del tratamiento penitenciario. En este el titular de
la sanción penal es el Estado, a través de las siguientes instituciones características.
62
Régimen de prisión abierta: Que no todos requieren muros o celdas para descontar
sentencias: esto por medio de dos aspectos: Que no exista obstáculos naturales o
culturales,(inventados por el hombre).
2.3.3. CLASES
Las penas principales reconocidas en el Código Penal argentino son la reclusión, la prisión,
la multa y la inhabilitación que son las siguientes
Las dos primeras (reclusión y prisión) son penas que privan de la libertad personal, en
tanto que la multa afecta, de acuerdo con Zaffaroni, al patrimonio del penado y la
inhabilitación a ciertos derechos del mismo.
2.3.3.1. ACCESORIAS: También se hallan las penas accesorias que son las que se
derivan de la imposición de las principales, sin que sea menester su especial imposición en
la sentencia. Las penas accesorias son la inhabilitación absoluta. Hay otras penas
accesorias previstas en leyes penales especiales, siendo la más frecuente la clausura.
63
2.3.3.2. RELATIVA INDETERMINACIÓN:Se sigue el sistema de las "penas
relativamente indeterminadas", es decir, que legalmente se establece un mínimo y un
máximo dejando que el juez determine en concreto la cuantía conforme las reglas penales.
Este sistema se opone al de las llamadas "penas fijas" en que el código no otorga al juez
ninguna facultad individualizadora, sistema que ya no existe en la legislación penal
comparada y responden a criterios eminentemente retributivos e intimidatorios.
2.3.3.3. DISTINTAS CLASES DE PENAS: Como síntesis de las diferentes penas puede
considerarse el siguiente esquema:
Penas Principales: Pueden aplicarse sola y en forma autónoma. Reclusión, Prisión, multa,
inhabilitación.
Penas Paralelas: El código penal en la parte especial contiene para el mismo delito dos
especies de pena entre las cuales el juez debe escoger. Es frecuente entre las dos privativas
de la libertad reclusión o prisión. Coinciden en sus magnitudes se diferencian en la calidad.
64
El código Tejedor contenía las siguientes penas privativas de libertad: presidio,
penitenciaría, prisión y arresto, división que se mantuvo en el código de 1886. El código
vigente redujo las penas privativas de libertad a dos: reclusión y prisión. La división de
estas penas no tiene mayor sentido pues todas las legislaciones penales modernas tienden a
unificar las penas privativas de libertad. De cualquier manera, nuestro Código Penal
mantiene la diversificación de las penas privativas de libertad en reclusión y prisión. Las
penas privativas de libertad en nuestro Código Penal se completan con la reclusión
accesoria por tiempo indeterminado.
65
2.3.4. CAUSAS
A tres grandes categorías de causas se deben esos actos antisociales llamados delitos. Son
causas sociales, fisiológicas y físicas. Empezaré por las últimas. Son las menos conocidas,
pero su influencia es indiscutible.
Si vemos que un amigo hecha al correo una carta olvidándose poner la dirección, decimos
que es un accidente, que es algo imprevisto. Estos accidentes, estos acontecimientos
inesperados, se producen en las sociedades humanas con la misma regularidad que los que
pueden prevenirse. El número de cartas sin dirección que se envían por correo continuo
siendo notable año tras año. Este número puede variar de un año tras otro, pero muy
levemente. Aquí tenemos un factor tan caprichoso como la distracción. Sin embargo, este
factor está sometido a leyes igual de rigurosas que las que gobiernan los movimientos de
los planetas.
Y lo mismo sucede con el número de delitos que se cometen al año. Con las estadísticas de
años anteriores en la mano, cualquiera puede predecir con antelación, con sorprendente
exactitud, el número aproximado de asesinatos que se cometerán en el curso del año en
cada país europeo.
La influencia de las causas físicas sobre nuestras acciones aun no ha sido, ni mucho menos,
plenamente estudiada. Se sabe, sin embargo, que predominan los actos de violencia en el
verano, mientras que en el invierno adquieren prioridad los actos contra la propiedad. Si
examinamos los gráficos obtenidos por el profesor Enrico Ferri y observamos que el
gráfico de actos de violencia sube y baja con el de temperatura, nos impresiona
profundamente la similitud de los dos y comprendemos hasta que punto el hombre es una
máquina.
66
El hombre que tanto se afana de su voluntad libre, depende de la temperatura, los vientos y
las lluvias tantos como cualquier otro organismo. ¿Quién pondrá en duda estas influencias?
Cuando el tiempo es bueno y es buena la cosecha, y cuando los hombres se sienten a gusto,
es mucho menos probable que de pequeñas disputas resulten puñaladas. Si el tiempo es
malo y la cosecha pobre, los hombres se vuelven irritables y sus disputas adquieren
carácter más violento.
Las causas fisiológicas, las que dependen de la estructura del cerebro, órganos digestivos y
sistema nervioso, son sin duda más importantes que las causas físicas. La influencia de
capacidades heredadas, así como de la estructura física sobre nuestros actos, han sido
objeto de tan profunda investigación que podemos formarnos una idea bastante correcta de
su importancia.
Cuando Cesare Lombroso afirma que la mayoría de los que habitan nuestras cárceles
tienen algún defecto en su estructura cerebral, podemos aceptar tal afirmación siempre que
comparemos los cerebros de los que mueren en prisión con quienes mueren fuera en
condiciones de vida generalmente malas. Cuando demuestra que los asesinatos más
brutales los cometen individuos que tienen algún defecto mental grave, aceptamos lo que
dice si tal afirmación la confirman los hechos19. Pero cuando Lombroso declara que la
sociedad tiene derecho a tomar medidas contra los deficientes, no aceptamos seguirle. La
sociedad no tiene derecho a exterminar al que tenga el cerebro enfermo. Admitimos que
muchos de los que cometen estos actos atroces son casi idiotas. Pero no todos los idiotas se
hacen asesinos.
19
Cesare Lombroso, l delito. Sus causas y remedios (traducción de Bernaldo Quirós). Madrid: Victoriano
Suárez, 1902.
67
En muchas familias, tanto en los manicomios, como en los palacios, hay idiotas con los
mismos rasgos que Lombroso considera característicos del "loco criminal". La única
diferencia entre ellos y los que van al patíbulo es el medio en que viven. Las enfermedades
cerebrales pueden ciertamente estimular el desarrollo de las tendencias asesinas, pero no es
algo inevitable. Todo depende de las circunstancias de quien sufra la enfermedad mental.
Toda persona inteligente podrá ver, por los datos acumulados, que la mayoría de los
individuos a los que se trata hoy como delincuentes son hombres que padecen alguna
enfermedad, y a quienes en consecuencia, es necesario curar lo mejor posible en vez de
enviarlos a la cárcel, donde su enfermedad sólo puede agravarse.
Si nos sometiésemos todos a un riguroso análisis, veríamos que a veces pasan por nuestra
mente, rápidos como centellas, los gérmenes de ideas que son los fundamentos de las
malas acciones. Rechazamos estas ideas, pero si hubiesen hallado un eco favorable en
nuestras circunstancias o si otros sentimientos, como el amor, la piedad o la fraternidad, no
hubiesen contrarrestado estas chispas de pensamientos egoístas y brutales, habrían acabado
llevándonos a una mala acción.
En suma, las causas fisiológicas juegan un papel importante en arrastrar a los hombres a la
cárcel, pero no son las causas de la "criminalidad" propiamente dicha. Estas afecciones de
la mente, el sistema cerebro- espinal, etcétera, podemos verlas en estado incipiente en
todos nosotros. La inmensa mayoría padecemos alguno de esos males. Pero no llevan a la
persona a cometer un acto antisocial a menos que circunstancias externas les den una
inclinación mórbida.
Si las causas físicas tienen tan vigorosa influencia en nuestras acciones, si nuestra
fisiología es tan a menudo causa de los actos antisociales que cometemos, ¡cuanto más
68
poderosas son las causas sociales! Las mentes más avanzadas e inteligentes de nuestra
época proclaman que es la sociedad en su conjunto la responsable de los actos antisociales
que se cometen en ella. Igual que participamos de la gloria de nuestros héroes y genios,
compartimos los actos de nuestros asesinos.
Año tras año crecen miles de niños en medio de la basura moral y material de nuestras
grandes ciudades, entre una población desmoralizada por una vida mísera. Estos niños no
conocen un verdadero hogar.
Crecen sin salida decente para sus jóvenes energías. Cuando vemos a la población infantil
de las grandes ciudades crecer de ese modo, no podemos evitar asombrarnos de que tan
pocos de ellos se conviertan en salteadores de caminos y en asesinos. Lo que me sorprende
es la profundidad de los sentimientos sociales entre el género humano, la cálida fraternidad
que se desarrolla hasta en los barrios peores. Sin ella, el número de los que declarasen
guerra abierta a la sociedad sería aun mayor. Sin esta amistad, esta aversión a la violencia
no quedaría en pie ninguno de nuestros suntuosos palacios urbanos.
Y al otro lado de la escala, ¿qué ve el niño que crece en las calles? Lujo, estúpido e
insensato, tiendas elegantes, material de lectura dedicado a exhibir la riqueza, ese culto al
dinero que crea la sed de riqueza, el deseo de vivir a expensas de otros. El lema es: "Hazte
rico. Destruye cuanto se interponga en tu camino y hazlo por cualquier medio, salvo los
que puedan llevarte a la cárcel". Se desprecia hasta tal punto el trabajo manual, que
nuestras clases dominantes prefieren dedicarse a la gimnasia que manejar la sierra o la
azada. Una mano callosa se considera signo de inferioridad y un vestido de seda, de
superioridad.
69
La sociedad misma crea diariamente estos individuos incapaces de llevar una vida de
trabajo honesto y llenos de impulsos antisociales. Les glorifica cuando sus delitos se ven
coronados del éxito financiero. Les envía a la cárcel cuando no tiene "éxito". No servirán
ya de nada cárceles, verdugos y jueces cuando la revolución social haya cambiado por
completo las relaciones entre capital y trabajo, cuando no haya ociosos, cuando todos
puedan trabajar según su inclinación por el bien común, cuando se enseñé a todos los niños
a trabajar con sus propias manos al mismo tiempo que su inteligencia y su espíritu, al ser
cultivados adecuadamente, alcanzan un desarrollo normal.
El hombre es resultado del medio en que se cría y en que pasa su vida. Si se le acostumbra
a trabajar desde la niñez, a considerarse parte del conjunto social, a comprender que no
puede hacer daño a otros sin sentir al fin él mismo las consecuencias, habrá pocas
infracciones de las leyes morales. Las dos terceras partes de los actos que hoy se condenan
cómo delitos, son actos contra la propiedad. Desaparecerán con la propiedad privada. En
cuanto a los actos de violencia contra las personas, disminuyen ya proporcionalmente al
aumento del sentido social y desaparecerán cuando ataquemos las causas en vez de los
efectos.
2.3.3.4. EFECTOS
Aquí se incluyen, por una parte, el comiso de los instrumentos y efectos del delito, y un
elenco de medidas previstas para personas jurídicas y empresas. El comiso era en los
Códigos anteriores una pena accesoria. Las medidas para personas jurídicas se prevén
ahora por primera vez con carácter general.
70
comisión del delito ni como castigo merecido por el delito. No responde a ninguno de los
fines de la pena: ni a la prevención a través de la motivación ni a la retribución. Tampoco
obedece a la necesidad de tratar la peligrosidad del sujeto, como las medidas de seguridad.
Se trata, en realidad, de una consecuencia accesoria de naturaleza peculiar.
También ha acogido el Código Penal actual la propuesta de añadir con carácter general
como consecuencia accesoria la privación de las ganancias provenientes del delito que se
incluye en el comiso.
El artículo 65 del Código Penal contiene la regulación general del comiso, y establece que:
El comiso especial recae: sobre las cosas que fueron el objeto de la infracción; sobre las
que han servido, o han sido destinadas para cometerla, cuando son de propiedad del autor
del acto punible, o del cómplice; y sobre las que han sido producidas por la infracción
misma.
El comiso especial será impuesto por delito, sin perjuicio de las demás penas establecidas
por la ley; pero, al tratarse de una contravención no se impondrá sino en los casos
expresamente determinados por la ley.
Del presente precepto se deducen una serie de características relacionadas con esta figura:
71
1) Se limita la imposición del comiso a los delitos o faltas dolosos, resolviendo la cuestión
que se suscitaba en al Código Penal anterior- de si era o no aplicable al ámbito de la
imprudencia.
2) Se requiere que el acusado haya sido condenado a una pena, cualquiera que sea ésta
(«toda pena»).
3) La excepción al carácter preceptivo del comiso está reconocida de forma más precisa en
el Código Penal, al referirse a la salvedad de que los efectos, instrumentos o ganancias
pertenezcan «a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido
legalmente».
Serán reprimidos con prisión de seis meses a dos años y decomiso de los artículos, los que,
sin autorización legal, alzaren o participaren, de cualquier manera, en el alza de los precios
de los artículos alimenticios de primera necesidad destinados al consumo humano, ya
consista su acción en monopolio, ocultamiento, acaparamiento, especulación,
desplazamiento o cualquier otra forma fraudulenta que produzca desaparecimiento,
encarecimiento o limitación tanto de la producción como de la comercialización de dichos
productos.
72
Vitales o la Entidad que la sustituya, tanto para el presente caso como para el contemplado
en el inciso primero de este artículo.
El comiso se regula específicamente una serie de delitos, como son: tráfico de drogas;
seguridad del tráfico; cohecho y tráfico de influencias.
De otra parte, se determina como consecuencia de la imposición de una pena por delito o
falta. Sin embargo, aquí se prevé como un comiso preventivo que tiene lugar desde el
momento que son aprehendidos y puestos en depósito por la autoridad judicial desde las
primeras diligencias, incluso se puede utilizar por la policía judicial mientras se sustancia
el procedimiento.
Mientras que parece difícilmente compatible con los principios de la responsabilidad penal
admitir la imposición de penas a personas jurídicas o empresas, es perfectamente razonable
prever determinadas medidas que recaigan sobre personas jurídicas o empresas utilizadas
para la comisión de un delito, para hacer frente a la especial peligrosidad que tales
entidades hayan demostrado. Generalmente se admite, en este sentido, la posibilidad de
medidas de seguridad para personas jurídicas.
73
2.4.LA CRIMINOLOGÍA
2.4.1. DEFINICIÓN
La palabra Criminología deriva del latín criminis y del griego logos, que significa el
tratado o estudio del crimen. Las definiciones, incumbencias, divisiones y alcances de esta
Ciencia, fueron variando de acuerdo a los distintos autores, Criminólogos y lugar
geográfico, según los diversos enfoques y encuadres teóricos, como asimismo de acuerdo a
la época en las que fueron expresadas.
La ciencia criminológica se ocupa del delito y del delincuente, así como del control del
delito en lo que respecta a la ejecución de las sanciones criminales, la prognosis y el
tratamiento del delincuente.
74
También reúnen las reacciones sociales y las regulaciones gubernamentales respecto al
crimen. El nombre de esta ciencia fue utilizado por primera vez por el antropólogo francés
Paul Topinard. En 1885, el profesor italiano de derecho Rafael Garófalo acuñó este
término20.
A pesar de ser una ciencia reciente y haber sido cuestionada en cuanto a su autonomía y su
independencia disciplinaria, la criminología moderna ha alcanzado su identidad científica y
social a través de:
Una diáfana definición de sus dos objetos de estudio (conducta desviada y control
social).
Un manejo coherente e integrador de métodos de estudio provenientes de las
ciencias positivas y sociales.
Actualmente, se conocen cuatro métodos para conocer qué circunstancias hacen que una
persona cometa un crimen, los cuales son: Entendimiento directo con el delincuente,
examen médico, examen psicológico (datos sobre personalidad) y encuesta social (medio
en el que se desarrolla la persona).
A mediados del siglo XIII, Tomás de Aquino intentó también sentar las bases de la
filosofía del derecho penal en su obra Escolástica, y en la Edad Media se realizaron
algunos estudios médicos para investigar crímenes aislados.
20
Paul Topinard, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, p. 73
75
precursores de la criminología y se le toma como punto de arranque de la escuela clásica.
Con esta escuela clásica acabaron las injusticias derivadas de la aplicación del derecho
penal, generalizando el respeto a la ley, y reconociendo garantías individuales al limitar el
poder del Estado. Sus bases fueron sentadas en 1839 por Antonio Rosini con su obra
Filosofía del Diritto.
El científico Harry Godland realizó experimentos entre 1910 y 1914, en los cuales estudió
a 150,000 reclusos y encontró que 50% de ellos tenía deficiencia mental. De esta teoría, se
obtuvieron ciertos principios: a) Una persona con debilidad mental es un criminal, b) Las
personas son o débiles mentales o con una inteligencia normal, c) Los débiles mentales
realizan crímenes por no estar rodeados de algún factor inhibitorio, d) Los delincuentes no
pueden conocer las consecuencias de sus actos, por lo que la amenaza penal no sirve, e)
Los débiles mentales son muy dominables, otro criminal más inteligente lo puede
convencer de cometer crímenes.
En el siglo XX, los criminólogos se esfuerzan en hacer una síntesis de los descubrimientos
precedentes. En diferentes países comienza a manifestarse una tendencia a ampliar el
campo de la actividad criminológica: unos incluyen en ella la criminalística (Alemania);
otros, la penología; hay otros que preconizan el estudio conjunto de la ciencia del crimen y
de la ciencia de la reacción social suscitada por él (Estados Unidos). En este siglo, la
criminología ha influido notablemente en la evolución del derecho penal.
76
En Latinoamérica son varios los investigadores que se han destacado en esta área,
especialmente los pertenecientes a países como Argentina, Colombia, México y
Venezuela. Entre ellos sobresale la labor de criminólogos como: Alfonso QuirózCuarón,
Rosa Del Olmo, Emiro Sandoval Huertas, Luís Rodríguez Manzanera, Lolita Aniyar de
Castro, Alfonso Reyes Echandía, Eugenio Raúl Zaffaroni, Juan Manuel Mayorca, Elio
Gómez Grillo, Álvaro Pérez Pinzón, Filadelfo Del Carmen Labastidas, Luís Gerardo
Gabaldón y Christopher Birkbeck, entre muchos otros que han colaborado con esta rama
de las ciencias sociales.
En España, algunos de los criminólogos más importantes han sido: Antonio BeristainIpiña,
Elena Larrauri Pijoan, Vicente Garrido Genovés, Jorge Sobral, Per Stangeland, Santiago
Redondo, Miguel Clemente, Eugenio Garrido Martin, Enrique Echeburua, Cándido
Herrero, César Herrero Herrero, Alfonso Serrano Gómez, Alfonso Serrano Maíllo y Juanjo
Medina Ariza.
21
Roberto Victor Ferrari, es.wikipedia.org/wiki/Criminología
77
2.4.2.1. CRIMINOLOGÍA MODERNA
Es una ciencia empírica e interdisciplinaria, que se ocupa del estudio del crimen, de la
persona del infractor, la víctima y el control social del comportamiento delictivo, y trata de
suministrar una información válida, contrastada, sobre la génesis, dinámica y variables
principales del crimen -contemplado éste como problema individual y como problema
social- así como sobre los programas de prevención eficaz del mismo, las técnicas de
intervención positiva en el hombre delincuente y los diversos modelos o sistemas de
respuesta al delito.
2.4.2.3.CONDUCTA DESVIADA
78
biológico o social, o pueden ser estudiados como categorías de orden cultural resultantes
de procesos de interacción y definición social complejos, en los que intervienen elementos
de tipo histórico, político o cultural.
Por tanto, la criminología estudia la conducta desviada de la persona, cuyo resultado deriva
en daño o perjuicio de algún componente de la sociedad.
Control social formal: constituido por las leyes y normas que rigen la convivencia.
Control social informal: es el ejercido por la sociedad, por los padres y por las
personas que nos rodean.
79
por ejemplo, si un ser humano nace y crece en solitario, sin roce ni relaciones
intragrupales, no tendrá controladores sociales, por lo que en relación a una cultura
determinada, éste será desviado, pues no se comporta como el resto desasociado, pero un
ser humano que nazca y se desarrolle en un ámbito familiar, obviamente adoptará como
propias, las formas de comportamiento de los demás miembros de la familia y, si no las
adopta en su totalidad, orientará su comportamiento al menos a comportarse de una forma
determinada.
En1958 se decía que la Criminología era la ciencia que estudia los elementos reales del
delito: el comportamiento del delincuente y los efectos de ese comportamiento en el
mundo exterior.
80
El conocimiento criminológico ha de referirse a hechos observables que han de analizarse
de forma sistemática y ordenada.
2.4.3.1. OBJETO
En sus inicios, la Criminología, como ciencia, que nace del positivismo, analiza al
criminal, ya como producto biológico o social.
La Criminología más actual e integradora tiene por objeto tanto a la persona infractora
como a la infracción en sí misma, y también a la víctima y el control del componente
antisocial. La intención es esclarecer el fenómeno criminal.
81
garantías individuales al limitar el poder del Estado. Sus bases fueron sentadas en 1839
por Antonio Rosini con su obra Filosofía del Diritto.
82
V.- Atendiendo a la prevalencia otorgada a las distintas ciencias que conforman el
estudio criminológico:
La finalidad de algo es el fin con que o por qué se hace una cosa. Es el fin, motivo, móvil
de una acción” (Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española)
De ahí, pues, que se diga que la finalidad de la criminología sea la meta que se busca con
su estudio. Aquello que el estudioso se propone con el análisis de su objeto. Si aceptamos,
en gracia de discusión, que el objeto de la criminología es el control social como antes se
dijo, la finalidad que se busca con ese estudio será saber para qué se hace ese control
social, qué se busca con él, a dónde se llega, qué fin nos proponemos con su análisis.
83
conductas mediante política de tratamiento para el delincuente y de prevención anterior
para el resto de la sociedad, será el fin actual de la criminología.
Esta corriente comprende varias escuelas que van desde aquellas que apenas se desprenden
del causalismo hasta las que se colocan en la frontera, el abolicionismo. Y allí se
encuentran las diversas posiciones que, unas más severas que otras, van admitiendo un fin
diferente para la criminología.
d) Nuestra posición. Difícil resulta también en este punto asumir un criterio definido,
porque algunos de los momentos en ese proceso evolutivo respecto de qué se busca al
estudiar la criminalidad, son válidos y hacen pensar y reflexionar bastante, de modo que en
principio se acojan algunos de ellos. No obstante esto, consideramos que la posición
tradicional ha sido revaluada y que hoy difícilmente hay quienes estudien ese fenómeno
únicamente desde el punto de los orígenes y de las causas puramente etiológicas, sino que
es de mucha importancia el medio social que rodea a la persona.
Entonces no compartimos esa primera actitud. Pero tampoco nos sentimos atraídos
plenamente por la segunda, en cuanto a que llega a extremos que no acogemos, como es la
84
sustitución total del sistema penal y la creación de otros mecanismos para dominar la
sociedad.
Al inicio de este punto lo dijimos: si se acepta que el objeto es el control social, la finalidad
buscada será conocer para qué sirve ese control, qué se busca con él.En nuestra sociedad,
en la comunidad colombiana, qué se quiere obtener, a dónde se quiere llegar cuando se
analiza el control social como medio de dominación y como mecanismo para evitar la
generación de criminalidad; en último término, el fin que se busca es reducir hasta donde
sea posible la criminalidad con la utilización de los mecanismos actuales de dominación
sin que por ello haya de desaparecer el sistema penal actual.
85
2.4.5. LA TIPIFICACIÓN
2.4.6. DEFINICIÓN
1.-Graves. Este tipo establece delitos graves con sanciones penales también agravadas, por
ejemplo el asesinato, el parricidio.
2.-Menos graves. Las sanciones son menos graves, por ejemplo la sanción para el
homicidio es más corta que para el asesinato.
3.- Leves. Las consecuencias jurídicas son leves. Por ejemplo el castigo para el dolo.
2.4.7. PRINCIPIOS
El derecho penal es el saber jurídico que establece los principios para la creación,
interpretación y así ejecutar la aplicación de las leyes penales (aun a los casos privados);
propone a los jueces un sistema orientador de sus decisiones, que contiene y reduce el
poder punitivo para impulsar el progreso del Estado constitucional de derecho. Las partes
para poder acceder a la justicia, deben someterse a una serie de formas que les impone la
ley, tales formalidades constituyen una garantía de carácter constitucional para las partes,
así lo señala la actual Constitución de la República del Ecuador.
86
Los derechos y garantías constitucionales que han de respetarse en un proceso, constituye
una de las expresiones del derecho a la libertad, de ahí adquieren un rango de derechos y
garantías fundamentales.
Estos principios constitucionales que voy a mencionar no son simples máximas, nuevos
refranes, pensamientos y aforismos, sino que son normas de orden constitucional que
obligadamente deben observarse.
Los principios limitadores del derecho penal son aquellas partes de la doctrina que le han
impuesto barreras a la construcción del derecho penal, de tal forma que éste no se salga de
control y acabe con el estado de derecho. El objetivo de los principios es la reducción del
poder punitivo de los estados.
Se podría decir que el principio de legalidad es la regla de oro del Derecho público y en tal
carácter actúa como parámetro para decir que un Estado es un Estado de Derecho, pues en
él el poder tiene su fundamento y límite en las normas jurídicas.
En íntima conexión con este principio, la institución de la reserva de Ley obliga a regular
la materia concreta con normas que posean rango de Ley, particularmente aquellas
87
materias que tienen que ver la intervención del poder público en la esfera de derechos del
individuo. Por lo tanto, son materias vedadas al reglamento y a la normativa emanada por
el Poder Ejecutivo. La reserva de ley, al resguardar la afectación de derechos al Poder
legislativo, refleja la doctrina liberal de la separación de poderes.
2.4.7.2. PROPORCIONALIDAD
Responde a la idea de evitar una utilización desmedida de las sanciones que conllevan una
privación o una restricción de la libertad, para ello se limita su uso a lo imprescindible que
no es otra cosa que establecerlas e imponerlas exclusivamente para proteger bienes
jurídicos valiosos.
88
del iuspuniendi. Así, la justa medida de la pena se configura como un principio rector de
todo el sistema penal.
Pero a pesar de ello, sin dejar de advertir que en el contenido del principio en estudio se
entrecruzan consideraciones empíricas con criterios eminentemente valorativos,concuerdo
con que la idea de proporcionalidad se inspira en consideraciones político criminales más
que en determinadas líneas de pensamiento filosófico, ya que, como en adelante se dirá, al
surgir desde las bases constitucionales, el principio en examen se rige en una de las
directrices que el Estado debe observar al momento de criminalizar y castigar conductas.
En esta misma línea, el profesor Silva Sánchez, junto con advertir sobre la ausencia de un
sistema de reglas que permitan construir juicios o pronósticos de naturaleza empírica, en
las que se basan en gran medida las consideraciones político-criminales generales sobre el
hecho o la persona del autor, y que determinan el impedimento de traducir la respuesta
penal en una conclusión cualitativa, nos señala que:
Para ilustrar esto, y sólo a modo de ejemplo, vale decir que dicho principio exige que la
actuación dolosa se califique como más grave que la imprudente, que la reacción penal a la
tentativa sea de menor entidad que la aplicada a la consumación, etcétera. Pero también se
invoca para argumentar el distinto tratamiento penal dirigido a los infractores adolescentes
en relación con el que corresponde a los sujetos adultos. En fin, sin tener el mismo
contenido del principio de igualdad se trata de aplicar desigualmente un tratamiento a lo
desigual en el marco de una valoración material y político criminal.
89
En fin, no se trata aquí, de destacar la funcionalidad del principio de proporcionalidad en el
análisis del delito,operatividad que puede observarse nítidamente en el ámbito del análisis
del injusto típico o en el de la valoración de la antijuricidad material del
comportamiento, cuestión que excede la pretensión de este breve trabajo, sino de plantear
el problema de su aplicación en un ámbito donde aún los criterios de actuación son difusos
y escasamente precisados por la doctrina y la jurisprudencia.
2.4.7.3. REPARACIÓN
La rama del Derecho civil que se ocupa de los daños es el llamado Derecho de
la responsabilidad civil. Cierto sector de la doctrina denomina de modo equívoco a esta
rama de estudio como "Derecho de daños" al efectuar una traducción tosca del término
"Tort Law". Sin embargo, el error no se limita al aspecto nominal pues también alcanza a
la perspectiva de análisis empleado (énfasis al daño en desmedro del resto de elementos
que configuran la responsabilidad civil contractual y extracontractual).
El daño puede ser causado por dolo o culpa, o bien puede deberse a caso fortuito o fuerza
mayor. En el caso de daño doloso, el autor del daño actúa de forma intencional o
maliciosa. En el caso de daño causado culposamente, la conducta es negligente, descuidada
o imprevisora, y no presta la atención que debiera según en cánon o estándar
de diligencia aplicable (generalmente, el del "buen padre de familia"). En principio, el
daño doloso obliga al autor del daño a resarcirlo. Además, suele acarrear una sanción
penal, si también constituye un ilícito penado por la ley. En cambio, el acto ilícito
meramente civil suele llevar provocar tan sólo el nacimiento del deber de reparar o
90
indemnizar el daño. Nadie responde de los daños causados de modo fortuito, en los cuales
se dice que la víctima debe pechar con su daño.
La responsabilidad por daños exige como regla general que exista un nexo causal entre la
conducta del autor y el daño.
2.4.7.4. COMPENSACIÓN
2.4.8. ELEMENTOS
a) Subjetivos. Son características y actividades que dependen del fuero interno del agente,
son tomados en cuenta para describir tipo legal de la conducta por eso estos elementos
tienen que probarse.
Precisamente las alocuciones: “El que a sabiendas.”, “El que se atribuya autoridad...” que
usa el código penal para describir tipos delictivos, aluden a los elementos subjetivos de los
mismos. Se debe probar que sabía, se debe probar que actuó como autoridad, etcétera.
91
b)Normativos. Están en:
1. Cuando el legislador considera y describe conductas que deben ser tomados como
delitos.
2. Cuando el juez examina el hecho para establecer su adecuación al tipo penal
respectivo.
c)Objetivos. Son los diferentes tipos penales que están en la Parte Especial del Código
Penal y que tienen como punto de arranque una descripción objetiva de determinados
estados y procesos que deben constituir base de la responsabilidad criminal.
a) Etapa de la independencia del tipo. Ernst vonBeling en 1906 decía que el tipo tiene un
carácter puramente descriptivo y sin conexión con la conducta o con la antijuridicidad.
Dice que el tipo es la descripción del delito, que señala sus elementos constitutivos en cada
clase de delito sin hacer ninguna valoración.
b) Etapa Indiciaria. Karl Binding critica la Teoría de Beling y dice que la tipicidad realiza
una función indiciaria respecto a la antijuridicidad: la tipicidad de una conducta es indicio
de antijuridicidad22.
22
Karl Binding, Teoría De Las Normas de Karl Binding, P. 29
92
Hasta estas etapas se explicaba y se entendía que el tipo era sólo un esquema rector del
delito, que estaba en el exterior y no era considerado como elemento. Un acto era típico y
antijurídico.
c) Etapa de la "ratio essendi".Mezger critica esta concepción, dice que el tipo es la razón
de ser de la antijuridicidad, el acto debe encajar en el tipo (marco externo del delito), por
eso un acto ya no es típico y antijurídico sino es típicamente antijurídico.
93
2.4.8.5. TATBESTAND Y CORPUS DELICTI
“Tat”, ‘hecho’ y “besteheen”, ‘consistir’. De ahí que Sebastián Soler exponga que
“Tatbestand” significa ‘aquello en que el delito consiste’. En el tecnicismo penal, la
traducción penal que predomina, a sugerencia de Jiménez de Azua, es la de ‘tipicidad’.
" el cuerpo del delito es el objeto material del mismo y, en todo caso, el instrumento con
que se perpetra”.
b)Garantía Penal. Si las leyes se refieren a modos de obrar es obvio que nadie puede ser
penalmente incriminado por lo que es, sino sólo por lo que hace. Así nadie puede ser
obligado a hacer lo que la Constituciónde la República del Ecuador y las leyes no manden,
ni privarse de lo que no prohíban.
“Artículo 14. […] IV. En el ejercicio de los derechos, nadie será obligado a hacer lo que la
Constitución y las leyes no manden, ni a privarse de lo que éstas no prohíban."
(Constitución política de Bolivia, Art. 14).
94
2.4.8.7. ESTRUCTURA DEL TIPO
Significa esto que en lacomposición de todos los tipos siempre están presentes:
1. Sujeto activo,
2. Conducta y
3. Bien jurídico.
a)Sujetoactivo. El delito como obra humana siempre tiene un autor, aquél que
precisamente realiza la acción penal prohibida u omite la acción esperada.
Se reconoce en los códigos penales a dicho sujeto con expresiones impersonales como: “El
que…” o “Quien…”. O también con expresiones personales como “El funcionario publico
que por si…”, etcétera.
b)Conducta. En todo tipo hay una conducta, entendida como comportamiento humano
(acción u omisión) que vienen descritas en los códigos penales por un verbo rector:
“…matare…”, “…causare a otro una lesión…”, “…alarmare o amedrentare…”, “…se
alzare en armas…”,etcétera.
c)Bien jurídico. La norma penal tiene la función protectora de bienes jurídicos. Un bien
jurídico en la teoría del delito es un valor considerado fundamental para una sociedad que
la norma penal quiere proteger de comportamientos humanos que puedan dañarlo. Este
valor es una cualidad que el legislador atribuye a determinados intereses que una sociedad
considera fundamental para el vivir bien.
Esto supone que el hecho cometido no es delito, el hecho no esta descrito en el código
penal como delito.
95
" La ausencia de tipo presupone la absoluta imposibilidad de dirigir la persecución contra
el autor de una conducta no descripta en la ley.
Acepción restrictiva, se limita a la investigación empírica del delito, personalidad del autor
y la ejecución de la pena. Esto produce la catalogación de los delincuentes. Esta acepción
restrictiva se centra en el estudio del delincuente sin entrar en el control social.
Acepción extensiva, sí que tiene en cuenta las transformaciones del concepto de delito, la
criminalización y el control del comportamiento desviado.
Es una ciencia que tiene un objeto claro (el crimen, del delincuente, de la víctima y del
control social). Basándose en el método inductivo fue el que adoctrinó la criminología.
96
No hay ninguna supremacía de una ciencia sobre las otras en criminología. Siempre se ha
englobado dentro del derecho.
Desde la antigüedad a determinadas conductas se les atribuye el término delito, con ello
asistimos a una evolución en el concepto de delito. Lo que sí es obvio es que la tipificación
de una conducta como delito, ha servido a la sociedad para controlar dichos delitos. Así se
puede delimitar, describir y reprimir formas de conducta criminal. Los destinatarios de
estos tipos de conductas han sido las capas más bajas de la sociedad. El concepto
tradicional de delito ha sido un concepto para la disciplina de esas clases.
97
2.5.1. HIPERCRIMINALIDAD Y DESCRIMINALIZACIÓN
El Código Penal no sólo ha de centrarse en las conductas de las clases sociales más
desfavorecidas. En ciertas capas sociales la criminalidad no se nota tanto (delincuencia de
cuello blanco).
98
La Criminología aborda el tema criminal desde un punto de vista distinto a la del Derecho
Penal. La función del jurista es analizar esa conducta y decidir si es asesinato, homicidio,...
La labor del criminólogo es el análisis de la realidad circundante que rodea al delito, le
interesa el hecho global, la personalidad del autor, dejando en un segundo plano la
tipificación jurista. El penalista califica y el criminólogo analiza.
Penalista: Hurto.
Criminalista: Constituye una actuación que tiene una explicación de índole sexual (Freud).
99
“Para la Escuela Positiva la pena debe ser útil. La Escuela Clásica no hablade utilidad”.
“La Escuela Positiva busca la readaptacióndel criminal.La Escuela Clásica solo ve el delito
y sanciona; no ve al delincuente”.
“La Escuela Positiva busca e investiga las causas del delito. La Escuela Clásica no busca
las causas del delito, ya que el delincuente actúa en base a su libre albedrío”.
“La Escuela Positiva, algunas veces, no sanciona al delincuente, solo le aplica medidas de
seguridad. La Escuela Clásica siempre sanciona al delincuente ya que no ve las causas que
llevaron al delincuente a cometer actos delictivos”.
En el contexto actual, con la aplicación del nuevo código procesal,la criminalística cobra
vital importancia ya que se convierte en una herramienta de vital importancia en el
desarrollo de una instrucción penal, ya que la pruebas que puedan aportar para esclarecer
un delito, sean estas pruebas de cargo o descargo, o simplemente demuestren la falta de
100
pericia en el desarrollo de recolección de pruebas que según sea el caso podrían terminar
con la invalides del elemento probatorio que pudieran aportar con sus investigaciones;
deviniendo esto en la libertad de un culpable o peor aun la encarcelación de un inocente.
Es ahí el rol fundamental que cobra en un proceso penal, el perito, personal “experto” en
un área determinada de las tantas que engloba la criminalística, ya que de estas pericias se
podrá dar luz al esclarecimiento de del algún delito.Al respecto surgen algunas
interrogantes ¿Existen peritos lo suficientemente preparados para realizar tan importante
labor? ¿En las aulas universitarias se están formando profesionales con dominio de esta
materia, sea para poder ser un futuro perito, o poder hacerle frente a este, en un proceso
judicial o administrativo, o cualquier otro?
A la segunda interrogante nos damos con una realidad más terrible al darnos cuenta que no
se diferencia claramente entre criminalística y criminología considerando que son lo
mismo, la criminología es una ciencia que basa sus fundamentos en conocimientos propios
de la psicología, la sicopatología y de la sociología, la criminología estudia las causas del
crimen y preconiza los remedios del comportamiento antisocial del hombre; mientras que
la criminalística es una ciencia auxiliar del Derecho penal cuyo objetivo es el
101
descubrimiento, explicación y prueba de los delitos, así como la verificación de sus autores
y víctimas.
Con esto nos damos cuenta que ni siquiera se tiene un concepto de que es criminalística,
menos podremos formarnos como un futuro perito o podremos hacerle frente a uno si no
conocemos mas de este tema como los procedimientos que deben emplear y si los cumplen
como se establece, herramienta clave para echar abajo un peritaje mal realizado; es por
esto de la importancia en que la criminalística sea un curso de carrera en las carreras afines
a esta sobre todo en la facultad de derecho de las universidades de nuestro país.
Si el objeto del Derecho penal es la criminalidad, quien se ocupe del Derecho penal, tiene
que ocuparse también de la criminalidad. Y quien no conozca o conozca mal el aspecto
empírico de la Administración de Justicia penal, difícilmente podrá manejar las reglas del
Derecho penal en todos sus ámbitos: legislativo, judicial y ejecutivo o penitenciario.
Junto al saber normativo es necesario e imprescindible, por tanto, el saber empírico que
brinda la Criminología, cualquiera que sea la forma que ésta adopte luego en los currículos
y planes de estudio académicos (Institutos de Criminología, asignatura Criminología,
etcétera).Desde hace por lo menos un siglo, la Criminología puede ofrecer datos, más o
menos fiables, sobre la criminalidad y el delito, aunque el Derecho penal apenas ha
hecho uso de ellos, entre otras cosas, porque el Derecho penal clásico nunca ha estado
interesado en las circunstancias empíricas del delito.
El interés del jurista penalista ha estado, por tanto, durante mucho tiempo anclado en
el saber normativo. Pero la necesidad de comprobar si el Derecho penal consigue
102
eficazmente las consecuencias que pretende, convierte la verificación empírica de las
consecuencias en un elemento fundamental para la interpretación del conjunto normativo
que interesa al jurista. Un Derecho penal orientado a las consecuencias necesita verificar la
justicia de las decisiones de las distintas instancias jurídicas penales, medir sus efectos
favorables o desfavorables, corrigiendo estos últimos, aunque sean correctos desde el
punto de vista normativo
2.5.6. DEFINICIÓN
Desde hace más de una década el concepto de la seguridad ciudadana domina el debate
sobre la lucha contra violencia y delincuencia en América Latina. La expresión está
conectada con un enfoque preventivo y, hasta cierto grado, liberal a los problemas de
violencia y delincuencia. El término pone énfasis en la protección de los ciudadanos y
contrasta con el concepto de la seguridad nacional que dominaba el discurso público en
décadas pasadas y que enfocaba más en la protección y la defensa del Estado.
103
ese sentido, el término tiene un significado normativo. Describe una situación ideal que
probablemente es inexistente en cualquier lugar del mundo pero que funciona “como un
objetivo a perseguir” (González 2003: 17). El PNUD (2006: 35), por ejemplo, define la
seguridad ciudadana como “la condición personal, objetiva y subjetiva, de encontrarse
libre de violencia o amenaza de violencia o despojo intencional por parte de otros.”
2.5.7. IMPORTANCIA
Habrá que empezar a construir las relaciones cívico-policiales dentro de los marcos de un
Estado de derecho y un sistema político-democrático, por ello la Seguridad Ciudadana
debe ser entendida como un elemento más dentro de una estrategia global de reformas del
Estado, hoylosAlcaldes en mi opinióndeberían trabajar enplantear concretamentecomo
atender las causas estructurales que originan los problemas delincuenciales en sus
respectivos distritos y hacerlas además publicas entre sus propios vecinos, el problema de
violencia y delincuencia, obliga al Estado a dar una respuesta menos política y más
práctica, que permita una participación activa de la sociedad civil.
104
Lo cierto es que nadie parece estar seguro en ninguna parte, y eso incluye, por supuesto,
nuestro propio domicilio. Los riesgos y el peligro están latentes en cualquier ámbito de la
ciudad, incluso no siendo el blanco seleccionado por los delincuentes, podríamos resultar
afectados tanto solo encontrándonos en el lugar y hora equivocados, nadie está exento de
riesgo. Mujeres, hombres, ancianos o niños.
2.5.8. PARTICIPANTES
105
tasa de homicidio en Ecuador fue de 10 por cada cien mil habitantes, cuestión que para
1996 creció en un 40%, y en 2005 este indicador alcanzó los 16 homicidios por cada cien
mil habitantes. Si bien la tasa no es la más alta de la región, su incremento es bastante
preocupante. Adicionalmente, de acuerdo con las estadísticas sobre denuncias de la Policía
Judicial, la tasa de delitos contra la propiedad aumentó desde el año 1995 de 320 denuncias
por cada cien mil habitantes a 471,5 en el año 1999, mostrando ligeros descensos en los
siguientes años, hasta llegar 369,5 en el año 2004. Todo esto revela no el descenso del
delito sino el descrédito de las instituciones que deben controlarlo.
¿Cuál es la relación que existe entre los delitos denunciados respecto de las personas que
se encuentran privadas de libertad? De la respuesta a esta pregunta podremos obtener una
correlación entre la violencia existente en el Ecuador y los delitos que se persiguen, lo cual
permitirá comprender, por un lado, la eficiencia de las políticas de seguridad ciudadana y,
por otro, la correspondencia entre violencia y políticas penales.
Lo primero que llama la atención es que no hay relación entre violencia y políticas de
seguridad; es decir, entre denuncias y sentencias; lo cual se traduce en el hecho de que no
se están persiguiendo los delitos que la población denuncia. En el año 2005 las denuncias
por delitos contra la propiedad fueron el 61.10% y solo el 0.66% por sustancias
estupefacientes, no obstante el 62% de la población que se encuentra privada de libertad es
por delitos de estupefacientes.
Dos años después, esto es, en 2007 la tendencia se reafirma: las denuncias por delitos
contra la propiedad (robos, hurtos) y las personas (homicidios, sexuales) fueron el 72.45%,
y se produce una reclusión por estos delitos del 4.42% del total de los reclusos. En
contrapartida, las denuncias por estupefacientes fueron del 0.34% que condujeron a el
71.78 % de sentencias.
Una realidad como la señalada muestra claramente que los delitos que se persiguen no son
los que se denuncian o, lo que es lo mismo, que la política de seguridad que se aplica no se
106
corresponde con la realidad. Si ello es así, corresponde preguntarse: ¿Por qué no se
persiguen los delitos mayoritarios?
Lo que ocurre es que son parte de las políticas de seguridad nacional de los países
donantes, que argumentan las lógicas de "legítima defensa" o "guerra preventiva", para
apoyar acciones en otros países, pero como agendas de seguridad ciudadana. El mecanismo
que se impulsa es la reforma de la policía a través de procesos de departamentalización de
la institución, que ha conducido a la formación de policías paralelas: UNASE( Unidad Anti
Secuestros y Extorsión es una Rama Auxiliar de la especializada en secuestros en
Ecuador), GIR-GOE, significa (Grupo de Operaciones Especiales), Antinarcóticos,
significa( brigada que se dedica a prevenir o evitar el tráfico y consumo de narcóticos),
etcétera.
En otras palabras lo que se persigue son los delitos que los países donantes establecen
como prioritarios para si mismos y no para los países receptores. Por eso no se combaten
los delitos propios de cada país, que son los más difundidos o masivos, ni tampoco los que
se consideran de mayor connotación social. ¿Para qué se hacen los observatorios del delito
o las encuestas de victimización, si las políticas no se las dictan de acuerdo a los delitos
nacionales?
107
2.5.10. CAUSAS Y EFECTOS DEL AUMENTO DEL ÍNDICE DELICTIVO
Culpa no es sólo exclusivamente de un determinado punto, sino que más bien existe una
serie de causas que los llevan a flaquear para convertirse en lo que la sociedad no quiere,
pero lamentablemente un "país pobre" como el nuestro tiene que amoldarse a las
circunstancias que dicte el medio, muchas veces las experiencias extranjeras fracasan, ¿por
qué? Porque no se las estudian, no se las analizan, sino que se las aplican directamente, sin
tomar las medidas necesarias.
"Si se desea tener un verdadero resultado, hay que movilizar los propios sentimientos,
revitalizar todos los esfuerzos, e incluso las debilidades y pasiones".
a) Causas De La Delincuencia.
Para llegar al punto culminante de la "delincuencia" existen una serie de causas y factores
que influyen en un determinado ser humano a cometer un acto punible (delinquir); puede
decirse que estas causas son el "conjunto de infracciones punibles clasificadas con fines
sociológicos y estadísticos, según sea el lugar, tiempo y especialidad que se señale a la
totalidad de transgresiones penadas".
108
Estas causas se dan cuando los niños han sido separados del medio familiar durante su
infancia, no han tenido hogares estables, ellos se verán relegados, perdiendo el punto de
equilibrio entre la realidad y el placer, y caerán en actividades delictivas o perversas, son
hijos de padres delincuentes, y sus preceptos morales y formación son antisociales; éstas se
manifiestan a los seis o siete años de edad; además, el maltrato físico, lo que hace que ellos
huyan de sus hogares e emigren a las calles; donde la calle es la escuela de toda clase de
cosas malas, de aprendizaje rápido para ellos, porque de una u otra forma tienen que
aprender a defenderse de todos los peligros que se les presenten en el camino.
b)Datos Estadísticas.
Índice Delincuencial: La Provincia del Guayas tiene un incremento diario en los diferentes
tipos de delitos, por la situación que se encuentra atravesando el país, debido entre otras
cosas a aspectos como los que se detallan a continuación:
109
En los últimos tiempos nos encontramos discutiendo la importancia de las reformas
constitucionales y penales para enfrentar el problema de la inseguridad ciudadana, por un
incuestionable incremento de la criminalidad de contenido violento fundamentalmente. Sin
que sepa añadir otras argumentaciones al respecto, diremos que la finalidad que persiguen
las Ciencias Jurídicas, son las mismas del Derecho Penal.
Las Ciencias Jurídicas y el Derecho Penal son ciencias afines; en consecuencia, como toda
ciencia, se vale de ciencias auxiliares para descubrir la verdad. Las Ciencias Sociales son
las que ayudan al estudio del Derecho Penal sin interrumpir sus propios objetivos. Por esta
forma, formula y procesa leyes, de acuerdo con los fines objetivos del Derecho, ayudando
a mantener las buenas relaciones entre los hombres, creando las normas que han de
justificar el comportamiento humano; es decir, la conducta que ha de observar el hombre
que vive en sociedad en una determinada época de su vida. En efecto, su finalidad
específica al cumplimiento del propósito, no lo ha de encontrar sino cuando pretenda
alcanzar el bien común dentro de la vida social, encuadrando su acción con la técnica para
aplicar sus principios.
El objetivo primordial del Derecho Penal, está determinado por el alcance y comprensión
de las materias que lo integran; de manera que, su objetivo, comprende el estudio del
delito, del delincuente y de la reacción social, expresado y sistematizado en las leyes
penales.
Con estos antecedentes se puede afirmar que el Derecho Penal, es la Ciencia Jurídico-
Social, que tiene por objeto el estudio del delito, del delincuente y de la reacción social,
impuesta por el Estado, en forma de sanción o punición.
Creemos que esta definición comprende todos los propósitos y proyecciones del Derecho
Penal, sin que se considere algo definitivo y concreto, sino que significa un esfuerzo
110
sistemático de la sociedad representada por el Estado, fruto del temor que representa la
violación de sus derechos.
Definiendo de esta forma el Derecho Penal, es indispensable desentrañar cada uno de los
aspectos que comprende dicha definición.
Queda determinado que el Derecho Penal, es una ciencia de carácter jurídico que tiene por
objeto el estudio del delito, del delincuente y de la reacción social, materializado en las
leyes penales; en consecuencias, el Derecho Penal abarca todos los objetivos de la Ciencia,
considerando su unidad problemática, en orden a establecer la armonía social, mediante el
poder mediador del Estado.
Aunque las limitaciones propias de estas cortas reflexiones impiden un desarrollo extenso
de las propuestas alternativas para un nuevo derecho penal y de un Código Penal que
responda a los intereses mayoritarios, no podemos dejar de referirnos a ellas. Junto a la
crítica a un sistema legal totalitario y antidemocrático, deben aparecer las propuestas
alternativas inspiradas en los principios basilares de la criminología crítica, de la moderna
política criminal y de los proyectos de reforma del Derecho Penal.
Recordemos que la criminología crítica comprende varias corrientes que se identifican en:
1. El cambio del paradigma que va del etiológico-consensual al conflictivo. 2. El cambio
del objeto, porque no se trata de buscar las causas de la criminalidad, sino el origen,
aplicación y ejecución de los procesos de criminalización. 3. Cambio de política criminal,
pasando de la búsqueda de recomendaciones preventivo-represivas de tipo reformista a
propuestas alternativas que permitan la transformación del sistema económico-político, lo
111
que implica el cambio de la estructura social. 4. Estudio de la ley penal con un macro
enfoque, dentro de un gran contexto total, como parte de un gran todo que es la sociedad, y
no aisladamente como ha acontecido con los tradicionalistas y reformadores.72
Primera tesis. El derecho penal no tiene como misión la preservación de la norma moral
sino la protección de bienes jurídicos.
Segunda tesis. Como protector de bienes jurídicos debe utilizarse al derecho penal como la
última ratio. La tendencia es a la descriminalización de la mayoría de las conductas que
implican un bajo costo social, y la criminalización por excepción de aquellas identificadas
con los grupos de poder.
72
PEREZ PINZON, Alvaro O. Ob. cit., pág. 7.
73
RODRIGUEZ MANZANERA, Luis. "Criminología". Porrúa, 1984, pág. 449.
112
Tercera tesis. La retribución no puede justificar el fin de la pena ni legitimar su
imposición, quedando únicamente la necesidad de la prevención general y especial.
Cuarta tesis. Hay que seguir conservando el principio de culpabilidad, que cumple una
función político-criminal de limitante del poder estatal, con una clara distinción entre la
pena y la medida de seguridad.
Quinta tesis. No deben existir diferentes clases de pena. Se trata de ejecutar una pena
privativa de libertad como pena unitaria
Sexta tesis. La pena privativa de libertad de hasta seis meses debe ser eliminada.
Séptima tesis. La pena privativa de libertad de hasta dos años debe ser sustituida con pena
pecuniaria.
Octava tesis. La pena pecuniaria puede ser sustituida con trabajo socialmente útil.
Novena tesis. Cuando la pena resulte inadecuada e innecesaria -determinada así por una
prognosis fiable-, debe ser suspendida a prueba. Esta función debe operar de manera
general para las penas de hasta dos años, y para las demás cuando hubiese transcurrido la
mitad del cumplimiento de las mismas. En el caso de las de dos años deben cancelarse
retroactivamente los antecedentes penales.
113
Décima tesis. La ejecución de las penas y el cumplimiento de las medidas de seguridad
deben estar organizadas como ejecución socializadora74.
Una propuesta de tal magnitud provocaría la protesta de los sectores más reaccionarios en
nuestro medio, no obstante que si revisamos las estadísticas, es excepcional un
procedimiento por homosexualismo, rufianería, sodomía o comercialización de
pornografía.
La segunda tesis, es conveniente para cualquier país, y con mayores razones para aquellos
en los que las nuevas formas de la criminalidad como delincuencia económica, fraude en
los alimentos, en las medicinas, la seguridad industrial, etc., no tienen sanción penal, en
tanto que se mantienen como principios rectores de la pena, la peligrosidad, la habitualidad
y la reincidencia.
La tercera tesis, y la cuarta tesis, están estrechamente vinculadas entre sí, porque se
refieren al principio de culpabilidad y al abandono de la concepción retribucionista de la
pena por el de la prevención general y especial. Puede interpretarse esto en el sentido de
que la pena sólo estará justificada, si se manifiesta al mismo tiempo como medio necesario
74
ROXIN, Claus. "Política Criminal y Reforma del Derecho Penal". "El desarrollo de la Política Criminal desde el Proyecto
Alternativo". Temis, 1982, págs. 5 y 26.
114
para la misión protectora y preventiva del derecho penal, esto implica, "por regla general
la pena ajustada a un determinado grado de culpabilidad como un mandato general-
preventivo, pero que en el caso concreto, aquella pudiera quedar por debajo en base a
perentorias razones de prevención especial"75.
La quinta tesis, que se refiere a la pena unitaria, es impracticable en cualquier país que
tenga un criterio ancestral sobre la criminalidad, y en el que los científicos sociales estén
apegados al statu quo y al correccionalismo.
75
ROXIN, Claus. En. ob. cit., pág. 13.
115
Tal sustituto -pena por multa- sería abiertamente selectivo porque esto permitiría a los
delincuentes de la clase alta que no están inmunizados del sistema penal, escapar de éste
mediante un trueque económico. En nuestra opinión la alternativa democrática está en
reemplazar la pena privativa de la libertad, por el trabajo comunitario o socialmente útil,
porque se trata de un mecanismo al alcance de todos los ciudadanos sin privilegio alguno.
116
2.6.2EFECTO DE LA CRIMINOLOGÍA EN EL ÍNDICE DE LA CRIMINALIDAD
No sólo debe ser una aportación de conocimientos, sino que ha de ser un conjunto de
saberes sistematizado no aislado. El conocimiento es mucho más que una suma o
acumulación de datos, la Criminología es el conjunto ordenado, sistematizado de saberes
sobre el delito, delincuente, víctima y control social.
Pero su objetivo no es la recogida de datos, su función será analizar e interpretar esos datos
con arreglo a una teoría. Hay que procurar tener un cuerpo de conocimientos que se
sustente en una teoría.
Otra de las funciones es la legitimación o crítica del control social, en este sentido la
Criminología nunca adopta una postura neutral, la Criminología o bien defiende un status
establecido (Criminología conservadora) o adopta una postura crítica del orden social, el
teórico de la Criminología o bien está a favor de la sociedad estatalmente organizada o
opta por defender a las minorías.
117
Aquí se plantean do s corrientes, la positivista que mantiene que el sistema social es bueno
y el delincuente es malo, opinan que la pena es benefactora o parten de la idea de que el
que falla es el sistema imperante, el orden social el delincuente no es más que una víctima
del orden social, la delincuencia es una consecuencia de lo anterior, el fin de la pena ha de
ser resocializar o reeducar, esta corriente es la llamada del etiquetamiento.
Lo que se mantiene con esto es que no se puede ser neutral. O se es partidario de una teoría
o de la otra.
A pesar de ser una ciencia reciente y haber sido cuestionada en cuanto a su autonomía y su
independencia disciplinaria, la criminología moderna ha alcanzado su identidad científica
y social a través de:
Una diáfana definición de sus dos objetos de estudio (conducta desviada y control
social).
Un manejo coherente e integrador de métodos de estudio provenientes de las ciencias
positivas y sociales.
Actualmente, se conocen 4 métodos para conocer qué circunstancias hacen que una
persona cometa un crimen, los cuales son: entendimiento directo con el delincuente,
118
examen médico, examen psicológico (datos sobre personalidad) y encuesta social (medio
en el que se desarrolla la persona).
2.7.DERECHO COMPARADO
El Derecho comparado suele ser calificado como una disciplina o método de estudio
del Derecho que se basa en la comparación de las distintas soluciones que ofrecen los
diversos ordenamientos jurídicos para los mismos casos planteados (esto dentro de una
perspectiva funcionalista). Por este motivo, suele discutirse si resulta propiamente una
rama del Derecho o como una metodología de análisis jurídico.
El Derecho comparado como método puede ser aplicado a cualquier área del derecho,
realizando estudios específicos de ciertas instituciones. A este tipo de análisis se le
denomina micro comparación. Por su parte, si se estudia las diferencias estructurales entre
dos sistemas jurídicos se le denominará análisis macro comparativo.
El Derecho Comparado es una disciplina que confronta las semejanzas y las diferencias de
los diversos sistemas jurídicos vigentes en el mundo, con el propósito de comprender y
mejorar el sistema jurídico de un Estado determinado.
Los sistemas jurídicos son el conjunto de normas jurídicas objetivas que están en vigor en
determinado lugar y época, y que el Estado estableció o creó con objeto de regular la
conducta o el comportamiento humano.
119
En forma sucinta los sistemas jurídicos son un conjunto de normas e instituciones de
Derecho Positivo que rigen una determinada colectividad.
En conclusión los estudios del derecho comparado y de las familias jurídicas son
ventajosos en la esfera nacional ya que sufraga o favorece a la instauración del Derecho al
suministrar al legislador datos de interés para la política legislativa de un Estado
determinado, informándole de las tendencias jurídicas del mundo y de las experiencias
extranjeras; de hecho, la comparación al auxilio de la elaboración legislativa es hoy
120
frecuente en todos los países y adquiere importancia paulatina, al aumentar las relaciones
entre las naciones y las posibilidades de integración entre sí.
121
estado de necesidad en sociedades donde hay extrema pobreza y exclusión como en la
nuestra, la revisión extraordinaria de la condena, la suspensión del proceso o de la pena, los
bienes jurídicos protegidos por los nuevos riesgos y lesiones a los derechos, todo esto, es
parte del nuevo instrumental jurídico, producido no solo por la doctrina sino también por la
jurisprudencia de jueces y tribunales constitucionales y penales, nacionales e
internacionales.
ElProyecto de Código Orgánico Integral Penal pone a tono la legislación ecuatoriana con
los desarrollos conceptuales que se han producido en el mundo y en nuestra región, como
mecanismo para asegurar un correcto funcionamiento de la justicia penal. Si bien es cierto
que usualmente la legislación ha dejado en manos de la doctrina y la jurisprudencia este
desarrollo conceptual, en el caso ecuatoriano esta estrategia ha resultado fallida, pues en la
práctica, la jueza o juez penal, por limitaciones normativas
Delitos como el Sicariato, ocupación ilegal del suelo, la infracción contra el derecho a la
autodeterminación, la tenencia excesiva de tierra, el enriquecimiento privado no justificado
y la falta de afiliación al Seguro Social son algunas de las novedades que trae el Proyecto
de Código Orgánico Integral
Pero los temas más polémicos que incluye la norma son el aumento de penas, la
imputabilidad para menores de 16 años y una supuesta posibilidad de coartar la libertad de
expresión.
122
En la ejecución de penas se hace una división respecto a la rehabilitación social para
adultos y para menores de 16 a 18 años. La reinserción se basa en trabajo, educación,
deporte, cultura y salud.
El Proyecto del Código integral Penal, trae aparejado cambios para el proceso de los
adolescentes en conflicto con la ley penal.
2.7.3.- EL NEOCONSTITUCIONALISMO.
123
principio de legalidad. En el Estado neo constitucional prevalecen principios, valores y
directrices como expresión, de los derechos fundamentales.
El Neo constitucionalismo es una tendencia jurídica muy importante que se viene gestando
desde hace varias décadas en el mundo y desde algunos años en el Ecuador. Se trata de una
teoría jurídica que plantea que las Constituciones -normas positivas o leyes de la más alta
jerarquía, deben delimitar estrictamente los poderes estatales y proteger con claridad los
derechos fundamentales. El Neoconstitucionalismo “eleva” a la categoría de normas o
leyes escritas a una serie de derechos considerados como naturales o consustanciales a la
dignidad de la condición humana.
Las Constituciones que han recibido la influencia de esta forma conceptual de entender su
propio rol e importancia, tienen en los contenidos de sus artículos y en su estructura, una
presencia importante de principios morales, así como, ciertas características novedosas en
el tema de la interpretación y aplicación de la norma constitucional. En el Ecuador el Neo
constitucionalismo es una de las importantes líneas de pensamiento que fue considerada en
el proceso de elaboración de la Carta Fundamental. Si analizamos la Constitución vigente,
en su texto, encontraremos con facilidad su influencia.
124
La técnica jurídica fina y depurada que plantea el Neo constitucionalismo, es necesaria,
pero debe ser el producto del desarrollo integral de los profesionales del derecho. Se debe
llegar a ella sí, pero desde una formación que se fundamente en lo ya dicho: identidad y
fusión profunda con la realidad social ecuatoriana y, sobretodo, búsqueda vital permanente
de los valores que sustentan al derecho.
Aplicando también los establecido por el PHD Gustavo Álvarez Gavilanes,23 en su Obra
“El ser y hacer de la educación abierta y a distancia”, topando aspectos filosóficos,
teleológicos, axiológicos, ético profesional, conociendo que el desarrollo primordial y la
base para el progreso del ser humano es la investigación y el desarrollo personal, es una
educación para la vida
23
Epistéme Revista de Ciencia, Tecnología e Innovación edición
125
2.7.5LACONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR 2008
Artículo 392.- El Estado velará por los derechos de las personas en movilidad humana y
ejercerá la rectoría de la política migratoria a través del órgano competente en
coordinación con los distintos niveles de gobierno. El Estado diseñará, adoptará, ejecutará
y evaluará políticas, planes, programasy proyectos, y coordinará la acción de sus
organismos con la de otros Estados y organizaciones de la sociedad civil que trabajen en
movilidad humana a nivel nacional e internacional.
126
2.8. IDEA A DEFENDER
2.8.2.VARIABLE DEPENDIENTE
127
CAPITULO III
MARCO METODOLÓGICO.
BIBLIOGRÁFICA: Porque, teniendo como referencia las variables, nos ha sido posible
explicarnos el problema y las soluciones en las obras de tratadistas que nos han dado el
suficiente sustento científico.
128
DOCUMENTAL: Hemos recurrido a varios documentos y procesos relacionados con el
tema y muchas veces hemos sustentado la investigación en registro de datos públicos y
privados.
129
3.3 POBLACIÓN Y MUESTRA
Operadores de Justicia 18 18
Abogados 22 22
Ciudadanía 40 40
TOTAL 80 80
MÉTODOS:
130
MÉTODO DE LA MEDICIÓN: Se desarrolla con el objetivo de obtener la información
numérica acerca de una propiedad o cualidad del objeto o fenómeno, donde se comparan
magnitudes medibles y conocidas. Es decir es la atribución de valores numéricos a las
propiedades de los objetos. En la medición hay que tener en cuenta el objeto y la propiedad
que se va a medir, la unidad y el instrumento de medición, el sujeto que realiza la misma y
los resultados que se pretenden alcanzar.
Entrevista la cual se utiliza para recabar información en forma verbal, a través de preguntas
y;
LaEncuesta, que es una técnica de recogida de información por medio de preguntas escritas
organizadas en un cuestionario impreso.
131
CRITERIO DE EXPERTOS: Está considerado como uno de los métodos subjetivos de
pronósticos más confiables, para establecer un cuadro de la evolución estadística de las
opiniones de expertos en un tema, fundamentadas en su análisis lógico y experiencia
intuitiva.
Su esencia está dada en la organización de una comunicación anónima entre los expertos
consultados individualmente mediante encuestas, con vistas a obtener un consenso general
o al menos los motivos de las diferencias. La confrontación de las opiniones se lleva a cabo
mediante encuestas sucesivas, entre cada una de las cuales la información es sometida a un
procesamiento estadístico.
MÉTODO HISTÓRICO - LÓGICO: Con este método hemos podido conocer el objeto
de la investigación en su proceso de desarrollo, es decir partiendo desde su aparición o
generetris, pasando por su crecimiento expresado en aplicación y difusión, hasta llegar asu
eventual envejecimiento o desuso, todo en una sucesión cronológica que caracteriza a la
manifestación histórica.
132
MÉTODO HIPOTÉTICO- DEDUCTIVO:Un investigador propone una hipótesis como
consecuencia de sus inferencias del conjunto de datos empíricos o de principios y leyes
más generales. En el primer caso arriba a la hipótesis mediante procedimientos inductivos
y en segundo caso mediante procedimientos deductivos. Es la vía primera de inferencias
lógico deductivas para arribar a conclusiones particulares a partir de la hipótesis y que
después se puedan comprobar experimentalmente
El método en las matemáticas es el genético que indica el origen del objeto, el número
entero esoriginado por la adición indefinida de la unidad a sí misma. Es de gran
importancia para científicos, educadores y psicólogos. Puede ser aplicado en la
observación del proceso de maduración o en el descubrimiento de las capacidades para
caminar, leer, estudia o recordar.
133
En cualquier investigación que asiente números de relaciones constantes, variedad de
hipótesis, diversidad de comprobaciones y éstas se tomen en cuenta para afirmar o negar
algo, se está aplicando el método cuantitativo.
134
TÉCNICAS:
Según M. García Ferrando, "prácticamente todo fenómeno social puede ser estudiado a
través de las encuestas", y podemos considerar las siguientes cuatro razones para sustentar
esto:
1. Las encuestas son una de las escasas técnicas de que se dispone para el estudio de
las actitudes, valores, creencias y motivos.
2. Las técnicas de encuesta se adaptan a todo tipo de información y a cualquier
población.
3. Las encuestas permiten recuperar información sobre sucesos acontecidos a los
entrevistados.
4. Las encuestas permiten estandarizar los datos para un análisis posterior, obteniendo
gran cantidad de datos a un precio bajo y en un período de tiempo corto.
135
ENTREVISTA:
Las entrevistas se utilizan para recabar información en forma verbal, a través de preguntas
que propone el analista la entrevistas es la técnica más significativa y productiva de que
dispone el analista para recabar datos. En otras palabras, la entrevista es un intercambio de
información que se efectúa cara a cara.
La utilización de este instrumento conlleva una mayor habilidad por parte del encuestador
u observador en conducir el tema de la entrevista, debido a que las respuestas son por lo
general abiertas y permiten implementar nuevas preguntas no contempladas por el
encuestador inicialmente.
Dada la naturaleza del presente trabajo, las técnica que hemos empelado es la encuesta y la
entrevista, que nos permite obtener las conclusiones prácticas y expresar las
recomendaciones principales que creemos del caos.
INSTRUMENTOS:
2.-Cuestionario de la entrevista,
136
3.- Fichas
Hemos empleadocuestionarios para toda la población compuesta por personas que conocen
y dominan el tema de nuestro trabajo.
Ficha Bibliográfica.
137
3.5 INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
20%
Si
No
80%
INTERPRETACIÓN
De los resultados obtenidos nos damos cuenta que la mayoría de los operadores de justicia
de Guayaquil, opinan que no que no conocenlas teóricas de la Criminología, por lo que es
viable nuestra propuesta.
138
b)¿El Código Penalecuatoriano, contempla lasteóricas de la Criminología ?
30%
Si
No
70%
INTERPRETACIÓN
De los resultados obtenidos nos damos cuenta que la mayoría de los operadores de justicia
de Guayaquil, opinan que el Código Penalecuatoriano, no contempla lasteóricas de la
Criminología, por lo que es viable nuestra propuesta.
139
c)¿Se debe, reformar el Código Penal para introducirlas teóricas de la Criminología?
30%
Si
No
70%
INTERPRETACIÓN
De los resultados obtenidos nos damos cuenta que la mayoría de los operadores de justicia
de Guayaquil, opinan debe, reformarseel Código Penal para introducirlas teóricas de la
Criminología, se colige que es viable nuestra propuesta
140
3.5.1.- ENCUESTA PARA LOS ABOGADOS EN EL LIBRE EJERCICIO
PROFESIONAL DE LA CIUDAD DE GUAYAQUIL. (Anexo 4)
Total 10 100%
20%
Si
No
80%
INTERPRETACIÓN
141
b) ¿Los Operadores de Justicia aplican las teorías de la Criminología?
Total 10 100%
30%
Si
No
70%
INTERPRETACIÓN
142
c) ¿Cree usted que debe de incluir las teorías de la Criminologíaen el Código Penal?
Total 10 100%
20%
Si
No
80%
INTERPRETACIÓN
143
3.5.2.- ENCUESTA A LOS CIUDADANOS DE GUAYAQUIL (Anexo 5)
Total 10 100%
20%
Si
No
80%
INTERPRETACIÓN
144
b) ¿Es necesaria la seguridad jurídica en el Ecuador?
Total 10 100%
20%
Si
No
80%
INTERPRETACIÓN
De los resultados obtenidos nos damos cuenta que la mayoría de los ciudadanos de
Guayaquil, opinanque es necesaria la seguridad jurídica en el Ecuador,puede observarse
que es viable nuestra propuesta.
145
c) ¿Deben estar establecidos en el Código Penal, los principios de laCriminología?
Total 10 100%
40%
Si
No
60%
INTERPRETACIÓN
De los resultados obtenidos nos damos cuenta que la mayoría de los ciudadanos de
Guayaquil, opinanque deben estar establecidos en el Código Penal, los principios de
laCriminología,puede observarse que es viable nuestra propuesta.
146
CAPITULOIV
MARCO PROPOSITIVO
Elaborar una reformaque sirva de orientación parareformas del Código Penal, para la
inclusión de los Principios criminológicos, en el juzgamiento y sanción por delitos e
infracciones, tomen en cuenta las teorías y principios de la criminología para evitar la
inseguridad jurídica.
147
4.3.- CARACTERIZACIÓN DE LA PROPUESTA.
Con un derecho penal, juzgando y sancionando los delitos y las infracciones sin sustento
criminológico resulta natural que la inseguridad esta relegada en las políticas de estado,
debe permitirseque la sociedad se arme disuasivamente con requisitos severos en límites de
autocontrol.
148
El alto índice de la delincuencia, que cometen delitos cada vez más fuerte y que no se hace
nada para su control, sin aplicar los Principios de la Criminología, lo que debería hacerse, a
fin de evitar inseguridad jurídica, proponemos la Reforma del CódigoPenal, con la
finalidad de tipificar, en forma adecuada, las conductas delictivasde los delincuentes, esto
va a incidir a la reducción de la delincuencia, que verán que no será tan permisiva la ley,
cuando cometan delitos, y que serán sancionados de manera rigurosa, incluso la sociedad
misma podrá denunciar sabiendo que obtendrá de parte del Estado una respuesta positiva y
que sancionará a los que comentendelitos y no quedará en la impunidad, desde luego que
no se busca encerrarlos de por vida, pero sí es necesarioque el delincuente infractor sea
rehabilitado para que exista una verdadera reinserción y menos reincidencia.
El Código Penal no sólo ha de centrarse en las conductas de las clases sociales más
desfavorecidas.
La Criminología aborda el tema criminal desde un punto de vista distinto a la del Derecho
Penal. La función del jurista es analizar esa conducta y decidir si es asesinato, homicidio,...
La labor del criminólogo es el análisis de la realidad circundante que rodea al delito, le
interesa el hecho global, la personalidad del autor, dejando en un segundo plano la
tipificación jurista. El penalista califica y el criminólogo analiza.
149
Podemos afirmar que las conductas no son expresión de una crisis moral o de
disfuncionalidad de los instrumentos jurídico penales, sino de la peculiar legalidad y
constitucionalidad en que se fundamenta nuestra sociedad y cultura. El Estado se
caracteriza por poseer ordenamientos jurídicos obsoletos, permisivos y con graves lagunas
legales, supuestos de no legislación, o ineficientemente legislados delitos como: Tráfico
ilegal de sustancias Psicotrópicas y estupefacientes, Sicariato, Secuestro Express,
Violación a todo nivel, Asesinatos, Robo Calificado con resultado de muerte.
150
PRESENTACIÓN DETALLADA DE LA PROPUESTA.
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS.
Por lo que en la presente propuesta consideramos necesario que para juzgar y sancionar los
delitos y las infracciones, se debe crear un departamento de profesionales conformada por
Psicólogos, trabajadoras Sociales, para que analicen la conducta, motivos
condicionesmentales y económicas de las personas que infrinjan la Ley, emitiendo un
informe científico, lo que servirá para que los Jueces al momento de sentenciar conozcan la
conducta y motivos de la persona que va ser juzgada, de esta manera se estaría aplicando
los principios criminológicos, ya que en muchos casos se adelantaría a la comisión del
delito, aplicando estos principios en el desarrollo del proceso, en la sanción e incluso
después del cumplimiento de la pena, buscando que el delincuente se reintegre a la
sociedad con la ayuda de estos profesionales .
151
Penal, por lo que consideramos que estosactos que causan gran conmoción social en la
actualidad, deben ser incluidos en nuestro código Penal como delitos.
Los asambleístas deben informarse de los alcances de este reforma para que partiendo de
este planteamiento puedan emprender la creación de nuevos estatutos jurídicos
relacionados con la seguridad ciudadana e inspirados en principios y teorías
criminológicas, que deben constar en nuestro Código de Procedimiento Penal.
CONSIDERA:
152
Que, la Constitución de la República del Ecuador en el artículo198, establece que la
Fiscalía General del Estado dirigirá el sistema nacional de protección y asistencia a
víctimas, testigos y otros participantes en el proceso penal, para lo cual coordinará la
obligatoria participación de las entidades públicas afines a los intereses y objetivos del
sistema y articulará la participación de organizaciones de la sociedad civil.El sistema se
regirá por los principios de accesibilidad, responsabilidad, Complementariedad,
oportunidad, eficacia y eficiencia.
Que, Código Orgánico de la Función Judicial establece en su artículo 295, las garantías
básicas que gozan las partes procesales en especial la víctima y todo su núcleo familiar que
lo rodea, cuando por ser testigo de un hecho punible o por denunciar ante la autoridad
competente la muerte o perdida de un familiar, por ese simple hecho son objetos de
amenazas e intimidaciones que en mucho de los casos se utilizan los medios electrónicos y
convencionales como teléfonos celulares, mensajes por internet que en la mayoría de los
casos son anónimos.
Que, es obligación del Estado, velar por la seguridad de sus habitantes, siendo necesario
controlar el auge delictivo existentepor lo que es necesaria la Reforma al Código Penalpara
la inclusión de los principios criminológicos.
153
REFORMA AL CÓDIGO PENAL, PARA LA INCLUSIÓN DE LOS PRINCIPIOS
CRIMINOLÓGICOS.
Que se agrega al Título VI, en el Capítulo I,a continuación del artículo 450 del Código
Penal elsiguiente artículo:
Que se agrega al Título X, en el Capítulo II, a continuación del artículo 450 del Código
Penal el siguiente artículo:
Artículo. 1.- Para que los Principios criminológicos puedan aplicarse, y a fin de evitar
sanciones injustas debenincluirse en el Código de Procedimiento Penal, además debe
hacerse conocer a los ciudadanos estos principios, debiendo socializarse a través de
orientaciones respectivas.
154
SEÑORA GABRIELA RIVADENEIRAPRESIDENTE DE LA ASAMBLEA
NACIONAL
Ciudad
De nuestras consideraciones:
Reciba un atento saludo, la presente es para hacerle conocer la Reforma que estamos
planteando al Código Penal, para que en el mismo se incluya la aplicación de los Principios
Criminológicos, para lo cual le remito el documento pertinente.
Conocedor de su alto compromiso con la sociedad ecuatoriana, estamos seguros que este
proyecto de reforma será tratado en la Asamblea Nacional, aprovecho su facultad de
iniciativa y puedan convertirla la idea en Ley de la República, a fin de que sean
sancionadas las organizaciones delictivas han aprovechado la flexibilidad de la ley, al no
encontrarse tipificado en nuestra legislación Penallos delitos como el Sicariato, Secuestro
Express, organizándose en varias bandas o pandillas delictivas, creando inseguridad
jurídica y social.
Atentamente,
155
4.5.VALIDACIÓN DE LA PROPUESTA POR LA VÍA DE EXPERTOS.
156
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
CONCLUSIONES
Con un derecho penal, juzgando y sancionando los delitos y las infracciones sin sustento
criminológico resulta natural que la inseguridad esta relegada en las políticas de estado,
debe permitirseque la sociedad se arme disuasivamente con requisitos severos en límites de
autocontrol.
Como resumen hay que anotar que el estado tiene una gigante labor enmateria de seguridad
ciudadana,que pasando por la política de educación terminaría en la revisión de numerosas
leyes, que se inspiren enprincipios y teorías de la criminología,que hoy por hoy no han sido
tomadas en cuenta y menos aplicadas.
RECOMENDACIONES
157
La universidad, la Federación de Abogados y Colegios de Abogados,teniendo como punto
de partida este trabajo deben organizar mesas redondas o debates sobre la criminología y la
seguridad ciudadana.
Los asambleístas deben informarse de los alcances de estereforma para que partiendo de
sus planteamientos puedan emprender la creación de nuevos estatutos jurídicos
relacionados con la seguridad ciudadana e inspirados en principios y teorías criminológicas
Por último durante la investigación que hemos determinado queel incremento de penas,
niel aumento de policías y patrulleros, va a garantizar la seguridad ciudadana,sino con una
política de estado que organice a la sociedad y la arme disuasivamentey responsablemente.
158
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161
ÁRBOL DEL PROBLEMA (ANEXO 1)
DELINCUENCIA JUSTICIA
POLITIZADA
INSEGURIDAD
CIUDADANA
MALA
FALTA DE
ADMINISTRACIÓN
LEGISLACIÓN
DE JUSTICIA
Falta de Probidad
FALTA DE CORRUPCIÓN
PROBIDAD
FALTA DE INJUSTICIA
CONOCIMIENTOS
162
ENCUESTA
INSTRUCCIONES:
Lea de forma detenida cada una de las interrogantes y seleccione la respuesta correcta. La
información que usted proporcione en esta encuesta es totalmente anónima, es decirno
debe escribir sus nombres.
1.- Si
2.- No
Nº PREGUNTAS SI NO
163
VALIDACIÓN DE EXPERTOS
De la revisión a la Tesis estructura por el Abogado Guedis Arnaldo Cevallos Cruz, cuyo
tema es “ LA CRIMINOLOGÍA, FALTA DE APLICACIÓN DE SUS PRINCIPIOS
Y EL INCREMENTO DEL ÍNDICE DELINCUENCIAL”, siendo un tema de mucho
interés, debido al auge delictivo y la participación cada día más de muchas personas tanto
mayores de edad como adolescentes, en delitos como el Sicariato, Asesinato, Violación,
Secuestro Express, Tráfico de Sustancias Psicotrópicas, entre otros, observamos que cada
día las sanciones son más leves, y como bien lo indica el autor de ésta Tesis, que en el
Código Penal, no se encuentra incorporado los Principios criminológicos los mismos que
darían un aporte importantísimo que contribuirá a la reducción de la delincuencia que
causa inseguridad ciudadana, respetando de esta manera el derecho al buen vivir
reconocido en la Constitución, toda vez que estos adolescentes deben dedicarse a estudiar,
y en los Colegios, dar orientación y difusión del peligro de ingresar en pandillas y ser
partícipe de delitos.
-----------------------------------------------
164
VALIDACIÓN DE EXPERTOS
La Tesis estructurada por el Abogado Guedis Arnaldo Cevallos Cruz, cuyo tema es “LA
CRIMINOLOGÍA, FALTA DE APLICACIÓN DE SUS PRINCIPIOS Y EL
INCREMENTO DEL ÍNDICE DELINCUENCIAL”, considerode mucho interés e
importancia, ya que se evitaríaque el derecho penal, juzgue y sancione los delitos y las
infracciones sin sustento criminológico,al ser incorporado en nuestro Código Penal,se
lograría disminuir sus índices de forma notoria,contribuyendo en la modernización de la
justicia y con ello se juzgue cada delito e infracción con firmeza jurídicaevitando que se
comentan delitos de Sicariato, Asesinato, Violación, Secuestro Express, Tráfico de
Sustancias Psicotrópicas, reduciendo la delincuencia que causa inseguridad ciudadana.
Con lo que seestaría dando cumplimientoa laobligación del Estado, que esvelar por la
seguridad de sus habitantes.
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165
166