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  • El Problema de La Efectividad Del Derecho Internacional Publico PDF

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    (COLECCIONESTUDIOS DEDERECHOINTERNACIONALN? 11 EL PROBLEMA DE LA EFECTIVIDAD DEL. DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO ‘AvorésTeLezNosez: FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS 2008 Pontificia Universidad Javeriana Facultad de Ciencias Juridicas ELPROBLEMADELAEFECTIVIDADDEL ‘DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO Coleccion Estudios de Derecho Internacional N° 11 Annas TaLtzz NONE ISBN Obra: 758-958-683-034-8 ISBN Volumen: 978.958-716-0963 Decano Académico Cratosl@nco Jaraazo Tanmeno Decano del Medio Universitario ‘Dr Pasio Jost Qunrsxo Detarv0 Coordinador editorial TnvenCaus Govex Disefio de carétula SJAVEGRAE- Autoedicién, fotomecinica ¢ impcesiéa Fundaciéa Cultural Javeriana de Artes Grificas —JAVEGRAF— PBX: 416 16 00 Bogoti, D.C, © Derechos reservados A.mui pap, ejemplo perfecto de crterio, con todo mi amor. oy 1 APROXIMACION MULTIDISCIPLINARIAAL PROBLEMA DELAEFECTIVIDAD DEL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO, "Coun se. vest rottaco auTéxmco”. NicoLs Gensez DAV, Nous PRIMERA PARTE. A. Irropuccion Losseres humanos agrupadosen pueblos ynaciones organizadosen Estados, reconocemos que debe haber un conjunto de “sefiales de trénsito” que gufen el actuar fuera de fronteras. Haya 0 no armonizacién con esas sefiales desde el punto de vista del derecho doméstico ointemo (estoes, seanlos instrumentos “self-executing” (© no) qué tanto Ia realidad muestra los cometidos de las normas jurfdicas, es decir, qué tanto las normas jurfdicas se materializan en conductas justas ha sido estadiado incesantemente, pero en cuanto alo que “debe ser” y no alo que “es”. Creemos que es necesario hacer un estudio basado en que el derecho internacional piblico es ‘un conjunto normativo realista, cuyo fundamento filos6fico y jurfdico ebe encontrar asidero en lo que “es hoy” pero coincidente con lo [BL MOnLWA PELASFECTVEAD EL DERECEO NTERMACOWAL HURLED 93 ‘que“debe ser”. ;Puede lograrseesto? ,Cémo? Latesisaquipropuesta es una de las miitiples respuestas que puede darse. Efectividad debe ser presupuesto de existencia del derecho internacional pibblico. Efectividad hoy no es presupuesto de existencia del derecho internacional piiblico. En lo que noes de las, relaciones econémicas internacionales, se puede afirmar que Ia efectividad del derecho internacional piblico es relativa. El derecho internacional piblico existe pero su materializacién en realidades no. Lacfectividad del derecho internacional es tema inagotable. Las tesis de aquellos que niegan su existencia, la de aquellos que como nosotros opinamos que hay una efectividad relativa™, y la de aquellos que defienden ¢ incluso prueban tanto existencia como ‘fectividad son aumerosas y con el paso del tiempo aparecen mas. {Por qué estadiar este problema? , Qué utilidad tiene? Larespuesta asta pregunta asf como ala primera, es decir, c6mo €s que el derecho internacional puede ser efectivo es importante ppara quienes pensamos que cuando el derecho y la norma juridica son efectivos, el fin tiltimo del ser humano, su felicidad, puede verificarse. En los origenes del derecho de gentes y en la estructuracién sistemética del derecho internacional, el entendimiento entre Entidades (dmense gentes, naciones, estados, etc.) ha sido el objetivo primordial. Pero hoy en el siglo XXI cuando los defectos que son consustanciales al género humano (codicia, ambici6n, poder, 121 La efectvidad reativa del derecho internacional pblica puede ser explicada stabiocondo una divsin arbitra etre dos grandes corjuntos de becbosegulades: spells quotienen como componente fundamental el desarollo actividad econcmica {de os pueblos (y esto comprence sobre todo el “derecho intemcional evonsmico") yall que tienen com componente fundamental acepulsién yenctadramiento jusieics él poder y suejerico, Al paso quel repulaciéa do primero esefecivo ‘entanto se cumple (es coercible y su exigeacia coativase veriticade acuerdo as ‘onmas internacionales sustntvasy adetvas), i repulacign de lo segundo no es cfeciva (pee a ser coerible, su exigenciaeveatuatmentecoactiva ls msde lat ‘veoes nos verifica de aeverdo con as nos interaacionlessstantivas yada). oe _Avones Tes Nowe violencia, etc.) parecen estar dominando les conductas, reflexionar sobre cémo es efectivo y/o cémo puede ser efectivo el derecho internacional piblico es de suma importancia para aquellos claro cesta, que ven en el ordenamiento intersubjetivo internacional, la més cficaz forma de sacar 2 las gentes del estancamiento y pobreza, y de que tal y como Jo manda la raz6n natural se acerquen més al fin ‘iltimo del ser humano: la/su felicidad. En el auscultamiento de cémo es que el derecho internacional, péblico es efectivo 0 cémo puede ser efectivo es preciso valerse como siempre lo hace el derecho— de otras disciplinas. Eneste caso hemos recurrido a aquellas que considero més titiles y aptopiadas en dilucidar y discemir el estado de la cuesti6n, esto ¢s, la “filosofia social”, Ia economia politica, la psicologia moderna. ‘y por supuesto la ciencia juridica, esto alrededor de un fenémeno tan antiguo como el hombre mismo: el poder y su ejercicio. ‘Yes que abordarla efectividad del derecho internacional piblico sin estudiar el fendmeno del poder es imposible, Son consustanciales. Unoes presupuesto del otro, Hay causalidad interactiva. Hay relacién hecho-consecuencia. Van de la mano. Objetivo pues de este capitulo: arribar a una conclusiéa objetiva ‘enpunto de la EFECTIVIDAD DEL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO apartirde una visién multidisciplinaria. Yesto a través de un ejercicio constante y concomitante de sintesis y andlisis'™. Asthay una parte sintética y una parte analitica, la primera, recopilando lo que ayuda a discemir el estado de 1a cuestidn y lo segundo, aportando una soluci6n o idea nueva al concierto de ideas. B. Estapo De La CuESTION ‘Setratade determinar desde un punto de vistamultidisciplinario: (i) siel derecho internacional pablico es efectivo y (ii) sies ono loes, cOmo es que es efectivo 0 cémo es que puede ser efectivo. 122 Peto no debe entenderse que por estas partes denominarseosinticas 0 anaiticas entonces slo hay sinteis oslo hay andiss Hey reponderanciaen uno y oro caso de ans y sictcis, pero total dvisin no hay, pues en la parte sintéica el leene ‘encontrar andiss,y enla parte analiic elector encontrerd sitesi. ELmOSLENA DELAEFECIVIDAD DE DERECHONTERNACINNA PERLICO «9S C, DEFINICIONES ¥ DIVISIONES PROPUESTAS 1. Dernacionss Ciencias juridicas™: Cuerpode doctrinametédicamente formado yordenado, que constituye unramo particular del saber humano (“Io justo”). Democracia™: El gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo. Derecho internacional": Lo que la raz6n natural institay6 entre Jos pueblos (Vittoria). Derecho Internacional Privado: El conjunto de normas que regula el conflicto de leyes en el espacio. Derecho Internacional Pablico””: Conjunto denormasemanadas de laraz6n natural consagradas por la costumbre o por los tratados ‘generalmente aceptadas por las naciones civilizadas o sea aquéllas conun orden juridico eficaz.y efectivo) que gobiernan lasrelaciones entre Estados o entre entidades con personalidad intemacional y que tiene por objeto el bien natural y pablico. Derecho natural: Lo que la raz6n natural institay6 entre los hombres (Gayo). 123 Ossono, Max Diccionario de cienciasjrtdieas, polices y sociales, Buenos Aires: lista, 1981, p. 20 ys. 124, Fraseacutadapor Anmasianc Lacan en el “Discurso de Gearysbure”", 125 Definiciéa tonsa de los apuntes de “Derecho Iateraacional Pblica”(Rafel Nieto ‘Navia) en 1995 ea la Feculiad de Ciencias Juricas de la Pontificia Universidad Javerina, 126 Definicga general. 127 NuroNavt, Rana, op. elt 8 Bia. 96 : ‘Asonde Tazz Nose Economia politica: La ciencia que estudia el proceso de la ‘produccién, cireulaciéa, distribucién y consumo de la riqueza. Efectividad del derecho internacional™: Estadio en que los cometidos jurfdicos de las normas juridicas (queno de las leyes) se ‘cumplen con verificacién en larealidad. Eficacia del derecho internacional™: Estadio en que el conjunto ‘de normas jurfdicas intemacionales es funcional, sirve y es ttl. Entidades™: La esencia considerada en su realidad formal. Explicacién'®: La averiguaciGn de lo vélido en cuanto razones no justificadas. Imperio democratico™: Estados Unidos de América. Justificacién™: La averiguacién de por qué una explicacién que busca lo valido, es justa. Norma juridica internacional: Regla objetiva que regula conductas sociales de acuerdo a lo justo, internaciones. Poder": Dominio, impetio, facultad y jurisdiccién que uno tiene para mandar 0 ejecutar alguna cosa. 129 Ossonso, Manoa. op ct 130 Definieiga del antoe 131 Design del anton 12 Jouver, Recs. ooabulario de flosofia. Desclée p85. 133, Definiciontomada dels epunes de “Flceotia del derecho” (Diego PRED) en 1995, ‘nla Fecutad de Ciencias Jardica ela Pontificia Uaiversdad Fveriana. 134 Definicin da auton 135, Definicion tomada dels apuntes de “Filosoe del derecho” (Disco Pana) ea 1995 12 Faculiad de Ciencias unica de la Pontificia Uaiversdad Fveriana 136. Dedniiéa del anor 137 Ossomo, Mave op. cit EL MORENADSLASFECTIVDAD DIL DEEEGHONTERNAGENAL PURLCD «97 Realidad™*: Carfcter de lo que es real. Real en Idgica es lo que se refiere a las cosas. Sociologia juridica*: Estudio del control social formal. Sociologia politica’: Estudio de las implicaciones sociales de movimientos politicos y del actuar del Estado. ‘Validez del derecho internacional“; Cualidad en virtud delacual Ja objetivacién del deber ser internaciones es uno qee consulta Principios y valores juridicos. 2. Drvistones PROPUESTAS APROXIMACION MULTIDISCIFLINARIA, 1. APROXIMACIONES 11. Ciencias jurtdicas 1.2. Economta politica internacional 41.3. Politica internacional 1.4. Psicologta 15. Filosofia social 2. CONCLUSIONES PREVIAS 138: Jouver,Ruas, op cit 139, Sore Jeo, Curso de socioigiajurkdica. Bo got: Libexiace Profesional, 1979,p, 2 140 Bia, 141 Definicis del autor, 98 IL SEGUNDA PARTE A. APROXIMACIONES Presentarproximaciones multidisciplinarias que permitirén discern ccémoes quees juridicamente—quenonecesariamentelegalmente— efectivo el derecho internacional piiblico (no cémo es que debe ser efectivo el derecho internacional piiblico) es el objetivo de esta seccién. 1. DELAS GENCIAS JURIDICAS (LA TEORIA SURIDICA DE LA SEGURIDAD NACIONAL) (Capitulo fandamentales el andlisisjurfdico de larealidad del derecho internacional pitlico. Aguf nos valdremos de las ciencias jurfdicas. Advertencia sin embargo, ha de hacerse en el sentido de que las tesis que sintetizaremos propugaan una explicacién “del cOmo debe ser efectivo” y no “del cémo ES efectivo” el derecho intemacional pibblico. Las ciencias juridicas nos dan herramientas sisteméticas para estudiar Ja objetivaci6n de la conducta humana entre naciones. {C6mo es que se ha Hegado a regular la interferencia internaciones? Algunos cientificos del derecho han partido la realidad jurfdica del derecho internacional con una triple divisién (intelectual): 1o quees del “mundo del ‘ser’, Jo que es del mundo del ‘deber ser’ ylo que es del mundo del ‘poder ser’. 142. Bsa triple divisin de andlisis me foe presenta por primera ver en 1994 en las clases de “Ideas Potitias” en la Facultad de Ciencias Jurisicas de la Pontificia ‘Universidad Jeveriana, BLrRce uA DELABECTYDADDE peRECRODTENACONALFERLICO 99 Desde el punto vista ontol6gico estamos tinicamente ante el “ser” claro esté. Pero la divisiGn triple, intelectual, sirve el prop6sito de explicar cudl puede ser la mejor explicaciGn que la ciencia juridica daal problema de la efectividad del derecho intemacional y al estado de la cuestién aqui propuesto. En Ja civilizacidn'® podifa pensarse que debe haber identidad entre los elementos del mundo del “ser” y los elementos del “deber ser”. Es decir, lo que la comunidad de asociados en una division fisica determinada han acordado como obligatorio (“deber ser”) independientemente del fundamento (fandamento entendido aqui como la “raz6n de ser de su obligatoriedad”™) se materializa en conductas que producen un resultado que es apreciado por la comunidad como arménico, ordenado, pactfico y que es percibido comojusto. Asf podria pensarse en que si una comunidad humana “X” ba acordado que lo justo es botar la basura s6lo a determinadas horas dela tarde y esto se evidencia, el “ser” coincidiré con el “deber ser” querido. Pero aqui debe hacerse una distincién: en el plano del “deber ser” pueden distinguirse a su vez dos subplanos: el “deber ser ‘querido” (el acordado por la comunidad de asociados) y el “deber ser que debe ser”. El “deber ser que debe ser” vendria a set necesariamente 1a objetivacién de la razn natural. El “deber ser querido” no necesariamente. Habria entonces que decir que entre estas dos divisiones artificiales del “deber ser”, estoes, el “deber ser que debe ser” yel “deber ser querido”, independientemente de que cualquiera de los dos sea en el plano real (porque SON evidentemente en el plano ontol6gico), el primero corresponde a lo legitimo y justo 143) Seg Ravas. NeTONAva en us clases de “Derecho Internacional Pico” dicratas ‘en la Facoliad de Ciencias Surdicas dea Ponitcia Universidad Javeriana en 1995, ivizacin es quel en donde ol “ordonamientojuridico es efective". 44 Apumtes de clase ‘Derecho inteenacional Psblico”(Rasas. Nao Naw), 1995, 100 Avni Tuas Nez mientras que lo segundo corresponde a lo legal (y puede ser justo on0). Pero sien la civilizacién debe haber coincidencia entre el mundo del ser y el mundo del deber ser, creemos que en lo que es una comunidad internacional civilizada, la coincidencia ha de existir pero cencl plano del “deber ser que debe ser” y noel plano del “deber ser querido” simplemente (aunque en una sociedad justa esto puede coincidir con el “deber ser que debe ser”). UExiste desde el punto de vista de la ciencia juridica esa coincidencia? ;Cémo existe? Digamos que sf existe. Pero debe hacerse una precisi6n: lo que interesa aquf para efectos de este escrito no es tanto el campo de lo gue denominamos campo técnico-econdmico distinto a orden politico, seguridad global, defensa y derechos humanos (asf el campo de lo que es derecho intemacional econémico interesa para efectos de este en cuanto nos aproximamos a él desde el punto de vista econémico y politico). El poder como fenémeno que es encuadrado juridicamente por Ja ciencia jurfdica casi siempre se enmarca dentro del derecho constitucional. Y es que el derecho constitucional es el derecho politico por excelencia. ¥ el derecho politico o el derecho de la politica, encuentra su méxima expresién en el derecho constitucional cen la Constitucién, como la estructura bésica del Estado. El objetivo titimo de la Constitucin es encuadrar juridicamente cl fenémeno del poder. Pero hacia adentro. No hacia afuera. No hay Constituci6n intemacional. No hay derecho constitucional internacional. Nolo hay materialmente. ;Entonces qué ha hecho la umanidad para regular el fenémeno del poder hacia afuera? {Lo hha hecho? ‘Si. El derecho internacional referido a seguridad y orden globales eslarespuesta, Lo discutible es cudn efectivo ha sido el esfuerzo y si el mismo es cientifico desde el punto de vista juridico. Es decir, la preguntaes sila ciencia juridica ha respondido en forma disciplinada, ordenada y til al fendmeno de poder “internaciones”. PROBLEMA DEA EFSCIVIAD DE. DEXECHD MTERNACONALORLICD 101 Respondamos por ahora que sf hay instrumentos que responden aun esfuerzo de sintesis sistemética disciplinado y ordenado. NO ‘itil como la realidad y la experiencia demuestra. Pero el métito de la ciencia juridica no se agota o reduce por la ccircunstancia de que 2 ese fenémeno se le dé una respuesta ordenada ¥ disciplinada pero no itil. Los tiempos cambian™*, ¥ este es otro problema que la ciencia jurfdica no ha abordado bien (sila politica internacional): el devenir de los tiempos, el cambio tecnol6gico, los avances y la intrincada y evolutiva mente humana. La respuesta sisternética al mundo real esté y se inicié en la segunda mitad del siglo XX. Mirense los distintos instrumentos ‘multilaterales que componen el derecho de guerra, el derecho creado alrededor de la creaci6n de las organizaciones internacionales més importantes mundiales y regionales (Organizacién de las Naciones Unidas, Organizacién de los Estados Americanos, Unién Europea, etc). Pero la respuesta titi NO. Sélo hasta ahora los cientificos han ‘empezado. Miremos Ja respuesta titil desde el punto de vista de la ciencia Juridica. Estudiemos las subaproximaciones legales que a veces ‘tocan el tema en forma tangencial, otras directamente. ¥ afiadamos ‘una de nuestro propio ingenio. Moore por ejemplo, a través de CLaune, busca ver c6mo es que el derecho intemacional piblico puede ser efectivo en el manejo de las relaciones internacionales, esto a través de una serie de aproximaciones basadas en la ciencia jurfdica y en su relacién con laciencia politica pero desde la perspectiva dela ley y el derecho de seguridad nacional. Tdentifica él varias aproximaciones que explican las razones por las cuales los Estados se comportan como se comportan o debieran comportarse de manera diferente. Aun cuando hay un estudio subyacente de la estrecha relacién que hay entre el ejercicio del poder interacional con cugn efectivo pueda resultar el derecho 145 Como bien o dijo alguien ya: “to aicoconsante es eleamio". 102 ‘Aroets Ts Nose internacional piblico (es decir, se estudia el hecho legal internacional ysu“poder ser”), y aun cuando el esfuerzo del autor es loable en la ‘medida en que es un estadounidense que propugna con ahinco los ‘cometidos de la seguridad nacional de los Estados Unidos asfcomo su marco legel, no se contesta ni analiza, todo lo que implica que la efectividad del derecho internacional pablico en ciertos aspectos fundamentales dependa exclusivamente de la voluntad del Imperio Democratico. Repasemos entonces la revisidn de Inis Claude por Joun’N. Moozs a través de sus “approaches”. Y de paso revisemos laposiciGn de otros tratadistas estadounidenses en materia juridica. LiL. Dat Pooer BY EQUEIRRIO Porla aproximacién del “poder en equilibrio”, no debe entenderse como tal unaen que se asocie la seguridad nacional de una entidad oelorden mundial con unadistribucién de poderigual entre Estados rivalesy coaliciones. Asf el “balance de poder” es menos un esquema de “prescripciones” para el sistema internacional que un esquema descriptivo y de “predicciones”, Entonces el punto de inicio de una aproximacién de “balance de poder” se inicia con la existencia de un conjunto de Estados independientes en contacto y alguns veces en conflicto unos con otros, manojando sus relaciones sin el beneficio o la carga de una autoridad central capez de dirigir y controlar el sistema. Bajo esta aproximacién los Estados son libres para fijar sus propios propésitos ‘¥ determinar sus propias politicas, y ellos necesariamente descansan ental poder. EI poder viene a ser el elemento sobre el cual y hacia el cual tiende e1 manejo de las relaciones internacionales. Asfl que lotiene, ‘cuenta con él. El que no, hace alianzas estratégicas para contrarrestar elefecto del poderoso. Lasintesis de esta aproximacién en palabras puede ser explicada diciendo que existe una anarqufa tolerable: los Estados se controlan autocontrolindose y asf evitan su extincién. Asf el orden mundial Eu moumane: Amon ne perscronmmucov: ri 103, es el resultado de los Estados protegiendo su propia seguridad nacional. Por tiltimo, el sistema de balance o equilibrio es el sistema intemacional natural porque no es forzado. En ditimas, ante la ausencia de otra aproximacin disponible, los Estados terminan usando esta y casi siempre a través de alianzas y contraalianzas, esto como la situaci6n lo determine, 1.2, De La seGuRDAD CoLECTIVA ‘Teniendo en cuenta que la aproximacién de balance de poder noha producido un balance de poder, los tratadistas han Iegado a crear otraaproximacién, Dicha aproximacién es la de la “seguridad colectiva” que crea un esquema multilateral en virtud del cual hay disuasién o mecanismos de defensa previstos contra agresién. Este sistema esté directamente asociado con la idea de un cambio pacifico. El cambio debe ser obtenido a través de un proceso pacifico © si no, no. Si el cambio pacifico resulta imposible, el starus quo debe ser respetado. La violacién de una regla tal implica una amenaza al orden del sistema entero, y todos los Estados tienen un interés vital en defender ese orden y deben por tanto aceptar y hacer respetar y cumplir la obligaci6n legal de defensa. Como idea subyacente de este andlisis, la preservaciGn del orden mundial es siempre la meta de cualquier Estado en el manejo de las relaciones internacionales. Los Estados estén lamados a trabajar or esta meta por cuanto si desean preservar su seguridad nacional, ‘esto solose lograen la medida en que el orden mundial se mantenga. La agresién contra otros Estados plantea tna amenaza a su propia seguridad. Desde un punto de vista histérico la idea de una “seguridad colectiva" vino a ser prominente durante la Primera Guerra Mundial, 145. Moose, Jom. Nasional Security Lav. Durham, North Carolina, US: Carolina ‘Academic Press, 1990, pp. 32-33. 104 Aounis Taz Noe como tn sustituto de Ia aproximacién de poder en equilibrio que pperdi6 prestigio importancia al colapsar el ortien mundial en 1914. ‘Aun cuando Ia aproximaciénde “seguridad colectiva” tiene varias similitudes con la aproximacién de “poder en equilibrio” hay diferencias notables. Asfla caracteristica fundamental de la aproximacién de “poder en equilibrio”, segiin la cual existen alianzas y partes neutras, es rechazada por los seguidores de la “seguridad colectiva’. ¥ esto porque esta aproximacién no busca grupos exclusives, sino més bien la idea de que quien quiera que sea atacado injustamente merece ser defendido. Con todas sus caracteristicas distintivas, 1a aproximaci6n de la seguridad colectiva termina buscando alejar al méximo le posibilidad de incertidumbre en el manejo de las relaciones internacionales. Los agresores potenciales deben ser disuadidos, en el sentido de que ellos deben ser intimidados por la certidumibre de que una comunidad {internacional organizada los abrumard. La identificacion sobre violadores del orden internacional y la distribucin y organizaci6n de sanciones en respuesta debe flurir libremente a través de agencias internacionales efectivas, y los Estados deben comprometerse firmemente a aceptar y llevar acabo sas decisiones. La aproximaci6n de seguridad colectiva busca bésicamente conferirle a las relaciones internacionales tanto como sea posible caracteristicas de regularidad, predictibilidad, organizacién institucionalizacién (pero esto conlleva un aproximamiento que de alguna manera coarta la libertad de los agentes en tantoy en cuanto suexpresiOnes racional-normativa). 1.3, MoNDIat, FEDERALISTA Lapreferenciaporel orden mundial més que por seguridad nacional comp el foco de mayor énfasis es la caracteristica més clara del “Federali dial”. ELPROSL2 1A DELAEFECTVIDADDEL DIRECHOMTEENACONN RUBLE 105 ‘Mientras que el balance de poder pens6 en las amenazas al orden mundial como un producto derivado de la persecucién del Estado de su propia seguridad, y la seguridad colectiva trata Ia seguridad nacional como un valor obtenible solamente por participacién local en un esquema sistemético por el orden mundial, el enfoque de federalismo mundial se concentra en una visi6n tinica del problema de balance mundial. Promete no mucho para proteger a los Estados como para reducirlos y remplazarlos. Esta visién entiende el orden mundial y la seguridad nacional como elementos que compiten entre sf, mas que valores ‘complementarios y opta sin compromiso por el orden mundial Esto quiere decir que el orden mundial, sélo, entre las aproximaciones hasta ahora consideradas, representa un rechazo radical del sistema multiestatal. Entiende que un mundo que ‘comprende numerosos Estados soberanos no puede pretender el orden. As{la tarea no es encontrar una forma de hacer a los Estados seguros, 0 de hacerlos contribuir al orden como un todo. Suestatus ‘como foco de lealtades humanas, generadores y que mueven poder ¥y formulaa politicas que regulen el ejercicio del poder, contradice la posibilidad de un orden mundial. La nocisn de federalismo sugiere entonces que los Estados deben ser bajados de nivel antes que Iiteralmente eliminados. Estén abi para convertirse en subdivisiones de una entidad soberana como un todo, provincias si se quiere, privadas de la posibilidad que les permite perseguir la seguridad nacional y baciéndolo hacen que descuiden el logro del orden mundial. : En verdad, la mayorfa de federalistas parecen ser gubernamentalistas por convicciGn y federalistas sélo por necesidad. Estén preocupados con establecer un gobierno central que proporcione orden mundial y no estén muy preocupados con qué puede ser salvado de los Estados mas si con que puede ser “arrebatado” de los mismos. Los seguidores de esta teorfa han persistentemente enfatizado la analogia doméstica y la nocién de laregla de derecho, lo que significa decir que ello ha sido inspirado por la esperanza de que algo cercano 106 Avonts Texez Nose al aparato institucional del Estado liberal occidental puede ser creado en una escala global. Su aspecto federalista se identifica atin mas especificamente con un segmento de la comunidad liberal occidental: los Estados Unidos. Llama por un acto de inventiva constitucional que refuerza la conectividad americana. Ast, el “federalismo mundial” es tan claramente estadounidense en su punto de referencia como el “balance de poder" es europeo. Laidea de transportar el experimento estadounidense al sistema intemacional originalmente se concentré en el concepto de regla de derecho y tom 1a forma institucional del judicialismo que descansaba en el modelo de Ja Corte Suprema. Ast, por un siglo anterior a la Primera Guerra Mundial, el esquema tipico de una reforma intemacional se caracteriz6 por una corte que presidirfa sobre el sistema, resolviendo las disputas por Estados parte dela regla de derecho y en el proceso, promoviendo y guiando el desarrollo égil de un cuerpo de derecho internacional apropiado a las necesidades del mundo modemo. Lanocién de que una corte, estando sola pueda ‘no encontrar las necesidades institucionales del sistema global, atrajo sorprendentemente muy poca atencién. En los Estados Unidos de América, el récord de cumplimiento de las decisiones provenientes de la Corte Suprema de Justicia por los estados de la Uni6n es evidencia de que la maquinaria coactiva no era esencial, y que el modelaje de la ley en conexi6n con su aplicaci6n a casos concretos se tuvo como un sustituto de legislacién formal. Laidea de descansar sobre jueces para impart orden, justicia yy paz sobre el sistema internacional parecfa entonces unaemulacién del sistema estadounidense, y tuvo la importante virtualidad de adecuarse a Ja politica aislacionista estadounidense; no hizo Mmany™, busca que los problemas internacionales relacionados con orden piiblico internacional se solucionen por via delos mecanismos institucionales ‘que han venido siendo creados conforme ha pasado el tiempo. ‘Tiene um punto en comin con la aproximacién mundial federalista en la medida en que reconoce 1a inutilidad de los Estados en ‘mantener el orden ptiblico internacional. ¥ asf propugna romper el, esquema tradicional de soberanta: “There is an antistate quality in functionalist thought that gives it «certain resemblance to the theory of world federalism. Functionalist criticism of the state begias by deploring its ineffectiveness in doing what the welfare of its people requires; dividing the world into states is intrinsically ‘dangerous. The task conceived by functionslists isto erode sovereignty, to ‘break down the barriers that separate states. Given their low esteem forthe state, they, like federalists, must repudiate the pursuit of national security in favor ofthe idea of world order"™ Aun cuando esta aproximacién no busca la eliminacién de los Estados, sf busca su remplazo por un ente internacional que sea més adecuado en regular todo aquello que el Estado no puede hacer. Pero no como policia sino como servidor civil. Scuacurex!*por su parte, presenta un andlisis breve sobre el fundamento del derecho intemacional ptiblico y Ia obligacisn internacional, que sirve pero tangencialmente, para explicar por qué «1 derecho intemacional DEBIERA SER EFECTIVO. Pero se queda corto en la medida en que no explica POR QUE NO ES EFECTIVO. Los instramentos criteriol6gicos extrapolados por Scuacerer, de pasmosa 134 Tea. 155 id. 156. “Asasubjec the foundation of obligation’ iss old as international law ise itbad ‘prominenrpiace inthe seminal teases ofthe founding fathers —Suassz, VerroRA, Gagmoos, Porson et al— sod: remained a ental isuein the great conzoversion ‘of the XIX Century”. Jaczsox, Joan. Legal Problems of Intemational Economic ‘Relations. St.Paul: West 2002, p. 172. a Avoids Tee Nese precision y claridad son titiles en la medida en que permiten disciplinar el estudio juicioso de la efectivided del derecho §intemacional piblico pero en un plano de idea y no de realidad, Reconoce él que el tema del fundamento de la obligacién internacional es tan antiguo como el derecho internacional propiamente dicho, y que siempre tivo un lugar importante en todos Jos tratados de derecho intemacional de sus méximos exponentes: ‘Susnez, Virroria, PurENDORF, y qued6 siendo un tema central en Jas grandes controversias del siglo XIX. En nuestro siglo este tema, segiin Scuacursx ha sido de menor relevancia, Fue ampliamente remplazado por el tema de las fuentes de derecho internacional y por el estudio de las fuentes de derecho internacional identificadas en e] Articulo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Aun cuando siendo un tema “subordinado”, anota ScHACETER, no fue alvidado y cada uno de los académicos del siglo XX se encontrd obligado a hacer un andlisis fresco. ‘Ninguna teorfa ha recibido un acuerdo general, y algunas veces ‘parece como si hubiere tantas teorfas 0 al menos fornulaciones como ‘académicos. Sctiacrrer hace una lista de los temas que han tenido el tema de Jas obligaciones de derecho internacional como el fundamental: (/) elconsentimiento de los Estados; (i) la prictica entre Estados; (iii) el “sentido de justicia” a conciencia juridica—; (iv) la razén natural y/o el derecho natural; (v) la necesidad social; (vi) la voluntad de 1a comunidad internacional (el consenso de la comunidad imemacional); (vii) la intuicién directa (0 estigmstica); (viii) el Prop6sito comin de los participantes; (ix) la efectividad; (x) sanciones; (xi) metas sistémicas; (xi) esperanzas comunes en cuanto alaautoridad; y (xiii) reglas de reconocimiento. ‘Viendo este espectro de ideas que tratan el tema de una base “verdadera” o “correcta” de la obligacin de derecho intemacional, Puede uno preguntarse por un lado, si la decisién de una “base 0 fundamento” ha tenido algtin significado préctico, y por otro lado, sila diversidad de opinién no revela una debilidad fundamental en laestructura conceptual del derecho internacional, BLIROBLIA DSA RECTTVIDAD DEL DERECSOBNERNACIONAL ICO 113 EL PROULEA D6 PECTIN Dm DENS IIERNATONAL PORIICO Para algunos abogados intermacionalistas pragméticos, reconoce ScuactTsr, el asunto no parece importante. En la medida en que la obligacién en sf misma pueda ser identificada como una de las Mamadas fuentes formales del derecho —tratado o costumbre oen general principios de derectio— parece importar poco cuél pueda serel fundamento de la obligaci6n internacional, Asi, por ende, es entendible que muchos de Jos tratados contempordneos y textos de derecho internacional traten apenas someramente el problema del “fundamento”!”. El problema de! fundamento del derecho internacional es visto desde varios frentes por Scuacter asf*: 137. “or some progmaticslly-inctind international ewes the sues not likly tobe ‘regarded as important. As long asthe obligation itsel-the legal aoe or presipice «sue idee in one of the so-called formal sources teat o casi arin general Principles oflaw-itseems to mater litle what the uaderying bass the obigetion may be tis, berefore, undestandabc thet mos contemporary treatises nd textbooks ‘on nterational law pass quickly and ight over the problem ofthe foundation ‘Like the chaplains opening prayer at public meetings, ithas Lc eect on wha s ‘seid aterwards. The pracical international lwyer is suppose tobe cancemed not ‘with he fountion of obtgaion bt wit the socalled ores formal and mara” Bid. 158-“Itmay be wsefil to recall the main factors which have emerged in internation life ‘nthe las few years to give entanced importance o problems of indeterminacy of bligation. Fst, there has ben the mach discussd ‘guas-levisltive’ activity the Genera Assembly and othe United Nations bodies purporting lay down expe by impliaton requirements of Ste condac ft terminate or modify existing requirements. Second, there has ben recognition cf so-called “ules ofthe games Dased on implicit understandings or unilateral ations and acquiescence. This es been aotsbe fear of Great Power behavior in regard to their use of armed forces, ‘Thi thee have bea he social revolutions which baveovectumed aditioal ones, and have challenged the assumptions on which peor conception af authorry were ‘based Fourth the growing inrerdependence of States especially in economic and ‘chnologicl activites-has vastly increase patterns of egopertion td reciprocal ‘behave which have notbeennstincionalzed nthe taiional models of lawmaling. Fit, the increase ‘permeability’ of national States as reslted ina diminishing Danser between matters of ntemational concer and those of domestic arisdicdon, ‘Relates to thsi the fact hat the United Nations Charter ~pariculary in ales ‘ating to respect for human rights and set eterzination of peoples-bas brought

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