-

g",,/... u ___._.. ~ . --~.--

DJ i NOT... A F u.o
.r. . ~ r .nO
-

..
DEliTO". f:
Culposo - Relación de causal'dad ~ Imprudencia -i.
D.eterminaclón - LESIONES- CUlpa - ResponsabI-
lidad de los médicos
. Véase en esta págiTUl. Nota a Fallo
1. - Una vez demostrada en eLproceso por delito
culposo la existenci~ de una ley causal con-
Corme a la respectl;'a. ciencia. el juez debe
determinar si en el caso concreto la actividad
del imputado se adecua o nO,a la .:mencionada
ley causa.
,\ .'
2. - En el. delito culposo. mientras laciiUsalidad'
genérica debe.provenir de la correspondiente
rama del saber científico, la causalidad con-
creta debe ser determinada por el Cunciona-
rio judicial en cada caso específico.
" y Correc,~ sala I,'.setiembre
_ El-deber de cuidado debe ser observado. en
3.
.0
g«:n~ral. por toda perscna que se encuentra a
cargo de una fuente de peligro, como es el
caso de la ater¡ción de la salud de las personas
por los médicos.
4.- C~r~esponde condenat por lesionescul posas
a los médicos que. asistieron al nacimiento de
la víCtima. que sufrió irreversible daño neu-
rológi¡::.o..si aquéllos 'omitieron extremar los
recaudas médic9~ realizando ¡as diligencias
necesarias para evitar el riesgo de la demora
del _proceso de parto y al no impedirla,' se
. produjo el resultad01.Q:añOSQ.
. .
.5.'-. La imprudencia en el delito culposo se deter-
mina confp,rme a un d(jble criterio: por un
lado se t;~amina quécomportamienro sería el
objetivamenredeQido para evitar el resultado
.y por otro.si tal;comportamiento podía ser
exigido personalmente al autor según su~ ca-
racterís tiCas y capacidades individuales.
6-996.
.
13.145- CNC{i1'l\l'
- B7J.L :
~.' '

NOTA A FALLO

,
La delimi.tacióp del sujeto pasivo en los delitos de
abortó~ lesion'es y homicidio
y ANELISE CARNaVAL!
POR GUSTAVO GOERNER

.SUMARIO: 1.Introducción.- n. El fallo.- III. El naclmiento~ Dispo-

siciones del Código Civil. Opiniones doctrlnarias en derecho penal.
_ IV.Nuestra opinión.- V.La derogación de la figura de Infanticidio
y su incidencia sobre la posición adoptada.- VI. Conclusiones.

1. Introducción in Canticidio -arto B1inc. 2. del Cód. Penal-parla ley

El presente Callonos permite exponer alguna de las
cuestiones que se han suscitado en torno a la deJ~-
t~c~ón del s~ieto pasivo ~l deliro rl~ I~sinn~,\ HoIi_-
24.410, sobre cuya base. se había construido la postu-
ra mayoritaria sobre el tema (1)"
Liihi¡;¡óteSoisdel prese'nt~ trabajo. consiste en afirmar
'

cld;o y el sUJeto pasivo dec3:\:!.O!to..

. que la dero gación aludida no produce n inguna modifi~ Ó
l ción a,aquel
.
criterio: y qu~ por lo tanto, el comienzq a
.

Sobre el tema. si bien existe coincidencia_~n que es

el nacimiento ..1"..nnt~cllñíento qu.e separa lasdis-
tintas figuras penales. se adVIerten discrepañclásaI
-:--
e~!}car cuándo se proaucé-aquermoméñTti-
En la actualidad. se suma a la controversia un in-
gTediente adicional: la dero ación de la fi ra de
del'J1tUceso de parto sIgue sIendo 'el momento que seo:
ara el aborto de las res-tantes figuras con tra la vida (2). ~
Como'se adverti~á la cuestión no es menor. puesto
ue de la ostura uese si a de enderá laadecua-
ción tísica de .a con ucta a una u otra figura o su
atipici ad.. . '-

(21 Aclaramosqueloshechosd~lasemenciaquecomen-
(lJ La ley 24.-110 fue sancionada el 30 de noviem-
y lamos ¡uvieron'lugarcon anterioridad al diclado de la men-
bre de 1994. promulgada el28 de diciembre del mismo'ano ¡;¡da ley. no obs¡;¡nle lo cual la doctrina semada resulta de
publicada en el Boletín Oficial el2 de enéro de 1995 (Adla.
suma ~lilidad a lin de exhibir la problemática que puede
L\'-A.6J. ' ,1 presenla~e en c;¡sos similares.' . '1
+
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grN---",,":".~.-'f
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DJ{ NÓTAA F LlO.

ZOlnstancia.- BuenosAires. setiembre 6 de 1996.
El doctor Riuarola dijo:
Se avoca esta sala al conocimiento de las presentes
actuaciones en virtud de los recursos de apelación
deducidos. contra los puntos dispositivos I y III de la
sentencia absolutoriade fs. 531/544 Vta.. por parte de
la querella a fs. 545/546. y la defensa técnica del impu-
tado J. Z. a fs..548. impugnaciones concedidas en rela-
ción por el juez de la instariCiaoriginal a fs. 550.
A fs. 568/578 expresó agravios la parte qúerellante
solicitando se revoque el fallo absolutorio impugna-
do y se condene a I.osprofesionales médicos aquí im-
putadosala penadeZañosdeprisión. al máximo de la
multa. ya4 años de. inhabilitación especial para ejer-
cer esaprofesion.con costas. como autoresresponsa-
bles del delito de lesion.es gravfsim~s culposas.
A fs. 559/560 y 561/567. intentan mejorar funda-
mentos los letrados defensores de los procesados B. y
Z.. demandando la confirmación del fallo recurrido.
1.El hecho que origina a la causa, se inició a partir
del día 22 de marzo de 1991. siendo alrededor de las
9.45 hs.. cuando ingresa.G: R. de G. a1.sanatorio"de la
Unión Obrera Metalúrgica en proceso de parto. sien-
do recibida y atendida por el facultativo J. O. Z.. quien
ordena su internación en dicho nosocomio. Al día si-
guiente -23 de marzo de 1991- se hace cargo de la
guardia. siendo las 7.30 hs., el galeno J. L B.. quien
asiste a G.en las maniobras de parto. la que dio a luz a
la menor G. l.. siendo las 17.10 hs. Transcurridos unos
pocos días, la citada menor sufre una hemorragia in-
traparenquimacosa primaria. presumiblemcntepro-
ducto del sufrimiento Cetalagudo aconrecidodurance
la etapa del parto. que le ocasionó como"'el8.neu-
rológic~ un retra.sQ madurativo~e.La impu-

,-
l .
Para arribar a nuestro cometido analizaremos bá-
sicamente las disposiciones del Código Civil y del
Código Penal sobre la materia. las distintas posicio-
nes exislentes en la doctrina nacional.. las razones
que dererminaron la derogación del delito de infanti-
cidio y finaIrnente. su influencia en la opini6n adop-
rada.

11. El fallo

El hecho que origina la causó!. tuvo lugar al ingresar l.

R. de G. al s~natorio de la Unión Obrera Metalúrgica y
scratendida~ inlcrnadaporcl facultativo l. O. Z. debido
al estado de embarazo que presentaba. Al día siguicnte.
se hace cargo de la gllardia su conrortc de causa. el
gnleno J. L. Ir. quien ashte a la nombr.lda en las manio-
bras de arto d.:mdo a luz a la menQr G.I. G..Transcu-
rridos unos pocos dras la cita a menor su fre una hemo-
,m"', 'n\"p=nQuim"." ~rim"". pre,umiblemen"
producto del sufrimiento fetal a~udo acontecido du-
. . rantc la ctapa del parto. Quele ocasionó como secuela
I neurológica. un retraso madur.1!ivo irreversible.

Resulta de los considerandos de la sentencia dicta-

da enprimera instancia que tuvim-9s oportunidad de
consultar. que elJSr. Juez de g:radoJhabrá resu~lto ab-
solver a los médicas intervinientes por el delitoCIe
lesiones culpo as an. ~4 LOa. Penal .
atenalendo El docto~fn su voto. se detiene en el análisis
- .

"1i"TIiSdillIassubsistentes soore la conducta ae1o~
.de los ImpUtaaos en el caso <J,aoplanao a .su respecto
la norma cen ellClante del art. f¡3 del Cód. de procedo
en Materia Penal. Concluyó 'qlie al éabo del análisis
efectuado sobre la prueba re4nida; la misma no era
.
precisa para determinar fehac!entemente la conduc-.
ta presuntamente negli~ente d imperita de los impu-
taaos en la atención de la Sra. R. de G. durante el QM!.9
y los momentos previos a él. cdf!l_~~~I~!:r!I?!~n ant~l~
posible existencia de sufrimienlO fetal alrudo. cxpre-.
sando que el aporte bibliógráfi, co y teórico efectuad~s'
tanto parla querella como porambas dcfensas perml-
fe advertir distintos criterios médicos en la adopción
de cursos de acción 'ante sitUaciones como las plan-
de una. cuestión fundamental para la solución del
caso y que hasta el momento no había sido siquiera
mencionad~. cuando puntualiza que las lesiones fue-
ron producidas a un niño. ya nacido desde el punto
-
de vista penal. y no al Ceto,caso en el cual. Quedar{an
impunes. Sustenta su afirmación en que según la J.
naturaleza de las cosas. el parto se produce cuando el " {jJ;JJJ
.
proceso de desarrolla en el vientre de la madre ha' .
t~nninado y cÓl!1ienz;m los inte~.~g.~._q~p.Y.:~~Lq_I1_'
por los cu~.~ fruto ~el vientre materno. comienza ('-- :;r-f'll
a ser expulsado. Agrega l.uego. citando a Go~sel. Que
esto sucede cuando comlcnzan las contraccIOnes de .

1998-2
. \\
V
. //
JIY] d.u.~::1 t"..."f \;'\l\.'"
{
.

: lJ'1 Cü~
dilatación. o con la rotura de I~ bolsa. o con el princi-
pio de la operación de cesárea.

JJ, dI,.,,, I1) ~

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JfP>f'}' Q., )"¡I"::ÓVC-'~

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.,
h? "/' tación particular se sustenta entonces en la impru-
~.-J
_'\:)
dencia e impericia puesta de manifiesto por los doc-
tores B.yZ.al no advertir el embarazo prolongado que
.,)J' presentaba la querellante G., omitiendo cumplir con
las e,qgencias médicas prescriptas por la "lex artis"
ante la presencia de ese cuadro clínico, ori~inando la
lesión cerebral que padece la menor. .
U. El caso sub examine presema un complejoycon-
fusa desarrollo de los hechos, sumándose a ello un
caudal de elementos probatorios apcirtados por las
partes en conflicto que aparen tan avalar la posición
.tomada por cada una de. ellas respecto de un único
hecho que debo examinar como vocal preopinante.
He procurado llevar a cabo -elmás. concienzu~o exa-
"
:;." mendel plexo cargoso colectado, al cabo del cual en-
1: tiendo haber arribado a unacont!usiónopuesta a la
a4;ioptada por el a qua. Ello aSí, al interpretar que en el
-falloexaminado se ha prescindido de ponderar la efi-
cacia probatoria de ciertoselementbS incrimirlato-
rios, a partir de haberse ungido. éomciverdad, incon-
trovertible, la historia clínica en ia que se, volcó la si-
III. El nacimiento. Disposiciones del Código
Opiniones doctrinarlas en derecho penal
El CÓdi20 Civil en su 3rt. 70 establece que comien~
za la existencia de las personas desde la concepción
en el seno materno. y bajo el Título "De las Dersonas
por nacer", expresa ~ue son tales las q?e no habiendo
\
nacido están conce idas en el seno materno (art. 63).
Tal ersonalidad, se "n lo rescribe la última arte
.'
'.1 d,e art[culo, esta subordin.adaal nacimien.to con vida.
SI nace muerto, será considerado como SI nunca hu-
ti'
I
biera existido (art. 74). También el Pacto de San José
deCosta-Rica ubica el comienzo dela vida humana en
aquel momemo; en tanto que los restantes tratados
internacionales recientemente incorporados a la
Constitución Nacional, sólo se refieren al derecho ala
vida (3),
De esta forma, al decir de Uambías.el codificador
adapta el derecho a la' realidad bioló~i:a. pues desde
que ha comenzado a existir el nuevo ser. ,parla fecun-
dación del óvulo materno. es inne2ablequese está en
presencia ~ un individuo de la especie humana que
existe antes del nacimientoV1;l Que este hecho;sólo
Q¡El Pacto de San José de C05'la Rica (Adla. XUV..,B, 1250),
en rt. 4Dinc. ID,e5't;¡blece: "Toda persona tiene derecho a
que 5'e re5'pete su vida. Esle m'omento está protegido por!a
ley,en ener3l.a arrirdelmorrtentodelaconce
pue e ser privado de la vida arbiuariamei1te":
ción sobre los Derechos del Nii\o (Adla. L-D. 3693). en 5'U
articulo número 6. orescribe el derecho a la vida
sarrollo; La Declaraci15n Americ;¡na de 105 Derecho5' del
Hombre. establece en su Olpilulo 1, artículo 1: "t,odo ser
humano liene derecho ;¡ I;¡ vid;¡". El PactO InternacIonal
Derechos e Intereses Polílicos (Adla, XLVI-B. 1107). en 5'U
articulo ,número 6, 11p;¡rte, delermin;¡: "El derecho a la vida
es inhereme a l;¡ person;¡ hum;¡na. eSledere!;ho
-"~--.' """,""',:,,,-',,,=.,, ~,-_.-
~ ,.' ~..
tuación. tratamiento, etc., de la querellante G. a partir
de su internación. Mas no, debe olvidarse que dicha
documentación fue confeccionada por los aquí im-
putados, por lo cual ella no debió ser tomada -como
lo fue- por el juei de 1- instancia original como so-
porte esencial y casi exclusivo para concluir en el dic-
tado de la sentencia absolutoria. También es posible
señalar ciertas contradicciones en el raZonamiento
lógico seguido por el fallo recurrido que desbaratan la
estructura allí montada. Una ha: sido elasignarle un
valor probatorio mínimo a la inserción interlineada,
en el legajo clínico citado, de la palabra "meconio", ,
cuando la pericia de fs. 273/274 da como resultado la
identidadgráfica--en texto yvocablo-enel trazo de
su autor. no así en su contemporaneidad. Otra. con-
siste en relativizar las declaracione,s de fuerte tonó
imputativo de los doctoresVill,agray KonsoL quienes
constataron el padecimiento sufrido parla menorG. y
que su etiología consistió en unahipoXiacerebraJ pro-
ducida durante las maniobras de parto. 'ccim'o tam-
bién que la presencia de meconfo en el cordón umbi-
lical refleja un embarazo fuera de ~érminó.
Civil. cambia. aunque sustancialmente. el medio en que se
desarrolla la.vida del nuevo ser (4).
Se ha aclarado en tal senti.!io. que la ,vida comienza
cuando se Droduce lit anidación o laimDlantación
del óvulo fecundado en el útero materno, lo que
ocurre, recién entre los 7 V 14 días des[!ués de la
,
fecundación (5),
Para el C.ódigo Civil ento~es. la categoría .de per:'''\ tí
sana seadquiere. definitiváe irrevocablemente con i
el nacimiento con vida,lo que ocurre cuando la cria- ¡ ,
tura ha'vivido. aun ue sea un i~stante. des ,ués de \,
estar separada e a madre. Dicha separacIón del, -
e
seno materno, por exigenci~ del arto -74. debe ser ¡,C~:
completa. 1 ¡. .
,
"
/ '1\'
Lacircunstancia del nacimiento con vida ycompl~-
ta separación del seno materno. asume en aquella '.t~F¡
legislación elcarácter de una condición. si no se cum- - .
pIe. es como si hi persona por nacer nunca hubiera ({ji,
existido y ello tiene una inmediata incidencia sobre
los derechos que pudiera haber adquirido oportuna-
mento [ut. 70). P",. Spot~ ''0' '...e<ho, "'n .etu.- Jú
gido por la ley penal. nadie podrá ser privado de la yida
~M
arbicrariamente", ,
cidn. NadIe (4) LLAMBlAS, Jorge Joaquín. "Tratado de Derecho Civil.
La Conven- parte general", t. l. p. 251. Ed. Abeledo 'perro¡. duodécima
edición. '
y al de-
(5) MUÑOZ CONDE. Franci5'co. "Derecho Penal. parte
especial", p. 80. undécima edición conf. 31 Código Penal de
de 1995. Ed, Tirant lo Blanch Ubres. Valencia 1996; lambi.én
"Cur5'o de Derecho Penal Espano!. ~Parle Especial 1", CAR-
MONA SALGADa. c. y otros, p, 112. Ed. Marci;¡1 Pons, Ma-
esrará prole- drid, ai\o 1996. '
 DJ / NOT" F"110
"

UI. Un segundo análisis del caso debe centrarse en el producción de la lesión aludida. ESlimo así equivocada
proceso causal, a fin de determinarsi la lesión ir'reversi- la valoración que lleva a cabo el a qua de la pericia aludi-
ble que padece la menor víctima fue la consecuencia de da al tener por cierto o posible la existencia d,eotras
la tardía atención médicao, porel contrario, si es posible sales que empíricamente no fueron comprobadas en cau"
el
afirmar la concurrencia de otras causas que provocaron caso analizado, Nuestro máximo tribunal expresó que:
la lesión ut supra descripta -hipótesis seguida por el a
es arbitraria la sentencia q ue sustentó la condena por
quo-. En el primer sentido es dable hacer notar que en
homicidio culposo en una-apr~ciaciónfragmentaria y
(adecisión recurridase hace mención ala eventuaJ posi-
aislada del material probatqrjq~y prescindió -sin fun-
bilidad de concurrencia de otros factores que habrían damento suficien te-de las categóricasydecisivas con-
coadyuvadnalresultado típico, mencionándoseafs~542 clusiones a que llegaron los expertos del cuerpo médico
Vta., lo siguiente: Cierto es que la pericia médica
Corense. importando un menoscabo al adecuado servi-
obrante a fs. 42 suscripta por los médicos forenses doc- cio de justicia" (CS, C. N° 19.339. .Peleriti, Humberto",
tores OsvaJdo H.Raffo y Osvaldo H. Curci y el perito de na. 13/1I/996 -01.1996-2-1275-).
parte querellante doctor Eduardo N, Leberat concluye
que la menor G. 1.G. padece un daño cerebral orgánico
A ello se puede agregar que "el desarrollo de las leyes
producido por una hemorragia intracerebral originada
causales (la Uamada causalidad genérica). ....
probablemente durante el parto por sufrimiento fetal blema cien tífico cuya tarea incumbe a
agudo e hipoxia. pero tal probabilidad debe entenderse '
cializada'del saber. es precisopun
necesariamente, Como un número importante de otras
deunprocesojudicialsólopu~' '.
caUsas generadoras del cuadro Que p~escrntara lainenor .
tradalaexistenciadeunaley,
G.,lamentablemente, no hasido posibléacJarar!=Busal- la ciencia correspondiente
mente hasta el momento ; y entre las posibles causas cuando se manejen relado que
,

generadoras sehace mención a su etiología genética, ver con problemas rn .dar ,

metabólica, circulalOrias. fetales y placentarias ---ver a
,fs. 543 "in linc" -. Mas reswta nccesario aclarar que di- pordemostradalarel . .,. .-.ecIi-
cina, la ingeniería o IaqufiiuCa~_ .__teacia
..' de
chas causaJes no fueron comprobadas en lo más míni- '" '"
la respectiva ley causal... Cosa diversa es que una vez
mo. o sea, que los médicos y especialistas intervinienles demostrada pericialmente dentro del proceso la exis-
sindican que lacausade lalesión padecida parla víctima tencia de la ley causal conforme a la respectiva ciencia.
f\leel sufrimiento depano agudo e hipoxia. mencionan- el funcionario judiciald~badeterminarsien el caso con-
do recién en la pericia ampliatoria de fs.306,perosólo a,_ creto la actividad t!el sindicado se adecuao no a la men-
tílulo de ejemplo, Olras posibles fuentes de origen de cionada ley causa, es decir, sólo en el su puesto de que se
esta lesión, las que, vale reiterar, no concurrieron en la hubiera demostrado médicamente, por ejempltJ, quela

.
les, no en potencia, aunque sometidos a una~ A
trautcrina se hayainiciado, encontrándose 19criatu.
ción resolutoria: las oersonas por nacer los adquieren-
.!!Len un período de transición (7). ....
l
como si va hubiesen nacido, y sólo se resuelven si no
nacen con vida. en cuyo supuesto serán considerados
como si no hubieran existido (art. 74) (6).

Por su pilrte, el C6di~0 Penal en el Ubro Se~ndo,

Título 1. CaDftulo 1. dentro de los delilOs contra la
vida, efectúa una dÜtinción entre las'distintas etapas
de la existencia del hombre, puesto que desde la
, concepción hasta el nacimiento prote2e la vida me-
diante la til!ura de aborro y desde aJl( en adelan¡e lo ,Para la primera,
hace con la Ii~ra de homicidio. Sobre la base de atural o artificial o ortuno de la e
e-stas tiguras rectoras. se estructuran los resl¡mte;; del niño del seno materno (S). .
tipos penales privilegiados y caliticados que cO¡T1ple- '.
"
. Enrolado en esta tesls~ndi~a que el homici.
'tan el capítulo.'
dio es la muerte inferida a un hombte. en ranto
<i"P.eL
abo{to es la muerte inferida al feto: . De ellQdedur=,e
v1 a cuestión es determinar ué delito se comete
. Jrn
.. . k-i!'7"'i{
.. cuando. como lo -decf ImDaI~omeni. se mata a un ..Q.Y.e..L~~Í;!~,!.!~.!Ldebéser
ejecutada sobre un suieto aue
f . hom bre en los umbrales de la VIdasocIal; casos en los aún flO Queda ser calificado como suieto pasivo posi-
ble de homicidio,. condición Que, seRÚn sabemos.
que la ~ue~te se pro.duce in i¡m~ f}arfll,
éDf (:dola V1da mtrautenna ha termlhadosm ~stoQue
es cuan-
la ex- Drincioia con el comienzo del parto. Toda acción
~u.!'!~li.~~~ la vida, anterior a ese. momento. es
'
? JÓ~,i~ .,',
(6) SPOTA. Alberto G., -Tr.lIado de Derecho Civil". l. 1. vol.
d'
~
j,J{,
3, p. 2.8, Ed. Depalma 1968, reimpresión inaherada.
(8) NUlilEZ. Ricardo, .Tratado de Derecho Penal.
palie especial~. t. 111. vol. 1. p. 201. Ed. Lerner.
'

.~;.QJ,"'I O..,. FONTAN BALESTRA.Carlos. "Tratádo de Derecho Penal.

ed.;
2' par-
(7) 1r.IPALLOMENI, -L'omicidio-, p. 548, citado por GO-
le especial., l. IV. p. 1('8.2' ed.. Ed. Abeledo Perrot: CREUS,
I\tEZ. Eusebio. en -Tratado de Dt!recho
Pena'".t. 2, p. t08, Cia. Carlos. .Derecho Penal parte especial", t. 1. p. 11. ed., Ed.
Arg. de EditOres. 1939, S'
Astre;¡¡.

1998.2 883 v
 .p.' ~--~
--.........--.. ., o _.,
DI/NoTA h FALLO
inyección "X"es capaz de producir malformaciones fe-
tales. incumbe aljuez por sí mi,!jmo dentro del proceso
la determinación de si el sindicado en sü condición de
médico administró o .no ese medicamento a la mujer
embarazada que posteriormente dio a luz un hijo con
malformaciones. Para exprésaflo en forma más sintéti-
ca.mientras la causalidad genérica debe provenir de la
correspondiente rama del saber cientIfico. la causali-
dad concreta debe ser determinada por el funcionario
judicial encadacaso especffico" (Reyes Alvarado,Yesid.
"Imputación objetiva", pAl, Ed.Temis. 1994, Bogotá). y
, esto eslo que aconteceaquc. dehido aqueel aquo-ami
entender-se apartó de la causalidad genérica yse ubi-
có en el papel de perito. al incluir, en el proceso causal.
di.$tintas-condiciones que no fueron empíricamente
demostradas (deficiencia en la vitamina K. factores de
I co¡¡gulación, malformaciones va.$culares, etc.). Por el
.contrario, surge en forma palmaria de la.pericia de fs.42
y d.~.su ampliación a fs. 282/307 que la lesióncerebral
sufrida pprlamenorG. fue producto de una variedad de
I irregularidades cometidas por parte de los médicos ac-
I
I
tuantes, quienes omitieron en forma impl1.1dencelarea-
lización de una serie de medidas para comprobar si la
, dificultad en el proceso de parto; o sea que debieron
madre se encontraba Con un embarazo aírasado.lo que
i desembocó en el sufrimienco feral y la hipoxia sufrida
por la menor G. Concretamente intentaré resaltar los
pUntos periciales que permiten sostener esta postura.
Se lIeJ!aba a tal conclusión, enéf entendimienro d..
gue la figura de infanticidio er au na fa
rma atenuad~
de homicidi~por lo tanto. el suieto p"asivo de ese
. forzar otra interpretación del concepto de persona
~19 era ya una persona y no un feto. De ello se
deducía lo .$lInuente: oUlen matare a otro durante el
¡ nacimiento v sin el mouvo de honor, comete un ho-
micidiofIO}.. .
.
fi) Una interpretación muy distinta efectúan los sos-
c,t:enedores de la otra corriente de opinión. para quie-
nesdel anáJisi~adcal
d~ laeX'Qresión "durante el
nacimiento" empleada por la lev. se desprende Que es
(9) Tratado de Derecho Penal Argemino, t. 1/1. p. 91.
Ed. Tea.
"nO) La docrrina nacional en Kenerat considera al ¡nfami-
cidio como una filrura alenuada de homicidio. puede citarse
en lal sen.¡ido a SOLER. ob. ci!.. r. 1/1. ps. 75 y 76; NU~EZ. ob..
dt.. L /!l. p. 123; FONTAN BALESTRA. Carlos. ob. cil.. 1. rv.
pane especial p. 171; CREUS. Carlos.ab.ci!. 1. l.p.18:GARCIA
MAA~ON. Ernesto. -Abono e infamicidio~. p. 92. EIL Univer-
~idad.. En cambia. .puede
\'erse QUe la dactrinaesl2il~
~ns¡d,=!a al
inJ:~}.1.~!9..I!i.Q.~l!..g!!IiII!-;!,\!.lón..Qm.~~
884
"
"'~':''''"'''':'''''''''-~:¡'''''
En primer lugar, los peritos médicos contestan a
fs. 285 que "en general es conveniente realizarun moni-
toreo fetal a fin depreversufrirrúento fe.talagudo yesde
indicación precisa en embarazos de alto riesgo". En el
caso sub examine el doctor Z. ordenó realizarlo. pero
por razones que se desconocen no fue llevado acabo
ese estudio, lo cual pone de maniti~sto que el facul tari-
va mencionado debió extremar las medidas para que el
. monitoreo fuese realizado, ya que en ba.se aél podía el
galeno deducir si se encontraba frente a un embarazo
prolongado o no. no sierido óbice que la parturienta
presentara una gestación. de 41 semanas y 4 días; Ade-
más. exhibe e.saconducta un alto grado de negligencia
al prescindir del examen que él mismo ordenó realizar;
yno puede tomarse Como regla pétrea que recién pasa-
das la.$.42 semanas es cuando se presenra un embarazo
anómalo, ct[ando surge demos trado. de los dichos de la
propia madre,los padecimientos .ql.Jes\.lfñaen ese mo-
mento.lo cual debió demandar en ambos médicos una
mayor atención frente al caso concreto, ya que su omi-
sión consiste en no comprobar por medio del examen
por monitoreo fetal, si la paciente presentaba alguna:
extremar los Cuidados médicos. conforme a la ulex ar-
tisUpara el caso concreto, yhaber insistido en la r!~aliza-
ción de dicho monitoreo, pues al ordenarlo preveíarr
las dificul tades que luego se concretaron en la realidad.
!tl,período Queva desde'el momemo en Que la'criatura
sale en su totalidad al exterior. hasta el iristarHe en
Que es secCionado el cordón umbilical. adquiriendo
de esta manera la tocal independencia biolÓliica.
Siendo asi.la calidad de oerSQna Seadquiere recién
.con el nacimiento con vida; Por ende. la destru-cción
de ~sa ~ida humana con anterioridad a ese s~ceso. es
decIr aun en el seno maleena y..n..1
. no puede constituir la muerle de una prnr"s!ld"
persona. p<l[r!!
sino
de un feto consecuentemente. esa destrucción no
será encuadrable en las figuras pena es Que requIeren
- como suieto pasivo a una persona. -Se concluye que
.
.. Para nuesrrocódigo penal. fundándose en la expre-
sión -durante el nacimientoU, empleada en el arto 81
ine. za, seña una grave contradiccióQ con el plexo
íntegro de nuestro ordenamiento jurídico que no
respo.nde en absoluto a la adecuada interpretación
juñdica de la citada norma legal (ll).
Al tratar la cuestión./Molinariokxpone distintas
soluciones cuando se pregunta qué ~elito es matar o
3' ed.. debe adverlirse Que en ag~l!.!!.le.gislación el.deJiro figura en
un thulo apane denominado "Del infanlicidio.. lo que no.
o.cune en nueslro Código. GARCIA ¡"IARTIN. Luis y. DIEZ
RIPOLLES.losé Luis. ~Delj¡os conlra bienes jurCdicos Cunda-
memaJes~. p. 178. Ed. Tir1lnr Lo Blanch. Valencia 1993.
(11) PELOS!. Dener N.. "Problemálica en el deliro de.
aborro o infamicidio". ps. 24 y 69. Ed. Lerner. 1976; en el
mismo semido. se pronuncia &nesloGarcCa Maailón.
.1ambién e;¡j~que fI.!.!.!!!!...
eJ~e de serio. 1a.e;l:[!ulsi Q.ruplill.
..de. b ,.ri:uIILl ~pl rnrr.. ti..)
cQtI11ín umhilic;ll,(ab. cie,. p. 100),
L____
__o __.
~. _. ~ ~ ~ __ __
- .""_. _-"'., . _'~..
En segundo lugar, cabe computar que también fue omi.
tida la realización de una medición del liquido amniólico,
que prueba la reactividad fetal, y la prueba de tolerancia a
las contracciones, tal como lo afirman los peritos oficiales
a fs.28S, punto 5.Asimismo los peritos de la defensa seña-
lan que tanto el monitoreo fetal, coma lapruebade reacti~
vidad fetal, se solicitaron el día 4 de m:.rzo de 1991, o sea
18días antes de la intemación de G., no constatando tam-
poco la realización de esos exámenes. L¡¡pregunta que,
debe hacerse a los doctOresZ. y B.es¡;ómo pudieron reali-
zar un diagnóstico sobre el caso concreto ante la ausencia
de dichos indicado res, que podrían haber anticipado'
prevenido las complicaciones en el proceso de parto.
En tercer lugar. surge de fs. 288 que tampoco se rea-
lizó, con la premura que el caso demandaba, una to-
mografía axial computada. pues transcurrieron 8 días
desde el nacimiento hasta su concreción, la que, de
haberse realizada en tiempo oportuno, pudo liaber
señalado las traumatismos sufridas por la menor y
atemperar sus cons,ecuencias.
En cuarto lugar. a fs. 292. aparc. 17. se afirma que la
impregnación meconial del ombligo en los recién na-
lesionar a quien esrá naciendo:t'ii)kxtender la solu"
ción civil al derecho penal. afirm"arl"doque hay aborto
hasta que termina el nacimiento;J6)')ar l tes de lad ero-
gación...del deliro de infariticidio\...Podía
..
tomarse la
expresión "durante el nacimiellto"que allí figura,ba, y
sostener que cubría todo el espectro de homicidios.
de manera tal que el homicidio'existe a partir del
comienzo dcl nacimiento (porque él~ r bio d U ran-
~
te impHca que sca desde entonces):
solución intermedia. como lo hace la octrinaespa-. " .
ñola. que habla de la presemación exterior dernÜevo
ser. En la obra a cargo de/AlZulrre. Óbarrt9¡se aclara
que. derogado el infanticidio, solo parece Po sible
sostener que hay abono mientras él ser nacient~ no
I ha respirado, yhay,homicidio desde que respiró . (12).
¡Carrara/señalaba que la ciencia 'moderna ha tenido
que agregarle a la noción del infantici,dio la expresión
(1/ "acer, para acallar las eternas disputas surgidas
entre los juristas y los médicoslegistuácerca del caso
especial de un niño a quien se dio muerte' en el mismo
momelito de nacer. y antes de haber salido yde haber-
se desligado enteramente del vientre materno: entér-
minos rigurosos. ese niño' no podía considerarse naci-
do ni su muerte podía llamarse aborto. por no estar ya
en estado de feto. De aquI las infinitas discusiones
sobre ese caso que se halla. en cierto modo. entre el
feticidio y el infanticidio. y que en el estado a.ctualde la
(12)
MOLlNARIO. Alfredo ,.. ~Los de!ilos~
la impresión. texto preparado
y actualiz.ido por AGUI.RRE
OBARRIO. Eduardo. .&I..iliwL.~DL3.!lli9ú.omQ ~!,!rR:ede(t.~o.
.s¡m:ribla a la Roslura mayoritaria.
.f;!.rLe.Li\!.t,Q.r;J,;I~_"!U.lg!!;,¡s
disPulas acerca de si era necesario. para QUeexistiera in{an.
ficidio. Que el niño hubiese respirado. se hubiera cariado el
(Oldón umbilical. elc.. deben ser considerildu in'úliles en
.presencia de la disposición de nueSlra lev. ,~do.!:LCódigQ
habla del nacimienro se refiere. a lodo ese proceso con que
1998-2
-'. -..
1."'(
,
~t~
cf ~
._ ...
_.."
"' - "."
DJ I NOTA A FALLO
cidos es indicativo del sufrimiento padecido por el
feto durante el pana. Cabe aclarar que con el término
"meconio", se hace referencia allfquido amniótico que
se presenta con particularidades anormales -un co-
lorverdoso yconsistencia espesa-o como claro signo
indicativo de sufrimien to fetal. Dicha situación fácti-
ca surge de la propia historia clfnica que motivó la
.confección de la pericia caligráfica para verificar lo
apócrifo de la inserción, arrojando ese examen como
resul tado que fue una misma persona la que realizó la
escritura del texto, yel interlineado de la palabra "me-
o conio", pero en tiempo postdatado. Dicha inserción
fue realizada por una de las enfermeras que asistieron
a la parturienta. mas ella no pudo ser individualizada.
a lo que hay que añadir los informes de los doctores
Villagra. yel neurocirujano Kronsol. que diagnostican
que la hemorragia intraparenqui-matosasecundaria
fue consecuencia de la hipoxia perinata1
; .
durante el proceso de parto, es'pecific
,de los nombradas que transcurrierqn
rotura de la bolsa y el pano.'Se $ .
diagnóstico fue confirmado en
'"R.Gutiérrez", porladoctoraGlot .
dió a la menor.
teorfa abstracta se equipara con este último. Ame ello
se preguntaba: ¿siempre será necesaria la prueba de la
respiración? y ¿podrán los peritos médicos convertir
en pronóstico de vida futura lo que la ciencia y la
.
prác!ica exigían hasta el presente que fuera un diag-
nóstico de que el niño había tenida vida? y ¿qué es la
vida? y ¿cuál es el momento en que comienza? y ¿cuál
será la se 1'1
al característica, o, mejor dicho, cuál, cs el
utilizar una hecho constitutivo de ese comienzo? $cguramcnlc
,
no lo es el movimiento del nino. porque éste se mueve
también dentro del útero. y no hay ninguna-ctuda de
que entonces, (por no haber adq11írido todaVÍa una
vida independiente de la matema).no puede ser sujeto
pasivo de otro título que no sea el de feticidio. Este
asunto es gravey lleno de dificultades y peligros (13).
rv. Ntlestra opinión
Como vimos, para el derecho civil el nacimiento
con vida adquiere una importancia fundamental.
porque implica para el nacido abandonar la catego-
ría de "persona por nacer" y en consecuencia. adqui-
rir en forma definitiva la capacidad de derecho. '
Para el derecho penal, las razones de la distinción
entre feto y persona son muy distintas. '
Debe tenerse presente que el obieto esencial de la
protección en el delito de aborto. es la vida d!:./..r.e.t.o..lom
('n; ljJ
/,;l'
n. . ,.,
,
1. 1. termina la Keslación. o sea desde Que la mujer empieza a
P"97.
parir hasta Que lermina de hacerla E~liI C$.la np.inió.o..de.
.
'1 \U"~teA
/-AJ.-
!
1mpallomeni. Que ha cortado de cuaio la secular discusión
sobre el asumo. (MOLlNARIO.AHredo l.. "Derecho Penal. ~'Jf ti- ti.
I!
.
(
{'
.
segundo curso.. El libro 11del'Código Penal Argentino. p. 77. ! ~
La Plata 190131. ___o
___
.
(13) CARRARA. Francesco. -Programa de Der.echo Crimi.
nal. pane especia!". t. ITI. p. 290: Ed. Temis. aogolá 19i2.
885
-
1 .- -_.

D.J / NOTII ,~ F.~LLO

Además, a fs. 79/80, L. O., compañera de cuarto en

"En consecuencia, cuando meqiancelaexperimen-
el hospi tal. relata los padecimientos que sufrió la em- tación teórica o práctica se arriba a la conclusión de
barazadaG., ylafaltade debidaasistenda porparte de que ejecutando ciertos comportamientos pueden ser
los médicos intervinientes, que en ningún momento evi tados determinados daños a la vida de relación so-
se presentaron a observar a la paciente, siendo visita- cial. tiene sencido para el derecho crear expectativas
dasolamen te por las enfermeras. quienes le aplicaron decomportamientos:que consisten en indicar a los
en dos oportunidades inyecCiones para aplacar los portadores de determinados roles laforma en que de-
.
dolores. y por la obstetra uC.". , ben comportarse para evitar afectaciones a la vida de
relación social" (Reyes,AIvarado.J.,ob. cit., p. 265).
En síntesis, la embarazada.G. presentó un embarazo
normal sin que se detectaran ensu'transcurso signos in- El deber de cuidado debe ser observado, en general"
dicativos de malformación orgánica o genérica en el feto; porcada persona quese encuenera a cargodeuna fuen-
empero, al producirse la intervención de los facultativos te de peligro, v. gr., al mando de un vehículo. a cargo de
B.y Z., porla negligencia y la impericia que demostraron laesracióndeservicio. o alas personas que porlaactivi-
reflejada en las omisiones referidas precedentemente, dad que desempeñan en la vida comunitaria. en este
se produc~ el nacimiento de la menor G., quien a las 17 , caso los médicos, deben extremar los cuidados y las
horas de v.idacomienza a presentar temblores. y a las 36 atenciones que el caso concreto así lo requiera. En ese
horas del;.parto convulsiones. para concretarse el irre- deberse basan las figuras culposas. "Laimprudenciase
versible re'sultado lesivo, tal como lo afirman los peritos derermina conformea un doble criterio. Porun lado,se
oficiales en las pericias señaladas, en sus deposiciones a examina qué comportamiento sería el objetivamente
fs. 72 y73. a fs. 287. punto 6, y la propia madre.aI brindar debido para evitarla vulneración involuntaria del bien
.
un pormenorizado relato de lo acontecido y de la sinto- .
jurídico en una concreta situaci6n de peligro;y por el
matología que presentaba la recién nacida. Otro, si tal comportamiento le podrá ser exigido perso-

cual no admite discusión alguna en nuéstra legisla- rodo el perfodo que va desde el corriienzo de la eXDuJ-
ción, puesto que se lo incluye dentro de los deliras sión hasta su finalización. resultando contraria a la
contra la Yida. naruraleza de las cosas.Ja ski u ól .
.

la culminación de aQuel a~Q.!!tecimien o

/k, ,U, '1 La razón del casrigo especiaiYátenuadod~l aborto,
o' ff radic-a en que nunca puede equiparse en gravedad
.:' ' con el homicidio. p\les la vida quten él ~eettine:u~ no Ciertamente. ningún cambio frsico apr able ex-
! - ),,/[1,'-1 perimenta la persona desde que comienza el parto
U~\I/", Duede considerarse todavCa como definitivamente hasta la completa se araci6n del se o de la madre.
.
Jttl.'
.
::'4-) ,1:/
1,
]
JXtt
,

'
adquirida: es más una esperanza
(14). Si bien el fundamento de la mencionada
ción puede scr discutible. lo cicr:to:cs que el legisla-
Que una certeziL,
disrin-
Como bien lo sei'tal González Rour 'cuando el feto
empieza a nacer, como quien dice a cambiar de resi-
aencla, es para la ¡ey penal algo m_~sque una sim~
} 11 -.1 dar, ha establecido una pena más grave para el caso esperanza; es ya una vida en actividad, una vida cier-
.
~' lilh
¡[Af .:.¡ de muerte de una persona que para la del feto (15).
1"
(V:j~
,

. i -
, ta. Vdesde ese momento cabe el homicidio (17).
()'! Sobre esta base; no se advienecontradicciónalgu- Recordemos que el Código Pena! al tratar el infan-
. 1'1' na entre ambos ordenamientos. puesto que. en reaH- ticidio no ~e referfaal "recién nacido", sino al momen-
OJ dad, se trata de cuestiones diferentes. Nada im~e to en el cual el delito podía cometerse, esto es uduran-
. desde un punlo de vista de Dolítica crimi'i13.J.est~ te el nacimiento", situación que disra de ser equiva-
.'cer una Dena diferenciada Dara el homicidio y
Jr ,)
el lente.
t 'aborto, según el momento en el que se produzca el
in'
. "'í Wj álentado contra el DJen junCJCo VIda; todo lo'contra- Una incerpretación gramatical de dicha fórmula
"rTe, ello Importa ororgar una proteccJon más intensa permite aclarar aún más la cuesti6n. Por un lado, la
f ~'(/fJ:l}¿adiLho bIen. t..n.~t~ o!j..c !crá h Omic;~jO 1.. JI~ palabra nacimiento remite a! verbo "nacer", Que es
usalir al exterior", uemer er", estar fuera del "viencre
¡r. proVtil::aCfa
/ eJel nasclCurus aun antes de fa completa ,

(/¡,,'l s~pataclón del seno mat,erno; .

materno; en tanto 9!!e.._~_ abra "durante", como
'f11l participio activo indica tiám~. !!.gue unida a unaci-
,.j
,,1r1 .
Pero el punto central de la cuestión. está dado en
lflAtue el nacimiento es un Droceso y como tal, abarca
miento". da como resulta o: todo el tiempo Que dura
W el nacimienro, esto es desde que ernaciente se inero-

(14) Ob. cit.. parte especial. t. 111. p. 336; en el mismo \ I

renda máxima. a sea el ecuador cefálico ha pasada el estre. v
sentido. NUt'lEZ. Ricardo c.. ob. cit., t. 3 vol. 1, ps.160 y 161 cho superior~ acomodaci6n al eSlrecho inferior PQr rOla.
Y GOMEZ. Eusebio. ob. cit.. t. 2. p. 131. ción in¡erna 'i:r'intrapélvica:¡'fi desprendimiemo. BONNET.
"Medicina legal", segunda eÍiWti6n.libro V11I.p. 1203, l6pez
(15) Para Molinario, el sentido de la frase -esPi!ranz~
. ilores. fn..tjJ1..!P.J1.\!~P~e en tres perfodos'
.Y:UJa- es fi~pues
personas nacidas (ob.
sUIm!l..~~l¡:¡lIamemos.Vidi.A.1I:s,...
cit., 1. 1. p. 94).
' ~
a dilalaciónJb~
egal. criminaWtica
e.''(pulsi6n y~alumbramiemo.
ytoxicoló-gfa para abogados..
NO Nlt'I.O. Roberto. p. 194. Ed.Temis).
n.ledicina
SO LO RZA--
A6';'\ ~ara
BP!!!!.~.tJi!S elap.~.!b:I_¡;¡;1Q~[9.!1Q!¡!.u..Q;L1J la
acWdaci6n al estrecho superior~ descenso o -encaj~ Se (17) GONZALEZ
dice que I.acabeza felal eSlá -encajada- cuando su circunfe- ROUR OCla\';o. -Derecho Penal-. 1. 111.
p. 6. Ed, 1922; .

886
-------- ~----
'.
nalmente al autorsegün sus característicasycapacida-
des individuales" (Jescheck. H. H.. "Derecho penal -
Parte general", trad. por Samaniego. p. 512. Ed. Coma-
res, 1993. Granada). Ese doble criterio al que hace refe-
rencia el citado autor confluye en el cas.o exarp.inado.
Objetivamente. los facultativos debieron haberextre-
mado los recaudos médicos, realizando las medidas
médicas necesarias para no correr ningún tipo de ries-
go en el proceso de parlo; al demorarlo.o al no impedir
la demora, se produjo en la víctima el daño irreversible
cerebral. Subjetivamente.los procesados cuentan con
los conocimientos propios del arte de.curar para poder
prever las posibles complicaciones que pueden apare-
cer en e[ parto. Por ende, comprobada la materialidad
del hecho. la coautoria y [a responsabilidad jurídico-
penal que les cupo a los procesados. sin que concurra
causal de justificación o de inculpabilidad alguna. pro-
~_t;Lcal)_aLmal!:!:!lQ. hasta la completa exp ulsión
.
del mismo (18J.
-~.
El mo~-em.i)s..fi~ no ofrece las dificul-
rades prácticas de otras posiclol'res=-Es..aue si bien
médicamente existen determinadas maniCestacl
oue dan cue.~ del inicio del trabaio de parto. en cada
caso los signos que lo exteriorizan pueden ser diCe-
rentes.-Tó.cual genera una' situacfÓn'de Tñse@ridád
I ...Q.l,;1edej;>..!;.ser d~~~~~da.
- En la generalidad de los casos. el referida "trabajo
de parto" comienza vencido el término del embarazo
(aproximadamente 270 dfas). Ocwre que losmúscu-
los del útero se contraen en inlervaI05'-cadav~;m;is
COrlOSempujando al niño hacía el alumb-rarrrieftto. el
cuello de esta cavidad debe dilatarse para que la
cabeza Se asome. pasando por el conducto obstétri-
co. En ese momento la madre sentir;i'doloreSseme-
jantes a calambres en el abdomen ydolor en la pane
baja de la espalda por la presión qU-eel feto efectúa
sobre el coxis (dolores de pano) (19);
En tal sentido. y con raz6n. se ha dicho que las con-
tr<lcciones uterinas. constituyen un hecho .gines..<lli1;
(18) Sobre el Qunto. se muestra contradictorio D~
~que pese a arribar a la misma interpretación
gramatical de la fórmul~ mencionada, concluye Que "duran-
te el naclmiemo", si Hica ella so. ue va desde la exulsión
t lal del felo, hasta e conc.d '1cordón umbih . a .rmando
que es éste el momento Qué I"aley refiere para marcar el
liempo durante el cual la muerte del recién nacido en las
circunstancias establecidas por la ley. constitu~ el infantici-
dio, y como es ob\~o, el paso del por nacer a su condición de
~d.e...ll1ie.lolLiU.iy'P_QglW:.ti.I.Q_deJ1.omicidi.tl..Q
.
infanticidio (ob. cit.. p. 681.
~\!":!:-:~_~C~.~:~~':':.'~"7:".~~~,\.~~~~~~l..c.._'_~~~'!.~:\~~M~~
bromu~cular. por las contracciones uJerin~s. Estas.
il!''''p~.lido
.$..Qn.PJOYQ.c¡¡das por las hormon~s,.qu.~~.omif;!:t~.'!.n
~big.Q..~~~!E~ !1":1.eel feto ejerce sobre1as paredés del
utero v a cienos c~~~io~.g~í!:1.!i.':~~_q!:!~.Q~.29l:!f~.r:Len
placema)' su r.ur:~~o.,:amiemo es pre~is3mentc el ql.¡e pr~~p-
1998-2
DJ I NOTA" F.~LLO
pongo se revoque el fallo impugnado yse condene a los
doctores B. y Z. como- coautores del delito de lesiones
culposas en perjuicio.de la menor G.
1Il. Respecto a la caJíficación legal, estimo que la
omisión atribuible a los procesados. que condujo a la
violación .del deber de cuidado requerido al caso. se
subsume como d.ije,rn}~glWra del delito de lesiones
culposas (art. 94, Codo Penáfj. En cuanto al monto de
la pena, acorde a los indic'es mesurativos previstos en
los arts. 26, 40 Y41 del Cód. Penal. teniendo en cuen ta
la naturaleza y gravedad del hecho examinado. debe
ser fijado en 1 año de prisión, cuyo cumplimiento se
dejará en suspenso. más la inhabilitación especial para
ejercer la medicina por 2 años, observándose asi los
fines de la prevención general y especial CJuegobier-
nan la materia. y los de rehabilitación soci8L. :';:
I!n el caso que: motiva este comentario. por los
fundamentos que 1!Xpone el doctor Conna. se tuvO
por probado que el proceso de parto ya se habra
iniciado al momento de verificarse las omisiones que
a la postre ocasionaran el dafto cerebral
. .irreversible
en la menor.
Sobre esta base; puede concluirse qúeeqaQuetlos
casos en que se verifique que a consecuencia de accio-
ca el descenso del feto y la dilaración anres descrlpra. .ú:1m:.
~ttw-l.!MI.QU!LQ91sa Que recubre al feto se
rompe v ellrOJl.ido amniótico lubrit;;~.t'!nsl~
IZOI La frecuencia de las contracciones aumentará a me-_
dida Que proltTcsa el (rabajo de parto. Se dia¡¡nostican.tIfni-
camente colocando la palma de la mano sobre el abdomen.
en la zona ocu.2ada por.!1 úte~.!!.grávi.g9.. pero ac!arando ~
no se debe ~~~!.!.iI~.!o¡¡¡}~~~te en .faTeferencia por parte de la
paciente 9.~9!?_g~I!..I1.E..~s mfrecuenre Que cuando 135 con-
~..ru:U.Q!1..9.!ibi!~se le P.~!!!LR0r alro. (VOTIA. Roberto
A.o "Obstetricia", p. 117).
.
si¡¡~~; <I~e indiquen queeilo esiá ocurTiendo. asl 3 modo de
a fl!.ttciQ- eiemplo. puede ocurr.!.L~\!~ _4.I!I."'nte_~l.movil!!iento del feto
por el canal obstétrico la madre sienra la necesidad de eva-
la_ cuar, pues la cabez3OiiCfi!ÜIDo i~_.~_s!...~.~!I.rt!.2!!miendo~L
recto. pro\'ociÍQ!!.ole r:~!!..s.e!1~a.!;iQ.n..
887
 1
'..
~

\
"1)' .

DJ / NOTA A FALLO

IV.Atento el carácter condenatorio de la decisión
propuesta. las costas deberán ser soportadas por los
imputados B. y Z. de conformidad a lo establecido en
el art. 29. inc. 3° del Cód. Penal, resultando i:\bstracta.
en consecuencia. la impugnación efectuada por el
doctor .,. sobre la imposición que prevé el p,uhto dis-
positivo I del fallo recurrido.
Por todo ello, doy mi votO para que:
LSerevoqueelfalio de fs. 531 /544vta.. ysecondene
a J, O, Z. yJ. L. B.,de las demás condiciones obrantes en
autos. a la pena de 1 año de prisión. que se dejará en
suspenso. e"inhabilitación por 2 años para ejercer la
medicina. pDrsercoautores del delito de lesiones cul-
posas; con imposición de costas en ambas instancias
(arts. 26. 29;¡nc, 3°. 40. 41. 45 y94.C6d. Penal). , (Tribunal Federal Alemán. 26. 178, 179).Y esto suCede.
'
~
El doctor Donnadijo: I
I
Compano el criterio del docror Rivarola. sólo que r
creo debo hacer una aclaración sobre la víctima en el
presente caso.
' A mi juicio. las lesioO'e~ han sidoprod~é:idas
a un niño, ya nacido; desde él punto de vista penaL y
no al feto. caso enel cual. las lesiones quedaríanimpu-
.
n~
Para ello. parto de la base de que el parto del niño se
produce, según la naturaIeza de las cosas. cuando el pro-
ceso de desarrollo en el vientre de la madre ha termina-
do ycomienzan los intentos de expulsión. porlos cuales
el fruto del vientre materno. comienza a set expulsado

~ \ nes dOlosas';;ül osas llevadas a cabo durante el aci- efectos de que pudiera aplicarse la ate~uación" pese
,V " ~ : miento, se han ocasionado lesiones al niño. serán apli- a que en realidad. como surge de la edición.oficial del
\ 0 ~' cables las fil~uras previstas en los arts, 89 V sietes del Código Penal. la Comisión de Códigos' del Senado al -1
(~~ r:ód Penal; en tanco aue, ea 1)10ocurría hasta ahO ra.las referirse al infanticidio había establecidodosmodifi-
(. .
~\I
yo
.

\()k') # ob e el f t a d'fe encía de lo estab e

. .
.

ic 22).
,
caciones, la primera en cuanto a la reducdó,n: de la
pena y la segunda que esa penacorrespondía)lo solo
r
i
i
\~~~ ~' ,
en el caso de la muerte del hijo por la madré durante
i
ffi Y. La de~ O gación de la fi~ril; dI.':húanticitÚo. y su el nacimiento o hasta tres días despues, sino,'tam-
O' V-- incidencia sobre la posic~on ado.ptada bién. mientras se. enconrraba bajo la influencia del
.?: I esrado puerperal. como es justo ycomo ,lo.dispone ~I

\\ ,
. Si algún ingrediente falraba para co.mpliéar aún
, ,
más la cuestión, la ley 24.410 dero.ga el delito de
, ,.;\ infanticidio. En lo que sigue, trataremos de,explicar
í:" · que tal situación no produce ningl,ln'a modificación
.,
la opinión sustentada precedentemente.
-:
La rigura de infancicidia fue durantc mucno'tiem-
po. criticada. Básicamente. se cupstionabaque
bajaba de nivel el valar vida para subiCel valor'1'!anar.
resultando en definitiva este último más importante¡
otro incanvenience.la planteabal¡¡'¡:ansideraci6n
denominado "estado puerperal".La expresión habfa
dado lugar a grandes discusionés puesto que, para
algunos autares se trataba de un criterio de tiempo.
- en tanto que para atros era un ctil~~ia clCnico.
NuesÚ'a ley no establecía plazo alguno dentro del
cual debCa causarse la muerte del recién nacido a
are. 108 del an teproyecto suizo de 1916-,.búi..a.bs.t.i1..cw:
lo sei'lalada. el olaza de tres dCas aparec!' SIIP.ti.m.iiliL..
en eltex(o del arto 81 (23).
a
se
Más allá de tales cuestionamicntos. resuha de los
del antecedentes parlamentarias de la.ley 24.410. cue se
decide suprimir el aparr. 2° del art. 81 del Cód. Penal.
en el entendimiento de que el bien vida es superior.a ¡
I
1!...PLotecci6n lega.u1~la honra pública' de la mujer
. I
(24). i
Excede el marca de este (rabajo analizar el acierto I
a desacierto. de ta! medida. porque lo que interesa en
!

;
(22) Puede citarse Esp~ol. que en su a;n. 157. .eLej.er.c.lcálu!.eJi..P.rp.fulóq, oficio o cargo cqr un omQ.s.t.QJ!~._
¡¡pifica las lesiones al ~oeto: "El que. por cualquier medio o seis meses a dos anos. La embarazada no será penada 11tenor
procedimiento. causare en un felo una I~sión o en(erm..d"d de este precepto",
~udique mvememe su normal desarrollo o provoqJ,le
en el mismo unaR!ve lara f(sica o psfQuica. será ¿asti~ (23) m ~~2,; Tejedor:...!e_~~..recién nacido: el
=-l!.!!..P.en~t!.~P!~.!..~_,!d~I:I_r19~.fYiU!9_;!J1!luJnbabilita.ci.ó.c C6digo Penal de 1887 en su art. rOQ~4.ecra Que se codía come-
~Qec!!U!.~a ej~"r cu3!q,I!Ü~!.J~IQ[~iQ!!~anitaria o prestar ter en e!l!:!2!!!~nto del n~imiento o hasta tres días drn>~:
~ de toda fndole en cllnicas. establecimientos o con- ,para el pr.QY!f.t~!i!!~: af!,.lg~_d_l!!:!!I~ naci~.k!lliLo
~o~.B!~!:9,!!!gicq~, .I:!úbJ!E9.HU~!h:ad~,pO.l.:P'e_I!!Po de .bU!S.lr~.§. días desp1,Ies. ~.s.!erjp.!.I!!.~I1~.J~.&P.mw.2~'
{IJI!..Uc!:l9:.AOJn: .e1...atL\.:ilLdice :1;L~_por imprudencia ma del Senado. siguiendo el'Proyecto Suizo. introduce el esta.
grave. com e¡j~rj!: losh!:!;~c;t~.s',dPLQ.s,g.n.&.'ll'!!!:.!.1J!La.nteriQ[. .d.Q.P4~rp_e.!'al:.~gc¡~~;1f!H~fuil.iiQ ~i'".di1kI.i:a~~r.miri;td¡rn-:QüC
será casti~do c;,9_'.11!!..p-!n-,!.~~.i!!:r~g.Q,!!.~&~!~~~J.t!!:!F...!:!~~~C? .mW!!I.c!l!!~~-=¡¡'~!!..!lg,l!.f!~~3!!!.!..l1r~~tJl;;!~!il:!Q_dlas.
fines ~e'semana. Cuando los hechos
deSC~}P',~~-=-!I~~tf~ul? (24) La Ley. Antecedenres Parlamentarios. ,1\'\0 1996. N" 3.
~nrenor ruer,en. cometidos P~!.JpEru~~a pro(estonaISe
Impondrá aSlmlsm~!!!...p~CI!,d~ Lnhii6TÜ.taclón ,=p_eE!ll'p'~~a p. 1005 Y siguientes.

888
 ~
.-'--' -' '---

DJ I NOTA A FALLO

según Gossel, cuando comienzan las contracciones de
dilatación, o con la rotura de la bolsa, o con el principio
de la operación de eesárea (Gossel. BT.párr. 2°).
~ De modo pues. que el médico con su accionar, con-
trarió las reglas del ane médico y causó dichas lesiones,
r tal como lo ha demosuado el colega que votó en primer
término, basado en las constancias de autos.
'1
, El doctor Tozzini dijo:
l
I
Que se adhiere al voto del doctor Rivarola. cOfl.fasal-
vedad que hace el colega preopinante. doctor qonna.
Por el mérito que ofrece el acuerdo que antecede.
[
el tribunal resuelve: I. Revocar el punto dispositivo
del fallo apelado. ycondenar ajo Q. Z. y ajo L. B., de las
demás condiciones personales obrantes cn autos,
por encontrados coautores penalmenteresponsa-
bles del delito de lesiones culposas. a las penas de
1 año de prisión, cuyo cumplimiento se deja en sus-
penso ya 2 años de inhabilitación especial para ejer-
cer la medicina. y costas de ambas instancias a su
cargo (arts. 26. 29, ine. 3°. 45 Y 94, 'Cód. Penal y ares.
143 y 144, Cód. de Procedo en Materia Penal), -
Guillermo F.Rillarola.-EdgardoA.
A. Tozzini.
Donna.- Carlos

l~

r el caso. es otorgar a la decisión del legislador su justá na alteración en los elementos objetivos Que confor-
" man el tipo penal de homicidio.
alcance: la supresión de una modalidad del homici-
!
, dio, cuya atenuación provenía de las características
especiales señaladas en la norma.
VI. Conclusiones
I Recordamos en tal sentido. que hay relaciones ob-
un lado. traer
l~,.!lyasy"'.p'~!~pnale~Ut~:!.~...p_~!:.den...I!Q.r Lo expuesto permite advenir que la cuestión no es
r
c,o,r.l5Ígo~cremento del contenido del ilícito or meramente teórica. Precisamente, como en el fállo
'lÑJ'~~~ ""r otro. significar su scenso en a ravedad del hecho. en comentario. será en los casos de lesiones ocurri-
'i' i...
,

das durante el parto, donde se producirán las mayo-

.:tJJ"~~-cirárn10se como ejemp o de este último caso, precisa-
mente, el de la madre que mata a su hijo al momento res dificultades para tipif)car la conducta, resultando
I de! nacimiento o inmediatamente después. Sobre fundamenta.! para tal cometido., establecer el mo-
I
..t:~J!lba~!;,.~~~Q.Il.l.@!TIQ§SL~UL~_Illndarrien tales o bá- .ID~'1iQ..preciso de.Lr;q,mj!,~'1~Q..!~1.nácimien t:J, para as!
f ~.,)~Lg!~..0criv..ic:(,)ncs Vdciit&;¡ autónomo.s..!2S). dei~rminar <;jla conducta se ha verificado con antc-
I ;¡Oriiliidocoii-'po~Cer¡¡;riaa(ra[J'acAoñ tecimien to.

~~ .En...eU::as(;u:k l:.lL¡;I,~.!'jy!t~jQ,!l!:,s,Q,Ji.Posoenalesno
iHHónomos, a la acción fundamental. no modificada A nuestro entender. resulta desacertado sosten'er
Que es la separ:.ción del seno materno lo que delimit~
!~~~~J en su ,esencia. sólo se le ag!.!,gan elementos que altJ:..:-
ran su penalidad. corno ocurría-cn el infanticidio con el deliro de aborto yel de homicidio o lesiones. puesto
elemen!..Q subjetivo cónsistente en el "propósito de que par:. la ley p'cnal, se comienza a scr "persona",
+el ~~c.L.momento en que §"E!.Jpitií! el proceso de
,,,f'I," 'ocultar su deshonra".
1'\ parto. esto ~s.cuand~.-:!. nil'\o c~.mi~nza a transitar por
!.#-- .;.¡C(,., ~
,

el canal úter~a1.
'). Estos tipos pena!t;s también son dcnominados es-
oeciales, ,Suponen el mantenimiento ¡;lelosc;aracte-
ni. res del tico hásico. pero añadiendole allruna otra La derogación del tipo penal de infanticidio. figura
1-.
~ sobre cuya base se asentaba tal postura, ninguna
"
,

, lV.J peculiaridad. cuya nueva existencia excluye la apli-

cación del tipo básico y obliga a subsumir los hechos incidencia puede t'ener sobre tales conclusiones. por.
y el básico s~ que sólo se trata de la supresión de un atenuante del
-OlJl'f"C~baioel tipo especial: es decir ~~ homicidio. en razón de estimar el legislador más im-
'eliminan mutuamente. El infanticidio es, a este res-
pecto: tipo especial del homicidio (26). portante el bien j,urfdico vida que la protección de la
,
I
honr-a sexual de la mujer. En ,tal análisis deben tener-
I! Con esta base. s~ observa co'n claridad ql,le, la ac; se en cuenta los principios generales sobre la mate-
-'7;-, ria. fundamentalmente la clasificación de los tipos
dón fundamental en el art. B1 ine, 2°..la consticuía el
IN"¡:,tV I homicidio.
J t,tt basta para ello recorda.r. que si la muerte penales en base a su distinta estructura.
-.r,
era inferida por la madre duranteeJ nacimiento pero
".J ,2
v.,. .iln el motivo...9.J:.../1.o...QL...1.;u:.ali1iCKi.ó.IUl.llf.Q.piada era Por todo eIlo. sostenemos que la supresión del tipo
,

'e é:.
de la homiciEio_t:_alinp1d\;tP_QgLyfr¡~ulQJa.[t.Jillj.ru:.. ~sQecia1 del infanti.!:!..c!!~!_~,:..!!!..~doalguno permite
/1
_'d f' 'r'j';' ,
..J
v_U
I ~q,y_~,DAl.lJ no abortQ...por9.~e e l sujeto pasivo ~, corno su consecuencia, '-Ina modmcación en
V~t'
J:.r.Ua una.Rersonilno un feto._. los restant,!:s el~,~~E..~Jip..9 9'!?'jetivo de la figura
l' KY' , básica-homicidio-: en consecuencia, tanto el su-
. ,,'I{) ,
~ ,
'
jeto pasivo del delito mencionado como el de lesio-
l\ 1 {)'1"-- La aQ.~!.~ciónq.!: !.~p..~.iEcipios,g!:!!..~!,"~,"anl~~
, 'c," enunciados. im~ide considerar entonces. gue l,!~«:-
nes, cermanece inal[erad~bstante la re-ro¡:¡:;1'a
1 ..LQ.g,aeión de la f1g~ra atenuada pueda, produci~gJ!- ~a por la ley 240410.
1 . .
I

Ij, (25) REIN!:L-'lRT MAURACH - HEINZ ZIPFT. -Derecho 1261 JlMENEZ DE AZUA. Luis. "Principios de Derecho Pe.
na(", La ley y el delilo.. p. 259. 3' ed.. Ed. Abeledo Perrol, 1990,
Penal. parte gener:al-, l. l. p, 362.7" ed.. Ed. Astrea 1994.

1998-2
¡