Moral:

Direito relaciona-se com estes, mas tem as suas próprias referências. Nos regimes islâmicos a
tendência para o direito entrar na religião e moral é grande.

Moral tem conotação mais austera e olhando aos costumes de uma sociedade, mais dissociado
do pluralismo, ética surge com ressonância mais crítica e universalista e com maior
heterogeneidade de situações). Aqui não vou distinguir.
Distinção entre Direito vs. Moral (no sentido amplo que pode abranger tudo): há ampla zona de
sobreposição entre o Direito e a Moral. As normas jurídicas que proíbem homicídio, furto, etc.
são também normas morais. São simultaneamente também exigências morais. Próprio
cumprimento de normas jurídicas é até certo ponto exigência moral.

Função das consequências ou dos efeitos do não cumprimento das normas. São dois:
reprovação social e própria consciência da pessoa. Podem ser sanções criminais,
contraordenacionais, disciplinares, também podem ser deveres de indemnizar ou restituir. Pode
ser imposição coerciva de sanções ou deveres. Por um lado, sancionamento que não pode ser
imposto e que se reconduz a reprovação ou por parte dos outros ou parte do próprio. Temos
conjunto de efeitos que se podem conduzir a ablação de bens jurídicos das pessoas e que
podem ser impostos a aparelho coercivo do poder. Entra a polícia à força em casa para bens
penhorados. Assim como o Direito é ordem de validade específica, dentro do direito há diversas
ordens de validade específicas e com diferentes intensidades no que respeita à sua
coercibilidade, sendo certo que o máximo está no Direito Penal. Quando podemos passar o
patamar?
Imaginem as questões sobre vícios prejudiciais à saúde ou que possam pôr em risco o
património. São questões se devemos deixar que as questões se regulem no domínio da Moral
ou se mais fortemente no domínio do direito. Eutanásia, Distanásia, (Homicídio assistido);
Procriação medicamente assistida.

Liberalismo de Kant e Mill: dois liberais. Kant diz que o direito serve para garantir a coexistência
de arbítrios (liberdades), não para a perfeição moral, não tem por fim levar cada um a
proporcionar aos outros a felicidade. Trata-se de delimitar esferas de autonomia. Quando Kant
fala dos imperativos do Direito ele vai buscar o Romano e vai buscar os iuris precepta de
Ulpiano. Dar a cada um o seu direito, não usar ninguém e viver honestamente. Cada um se deve
abstrair de interferir na esfera dos outros. Kant diz que viver honestamente significa que cada
pessoa não se deixe tratar como mero meio pelos outros e seja um fim. Kant tirava daqui
consequências. No fundo deve defender a sua esfera de autonomia, mais claro que Kant é Mill.
Apresenta-nos um critério para distinguir os domínios em que a moral deve ser imposta e os
domínios em que isso não deve suceder. Critério é o chamado princípio do dano. Mill diz: a
única finalidade que pode justificar o exercício legítimo do poder sobre um membro de
comunidade civilizada contra a sua vontade é prevenir o dano de outros, o seu próprio bem seja
físico ou moral não é suficiente justificação. Ele não pode ser legitimamente compelido a agir de
determinada forma por ser melhor para ele, porque isso o fará mais feliz ou porque não opinião
de outros isso seria o mais sensato ou correcto. A ideia básica é a de prevenir um dano dos
outros, tudo o que extravase o dano dos outros não tem que ver com o direito. Ex. pessoa
automutila-se ou suicida-se, para Mill não tem relevância jurídica. Não estava a pensar em danos
difusamente na sociedade. Devlin: descriminalizar a prostituição e a homossexualidade. Relatório
Wolfender: a função do direito criminal é preservar a ordem pública e a decência, proteger os
cidadãos daquilo que é ofensivo e injurioso. Direito Penal tem 3 tipos de funções: proteger
ordem pública, proteger cada cidadão e outra de dar particular protecção aos mais vulneráveis.
Frase é dúbia, porque ainda fala em preservar a ordem pública e a decência. Evitar degradação
de outros. Pode-se descriminalizar a prostituição, mas pode-se não descriminalizar o lenocínio.
Devlin: moral social deve ser preservada pelo Direito sob pena de se correr o risco da sociedade
se desintegrar. A desintegração de uma sociedade surge quando não é observada moralidade
comum, perda de vínculos morais está relacionada com o primeiro estado de desintegração.
Dissolução de costumes morais: estaria a pensar na História de Roma. Em Roma a queda do
império é de dissolução de costumes. Aquilo que considera moral comum deve ser preservada
pelo Direito (teoria da contaminação). Desrespeito pelas bases elementares comuns pode
projectar-se pelo desrespeito das bases essenciais da sociedade. Efeito de contaminação porque
há um contínuo entre o respeito pela moralidade comum e o respeito pelo Direito e bases da
sociedade. Este autor diz que apesar de tudo as sociedades devem ser tolerantes, deve haver o
respeito por esferas de liberdade e que deve haver margens de tolerância e os limites são dois.
Os limites da indignação e os limites da repugnância. Aquilo que seja insignificante e repugnante
para a maioria ultrapassa limites do tolerável e deve ser proibido pelo direito.

AC diria que a principal dificuldade desta posição é a não distinção entre moral convencional e
moral crítica. O que é? Convencional: a Moral do Homem comum dominante num determinada
momento em cada sociedade, portanto se para a maioria da população num determinado
momento a homossexualidade é repugnante, o Direito deve proibi-la. A Moral crítica é aquela
moral que resulta dum longo e difícil processo de debate em que são apresentados argumentos
de sentido contrário em busca da verdadeira solução, da solução mais justa e verdadeira. Há
aqui a ideia de Abela Cortina e Habermas, da diferença entre a moral dominante em sociedade e
aquela que resultaria da comunicação com pretensão de validade.

Há outra dificuldade apontada por Hart: Posição de Devlin parte dum pressuposto holístico de
que tudo está ligado que não é fácil de provar, esta ideia de que toda a moralidade (sexual,
juntamente que a que a proíbe homicídio e furto) forma mesma rede de tal modo que as que se
desviam é algo que está por provar e há aqui porventura um excesso holístico por parte de
Devlin.
Posição de Mill tem as suas debilidades, porque um acto que parece individual não tem
expressão só a nível individual. Suicídio não produz abalo na comunidade jurídico como um
todo? Ideia de delimitar apenas no princípio do dano gera esta dificuldade. A relação entre o
Direito e Moral é uma relação dinâmica, porque a Moral muda. Escravatura era considerada
como algo que não levantava problema e hoje é considerado algo de repugnante. As questões
ambientais eram questões que não levantavam problemas e hoje são problemas de ética. Isso
pode implicar mudanças no Direito. Algo que se achava que merecia a protecção do direito
pode entender-se deixar de merecer essa protecção.

Direito vs. Moral: Dworkin – ética diz-nos como cada um deve agir para viver bem e para viver
bem consigo mesmo. A moral pelo contrário refere-se ao modo como devemos agir em relação
aos outros. De uma forma ou doutra de acordo com esta definição tudo o que acontece na
nossa vida tem conotação ética ou moral, até inclusivamente o aproveitamento do tempo.
Nussbaum considera humanos: diversão como potencialidade básica das pessoas. Mero facto de
reconhecermos que a diversão é bem moral, significa dar-lhe relevância. Do domínio ético-moral
que abrange todos os domínios da nossa vida há um domínio mais estreito que é o domínio do
direito. AC considera que não seguir regra jurídica quando há motivo releva do ponto de vista
moral, mesmo que as leis não sejam aquelas com que mais concordemos. Se está 120km/h na
autoestrada nada a fazer. Claro que isto é contestável, dizer que infringir a regra de que não se
pode ir a mais tem relevância moral, admite-se que se possa contestar sobre algum ponto de
vista, mas também é admissível admitir que possa ter relevância moral. Por que razão eu me
acho mais que os outros? Também com regra de respeito pela ordem pública, se ninguém
cumprisse as regras jurídicas por menos convenientes que pareçam não haveria vida em
sociedade. Admite-se que possa haver zonas do direito que não têm que ver com a moral.
Agora qual é que é a questão na fronteira? Até que ponto é legitimo usar o direito para impor
comportamentos morais ou para evitar comportamentos imorais? Fronteira entre o Direito e a
Moral, deverá o direito ser mais ou menos abrangente. Mais abrangente no sentido de
promover a moral e evitar a moralidade ou não? Há posições muito diferentes.
Liberalismo de Kant (Kant não é tao liberal como Mill). Direito visa defender esferas individuais
de cada pessoa. Depois perspectiva abrangente que tem antecedentes em Platão e Aristóteles e
que era a posição de Devlin que defende que o direito devia defender a sociedade contra
comportamentos considerados imorais pelo homem comum (o que anda na rua todos os dias).
Há aqui duas posições base: há uma posição do perfeccionismo moral, de acordo com
esta o direito deve contribuir para promover a moralidade e evitar a imoralidade e depois a
posição do liberalismo e de acordo com esta a liberdade individual de cada pessoa é fim em si e
deve ser respeitado acima das convicções de moralidade existentes em sociedade. Veremos que
isto não é bem assim. Perfeccionismo clássico (Aristóteles) ou o perfeccionismo moral pluralista
de Raz ou George. Dentro do liberalismo há muitas posições mais distinguimos o liberalismo
político de Rawls, o cívico de Dworkin e o radical de Richard.
Não sabemos onde estão as linhas divisórias entre o Direito e a Moral, entre a Moral que deve
ser regulada pelo direito e a moral que não deve ser regulada pelo Direito. Isto não é fácil,
porque há conexões entre as coisas. A autora inglesa exagera quando diz que tudo está ligado
com tudo.
Ligação entre vida privada e vida pública. Relação entre mundo simbólico/verbal e mundo real.
Perfeccionismo Moral clássico: instituições políticas e leis devem conduzir cidadãos à verdadeira
virtude e afastar do vício e das más acções. Devem fazê-lo através da coerção incluindo a
máxima que é a penal. Na versão cristã (S. Tomás) admite que alguns erros ou males menores
devam ser tolerados, mas ainda assim há ideia forte que se mantém: direito e leis não tem papel
só secundário, mas sim primário na promoção de uma determinada concepção do bem e na
prevenção dos males que lhes são contrários. Saber o que é o bem e saber em todas as
circunstâncias não é necessariamente uma evidência, porque o bem humano desmultiplica-se
em múltiplos bens e não é fácil conciliar uns com os outros e nesse caso não é legítimo impor
uma concepção moral única que será sempre a moral única de uma parte da sociedade à outra
parte da sociedade. Ex. numa sociedade islâmica se procurava impor de acordo com o
perfeccionismo moral todas as regras exigidas pela lei islâmica ou imaginem que noutra se
procurava impor todos os preceitos de uma moralidade católica (através de leis ou direito), EUA
tinha estados em conformidade com ensinamentos religiosos se proibia venda de
contraceptivos, não é pelo facto disso não ser para determinada moral que o direito tem
legitimidade para proibir a outras camadas da sociedade que não acreditam nessa solução.
Perfeccionismo Pluralista de Raz e George: dizem qualquer coisa sobre liberdade, dizem que é
bem essencialmente instrumental relativamente a outros bens mais básicos como a vida, saúde,
educação, são bens básicos a que a liberdade deve dar acesso, mas a liberdade é secundário.
Significa que a autonomia e a liberdade não têm valor por si mesmos e portanto não têm valor
quando são exercidas para fins maus ou destituídos de sentido. Isto é diferente do liberalismo.
Estes autores do perfeccionsimo pluralista dizem também que é legítimo o uso do poder público
para promover ideais morais e é legítimo o uso do poder político para proteger ideais morais e
podem limitar e até impedir actividades que consideram com boas razões más. Estes autores
dentro daquilo que era a boa tradição cristã aceitam princípio de tolerância, alguns males que
sendo menores devem ser tolerados e suportados pela sociedade. Uma pessoa embriagar-se
pode ser vício e não dá origem a sanção jurídica, já numa islâmica daria. Depois estes autores
aceitam o princípio do dano de Mill mas com ambiguidade: dizem que devemos tentar evitar o
recurso ao direito penal salvo se determinada acção causar dano a outrem, só aí é legítimo
intervir com o direito penal. Há ambiguidade porque os autores devem aceitar que o direito
penal intervenha mesmo que não se cause dano a outrem ou a adultos em acordo quando isso
seja considerado algo repugnante. Conceito de repugnante não é argumento válido num debate
racional. Debate jurídico deve ser sempre um debate racional ainda que esta racionalidade não
seja científica.
Richards é excluído, porque AC não considera posição plausível. Aquilo que muitos consideram
imoral pode ser visto por pessoas em concreto ou por um bem. No livro defende que pode
haver para muitas pessoas algo considerado imoral (prostituição e drogas ou suicídio) pode ser
considerado um bem. Não podemos alinhar com autor destes e teremos que abdicar do direito.
Direito está sempre em alguma medida para além da mera vontade e interesse individual das
pessoas, direito preocupa-se com a vontade legítima das pessoas e não com o mero interesse
ou vontade, porque então não seria direito. Este autor cai num erro, é o de achar que estes
comportamentos dizem respeito exclusivamente a cada pessoa individualmente considerada.
Mas e se todos fizerem o mesmo?
Liberalismo de Rawls: Na sociedade política deve haver prevalência da justiça sobre o bem. Para
os utilitaristas o bem deve prevalecer sobre a justiça.
Não sabem sobre as suas condições de vida. Não sabem sequer quais as suas preferências
pessoais, nem as suas concepções do bem, não sabem se de acordo com a sua concepção de se
são mais individualistas ou posição mais cristã. Não sabem o que lhes calhou na lotaria social e
vão ter que escolher os princípios da justiça que vão reger aquela sociedade sem saberem aquilo
que realmente as condiciona na vida real incluindo as suas preferências e concepções do bem.
Rawls diz que numa situação destas as pessoas optariam por determinados valores da justiça e
por determinados valores da razão público e isso levaria a uma sociedade regida por um
consenso de sobreposição de doutrinas abrangentes razoáveis (pluralismo). Chegariam ao
princípio de igual liberdade, elas optariam também: todas as deliberações políticas que digam
respeito à comunidade devem ser tomadas com a razão pública. Implica uso adequado dos
conceitos de juízo, inferência e prova, o sentido razoabilidade e a aceitação dos métodos e
conclusões da ciência quando estes não são controversos.
Rawls diz que se as pessoas partirem da ideia de igual liberdade e se partirem da ideia de que as
decisões políticas devem ser tomadas de acordo com as exigências da razão pública, então, elas
chegarão à conclusão que em sociedade há muitas doutrinas que são igualmente razoáveis.
Liberalismo de Kant refere a todos os aspectos da vida da pessoa. Para um cristão todos os
aspectos guiam-se por aquilo em que acredito, cristianismo nessa perspectiva é abrangente.
Defende que só é legítimo o uso do poder coercivo do Estado e só é legítimo defenderem
aqueles valores políticos e aquelas soluções que se integrem dentro do consenso de várias
doutrinas abrangentes.
Dworkin: defende que há um principio primordial de todo o direito que é o principio do igual
respeito e consideração (igual dignidade de todas as pessoas). Pessoas devem ser tratadas com
igual respeito, ou seja, serem tratados como seres livres capazes de agir livremente e
racionalmente – ideia de autonomia. Consideração e preocupação, ou seja, as pessoas devem
ser tratadas como seres sensíveis susceptíveis de frustração ou sofrimento. Quando o Estado faz
legislação moral está a tratar as pessoas com preocupação porque atende à sua vulnerabilidade,
mas não trata com respeito porque não atende à sua autonomia.
Entre o perfeccionismo e o liberalismo, ambas as partes têm importante palavra a dizer
nesta questão. Somando uma nota, o perfeccionismo tem razão quando vem defender o que
Goerge chama de uma espécie de ecologia moral. São conceitos que fazem a ponte entre o
perfeccionsimo pluralista e o liberalismo – ecologia moral (ambiente social que favoreça o bem e
desfavoreça o mal pelo menos naquilo que têm de mais evidente) e a ideia de – subsidiariedade.
Ideia de que deve ser atendida a ideia de soft law. Passamos para meios de maior coerção
jurídica quando não tivermos outros meios disponíveis.

Argumentos:

 Mandamento: Não matar

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