1.

Naturaleza jurídica de la Ley extranjera y si es procedente

interponer un recurso de casación en el fondo.

La cuestión relativa a la naturaleza jurídica de la ley extranjera es de

suma relevancia en el derecho internacional privado. En efecto, la
determinación respecto a si la Ley extranjera constituye un hecho más
que se deba considerar en una causa o si, por el contrario, esta debe
aplicarse como Derecho es de relevancia a efectos de determinar la
manera y la influencia del derecho extranjero en las decisiones de los
tribunales nacionales. Asimismo, también han existido posturas
eclécticas que le reconocen el carácter jurídico a la ley extranjera en
tanto esta esté de alguna forma incorporada en el derecho local de
manera formal.

En nuestro país han existido posturas que defienden tanto la

consideración de la ley extranjera como un hecho y las que la
consideran derecho. Para los primeros la ley extranjera sería un hecho
debido a que solamente los hechos son susceptibles de ser probados,
así es relevante el artículo 411 del CPC en tanto en él se señala que la
ley extranjera debe ser probada mediante un informe de peritos ya que
hay puntos que son susceptibles de ser probados como la existencia, su
contenido y la vigencia.

Sin embargo, el artículo 411 del CPC no califica directamente a la ley

extranjera como un hecho, sino que por el contrario, señala que
procede el peritaje sobre puntos de derecho de una ley extranjera y en
el numeral anterior habla sobre los puntos de hecho haciendo una clara
distinción y asumiendo el legislador que sobre las cuestiones que traten
sobre ley extranjera la discusión está en puntos de derecho.

Por su parte, el Código de Derecho Internacional Privado, Código

Bustamante, establece que los Estados parte deben aplicar de oficio las
leyes de los demás Estados cuando procediere, lo cual no obsta a que
pueda probarse Esta posibilidad de probar la ley extranjera, tanto para
el caso Chileno como el del Código Bustamante radica en que respecto
a ella no puede operar la presunción de conocimiento por parte de los
jueces locales a que se refiere el artículo 8 del Código Civil.

También existen otras leyes desde donde se desprende la naturaleza de

Derecho de las ley extranjera como las normas sobre exequátur y
extradición.

Respecto al Recurso de Casación, este Recurso es aquel que procede

para invalidar una sentencia que ha sido dictada con infracción de ley y
esta infracción ha influido sustancialmente en la parte dispositiva del
fallo. Es decir, procede ante la contravención formal, errada
interpretación y falsa aplicación y contra sentencias definitivas
inapelables o interlocutorias inapelables cuando ponen término al juicio
o hacen imposible su continuación.

De esta manera, para saber si es procedente o no interponer un recurso

de casación en el fondo por infracción de ley extranjera habrá que
determinar si se considera un hecho o un derecho. En el primer caso,
no sería posible tal situación puesto que el recurso de casación es de
derecho estricto y procede por infracción de ley no dice relación con los
hechos de la causa. Por su parte, los que estiman que es un Derecho, no
tendrían problemas en aceptar el Recurso.

El punto es que la jurisprudencia ha sido contradictoria, existiendo

casos en que se le considera un hecho atendido a que debe probarse y
en otro se le considera como un derecho. Asimismo, también hay
jurisprudencia que dispone que el recurso de casación procede por
infracción de la ley extranjera en la medida que se acredite y que se
justifique que al infringirse ley extranjera se infringe la ley chilena que
se remite a ella como en Fisco con Compañía Salitrera de Antofagasta.

Por otra parte, el Código Bustamante establece que todo estado en todo
Estado contratante que cuente con recurso de casación podrá
interponerse por infracción, interpretación o aplicación indebida de ley
extranjera de otro Estado contratante.

Finalmente, la reforma que estableció la expresión errores de Derecho,

sin embargo, lo hizo para facilitar su interposición y no para incluir
principios de modo que no procedería el recurso de casación por
infracción de principios extranjeros salvo que dicha infracción importe
la infracción de la ley nacional.

De esta manera, existen buenos argumentos para ambas posturas, sin

embargo la fuerza de los argumentos a favor del reconocimiento como
derecho hace entonces procedente el recurso de casación en el fondo.

2. Definición de inmunidad jurisdiccional e inmunidad de

ejecución y como lo trata el decreto ley que habla sobre los
órganos públicos.

Las inmunidades de jurisdicción y ejecución surgen de la costumbre

internacional según la cual un Estado no puede ser juzgado por otro
Estado. Así, la inmunidad de jurisdicción es un límite a la jurisdicción
local en virtud del cual los tribunales de un Estado no pueden juzgar a
un Estado extranjero, sus órganos, determinadas personas que
representan a un Estado, como jefe de Estado, diplomáticos y
consulares, fuerzas armadas ni miembros de misiones especiales o de
organizaciones internacionales.

Por su parte la inmunidad de ejecución se refiere a la imposibilidad que

tiene un Estado de someter a remate y realización los bienes de un
Estado extranjero como su embajada o la sede consular o diplomática.

Por su parte, el Código Bustamante trata la inmunidad de jurisdicción

como una excepción a las reglas de competencia en materias civiles y
mercantiles. Aunque sin hacer una distinción entre actos de soberanía y
actos de gestión si distingue entre actos públicos o privados.

Inicialmente, la inmunidad se estimaba como un límite total a la

posibilidad de jurisdicción del Estado extranjero, sin embargo, luego de
la segunda guerra mundial se comenzó a sostener una inmunidad de
jurisdicción ya no absoluta sino restringida a aquellos actos del Estado
que son propiamente actos soberanos o de autoridad excluyendo a los
actos de gestión.

Así, para una correcta aplicación de la inmunidad de jurisdicción es

necesario distinguir:

1- La naturaleza del asunto.

2- Si es aplicable la inmunidad de jurisdicción del Estado o la del
agente.
3- Analizar si son actos de soberanía o de gestión.
4- Distinguir si la inmunidad de jurisdicción del agente en cuanto
actúa como representante del Estado y cuando actúa como simple
particular.

Finalmente, el Decreto Ley 2349 que establece normas sobre contratos

internacionales para el Sector público reconoce que al sector público la
capacidad de someterse a jurisdicción y ley extranjera e incluso
pactarse domicilio fuera del país. En este Decreto además se establece
se señala expresamente que si el Estado se somete a la jurisdicción de
un tribunal extranjero, cesará el derecho a invocar la inmunidad de
jurisdicción a menos de estipulación expresa en contrario.

Luego, se le permite al Estado además renunciar a su inmunidad de

ejecución para el cumplimiento de sentencias recaídas en litigios
derivados del contrato específico e donde ella se haya convenido.
Finalmente, si la renuncia ha sido con anterioridad a la vigencia del
decreto, se entenderán de igual forma valida la renuncia.

Con todo, la renuncia no es absoluta, los fondos, derechos y bienes del

Banco Central en el extranjero n se podrán ejecutar, como tampoco los
bienes muebles, inmuebles de misiones diplomáticas ni los destinados a
fines militares.

3. Cambio de criterio sobre los bienes y caso INVERRAZ.

La norma básica en el Derecho Chileno es el artículo 16 que señala que

los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas aunque
sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile. Aquí no se hace
distinción entre muebles e inmuebles de manera que todos los bienes
están afectos a la ley chilena. Durante años la doctrina y la
jurisprudencia amparándose en esta norma negaba el exequatur
cuando la sentencia extranjera a la que se le pretendía dar validez
implicara una afectación a bienes ubicados en el país. De esta manera,
por ejemplo, si se condenaba al pago de una obligación y el deudor se
obligaba, no se reconocía ninguna sentencia extranjera que mandara a
ejecutar los bienes.

Sin embargo, el caso INVERRAZ cambió el criterio de la Corte puesto

que en ese caso, la Corte estimó que si debía concederse el exequatur y,
en consecuencia, ejecutar los bienes puesto que había que distinguir
entre las leyes in rem que regulan a los bienes en forma directa y
exclusiva, independiente de las personas y los actos, como las que
regulan los derechos reales y los bienes y la legislación ad rem que
regula los actos que se relacionan con los bienes. Así, el 16 del CC solo
se referiría a los primeros y el exequatur es propiamente una materia
que dispone sobre la legislación ad rem, es decir, sobre los actos.

4. Procede una interposición de demanda en los juzgados

nacionales por parte de una trabajadora de una embajada si la
despiden cuando tenían fuero.

Es en lo conceptual lo mismo que la segunda respuesta. Sin embargo,

nuestros tribunales superiores han declarado incompetente a un juez
laboral chileno para conocer de la demanda de despido injustificado
impetrada por un trabajador chilenos contra una embajada extranjera
situada en Chile por servicios prestados en el territorio nacional. Se
esgrime que la Convención de Viena, que establece la inmunidad de
agentes diplomáticos cuando en realidad en el caso de una demanda
contra una embajada por motivos laborales no se trata en rigor de una
acción contra el embajador ya que este solo representa al Estado. Y
respecto del estado extranjero hay que distinguir entre actos de gestión
y de soberanía. Así entonces, en atención a la naturaleza de los
servicios prestados es un acto de gestión.

De esta manera, para responder adecuadamente, hay que distinguir la

inmunidad del agente con la del Estado y luego de determinar
efectivamente que inmunidad podría invocarse hay que distinguir entre
actos soberanos y actos de gestión.

5. Extradición.

La extradición activa es el procedimiento destinado a obtener que un

Estado extranjero haga entrega de una persona imputada o condenada
por los tribunales chilenos, para que una vez entregada se pueda juzgar
o cumplir la pena en nuestro territorio, respectivamente. Se requiere
que: 1) se haya formalizado la investigación contra el imputado; 2) que
el delito que se investiga tenga una pena asignada por ley de al menos
un año de pena privativa de libertad; 3) que el imputado se encuentre
en el extranjero; 4) que el objetivo sea la entrega de una persona
condenada por los tribunales chilenos que se encuentra en el extranjero
respecto de un delito; 5) que se cumplan los requisitos del 140 del CPP.

La extradición pasiva es el procedimiento en virtud del cual un Estado

extranjero requiere a Chile la entrega de una persona imputada o
condenada por tribunales extranjeros, para el debido juzgamiento o
cumplimiento de la pena en el exterior.

La ley regula un procedimiento de extradición pasiva simplificada en el

evento de que el imputado acepte su entrega, habiendo sido
previamente informado de sus derechos y con la debida defensa
letrada.

La regulación de la extradición pasiva no se coloca en la hipótesis que

sea un tribunal internacional el que solicite la entrega de un imputado.
Modificación que se debe realizar a efecto de adecuar nuestro CPP a la
regla de competencia judicial de la jurisdicción internacional.

6. Competencia judicial internacional.

Las reglas de competencia judicial internacional son las que permiten

identificar cuál es el tribunal competente para resolver un conflicto
jurídico internacional entre los sujetos que intervienen en el conflicto.
En un principio, se creía que el artículo 5 del COT tenía la respuesta en
tanto mencionaba que los tribunales mencionados en el artículo deben
conocer sobre los asuntos que se promuevan dentro del territorio de la
república, de manera que, por una parte, nadie más podría conocer de
lo que se promueva en el territorio de la república y, por otra, lo que
ocurra fuera podría ser visto por otros tribunales. Sin embargo, esta
norma no hace más que excluir a otras jurisdicciones presentes en el
terreno nacional y no es una norma de competencia internacional.

En Chile, es posible sustraer el conocimiento de un asunto civil o

comercial de los tribunales chilenos y someterlo a u tribunal extranjero.
Es decir, las partes pueden sustraerse de la reglas de competencia
internas.

Se ha señalado que conforme a las reglas internas las partes pueden

prorrogar la competencia en relación con el elemento territorio pero la
cuestión ahora es afirmar que las partes pueden sustraer un asunto
civil o comercial de la competencia de los tribunales chilenos para
someterlo a un tribunal extranjero.

La sumisión a jurisdicción extranjera ha sido admitida en virtud de la

Autonomía de la Voluntad que rige el Derecho Privado, en el que está
permitido hacer todo lo que no esté expresamente prohibido. Teniendo
como límites el orden público y el fraude a la ley.

Código Bustamante.

Hablar de Reserva.
En principio el Código Bustamante, reconoce y respeta la soberanía de
los Estados y su poder para determinar la competencia de sus propios
tribunales. Sin embargo, también establece que el jue competente en
primer término para conocer de los asuntos civiles y mercantiles es el
que los litigantes sometan expresa o tácitamente, siempre que uno de
ellos sea por lo menos nacional del Estado contratante a que el juez
pertenezca o tenga en él su domicilio. De esta forma el tratado
internacional reconoce la autonomía de la voluntad y la sumisión a la
jurisdicción extranjera siempre que haya un vínculo con respecto al juez
lo que es establecer un criterio de razonabilidad.

La sumisión a la jurisdicción extranjera en el DL 2349 de 1978.

El DL 2349 establece normas sobre contratos internacionales para el

sector público y autoriza al Estado empresas u organismos públicos
para que en sus relaciones financieras y comerciales internacionales se
sometan a la ley y jurisdicción extranjera.

Art. 1462, hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho

público chileno. Así, la prosa de someterse en chile a una jurisdicción
no reconocida es nula por vicio de objeto. Referirse a este artículo
también.

Así, en Chile, por regla general, son validad y exigibles las cláusula de
sumisión a la ley y a la jurisdicción extranjera que realizan los
particulares y las que realiza el Estado, sus empresas, organismos e
instituciones en los contratos internacionales financieros o comerciales.

Limites : Orden Público como una cuestión indeterminada pero que

mira al interés de la sociedad y en la que los derechos en disputa no
son disponibles para las partes.

Fraude a la ley también indefinida.

Arbitraje comercial internacional.

No solo se someten disputas a la jurisdicción extranjera sino que se

sustrae del conocimiento de tribunales ordinarios para someterla a los
árbitros.

Ley sobre arbitraje comercial internacional.

7. Solución de conflicto de leyes (artículo 16 C.C.).

Métodos de solución para la competencia del Derecho Internacional

Privado:

1. Indirecto: regula cada materia que le sea propia no por sí misma

sino atribuyendo competencia para ello a alguna de las
legislaciones en juego. Sus normas son atributivas, un ejemplo es
el 955 del CC. Que dispone que la sucesión de abre en la muerte
en su último domicilio. El problema es que entrega la relación
internacional a la regulación de los ordenamientos estatales
concebidos para situaciones internas, además, los jueces
prefieren la ley del foro y finalmente, está sujeta al orden
público.
2. Directo: regula las relaciones internacionales con normas
sustantivas o materiales especiales como el artículo 135 que
dispone que los que se hayan casado en el extranjero se miran en
el país como separados de bienes. También hay reglas nacionales,
convencionales y la lex mercatoria.
3. Mixto o Extensión: consiste en extender la aplicación de las leyes
sustantivas dictadas para regular situaciones domésticas a
aquellas que contengan elementos internacionales. Las normas
que se utilicen pueden ser sustantivas o atributivas. Por ejemplo
se aplica la ley de impedimentos dirimentes.

Teoría de los conflictos de leyes.

Las normas de conflicto de leyes son aquellas que determinan la

legislación aplicable a una relación jurídica de derecho internacional
privado.
Las normas bilaterales son normas atributivas que eligen la legislación
estatal aplicable, sin distinción alguna para regular una situación
privada internacional. Es bilateral porque o distingue su elección puede
recaer en cualquier legislación. Ejemplo es el 955 sobre la apertura de
la sucesión.

Las normas unilaterales son normas atributivas que fijan la aplicación

de la ley nacional, como por ejemplo el artículo 16 del Código Civil que
es una norma atributiva unilateral en tanto determina la competencia
de la ley chilena peor no determina la ley aplicable para el caso que el
bien se encuentra en el extranjero. Si se proyecta el principio de la lex
rei sitae , el bien situado en el extranjero queda sujeto a la ley de su
situación, esto es la bilateralización de la norma unilateral.

Las normas de conflicto tienen un elemento esencial que engarza o

anuda la relación de derecho internacional privado con una legislación
y este elemento es el factor de conexión que varía según la categoría
jurídica de que se trate, los principales son: nacionalidad, domicilio,
situación o lugar en que se encuentre una persona, un bien mueble o
inmueble, se realice un acto, y la autonomía de la voluntad.