DERECHO ROMANO

MÓDULO ÚNICO
CARRERA: ABOGACÍA
PROFESOR: Dr. JORGE SOSA VALLEJO
CURSO: 1º AÑO
AÑO: 2013
SALTA

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 AUTORIDADES

Canciller
Su Excelencia Reverendísima
Mons. MARIO ANTONIO CARGNELLO
Arzobispo de Salta

Rector
Pbro. Lic. JORGE ANTONIO MANZARÁZ

Vice-Rectora Académica
Mg. Dra. MARÍA ISABEL VIRGILI

Vice-Rectora Administrativa
Mg. Lic. GRACIELA PINAD DE CID

Secretario General
Dr. GUSTAVO ADOLFO FIGUERO JEREZ

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Indice general
CURRICULUM VITAE ................................ 11
I. Fundamentación ................................... 15
II. Objetivos ............................................. 16
III. Programa de la asignatura.................. 17
IV. Bibliografía ......................................... 23
V. Metodología: ...................................... 23
VI. Evaluación y condiciones para obtener
la regularidad ...................................... 24
DIAGRAMA DE CONTENIDOS
UNIDAD I a IV ...................................... 29
VI. Guía de Estudio ................................. 31
A.- Contenido .......................................... 31
B.- Desarrollo ........................................... 32
El Derecho en la época monárquica ........ 38
El derecho en la época republicana ......... 40
ANEXO .................................................... 45
UNIDAD I
INTRODUCCIÓN, HISTORIA Y FUENTES
DEL DERECHO ROMANO .................... 47
1. Concepto de Derecho Romano ........... 47
2. Derecho Público y Derecho Privado ..... 50
3. Primeros criterios de Clasificación
del Derecho Romano ........................... 54
4. Evolución histórica del
Derecho Romano ................................. 55
5. Historia de las Instituciones
político-sociales de Roma .................... 57
6. Organismos Políticos Primitivos .......... 59
7. Organismos Políticos de las "Civitas" ... 63
8. Colegios Sacerdotales .......................... 65
9. Organización social ............................. 66
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UNIDAD II
A. Contenido ........................................... 71
B.- Desarrollo ........................................... 72
1. El sujeto de derecho ........................... 72
2. Capacidad jurídica y capacidad
de obrar .............................................. 73
3.Personas jurídicas ................................. 73
4. Status libertatis ................................... 74
5. Restricciones a la Facultad de
Manumitir ........................................... 75
6. Status civitatis ..................................... 76
7. El negocio jurídico ............................... 76
8. Presupuestos de validez del negocio
jurídico ................................................ 77
9. Ineficacia del negocio jurídico ............. 78
10. Vicios de la voluntad ......................... 78
DIAGRAMA DE CONTENIDO
UNIDAD V A IX .................................... 83
UNIDAD VII
Contenido ................................................ 85
1.-Familia y parentesco: la familia y el
derecho de familia .............................. 86
2.-Modos de adquisición de la patria
potestad: a) por nacimiento; b) por
legitimación, requisitos y distintas
clases; c) por adopción; d) por
adrogación. ......................................... 89
3.- Poderes del paterfamilia. La patria
potestad y las relaciones
patrimoniales. Peculios: concepto,
clases y régimen jurídico ..................... 94
4.- Extinción de la patria potestad:
causa. La emancipación. Distintas
formas y efectos. ................................ 97
UNIDAD VIII
1.- El matrimonio: Definición del
matrimonio y concepto romano
del mismo. Los esponsales: efectos. ... 99
2.- Matrimonio “cum-manu”: efectos.
Matrimonio “sine-manu”: efectos.
Formas de adquisición de la
“manus maritalis”: a) “Confarreatio”;
b) “Coemptio”; c) “Usus” ................. 102
3.- Presupuestos del matrimonio
romano. Impedimentos
matrimoniales: concepto y
distintos tipos ................................... 104
4.- Efectos del matrimonio:
a) Respecto de los cónyuges;
b) Respecto a los hijos. La filiación. .. 105
5.- Disolución del matrimonio: causas.
El divorcio: distintas clases. .............. 106
6.- Legislación matrimonial de
Augusto. Segundas nupcias .............. 109
7.-Régimen patrimonial del matrimonio:
conceptos generales. La dote:
naturaleza jurídica. Distintas
clases de dote. Formas de
constitución. Restitución de la dote:
medios jurídicos para efectivizarla.
Donaciones nupciales ........................ 110
UNIDAD IX
1.- Representación de los incapaces:
tutela y curatela: concepto y
caracteres. Tutela de los impúberes.
Especies de tutela: testamentaria,
legítima y dativa. Funciones del tutor:
auctoritas y gestio. Garantías de los
pupilos. Excusa de la tutela.
Cesación de la tutela. Tutela de
las mujeres ........................................ 113
2.- Curatela: nociones generales.
Curatela del pródigo. Curatela del
demente y del menor púber.
Curatelas especiales: curatur
impuberis, curatur ventris y
curatur bonorum ............................... 115
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UNIDAD X
Diagrama de Contenidos Unidad X ...... 121
1.- De los Derechos Reales. Patrimonio:
concepto, caracteres y composición.
Diferencias entre derechos reales y
personales. Distintas especies de
derechos reales ................................. 123
2.- Objeto de los derechos reales. Las
cosas: su clasificación ........................ 124
UNIDAD XI
Diagrama de contenidos Unidad XI ..... 127
1.- Derechos reales que se ejercen
sobre la cosa propia o ajena. De la
posesión: concepto y elementos.
Naturaleza jurídica de la posesión.
Distintas clases de posesión.............. 129
2.- Adquisición y pérdida de la
posesión. Defensa de la posesión.
Los interdictos posesorios: su
clasificación ....................................... 131
3.- Derechos reales sobre la cosa propia.
Propiedad: concepto y naturaleza
jurídica. Formación histórica de la
propiedad romana. Estructura de la
propiedad romana. Propiedad
quiritaria: requisitos. Propiedad
bonitaria: clases. Limitaciones
a la propiedad romana ..................... 131
4.- Adquisición y pérdida de la
propiedad. Modos de adquisición
del derecho civil: “mancipatio”, “in
iure cessio”, “usucapio” y “lex” ........ 135
5.- Modos de adquisición del derecho
de gentes. Tradición, ocupación,
accesión, especificación, confusión
o conmixión, prescriptio “longi
temporis”. Pérdida de la
propiedad ......................................... 137
6.- Copropiedad y condominio.
Régimen del condominio romano.
Constitución y elementos. Extinción
del condominio.
Defensa de la propiedad .................. 138
UNIDAD XII
Diagrama de contenidos Unidad XII .... 141
1.- Derechos reales sobre la cosa ajena.
Servidumbre: concepto y clasificación.
Servidumbres reales o prediales:
rurales y urbanas. Servidumbres
personales: usufructo, uso,
habitación y “operae servorum” ....... 143
2.- Constitución y extinción de las
servidumbres. Defensa de las
servidumbres. Enfiteusis y superficie:
concepto, constitución y caracteres.
Extinción ............................................ 146
3.- Derechos reales de garantía.
Evolución de los derechos reales de
garantía: la fiducia y el pignus. La
hipoteca: concepto, constitución y
objeto. Efectos de la hipoteca.
Extinción de la hipoteca. ................... 148
UNIDAD XIII
Diagrama de contenidos Unidad XIII ... 153
DERECHOS PERSONALES ....................... 155
1.- Obligaciones: concepto. Evolución
histórica. Elementos de la obligación:
sujeto, vínculo y objeto o prestación.
Fuentes de las obligaciones.
Criterio de Gayo, del Digesto y
de las Institutas ................................. 155
2.- Clasificación de las obligaciones:
clasificación de acuerdo al sujeto.
Clasificación según el vínculo.
Clasificación de acuerdo al objeto .... 157
UNIDAD XIV
Diagrama de contenidos Unidad XIV ... 161
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES .......... 163
1.- Cumplimiento de las obligaciones:
efectos normales. Incumplimiento
de las obligaciones: efectos accidentales.
Causas de incumplimiento de las
obligaciones: el dolo, la culpa y el caso
fortuito. Sanción por incumplimiento de
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las obligaciones: daños e intereses.
La cláusula penal. Retardo en el
cumplimiento de las obligaciones: la
mora. Mora del acreedor y mora del
deudor. Cesación de la mora ............ 163
2.- Efectos de las obligaciones respecto
de terceros. Transmisión de las
obligaciones: cesión de créditos y de
deudas. Garantía, refuerzo y extinción
de las obligaciones: garantía personal
otorgada por un tercero: la fianza.
Procedimientos formales.
Procedimientos no formales.
Refuerzo de las obligaciones; la
cláusula penal, las arras y el
juramento promisorio. ...................... 165
3.- Modos de extinción ipso iure de las
obligaciones: pago, novación,
confusión, pérdida de la cosa debida,
mutuo desestimiento, concurso de
causas lucrativas, muerte y capitis
deminutio. Modos de extinción
exceptionis ope de las obligaciones:
compensación, remisión de la
deuda, transacción, prescripción
liberatoria .......................................... 166
UNIDAD XV
Diagrama de contenidos Unidad XV .... 171
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES .......... 173
1.- El contrato en Roma y su evolución.
Clasificación de los contratos. Los
contratos verbales: el nexum y el
sponsio. La stipulatio. La dotis dictio.
La promissio iurata liberti.
Aplicación, requisitos y efectos ........ 173
2.- Los contratos literales. La nómina
transcriptitia. Los chinographa y la
syngrapha. Exceptio y querella non
numerata pecunia. Contratos reales:
comodato, caracteres y efectos. El
mutuo: concepto, caracteres,
requisitos y efectos. Los intereses
en el mutuo. El mutuo y los
filiofamilias. El depósito. Especiales.
La prenda: concepto, caracteres y
efectos. ............................................. 174
3.- Contratos consensuales. La
compraventa: concepto,caracteres y
requisitos. Efectos de la venta por
causa de lesión. De la evicción y de
los vicios redhibitorios. Rescisión de
la venta por causa de lesión.
Cláusulas adicionales al contrato de
compraventa ..................................... 176
4.- La locación: naturaleza jurídica y
evolución. Concepto, caracteres y
requisitos. Clases de locación. La
sociedad: concepto, caracteres y
requisitos. Diversas clases. Efectos
del contrato de sociedad entre las
partes y con relación a terceros.
Disolución de la sociedad. El
mandato: concepto, caracteres y
requisitos. Efectos del mandato.
Cesación ............................................ 177
UNIDAD XVI
Diagrama de contenidos Unidad XVI ... 183
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES:
OTRAS CONVENCIONES
SANCIONADAS .................................. 185
1.- Los contratos innominados: origen y
evolución. Principales contratos
innominados; la permuta, el
aestimatium y el precario. Los pactos:
el constitutum, los recepta, el
iusiurandum voluntarium.
Pacta legítima .................................... 185
2.-La donación: concepto. Requisitos
para su perfeccionamiento.
Revocación de la donación: causas.
Figuras especiales de donación ......... 185
3.- El delito: noción y clases. Origen y
evolución de los delitos privados.
Delitos del derecho civil: el furtum:
elementos, efectos y clases. La rapiña.
El damnum iniuria: elementos y efectos.
Delitos del derecho pretoriano. Los
cuasi- contratos: concepto y diferencias
con los contratos. La gestión de nego-
cios: concepto, condiciones y efectos.
El enriquecimiento injusto: distintas
clases; condiciones. Los cuasi-delitos y
las obligaciones derivadas de la ley..186
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UNIDAD XVII
Diagrama de contenidos Unidad XVII .. 189
CONTENIDO ........................................... 191
1.- Derecho sucesorio: concepto de
sucesión. Sucesión universal mortis
causa. Origen, fundamento y
presupuestos necesarios. Sucesión
testamentaria y ab-intestato. La
hereditas: requisitos. La bonorum
possessio. Origen. Concepto y
clases. Protección procesal del
heredero ............................................ 193
2.- Sucesión intestada prejustinianea.
Sistema del Derecho Civil. Sistema del
Derecho Pretoriano: “bonorum
possessio edictalis y decretalis”.
Reformas del Derecho Imperial.
Sucesión intestada Justinianea.
Reformas anteriores a las Novelas.
Sistema de las Novelas 118 y 127.
Orden sucesorio de los
descendientes, de los ascendientes
y de los colaterales ............................ 194
UNIDAD XVIII
Diagrama de contenidos
Unidad XVIII ..................................... 197
1.- El testamento: definición y distintas
clases. Testamentos especiales o
extraordinarios .................................. 199
2.- La institución de herederos. La
sustitución de herederos, capacidad
para testar y para ser instituido
heredero ............................................ 199
3.- Invalidez del testamento.
Revocación del testamento.
Apertura y publicación del
testamento. Sucesión contra el
testamento. Derecho de legítimas. ... 202
UNIDAD XIX 4.- De las acciones de la ley:
características. Análisis:
Diagrama de contenidos Unidad XIX ... 203 a) Legis actio per sacramentum;
1.- Adquisición de la herencia: b) Legis actio per judicis
adquisición por los herederos postulationis;
necesarios. Adquisición por los c) Legis actio per condictionem;
herederos voluntarios: formas de d) Legis actio per manus
aceptación. Renuncia a la herencia. injectionem;
Efectos de la adquisición de la e) Legis actio per pignoria
herencia. Remedios contra los capionem ...................................... 227
efectos de la adquisición .................. 205 5.- El procedimiento formulario:
2.- Pluralidad de herederos. División de a) origen y noción;
la herencia. Derecho de acrecer. La b) partes de la fórmula;
colación. Adquisición de la herencia c) división de la fórmula ................... 233
por terceros. Herencia yacente .......... 205
3.- Sucesión singular “mortis causa”. El
legado: concepto y distintas formas
de legar. Acciones y garantías del
legatario. Objeto de los legados.
Adquisición de los legados. Ineficacia
y revocación de los legados .............. 208
4.- Limitaciones legales impuestas a los
legados. El fideicomiso. El fideicomiso
de herencia. El codicilo. Donación
por causa de muerte. “Mortis
causa capio” ...................................... 208

UNIDAD XX
Diagrama de contenidos Unidad XX .... 211
1.- Derecho procesal civil, la acción:
nociones generales. Clasificación de
las acciones:
a) relativas a su origen;
b) relativas a su objeto;
c) relativas al poder del juez ............. 213
2.- Litis contestatio. Prescripción:
concepto; evolución. Condiciones
requeridas para la prescripción.
Suspensión de la prescripción ........... 219
3.- Medios para hacer valer los
derechos. El procedimiento.
Nociones históricas ............................ 222

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 CURRICULUM VITAE
DATOS PERSONALES

Apellido y nombre: SOSA VALLEJO, JORGE RAUL

Nacionalidad: Argentina
Documentación: D.N.I. Nº 8.285.436
Pasaporte Nº 7.977.458
Fecha de nacimiento: 28 de julio de 1950
Lugar: San Miguel de Tucumán
Estado civil: Casado en primeras nupcias con
Guillermina del Carmen López en 1974.
Hijos: María Guillermina Sosa Vallejo
Jorge Raúl Sosa Vallejo (h.)
Joaquín Rafael Sosa Vallejo
Domicilio real: Los Paraísos Nº 147 - Salta.

ESTUDIOS REALIZADOS:

- Bachiller: Egresado del Colegio Sagrado Corazón de San Miguel de

Tucumán, en el año 1967.
- Procurador: Egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad Nacional de Tucumán en el año 1973.
- Abogado: Egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de
la Universidad Nacional de Tucumán, en el año 1974.

FUNCIONES DESEMPEÑADAS

- Secretario del Juzgado de Instrucción Penal de Segunda Nominación

de la Provincia de Salta - Distrito Judicial Centro - entre los años 1976
a 1977.
- Secretario del Juzgado en los Civil y Comercial de Sexta Nominación
de la Provincia de Salta - Distrito Judicial Centro entre los años 1977
a 1979.
- Defensor Oficial ante el Juzgado de Instrucción Penal de Primera No-
minación de la Provincia de Salta - Distrito Judicial Centro - entre los
años 1979 a 1981.
- Defensor Oficial Penal ante la Cámara en lo Criminal nº 1 de la Provin-
cia de Salta - Distrito Judicial Centro - entre los años 1981 a 1984.
- Procurador Fiscal de Fiscalía del Estado de la Provincia de Salta entre
los años 1984 a 1992.

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 - Presidente del “VI Encuentro Nacional de Profesores de Derecho Ro-
mano”, realizado en la ciudad de Salta - en la sede de la Universidad
Católica de Salta - en el mes de Mayo de 1987.
- Vocal de la Asociación de Derecho Romano de la República Argentina
entre los años 1987 a 1992.
- Profesor de la cátedra de Historia de las Instituciones Políticas de
América en el Colegio Nacional de Salta (nº 1) entre los años 1977 a
1980.
- Profesor de la cátedra de Derecho Administrativo y Legislación Fiscal
en la Escuela Nacional de Comercio nº 1 de la ciudad de Salta, entre
los años 1980 a 1983.
- Profesor de la cátedra de Historia en el Colegio 20 de Febrero de la
ciudad de Salta, entre los años 1977 a 1980.
- Profesor de la Cátedra de Instrucción Cívica del Colegio “20 de Febre-
ro” de la Ciudad de Salta, entre los años 1977 a 1980.
- Profesor titular de la cátedra de Instrucción Cívica en el Colegio Gene-
ral San Martín de la Ciudad de Salta, entre los años 1978 a 1991.
- Profesor titular de la cátedra de Derecho en la Escuela Nacional de
Comercio Nº 1 de la Ciudad de Salta entre los años 1988 a 1991.
- Jefe del Departamento de Ciencias Jurídicas de la Escuela de Comer-
cio Nº 1 de la Ciudad de Salta, entre los años 1988 a 1991.
- Vicedecano de la Facultad de Derecho y Ciencias Jurídicas de la Uni-
versidad Católica de Salta, a partir del mes de noviembre de 1991.

FUNCIONES QUE DESEMPEÑA EN LA ACTUALIDAD

- Juez de Instrucción Penal, en el Juzgado de 3era. Nominación de la

Provincia de Salta, Distrito Judicial del Centro, a partir del 28 de julio
de 1992.
- Profesor titular de Derecho Romano del Departamento de Educación
a Distancia de la Universidad Católica de Salta, a partir de su funda-
ción, año 1991.
- Profesor a cargo de la cátedra de Derecho Romano de la Facultad de
Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica de Salta, a partir del 1 de
abril de 1978.
- Profesor a cargo de la Cátedra de Derecho Civil I (Parte General) de la
Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica de Salta, a
partir de Marzo de 1987.
- Miembro titular y fundador de la Asociación de Derecho Romano de
la República Argentina, a partir de 1987.

12
 - Miembro titular y fundador del Instituto de Investigaciones históricas
de la Provincia de Salta.

PUBLICACIONES

- Apuntes sobre la Acción y el Derecho Procesal en Roma, publicado

por la imprenta de la Universidad Católica de Salta en el año 1982.
- Módulos -seis en total- para el estudio de Derecho Romano, publica-
do por la imprenta de la Universidad Católica de Salta en 1991.

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 Carrera: Abogacía
Curso: 1º Año
Materia: Derecho Romano
Profesor: Dr. Jorge Sosa Vallejo
Año Académico: 2014

I. Fundamentación
La asignatura Derecho Romano, dentro de la carrera de Abogacía ocu-
pa un lugar impor-tante porque al encontrarse ubicada en el primer año
de estudios brinda a los alumnos una visión profunda de las institucio-
nes y los fundamentos epistemológicos que le permitirán resignificar las
asignaturas, estrictamente operativas, es decir aquellas que brindarán
herramientas para el ejercicio de la profesión. A través del estudio del
Derecho Romano, el estudiante comprenderá el nacimiento y evolución
de instituciones que regulan las personas, el derecho de familia, las so-
ciedades, entre otros; todas ellas serán abordadas en asignaturas tales
como Derecho Civil, Derecho de las Sociedades, Derecho de Familia, etc.
En ese abordaje, se estudiará la codificación de los mismos y la visión
actual aplicada a la República Argentina.

El abogado debe asesorar, redactar, ejecutar y analizar distintos tipos

de contratos; esta actividad será más eficiente en la medida que el pro-
fesional tenga un conocimiento acabado de las fuentes de la legislación
actual que la brinda el Derecho Romano.

La Planificación de esta asignatura se ha organizado en veinte unida-

des temáticas considerando la evolución histórica del Derecho Romano,
en las cuatro primeras unidades temáticas. Este diseño de tipo cronológico,
también permite comprender la manera en que se fue perfeccionando
hasta convertirse en un sistema acabado como es el Corpus Iuris Civilis.

En segundo lugar, los contenidos apuntan a desarrollar las institucio-

nes jurídicas anteriormente mencionadas. Por ello este programa, es de
tipo acumulativo, es decir que las primeras unidades temáticas permiti-
rán adquirir los conocimientos básicos para poder desarrollar estas últi-
mas.

Finalmente, se concluye con las acciones, es decir lo que en la actuali-

dad se conoce como los procedimientos.

15
 Esta organización responde, también a la lógica interna de la materia:
ya en el año 131 de nuestra era, el gran jurisconsulto Salvio Juliano
organizó el «Edicto Perpetuo» de la siguiente manera: primero los edic-
tos concernientes a las personas, luego a las cosas y por último las accio-
nes, por ello se respeta esa lógica en la organización de la asignatura.

Asimismo, la selección de los contenidos considera la convergencia

disciplinaria por cuanto no incursiona en temas relativos al Derecho Civil,
es decir no incluye la legislación actual sino solo las bases.

II. Objetivos
Generales

• Valorar al Derecho Romano, a través de su evolución histórica e

instituciones, como fundamento del Derecho Privado en General, y
del Derecho Civil en particular.

• Conocer y comprender la evolución histórica del Derecho romano,

identificando las respectivas instituciones.

Específicos

• Conocer la evolución histórica del Derecho Romano

• Identificar la evolución de las diversas instituciones en la Monarquía,

república e Imperio

• Comprender las distintas fuentes creadoras de las normas y princi-

pios jurídicos de Roma

• Desarrollar juicio crítico acerca de las instituciones político - sociales

• Comprender la importancia de la investigación romanista moderna

• Conocer la revisión del Derecho Romano en Argentina y la influencia

en el Código civil Argentino.

16
III. Programa de la asignatura
UNIDAD I: NOCIONES PRELIMINARES

Concepto de derecho romano: sentido histórico y jurídico. Ius, fas y

boni mores. Iustitia et iuris prudentia. Tria iuris preceptae. Aequitas. Cla-
sificación del derecho. Ius públicum et ius privatum. Ius civile et ius
honorarium. Ius civile, ius gentium et ius naturalis. Ius scriptum et ius
non scriptum. Ius commune et ius singulare. Generalidades sobre fuen-
tes del derecho.

UNIDAD II: LA MONARQUÍA

Evolución política de Roma: Monarquía, República, Imperio. Orígenes

de Roma. Fundación de Roma. Instituciones primitivas. Organismos po-
líticos de la monarquía. El rey. Re-yes latinos y sabinos. Reforma de Servio
Tulio. El senado. El interregno. Los comicios. La religión. Colegios
sacerdotales. Pontífices, augures y feciales.

El derecho en el período monárquico. Derecho consuetudinario. Leyes

reales. El ius civile papirianum.

UNIDAD III: LA REPÚBLICA

Sus comienzos. Expansión territorial. Guerras púnicas. Los Graco. Ca-

racterísticas de las magistraturas republicanas. Cursus honorum. Poderes
de los magistrados republicanos: potestas et imperium. Clasificación de
las magistraturas. Análisis de las principales magistraturas: el consulado.
La dictadura. La pretura. El tribunado de la plebe. La cuestura. La edilidad
curul. La censura. El senado. Los comicios. Reforma comicial posterior a
Servio Tulio.

El derecho en el período republicano. Ley decenviral. Antecedentes y

elaboración. Contenido. Derecho honorario. El edicto del pretor. Clases
de edictos. Edicto perpetuo de Salvio Juliano. Ley comicial. Clasificación
de las leyes. Los plebiscitos. Senadoconsultos. Juris-prudencia.

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 UNIDAD IV: EL IMPERIO

De la República al Imperio. Comienzos del imperio. Diocleciano y

Constantino. Reforma. Fin del imperio. Organismos políticos. El empera-
dor. Los comicios. El senado. Funciona-rios imperiales.

El derecho en el período imperial. Constituciones imperiales. Clasifica-

ción. La jurisprudencia. Escuelas de sabinianos y proculeyanos. La codi-
ficación en el período pre-justinianeo. Código Hermogeniano. Código
Teodosiano. Ley de citas. Leyes romanas-bárbaras. La codificación
justinianea. Partes constitutivas del Corpus. Codex. Digesto. Institutas.
Novelas.

Historia del derecho romano después de Justiniano: proyección del

derecho romano en oriente. Proyección del derecho romano en occiden-
te. Renacimiento del derecho romano. Escuela de los glosadotes. Escuela
de los comentaristas. Escuela humanista. Escuela del derecho natural.
Escuela histórica. Escuela de las pandectas. Influencia del derecho roma-
no en el mundo, Latinoamérica y Argentina.

UNIDAD V: EL SUJETO DE DERECHO

La persona: concepto. Sujeto de derecho: clases. Comienzo de la exis-

tencia de la persona física. Capacidad. Capitis deminutio: concepto y
clases. Capitis deminutio máxima. La esclavitud: concepto y causas. Ex-
tinción de la esclavitud. Normas pendientes al recategorizar libertos y
restringir la facultad de manumitir. Situación jurídica de las personas
manumitidas. Ingenuos y libertos. El colonato. Los libertos y el patrona-
to. Situaciones afines a la esclavitud. Capitis deminutio media. Adquisi-
ción y pérdida de la ciudadanía. Capitis deminutio mínima. Causas
modificatorias de la capacidad. Extinción de la persona física.

Personas jurídicas: concepto y naturaleza jurídica. Evolución de la per-

sona jurídica en Roma. Personalidad jurídica. Especies de personas jurídi-
cas. El fisco. Asociaciones. Fundaciones. La hereditas iacens.

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 UNIDAD VI: EL NEGOCIO JURÍDICO

Nociones generales. Hecho y acto jurídico. El negocio jurídico. Clasifi-

cación del negocio jurídico. Presupuestos de validez. Elementos constitu-
tivos. Elementos esenciales. Acto voluntario. Formas de declaración de la
voluntad. Representación. Concordancia entre la voluntad interna y
manifestación de voluntad. Vicios de la voluntad. Vicios concientes de la
voluntad. Vicios inconscientes de la voluntad. Error. Dolo. Violencia.
Contenido. Causa. Elementos naturales. Elementos accidentales. Condi-
ción. Término. Modo. Ineficacia del negocio jurídico. Convalidación y
conversión del negocio jurídico.

UNIDAD VII: PROCEDIMIENTO CIVIL ROMANO

La acción: nociones generales. Clasificación de las acciones. Acciones

relativas a su origen. Acciones relativas al poder del juez. Litis contestatio.
Prescripción: concepto y evolución. Condiciones requerida para la pres-
cripción. Suspensión e interrupción de la prescripción.

Medios para hacer valer los derechos. El procedimiento: nociones his-

tóricas. Las ac-ciones de la ley. Características. Legis actio per sacramentun.
Legis actio per judicis postulationem. Legis actio per condictionem. Legis
actio per manus injestionem. Legis actio per pignoris capionem. El pro-
cedimiento formulario: origen y noción. Partes de la fórmula. División de
la fórmula. La cognitio extraordinaria. Excepciones: concepto y efectos.
Clasificación de las excepciones. Apelación.

UNIDAD VIII: LA FAMILIA Y EL DERECHO DE FAMILIA. PARENTESCO

La familia romana: concepto y composición. Derecho de familia: con-

cepto y partes constitutivas. Parentesco: concepto y clases. Cómputo del
parentesco. Patria potestad: concepto y formas de adquisición. Potesta-
des del paterfamiliae. Peculio: concepto, clases, integración y régimen
jurídico. Extinción de la patria potestad.

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 UNIDAD IX: MATRIMONIO ROMANO Y REPRESENTACIÓN DE LOS
INCAPACES

El matrimonio romano: concepto y elementos. Los esponsales: con-

cepto y elementos. Clases de matrimonios: concepto y efectos. Manus
maritalis: concepto y formas de adquisición. Presupuestos del matrimo-
nio. Impedimentos matrimoniales: concepto y clases. Efectos del matri-
monio con respecto a la familia. Causas de disolución. Legislación matri-
monial de Augusto. Segundas nupcias. La dote: naturaleza jurídica. Cla-
ses, formas de constitución y restitución de la dote.

Representación de los incapaces: tutela y curatela. Concepto y caracte-

res. Funciones del tutor. Excusas de la tutela. Tutela de los impúberes y de
las mujeres. Cesación de la tutela. Curatela. Curatela del pródigo. Curatela
del demente. Curatela del menor puber. Curatelas especiales.

UNIDAD X: DERECHOS PERSONALES

Obligación: concepto. Elementos de la obligación. Fuentes. Clasifica-

ción: de acuerdo al sujeto; de acuerdo al objeto; según el vínculo.

Efectos normales de las obligaciones. Incumplimiento: efectos. Causas

de incumplimiento: dolo, culpa y caso fortuito. Sanciones en caso de
incumplimiento. Retardo en el cumplimiento. Efectos de las obligaciones
respecto de terceros. Transmisión de las obligaciones. Garantías de las
obligaciones.

Modos de extinción de las obligaciones: A) ipso iure: pago, novación,

confusión, pérdida del objeto debido, mutuo desistimiento. B) exceptionis
ope: compensación, transacción, prescripción liberatoria, remisión de la
deuda.

UNIDAD XI: FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

El contrato en Roma: concepto. Clasificación: a) verbales: nexum y

sponsio. Stipulatio. Dictio dotis. Promissio iurata liberti. b) literales:
nomina transcriptitia. Chirographa y singrapha. c) reales: comodato,
mutuo, depósito y prenda. d) consensuales: compraventa, locación, so-
ciedad y mandato.

20
 Los contratos innominados: concepto. Principales contratos
innominados: la permuta, el aestimatio, el precario. Los pactos. La dona-
ción: concepto, requisitos y efectos.

El delito: noción y clases. Delitos del derecho civil. Delitos del derecho
pretoriano.

Cuasicontratos y cuasidelitos: concepto y diferencias con el contrato y

el delito. La gestión de negocios: concepto, condiciones y efectos. El
enriquecimiento injusto: clases y condiciones. Las obligaciones derivadas
de la ley.

UNIDAD XII: DE LOS DERECHOS REALES

Concepto de derechos reales. Patrimonio: concepto, caracteres y com-

posición. Diferencias entre los derechos reales y los derechos personales.
Distintas especies de derechos reales. Objeto de los derechos reales. Las
cosas. Clasificación clásica: res in patrimonium y res extra patrimonium.
Clasificación bizantina: res in comercium: distintas clases. Res extra
comercium: res divini iuris: concepto y especies. Res humani iuris: con-
cepto y espe-cies.

UNIDAD XIII: POSESIÓN. DISTINTAS CLASES DE DERECHOS REALES

Posesión: concepto. Elementos. Naturaleza jurídica. Clases de pose-

sión. Adquisición de la posesión. Pérdida de la posesión. Defensa: con-
cepto y clasificación de los interdictos posesorios.

Derechos reales sobre la cosa propia: propiedad o dominio: concepto

y naturaleza jurídica. Estructura de la propiedad romana: clases. Propie-
dad quiritaria: concepto y requisitos. Propiedad bonitaria: clases. Limita-
ciones a la propiedad.

Adquisición de la propiedad: a) del derecho civil: mancipatio, in iure

cessio, usucapio y lex. b) del derecho de gentes: tradición, ocupación,
accesión, especificación, confusión y conmixión, prescriptio longi temporis.
Pérdida de la propiedad. Defensa de la propiedad. Copropiedad: con-
cepto y caracteres. Constitución. Elementos. Extinción.

21
 Derechos reales sobre la cosa ajena: servidumbre, enfiteusis y superfi-
cie: concepto, caracteres, constitución y extinción.

Derechos reales de garantía: fiducia, pignus e hypoteca: concepto;

objeto; efectos; extinción.

UNIDAD XIV: DERECHO SUCESORIO. SUCESIÓN AB INTESTATO.

Sucesión: concepto. Origen, fundamento y presupuestos de la suce-

sión universal mortis causa. Clases de sucesión: testamentaria y ab
intestato. La hereditas: requisitos. Bonorum possessio: concepto, origen
y clases.

Sucesión intestada: a) prejustinianea. Sistema del derecho civil y del

derecho pretoriano: bonorum possessio decretalis y edictalis. Reforma
en el derecho imperial. b) justinianea. Sistema de las novelas 118 y 127.
Orden sucesorio de los descendientes, ascendientes y colaterales.

UNIDAD XV: SUCESIÓN TESTAMENTARIA

Concepto y clases de testamento. Capacidad para testar y para ser

instituido heredero. Testamentos extraordinarios. Institución de herede-
ros. Sustitución de herederos. Sustitución de herederos. Invalidez del tes-
tamento: concepto y causas. Revocación del testamento. Apertura y
publicación. Restricciones a la facultad de testar.

El legado: concepto y formas. Objeto y adquisición del legado. Validez

de los legados. Restricciones a la facultad de legar. La cuarta falcidia.

Adquisición de la herencia: a) por los herederos necesarios; b) por los

herederos voluntarios. Beneficio de inventario y separación de patrimo-
nios. Renuncia de la herencia. El derecho de acrecer. La colación: concep-
to y evolución. División de la herencia. Adquisición de la herencia vacan-
te. La hereditas iacens. El fideicomiso. El codicilo. Defensa del derecho
hereditario. Acción de petición de herencia.

22
IV. Bibliografía
Básica

• Derecho Romano Iª y IIª parte, de Jorge Raúl Sosa Vallejo. (se encuen-
tra en preparación la edición de la IIª parte)

Complementaria

• Manual de derecho romano de Luis Rodolfo Argüello.

• Tratado elemental de Derecho Romano, de Eugene Petit.
• Derecho Romano.- ( 2 tomos) de Peña Guzmán y Arguello.
• Institutas de Gayo, traducción de Alfredo Di Pietro.
• "Manual de Derecho Romano" – Alfredo Di Pietro – La Piezza Editorial
Zlotopiano.

De aplicación o de profundización de conocimiento

• Corpus Iuris Civilis, traducción de García Corral.

• "Derecho Romano" – Juan Iglesias – Edit. Ariel.
• "Manual del latín jurídico" – Rasquin Edit. Teuco.
• "Advocatus Romanus" – Kornel Zoltan Mehesz – Universidad del Lito-
ral.
• "Derecho Romano" Francisco Samper – Ediciones Universitarias de
Valparaíso de Chile.
• "Curso de Derecho Romano" – José M. Carame Ferro – Edi.t Perrot .
• "Prudentia Iuris" Tomo I.
• "Sipnosis de Derecho Romano"», Mario N. Oderigo – Edit. De Palma.
• "Derecho Romano" – Pietro Bonfante.
• "Breve Historia del Derecho Romano" – Mario C. Russomanno – Edi-
torial Edigraf.

V. Metodología:
Concebimos el desarrollo de la asignatura desde una perspectiva emi-
nentemente teóri-co-práctica. A partir del posicionamiento de ustedes,
como estudiantes a distancia, esperamos poder recrear las distintas si-
tuaciones de enseñanza y aprendizaje, posibles de ser realizadas en la
modalidad: participación en los foros de discusión e intercambio; con-
sultas a través del correo electrónico; elaboración de trabajaos prácticos,

23
actividades que les permitirán introducirse en el manejo de las institucio-
nes jurídicas romanas, comprendiendo la evolución que les dio vigencia
hasta el derecho civil actual, entre otros. Por ello la base de nuestro
trabajo será el entorno virtual (e-learning), espacio de comunicación di-
dáctica donde encontrarán todos los recursos y orientaciones necesarios
para construir sus aprendizajes.

VI. Evaluación y condiciones para obtener la regularidad

Mediante la participación en el foro de discusión de la materia, se
observará el interés de los alumnos en la apropiación de los contenidos
trabajados, exigiéndose para lograr la regularidad la participación activa
en por lo menos tres casos prácticos. Asimismo, se considerará la entrega
y aprobación de las actividades requeridas durante el año lectivo.

Criterios de evaluación para la regularización de la materia:

• Uso de la terminología y vocabulario adecuado de la asignatura.

• Participación en los foros de discusión.
• Presentación de los Trabajos Prácticos en tiempo y forma.
• Dominio de los contenidos desarrollados a lo largo del programa.
• Elaboración propia y autonomía en las producciones.

RECURSOS:

• Material Bibliográfico
• Videoclases
• Módulo
• Casos planteados en el Foro

24
 MENSAJE DE BIENVENIDA A LOS ALUMNOS

A manera de presentación, les anuncio que en mi carácter de profesor

titular de la cátedra de Derecho Romano, estoy a vuestra entera disposi-
ción por cualquier requerimiento, consulta o inquietud que les surja en el
material a mi cargo, la cual, les anticipo su gran importancia citando al
insigne romancita español Álvarez Suárez, quién expresa que no existe
en la historia jurídica universal otro fenómeno que haya trascendido con
mayor vigor y permanencia fuera de sus límites tempo-espaciales, que
las instituciones jurídicas romanas.

De allí deviene la necesidad de su estudio actual en la casi totalidad de

las universidades, incluso en aquellas cuyo derecho positivo es extraño al
nuestro, como ser en la República Popular China.

Ello necesariamente es así debido al alto contenido pedagógico y for-

mativo de la materia que nos ocupa, la cual permite entender cabalmen-
te la evolución de las instituciones del Derecho Civil a partir del Derecho
Romano hasta el presente.

Dr. Jorge Raúl Sosa Vallejo

25
26
Estimado Alunmo

El presente material constituye una guía de estudio

donde el profesor ha desarrollado algunas de las
unidades del programa: I, II, VII, VIII y IX.

El resto de las unidades: III, IV, V y VI, la debe estu-

diar de la bibliografía básica: Luis Rodolfo Argüello.

Por cualquier duda consulte al profesor tutor.

Coordinación Pedagógica

27
28
 DIAGRAMA DE CONTENIDOS - UNIDAD I a IV

Concepto y utilidad actual Magistraturas republicanas

Derecho Público y Derecho Privado -consulado
UNIDAD I
Influencias que operan sobre el UNIDAD II -pretura
INTRODUCCIÓN,
Derecho Romano EVOLUCIÓN POLÍTICO -censura
HISTORIA
SOCIAL -edilidad curul
Y FUENTES DEL
Evolución histórica DE ROMA -Tribunado de la plebe
DERECHO ROMANO
-cuestura
Criterios de clasificación -Magistraturas extraordinarias
Evolución político-social de Roma Integración patricio-plebeya
Instituciones políticas de la Monarquía El Imperio
- Gens, familias y tribus - El emperador
- Rey, senado y comicios - Las antiguas magistraturas
- Colegios sacerdotales - El Senado

29
Organización Social - Los comicios
- Patricios UNIDAD I UNIDAD IV - Funcionarios imperiales
- Plebeyos EL DERECHO EN LA HISTORIA DEL DERECHO Reformas de Dioclesiano y Constantino
- Clientes EVOLUCIÓN HISTÓRICA ROMANO ESPUÉS DE El imperio Bizantino-Justiniano
DE ROMA JUSTINIANO

Derecho Romano en Oriente

El Derecho Quiritario Las costumbres Derecho Romano después del siglo XV
Las Leyes Regias y ius civile Ley de las XII Tablas Investigación romanítica moderna
Papirianum Ley comicial
Edicto de los Magistrados Proculeyanos y sabinianos
Período del Derecho Jurisprudencia Clásica
Jurisprudencial Período del derecho de la
Ley comicial y senado-consultos Codificación
Ley de citas Compilación Justiniana
30
VI. Guía de Estudio
A.- Contenido
1.- Concepto de Derecho Romano. Utilidad actual del estudio del De-
recho Romano. Concepto del derecho e ideas romanas: a) El Ius; b) Los
preceptos del derecho; c) El fas; d) Justicia; e) La aequitas; f) La jurispru-
dencia.

2.- Derecho público y Derecho privado. Derecho natural, derecho de

gentes y derecho civil. Derecho civil y derecho honorario. Derecho escrito
y derecho no escrito. Derecho común y derecho singular: a) Beneficia y
privilegium.

3.- Influencias principales que operan sobre el derecho romano: a) la

religión; b) la filosofía griega; c) el cristianismo; d) los derechos de la
antigüedad. Primeros criterios de clasificación del Derecho Romano. Mo-
dernos sistemas de división.

4.- Evolución política-social de Roma: Prehistoria de Italia y fundación

de Roma. Instituciones políticas de la monarquía. Organismos políticos
primitivos: gens, familias, tribus y curias. Organismos políticos de las
civitas: el rey, el Senado y los comicios. Los colegios sacerdotales: pontí-
fices, augures y feciales. Organización social: patricios, plebeyos y clien-
tes. La dinastía etrusca; reformas de Servio Tulio.

5.- Evolución política-social de Roma: magistraturas republicanas: ca-

racteres; clases y funciones: a) El Consulado; b) La pretura; c) La Censura;
d) La edilidad curul; e) El Tribunado de la Plebe; f) La cuestura; g) Magis-
traturas extraordinarias. El Senado y los comicios. Integración patricio-
plebeya durante la república.

6.- Evolución política-social de Roma: El Imperio. Instituciones políti-

cas del principado: a) El emperador; b) Las antiguas magistraturas; c) El
Senado; d) Los comicios; e) Los funcionarios imperiales. El estado social
durante el principado. El Imperio absoluto o autocrático: reformas de
Dioclesiano y Constantino. División del Imperio e invasión de los bárba-
ros. El Imperio Bizantino. Justiniano.

7.- El derecho en la evolución histórica de Roma: período del derecho

quiritario. Las costumbres. Las leyes regias y el “Ius Civile Papirianum”. La

31
ley de las XII Tablas. Período de derecho honorario o de gentes. Edicto de
los magistrados. Edicto perpetuo de Salvio Juliano. Ley Comicial. Plebis-
cito: leyes relativas a su obligatoriedad. Período del derecho
jurisprudencial. Proculeyanos y sabinianos. Jurisprudencia clásica: princi-
pales representantes y sus obras. Ley comicial y senado-consulto. Cons-
tituciones Imperiales: sus clases.

8.- El derecho en la evolución histórica de Roma: Período del derecho

de la codificación (prejustinianeo-justinianeo). Códigos Gregoriano y
Hermogeniano. Código Teodosiano. Novelas teodosianas y
posteodosianas. Compilación privada de Iura y de leges. Tentativas de
ordenación del Ius. Ley de Citas. Leyes romano-bárbaras. Compilación
Justinianea. Formación y contenido de las diversas partes del Corpus Iuris
Civiles.

9.- Historia del Derecho Romano después de Justiniano: el Derecho

Romano en Oriente. El Derecho Romano en Occidente. El Derecho Roma-
no después del S. XV: a) El Humanismo; b) Usus modernus pandectarum;
c) Escuela del Derecho natural; d) Escuela histórica; e) Escuela de Pandectas;
métodos y principales expositores de estas corrientes jurídicas. La inves-
tigación romanística moderna. El Derecho Romano en la Argentina: a)
Recepción; b) Influencia en el Código Civil Argentino.

B.- Desarrollo
A los efectos de guiar a los estudiantes de derecho del sistema de
educación a distancia, debo realizar algunas apreciaciones en particular
sobre este primer módulo, el cual, si bien es el más extenso, no ofrece
dificultad alguna, puesto que su contenido comprende los conceptos
generales de la materia, las influencias principales que operaron sobre el
Derecho Romano, y lo concerniente a la evolución política, social y jurí-
dica de Roma. Estos temas son de fácil comprensión para ustedes, hecho
que probablemente variará a partir del Módulo Nº 2, en el cual se ense-
ñará la parte estrictamente jurídica de la materia, la que necesitará una
atención especial por parte de ustedes, y un mayor análisis explicativo
por parte de quien les escribe.

En este primer módulo, debo advertirles que en el punto 1, al estudiar

el concepto de Derecho Romano - que está desarrollado en el parágrafo
Nº 2 de Argüello -, es de singular importancia tener un cabal conocimien-

32
to de las dos acepciones del mismo. En efecto, al leer el parágrafo Nº 2
del Manual de Derecho Romano de Argüello, deben distinguir el concep-
to amplio del restringido, puesto que el primero está relacionado con la
historia misma del Derecho Romano a través de 1.318 años de existencia,
mientras que el segundo tiene en cuenta el contenido técnico-jurídico
del Derecho en Roma.

A continuación nos encontramos con el punto correspondiente a la

utilidad actual de Derecho Romano, parágrafo Nº 3 del Manual, remi-
tiéndome, a los efectos de esta guía, a lo ya puntualizado en los párrafos
4º y 5º de la metodología de estudio. No obstante, es conveniente repro-
ducir lo señalado, de acuerdo a lo expresado por Oderigo, quien en su
“Sinopsis de Derecho Romano”, indica que el Derecho Romano es:

Facilitan su conocimiento las numerosas fuen-

tes de información a que puede recurrirse, ya
a)El más conocido sean literarias (obras de escritores con referen-
cias a materias de derecho) o jurídicas (docu-
mentos en general, contratos, testamentos, etc.).

Por la extraordinaria evolución que acusa:

Comienza por ser el derecho de un peque-

b)El más interesante ño pueblo, pasando a ser luego el derecho
de una ciudad, más tarde de una religión y
finalmente de uno de los imperios más
poderosos del orbe.

Abarca desde mediados del siglo VIII

c) El más completo y extenso antes de J.C., hasta mediados del si-
glo VI d. de J.C.

33
 Su estudio revela:

a)Su contenido filosófico

Tiende hacia un ideal (la perfección), tra-

tando de obtener la identificación del de-
recho romano con el derecho natural.

b)La influencia de los factores económicos

Se adapta a las condiciones económicas

cambiantes con motivo de las sucesivas
conquistas romanas.

c) La influencia ideológica

A medida que toman cuerpo las ideas de

d)El más apropia- los filósofos y el cristianismo.
do para la
formación del d)La influencia de los factores sociales
jurista
Tales como mejoras acordadas a la plebe,
leyes dictadas en protección de los extran-
jeros, en beneficio de las mujeres, etc.

e) La formación de la técnica jurídica

Tanto sus leyes como la doctrina se basan

en una lógica notable y en un profundo
análisis deductivo, que constituyen uno de
los más perfectos ejemplos de creación e
interpretación jurídica.

f)La influencia en nuestra legislación

Nuestro derecho se basa, especialmente el

civil, en las costumbres y en el derecho ro-
mano.

34
 El estudio de la teoría de las obligaciones y de los contratos más bien
reproduce que innova los principios, si bien actualizados, de la legisla-
ción romana.

Entrando ya a lo concerniente al concepto e ideas romanas del dere-

cho, -parágrafo Nº 4 del Manual-, Uds. no deben perder de vista aquí, ni
en cualquier otro tema de la materia, la practicidad del pueblo romano
para dar nacimiento y elaborar sus leyes. Cuando lleguen a compene-
trarse en el pensamiento del pueblo romano, comprenderán por qué
fueron maestros en el arte de hacer derecho, cuáles fueron las fuentes del
mismo y por qué en los primeros tiempos no deslindaron claramente la
ciencia jurídica de la ciencia moral; esto se plasma -sin lugar a dudas- en
los preceptos del derecho romano, y le confiere un sentido propio a los
t é r m i n o s “Justicia”, “aequitas” y “jurisprudencia”.

Ya en el punto 2 de este primer módulo, deben distinguir con claridad

el derecho público del derecho privado, según el objeto de sus corres-
pondientes normas jurídicas: esta distinción la encontramos expresada
en el parágrafo Nº 5 de nuestro libro básico, cuyo autor considera para
ello la definición aceptada por los Institutos y recogida del Jurisconsulto
Ulpiano. A partir de esta distinción de la esfera de aplicación de los
principios de derecho público y privado, podrán apreciar y comprender
la gran división del derecho de fondo, el cual tiene finalidad distinta,
conforme a su objeto. Y dentro de la categoría de Derecho privado,
aparece la clásica división tripartita consagrada en las Institutas de Justi-
niano, que distinguen el derecho natural, el derecho de gentes y el dere-
cho civil, conforme al ámbito de aplicación del mismo (parágrafo Nº 6
del Manual).

Adviertan además que no debe confundirse al Derecho Civil como

opuesto al Derecho Honorario, con la clasificación anterior (D. Civil, D.
de Gentes y D. Natural), puesto que en este tema se tiene en considera-
ción el distinto órgano de uno y otro derecho, el cual reviste trascenden-
te importancia en la transformación de los diversos institutos jurídicos de
Derecho Privado. Esta transformación opera, dentro del Derecho Civil,
por obra de los jurisconsultos, y fuera de él, por obra del pretor. Ello se
desprende de la lectura del Digesto (1, 1, 7); y para el caso de no poder
recurrir a él, del parágrafo Nº 7 del Manual de Argüello.

En el punto 3, no ofrece mayor dificultad el estudio de las influencias

-parágrafo Nº 10- que operaron sobre el Derecho Romano, las cuales en

35
su totalidad llegaron a darle un aporte característico al derecho materia
de nuestro estudio. Solamente puntualizaré que no debe confundirse la
influencia de la religión (en general) con el cristianismo (en particular),
puesto que constituyen dos fuentes con características propias que, in-
cluso, operaron en etapas históricas distintas del Derecho Romano. Asi-
mismo debe tenerse en cuenta que no toda la filosofía griega influyó en
el D. Romano, sino solamente el estoicismo, con sus características par-
ticulares. No debe perderse de vista todo esto, a los efectos de no caer en
errores conceptuales. Por último -sobre este punto-, y en lo que respecta
a los primeros criterios de clasificación y modernos sistemas de división
del D. Romano, debe prestarse especial atención a los pensamientos de
Edward Gibbon, Gustavo Hugo, Pietro Bonfante, Rudolf Von Mayer,
Salvatore Riccobono y López Núñez, sin dejar de lado -lógicamente- el
pensamiento de los demás autores expuestos en los parágrafos 12 y 13
de nuestra bibliografía básica. Al llegar a comprender las distintas clasi-
ficaciones que se formulan, observaremos cómo evolucionó el derecho
romano en sus diversas etapas, y podremos apreciar la importancia de
cada uno de sus ciclos y la razón de sus cambios. Veremos, entonces, las
causas e influencias que operaron en la evolución del derecho, desde el
consuetudinario hasta el justinianeo, pasando por sus etapas interme-
dias (decenviral, honorario, jurisprudencial y prejustianianeo).

Desde el punto 4 hasta el último de este módulo, nos ocupamos de la

evolución política-social de Roma y del derecho en la evolución histórica
de Roma.

Con respecto a la evolución política social de Roma, parágrafo 14 a 32,

sugiero que pongan especial cuidado en la distinción de los diversos
organismos políticos que se sucedieron tanto en la monarquía y en la
república, como en el Imperio Romano, puesto que tanto la composición
como las funciones y las características de las diversas magistraturas nos
darán una ubicación cabal en las distintas etapas de Roma.

Y para finalizar, en lo concerniente al derecho en la evolución histórica

de Roma; este tema está expuesto a partir del parágrafo Nº 33 y hasta el
parágrafo Nº 36 del Manual de Argüello de una manera tan clara y
sintética que me exime de mayores consideraciones. Sólo advertiré que
deben relacionar siempre la evolución del derecho con la evolución po-
lítico-social, puesto que ello facilitará la comprensión de las distintas
legislaciones que conformaron al Derecho Romano en sentido amplio.

36
 ACTIVIDAD Nº 1

Luego de la lectura de la bibliografía correspondiente realice la si-

guiente actividad:

1)Explique el concepto de Derecho Romano en sentido lato y estricto.

2)Según Odorigo, ¿cuál es la utilidad actual de Derecho Romano?

3)De acuerdo a Eduardo Gibbon y Gustavo Hugo, exponga los prime-

ros criterios de clasificación del Derecho Romano.

4)Elabore el siguiente glosario:

- Justicia
- Aequitas
- Jurisprudencia

5)Establezca las diferencias entre Derecho Natural, Derecho de Gentes

y Derecho Civil.

6)¿De qué manera y en qué instituciones influyó el cristianismo en el

Derecho Romano?

7)Exponga el contenido de las leyes "Fufia Caninia" y "Aelia Sentia".

37
 El Derecho en la época monárquica

En Roma, al igual que en otros pueblos, se presenta el fenómeno de

que el derecho surge como un producto de la expresión involuntaria y
original de las necesidades sentidas por la comunidad. Al tener su origen
en la naturaleza humana, es indudable que el mismo ha existido antes
que la ley, la cual es la expresión reflexiva y consciente de la colectividad,
manifestada por los órganos del Estado encargados de producirla.

El derecho en esta época es esencialmente consuetudinario,

pues la verdadera y única fuente del mismo es la costumbre
que se fundamenta en la observancia constante de normas
cuya obligatoriedad el pueblo reconoce.

Esta fuente, que hace al Derecho Romano de la época monárquica,

será objeto preferente de nuestro análisis, que también comprenderá
otras manifestaciones jurídicas como las leyes regias y el ius Papirianum,
en razón de que se ha pretendido que las mismas han nacido en la época
real y que han tenido el carácter de fuentes del derecho.

LA COSTUMBRE. Como fuente del derecho: la costumbre puede ser consi-

derada desde dos puntos de vista. En un sentido amplio, se entiende por
derecho de la costumbre o consuetudinario todo aquel que no ha sido
creado o confirmado por una ley e impuesto a la colectividad en forma
obligatoria. En un sentido restringido, derecho de la costumbre es el que
ha adquirido el carácter de tal por haber sido practicado durante largo
tiempo de manera uniforme, y con la convicción de su obligatoriedad,
por todo el pueblo o por una parte organizada del mismo. Bajo el primer
aspecto, la costumbre se presenta como ius non scriptum en oposición
al ius scriptum dado por la ley y, bajo el segundo, la costumbre o mores
maiorum consuetudo, ofrece los caracteres que la señalan como la pri-
mera fuente del derecho.

Entrar al análisis detenido de esta fuente jurídica nos llevaría a enfren-

tarnos con el problema del origen del derecho e incursionar, por ende, en
el campo de la teorización, lo que de por sí está al margen de nuestro
trabajo. Lo esencial es ubicar la costumbre en la más primitiva organiza-
ción romana, en la que el sentimiento de la justicia se fue imponiendo,
paulatinamente pero con paso firme, en consonancia con las necesida-
des ambientales. Este proceso, como en todos los pueblos, fue en Roma

38
una manifestación positiva que originariamente se presentó como un
producto cultural y económico que emanaba de las dotes y concepcio-
nes del conglomerado social, y su aplicación efectiva dada y asegurada
por la colectividad, otorgó a la costumbre carácter normativo.

Eminentes romanistas pretenden desconocer a la costumbre como única

fuente del Derecho Romano primitivo, aduciendo que el mismo se ha-
bría formado por la decisión de los reyes y pontífices y, más tarde, por las
sentencias de los jueces y jurisconsultos laicos, quienes con este hacer
habrían precisado y determinado las primeras normas de conducta de
los ciudadanos. Tal criterio ha merecido la refutación de la mayoría de los
autores, porque de aceptarse el mismo se daría al derecho de Roma un
matiz evidentemente estatal del que ha carecido en los tiempos pre-
republicanos, pues las manifestaciones jurídicas originarias no presupo-
nían la existencia de un Estado organizado, sino que fueron el producto
espontáneo de la conciencia popular, a cuyas reglas los ciudadanos se
sometían en sus relaciones cotidianas, sin que pudiera atribuirse su ori-
gen a voluntad alguna superior y constriñente.

Roma debe a la costumbre la regulación de instituciones esenciales. Así

se fue formando la configuración especial de la gens y la familia, que
eran las organizaciones básicas en las que reposaba la civitas; el sistema
característico dado a su economía agraria, los medios especiales de trans-
ferencia de la propiedad y de garantía de los derechos, el primitivo pro-
cedimiento judiciario para la solución de las contiendas privadas del que
derivó el régimen de las legis actiones, etc.

Siguiendo a Bonfante, debemos concluir que la única fuente de for-

mación del derecho privado de la época está representada por los vetus-
tos mores; que las relaciones de carácter ético como el matrimonio, la
patria potestad, etc., pueden resumirse bajo el concepto de fas; y que las
de índole económica se hallan bajo la egida de la fides. Tan poco proba-
ble es que el Estado hubiera atendido en la formación del ius privatum,
que los jueces debieron dar sus decisiones en base a normas consuetudi-
narias recogidas desde antiguo por las familias y las gentes. Es en la
esfera del derecho público donde debió sentirse el influjo de los órganos
estatales porque, en un período de gestación del Estado, indudablemen-
te debían tener gran autoridad las decisiones de quienes detentaren el
poder.

39
 Réstanos agregar que el derecho consuetudinario careció de precisión,
porque sus normas debían ser transmitidas por vías oral de generación
en generación, y de seguridad, porque su conocimiento y manejo era
patrimonio exclusivo de la casta sacerdotal; inconvenientes que le quita-
ban la nota de imparcialidad que debe caracterizar a todo ordenamiento
jurídico. Por ello, a medida que fue aumentando la fuerza política de la
comunidad, la formación espontánea del derecho debió ceder su lugar a
un sistema de creación reflexiva basada en un ordenamiento fijo e inmu-
table de vigencia general, y apareció así la ley, que sucede a la costumbre
en la regulación de las instituciones públicas y privadas.

El derecho en la época republicana

El cambio en la constitución política romana, provocado por la expul-

sión de los reyes, no tuvo durante los primeros momentos de la república
mayor repercusión en orden al derecho privado, pues éste continuó pre-
sentando sus anteriores características. En efecto, el Derecho Romano se
encontraba todavía constituido por normas consuetudinarias que no
presentaban la fijeza y seguridad de la ley escrita, a lo que se agregaba
el inconveniente de que el manejo y aplicación de las mismas estaba
exclusivamente en manos de la clase sacerdotal patricia. Al promediar el
año 451 a. de C. se produce en Roma un acontecimiento de trascenden-
tal importancia al sancionarse por primera vez un cuerpo legal que tuvo
por finalidad recopilar el derecho vigente: la llamada ley de la XII Tablas,
por la forma en que fue dividida; o Código decenviral, por los magistra-
dos que lo compilaron.

La aparición de esta histórica ley, que marca el punto de partida en la

evolución de la legislación romana, produce la transformación del dere-
cho no escrito en derecho escrito, al mismo tiempo que se aparecen
nuevas fuentes del derecho acorde con las costumbres y necesidades del
pueblo, nacidas como consecuencia del rápido crecimiento y grandeza
del Estado romano. Estas fuentes, entre las que se cuentan las resolucio-
nes sancionadas por los comicios y por las asambleas de la plebe, los
edictos de los magistrados, las decisiones del senado y aun la jurispru-
dencia pontificial y laica; necesariamente vinieron a determinar la for-
mación de normas jurídicas que contemplarían las nuevas y complejas
relaciones sociales.

40
 LAS XII TABLAS. La sanción de la ley de las XII Tablas es otro de los
acontecimientos históricos romanos que entra dentro del difuso campo
de la leyenda, pero los historiadores en general están de acuerdo en
expresar que, alrededor del año 462 a. de C., el tribuno Terentilio Arsa,
con el fin de substraer a los plebeyos de las arbitrariedades de los magis-
trados patricios, propuso que se eligiera una magistratura extraordina-
ria, compuesta de cinco miembros, para que redactara un cuerpo legal
destinado a reglar los intereses de la plebe. Esta iniciativa encontró deci-
dida oposición en la clase patricia, que comprendía que una reforma de
esta naturaleza le haría perder sus privilegios y, por lo tanto, la propuesta
no tuvo éxito. Esta resistencia fue vencida en el año 455 a. de C., cuando
accedieron al nombramiento de una magistratura extraordinaria com-
puesta de diez miembros, los decenvire legibus seribundis pertene-
cientes al patriciado, quienes asumieron los poderes de los cónsules, con
la misión de sancionar un código de leyes. El colegio de decenviros no se
abocó de inmediato a las tareas que le habían sido encomendadas sino
que esperó el dictamen de un comisión de tres miembros, formada -
según Livio- por Postumio Albo, A. Manlio y Sulpicio Camerino, quienes
habían sido enviados a Grecia para estudiar las leyes de Solón y la legis-
lación de las más importantes ciudades helénicas. Al regreso de la comi-
sión, los decenviros compusieron diez tablas de leyes que fueron expues-
tas públicamente y sancionadas por los comicios centuriados en el año
451 a.C. Considerándose que las leyes dictadas no eran completas, el
colegio decenviral que ahora estaba integrado, además, por tres plebeyos,
amplió su labor confeccionando dos tablas más que se incorporaron al cuer-
po legal ya redactado.

El colegio de los decenviros, que por tratarse de una magistratura

extraordinaria debía concluir sus funciones una vez llenado el cometido
para el que había sido elegido, según una versión muy confundida que
ha sido atacada por considerársela poco veraz, habría pretendido perpe-
tuarse en el poder por influjo del decenviro Apio Claudio, que de cruel e
implacable perseguidor del pueblo habíase convertido de golpe en su
más grande admirador. Esta actitud provocó la consiguiente reacción
popular y ello dio motivo a la expulsión de los miembros del colegio y al
restablecimiento del consulado y de las demás magistraturas republica-
nas.

CONTENIDO DE LA LEY DE LAS XII TABLAS. El texto de la ley de las XII Tablas no
ha llegado hasta nosotros en forma directa. Se cree que las leyes fueron
expuestas al público en el Foro en tablas de bronce o de madera, fueron

41
destruidas en el incendio de Roma provocado por las hordas gálicas. Sus
preceptos nos han sido transmitidos fragmentariamente por las referen-
cias que de los mismos han hecho gramáticos de la antigüedad, como
Festo y Aulio Gelio e historiadores, como Plinio, Tito Livio y Dionisio de
Halicarnaso y, muy especialmente, por las citas que contienen las obras
jurídicas de Gayo y Ulpiano, y los escritos de Cicerón.

Todo este material ha servido de base para la realización de diversos

ensayos de reconstrucción de las XII Tablas. Se considera como el primer
trabajo ejecutado en forma seria y ordenada en tal sentido al de Jacobi
Gotofredo, titulado "Fragmenta XII tabulurum suis nunc tabulis restituta,
probationibus, notis et indice munita", publicado en Heidelberg en el
año 1.616. Gotofredo, para la ejecución de su colección, tuvo el criterio
de que toda referencia al derecho antiguo debía incorporarla como prin-
cipio normativo de las XII Tablas, de donde resultó que la ley decenviral
por él reconstruida incluye un gran número de disposiciones de diversa
naturaleza.

Cuando la potestad legislativa de la clásica asamblea popular romana

fue transferida por el emperador al senado, las decisiones de este orga-
nismo alcanzaron la relevancia de que habían carecido en el período
anterior. Desde este momento el senadoconsulto adquiere la categoría
de una verdadera fuente del derecho especialmente en el campo del
derecho privado, ya que han sido numerosas las normas emanadas del
senado tendientes a regular las relaciones entre particulares. No habien-
do escapado el senado a la absorción de poderes que el emperador iba
realizando en forma paulatina, las decisiones del cuerpo no tardaron en
convertirse en meras resoluciones carentes de valor normativo, pues des-
de Caracalla la autoridad legislativa del mismo había dejado de existir.

El edicto de los magistrados, cuyo principal productor fue el pretor,

siguió su trayectoria creativa durante los primeros momentos del impe-
rio, porque la pretura pudo resistir por algún tiempo los embates
absolutistas del emperador. Sin embargo, esta trascendental fuente del
derecho de la época republicana también termina su ciclo cuando el
emperador Adriano promulga el Edicto Perpetuo redactado por Salvio
Juliano, que vino a reemplazar a los edictos anuales que publicaban los
magistrados edicentes.

A estas fuentes de derecho, que analizaremos en su fase final, se agre-

gan la respuesta de los prudentes, que durante el imperio adquirió el

42
carácter de tal en forma indubitable, y las constituciones imperiales, que
se convirtieron en un poderoso instrumento de gobierno a medida que
los soberanos iban adquiriendo poderes más absolutos.

En síntesis, si se pierde de vista la evolución político-social romana en

relación a la evolución del derecho, se correrá el riesgo de no poder llegar
a un entendimiento global de las diversas instituciones que surgieron y
evolucionaron, como así tampoco de los cambios que se produjeron en
las mismas. Pero si por el contrario, esta coordinación está perfectamen-
te armonizada, al exponer sobre una magistratura o legislación determi-
nada, nos ubicaremos de inmediato en el contexto histórico que ofrece
Roma, y de esta manera se facilitará sobremanera el estudio del Derecho
Romano.

43
 ACTIVIDAD Nº 2

Efectuada la lectura:

1)Elabore un concepto de derecho dentro del contexto de la época

monárquica.

2)Explique la importancia de la costumbre como fuente de derecho,

en la misma época.

3)¿Cuáles fueron los principales caracteres de las Magistraturas Repu-

blicanas, a los efectos de distinguirlas de las Magistraturas Monár-
quicas?

4)Explique la importancia de la Ley de las XII Tablas.

5)Elabore un cuadro sinóptico sobre la época imperial.

NOTA: POR TRATARSE DEL PRIMER MÓDULO, SE PREPARO UN

ANEXO COMPLEMENTARIO, A FIN DE PRESENTAR LA INFOR-
MACIÓN DE LA PRIMERA UNIDAD. EN LOS MÓDULOS SIGUIEN-
TES LA CONSULTA A LA BIBLIOGRAFÍA BÁSICA ES ESENCIAL Y
SUFICIENTE, JUNTO A LA GUÍA DE ESTUDIO PREPARADA POR
EL PROFESOR TITULAR.

44
ANEXO

45
46
 UNIDAD I
INTRODUCCIÓN, HISTORIA Y FUENTES
DEL DERECHO ROMANO
1. Concepto de Derecho Romano

Al estudiar el concepto de Derecho Romano, es de singular importan-

cia tener claro el conocimiento de las dos acepciones que existen respec-
to al mismo. En efecto, debe distinguirse el concepto amplio del restrin-
gido, puesto que el primero está relacionado con la historia del Derecho
Romano a través de 1.318 años de existencia, mientras que el segundo
tiene en cuenta el contenido técnico-jurídico del Derecho en Roma.

a) En sentido lato

Derecho Romano es el conjunto de normas y principios jurídicos

que rigieron las relaciones del pueblo romano en sus distintas
épocas, es decir desde el año 753 A.C. en que se funda Roma,
hasta el año 565 D.C. en que se produce la muerte del Empera-
dor Justiniano.

Este concepto abarca además las leyes romano-bárbaras, las

reinterpretaciones de glosadores y postglosadores de la Edad Media, las
que se hicieron con posterioridad, y en especial la pandectística alema-
na.

b) En sentido estricto

Se denomina Derecho Romano al ordenamiento normativo con-

tenido en la compilación de leyes y jurisprudencia romana efec-
tuadas en el Siglo VI d.C. por Justiniano, que más tarde fue
denominado “Corpus Iuris Civilis”, el cual está integrado por el
Código (compilación de constituciones imperiales), el Digesto o
Pandectas (ordenamiento de la jurisprudencia romana), las Ins-
titutas (obra destinada a exponer los principios básicos de dere-
cho) y las Novelas (nuevas constituciones dictadas por Justinia-
no entre los años 535 al 565).

47
 * Con posterioridad al siglo XIV se consideró Derecho Romano a la
elaboración doctrinaria producto de la adaptación del “Corpus “Iuris”
a las necesidades de la sociedad europea, en rápido desarrollo eco-
nómico y social.
* Después de entenderse como Derecho Romano a ese derecho co-
mún europeo, y cuando ya se estaban perfilando los sistemas jurídi-
cos nacionales, se designó Derecho Romano actual o Pandectística a
la armonización teórico-práctica que hicieron los juristas alemanes
en el siglo XIX, y que fue fuente de derecho positivo en Alemania
hasta la promulgación del Código Civil Alemán de 1.900.

El Derecho Romano tuvo, pues, dos vidas:

La primera, ubicada en la época histórica romana, como un proceso

concreto y natural de vivencias, valoraciones y normas;

La segunda, como un complejo de normas que, de una manera u

otra, tuvo vigencia en el occidente europeo hasta los umbrales del siglo
XX, no por imposición de un poder estatal, sino por la generalizada
conciencia de su valor técnico y de la justicia o equidad de sus soluciones.

Es decir, que se impuso “no catione imperii” (en razón del poder), sino
“imperio rationis” (poder de la razón).

1.1. Ideas y Clasificación del Derecho Romano

1.1.1. “IUS”

Es el equivalente latino de nuestro vocablo "derecho". Puede aparecer

también, según su función sintáctica, bajo las formas “iure” (de acuerdo
a derecho), “iuris” (de derecho), “iuri” (para el derecho).

I. En primer lugar

“Ius” significa el conjunto de normas que constituyen

un ordenamiento jurídico. En otros términos, “ius” es
el derecho objetivo.

48
 * Ius designa un derecho positivo. Para referirse al derecho como valor
ideal, los romanos usaban las expresiones “aequitas” o "aequum et
bonum", o calificaban a “ius” como “naturale”.
* Los romanos no definieron abstractamente al “ius” como ordena-
miento jurídico. La definición de Celso “ius esto, ars boni et aequi”
(“el derecho es la ciencia de lo conveniente y de lo justo”) se refiere,
en realidad, a la actividad o disciplina de los juristas, que debe así
conciliar, de una manera realista, lo que resulta justo y adecuado a
las necesidades sociales del momento.
* Sería incorrecto traducir “bonum” como “lo bueno moral” y acha-
carle a Celso el confundir lo jurídico y lo moral. Por otra parte, si bien
el ordenamiento jurídico no prescribía una conducta moral, la tenía
constantemente en cuenta, como lo prueban la vigencia ejercida por
el censor, la anulación de obligaciones cuyos objetos resultaran in-
morales y la amplitud dada a la “exceptio doli”.

II. Actualmente es controvertido si la acepción de “ius”

Correspondería plenamente a la nuestra de derecho subjetivo, espe-

cialmente si tomamos en cuenta que los juristas romanos no determina-
ban si, en un caso dado, una persona tenía un derecho subjetivo, sino si
le era otorgada o no una acción. Así, el pretor no concedía o negaba
derechos sino acciones; su edicto era un repertorio de acciones para las
distintas situaciones que se podían presentar.

III. “Ius” significa también:

Estatus, condición o situación jurídica; por ejemplo, “sui iuris”

se decía de una persona dotada de capacidad de derecho.

IV. Otro significado de “ius”

Consistiría en el de expresión ritual. Esto se da por el pensamiento

mágico religioso que atribuía a ciertas palabras o gestos un poder crea-
dor de derecho: “Ius feci” significaría “he cumplido el rito”.

V. “Ius”,

Designa el encuadre jurídico de una situación o cosa. Así, “iuris dictio”

(expresión del derecho) es la facultad del magistrado de plantear o
impostar jurídicamente una controversia.

49
 VI. Por último, “ius”

Se usaba para designar la etapa procesal que estaba a cargo del ma-
gistrado y, por extensión, el ámbito físico del tribunal.

2. Derecho Público y Derecho Privado

Debe distinguirse con claridad el derecho público del derecho privado,

según el objeto de sus correspondientes normas jurídicas: esta distinción
la encontramos expresada en el parágrafo Nº 5 de nuestro libro básico,
en el cual se considera para ello la definición aceptada por los Institutos
y recogida del Jurisconsulto Ulpiano. A partir de esta distinción de la
esfera de aplicación de los principios de derecho público y privado, po-
drán apreciar y comprender la gran división del derecho de fondo, el cual
tiene finalidad distinta, conforme a su objeto. Y dentro de la categoría
de Derecho Privado, aparece la clásica división tripartita consagrada en
las Institutas de Justiniano, que distinguen el derecho natural, el derecho
de gentes y el derecho civil, conforme al ámbito de aplicación.

(A) Teniendo en cuenta la fuente, “ius publicum” es el derecho creado

por el estado: “lex publica”, “senadoconsulto”, “constitución im-
perial”, etc. En la época republicana se usó como sinónimo “ius
legitum”.
(B) Por el objeto, “ius publicum”, según Ulpiano, es el que atañe al
modo de ser (status) de la organización del pueblo romano.

* No coinciden las normas que comprenden una y otra acepción. Las

que regulan la estructura y el ordenamiento del estado tienen su
origen en la praxis consuetudinaria y no necesariamente en las leyes
públicas, que, en cambio, devinieron en materia de relaciones entre
particulares, es decir, de derecho privado.

2.1. Derecho Privado (“Ius Privatum”)

Ulpiano lo define como el referente al interés de los particulares y

como tripartito: consta del “ius civile”, del “ius gentium” y del “ius
naturale”.

50
 2.2. Derecho Natural (“Ius Naturale”)

Parece haber resultado de un desglose de la ya mencionada concep-

ción de Gayo del “ius gentium”. Este autor solía, por lo demás, utilizar la
expresión “ius naturale” para acentuar el carácter racional de algunas
instituciones del “ius gentium”. Posteriormente, la doctrina dio diferen-
tes definiciones del “ius naturale”. Para Paulo es “lo que siempre es justo
y conveniente”. Para Ulpiano, “lo que la naturaleza ha inculcado a to-
dos los seres animados” (...) "como la unión del macho y de la hembra,
la procreación y educación de los hijos”. Por último, en las "Instituciones"
de Justiniano encontramos una definición en la que se puede ver una
fuerte influencia del cristianismo: “El derecho natural, que en todos
los pueblos se observa por igual, establecido por una cierta provi-
dencia divina, permanece fijo e inalterable”.

“Fas”

“Ius” debía coexistir originariamente, en las concepciones del romano

primitivo, con “fas”, vocablo probablemente vinculado con “fari” (ha-
blar, manifestarse); el concepto contrario, “nefas” de (donde proviene
nefasto), equivale a tabú, lo prohibido por el mundo mágico religioso.
Con el correr del tiempo y la laicización del derecho; “fas” persistió signi-
ficando el ámbito de lo permitido por manifestación de la divinidad, a
diferencia de “ius” que adquirió el valor de ordenamiento jurídico huma-
no.

2.3. Derecho de Gentes (“Ius Gentium”)

Teóricamente, según una definición pedagógica de Gayo, es el dere-

cho que, resultando de la intelección o captación de un orden natural en
la realidad, tiene aplicación en todos los pueblos. “Ius gentium”, en
cambio, como concreta realización histórica, es el conjunto de normas e
instituciones de derecho positivo, producto de la actividad del pretor
peregrino para ser aplicado a las relaciones entre ciudadanos romanos y
peregrinos o entre éstos. Vale decir, aplicables a todos los pueblos de la
antigüedad.

51
 2.4. Derecho Civil (“Ius Civile”)

Es el conjunto de normas jurídicas exclusivas del pueblo romano, apli-

cables solamente a sus ciudadanos; por ello se denomina también “De-
recho Quiritario”.

2.5. Conceptos Cardinales del Derecho Romano

Entrando ya al concepto e ideas romanas del derecho, Uds. no deben

perder de vista aquí -ni en ningún otro tema de la materia- la practicidad
del pueblo romano para dar nacimiento y elaborar sus leyes. Cuando
lleguen a compenetrarse en el pensamiento del pueblo romano, com-
prenderán por qué fueron maestros en el arte de hacer derecho, cuáles
fueron las fuentes del mismo y por qué en los primeros tiempos no
deslindaron claramente la ciencia jurídica de la ciencia moral; esto se
plasma -sin lugar a dudas- en los preceptos del derecho romano, y le confiere
un sentido propio a los términos “Justicia”, “aequitas” y “jurisprudencia”.

2.5.1. Justicia (“Iustitia”)

Según Ulpiano,

“Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo

suyo”. La caracteriza como una virtud y no como una abstracción de
“todo lo conforme a derecho”

Como podría esperarse de su derivación, lo “iustus” es lo que se da de

acuerdo al “ius”.

2.5.2. Jurisprudencia (“Iurisprudentia”)

De “iuris” (de derecho) y “prudentia” (sabiduría, experiencia previso-

ra). La definición de Ulpiano, nos refuerza el carácter realista y plástico
(ajeno a esquemas utópicos y atento a las necesidades y aspiraciones de
la vida comunitaria), que tenía la jurisprudencia romana:

“El anoticiamiento de las cosas divinas y humanas

y la sabiduría discernidora de lo justo y de lo injusto”.

52
 2.5.3. Equidad (“Aequitas”)

Tuvo dos significados: 1) En las épocas preclásica y clásica equivalía a

justicia, valor ideal al que tiende y con el que se justifica la norma. 2) En
la época justiniana, el otro sentido del vocablo -impregnado de concep-
ciones cristianas tales como la caridad, benevolencia y benignidad- apa-
rece como un criterio extrajurídico, al margen y contrapuesto a la rígida
norma positiva.

2.6. Características del Derecho Romano

Se caracteriza por:

I) CONTINUIDAD EN LA EVOLUCIÓN JURÍDICA. Como resultado de una combina-

ción de reverente tradicionalismo y de apertura a los nuevos requeri-
mientos sociales. Las instituciones que comienzan a ser obsoletas no se
destruyen, sino que se las mantiene al lado de las que van surgiendo.
Esto lleva a un acumularse de experiencias y resultados, a la convivencia
y estratificación de fuentes y sistemas de derecho.

II) PLURALIDAD DE FUENTES Y SISTEMAS JURÍDICOS. Esta dada por la coexistencia

de estructuras jurídicas distintas y contrapuestas entre sí en su campo de
aplicación, origen o fundamento: “un ius civile” -derecho exclusivo de
los ciudadanos romanos- contrapuesto a un “ius gentium” -derecho
para las relaciones de y con extranjeros-. Ese mismo “ius civile”, prove-
niente de la interpretación jurisprudencial y de la legislación, y enrique-
cido con instituciones del “ius gentium”, aparece enfrentado al “ius
honorarium”, originado en la función jurisdiccional del pretor. L as leyes
-producto del poder legislativo del emperador- aparecen como antino-
mia de los “iura”, expresión, - según se desprende de las obras de juris-
tas-, de todo el derecho anterior, etc.

III) DERECHO DE JURISTAS. Tiene su base en el hecho de que las fuentes más
importantes del derecho preclásico y clásico son las opiniones y dictáme-
nes de individuos privados, sin otro fundamento que el de su prestigio y
la adecuación de sus soluciones a la vida social. Estas opiniones y dictá-
menes adquirían directamente valor normativo y vinculatorio para los
órganos judiciales, sin necesidad de pasar previamente por los órganos
legislativos estatales.

53
 IV) SENTIDO DE LA REALIDAD. Los juristas mantenían contacto constante con
la realidad y la conciencia social, situándose al margen de ideologías y
utopías.

V) TIPICIDAD DE LAS INSTITUCIONES. Los romanos, de espíritu real y concreto,

si bien superaron el tratamiento casuístico, no llegaron a las formulacio-
nes extremadamente abstractas de las teorías generales -de la magistra-
tura, de los contratos, de la servidumbre, etc.-, sino que centraron su
atención en el estudio de los tipos, es decir, de cada tipo de institución.
Esto significó un razonable término medio entre un empírico casuismo y
un abstracto conceptualismo generalizante.

3. Primeros criterios de Clasificación del Derecho Romano

a) El historiador inglés Eduardo Gibbón en su “Historia y decadencia

del Derecho Romano”, nos enseña que la historia del Derecho Romano
debe dividirse en tres períodos:

1) Desde la Ley de las XII Tablas (451 a.C.) hasta Cicerón (106-43 a.C.),
en el que la ignorancia del pueblo romano obstaculizó la forma-
ción de la jurisprudencia.
2) Desde Cicerón hasta el emperador Alejandro Severo (247) cuando
la jurisprudencia adquiere su mayor esplendor.
3) Desde Alejandro Severo hasta la muerte del emperador Justiniano
(565), en el cual la jurisprudencia decae y se agotan las fuentes del
derecho.

b) El jurista alemán Gustavo Hugo, en principio coincide con Gibbón,

pero antepone un período. Es decir que propone cuatro períodos, a los
cuales compara con el desarrollo de la vida humana:

1) “Infancia del Derecho Romano” que se extiende desde la funda-

ción de Roma hasta la sanción de la Ley de las XII Tablas.
2) “Juventud del Derecho Romano” que abarca desde la Ley de las
XII Tablas hasta Cicerón.
3) “Edad viril del Derecho Romano” que va desde Cicerón hasta Ale-
jandro Severo.
4) “Vejez del Derecho Romano” que comprende el período que va
desde Alejandro Severo hasta la muerte del emperador Justiniano.

54
 3.1. Modernos sistemas de división del Derecho Romano

I) Bonfante y De Francisci fijan la periodización alrededor de dos mo-

mentos de profunda crisis de transformación -el fin de la segunda guerra
púnica y el del reinado de Alejandro Severo-: (A) derecho quiritario, hasta
el 202 a.C.; (B) derecho romano universal o “ius gentium” hasta el 235 d.C.;
(C) derecho heleno romano o romeo, hasta el 565 d.C.

II) Perozzi simplifica: (A) período romano, hasta el 250 d.C.; (B) período
romano-helénico, hasta el 565 d.C.

III) Ricoobono, entre otras propuestas, presenta una división tripartita:

(A) derecho nacional romano, hasta el establecimiento total de la hege-
monía en el Mediterráneo (146 a.C.); (B) derecho universal, hasta el fin de
la persecución de los cristianos (305 d.C.); (C) derecho romano-cristiano,
hasta la muerte de Justiniano.

IV) Biondi propone una partición quíntuple: (A) hasta antes de la Ley
de las XII Tablas; (B) hasta el fin de la “res-publica”; (C) hasta el adveni-
miento de Constantino (306 d.C.); (D) hasta inmediatamente antes de la
compilación justinianea; (E) hasta la muerte de Justiniano.

4. Evolución histórica del Derecho Romano

4.1. Períodos Históricos

Toda división en períodos de proceso histórico, es siempre arbitraria y

relativa.

La división tradicional en período monárquico, republicano e imperial,

está referida a la organización del poder político en su más conspicua
manifestación. Pero en el caso de Roma, además de esa referencia, con-
viene tener en cuenta la composición humana del estado y la organiza-
ción del ámbito hegemónico.

55
 4.2. Período Monárquico

Fue la organización política del pueblo romano, se ha comprobado la

existencia de un “rex” en la primitiva confederación de grupos que dio
origen a Roma. Se produce en el siglo VI, una reacción patricia contra la
creciente preponderancia real y, luego de un período de transición, se
desemboca en un régimen que se ha denominado republicano, el cual
tendrá una época de asentamiento, y otra de equilibrada plenitud. Pos-
teriormente, el crecimiento del estado y la falencia de sus órganos -
propios de una pequeña comunidad- para gobernar un enorme imperio,
producirá una crisis de la que se saldrá con la constitución de un poder
monárquico burocrático que superará las limitaciones de los órganos de
la ciudad estado.

Durante los dos primeros siglos, este poder aparecerá limitado por la
subsistencia formal pero decadente de los antiguos órganos republica-
nos. A principios del siglo III, se acentúa el carácter autocrático y milita-
rista del régimen, del que devendrá una férrea y absoluta monarquía al
frente de una omnipresente y centralizada burocracia. El imperio se divi-
dirá en la parte oriental -cuya capital, Constantinopla, durará hasta 1453-
y en la occidental, que subsistirá formalmente hasta el 476 d.c., para
quedar fragmentada en varios reinos bárbaros.

4.3. Período Republicano

Se dio integración al cuerpo cívico del Estado. En los primeros tiempos,

únicamente los quirites o patricios integraban los cuerpos cívicos de Roma.
Los otros hombres libres, los plebeyos, fueron logrando su paulatina
insertación al actuar en el ejército y participar en los comicios centuriados.

Se añadieron luego, contingentes latinos que Roma anexó. Superada

la crisis de la Guerra Social, se consiente en conceder “status” romano a
los miembros de las comunidades itálicas de gran parte de la península.

Luego se fue concediendo la ciudadanía a las élites gobernantes de las

ciudades del Imperio y, por último, se la otorgó masivamente a casi
todos los hombres libres de aquél (año 212 d.C.).

56
 4.4. Período Imperial

Se logra la organización del ámbito hegemónico. Existieron factores

que tendían a conservar el estado romano en su estructura originaria de
ciudad estado, retardando así la formación del Estado universal que fue
el Imperio. Algunos de dichos factores fueron:

1)La concepción de la ciudad estado como única forma de “libera res

publica” (estado libre);

2)el egoísmo de la oligarquía y del pueblo de Roma a extender a otros

la condición de ciudadanos.

5. Historia de las Instituciones político-sociales de Roma

5.1. La Ciudad Quiritaria

LOS ORÍGENES Y LOS REGES

En el relato tradicional de los orígenes de Roma se confunden los ele-

mentos legendarios con circunstancias y hechos que la ciencia moderna
está confirmando como:

- La existencia de grupos migratorios e influencias culturales prove-

nientes del Egeo y el Asia menor.
- La fusión de estirpes sabinas y latinas.
- El predominio etrusco.
- El régimen monárquico y su crisis.

a.C. El príncipe troyano Eneas huyó con sus hombres de la destruc-

1200 ción de la ciudad. Luego de arduas peripecias en el Mediterrá-
neo y de su frustrada relación con Dido, reina de Cartago, llegó
al Lacio, donde después de luchar con una coalición de pueblos,
entre ellos los etruscos, desposó a Lavinia, hija del Rey autócto-
no latino. Ascanio, hijo de Eneas, fundó, a la muerte de su pa-
dre, la ciudad de Alba Longa.

1000 Rómulo y Remo, nietos de Numítor, decimotercer rey de Alba

Longa, fundaron, el día 21 de Abril del año 753 a.C, una nueva

57
 ciudad: Roma. Alrededor de los siglos X y XI a.C., aparecieron
configuradas pequeñas unidades sociopolíticas en el Lacio, insta-
ladas en aldeas. Probablemente tenían una acrópolis (posición
fortificada), y se organizaron en ligas o confederaciones por mo-
tivos de defensa y religión, sin llegar a constituir una unidad polí-
tica superior.

900 Por la arqueología se constató la existencia de una aldea de

pastores en el Germal, situado en el monte Palatino.

800 La Federación Latina del “Septimonium” abarcó tres de las siete

colinas de Roma.

753 Tres caseríos latinos del monte Palatino formaron la llamada

"Roma Quadrata", al enmarcarse con un terraplén de tierra y con
troncos.

Rómulo, jefe de la flamante comunidad, creó un Consejo de 100

“paters”, cuyos descendientes fueron los patricios.

700 La población de Roma se completó con el rapto de las sabinas y

la posterior unión con la comunidad sabina.
Al desaparecer Rómulo en pasmosas circunstancias, accedió al
trono el sabino Numa Pompilio, que organizó los ritos, el calen-
dario y los colegios sacerdotales. Lo sucedió, luego de 43 años
de reinado, Tulio Hostilio, de origen latino, quien destruye Alba
Longa y traslada a sus habitantes a Roma. A continuación el
sabino Anco Marcio fundó el puerto de Ostia.

600 Tarquino, El Antiguo, procedente de Etruria, llegó al poder e

inició obras de urbanización y venció a otros pueblos latinos y
sabinos. Su yerno, Servio Tulio, construyó el primer muro de
cintura de Roma, dividió la ciudad en cuatro circunscripciones y
a la población, según su posición económica, en cinco clases y la
distribuyó en centurias.

Los latinos, aparentemente, tuvieron buenas relaciones con po-

blados sabinos, como lo probaron tumbas promiscuas de inhu-
mación (sabinas) y de incineración (latinas) en la necrópolis, ubi-
cada en la depresión donde luego construyeron el Foro, fuera
de los muros de la "Roma Quadrata".

58
 La futura Roma se benefició con la derrota de Alba Longa, que
tal vez abrió las puertas a la penetración etrusca.

Los etruscos, buscando consolidar su dominio en Toscana y

Campania, perfeccionaron la federación latino-sabina creando
las condiciones para su cultura urbana, y “fundaron” verdade-
ras civitas, imponiéndolas sobre las antiguas estructuras políti-
cas, las gentes y las ligas. Ello se perfeccionará con el comicio
curiado, las cuatro tribus territoriales y la organización timocrática

Un yerno de Servio Tulio, hijo de Tarquino y llamado El Sober-

bio, tras asesinar al suegro, tomó el poder ejerciéndolo
tiránicamente y realizó obras como la Cloaca Máxima y el tem-
plo de Júpiter Capitolino.

509 Ante los abusos de Tarquino y su familia, el pueblo reaccionó y

los expulsó. Reunidas las centurias, eligieron los primeros cónsu-
les: Junio Bruto y Tarquino Colatino, líderes del movimiento re-
volucionario.

Quedará un ejército y un ordenamiento cívico que hará obsoletas

las estructuras gentilicias.

El despojo de poderes cívico militares del rey se debió a una

reacción de la aristocracia gentilicia contra un poder
incrementado por:
- la transferencia de atributos soberanos de los grupos
gentilicios confederados a los órganos unitarios de las
civitas.
- el carácter militar del imperio introducido por los etruscos.
- el “rex”, reducido a funciones religiosas, desapareció de la
entonces escena histórica.

6. Organismos Políticos Primitivos

6.1. La “Gens”

Constituyó, en tiempos de la formación de Roma, un grupo humano

primordial, con las siguientes características:

59
 - Unidad política
- Comunidad económica, religiosa y jurídica.
- Fuertes lazos de solidaridad social.

Para algunos autores, las gentes romanas, en cuanto pretendieron

tener un antepasado único -o héroe fundador -, tuvieron un origen y
desarrollo genético familiar; para otros, las gentes fueron el resultado de
un proceso asociativo político. La gens configuró una unidad preestatal
en la cual ya están presentes los elementos que componen al estado
moderno:

- Territorio propio.
- Organos de gobierno: la asamblea y el pater -o jefe- de la gens.
- Normas de conducta: "las mores maiorum" (costumbres de los ante-
pasados).

Políticamente actuaban en forma soberana en lo referente a sus rela-

ciones exteriores y a su ordenamiento interno. En lo económico llevaron
a cabo un elemental régimen de autoabastecimiento. La comunidad
religiosa se reflejó en la existencia de los sacragentilicia (cultos o ritos
privativos de la gens). Existió también un complejo normativo propio y
exclusivo de cada gens: “ius gentilitatis”. La solidaridad gentilicia hizo
aparecer al grupo como un todo único, como un sujeto activo o pasivo
de la venganza de una ofensa sufrida o inferida, respectivamente, por un
miembro de la gens. Se evidenció en:

- El uso del nomen

- El sepulcro común
- El derecho hereditario
- La tutela y curatela.

Integraban la “gens” los clientes -de “cluere” (obedecer)- adscriptos

voluntaria o compulsivamente a una condición de dependencia o vasa-
llaje, además de los gentiles.

El patronus -jefe de la gens- debía protección al cliente y le entregaba

en carácter precario -ante la plegaria o ruego (precaria)- tierras para su
trabajo; el cliente debía obediencia, asistencia armada y política, jorna-
das de trabajo y, en casos determinados, contribuciones económicas.

60
 La única forma de tener acceso a la tierra y protección era, pues, per-
tenecer a una gens, ya sea como gentil o como cliente.

La gens, naturalmente, fue perdiendo vigencia y razón de ser cuando

“la civitas” empezó a tomar a su cargo la protección del individuo al
margen de los cuadros gentilicios y a integrar a “los cives” por medio de
instituciones políticas, tales como el Senado, los comicios, las magistra-
turas, los colegios sacerdotales y el ejército ciudadano.

En el siglo I a.C. la gens -ya sin vigencia ni relevancia jurídica- era un

conjunto de individuos que sólo tenían en común “un nomen”, rema-
nente de una primitiva creencia en un antepasado también común.

6.2. Las Tribus

Las tres tribus gentilicias.

Se puede utilizar la palabra tribu con dos sentidos: como

unidad política de base étnico-cultural o como unidad
resultante de una división administrativa de una comu-
nidad.

La interpretación tradicional de la primera acepción, se refiere a las

legendarias tres tribus romanas: la de los “ramnes” -los latinos- los titienses
-los sabinos- y los luceros -los etruscos-.

Fueron pues, unidades precívicas cuya unión, precisamente, originó a

Roma.

Otros autores las consideran de acuerdo con la segunda acepción:

Las Tribus serían una subdivisión hecha con posterioridad a la existencia
de “la civitas”. Así parecería sugerirlo el probable origen etrusco de sus
nombres y la simétrica división de cada tribu en diez curias, y el exacto
aporte de cien caballeros y mil infantes por cada tribu.

Las cuatro tribus territoriales: el ordenamiento de Servio Tulio, que

dividió la ciudad en cuatro tribus territoriales, pareció orientado a incluir
a pobladores que no estaban encuadrados en las gentes: precisamente
aquéllos que constituirían el núcleo de la futura plebe. La nueva realidad

61
estatal sería un progreso de “la civitas” sobre las antiguas unidades po-
líticas basadas en las relaciones de parentesco: las gentes.

6.3. Las Curias y el Comicio Curiado

En el proceso de superación de la estructura gentilicia por esquemas

estatales de integración cívica, los comicios curiados tuvieron un papel
primordial.

Constituyeron el paso inicial de la formación de lo que se llamó

“el populus”, palabra con que originalmente se designó al ejér-
cito formado por los integrantes de “la civitas” y que luego -a
través de la estructura centuriada- pasó a significar la ciudada-
nía encuadrada en los comicios.

Las otras instancias en la formación del “populus” fueron la introduc-

ción del principio territorial -las cuatro tribus- y el sistema timocrático -las
clases y las centurias-, que acabaron por disolver las estructuras gentilicias
para integrar al ciudadano a las civitas por sus condiciones o circunstancias
propias -patrimonio y domicilio- y no por su pertenencia a grupos precívicos.

Tradicionalmente se habla de la existencia de 30 curias, 10 por cada

una de las tres tribus. Criterios modernos hacen aparecer a la curia como
una agrupación de gentes vinculadas sobre la base de un principio nove-
doso para la época: el de la vecindad de asentamiento.

Las dos primordiales funciones que se le atribuyeron a esa “reunión

de varones” o “curia” - que proviene de “coviria”, palabra formada por
"co": en conjunto, y "viri": varones- fueron: el reclutamiento militar -cien
infantes y diez jinetes por curia-; y funciones comiciales. Estas eran:

- El reconocimiento del “imperium del rex”- posteriormente, de los

magistrados “cum imperio”- por la “lex curiata” de imperio (ley curiada
acerca del imperio), manifestada por el suffragium o aclamación unida
al ruido (fragor) producido por el golpear de las armas.

- El control de los actos e intereses de gentes y familias: testamento, adro-

gación, cooptatio o admisión en la civitas de una gens extraña, etcétera.

- Reuniones para información acerca de asuntos de interés público.

62
 7. Organismos Políticos de las "Civitas"
7.1. “El Rex”

El “rex” -del latín regere (ordenar, dirigir)-, en la primera época, vio su

accionar muy condicionado por la existencia independiente de las gen-
tes.

Al superarse los esquemas federativos en favor de la unidad estatal,

que en cierta forma representaba el “rex”, éste fue cobrando una espe-
cial preponderancia, incrementada por el ordenamiento de la “civitas” y
la reforma militar etrusca. El “Imperium” real, que superó barreras con-
suetudinarias, fue sentido por los patricios como tiránico y motivó la
conocida reacción.

El “imperium” fue un tipo especial de poder que tuvo el rex y luego los
principales magistrados de la “res pública”. La posible etimología -
"imperare" (preparar las filas de los soldados)- nos da una clave de lo que
debe de haber sido el origen del “Imperium”, que tradicionalmente es
tomado como un poder originario, unitario, absoluto y soberano.

* Originario, porque no se deriva de otra fuente -por ejemplo, un

mandato popular-, sino que halla su razón de ser en la misma institución de
la monarquía o de la magistratura.

* Unitario, porque no es una adición de determinadas atribuciones

taxativas, sino una masa total de poder.

* Absoluto, por no estar limitado o relativizado por nada.

* Soberano (“superanus”) por ser superior, por estar por encima de

cualquier otro.

Al poder, originariamente sacerdotal del “rex” latino-sabino y militar

del etrusco, se le adosaron, con el tiempo, otras atribuciones, impuestas
por la cada vez más compleja vida política de la “civitas”.

7.1.1. Colaboradores reales

El “rex” debió delegar ciertas funciones:

63
 1)La de “praefectus urbis” (prefecto de la ciudad) que quedaba al
frente de la ciudad cuando el rex se ausentaba.

2)La de los “duoviri perduellionis” (dos varones de la traición al

estado) que se encargaban de la instrucción del proceso y de la
ejecución de los acusados de alta traición.

3)La de los “quaestores parricidii” (inquisidores del parricidio) que

actuaban en la instrucción del proceso y la ejecución de los asesinos
de un “paterfamilias”.

4)La de los “tribuni celerum” (tribunos de los veloces) que comanda-

ban la caballería.

5)La del “magister populi” (jefe del ejército) o “el praetor” (el que
marcha al frente) o “los tribuni militum” (tribunos de los soldados)
que eran puestos por el rey al frente del ejército.

7.2. El Senado

Primitivamente, el senado fue una corporación formada por los “patres”

más ancianos (de allí su nombre: “senex: anciano”). Su función principal
consistía en asesorar al rey en la administración de gobierno y convalidar
las leyes votadas en los comicios.-

Comenzó integrándose por 100 personas, pero el aumento de la po-

blación determinó que su cantidad fuese creciendo hasta totalizar un
número de 400.

7.3. Los Comicios

Comicios curiados: fueron asambleas formadas por integrantes de

las 30 curias en que se dividieron las 3 tribus que dieron origen a Roma.
Los clientes integraban estas asambleas, votando dentro de la curia de
que formaba parte la gens a la cual estaban adscriptos.

Las principales funciones fueron:

64
 a) Facultades legislativas: votaban las leyes a propuesta del rey o de
alguno de sus miembros. Estas, para quedar perfectas, debían ser
convalidadas por el Senado.
b) Facultades militares: declaraban la guerra y concertaban la paz.
c) Civiles: Ante ellos debían testar los “pater familiae”, puesto que las
disposiciones del testamento eran consideradas de interés público.

Se reunían dos veces al año, debiéndolo hacer en días que los augures
declarasen “fastos”.

Comicios centuriados: debido a la presión ejercida por los plebeyos,

en su lucha por alcanzar la igualdad con el patriciado, el Rey Etrusco
Servio Tulio decidió modificar el régimen político.

Este tema será objeto de estudio cuando analicemos el título del pro-
grama: “Reformas de Servio Tulio”.

8. Colegios Sacerdotales

Los distintos colegios sacerdotales cumplen las funciones de aco-

modamiento o armonía de la “civitas” a la voluntad u ordena-
miento de la divinidad.

Los pontífices asistían y supervisaban todos los actos sacrales públicos

y privados, llevaban el archivo y registro de los principales acontecimien-
tos y fueron los intérpretes de las "mores maiorum".

Los augures asesoraban al “rex” o al magistrado mediante su inter-

pretación de los auspicios o augurios por los que la divinidad manifesta-
ba su buena o mala disposición ante un quehacer comunitario: una
elección, la inauguración de un templo, la iniciación de una batalla, etc.

Los feciales se ocupaban de todos los ritos referidos a las relaciones

internacionales: iniciación de hostilidades, concertación de tratados, fi-
jación de límites, etcétera.

Los tres flamines, eran los encargados de los cultos capitolinos y ofi-
ciaban en la “confarreatio”.

65
 9. Organización social

La “civitas”, que había resultado de la convivencia de los grupos

gentilicios latinos y sabinos, y de la presencia de una clase dirigente
etrusca, puede denominarse patricia porque sólo los llamados patricios
fueron plenamente integrantes de ella. El resto de los hombres libres
romanos, quienes constituyeron, a partir de la terminación del sistema
real, la plebe, sólo en parte se hallaban incorporados a la estructura
cívica.

Para que pueda considerarse que existe lo que los romanos lla-
maron “res-pública” entendemos que no basta aquella caída de
la monarquía : tendrán (A) que integrarse patricios y plebeyos
en plano de igualdad jurídica, social y política, (B) que consti-
tuirse el “populus” como órgano activo de la civitas en su expre-
sión comicial, (C) que regularizarse el ejercicio del “imperium del
rex” en el tradicional régimen de los dos cónsules con recíproco
derecho de intercessio (veto).

Ello se realizó en tres paralelos e interrelacionados procesos que pue-

den darse por completados, en lo esencial, allá por el año 367 a.C., que
ya se ha consignado como fecha límite entre la “civitas patricia” y la “res-
pública”.

9.1. Patricios

La palabra derivada de “civis” (ciudadano, miembro de una comuni-

dad) indica ciudadanía en sus dos acepciones: cualidad o condición de
civis, y conjunto o universalidad de todos los cives.

De la condición de ciudadanía se trata en el Capítulo V.

Civitas, como concepto jurídico, es un ente unitario, persona

ideal distinta de “los cives” que la integran. Como realidad po-
lítica que se dio en la historia del Mediterráneo, equivale plena-
mente a lo que los griegos denominaban polis: una sociedad de
hombres libres organizados para una vida política soberana,
una ciudad estado.

66
 Se trata de un conjunto de hombres ocupantes de un territorio relati-
vamente pequeño -había cientos de ellas en las penínsulas helénicas e
itálica- con, por lo menos, un centro cívico en que pudieran funcionar los
órganos de gobierno: un conjunto de magistrados, un consejo de nota-
bles o de ex magistrados y la asamblea de todos los que estuvieran en
condiciones de cumplir con el deber esencial de defender la comunidad.

Hay correlación entre la condición de ciudadanía, la posesión de la

tierra, y el deber del servicio de armas: les parecía equitativo que quien
más tierra poseía, mayor contribución debía en la emergencia bélica y
mayor peso le correspondía en la decisión política. La organización
timocrática institucionalizaba este principio al atribuir, según la posición
económica, una mayor o menor participación en la guerra y en la vida
política.

9.2. Conflicto e integración patricio-plebeya

Un siglo y medio de la historia interna de Roma está cubierto por la

oposición que se perfila, desde la caída de la monarquía, entre patricios
y plebeyos, y por la trabajosa serie de conflictos y transacciones que llevó
a la integración de unos y otros en el “populus romanus”.

El origen de la distinción entre patricios y plebeyos, es un tema muy

controvertido, que ha dado lugar a numerosas, variadas y hasta contra-
dictorias tesis.

De todos modos, en forma general y conciliando eclécticamente aque-

llas tesis, pueden establecerse estos puntos:

I. Los patricios son los descendientes de los grupos gentilicios que ori-
ginaron la “civitas”. Esos grupos habían aceptado el ingreso de otros
grupos, llegados posteriormente, en su comunidad. Tal el caso de los
etruscos, que llegaron a acceder al poder real.

II. Los plebeyos, definidos por exclusión, son los hombres libres roma-
nos que no pertenecen a los grupos familiares patricios. Son de variada
procedencia y, al momento de la caída de la monarquía, no tienen nada
en común ni conciencia de clase.

67
 III. Es probable que la distinción entre patricios y plebeyos haya existi-
do como núcleo básico de una o varias comunidades vencidas y
transplantadas al Aventino. Tal vez el poder contar con la protección
jurídica y las posibilidades económicas que brinda la nueva realidad
política, la civitas, haya estimulado la inmigración de individuos y la
salida de clientes de su estado de dependencia con respecto a las gentes.

IV. Todo ese elemento humano había quedado implicado en el proceso

de unidad cívica que perfeccionaron los etruscos, pero no poseían el
poder político ni paridad social ni religiosa con los patricios.

V. La reacción patricia que privó al “rex” etrusco de sus poderes políti-

cos y militares, significó también una política de retracción económica y
de monopolio patricio en la apropiación de la tierra. Ello contribuyó a
crear una conciencia de unidad de intereses entre esos grupos
heterogéneos, algunas de cuyas familias, con algún bienestar económi-
co y prestigio, se pusieron a la cabeza de lo que se organizó como una
comunidad política -la plebe- para actuar dentro de otra: “la civitas”.

Conflicto e integración. El recurso principal de la plebe fue la amena-

za de secesión o la negativa de colaboración. La plebe eligió a sus jefes,
los tribunos, a los que protegió con un compromiso jurado de considerar
“sacer” (sacrílego) -y pasible por ende, de muerte- a todo aquel que
atacara u obstaculizara a un tribuno.

El estado patricio fue reconociendo la legitimidad del accionar de los

órganos de la plebe, tanto los tribunos, como los ediles, como los conci-
lios de la plebe y su expresión, el plebiscito.

Negoció con transacciones y retaceos los objetivos que se proponía la

plebe.

En el 450 a.C., se habría concretado con la ley de tablas una base de

igual régimen normativo para patricios y plebeyos.

En el 449 la "Lex Valeria Horatia" institucionalizó la inviolabilidad de

los tribunos de la plebe.

En el 445 la “lex Cannuleia” admite el “connubium” entre patricios y

plebeyos.

68
 Cualquiera haya sido la época en que se instauró el sistema centuriado,
la paulatina transformación de éste en un órgano de manifestación de la
voluntad ciudadana fue incrementando el peso político de los plebeyos,
que desde el comienzo habían sido convocados a integrarlo.

En el 409 se abrió para los caudillos de la plebe el “cursus honorum”,

por el cual podían ser elegidos cuestores. En el 400, llegaron a integrar,
en parte, el tribunado militar.

Las más significativas conquistas se lograron en el 367 por leyes obte-

nidas por los tribunos Licinio Stolo y Sextio Laterano. Quedó instituida
definitivamente la magistratura colegiada formada por dos cónsules, de
los cuales uno podía ser plebeyo. La función jurisdiccional se desglosó de
aquella suprema magistratura y se la confió a un “collega minor patri-
cio”, con el antiguo nombre militar de “praetor”. Se reglamentó la dis-
tribución del “ager publicus”, tanto a patricios como a plebeyos.

La formación del “populus”

Hay una doble evolución

- La que lleva de un ordenamien- - La que lleva de una reunión de

to todavía gentilicio -comicio los ciudadanos en armas para
curiado- recibir informaciones u órde-
nes, a una asamblea política
con poder soberano de apro-
bar o rechazar leyes y medidas
y de elegir a los magistrados.

La organización timocrática del comicio centuriado es debida, tal vez,

a la influencia etrusca y está, sin duda, alineada en una contemporánea
tendencia, común a casi todas las ciudades estados mediterráneas, que
substituye combates de aristócratas guerreros -como los descriptos en
"La Ilíada"- por choques masivos de formaciones cerradas de ciudadanos
no profesionales en el uso de las armas. Esa organización se basa en la
división de ciudadanos en “classes” (levas o conscripciones) según su
status económico: una “classis de equites” (jinetes), cinco classes de

69
“pedites” (infantes) y una masa de “proletarii” (que sólo cuentan con
prole), etcétera. Para cada “classis” hay un número fijo de centurias inte-
gradas por un número variable de ciudadanos, de modo tal que las
centurias de las “classes” más pudientes son más y con menos integran-
tes, por lo que estos últimos tienen, en un sistema electoral de segundo
grado, un voto de mayor gravitación que el de los otros ciudadanos.

El ejército ciudadano organizado así, por centurias comenzó a ser

auscultado en su sentir (“suffragium”) paulatinamente. La consulta se
fue institucionalizando en forma de una votación para aprobar o des-
echar leyes y candidaturas propuestas por el magistrado convocante.
Cuando el ejército tuvo otra estructuración, subsistió el sistema centuriado
para la asamblea ("comitium") de decisión política.

Los herederos del “imperium”

La historia legendaria de los romanos relata que el mismo día de la

expulsión de Tarquino, el Soberbio, el pueblo eligió dos cónsules para
reemplazarlo en el ejercicio del “imperium”.

Hoy en día, se piensa que sólo se puede estar seguro de la existencia de

esa magistratura colegiada a partir del 367 a. C. cuando se habría insti-
tuido, precisamente, para dar una forma de equiparación política entre
patricios y plebeyos.

Hasta entonces se sabe que existieron distintos tipos de magistraturas

con un único titular o con varios de ellos: el “magister populi” (jefe del
ejército) o dictador, los "tribuni consulari potestate" (tribunos de potes-
tad consular), los "decenviri", etcétera, y, tal vez, cónsules o praetores.

Probablemente, año a año, el senado determinaba qué tipo de magis-

tratura era conveniente según las circunstancias políticas y bélicas.

70
 UNIDAD II
A. Contenido

1. EL SUJETO DE DERECHO. Conceptos generales. Clases de personas.

Principio y extinción de las personas de existencia física.

2. CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR. Causas

modificatorias de la capacidad. “Capitis deminutio”: sus clases.

3. PERSONAS JURÍDICAS. “Universitatus personarum”, “Universitatus

rerum”. Corporaciones, fundaciones y “hereditas iacens”.

4. “STATUS LIBERTATIS”. La esclavitud: sus causas. Condición jurídica

del esclavo. El peculio: concepto, clases y régimen jurídico. Relacio-
nes patrimoniales. Extinción de la esclavitud. Los libertos y el dere-
cho de patronato.

5. RESTRICCIONES A LA FACULTAD DE MANUMITIR: Leyes Aelia Sentia

y Fufia Canina. Relaciones afines de la esclavitud.

6. “STATUS CIVITATIS”: ciudadanos, peregrinos y latinos. “Status

familiae”: “sui iuris” y “alieni iuris”: su condición jurídica.

7. EL NEGOCIO JURÍDICO: El hecho y el acto jurídico. El negocio jurí-

dico: concepto, clases y clasificación.

8. PRESUPUESTO DE VALIDEZ DEL NEGOCIO JURÍDICO. Elementos

esenciales: a) acto voluntario, contenido y causa. Elementos acci-
dentales: a) condición, término, modo.

9. INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO: Nulidad y anulabilidad. Cau-

sas de ineficacia.

10.VICIOS DE LA VOLUNTAD: a) Error: sus clases; b) Dolo; c) Violencia.

71
 B.- Desarrollo
1. El sujeto de derecho

Este tema está desarrollado entre los parágrafos Nº 61 al 63 del Ma-

nual de Derecho Romano de Luis Rodolfo Argüello, el cual tiene doble
importancia desde la óptica del estudio del derecho romano, puesto
que, por una parte advertimos que es aquí donde empieza la parte estric-
tamente jurídica de nuestra materia; y por la otra porque el sujeto del
derecho constituye uno de los términos lógicos de la relación jurídica y
del derecho subjetivo. En efecto, Ud. debe tomar conciencia de que el
derecho objetivo se concreta en deberes y derechos subjetivos para pasar
de mera esencia, a tener una razón de ser. Y es necesariamente el sujeto
el centro de imputación de esos derechos o deberes.

Es así que aparece en Roma el término persona (del latín “personae”)

para denominar el sujeto de derecho, debiéndose prestar especial aten-
ción al parágrafo nº 62 de nuestra bibliografía básica, cuando nos ense-
ña el alcance de este término, el cual, por cierto, no se restringe al ser
humano.

En lo relacionado con el principio de la existencia de la persona física,

en el parágrafo nº 63 nos encontramos con los requisitos exigidos en
Roma para que ello ocurra, haciéndose referencia al Digesto en la concu-
rrencia de todos ellos. Debe ponerse especial atención al conocimiento
de la situación jurídica del “nasciturus”, puesto que si bien carecía de
personalidad jurídica, la legislación romana lo consideró en relación a
algunos derechos, llegando incluso a protegerlo mediante una curatela
especial.

En cuanto a la extinción de las personas físicas, no encontramos nin-

gún inconveniente en relación al principio universal de que la misma se
produce con la muerte. Lo que Ud. no debe perder de vista en este tema
está relacionado con la ausencia con presunción de fallecimiento, y con
las presunciones de muerte. La primera es extraña al Derecho Romano,
mientras que la segunda ya estaba prevista en su legislación, cambián-
dose el enfoque desde el Derecho clásico hasta el Derecho justinianeo,
como podrá advertir de la lectura, estudio y análisis del texto.

72
 2. Capacidad jurídica y capacidad de obrar

En los parágrafos nº 64 a 66 del Manual de Derecho Romano de Argüello

se desarrollan estos temas.

Comienza el autor estableciendo la distinción entre la aptitud jurídica

para ser titular de derechos y obligaciones, y la aptitud para ejercer por
sí mismo los derechos del cual es titular; es decir, distinguiendo la capa-
cidad jurídica de la capacidad de obrar. Aquí debe ponerse especial
énfasis en que en el Derecho Romano la persona plenamente capaz es
aquella que es libre, ciudadana romana y “sui iuris”; vale decir la que no
sufre ningún tipo de “capitis deminutio” o disminución en su capacidad.

Sobre esto último, simplemente Ud. debe conocer que la disminución

de capacidad en Roma era susceptible de grados, puesto que podía ser:
máxima, que clasificaba a las personas en libres o esclavas; media, según
fueran ciudadanas o extranjeras; y mínima, según fuera “sui iuris” o
“alieni iuris”. La primera consideraba el “status libertatis”; la segunda, el
“status civitatis”; y la tercera el “status familiae”. Sobre todo esto, volve-
remos -en detalle- al desarrollar los puntos 4.- y 6.- del presente módulo,
tal como lo exige el desarrollo de la materia.

Cuando Ud. estudie las causas modificatorias de la capacidad, verá que

algunas repercuten en la capacidad jurídica, y otras en la capacidad de obrar.

Así, ubicándonos en la legislación romana, estudiaremos diversas si-

tuaciones modificatorias de la capacidad, algunas de ellas totalmente
extrañas a nuestra legislación actual, pero que hacen a la esencia misma
del Derecho Romano. Por ello, y en una forma que no ofrece dificultad
alguna, Argüello expone como causas modificatorias de la capacidad en
Roma: el honor civil, la religión, la condición social, la profesión, el do-
micilio, la edad, el sexo, las enfermedades corporales y mentales y la
prodigalidad.

3.Personas jurídicas

Paralelamente a la existencia de las personas físicas, el Derecho Roma-

no conoció la existencia de otros sujetos de derecho abstractos e
incorporales.

73
 Si bien los romanos caracterizaron a este tipo de personas, Ud. debe
saber que la doctrina de las personas jurídicas (tal su nombre) no es
creación del Derecho Romano, sino de intérpretes posteriores que se
valieron de los principios generales suministrados por el Derecho clásico.

Sobre este tema, que Ud. encontrará desarrollado en los parágrafos nº

77 y 78, deberá estudiar la evolución que se produce desde el derecho
clásico al derecho bizantino, para poder, sobre esta base, distinguir las
dos clases diferentes de personas jurídicas que conocieron los romanos:
-la “universitas personarum” y la “universitas rerum”,- las cuales tienen
estructura y funcionamiento propios, tal como surge del texto.

Sobre las especies de estas personas jurídicas, cabe destacar a las cor-
poraciones, fundaciones, “fiscus” y “hereditas iacens”.

Las corporaciones fueron típicas personas jurídicas romanas, reconoci-

das desde el más antiguo derecho, haciéndose referencia ya desde la Ley
de las XII Tablas, y perfilándose la independencia de sus miembros res-
pecto de la entidad en el derecho clásico. Todo esto, como asimismo los
requisitos fundamentales para su existencia, capacidad y extinción lo
encontrará en el parágrafo 78, al igual que las fundaciones, “fiscus” y
“hereditas iacens”, temas en los que, si Ud. estudia detenidamente, no
tendrá ningún tipo de inconvenientes.

4. Status libertatis

Al hacer referencia a las clases de “capitis deminutio”, les adelanté que

dicha disminución de la capacidad era susceptible de graduación, y que
la máxima disminución tenía en cuenta el “status libertatis” (estado de
libertad).

Es así que el “status libertatis” dividía a las personas en libres y esclavas

tal como lo desarrolla Argüello en el parágrafo 67 de su obra, siguiendo
para ello a las Institutas de Gayo. Sobre este tema deben Uds. considerar
que la esclavitud fue una institución de Derecho de gentes, puesto que
era reconocida por todos los pueblos de la antigüedad, como ya lo tie-
nen estudiado en el punto 2 del Módulo Nº 1.

74
 La esclavitud está definida perfectamente al comienzo del parágrafo
nº 68, puesto que Argüello extrae el concepto de las fuentes (Inst. 1, 3, 2;
Dig. 1, 5, 4, 1), desarrollando a continuación las causas de la misma:
nacimiento, cautividad en guerra; y mencionando las causas propias del
derecho civil romano. Sobre todo esto, deben tener siempre presente -
puesto que se aplica también a otras instituciones de Derecho Romano-
las disposiciones del “Ius postiminium” y de “Fictio legis Corneliae”.

La condición jurídica del esclavo no ofrece dificultad alguna, pero pese

a su absoluta incapacidad jurídica, debe Ud. advertir que a lo largo de la
evolución del Derecho Romano se atenuó, mencionándose claros ejem-
plos en el parágrafo nº 69. Analícese atentamente el régimen del “pecu-
lio” y las acciones que se consagran en virtud de las relaciones patrimo-
niales.

Sobre la extinción de la esclavitud (parágrafo nº 70) deben distinguirse

las diversas formas de manumisiones y la decisión legal. Sobre las prime-
ras, sugiero hacer un esquema a los efectos de facilitar su estudio.

Por último, deben distinguir a los libertos (esclavos manumitos) de los

ingenuos (ciudadanos que habían nacido libres) en cuanto a sus dere-
chos, y establecer los deberes entre patronos y libertos, como así tam-
bién el modo por el cual los libertos podían adquirir la ingenuidad.

5. Restricciones a la Facultad de Manumitir

A los efectos de limitar el exagerado empleo de la manumisión realiza-

da por los amos, el Emperador Augusto hizo por el comicio dos leyes, las
cuales están explicadas en el parágrafo nº 71.

La primera de ella, la Lex Fufia o Fufia Caninia, estableció una doble

limitación, relacionada con la identidad y cantidad de esclavos que se
podían manumitir. Mientras que la Lex Aelia Sentia contenía limitacio-
nes en referencia en cuanto a la edad mínima del manumiso y del escla-
vo, en cuanto a la nulidad de ciertas manumisiones y en relación a los
esclavos manumitidos que hubieran tenido mala conducta.

Cuando estudien las relaciones afines a la esclavitud, deben tener pre-

sente los supuestos de las personas “in causa mancipii”, el “redemptus

75
ab hostibus”, y en especial el “colontato”, pues ésta es la situación afín
a la esclavitud que en Roma se dio con más frecuencia. Encontrarán
estos casos en el parágrafo Nº 72.

6. Status civitatis

En relación a la “capitis deminutio”, las personas se clasifican en ciuda-

danos y extranjeros o peregrinos, encontrándose entre ambos una clase
intermedia, que fue la de los latinos.

La distinción en cuanto a sus derechos y la evolución jurídica está

plasmada en el parágrafo nº 74. La particular situación de los latinos,
que a su vez se clasifican en “veteres”, “coloniari” y “iuniani” debe ser
relacionada -en especial- con el “ius honorum” y el “ius commercii”.

La “capitis deminutio” tenía en consideración -como ya les anticipé- el

“status familiae”, distinguiéndose los “Sui iuris” de los “alieni iuris” (nº
75 y 76), cuya condición jurídica es de suma importancia considerar,
puesto que los primeros eran las personas plenamente capaces en Roma,
en tanto y en cuanto fueran hombres, ya que la mujer romana es “cabe-
za y fin de su propia familia”, tal como lo expresan las fuentes (Digesto).

7. El negocio jurídico

El estudio de la causa eficiente, del elemento generador de los dere-

chos, es el contenido de los siguientes puntos del presente módulo, que
es tratado por nuestra bibliografía básica en los números 83 y siguientes.

En este tema Uds. no deben perder de vista que, debido a la practicidad

del Derecho Romano, y por ser estos juristas contrarios a las abstraccio-
nes, fueron considerando casos que se presentaban y merecían protec-
ción jurídica, pero no construyeron una teoría general de los hechos y
negocios jurídicos.

No obstante lo expuesto precedentemente, y a los fines académicos, el

tema que nos ocupa será estudiado desde el punto de vista del Derecho
Romano, pero adecuándolo a la teoría del negocio jurídico, desarrollada
por el jurista Gustavo Hugo.

76
 Así las cosas, deben comenzar distinguiendo los simples hechos de los
hechos jurídicos, para poder entonces, dentro de estos últimos, apreciar
las diferencias entre los hechos naturales y los hechos humanos, y poder
llegar así al concepto de acto jurídico.

En lo referente al negocio jurídico, el concepto del mismo llegará na-

turalmente del esquema que les he propuesto que desarrollen en el pá-
rrafo anterior; asimismo, podrán distinguir esta figura del delito, con lo
cual se completará el gráfico. También interesa conocer la definición
dada por Carlos Longo, Alvarez Suárez y Luis Rodolfo Argüello.

Por último, debo puntualizar la importancia de todas las clasificacio-

nes expuestas sobre el negocio jurídico, puesto que son fundamentales
para caracterizar cada contrato en particular.

8. Presupuestos de validez del negocio jurídico

Si bien los sujetos de una relación jurídica tienen libertad para integrar
su contenido de la manera más conveniente a sus intereses, el derecho
objetivo exige ciertos requisitos que son necesarios para la validez del
acto. A éstos se denominan "presupuestos de validez del negocio jurídi-
co", siendo el contenido del tema que nos ocupa. Aquí Argüello sigue la
opinión del reputado romanista italiano Emilio Betti, quien agrupa esos
requisitos en tres categorías: presupuesto subjetivo, presupuesto sub-
jetivo-objetivo y presupuesto objetivo, desarrollándolos con claridad
meridiana en el parágrafo nº 85 de su obra.

En lo referente a los elementos esenciales del negocio jurídico, debe

tenerse en claro para su estudio, que los romanos sólo percibieron como
tal al acto voluntario, siendo caracterizados los otros (contenidos y cau-
sa) por la doctrina moderna, razón por la cual Uds. advertirán que Argüello
ocupa el 75% de la exposición del parágrafo 86 en el desarrollo del acto
voluntario. No obstante lo expresado, recomiendo prestar especial aten-
ción a todos los elementos esenciales, a los efectos de ver facilitado su
estudio al tratar este tema en el Derecho Civil Argentino.

Por último, debemos ocuparnos de los elementos accidentales del ne-

gocio jurídico, que están formados por las distintas modalidades que las
partes pueden introducir a los efectos de variar su contenido o el mo-

77
mento en que comience a producir sus efectos, o subordinar su eficacia
a que acontezcan -o no- determinados hechos.

Al depender los elementos accidentales de la autonomía de la volun-

tad de las partes, los mismos pueden ser infinitos; sin embargo, los que
revisten mayor importancia son la condición, el término y el modo, los
cuales comprenden -al menos los dos primeros- distintas clases. Reco-
miendo que este tema sea estudiado tratando de dar diversos ejemplos
para poder distinguir claramente las diferencias existentes entre condi-
ción, término y sus distintas variedades, puesto que es común que los
alumnos no aprecien diferencias, a veces sutiles, lo cual los lleva a come-
ter errores.

9. Ineficacia del negocio jurídico

El parágrafo nº 88 comienza dando un concepto de ineficacia del

negocio jurídico, que deben tener siempre presente, puesto que este
tema general del Derecho Civil se les presentará -aunque sea en poten-
cia- cuando estudien todas las asignaturas de Derecho Civil.

A continuación se expone sobre la nulidad del negocio jurídico y la

anulabilidad del mismo, diferencias que deben considerarse, puesto que
los efectos que acarrean son distintos.

Y de esta distinción, dada la especial característica del Derecho Roma-

no, surgirá que en el antiguo “Ius Civile” no se conocía el concepto de
anulabilidad, surgiendo el mismo recién a través del Derecho Honorario,
perfeccionándose en el Derecho Clásico.

Las causas de ineficacia están tratadas en el nº 88 -2ª parte-, debiéndo-

se poner especial énfasis en los motivos referentes a la voluntad, en la
que puede presentarse una discordancia entre el querer interno del suje-
to y su manifestación exterior.

10. Vicios de la voluntad

La voluntad del sujeto de derecho puede ser irregularmente declarada

-y aún fatal- por la acción de causas distintas que operan sobre él. En

78
este caso se presentan los llamados vicios de la voluntad, que son el
error, el dolo y la violencia.

En cuanto al error, si bien en el derecho moderno tiene un significado

distinto al de ignorancia, en Roma no ocurría así. El jurisconsulto Paulo
nos señala la distinción entre ignorancias de hecho y de derecho, mar-
cándonos, a su vez, los distintos tipos de errores (error “in negotio”, error
“in persona”, error “in corpore”, error “in substantia”, error “in qualitate”,
error “in quantitate”), debiéndose conocer perfectamente cuáles -y por
qué- alteran la esencia de la relación jurídica, y cuáles no la alteran.

En lo referente al dolo como vicio de la voluntad, se ha tomado en el

5º párrafo del nº 89, la definición clásica formulada por el jurisconsulto
Labeón, debiéndose distinguir entre el “dolus malus” y el “dolus bonus”.-
Los efectos del dolo en el negocio jurídico son distintos en el antiguo
Derecho Romano, en el Derecho Honorario y en el Derecho Justinianeo,
razón por la cual debe presentarse especial atención a su evolución.

Terminando con este módulo, deben estudiar la Violencia como vicio

de la voluntad, debiendo conocer sus dos especies: la “vis absoluta” o
“corpori illata” y la “metus” o “timor”, y los distintos efectos que tenía
sobre los negocios jurídicos, sobre todo en el Derecho Civil Romano.

79
 ACTIVIDAD Nº 3

a) Construya el glosario correspondiente a este módulo, teniendo en

cuenta los siguientes términos:

personae:
nasciturus:
curatela:
sui iuris:
alieni iuris:
status libertatis:
status civitatis:
status familiae:
universitatus personarum:
universitatus rerum:
hereditas iacens:
fiscus:
capitis deminutio:
ius postiminium:
Fictio legis Corneliae:
peculio:
manumitir:
in causa mancipii:
redemptus ab hostibus:
colontato:
veteres:
coloniari:
iuniani:
ius honorum:
ius commercii:
in negotio:
in persona:
in corpore:
in substantia:
in qualitate:
in quantitate:
dolo:
dolus malus:
dolus bonus:

80
 vis absoluta:
corpori illata:
metus:
timor:

b) Consulte la exactitud de su glosario con el Profesor Tutor.

NOTA: los términos latinos los puede encontrar en cualquier diccionario

correspondiente a esa lengua.

81
82
DIAGRAMA DE CONTENIDO - UNIDAD V A IX

Clases de personas
Persona física y jurídica
Capacidad
jurídica Conceptos generales
obras Parentesco
Capitis deminutio adquisición
Status libertatis Poder del pater familia
Relaciones Patrimoniales Patria Potestad

UNIDAD V UNIDAD VII

El sujeto de derecho Familia y Parentesco

UNIDAD VI UNIDAD VIII

El negocio jurídico El matrimonio

Hecho y Acto Definición

El negocio jurídico Cum Manu y Sine Manu
validez Presupuestos
elementos Impedimentos
ineficacia Efectos
Vicios de voluntad Disolución
Legislación de Augusto
Régimen Patrimonial

UNIDAD IX
Representación
de los incapaces

Tutela y Curatela
especies
funciones del tutor

83
84
 UNIDAD VII
Contenido

1. Familia y parentesco: la familia y el derecho de familia. El parentes-

co: a) por agnación; b) por cognación; c) por afinidad. Cómputo del
parentesco.

2. Modos de adquisición de la patria potestad: a) por nacimiento;

b) por legitimación; requisitos y distintas clases; c) por adopción; d)
por adrogación.

3. Poderes del paterfamilia. La patria potestad y las relaciones patri-

moniales. Peculios: concepto, clases y régimen jurídico.

4. Extinción de la patria potestad: causas. La emancipación. Distin-

tas formas y efectos.

5. El matrimonio: Definición del matrimonio y concepto romano del

mismo. Los esponsales: efectos.

6. Matrimonio “cum-manu”: efectos. Matrimonio “sine manu”: efec-

tos. Formas de adquisición de la “manus maritalis”: a) confarreatio;
b) Coemptio; c) Usus.

7. Presupuestos del matrimonio romano. Impedimentos matrimo-

niales: concepto y distintos tipos.

8. Efectos del matrimonio: a) Respecto de los cónyuges; b) Respecto

a los hijos. La filiación.

9. Disolución del matrimonio: causas. El divorcio: distintas clases.

10. Legislación matrimonial de Augusto. Segundas nupcias.

11. Régimen patrimonial del matrimonio: conceptos generales. La

dote: naturaleza jurídica. Distintas clases de dote. Formas de cons-
titución. Restitución de la dote: medios jurídicos para efectivizarla.
Donaciones nupciales.

85
 12. Representación de los incapaces: tutela y curatela: concepto y
caracteres. Tutela de los impúberes. Especies de tutela: testamenta-
ria, legítima y dativa. Funciones del tutor: “auctoritas" y “gestio”.
Garantías de los pupilos. Excusa de la tutela. Cesación de la tutela.
Tutela de las mujeres.

13. Curatela: nociones generales. Curatela del pródigo. Curatela del

demente y del menor púber. Curatelas especiales: “curator
impuberis”, “curatur ventris” y “curatur bonorum”.

1.-Familia y parentesco: la familia y el derecho de familia

El Parentesco: a) por agnación; b) por cognación;
c) por afinidad. Cómputo del parentesco

Este tema está desarrollado -salvo lo concerniente al cómputo del pa-

rentesco- en la parte Sexta, Capítulo I de nuestra bibliografía básica,
entre los parágrafos 154 y 155.

Comienza el autor caracterizando a la familia romana, hecho este de

extrema importancia, puesto que la familia romana tenía una estructura
completamente distinta a la familia argentina actual. Y les reitero que es
muy importante comprender el significado y la estructura de la familia
romana, porque la misma constituye la “fuente material” del Derecho
de familia, siendo éste “fuente formal” de derecho.

Para aclarar aún más a Uds. -jóvenes estudiantes de Derecho- lo expre-

sado precedentemente, les diré que:

el derecho para tener razón de ser, para no quedarse en pura

esencia, para tener verdadera existencia, debe nutrirse de
los fenómenos sociales tal cual se dan en una época y en un
lugar determinado

(En el caso que nos ocupa, en Roma, entre los años 753 A.C. y 565
D.C.), y proteger a las instituciones -para el caso que merezcan protec-
ción jurídica-, teniendo en consideración la idiosincracia con que se han
formado.

86
 Vale decir, que para tener un cabal conocimiento del Derecho de
familia, (fuente formal), se debe conocer en profundidad a la
estructura familiar, (fuente material), que dará nacimiento y exis-
tencia a la legislación correspondiente.

Teniendo esto presente, Argüello nos explica la concepción particular

de la familia romana con su característica fundamental que fue el
sometimiento de todos sus miembros a una misma autoridad -la del
“paterfamiliae”- del que inclusive, no deben hacer una traducción lite-
ral, puesto que su concepto es completamente distinto, como se des-
prende expresamente de nuestro Manual de Derecho Romano.

Asimismo deben poner el acento en la definicón de familia “propio

iure” que nos da Ulpiano, en los integrantes de la familia romana y en
los caracteres de la misma, detallados al final del parágrafo nº 154.

En lo concerniente al parentesco (parágrafo nº 155), Uds. deben con-

siderar los tres tipos existentes en Roma, dos de los cuales llegan al Dere-
cho Civil Argentino prácticamente tal como lo concebieron los romanos:

El parentesco por consanguinidad y

El parentesco por afinidad;

El tercero, vale decir el parentesco por agnación, es propio del derecho

romano en consideración a la particular estructura familiar que tenían.

Finaliza este primer punto con el cómputo del parentesco, tema no

profundizado por el Dr. Argüello, razón por la cual lo explicaré más de-
talladamente.

En primer lugar, para computar el parentesco, Uds. deben tener claro tres
conceptos:

Parentesco

el de tronco
el de grado el de línea
común.

87
 Grado: es la relación existente entre dos personas separadas por una
generación. Vale decir que grado es la relación de parentesco entre padre
e hijo.

Línea: es la serie ininterrumpida de grados (ej.: padre, hijos, nietos,

bisnietos, etc.). La línea puede ser: recta y colateral. La línea recta es
aquella en la cual los parientes se encuentran directamente (ej.: nieto y
abuelo). Mientras que la línea colateral es aquella en la cual se debe
buscar un progenitor común, que vincule a las personas entre las cuales
se quiere saber el parentesco (ej.: para computar el parentesco entre dos
hermanos, se debe considerar al padre de ambos, que es el progenitor
común que los vincula).

Por último, diremos que la línea recta puede ser: ascendente o des-
cendente. La línea ascendente vincula a una persona con su padre, abuelo,
etc. -La línea descendente vincula a una persona con su hijo, nieto, etc.-

Tronco común: es el progenitor común entre las personas que se vin-

culan mediante el parentesco. Por ejemplo, dos hermanos tienen como
tronco común a su padre; dos primos hermanos tienen como tronco
común a su abuelo.

Teniendo claro los conceptos de grado, línea y tronco común, Uds.

pueden estudiar el procedimiento para computar el parentesco, que es el
siguiente:

En primer lugar, se debe partir -indistintamente- de cualquiera de las

dos personas entre las cuales se quiere computar el parentesco.

En segundo lugar, deben ascender hacia el tronco común, contando

cada generación un grado.

En tercer lugar, al llegar al tronco común, deben descender por la otra

línea en donde se encuentra el otro pariente a considerar, contando
también cada generación como un grado.

Así, por ejemplo, dos primos hermanos son parientes por consangui-
nidad en 4º grado. Veamos: comenzamos a contar por cualquiera de
ellos; ascendemos hacia el padre, contando un grado, como no es tron-
co común entre ambos, seguimos ascendiendo y llegamos al abuelo,
que sí es tronco común (ya llevamos dos grados); como hemos llegado

88
al tronco común, comenzamos a descender contando también grado
por grado. Así llegamos al tío (padre de nuestro primo) que es pariente
en tercer grado, y por último seguimos descendiendo hasta llegar a nuestro
primo hermano, el cual es pariente en 4º grado por consanguinidad.

Para computar el parentesco por afinidad, el procedimiento es el mis-

mo, pero debemos realizar un paso previo, puesto que de otra manera
jamás llegaríamos a establecer parentesco por afinidad. Este paso previo
al procedimiento anterior a que me refiero, consiste en una ficción legal,
la cual presume que el cónyuge ocupa el lugar familiar del otro cónyuge.
De allí en más, se computa exactamente igual, pero con la aclaración
expresa de que se trata de parientes por afinidad.

La importancia práctica del cómputo del parentesco debe considerarse

desde tres aspectos:

a) En relación al derecho penal: ciertos delitos cometidos contra

parientes de determinados grados son agravantes (por ejemplo, el homi-
cidio).

b) En relación a impedimentos matrimoniales: vamos a estudiar en

el tema específico (punto 7 del presente módulo), que existen impedi-
mentos matrimoniales relativos, en razón del parentesco (por ejemplo,
entre hermanos).

c) En relación al derecho sucesorio: Cuando estudiemos el Derecho

Sucesorio romano, vamos a ver que existe un grado de prelación confor-
me al grado de parentesco existente (por ejemplo, los parientes de grado
más próximo excluyen de la sucesión a los parientes de grado más remoto).

2.-Modos de adquisición de la patria potestad:

a) por nacimiento; b) por legitimación, requisitos y
distintas clases; c) por adopción; d) por adrogación.

En Roma, se denominaba patria potestad al conjunto de poderes que

el paterfamiliae ejercía sobre las personas libres que constituían la uni-
dad familiar.

89
 Esta institución -propia del derecho natural- fue regulada por el Ius
civile, con características particulares adecuadas al pueblo romano, he-
cho éste que la distinguió con respecto a los demás pueblos de la
antiguedad. De lo expuesto, se desprende que la patria potestad sólo
podía ser ejercida por los ciudadanos romanos de sexo masculino.

El desarrollo del presente punto se encuentra en los parágrafos núme-

ros 156 y 157 del Manual de Derecho Romano de Luis Rodolfo Argüello,
el cual, para su mejor comprensión, merecen puntualizarse en los si-
guientes comentarios.

Con respecto al nacimiento, en tanto y en cuanto se produjera den-

tro de las Iustias Nuptias, constituía el modo normal de ingresar a la
familia romana, y en su consecuencia, de sujetarse a la potestad del jefe
de la misma.

El paterfamilia adquiría la patria potestad no solamente de sus hijos,

sino también de los descendientes de sus hijos varones, habida cuenta la
particular estructura de la familia romana.

Los hijos de sus hijas, por el contrario, ingresaban a la familia de su

marido, y por consiguiente, estaban bajo la patria potestad de éste o del
paterfamilia de la familia del marido.

Además de ello, el “filius” debía nacer en un lapso posterior a los 180

días de disuelto el matrimonio, tal como graficamos a continuación.

A B C D

A C

B D

A- Momento de la celebración de la Iustia Nuptia.

B- 180 días contados a partir de las Iustias Nuptias.
C- Momento de la disolución del matrimonio.
D- 300 DÍAS POSTERIORES A CONTAR DE LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO.

Conforme a lo expuesto, tenemos como consecuencia, que si el hijo

nacía antes de los 180 días, contados desde la celebración de las Iustias
Nuptias (entre los puntos A y B del gráfico expuesto precedentemente), el

90
mismo era considerado extramatrimonial. Lo mismo acontecía si el hijo
nacía con posterioridad a los 300 días de disuelto el matrimonio (des-
pués del punto D del mismo gráfico).

Ello era así, porque se consideraba que el embarazo no podía ser infe-
rior a los 180 días ni superior a los 300 días.

Con respecto a la legislación, debemos destacar que el Derecho

postclásico -a los efectos de favorecer el matrimonio legítimo, por in-
fluencia del cristianismo-, reconoció a la legitimación, como medio
jurídico por el cual el hijo natural (nacido del concubinato) alcanzara
la calidad de legítimo, quedando sometido a la patria potestad en
calidad de alieni iuris.

Los requisitos establecidos por el Derecho Romano para efectuar la

legitimación se encuentra desarrollados en el parágrafo 157.2 de nuestro
Manual de Derecho Romano de manera clara, cabiendo solamente efec-
tuar el cuadro sinóptico que sigue, a los efectos que Uds. puedan ubicar-
se perfectamente en el tema:

a) Que los hijos sean fruto de padres unidos en con-

cubinato.
b) Consentimiento del hijo.
Requisitos para c) Que se efectúe por alguna de las formas legales
la validez de la establecidas:
legitimación 1) Subsiguiente matrimonio de los padres.
2) Oblación a la curia.
3) Rescripto imperia.

Por último, diremos que la adopción y la adrogación fueron otros

modos que conoció el Derecho Romano para la adquisición de la patria
potestad.

En realidad, el término “adopción” fue considerado en sentido am-

plio y en sentido restringido:

Se entiende por adopción en sentido amplio, a la

facultad que tenía el paterfamilia de recibir en su
familia, a personas extrañas a ella.

91
 Si se trataba de hacer ingresar a una persona “alieni iuris”,
se configura el concepto de adopción en sentido estricto
o adopción propiamente dicha. Por el contrario, si se hacía
ingresar a la familia del pater a una persona “Sui Iuris”,
se estaba en presencia de la adrogación.

Por su propia naturaleza, ambas instituciones -la adopción en sentido

estricto y la adrogación-, tenían requisitos, procedimientos y efectos dis-
tintos, cuyo estudio no ofrece mayores dificultades en nuestra bibliogra-
fía básica, parágrafo 157.3 y 157.4.

92
 ACTIVIDAD Nº 4

1) Elabore un glosario con los términos en latín que desconoce de este módulo.

2)Elabore un concepto de familia, de acuerdo al contexto de la comu-

nidad romana.

3)Enumere las características principales de la familia romana que le

otorgan un sello particular.

4)¿Cuáles son las características de nuestra institución familiar hereda-

das de la familia romana?

5)Caracterice al “paterfamiliae”

6)Una con una línea según corresponda

GRADO Permite a los parientes encontrarse directamente

LINEA RECTA Busca un progenitor común que vincule a a los pa-

rientes.

TRONCO Es la relación existente entre dos personas separadas

por una generación

LINEA Es el progenitor común entre las personas que se vin-

COLATERAL culan mediante parentesco

7)En base a los conceptos anteriores, realice un procedimiento para

computar un parentesco de su familia. (optativo)

8)¿Cuáles son las diferencias y semejanzas entre los conceptos de pa-

tria potestad, pertenecientes a la comunidad romana y a nuestra
comunidad?

9)Explique los conceptos de adopción y adrogación

10)¿Cuáles eran los requisitos romanos para efectuar la legitimación

de la descen dencia?

93
 3.- Poderes del paterfamilia. La patria potestad y las
relaciones patrimoniales. Peculios: concepto, clases y
régimen jurídico

La hemos adelantado que en Roma el término “paterfamilia” no debe

interpretarse en su traducción literal, puesto que no hay relación alguna
con ella.

El paterfamilia era el ciudadano Sui Iuris que no dependía más que de

si mismo; evocaba la idea de protección o poder.

Tal como expresa Argüello:

Sin él no había familia ni “domus” (casa); y por sí mismo constituía

una familia y una domus, sin interesar las personas que pudiera
tener bajo su potestad.

Su poder -unitario, como acabamos de ver-, comprendía las siguientes

potestades:

a) la “patria potestad”, que ejercía sobre sus hijos;

b) la “manus maritalis”, que ejercía sobre su esposa;
c) la “dominica potestas” que ejercía sobre sus esclavos;
d) el “mancipium” o cuasi-servidumbre de personas libres vendidas al
pater-familia;
e) “el dominium”, o señorío absoluto sobre todas las cosas.

Los mencionados, son, en síntesis, los poderes que tenía el paterfamilia

en Roma, a los cuales se agregaron otros, desarrollados también de
manera muy concreta en el parágrafo nº 158 de nuestro libro. Además
de ello, deben prestar especial atención a la evolución de estas potesta-
des, que se produjeron sobre todo, en la época republicana y con el
emperador Justiniano.

Además de las relaciones familiares, la patria potestad llegó a generar

relaciones de tipo patrimonial, la que se dio a través del régimen del
“peculio”, que fue la masa de bienes sobre las que se fueron concedien-
do al “filiusfamilia” facultades, que variaron según las épocas y las espe-
cies.

94
 Los antecedentes históricos y jurídicos por los cuales se llegó a la insti-
tución del peculio están excelentemente logrados en el parágrafo nº 159 de
Arguello, razón por la cual me restringiré a formular algunas acotaciones
sobre cada uno de los peculios en particular.

El Derecho Romano conoció 4 tipos de peculio:

el peculio profecticio,
el peculio castrense,
el peculio cuasi-castrense y
el peculio adventicio.

Con respecto al peculio profecticio, diremos que es “pusilla pecunia

sive patrimonium pusillum” (D. 15, 1, 5, 3) o sea una pequeña suma
de dinero o masa de bienes concedida por el pater al filiusfamiliae
para su goce y administración.

La concesión del peculio se entiende revocable en todo momento, y si

el hijo premuere con respecto a su pater, el peculio retorna automática-
mente al pater.

En la época de Augusto aparece el peculio castrense (in castris),

integrado por los bienes que adquiere el filius en su condición de solda-
do. Ya se puede apreciar una evolución sobre el anterior, puesto que el
hijo militar puede disponer con toda libertad de tal peculio. Tan es así,
que puede transmitirlo “mortis causa”. En el caso de que muera el filius
antes que el pater, y sin haber otorgado testamento, los bienes pasan a
éste, pero no como heredero, sino por tener naturaleza jurídica de pecu-
lio, es decir, como si le hubiera pertenecido en propiedad.

El Derecho Justinianeo altera semejante régimen, al disponer que,

muriendo el hijo intestado, procede la sucesión legítima de los hijos y de
los hermanos.

En la época del Emperador Constantino aparece el peculio

cuasicastrense, cuyo régimen jurídico es similar al anterior, diferencián-
dose solamente por los bienes que lo integran. Mientras el peculio cas-
trense estaba integrado por los bienes que adquiría el hijo en su condi-
ción de militar, abarcando además del sueldo, los botines de guerra, las
herencias y legados provenientes de sus compañeros de guerra y las
donaciones que se le efectuaban en razón de su partida a batalla, el
peculio cuasicastrense estaba integrado por los sueldos y demás retribu-

95
ciones que recibía por cumplir funciones en el palacio imperial,
ampliándose luego con todos los bienes que obtuviera, o que recibiera
por cualquier función pública, del ejercicio de profesiones liberales, de la
carrera eclesiástica y de las donaciones que le efectuase el emperador o
su esposa.

Por último, también en la época de Constantino aparece el denomina-

do peculio adventicio, que es aquel en virtud del cual, se reservan al
hijo, los bienes adquiridos de la madre (“bona materna”), ya sea por
herencia testamentaria o legítima.

Respecto de tales bienes, el pater es formalmente el propietario, pero

se le prohibe la libre disposición. Emperadores posteriores extendieron
tal régimen a los bienes procedentes de los ascendientes maternos (“bona
materna generis”) en lo que respecta a los bienes adquiridos gratuita-
mente (mediante herencia, legado o donación), como así también a las
donaciones esponsalicias. Con relación a estos bienes, el derecho del
paterfamilia se sustancia en el usufructo.

En el derecho Justinianeo triunfa la idea de que la propiedad corres-

ponde al filius, teniéndose al paterfamilia como un simple administrador
y usufructuario. Es así, que se sienta la norma de que sólo pertenecen en
propiedad al pater, los bienes procedentes del mismo, o adquiridos con
medios por él suministrados, en tanto que los bienes obtenidos por el
propio filius, ya sea con su trabajo, ya sea como consecuencia de la
liberalidad de un tercero, quedan en dominio del filius, correspondiendo
al pater únicamente el derecho de administración y usufructo. Inclusive
puede ocurrir que ni tal derecho sea otorgado al pater, y así sucede
cuando se da algunos de los siguientes supuestos:

a) Concesión al filius de un legado o una donación bajo la condi-

ción de que el pater quede excluido del goce.
b) Adquisición de una herencia por el filius contra la voluntad del
pater.
c) Imposibilidad legal por parte del pater para adquirir.
d) Llamamiento conjunto del pater y del filius a suceder “ab-
intestato”.

En tales casos, el derecho romano habla de “peculio adventicium

irregulare” (peculio adventicio irregular).

96
 4.- Extinción de la patria potestad: causa.
La emancipación. Distintas formas y efectos.

Debido a la autoridad unitaria, y al principio absoluto, del paterfamilia,

la patria potestad en Roma tuvo carácter perpetua, razón por la cual
la mayoría de edad del filius no producía la extinción de la misma.

Sin embargo, la legislación romana tuvo en cuenta una serie de acon-

tecimientos y circunstancias que imposibilitan su ejercicio y que, en con-
secuencia, producían la extinción de la misma.

Estas causas están mencionadas en el parágrafo nº 160 del Manual de

Derecho Romano de Arguello, las cuales a continuación paso a enume-
rar:

a) La muerte del paterfamilia, que era la causa natural de extinción.

b) La “capitis deminutio máxima”, que convertía al pater en esclavo, y
al ser la patria potestad -como ya estudiamos- una institución de
Derecho Civil romano, tenemos como consecuencia, que a partir de
ese acontecimiento perdía la patria potestad sobre sus filius familiae.
c) La “capitis deminutio media”, por razones similares a las expuestas
precedentemente.
d) La elevación del hijo varón al rango de sacerdote del dios Júpiter
puesto que por la investidura religiosa del filius, no podía estar
sujeto a patria potestad alguna.
e) La elevación de la hija mujer a virgen vestal, por razones análogas
a la anterior.
f) En el Derecho Justinianeo, el desempeño de funciones públicas de
importancia por parte del hijo por ejemplo, ser designado cónsul.
g) Entregar en adopción a su hija.

Una causa especial de extinción de la patria potestad constituyó en

Roma la institución de la emancipación, desarrollada en el parágrafo nº
160 -2ª parte-.

Sobre este tema, los alumnos deben prestar especial atención al proce-
dimiento que debía llevarse a cabo para efectuar la emancipación, como
así también a la evolución de las formalidades procesales, las cuales se
reflejan en las denominadas emancipación “anastasiana” y emancipa-
ción “justinianea”.

97
98
 UNIDAD VIII
1.- El matrimonio: Definición del matrimonio y concepto
romano del mismo. Los esponsales: efectos.

En la concepción romana del matrimonio, el mismo era la

cohabitación de dos personas de distinto sexo, con la
intención de ser marido y mujer, de procrear y
educar a sus hijos y constituir entre ellos
una comunidad absoluta de vida.

En efecto, para llegar a esta definición, Argüello en el parágrafo nº 161

de su obra, tiene en consideración la célebre definición de las Institutas
como la del Jurisconsulto Modestino:

La primera expresa que “Nuptiae autem sive matrimonium est

viri et mulieris coniunctio, individuam vitae consuetudinem
contines”: las nupcias constituyen la unión del varón y la mu-
jer que comprende el comercio indivisible de la vida.

Mientras que la segunda nos dice que:

“Nuptias sunt coniunctio maris et feminae, et consortium omnis

vitae, divini et humani iuris comunicatio”: las nupcias son la unión
del varón y la mujer y comercio de toda la vida, comunicación
del derecho divino y humano.

Del análisis del concepto romano del matrimonio, Argüello desarrolla

los elementos constitutivos del matrimonio romano, explicando clara-
mente en qué consistía tanto, el elemento objetivo, como el elemento
subjetivo.

Nos aclara además, desde qué enfoque debe entenderse a la cohabita-

ción (elemento objetivo), como así también, cuál fue la real importancia
de la “affectio maritalis” (elemento subjetivo).

En el parágrafo Nº 162 se desarrolla el tema concerniente a los espon-

sales, explicándose que el matrimonio romano estaba precedido de una
promesa formal de celebrarlo, realizada por los futuros cónyuges o sus
respectivos paterfamilias, que eran justamente los esponsales.

99
 Así las cosas, en este tema, además del concepto transcripto preceden-
temente, deben considerar la evolución de esta institución, la cual va ca
mbiando desde las primeras épocas del derecho romano, pasando por el
derecho clásico hasta llegar al derecho justinianeo.

Por último, Argüello nos señala de manera concreta y precisa cuál

debía ser la capacidad de los prometidos, como asimismo, cuáles fueron
las relaciones personales y las consecuencias jurídicas de los esponsales.

100
 ACTIVIDAD Nº 5

Complete el siguiente cuadro:

PECULIO CARACTERIZACIÓN

Profecticio

Castrense

Cuasi-castrense

Adventicio

101
 2.- Matrimonio “cum-manu”: efectos. Matrimonio “sine-
manu”: efectos. Formas de adquisición
de la “manus maritalis”:
a) “Confarreatio”; b) “Coemptio”; c) “Usus”

Ya hemos visto -en el punto 3 del presente módulo-, que una de las
potestades que tenía el paterfamilia en Roma era la “manus maritalis”.
Recordemos que era el poder que ejercía sobre su esposa.

Esta potestad fue la que configuró desde el antiguo derecho romano

el denominado “matrimonio cum-manu”, desarrollado en el parágrafo
nº 163 del Manual de Derecho Romano de Argüello. Al respecto, deben
prestar especial atención a los efectos que producía el matrimonio que
nos ocupa, los cuales pueden resumirse en los siguientes:

a)Al casarse, las mujeres entraban a formar parte de la familia de

su marido.

b)Se sometía a la misma potestad que éste, ocupando el lugar de hijas

si su marido era el pater, o de nieta si su marido era “filiusfamiliae”.

c) Su capacidad patrimonial era similar a la de un hijo bajo la patria

potestad; es decir, que si la mujer -antes de casarse- era “sui
iuris”, transmitía todo su patrimonio al paterfamilia de la fami-
lia de su marido, produciéndose una especie de sucesión univer-
sal entre vivos.

Deben advertir, además, en cuanto a la condición jurídica de la mujer,

que la misma difería completamente de la condición jurídica del hijo,
estableciéndose la diferencia entre las potestades que sobre ellos tenía el
paterfamilia, es decir entre la patria potestad y la manus maritalis.

Paralelamente al matrimonio “cum-manu”, el derecho romano dio

cabida a otro tipo de matrimonio que fue denominado matrimonio “sine-
manu”, que fue un medio para que el paterfamilia se procurase los hijos
que deseara sin agregar a su familia a la mujer que aceptaba proporcio-
nárselos, tal como nos explica Luis R. Argüello en el parágrafo nº 164 de
su obra.

102
 Es importante conocer los efectos propios de este tipo de matrimonio
a los fines de distinguirlo del anterior, como asimismo establecer las
diferencias y consecuencias que provocaba el hecho de que la mujer, al
momento de contraer el matrimonio sine-manu, fuese sui-iuris o alieni-
iuris.

Sobre este punto sólo nos resta conocer las distintas formas de adqui-
sición de la manus maritalis que legisló el Derecho Romano.

Argüello, de manera sucinta y precisa desarrolla este tema en la segun-

da parte del parágrafo nº 163, hablándonos de la “confarreatio”, la
“coemptio” y el “usus”, temas que a los fines de ampliar su contenido,
me permitiré transcribir el pensamiento del maestro Eugene Petit.

Siguiendo el pensamiento del jurisconsulto Gaius, el maestro de la

universidad de Poitiers señala que la “manus maritalis” podía ser estable-
cida de tres maneras:

a) La “confarreatio”: que se remonta a las primeras edades de Roma.

Esta forma de adquisición de la manus estaba reservada exclusiva-
mente a los patricios, consistiendo en una ceremonia que acompa-
ñaba al matrimonio, y que tenía carácter religioso. Delante del gran
pontífice, el “flamen Dialis” y diez testigos, se pronunciaban solem-
nes palabras, ofreciéndose un pastel de harina (farreum) al dios
Júpiter. Los hijos nacidos de la “nuptiae confarreatio” podían ser
investidos de ciertas funciones sacerdotales. Con el correr del tiem-
po vemos que al autorizarse el matrimonio entre patricios y plebe-
yos mediante la “Lex Canuleia”, se hizo más rara la aplicación de la
“confarreatio”. Durante la época de Tiberio ya fue muy poco prac-
ticada, cayendo luego en desuso.

b) “Coemptio”: era el procedimiento corriente en la época clásica

para adquirir la manus maritalis, debiendo ser creada con posterio-
ridad a la Ley de las XII Tablas, para permitir casarse a los plebeyos.
La coemptio consiste en una aplicación derivada de la “mancipatio”.
Era una venta imaginaria de la mujer al marido, con asistencia del
paterfamiliae si la mujer era “alieni iuris”, o la auctoritas del tutor si
la mujer era “sui-iuris”. Esta venta ficticia debía hacerse “causa
maritalis” para que la mujer pasase en calidad de esposa y no de
esclava.

103
 c) El “usus”: este modo de establecerse la manus parece ser el más
antiguo. Era una especie de adquisición por el uso.

Esto era así, puesto que la convivencia con la mujer continuada duran-
te un año, otorgaba al marido la manus maritalis.

Según una disposición de la Ley de las XII Tablas, la mujer que no

quisiese estar bajo la manus maritalis, debía interrumpir esta posesión
pasando tres noches seguidas (“trinoctium”) fuera del hogar conyugal
antes de que se cumpliese el mencionado período de un año.

3.- Presupuestos del matrimonio romano.

Impedimentos matrimoniales: concepto y distintos tipos

Estos temas se encuentran desarrollados en los parágrafos Nº 165 y

166 de nuestra bibliografía básica.

En lo referente a los presupuestos de validez del matrimonio romano,

al ser los mismos esenciales y taxativos, Uds. deben considerar a todos
ellos, sin excepción, conforme al siguiente cuadro:

1.- Ius connubi (capacidad jurídica)

Presupuestos del 2.- Capacidad sexual
matrimonio 3.- Consentimiento de los contrayentes
4.- Eventualmente, consentimiento del paterfamiliae

El desarrollo de estos cuatro presupuestos no ofrece dificultad alguna,

siendo todos importantes por igual, según lo expresé precedentemente.

Con respecto a los impedimentos matrimoniales, diremos que eran las

situaciones de diversa índole -éticas, sociales, políticas y religiosas- que
constituían obstáculos para la realización de las Iustiae nuptiae.

La clasificación más importante, dentro de la concepción romanista

enfoca a los impedimentos absolutos y relativos. Esta clasificación, si
bien no fue formulada por el Derecho Romano, sino más bien por el
Derecho Canónico, distingue los impedimentos que imposibilitan el
matrimonio con cualquier persona, de los impedimentos que imposibi-
litan contraer matrimonio con alguna persona determinada.

104
 Los supuestos consignados en el parágrafo Nº 166 son un reflejo de la
realidad social, política y religiosa de Roma, por lo que deben ser consi-
derados en su totalidad.

4.- Efectos del matrimonio: a) Respecto de los cónyuges;

b) Respecto a los hijos. La filiación.

En los parágrafos nº 167 y 168 se desarrollan por separado ambos

temas.

E inclusive , dentro de los efectos matrimoniales respecto de los cónyu-

ges, debemos distinguir los efectos personales de los efectos patrimonia-
les.

El principal efecto personal radicaba en la fidelidad que debían tener

ambos cónyuges hecho éste que, en caso de incumplimiento, acarreaba
las serias sanciones explicadas en el primero de los parágrafos menciona-
dos.

La mujer debía seguir a su marido, fijando éste el domicilio conyugal,

debiendo protegerla y representarla en juicio.

Por su parte, la esposa adquiría el nombre y la dignidad de su cónyu-

ge, hecho que revestía gran importancia desde el punto de vista social.

En lo que respecta a las obligaciones recíprocas, vemos que tenía

gran importancia la de prestarse alimentos, siendo ésta el génesis
de las obligaciones alimentarias del derecho moderno.

Dentro de los efectos del matrimonio respecto a los hijos, deben poner
el acento en lo referente a la filiación, que es el conjunto de derechos y
deberes que tienen recíprocamente padre e hijo. Dentro de las institucio-
nes de Derecho Romano, Uds. advertirán, de la lectura que realicen del
parágrafo nº 168, la especial importancia de la filiación legítima, la cual
afianzaba los derechos y obligaciones de ambos.

105
 5.- Disolución del matrimonio: causas.
El divorcio: distintas clases.

El presente tema, que se presenta sin dificultad alguna en el parágrafo

Nº 169 del Manual de Argüello, hace propicia la oportunidad para trans-
cribir el pensamiento del eminente profesor de la Universidad de Madrid,
Juan Iglesias.

Este eminente romanista, en su “Derecho Romano-Instituciones de

Derecho Privado”, con respecto a la disolución del matrimonio, expresa que
el matrimonio se disuelve:

1º)Por la muerte de uno de los cónyuges.

2º)Por la “capitis deminutio máxima” de cualquiera de los esposos. En
la época clásica, la capitis deminutio máxima disuelve el matrimo-
nio sin que se reanude el “Iuspositiminium”. Al retornar el cónyuge
prisionero, podrá unirse en nuevo matrimonio con el cónyuge que
quedó libre, pero nunca continuar el antiguo.

Según la legislación justinianea, el cónyuge libre no puede contraer

nuevas nupcias hasta tanto haya transcurrido un quinquenio desde el
tiempo de la cautividad, y siempre que no se tengan noticias del
“captivus”. Si no se dan ambos requisitos, y el cónyuge libre contrajera
matrimonio, prodúcese un divorcio sin causa, incurriendo en las penas
consiguientes.

La esclavitud en concepto de pena, como consecuencia de la condena

“admetalia” o “ad opus metali”, fue abolida por la legislación justinianea
con el fin, precisamente, de que se mantuviera firme el matrimonio.

3º)Por la “capitis deminutio media”, que acarrea la pérdida de la ciu-

dadanía. Según el derecho clásico, la deportación disuelve el matri-
monio. No ocurre así en el derecho justinianeo.
4º)Por sobrevenir un impedimento. Tal ocurre, por ejemplo, cuando el
padre del marido adopta a la mujer de éste, de manera que los
cónyuges se convierten en hermanos. Se podía evitar que sobrevi-
niese el incesto, emancipando al hijo o a la hija antes de que con-
traigan matrimonio. El derecho Justinianeo sienta el principio de
que si alguien quiere adoptar a su yerno o a su nuera, debe antes
emancipar a la hija o al hijo.

106
 Es cuestión discutida entre los clásicos la de si se disuelve o no el ma-
trimonio cuando el marido de la liberta tiene acceso al senado. Justinia-
no se pronuncia por la firmeza del vínculo.

5º)Por divorcio, es decir, por pérdida de la “afectio maritalis” en uno de

los cónyuges o en ambos. El matrimonio se basa en el consenti-
miento, y de suerte que, si falta éste, cesa sin más el vínculo.

El “divortium”: lo mismo que el matrimonio, no está sujeto a la obser-

vancia de formalidad alguna. Es suficiente un simple aviso, comunicado
de palabra, por escrito -per literas- o por medio de mensajero -per nuptium-
.

La “lex Iulia” de adulteris del año 18 A.C., estableció que el repudio

debiera participarse por medio de un liberto, en presencia de 7 ciudada-
nos púberes. Sin embargo, no debe entenderse que el matrimonio sub-
siste cuando no ha sido observada dicha prescripción legal. Cabalmente,
la ley se limita a exigir la forma solemne para el caso de que el divorcio
sea querido por una sola parte, haciendo recaer sobre ésta, cuando no la
observe el peso de ciertas penas.

La “Lex Iulia et Pappia” prohibe a la liberta divorciarse del propio

patrono contra la voluntad de éste “In victo patrono” conminando con
la pérdida del “connubium” a quien tal haga. Esta sanción es interpreta-
da por los compiladores justinianeos en el sentido de considerar ineficaz
el divorcio cuando falta la voluntad del patrono.

Hacia fines de la república fue concedida a las mujeres la posibilidad

de divorciarse del marido, obligándole a declararlas libres.

Por mucho tiempo el divorcio no constituyó un hecho frecuente en la

sociedad romana. En cambio, su difusión alcanza límites extremos con la
corrupción de costumbres que invaden a Roma en la hora de la expan-
sión mundial.

Según refiere Suetonio, Augusto estableció cierta limitación -de la que,

por lo demás nada sabemos- a la libertad de divorcio: “divortium modus
imposuit”. Es en la época cristiana cuando se inicia una fuerte reacción
contra la libre facultad de disolver el matrimonio, aunque sin llegar a
negar la validez del divorcio.

107
 Dentro del régimen justinianeo hay que distinguir 4 figuras de divor-
cio:

a) “Divortium et Iusta Causa”, esto es, motivado por una culpa de la

otra parte, en cuanto es reconocida por la ley. Son Iusta causae:

1) la maquinación o conjura contra el Emperador, o también su ocul-

tación;
2) el adulterio declarado de la mujer;
3) las malas costumbres de la mujer;
4) el alejamiento de la casa del marido;
5) las incidias al otro cónyuge;
6) la falsa acusación de adulterio por parte del marido;
7) el lenocinio intentado por el marido;
8) el comercio asiduo del marido con otra mujer, dentro o fuera de la
casa conyugal.

b) “Divortium sine-causa”, cuando se produce como acto unilateral

no justificado por la ley.

c) “Divortium commune consensu”, es decir por el simple acuerdo

común.

d) “Divortium bona gratia”, o divorcio fundado en una causa no

proveniente de culpa del otro cónyuge: impotencia incurable, voto de
castidad, cautividad de guerra.

Tratándose de divorcio “et iusta causa”, el cónyuge culpable es casti-

gado con la pérdida de la dote, o de sus derechos sobre ella, y de la
donación nupcial y, si ni una ni otra se hubiera constituido, con la de una
cuarta parte de los bienes. Además, cabe forzarle a que se retire a un
convento.

Iguales penas se aplica al que se divorcia “sine causa”, y a ambos

cónyuges en el “divortium commune consensu”. Justino II, sucesor de
Justiniano, declara libre de toda sanción al divorcio por mutuo consen-
timiento.

La reacción del nuevo espíritu cristiano no llega a borrar el concepto

romano del matrimonio y del divorcio. En ciertos casos, el divorcio es
considerado ilícito, pero nunca se declara su invalidez.

108
 6.- Legislación matrimonial de Augusto.
Segundas nupcias

La legislación matrimonial del Emperador Augusto nos explica de ma-

nera suscinta las disposiciones de las leyes “Iulia de maritandis ordinibus”
y “Papia Poppae” sancionadas por el referido Emperador con el objeto
de poner fin a la corrupción de las costumbres que se generalizaron en la
sociedad romana a comienzos del Imperio, como así también con el
objeto de acrecentar la población del Imperio. Así es que se impusieron
una serie de “premios” y “castigos” para quienes acataran o transgredieran
dichas disposiciones legales, las cuales están sintetizadas en parágrafo
Nº 170.

Así como la legislación matrimonial de Augusto -como podrán obser-

var al estudiar sus normas-, conmina con la incapacidad sucesoria a
quienes no contraen segundas nupcias, veremos (parágrafo Nº 171) que
la legislación cristiana consideraba desfavorable el hecho de contraer
nuevo matrimonio. La novela Nº 22 prescribe, en este sentido, las si-
guientes penas:

a) Los “lucra nuptialia”; es decir que todo lo adquirido lucrativamente

del cónyuge premuerto, y tanto la dote como la donación nupcial,
como los bienes provenientes de donaciones o de cualquier disposi-
ción de última voluntad, pasan en propiedad a los hijos del primer
matrimonio, reservándose el cónyuge bínubo el simple usufructo.

b) El cónyuge bínubo no puede dejar a la madrastra o al padrastro una

cuota superior a la recibida por el menos favorecido entre los hijos
del primer matrimonio (el excedente es repartido entre los hijos del
primer matrimonio por partes iguales).

Las enajenaciones de los “lucra nuptialia” por parte del cónyuge bínu-
bo son nulas, como nulas se hacen las verificadas con anterioridad al
segundo matrimonio (Novelas 2,2; Novelas 22, 26). Todo ello conforme
a lo expuesto por Juan Iglesias, opus cit.

109
 7.-Régimen patrimonial del matrimonio: conceptos
generales. La dote: naturaleza jurídica. Distintas
clases de dote. Formas de constitución. Restitución
de la dote: medios jurídicos para efectivizarla.
Donaciones nupciales

En el régimen patrimonial del matrimonio aparecen claramente las

distinciones existentes entre el matrimonio “cum-manu” y el “matrimo-
nio sine-manu”. Estas diferencias se encuentran perfectamente marca-
das en el parágrafo Nº 173 de la obra de Argüello.

Los principios generales concernientes al régimen patrimonial del

matrimonio se van a modificar con la institución de la dote (parágra-
fo Nº 174), la cual, además de constituir una institución jurídica del
Derecho Romano, tuvo gran importancia en la sociedad romana, pues-
to que configuraba un verdadero deshonor para la mujer romana
llegar al matrimonio sin aportar una dote.

En este tema, reviste gran importancia conocer la naturaleza jurídica

de la dote, la cual en Roma, lejos de constituir un acto a título gratuito,
era considerada como una dación con causa onerosa (“datio ob causam”).
Además de ello, deben Uds. conocer la evolución que se marca en el
Derecho Romano en el aspecto relativo a la propiedad de la dote, puesto
que con ello va adquiriendo su perfil definitivo.

Todos los autores coinciden en enseñarnos, tal como lo hace Argüello

en la segunda parte del parágrafo Nº 174, que en Roma se conocían tres
clases de dote, teniendo en consideración las personas que podían otor-
garlas. Y es así que estudiamos que la dote podía ser:

a) profecticia;
b) adventicia;
c) recepticia;

Ello, según sea aportada por el pater, la madre o la misma mujer, o por
una persona que se reservaba el derecho de recuperar los bienes dotales
en caso de disolución del matrimonio.

No deben confundir las clases de dote -que son las mencionadas pre-
cedentemente- con las formas de constitución de la dote. Estas últimas,

110
la “dotis datio”, la “dotis dictio” y la “promissio dotis”, son explicadas a
continuación de las anteriores.

Los medios jurídicos tendientes a la restitución de la dote (parágrafo

Nº 174 - Pto. 2) se refieren a las acciones que confería el Derecho Romano
con ese fin, de acuerdo a las distintas circunstancias en que se disolvía el
matrimonio, como lo explica Argüello. Al finalizar el tema que nos ocu-
pa, deben conocer también las reformas producidas por Justiniano ten-
dientes a favorecer el interés de la mujer.

El presente punto culmina con el tema concerniente a las donaciones

nupciales (parágrafo Nº 175), en donde deben distinguir los distintos
supuestos que se producen, según sea “ante nuptias” o “propter nuptias”,
con la finalidad de evitar cargar con intereses patrimoniales, extraños al
matrimonio en sí, a las “Iustias nuptias”.

111
 ACTIVIDAD Nº 6

Realice la siguiente actividad

1) Elabore un concepto de matrimonio de acuerdo al Derecho Roma-

no.

2) Ennumere los efectos del matrimonio “cum-manu”

3) Teniendo en cuenta que el “manus-maritalis" podía ser establecido

de tres maneras, complete el siguiente cuadro:

FORMAS CARACTERIZACIÓN

Confarreatio

Coemptio

Usus

4) Elabore un concepto de divorcio y explique las causas que lo justifi-

can, de acuerdo al régimen justiniano.

112
 UNIDAD IX
1.- Representación de los incapaces: tutela y curatela:
concepto y caracteres. Tutela de los impúberes.
Especies de tutela: testamentaria, legítima y dativa.
Funciones del tutor: auctoritas y gestio.
Garantías de los pupilos. Excusa de la tutela.
Cesación de la tutela. Tutela de las mujeres

Como podían surgir circunstancias por las cuales las personas “sui
iuris”, es decir plenamente capaces de derecho, se hallasen imposibilita-
das de ejercer por sí mismas los derechos de que eran titulares, el derecho
romano legisló en el sentido de otorgarles representantes legales o nece-
sarios que suplieren dicha incapacidad.

Y es así que nacen las dos instituciones que con ese objeto conoció el
derecho romano:

la Tutela y
la Curatela,

que da cuenta el parágrafo Nº 177 de Argüello, en el cual caracteriza

y destaca ambas figuras.

Luego de reflejar claramente en tres párrafos del parágrafo Nº 178 a la

tutela de los impúberes, nos enseña los tres géneros de tutela que cono-
ció Roma, conforme al modo que se originara, desarrollando todo lo
concerniente a:

- la tutela testamentaria, fundada en la voluntad del pater,

- la tutela legítima, fundada en el imperio de la ley, y
- la tutela dativa, fundada en la decisión del magistrado.

Sobre todo ello, Uds. deben poner especial atención en qué época del
Derecho Romano tuvo mayor relevancia cada una de ellas, como así
también las acciones que generaban.

Entrando ya a las funciones del tutor (parágrafo Nº 178 b), deben

distinguir la “auctoritas gestio” de la “gestio negotiorum”. Ambas fun-

113
ciones se diferenciaban no sólo por la actuación que le cabía al tutor,
sino también por la responsabilidad distinta que cada función implica-
ba.

En cuanto a la cesación de la tutela, considero oportuno citar a Eugene

Petit, quien en su “Tratado Elemental de Derecho Romano”, nos enseña
que las causas que ponen fin a la tutela provienen, bien de la persona del
pupilo, bien de la persona del tutor.

En el primer caso, la tutela queda terminada definitivamente; en el

segundo, sólo existe conclusión de las funciones del tutor.

La tutela cesa “ex parte pupilli”:

a) Por la llegada de la pubertad, aunque sin embargo, en el derecho

antiguo, la mujer púber estaba en tutela perpetua, por razón del
sexo.

b) Por la muerte del pupilo.

c) Por su capitis deminutio máxima, media o mínima, dándose en

adrogación.

La tutela cesa “ex parte tutoris”:

a) Por muerte del tutor.

b) Por su capitis deminutio máxima o media en todos los casos.

c) Por la llegada de un término o de una condición limitando las fun-

ciones del tutor testamentario.

d) Por consecuencia de una excusa presentada en el curso de la tutela.

e) Por destitución.

Por último, tenemos lo relativo a la tutela de las mujeres, tema expues-

to en el parágrafo Nº 180, la cual no ofrece dificultad alguna, puesto que
las causas de delación eran las mismas que la tutela de los impúberes.
Tampoco existe dificultad en cuanto a la función del tutor, puesto que se
reduce a la interposición de la “auctoritas”, hecho ya conocido por ustedes.

114
 2.- Curatela: nociones generales. Curatela del pródigo.
Curatela del demente y del menor púber.
Curatelas especiales: curatur impuberis,
curatur ventris y curatur bonorum

Tal como nos expresa Argüello (parágrafo Nº 180), para el Derecho

Romano:

La curatela implicaba una administración, teniendo su orígen

en la Ley de las XII Tablas, donde se disponía el nombra-
miento de un curador para el sui iuris afectado de locura,
imbecilidad o demencia o para quien había sido declarado
pródigo.

La persona encargada de la defensa del pupilo, denominada curador,

cumplía funciones similares a la del tutor, llegando ambas instituciones
-tutela y curatela- con el correr del tiempo, a regirse por los mismos
principios.

La curatela del pródigo y la del demente (parágrafos 182 y 181) tenían

un régimen jurídico semejante, razón por la cual deben poner especial
cuidado en conocer las formas que podían asumir, como así también de
qué manera debía intervenir el curador.

A continuación tenemos la curatela del menor púber -la más impor-

tante a mi criterio- (parágrafo Nº 183), de la cual debemos conocer los
alcances de la “Lex Plaetoria”, como así también el sentido de la exceptio
“Lex plaetoria”, como así también las que establecieron al respecto los
emperadores Marco Aurelio y Justiniano.

Por último tenemos las curatelas especiales, desarrolladas suscintamente

en el parágrafo Nº 184 de nuestra bibliografía básica.

A los efectos de ampliar este tema, debo manifestar que en “Derecho

Romano” de Peña Guzmán-Argüello - Tomo II, parágrafo Nº 505, se
enseña que el Derecho Romano organizó otras curatelas que se crearon
teniendo en consideración defectos orgánicos o enfermedades graves de
las personas, o circunstancias particulares que hacían necesario proteger
su patrimonio.

115
 La legislación romana, para proteger eventuales derechos sucesorios
de un hijo concebido, consagró como curatela especial a la que estaba a
cargo del curatur ad ventris. Igualmente admitió que un “filiufamilia”
sometido a la potestad paterna, pudiera solicitar un curador con el fin de
que le administrase los bienes adquiridos por una herencia, aceptada
contra la voluntad de su pater, o aquello que hubiera recibido de los
parientes maternos bajo la condición de que no sean administrados por
el pater. También era curatela especial la que se daba en defensa del
impúber a quien se le negare la calidad de hijo hasta tanto se resolviera
su condición, para que ejercitara las acciones hereditarias a que tuviera
derecho.

Asimismo en Roma se designaban curadores para cuidar masas de

bienes (“curatores bonorum”) en caso de que su titular no los pudiera
administrar, como el patrimonio de un ciudadano que se encontrara
cautivo de guerra, o que carecieran momentáneamente de titular, como
la herencia yacente o por fin, cuando se debía ejecutar el patrimonio de
un deudor insolvente.

116
 ACTIVIDAD Nº 7

1)Explique el concepto de curatela.

2)Elabore un cuadro sinóptico caracterizando a las tutelas:

“ex parte pupilli” y “ex parte tutoris”.

117
118
 CONTENIDO
1. De los Derechos Reales. Patrimonio: concepto, caracteres y com-
posición. Diferencias entre derechos reales y personales. Distintas
especies de derechos reales.

2. Objeto de los derechos reales. Las cosas: su clasificación.

3. Derechos reales que se ejercen sobre la cosa propia o ajena. De

la posesión: concepto y elementos. Naturaleza jurídica de la pose-
sión. Distintas clases de posesión.

4. Adquisición y pérdida de la posesión. Defensa de la posesión. Los

interdictos posesorios: clasificación.

5. Derechos reales sobre la cosa propia. propiedad: concepto y na-

turaleza jurídica. Formación histórica de la propiedad romana. Es-
tructura de la propiedad romana. Propiedad quiritaria, requisitos.
Propiedad bonitaria: clases. Limitaciones a la propiedad romana.

6. Adquisición y pérdida de la propiedad. Modos de adquisición del

derecho civil: mancipatio, in iure cessio, usucapio y lex.

7. Modos de adquisición del derecho de gentes. tradición, ocupa-

ción, accesión, especificación, confusión o conmixión, prescriptio
longi temporis. Pérdida de la propiedad.

8. Copropiedad o condominio. Régimen del condominio romano.

Constitución y elementos. Extinción del condominio. Defensa de la
propiedad.

9. Derechos Reales sobre la cosa ajena. Servidumbres: concepto y

clasificación. Servidumbres reales o prediales: rurales y urbanas. Ser-
vidumbres personales: usufructo, uso, habitación y operae servorum.

10.Constitución y extinción de las servidumbres. Defensa de las

servidumbres. Enfiteusis y superficie: concepto, constitución y ca-
racteres. Extinción.

11.Derechos reales de garantía. Evolución de los derechos reales de

garantía: la fiducia y el pignus. La hipoteca: concepto, constitución
y objeto. Efectos de la hipoteca. Extinción de la hipoteca.

119
120
 Diagrama de Contenidos - Unidad X

DIFERENCIA CON LOS

DERECHOS
PERSONALES

121
Derecho
Patrimonio Objeto
Reales

- Concepto: - Las cosas:

Caracteres su clasificación
Composición
122
 UNIDAD X
1.- De los Derechos Reales. Patrimonio: concepto, caracteres
y composición. Diferencias entre derechos reales y
personales. Distintas especies de derechos reales

Se denominan “Derechos Patrimoniales” a todos aquellos

que se refieren a intereses de naturaleza económica y a los
medios que sirven para satisfacerlos.

El citado término de Derechos Patrimoniales, si bien no era conocido

por los romanos (puesto que es propio de la sistemática moderna), nos
es útil para conocer, que dentro de esta categoría tienen cabida
adecuándolo al D. Romano, 2 clases de derecho:

a) los derechos reales

b) los derechos creditorios, personales u obligacionales.

Con esta distinción, Argüello, en el parágrafo nº 91 de su obra, nos

introduce dentro de los Derechos patrimoniales, para comenzar a expli-
carnos a partir del parágrafo nº 92, lo concerniente al concepto, caracte-
res y composición del patrimonio en Roma.

Sobre este punto, Uds. deben poner especial cuidado en diferenciar la

composición del patrimonio romano, de la composición del patrimonio
del Derecho argentino, tema este último que es objeto de estudio del
programa de Derecho Civil Parte General. Es así que deben considerar
que para los romanos, el patrimonio está compuesto solamente por
el activo, con deducción de las deudas que pesan sobre él. Ello surge
de la lectura de varios textos romanos, de los cuales solo citaré el del
jurisconsulto Paulo: “se entiende que son bienes de cualquiera los que
quedan, después de deducidas las deudas”.

En cuanto a las diferencias entre los derechos reales y los derechos

personales, las mismas aparecen explicadas en la última parte del pará-
grafo nº 93, teniendo todos gran importancia, a los efectos de no con-
fundir de manera alguna, ambas categorías de derecho.

123
 Por último, al tratar las distintas especies de Derechos reales (parágrafo
nº 94), Argüello nos habla de “dos grandes categorías” aunque -sin
perder el lineamiento de nuestra bibliografía básica- y a los fines didácticos,
es preferible que estudien el esquema que a continuación desarrollo. El
objeto es tener una ubicación gráfica exacta de las distintas especies de
derechos reales, que más adelante estudiaremos a cada uno en particu-
lar.

Sobre la cosa Dominio o propiedad

propia Condominio o copropiedad

Urbanas
Reales
Rurales

Servidumbres Usufructo
Uso
DERECHOS Personales Habitación
Sobre Operae selvorum
REALES la cosa
ajena
Enfiteusis

Superficie

Fiducia
De
garantía Pignus

Hipoteca

2.- Objeto de los derechos reales. Las cosas: su clasificación

El objeto de los derechos reales son las “res” (Argüello, parágrafo nº

79). Pero, a los efectos de aclarar más este término, citaré a Eugene Petit,
quien al comenzar el Libro Segundo de su obra anteriormente citada,
expresa que la palabra “res” en Roma tiene un sentido tan amplio como
el que corresponde a la palabra “cosa” en nuestro lenguaje. Comprende
todo lo que puede procurar a las personas alguna utilidad. El juris-

124
consulto sólo estudia las cosas en su relación con las personas desde el
punto de vista de los beneficios que les pueden prestar. Estas relaciones
se llaman derechos, y la persona que puede disponer de una cosa a su
capricho, enajenarla y hasta destruirla, tiene el derecho más comple-
to, que es el derecho de propiedad.

En cuanto a la clasificación de las cosas, les digo que el derecho roma-

no, distinguía las “res in patrimonium” de las “res extra patrimonium”,
tomando como elemento diferenciador el hecho de que las cosas se
encontraran dentro o fuera del patrimonio de una persona, en un mo-
mento determinado. No obstante lo puntualizado, todo autor romanista
moderno -a los fines académicos-, prefiere tomar en consideración la
clasificación bizantina de las cosas, lógicamente adecuada al D. Roma-
no, puesto que la clasificación clásica ya mencionada, tiene el defecto de
carecer de estabilidad jurídica, y esto, podría llevar a confusiones al alumno
que se inicia en el estudio del derecho.

Veamos esto con un ejemplo: un animal salvaje, constituye una “res

extra patrimonium”, si el mismo es aprehendido, pasaría a ser una “res
in patrimonium”; si se escapa, volvería a ser una “res extra patrimonium”,
si vuelven a capturarlo, sería nuevamente una “res in patrimonium” y así
sucesivamente. Con este ejemplo pretendo graficar la falta de estabili-
dad jurídica de la mencionada clasificación precedentemente.

En cambio, la clasificación bizantina -adaptada al Derecho Romano,

reitero-, distingue entre las:“res in commercium” y las “res extra
commercium”, teniendo en consideración el hecho de que las cosas es-
tén o no, dentro del tráfico jurídico. Esta clasificación sí posee estabilidad
jurídica, elemento imprescindible para que el estudiante de derecho no
confunda la naturaleza de las cosas.

Dentro de esta clasificación y siguiendo con el ejemplo del animal,

vemos que el mismo siempre va a ser una “res in commercium”, puesto
que está dentro del tráfico jurídico, vale decir que tiene un valor en
dinero y se puede comerciar con él sin importar, que por una cuestión
circunstancial, esté o no en un momento determinado dentro del patri-
monio de una persona.

Dejando aclarada la causa por la que adoptamos este criterio de clasi-

ficación de las cosas, en los parágrafos nros. 80, 81 y 82 de Argüello,
podemos encontrar el desarrollo del tema, en profundidad.

125
 A los efectos de darles un panorama integral de la clasificación de las
cosas, le presento el cuadro sinóptico de la siguiente página.

Res sacrae
Res divini iuris Res religiosae
Res extra Res sanctae
Commercium
Res comunes
Res humani iuris Res publicae
Res universitates
C
L Según la forma Res mancipi
A en que debían
S transmitirse Res nec mancipi
I
F Res Según sean sus- Corporales
I in ceptibles de ser
C Commercium percibidas por
A los sentidos Incorporales
C
I Según puedan Divisibles
Ó fraccionarse Indivisibles
N Según puedan Principales
Res existir por
D sí mismas Accesorias
E in
Según constituyan o no Simples Material
L Commercium un todo homogéneo Compuestas Inmaterial
A
S Según la naturaleza de su género Fungibles
No fungibles
C
O Según su Físicamente
S permanencia temporal Consumibles
A Jurídicamente
S No consumibles

Según la facultad Propiamente dicho

de ser transportadas Muebles
Semovientes
Inmuebles

126
 Diagrama de contenidos - Unidad XI

- Régimen de condominio romano - Tradición

"Mancipatio" - Ocupación
- Constitución y elementos
"In iure Cessio" - Accesión
- Extinción
"Usucapio" - Especificación
- Defensa de la propiedad
"Lex" - Confusión
- Pérdida de la propiedad

COPROPIEDAD ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA MODOS DE ADQUISICIÓN

Y CONDOMINIO DE LA PROPIEDAD DEL DERECHO DE GENTES

DERECHOS REALES QUE SE

127
EJERCEN SOBRE LA COSA
PROPIA O AJENA

ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA
DE LA POSESIÓN SOBRE LA COSA PROPIA
DE LA POSESIÓN

- Concepto - Defensa de la posesión - Propiedad quiritaria: requisitos

- Elementos: - Los interdictos posesorios: - Propiedad leonitaria: clases
el corpore clasificación - Limitaciones a la propiedad romana
el "animus rem sibi habendi" - Propiedad:
- Clases concepto
según la forma en que fue adquirida: justa - injusta naturaleza jurídica
según la convicción del poseedor: de buena fe - de mala fe - Formación histórica de la propiedad romana
según los efectos: "Ad interdicta" - "Ad usucapionem" - Estructura de la propiedad romana
128
 UNIDAD XI
1.- Derechos reales que se ejercen sobre la cosa propia o
a j e n a . De la posesión: concepto y elementos. Naturaleza jurídica de
la posesión. Distintas clases de posesión

Conforme a la concepción romana:

La posesión era el hecho de tener en su poder una cosa

corporal, reteniéndola materialmente, con la voluntad de
poseerla y disponer de ella como lo haría un propietario.

De este concepto, esbozado y ampliado por Argüello (parágrafo nº

95), van a surgir sus elementos esenciales constitutivos (Argüello, pará-
grafo nº 96), los cuales -a manera de anticipo-, les aclaro que son dos:

a)EL CORPORE: constituye el elemento material y objetivo que consiste en

tener la cosa físicamente en su poder.

b)EL “ANIMUS REM SIBI HABENDI” (O SIMPLEMENTE ANIMUS): constituye el elemento

subjetivo e intencional, que no es otra cosa que tener la voluntad de
comportarse con respecto a la cosa, como si fuera el propietario.

Referente a la naturaleza jurídica de la posesión, la misma ha dado

lugar a diversas teorías, sobresaliendo dos tendencias perfectamente
sostenidas, una, por Savigny y la otra, por Ihering. Como el tema de la
naturaleza jurídica de la posesión no se encuentra expresamente desa-
rrollado en nuestra bibliografía básica, me remitiré a lo expuesto por
Peña Guzmán-Argüello en su “Derecho Romano”, quien en el tomo II,
pág. 40 expresa que Savigny, en “Tratado de la posesión”, expone lo
que considera la doctrina tradicional romana, que por el método em-
pleado ha sido llamada la teoría subjetiva de la posesión. Este autor
expresa:

"La posesión es un hecho porque se funda en circunstancias materia-

les sin las cuales la misma no existiría".

No obstante lo expuesto, admite que por sus consecuencias la pose-

sión se asemeja a un derecho, no sólo en su razón, sino como causa
determinante de los mismos.

129
 En síntesis: la posesión para Savigny es un hecho al que,
en determinadas circunstancias, la ley le atribuye efectos
jurídicos como ocurre cuando un ataque a ella, pone en
movimiento la especial defensa interdictal.

Ihering, desde una óptica opuesta, critica a Savigny exponiendo la

llamada doctrina objetiva de la posesión. Parte de la base de que los
derechos subjetivos son intereses jurídicamente protegidos (amparados
por la ley o la costumbre). Desde que la ley ha considerado necesario
dispensarle a la posesión la protección que le otorga, debe admitirse que
estamos en presencia de un derecho, y es por ello, que el derecho
positivo protege a la posesión.

En síntesis: debemos decir que la posesión da lugar a un interés

que reclama protección, que es digna de recibirla y que todo
interés que la protege debe ser tenido como derecho. La
posesión, como relación de la persona a la cosa, debe
ser considerada un derecho.

Para terminar con este punto, presentamos las distintas clases de pose-
sión, las cuales están desarrolladas en el parágrafo nº 97 de Argüello. Las
mismas responden al siguiente esquema:

Justa
Según la forma en Viciosa
que fue adquirida Injusta Clandestina
Precaria
DISTINTAS
CLASES DE Según la convicción de buena fe
POSESIÓN del poseedor de mala fe

“Ad interdicta”
Según los efectos
“Ad usucapionem”

130
 2.- Adquisición y pérdida de la posesión. Defensa de la
posesión. Los interdictos posesorios: su clasificación

Este tema está desarrollado en los parágrafos nros. 98 y 99 de Argüello.

Es fundamental para su comprensión, tener en cuenta, cuáles son los

elementos esenciales de la posesión (“corpus” y “animus”), para simpli-
ficar la comprensión de todo lo relativo a la adquisición y pérdida de la
posesión. Es necesario además, conocer la forma que el derecho clásico
tuvo en cuenta para adquirir la posesión por medio de los representantes.

En lo referente a la defensa de la posesión, la misma se llevaba a cabo

mediante los denominados “interdictos posesorios”, que fueron agru-
pados durante el derecho clásico, en tres categorías:

Interdictos que tienden a retener la posesión (“Interdicta retinendae

possessioni”).

Interdictos que tienden a recobrar la posesión (“Interdicta recuperandae

possessionis”) e interdictos que tienden a adquirir la posesión (“Interdicta
adipiscendae possessionis”), los encontrarán expuestos en los nros. 1, 2
y 3 del parágrafo Nº 99 de Argüello.

Es importante considerar que los “Interdicta adipiscendae possessionis”

no eran verdaderos medios de protección de la posesión -como los dos
primeros-, sino que en realidad eran medidas procesales destinadas a
hacer adquirir la posesión de las cosas aún no poseídas, conforme a los
casos señalados en el parágrafo precitado.

3.- Derechos reales sobre la cosa propia. Propiedad: concepto

y naturaleza jurídica. Formación histórica de la propiedad
romana. Estructura de la propiedad romana. Propiedad
quiritaria: requisitos. Propiedad bonitaria: clases. Limitaciones
a la propiedad romana

El concepto y la naturaleza jurídica de la propiedad romana se encuen-

tran expuestos en el parágrafo nº 100 de Argüello. Es interesante cono-
cer la etimología del término “propiedad”, a fin de presentar el cabal

131
sentido del término, el conocimiento de sus elementos constitutivos (pa-
rágrafo nº 100 - 2) que configuran el real alcance, y la tremenda inten-
sidad que tenía este derecho real sobre la cosa propia en el Derecho
Romano.

Sobre lo relativo a la formación histórica de la propiedad romana, al

ser un tema no desarrollado expresamente por Argüello, presentamos
una reseña de la misma:

En la antigua Roma habría sólo colectiva, ya que eran las tribus quie-
nes poseían las tierras para trabajarlas en común. Con el correr del tiem-
po, al prevalecer la familia como núcleo político-social, la propiedad
llega a estar representada por el “paterfamilia” (recuerden Uds. que era
quien podía tener patrimonio propio). Al avanzar la historia -y conse-
cuentemente el derecho-, en Roma surge la propiedad privada por
concesión del soberano.

La estructura de la propiedad romana, referida a las distintas especies

de propiedad, se encuentran desarrolladas en los parágrafos nros. 101,
102 y 103 de Argüello, quien distingue claramente la propiedad quiritaria
de la propiedad bonitaria, y dentro de esta última, advierte las especies
referenciadas en los puntos 1, 2 y 3 del parágrafo nº 103.

La gran división de la propiedad romana en quiritaria y bonitaria la

podemos advertir en las Institutas de Gaius, quien en el parágrafo nº 40
del Libro II nos señala que:

“Entre los extranjeros sólo existe una clase de dominio, considera que
se es dueño de una cosa, o no se lo tiene por tal. Este derecho era usual
también antiguamente en el pueblo romano: o se era dueño de acuer-
do con el derecho de los quirites, o no se era considerado propietario.
Posteriormente, se admitió una división del dominio de tal modo, que
alguien puede ser dueño de acuerdo con el derecho de los quirites y
otro, tener la cosa “in bonis” (“propiedad bonitaria”). (Conforme la tra-
ducción realizada a las Institutas de Gaius por el Profesor Alfredo Di
Pietro).

Las limitaciones a la propiedad romana constituyen una excepción al

carácter de absoluto que tenía este derecho real, limitaciones que fueron
imponiéndose de manera casuística, conforme a la evolución del dere-
cho romano.

132
 Estas limitaciones pueden responder tanto al derecho público como al
derecho privado, relatándonos Argüello una serie de ellas en los puntos
1 y 2 del parágrafo nº 104, las cuales, solamente constituyen -reitero-,
algunos de los casos previstos por la jurisprudencia romana.

133
 Actividad Nº 8

1)Elabore el siguiente glosario:

Derecho Patrimonial:

Derecho de Propiedad:

Derecho Real:

Derecho Creditorio:

Posesión:

Hipoteca:

2) Analice la composición del patrimonio para los romanos, a partir de

la definición del jurisconsulto Paulo.

3) Explique las diferencias conceptuales respecto al término posesión,

de los autores Savigny e Ihering.

4) Especifique, mediante ejemplos concretos, las diferencias entre los

conceptos de “corpore” y “animus”.

5) Explique sintéticamente los tres tipos de Interdictos posesorios.

6) a) Elabore un concepto de propiedad

b) Relacione este concepto con la figura del “paterfamilia”
c) ¿Qué es la propiedad quiritaria y la bonitaria?

7) Respecto a la adquisición del dominio, realice la diferencia entre la

adquisición a Título Universal y a Título singular.

134
 4.- Adquisición y pérdida de la propiedad. Modos de
adquisición del derecho civil: “mancipatio”,
“in iure cessio”, “usucapio” y “lex”

En Roma, el dominio podía ser adquirido:

a) “Per universitatem” (a título universal)

b) “In singulares” (a título singular)

Cuando se adquiría a título universal, el patrimonio de una

persona se transmitía íntegramente a otra, razón por la
cual, el adquirente quedaba obligado a responder por las
deudas que afectaban al patrimonio adquirido.

La adquisición a título singular tenía lugar, cuando una

persona adquiría la propiedad de una o varias cosas
determinadas, las cuales pasaban a integrar su
patrimonio quedando el adquirente, ajeno a las
deudas del propietario anterior.

Al desarrollar el presente tema solamente analizaremos la adquisición

de la propiedad a título singular, ya que la adquisición de la propiedad
a título universal, es el objeto principal del estudio del Derecho Suceso-
rio, (último módulo del programa).

La clasificación típica de adquirir la propiedad en Roma, la encontra-

mos en las “Institutas” de Gaius, que distingue entre los modos de ad-
quirir del Derecho Civil y los modos de adquirir del Derecho de Gentes.

También existe otra clasificación que no es propia del derecho romano,

sino bizantina, y que clasifica a los modos de adquirir la propiedad, en
originarios y derivados.

Son originarios los que producen la adquisición sin que

exista relación entre el adquirente y su antecesor jurídico.

Son derivados aquellos en los cuales la adquisición tiene

lugar por un acto de disposición de su titular, a
favor de otra persona.

135
 Los parágrafos nros. 106 y 107 del Manual de Argüello desarrollan
ambos modos de adquisición de la propiedad, aunque nuestro autor lo
hace desde el punto de vista de la clasificación bizantina, siendo el con-
tenido de cada forma -en definitiva-, el mismo.

En lo concerniente a la “mancipatio”, al ser una forma solemne, deben

Uds. conocer las formalidades requeridas que constituían requisitos esen-
ciales para la validez de la transmisión de la propiedad. A los fines de
ampliar el estudio de los efectos que producía la “mancipatio”, me per-
mitiré citar lo expuesto por Peña Guzmán-Argüello, quien, en la pág. 83
del Tomo II de su obra, nos indica:

“El efecto de la mancipatio era el de operar la inmediata transferencia

de la propiedad ya que ésta no podía ser sometida a término ni a condi-
ción alguna, pues las palabras pronunciadas por el adquirente afirma-
ban un derecho cierto y actual. Era permitido, sin embargo, incorporar al
acto cláusulas adicionales, como la reserva de un usufructo o de otra
servidumbre a favor del enajenante, que producían todos sus efectos y
eran amparadas por el derecho civil. También la “mancipatio” producía
el efecto de otorgar al adquirente el ejercicio de acciones especiales, la
“actio de modo agri” y la “actio auctoritas”. La primera, denominada
también acción de continencia, era de carácter penal y se daba contra el
enajenante de un fundo que tuviera medidas inferiores a las fijadas,
imponiéndole a favor del comprador una multa consistente en el doble
del valor de la extensión faltante. La segunda, que se concedía al
adquirente de una res mancipi cuando hubiera sufrido evicción, es decir
si fuere privado del objeto adquirido por la reivindicación ejercida por el
verdadero propietario, lo autorizaba a reclamar del enajenante el doble
del precio pagado por la cosa”.

Con respecto a la “in iure cessio”, deben distinguir las formalidades

que se requerían, para poder compararla con la “mancipatio”, ya que los
efectos eran similares.

En lo que atañe a la “usucapio”, es necesario conocer la evolución que

se produce en el Derecho Romano en cuanto a los requisitos que se
requerían para su configuración, poniendo especial énfasis en el único
requisito que la configuraba en los primeros tiempos del derecho, y los
que se establecen en la época de la Ley de las XII Tablas y en la época del
derecho clásico.

136
 La “adjudicatio” (parágrafo nº 106 - Pto. 5) no ofrece ningún inconve-
niente de aprendizaje, mientras que la “lex”, última forma de adqui-
sición de la propiedad del Derecho Civil, era la denominación gene-
ral que comprendía a todos aquellos supuestos en que la propiedad
pasaba de pleno derecho a una persona distinta del presunto titular,
por una disposición legal.

A título de ejemplo, diremos que la adquisición de la propiedad en

virtud de la ley se presentaba el del legado “per vindicationem”, que
tiene la característica de transmitir la propiedad civil al legatario en el
momento en que el heredero acepta la herencia. (conf. Gaius, Libro II,
194)

5.- Modos de adquisición del derecho de gentes. Tradición,

ocupación, accesión, especificación, confusión o conmixión,
prescriptio “longi temporis”. Pérdida de la propiedad

Los parágrafos nros. 106 y 107 -de manera intercalada con transferen-
cia del dominio del D. Civil, tal como lo vimos precedentemente-, nos
explican los modos de adquisición de la propiedad del derecho de gen-
tes.

En lo que respecta a la tradición, el eje central estaba en el conocimien-

to de las condiciones que requería el Derecho Romano para que se pu-
diese adquirir la propiedad por este medio. Por ello, Uds. deben estudiar
de manera exhaustiva las condiciones que se debían cumplir, tanto con
referencia a las partes intervinientes, a la intención de enajenar de las
partes, a la remisión de las cosas, y aún las excepciones que consideró la
jurisprudencia romana (“tradito longi manus” y “traditio brevi manus”).

En la ocupación, deben ubicarse en el momento histórico de Roma

que tuvo mayor importancia y las causas de ello, debiendo -asimismo-,
distinguir los pensamientos de Trebacio y Gayo, en lo referente al mo-
mento en que se adquiría la propiedad -por ocupación-, de los animales
salvajes. También es importante conocer la discusión entre los proculeyanos
y los sabinianos respecto al momento en que consideraba que una per-
sona perdía la propiedad de una cosa que abandonaba y cuál fue la
solución adoptada por Justiniano.

137
 Siguiendo con los modos de adquirir la propiedad por el Derecho de
gentes, tenemos la accesión, en la cual se debe distinguir los tres tipos
conocidos en Roma, y por qué era imposible la accesión de un inmueble
a un mueble. Dentro de los tres tipos de accesión conocidos, es impor-
tante analizar los casos que se presentaban y de qué manera el Derecho
Romano otorgaba la propiedad, conforme a los principios de la
principalidad y accesoriedad de las cosas.

En la especificación, también es interesante destacar las concepciones

de las dos, ya conocidas añejas escuelas -sabinianos y proculeyanos-,
con respecto a la propiedad de la que se produce y los fundamentos que
esgrimen al respecto, como asimismo, cuál es la solución que Justiniano
adopta sobre la materia.

La confusión y la conmixtión no ofrecen dificultad alguna, ya que sus

efectos son los mismos, debiéndose distinguir los conceptos de uno y
otro término.

Por último, tenemos la “prescriptio longi temporis”. Sobre esta forma

de adquirir la propiedad y para una mejor comprensión de la misma, les
sugiero que estudien recordando a la usucapión (ver punto 6 de este
mismo módulo), para poder distinguirla de ella y darle su real alcance,
conforme a la evolución que se produce en el derecho romano sobre este
tema.

La pérdida de la propiedad constituye el último tema de este punto. En

el parágrafo nº 108, Argüello desarrolla claramente cuándo podía tener
lugar la pérdida de la propiedad en Roma, distinguiendo tres casos:

a) por pérdida del objeto sobre el cual se ejerce el derecho

b) por voluntad del propietario
c) por imperio de la ley.

6.- Copropiedad y condominio. Régimen del condominio

romano. Constitución y elementos. Extinción del condominio.
Defensa de la propiedad

En el parágrafo nº 109, Argüello nos enseña todo lo relativo al condo-

minio romano. Recordemos que al tener la propiedad la característica de

138
“exclusiva”, el Derecho Romano, en los primeros tiempos, se resistió a
reconocer este derecho real, puesto que era incompatible con la caracte-
rística precedentemente mencionada.

Recién en una evolución del derecho se llegó a admitir una comunidad

de cuotas ideales, es decir, sin asignación de partes física o concretas.

Deben poner Uds. especial énfasis en las características especiales que

diferenciaban a este derecho real, sobre la cosa propia del dominio;
cuáles eran las formas de constitución del condominio romano (comuni-
dad convencional y comunidad incidental).

En cuanto a la extinción del condominio, al considerarlo el Derecho

Romano como un estado transitorio, favoreció siempre su extinción,
facultando a los condóminos a convenir, e incluso a exigir, en cualquier
momento, la división de la cosa común, con excepción de los casos pre-
vistos como condominio forzoso (ejemplo: paredes medianeras). Es así,
que vemos que se otorgaron una serie de acciones para exigir la extin-
ción del condominio, sobresaliendo: la “actio finum regundorum”, ex-
plicadas de manera muy concreta en nuestra bibliografía básica.

La defensa o protección de la propiedad (parágrafo nº 110) varió en

los medios para hacerla efectiva según la naturaleza del agravio, que
contra ella se produjera.

Es así, que Argüello trata la acción reivindicatoria otorgada contra el

tercero que posee ilícitamente y que tiende a que se reconozca su propie-
dad y en consecuencia, que se le restituya la cosa o se le pague el precio
de la misma.

Trata también la acción negatoria que tenía por objeto, la declaración

de inexistencia de gravámenes sobre la cosa sujeta a dominio y que era
conferida contra toda persona que pretendiera tener una servidumbre o
usufructo sobre la “res” del propietario, perturbándolo en el goce o
disfrute de la cosa.

Y por último, desarrolla la “operas novi nuntiatio” y el “interdictum

quod vi aut clan” referidas a las construcciones.

139
140
 Diagrama de contenidos - Unidad XII

DERECHOS REALES
SOBRE LA COSA AJENA

CONSTITUCIÓN
SERDIDUMBRES DE GARANTÍA
Y EXTINCIÓN

141
- Concepto - Defensa - Evolución:
- Clasificación - Enfiteusis y superficie: fiducia
reales concepto pignus
prediales constitución - Hipoteca:
rurales caracteres concepto
urbanas - Extinción: constitución
personales: el no uso objeto
usufructo pérdida de uno de los fundos efectos
uso confusión
habitación renuncia
"operae servorum"
142
 UNIDAD XII
1.- Derechos reales sobre la cosa ajena. Servidumbre:
concepto y clasificación. Servidumbres reales o prediales:
rurales y urbanas. Servidumbres personales: usufructo,
uso, habitación y “operae servorum”

En los parágrafos nros. 111 y 112, Argüello nos da conceptos genera-

les sobre los derechos reales, sobre la cosa ajena y sobre las servidumbres
en general. Sobre esto último, Uds. deben establecer claramente -a los
fines de ubicarse desde un comienzo en el tema-, las dos grandes espe-
cies de servidumbres que conoció el Derecho Romano, las cuales se dis-
tinguen en relación a quien benefician:

a) las personas (“servitutes personarum”)

b) las reales o prediales (“servitutes rerum o praediorum”)

Sobre estos parágrafos, deben poner atención en los principios y re-

glas dictados por el Derecho Romano, tendientes a señalar los caracteres
más fundamentales de las servidumbres romanas.

Sobre las servidumbres reales o prediales en particular, se ocupa el

parágrafo nº 113 cuando comienza conceptualizando a las mismas y
distinguiendo al fundo sirviente, del fundo dominante.

A continuación distingue los dos grandes grupos de servidumbres rea-

les que existen estableciendo las diferencias entre ambas como así, los
tipos y casos que se conocieron en una y otra especie:

a) las rurales
b) las urbanas

Este tema termina con lo concerniente al desarrollo de las servidum-

bres personales de usufructo, uso, habitación y “operae servorum”, de-
sarrollados en los parágrafos nros. 114 y 115.

De todas éstas, explicaré lo correspondiente a la “operae servorum”,

puesto que es la que ofrece mayor dificultad a los estudiantes. La “operae
servorum” consistía, en esencia, en el aprovechamiento de los esclavos o

143
animales ajenos. En efecto, en la época clásica, el legado que tenía por
objeto los trabajos de un esclavo, confería al legatario el derecho de
aprovechar sus servicios y asimismo de alquilarlos como lo hubiera he-
cho un usufructuario. Pero esto sólo era una ventaja de hecho, adquirida
día a día, no extinguiéndose ni por el no uso, ni por la “capitis deminutio”
del legatario. Justiniano, que dedica a la “operae servorum” un título del
Digesto, entre el usufructo y el uso, parece haber hecho de ella una
verdadera servidumbre personal.

144
 Actividad Nº 9

1) Enumere los efectos que produce el “mancipatio”.

2) Defina los siguientes conceptos:

-"Usucapio":

-"Adjudicatio":

3) Caracterice los modos de adquisición de la propiedad del Derecho

de Gentes.

4) ¿De qué manera el Derecho Romano otorga la propiedad, confor-

me a los principios de principalidad y accesoriedad de las cosas?

5) ¿Qué diferencias identifica entre las concepciones sabiniana y

proculeyana, con respecto a la propiedad?

145
 2.- Constitución y extinción de las servidumbres.
Defensa de las servidumbres. Enfiteusis y superficie: concepto,
constitución y caracteres. Extinción

La constitución de las servidumbres prediales (parágrafo nº 113) - pto.

1) ha sufrido variaciones conforme a la evolución que experimentó el
Derecho Romano, por lo que podrán identificar las distintas formas de
constitución del derecho clásico, como asimismo la que conoció el dere-
cho antiguo y el derecho justinianeo.

En cuanto a la extinción de las servidumbres, a los efectos de ampliar

lo expuesto en el parágrafo nº 113 - Pto. 2)d. me permitiré exponer el
pensamiento de Petit, quien nos advierte que:

“La extinción de una servidumbre predial hace desaparecer la restric-

ción impuesta a la propiedad del fundo sometido. Las causas que produ-
cen la extinción de las servidumbres son:

a) El no uso

Existe no uso cuando una servidumbre no es ejercida por el propieta-

rio del fundo dominante. Un ejercicio parcial impide la extinción de la
servidumbre porque es indivisible. Para que la servidumbre se haya ex-
tinguido por el no uso, es preciso que haya durado todo el tiempo
requerido para la usucapión de los inmuebles, es decir, dos años en la
época clásica y en la época de Justiniano diez años entre presentes y
veinte años entre ausentes (L. 13, C. de serit., III, 34, año 531). Esta causa
de extinción se aplica a las servidumbres urbanas lo mismo que a las
rurales.

b) La pérdida de uno de los fundos

Para que la servidumbre sea extinguida, hace falta también que uno
de los fundos haya sufrido tales cambios que no pueda ser ejercida. Sin
embargo, si esta modificación sólo es temporal (por ejemplo, si un fundo
sometido a una servidumbre de paso se inunda y las aguas se retiran
después de cierto tiempo), la servidumbre no deja de existir.

146
 c) La confusión

Es la reunión -en una misma persona- de la propiedad de los fundos,

por lo que la servidumbre se extingue, ya que no se puede tener servi-
dumbre sobre su propia cosa (Gaius, L. 1, D, VIII, 6). Si más tarde el
propietario vende uno de los fundos, la servidumbre no vuelve a revivir;
es necesario para restablecerla una nueva constitución. Esta causa de
extinción no produce su efecto si el propietario de uno de los fundos
sólo adquiere una parte del otro; la servidumbre sobrevive, puesto que
es indivisible.

d) La renuncia del propietario del fundo dominante

Según el antiguo derecho civil, la renuncia no podía extinguir la servi-

dumbre; únicamente si estaba hecha con el procedimiento de la “in iure
cessio”. En el caso en que el propietario hacía abandono de la servidum-
bre por una simple convención, el derecho real no se extinguía. Además
en el derecho clásico se admite la extinción de la servidumbre cuando
con autorización del propietario del fundo dominante, han sido realiza-
dos sobre el fundo sirviente actos contrarios a esta servidumbre. Por lo
demás, cuando el fundo dominante pertenece a varios copropietarios, la
servidumbre, que es indivisible, sólo se extingue si la renuncia emana de
la totalidad de ellos.”

La defensa de la servidumbre (parágrafo nº 113 - Pto. 3) no ofrece

dificultad alguna, puesto que la “actio confessoria”, clásica defensa de
las servidumbres, fue creada conforme a la “reivindicatio”, por lo que
resulta sencillo dejar establecido a quien competía y cual era su objeto.

La enfiteusis -parágrafo nº 117- tiene su origen en arrendamientos a

muy largo plazo o a perpetuidad que se acostumbraban hacer en Roma
sobre los terrenos del Estado y de los territorios sometidos a Roma. Este
derecho real comienza a tomar características propias durante la época
imperial, quedando configurado como un derecho real sobre una cosa
ajena otorgado a perpetuidad o a muy largo plazo, que puede ser gra-
bado por su titular.

Esta evolución es importante conocerla, ya que tendrán oportunidad

de observar de qué manera, el derecho acude a proteger y darle sus

147
propias características a una situación que nace -en definitiva- siendo un
arriendo, y que por necesidades socio-económicas el legislador debe darle
una naturaleza distinta.

Por último tenemos al derecho real de superficie (parágrafo nº 116),

mediante el cual el titular estaba facultado para el pleno disfrute del
edificio levantado en suelo ajeno. Argüello nos explica de qué manera
nace este derecho, cómo podía constituirse, cuáles eran las obligaciones
del superficiario y de qué manera se extinguían, siendo éstos los aspectos
más importantes que ustedes deben conocer.

3.- Derechos reales de garantía. Evolución de los derechos

reales de garantía: la fiducia y el pignus.
La hipoteca: concepto, constitución y objeto.
Efectos de la hipoteca. Extinción de la hipoteca.

Todos estos temas están desarrollados en el capítulo V del Manual de

Argüello, entre los parágrafos nros. 118 a 120.

Importancia relevante en el Derecho Romano -en el punto que nos

ocupa- revistió el derecho real de hipoteca. Por ello, a los efectos de
ampliar lo expresado por Argüello, y a los fines de que Uds. profundicen
sobre este importante derecho real sobre la cosa ajena, haré referencia a
lo que expone el profesor Eugene Petit en el Libro II de su obra.

Al respecto, el mencionado romanista dice, en cuanto al origen y des-

envolvimiento de la hipoteca:

“Los inconvenientes de la enajenación fiduciaria y de la prenda se

dejaban sentir, sobre todo en las relaciones entre un colono y un arren-
dador de un fundo rural. Para dar seguridad al propietario, el colono,
que generalmente no tiene más que sus ganados y sus utensilios agríco-
las, no podía cederle la posesión ni privarse de sus instrumentos de tra-
bajo. Pero luego se admitió que los colonos estarían afectos al pago del
arrendamiento por simple convención y sin que se privase al colono de
su posesión. En fecha desconocida, un pretor permitió al arrendador, si
no había cobrado, el obtener del colono la posesión de las cosas afectas
al pago, por medio del interdicto Salviano (Gaius IV, 147). Después se le
concedió una acción “in rem”, la acción serviana, por la cual, en defecto

148
de pago a su vencimiento, pudo hacer valer contra el colono y contra
cualquier otro tercero detentador, un verdadero derecho real sobre las
cosas sujetas al pago, y hacerse poner en posesión, a menos que el
demandado optase por pagar la deuda.”

Las ventajas de estas prácticas impulsaron a los pretores siguientes a

generalizar su aplicación, cualquiera fuese la naturaleza del crédito. Des-
de entonces, todo deudor pudo conceder una garantía real a su acree-
dor, sin abandonar la propiedad ni la posesión de ninguno de sus bienes.
Una simple convención que afecte uno o varios objetos al pago de la
deuda, fue suficiente para procurar al acreedor un derecho real, el dere-
cho de hipoteca, sancionado por una acción “in rem”, que no es más
que la acción serviana extendida, y que se llamó cuasi-serviana o hipote-
caria.

Los intereses del acreedor y del deudor estaban de esta manera conci-
liados:

a) El acreedor hipotecario no adquiere ni la propiedad ni la posesión

de la cosa, sino un derecho especial que le permite, si no se le paga,
hacerse poner en posesión y tener una situación igual a la que le hubiese
dado en prenda.

b) El deudor, mientras que su deuda no está extinguida, conserva la

propiedad y la posesión de la cosa hipotecada. En su consecuencia,
puede utilizarla y afectarla a la seguridad de los demás acreedores.

La hipoteca, en su concepción primitiva, no daba al acreedor más que

el derecho de reclamar y obtener la posesión de la cosa si no se le había
pagado, y el guardarla hasta que hubiese recibido satisfacción del deu-
dor. El interés de las dos partes exigía otra solución. De ahí la costumbre
de añadir a la convención de hipoteca o al contrato de prenda pactos
accesorios para asegurar un desenlace rápido del conflicto. Por ello:

a) Mediante una “lex commissoria”, las partes convenían en que el

acreedor no pagado se haría propietario de la cosa dada en prenda.
Este pacto era muy peligroso para el deudor, quien, forzado por la
necesidad, podía dar en prenda una cosa muy superior al valor de
su deuda. Por eso, después de haber sido lícito durante toda la
época clásica, fue justamente prohibido por Constantino (Año 326).

149
 b) Otra convención completa de un modo más equitativo la seguridad
del acreedor, es la que le permitía a falta de pago, vender la cosa.
Podía entonces pagarse con su precio, quedando a salvo la restitu-
ción al deudor la suma que excediere del importe de la deuda.

Esta cláusula fue desde luego necesaria para que el acreedor tuviese el
derecho de vender. Pero en seguida se hizo usual, y a fines del siglo II fue
sobreentendida. Desde entonces se puede considerar el derecho a vender
como una consecuencia natural de la hipoteca. Se ha realizado un gran
progreso:

la seguridad hipotecaria no consiste ya para el acreedor so-

lamente en una toma de posesión, sino que le permite trans-
formar esa cosa en dinero y pagarse su precio.

Con Justiniano se ha dado el último paso, estableciéndose que el dere-

cho de vender sea la esencia de la hipoteca.

Finalmente -puesto que el resto de los temas relacionados con la hipo-

teca no ofrecen dificultad alguna-, quiero resaltar los dos caracteres esen-
ciales de la hipoteca, conforme a las enseñanzas de Petit. Ellos son:

a) Es un derecho real accesorio, puesto que supone una deuda cuyo

pago asegura. Poco importa, por otra parte, la naturaleza de la
deuda que sea civil o natural, pura o simple, a término o condicio-
nal. La hipoteca puede asimismo garantizar una deuda futura.
(Marciano, L., 5, pr. D., pign, XX, 1)

b) Es un derecho indivisible. Esta indivisibilidad no tiene el mismo sen-

tido que la de las servidumbres prediales, la cual resulta de su na-
turaleza. Un copropietario puede hipotecar su parte indivisa. La
indivisibilidad de la hipoteca se funda en la voluntad presunta de
las partes. Significa que la hipoteca subsiste toda entera sobre el
bien gravado, aún cuando una parte de la deuda haya sido paga-
da, mientras se siga debiendo algún saldo al acreedor.

150
 Actividad Nº 10

1) Defina los tres casos de pérdida de la propiedad que presenta

Argüello.

2) ¿Cuál es la evolución que sufre el concepto de condominio en Roma?

3) Enumere las reglas del Derecho Romano que señalan las caracterís-
ticas fundamentales de las servidumbres.

4) Complete el siguiente cuadro:

CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA SERVIDUMBRE CONCEPTO

EL NO USO

LA PÉRDIDA DE UNO DE LOS FUNDOS

LA CONFUSIÓN

LA RENUNCIA DEL PROPIETARIO DEL FUNDO

5) Explique el concepto de Enfiteusis

6) Enuncie las características fundamentales de la Hipoteca.

151
152
 Diagrama de contenidos - Unidad XIII

- Concepto
- Evolución histórica

De acuerdo al objeto:
OBLIGACÓN - según puede o no ser fraccionado
- según el objeto estuviera o no de-
terminado

DERECHOS
FUENTES CLASIFICACIÓN

153
PERSONALES

- Criterio de Gayo
- Del Digesto
- De las Institutas De acuerdo al sujeto:
ELEMENTOS DE - Tipos
LA OBLIGACIÓN - Variables
- Múltiples

- Sujeto
- Vínculo
- Objeto
154
 UNIDAD XIII

DERECHOS PERSONALES
1.- Obligaciones: concepto. Evolución histórica. Elementos
de la obligación: sujeto, vínculo y
objeto o prestación. Fuentes de las obligaciones. Criterio de
Gayo, del Digesto y de las Institutas

En el punto 1 del módulo nº 4, hemos visto que los derechos patrimo-

niales -en Roma-, tanto a los derechos reales, como a los derechos perso-
nales, creditorios u obligacionales.

En el módulo anterior nos hemos ocupado de desarrollar los derechos

reales, por lo que nos concierne en éste, exponer sobre los derechos
personales u obligacionales.

En el parágrafo nº 121 del Manual de Argüello, comienza el presente

tema con el concepto de lo que los romanos entendían por “obligacio-
nes”. Es interesante conocer los distintos enfoques que le da nuestro
autor a la voz “obligación”, ya que de esta manera, Uds. podrán apreciar
el sentido que tenía en la antigua Roma.

Es importante considerar el sentido etimológico (“obligare”), el con-

cepto que nos enseña Paulo y, sobre todo, la clásica definición contenida
en las Institutas de Justiniano:

“Obligación es el vínculo jurídico que nos constriñe a la necesidad

de pagar alguna cosa según el derecho de nuestra ciudad”.

Pese a las críticas justamente formula7das -y que por supuesto deben

conocerlas y explicarlas-, es la definición que más se ajusta al espíritu
romano.

La evolución histórica de las obligaciones se encuentra en el parágrafo

siguiente (nº 122), pasando luego a desarrollar lo concerniente a los
elementos de las obligaciones (nº 123), los cuales surgen a partir de su
definición.

155
 El “creditor” y el “debitor” son los sujetos; el vínculo jurídico surge a
partir de las relación entre los sujetos y la prestación puede consistir, en
un “dare”, un “facer” o un “prestare”.

Sobre este último tema, es importante establecer una comparación

entre las obligaciones de “dar”, “hacer” y “no hacer”, del Derecho Civil
argentino, con las ya mencionadas de “dare”, “facere” y “prestare”, del
Derecho Romano. Si bien en su integridad son coincidentes, en su termino-
logía parcial ello no ocurre, produciendo confusión entre los estudiantes.

La obligación de “dare” consistía en:

La transferencia al acreedor de la propiedad, u otro derecho

real sobre la cosa, mientras que la obligación de “dar”, del
Derecho argentino, consiste en la entrega de una cosa, sin
especificar a qué título. (tenencia o propiedad)

La obligación de “facere”, consistía en:

Una acción o una abstención por parte del deudor; mientras que
la
obligación de “hacer” del derecho argentino, solamente consiste
en una acción por parte del deudor, ya que la obligación que
trata de una abstención, se denomina de “no hacer”.

La obligación de “prestare” consistía en:

La entrega al acreedor de una cosa, sin que ello signifique la

transferencia de la propiedad, ni de derecho real alguno.
(es decir que consiste en tan solo la simple tenencia)

En síntesis:

“facere" Hacer y no hacer

“dare” y “prestare” Dar

Este punto culmina con el desarrollo de los distintos criterios sobre las
fuentes de las obligaciones (parágrafo nº 124), sobresaliendo los criterios
de Gayo, del Digesto y de las Institutas, que son los requeridos por el
programa y que marcan una evolución en cuanto al desarrollo esquemá-
tico de las diversas fuentes.

156
2.- Clasificación de las obligaciones: clasificación de acuerdo
al sujeto. Clasificación según el vínculo. Clasificación de
acuerdo al objeto

Si bien el Derecho Romano no formuló una clasificación de las obliga-

ciones, limitándose a reconocer una amplia variedad de relaciones
obligacionales -a las cuales les otorgaba una “actio” para que fuese
posible exigir su cumplimiento-, a los fines académicos es conveniente
clasificar desde varios enfoques a las obligaciones, teniendo en conside-
ración los elementos que la integran.

Es así, que Argüello comienza a clasificarlas:

1) SEGÚN EL VÍNCULO (parágrafo nº 126). Y dentro de esta clasificación,

podemos observar dos enfoques:

a) En consideración a la eficacia del vínculo jurídico, las obligacio-

nes podían ser:

Civiles y naturales (parágrafo nº 126-1).

b) En consideración al derecho que les había dado origen, las obli-

gaciones podían ser:

Civiles y honorarias. (parágrafo nº 126-2)

2) SEGÚN EL SUJETO (parágrafo nº 127), las obligaciones podían ser:

a) De sujetos fijos, que es el caso más común (ej.: A debe a B).

b) De sujetos variables o indeterminados, en las cuales el acreedor o

el deudor no están identificados, en el momento que la obliga-
ción nace hasta que se extingue. Argüello (parágrafo nº 127-2) en
el segundo parágrafo nos ofrece una serie de casos al respecto.

c) De sujetos múltiples, en las cuales aparecen una pluralidad de

sujetos que tornan distintos los efectos de la obligación, confor-
me a la modalidad que presenta.

157
 Así vemos, que dentro de estas obligaciones de sujetos múltiples, éstas
pueden ser:

-Parciales
-Cumulativas o
-Solidarias.

E inclusive, las obligaciones solidarias pueden ofrecer tres alternativas:

1) Solidaridad activa
2) Solidaridad pasiva
3) Solidaridad mixta,

Conforme la pluralidad de sujetos de la relación jurídica, se refiera a los

acreedores (solidaridad activa), a los deudores (solidaridad pasiva) o a
ambos (solidaridad mixta).

Por último, las obligaciones pueden clasificarse según el objeto (pará-

grafo nº 128), conforme el siguiente esquema:

divisibles
Según la obligación
pueda o no ser fraccionada indivisibles

determinadas

de acuerdo I genéricas
al objeto N
Obligaciones D
E
T
Según el objeto estuviera E
o no determinado R alternativas
M
I
N
A
D
A
S facultativas

158
 Actividad Nº 11

1)Elabore el siguiente glosario:

1. Obligación:
2. Obligación de “dare”:
3. Obligación de “facere”:
4. Obligación de “prestare”:

2) Enumera dos críticas formuladas a la definición de Obligación, dada

por las Institutas de Justiniano.

3) En un cuadro sinóptico grafique la evolución histórica de las obliga-

ciones.

4) Una con una flecha según corresponda. Las obligaciones pueden ser:

DIVISIBLES

CIVILES
SEGÚN EL VÍNCULO
ALTERNATIVAS

NATURALES

FACULTATIVAS

SUJETOS MÚLTIPLES
SEGÚN EL SUJETO
PARCIALES

HONORARIAS

SUJETOS FIJOS

SOLIDARIAS

SUJETOS VARIABLES
SEGÚN EL OBJETO
GENÉRICAS

159
160
 Diagrama de contenidos - Unidad XIV
Moras
Cláusula penal - del acreedor
Daños Arras - del deudor
Intereses Juramento promisorio - cesación
Cláusula pe-
nal

SANCION POR REFUERZO DE LAS RETARDO EN EL

INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONES CUMPLIMIENTO

EFECTOS DE LAS
NORMAL
OBLIGACIONES

161
MODOS DE RESPECTO DE
EXTINCION TERCEROS ACCIDENTALES
IPSO IURE

- Pérdida de la cosa Transmisión

- Mutuo - Cesión de créditos y deudas Incumplimiento
- Pago Garantía Causas
- Novación - Refuerzo y extinción Dolo
- Confusión La fianza Caso fortuito
- Desestimiento - Procedimientos formales y no formales Culpa
162
 UNIDAD XIV

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

1.- Cumplimiento de las obligaciones: efectos normales.
Incumplimiento de las obligaciones:
efectos accidentales. Causas de incumplimiento
de las obligaciones: el dolo, la culpa y el caso fortuito.
Sanción por incumplimiento de las obligaciones: daños e
intereses. La cláusula penal. Retardo en el cumplimiento de
las obligaciones: la mora. Mora del acreedor
y mora del deudor. Cesación de la mora

El efecto normal de una obligación, consiste en el cumplimiento

por parte del deudor, de la prestación debida en el lugar,
término y modalidades que se habían establecido.

Este es el concepto generalizado expuesto en los libros de Derecho

Romano que tratan el y del que no podía estar exento Argüello, quien se
refiere a los efectos normales del cumplimiento de las obligaciones, en el
parágrafo nº 143 de su obra.

También es importante remarcar, lo referente al contenido de la pres-

tación, con el principio consagrado en el Derecho Romano y las diversas
excepciones explicadas a continuación.

Argüello analiza la definición que hemos expuesto al comenzar el pre-

sente tema, haciendo mención en tres párrafos sucesivos, de los sujetos
de la relación obligacional, del lugar donde el deudor debía realizar la
prestación y el acreedor aceptarla, y del término del cumplimiento de la
obligación.

En el parágrafo nº 144 Argüello desarrolla los efectos accidentales que

conlleva el incumplimiento de las obligaciones y las causas de dicho
incumplimiento.

Comienza a analizar el dolo, distinguiendo las tres acepciones que

tiene este concepto:

163
 - Como elemento integrante del delito,
- Como vicio de la voluntad y
- Aplicado al concepto de las relaciones obligacionales, que es la acep-
ción que nos interesa ahora.

Luego explica la responsabilidad que tenía el deudor en este supuesto.

Con respecto a la culpa, luego de conceptualizarla, distinguiéndola

del dolo, analiza la culpa “In faciendo” de la culpa “In omittiendo”, al
solo efecto académico, puesto que el efecto jurídico es el mismo.

Es importante lo que desarrolla a continuación en el sentido de distin-

guir la culpa extracontractual de la culpa contractual, como así también,
el sistema de responsabilidades, articulado en varias gradaciones en la
compilación justinianea. En este sistema deben conocer perfectamente
los efectos propios y distintos de la culpa grave, de la culpa leve y de la
culpa levísima.

El caso fortuito constituye la última causal de incumplimiento de las

obligaciones, siendo sus efectos fácilmente comprensibles por la natura-
leza de esta figura.

La sanción o consecuencia del incumplimiento de las obligaciones y el

retardo en el cumplimiento, se encuentran en los parágrafos nº 145 y
146, abarcando todos los puntos que agotan el presente tema, debiendo
poner Uds. especial cuidado en la determinación de la cuantía de la
indemnización, puesto que el Derecho Romano no adoptó un criterio
uniforme.

En el retardo en el cumplimiento de las obligaciones, es necesario tener

claro el concepto de mora, distinguiendo:

- La mora del deudor

- De la mora del acreedor,

ya que requerían para su constitución, requisitos distintos, siendo en

consecuencia sus efectos, también diversos.

La cesación de la mora se desarrolla en el último párrafo del parágrafo

nº 146, siendo importante conocer las causales de la misma, puesto que
enmendaba o saneaba el retardo, en el cumplimiento de las obligaciones.

164
 2.- Efectos de las obligaciones respecto de terceros.
Transmisión de las obligaciones: cesión de créditos y de
deudas. Garantía, refuerzo y extinción de las obligaciones:
garantía personal otorgada por un tercero: la fianza.
Procedimientos formales. Procedimientos no formales.
Refuerzo de las obligaciones; la cláusula penal,
las arras y el juramento promisorio.

En el antiguo Derecho Romano, no se admitía la posibilidad de trans-

mitir las obligaciones. Se consideraba a la “obligatio” como un vínculo
personal de la persona del deudor hacia el acreedor (recuerden la clásica
definición de obligación contenida en las Institutas de Justiniano, que
hemos expuesto en el punto 1 del presente Módulo).

El parágrafo nº 147 del Manual de Derecho Romano de Argüello, nos

habla de este tema, como así también, de la forma en que este estricto
principio fue atenuándose con el correr del tiempo, hasta que la jurispru-
dencia romana llegó a reconocer la posibilidad de transmitir los créditos
-e inclusive las deudas-, por actos entre vivos.

En el parágrafo nº 148 y hasta el nº 150 inclusive (Capítulo VI de la

obra), Argüello expone todo lo concerniente a la garantía de las obliga-
ciones.

Comienza distinguiendo las garantías reales de las garantías personales.

Las garantías reales ya han sido estudiadas en el punto 11 del Módulo

Nº 4 (fiducia, pignus e hipoteca), siendo objeto de este módulo el estudio
de las garantías personales. Dentro de éstas, se distinguen las garantías
que derivaban del propio deudor y las garantías otorgadas por un terce-
ro (que se conocían con el nombre de intercesiones).

Las intercesiones podían ser:

-Privativas o
-Cumulativas,

Esta última puede presentar dos formas, según si el tercero asumiese la

obligación como deudor principal (obligación solidaria) o como deudor
subsidiario.

165
 Si asumía la deuda en forma subsidiaria, se podían dar tres supuestos:
el de la fianza, el del constituto de deuda ajena y el mandato de crédito.
En síntesis:

G Fiducia
a
r Reales Pignus
a Hipoteca
n
t
í Las arras
a Constituidas por el deudor La cláusula penal
d P El juramento promisorio
e E
l R Privativa
a S Deudor Principal
s O Constituidas por
o N un tercero: Fianza
b A INTERCESIÓN Constituto
i L Cumulativa Deudor de deuda
g
a E subsidiario ajena
c S
i
o Mandato de
n crédito
e
s

3.- Modos de extinción ipso iure de las obligaciones: pago,

novación, confusión, pérdida de la cosa debida,
mutuo desestimiento, concurso de causas lucrativas,
muerte y capitis deminutio. Modos de extinción
exceptionis ope de las obligaciones:
compensación, remisión de la deuda, transacción,
prescripción liberatoria

La extinción de las obligaciones tiene lugar cuando cesa la

relación obligatoria con las consecuencias jurídicas
que de ella se derivan.

La extinción de las obligaciones en el Derecho Romano podía tener

lugar de dos maneras:

166
 a) "Ipso iure" (de pleno derecho), cuando el deudor quedaba liberado
de manera automática, por extinguirse el vínculo jurídico de mane-
ra definitiva.

b) "Exceptionis ope", donde la obligación subsistía, pero se la privaba

de eficacia al concederse al deudor que lo solicitara, una “excpetio”
para enervar la “actio” ejercida por el acreedor.

Esta distinción, y la que surge del dualismo entre el derecho civil y

derecho honorario, se encuentra en el parágrafo nº 151 de nuestra bi-
bliografía básica, la cual a continuación (parágrafo nº 152), procede al
análisis de los modos de extinción “ipso iure” de las obligaciones.

Uds. verán que Argüello comienza desarrollando los dos modos anti-
guos, propios del Derecho Romano, de extinción de las obligaciones, los
cuales (“solutio per aes et libram” y “acceptilatio”) no he considerado
necesario incorporarlos al programa de estudio de nuestra materia.

Con respecto al pago, deben estudiar el concepto preciso sobre el que

consiste el mismo, el cual se encuentra en el primer párrafo del nº 152-3.

Además de los efectos del pago, reviste especial importancia tener

conocimiento de dos instituciones conexas a éste, que son:

- El pago por consignación y

- La imputación de pago.

Por último, deben conocer los medios que permitía el Derecho Roma-
no de probar el pago, los cuales sufren un cambio desde la época clásica,
hasta el derecho justinianeo.

El concepto de novación del Digesto, se encuentra transcripto en el nº

152-4, siendo fundamental el conocimiento de los requisitos exigidos
para que opere el mismo, incluido el requisito agregado por el derecho
clásico. Los efectos de la novación deben ser estudiados cuidadosamen-
te, porque tiene implicancia también en los derechos pignoraticios, las
fianzas constituidas y los intereses.

En lo relativo a la confusión, lo más trascendente es tener un concepto

claro de esta forma de extinción de las obligaciones, como así también,

167
el ámbito de aplicación de los derechos, ya que -como verán-, podía
tener lugar en los derechos creditorios y también en los derechos reales
sobre la cosa ajena.

El resto de formas de extinción de las obligaciones (pérdida de la cosa

debida, mutuo desestimiento, concurso de causas lucrativas, muerte y
capitis deminutio) no ofrecen dificultad alguna, encontrándose sinteti-
zados en el nº 152-6 al 152-9.

Con relación a los modos de “extincionis ope” de las obligaciones

(parágrafo nº 153), reviste especial importancia la compensación, la
cual es definida por Argüello siguiendo a Modestino. Se debe tener en
cuenta la evolución que se manifiesta desde el derecho antiguo hasta el
derecho Justinianeo, pasando por el derecho formulario y considerando
los juicios de derecho estricto.

La transacción, considerada como un pacto por el cual las partes,

mediantes concesiones recíprocas ponían fin a un litigio ya comenzado,
o evitaban un litigio por sobrevenir, ya versase sobre obligaciones o de-
rechos de origen extracontractual, (como nos enseña Argüello), debe ser
estudiada en concordancia con las dos defensas que otorgó el derecho
clásico: “la exceptio doli” y “la exceptio pacti”.

No pierdan de vista que en el derecho justinianeo, la transacción pasó

a ser una categoría de contrato innominado, que dio lugar a la “actio
prescriptis verbis”, común a todos los contratos innominados. Además
de todo lo señalado, es esencial conocer los requisitos necesarios para
que la transacción fuere procedente.

Por último, tenemos a la prescripción liberatoria, como forma de

extinguir las obligaciones, la cual funcionaba en el caso de que el acree-
dor pretendiere ejercitar una acción para cobrar su crédito, una vez ven-
cido el término establecido por la ley (el cual fue fijado en 30 años para
la extinción de toda clase de acción por Teodosio II). En este caso, el
deudor podía interponer una “exceptio temporis” que tenía como efec-
to, evitar su condena, puesto que el transcurso del tiempo había produ-
cido la liberación de la deuda.

168
 Actividad Nº 12

1)Elabore el siguiente glosario

1. Dolo: 18. Transacción:

2. Mora: 19. Mutuo:
3. Caso fortuito: 20. Prenda:
4. Culpa: 21. Comodato:
5. Deudor: 22. Locación:
6. Acreedor: 23. Sociedad:
7. Indemnización: 24. Mandato:
8. Fianza: 25. Donación:
9. Arras: 26. In faciendo:
10. Juramento promisorio: 27. In omittiendo:
11. Fiducia: 28. Solutio per aes et libram:
12. Pignus: 29. Capitis deminutio
13. Hipoteca: 30. Exceptionis ope:
14. Pago: 31. Acceptilatio:
15. Novación: 32. Exceptio doli:
16. Confusión: 33. Exceptio pacti:
17. Compensación: 34. Exceptio temporis:
35. Actio prescriptis:

2)Elabore ejemplos de culpa extracontractual y contractual.

3)Explique dos causales de cesación de la mora.

4)Elabore un concepto de extinción de las obligaciones.

5)Explique las principales formas de extinción de las obligaciones.

169
170
 Diagrama de contenidos - Unidad XV

- Naturaleza jurídica
- Concepto
- Evolución
LOCACIÓN - Caracteres
- Requisitos
- Clases: sociedad / mandato

LITERALES
- Nómina transcriptitia
- Los chinographa y la singrapha
- Exceptio y querella non numerata pecunia

REALES
- Comodato: caracteres _ efectos

VERBALES
CLASIFICACIÓN
- Nexum
DE LOS - Sponsio
FUENTES Aplicación,
CONTRATOS - Stipulatio requisitos
DE LAS - Dotis dictio y efectos
OBLIGACIONES - Promissio
- Iurata liberti

El Mutuo:
- Concepto, caracteres, requisitos y efectos
- Intereses
Depósito
Prenda

CONTRATOS La Compraventa:
- Concepto, caracteres y requisitos
CONSENSUALES
- Efectos de la venta por causas de lesión
- Evicción y vicios redhibitorios

CONTRATO - Evolución
EN ROMA

171
172
 UNIDAD XV

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

1.- El contrato en Roma y su evolución. Clasificación de los
contratos. Los contratos verbales: el nexum y el sponsio. La
stipulatio. La dotis dictio . La promissio iurata liberti.
Aplicación, requisitos y efectos

El contrato constituye la fuente más importante de las

obligaciones, como así también, la que más
relaciones obligacionales genera.

Este primer tema está desarrollado en el parágrafo nº 129 de Argüello,

debiéndose remarcar hecho de que, en el Derecho Romano, no todo
acuerdo de voluntades tendientes a crear obligaciones, configuran un
contrato (como ocurre en el Derecho Civil Argentino), sino solamente
aquellos convenios a los que la ley les atribuía el efecto de hacer nacer
obligaciones civilmente exigibles, mediante una actio. Asimismo es im-
portante distinguir los conceptos de convención (conventio), pacto
(pactum) y contrato (contractus).

No debe perderse de vista -en cuanto a la clasificación de los contratos

se refiere-, la formulada en las Institutas de Gayo, quien observa que los
contratos pueden ser:

- Reales
- Verbales
- Literales
- Consensuales

(Institutas: IV, 89), cuando expresa: “Y primero veamos aquéllas (obli-

gaciones) que nacen de un contrato. Hay cuatro géneros de ellas, ya
que una obligación es contraída por la cosa (res), por palabras (verbis),
por escrito (litteris) o por el consentimiento (consensu)”.

El nexum y el sponsio (parágrafo nº 130), fueron antiguas formas de

contratar, propias del derecho civil romano. Constituían contratos verba-
les y solemnes conforme lo explica Argüello, debiéndose conocer princi-

173
palmente el rigor formal a que estaban sujetos sus efectos, y la distinción
entre ellos.

Sobre la stipulatio, deben conocer el momento en que se formalizaba

-para comprender el verdadero sentido del mismo-, como asimismo, la
razón por la cual llegó a ser la forma más generalizada de crear obligacio-
nes unilaterales en el Derecho Romano.

Argüello nos explica claramente la evolución que se desarrolla en cuanto

al empleo de la fórmula, y sobre todo, los requisitos esenciales para su
eficacia, como los cambios operados en la evolución del derecho.

Sobre la stipulatio deben tener especialmente en cuenta, además de lo

expuesto precedentemente, dos aspectos más.

a) las dos clases de stipulatio que advierten las fuentes del Derecho
Romano (estipulaciones convencionales y estipulaciones necesarias)

b) las acciones conferidas, las cuales se distinguían conforme al objeto

de la obligación.

La “dotis dictio” es interesante en cuanto al concepto de la misma, y

en lo referente a los requisitos exigidos para su perfeccionamiento.

La “promissio iurata liberti” era la declaración unilateral bajo

juramento, por medio de la cual, un liberto se obligaba respecto
del patrón, a ejecutar obras o prestar determinados servicios.

2.- Los contratos literales. La nómina transcriptitia. Los

chinographa y la syngrapha. Exceptio y querella non
numerata pecunia. Contratos reales: comodato, caracteres y
efectos. El mutuo: concepto, caracteres, requisitos y efectos.
Los intereses en el mutuo.
El mutuo y los filiofamilias. El depósito. Especiales.
La prenda: concepto, caracteres y efectos.

Este punto está desarrollado en los parágrafos nº 132 y 133 de Argüello.

174
 Tanto de los contratos literales como de los contratos reales, deben
saber perfectamente cuál era el elemento esencial y constitutivo de cada
uno de ellos y por qué se caracterizaron.

En lo referente a la nomina transcriptitia, es importante recordar su

origen, la evolución que presentan al pasar de medio de prueba a verda-
deros contratos, y las formas que podían asumir, de acuerdo a lo expre-
sado por el jurisconsulto Gayo (“nomina transcriptitia a re in personam”
y “nómina transcriptitia a persona in personam”).

En cuanto a la chirographa y la syngrapha, deben Uds. tener en claro

el concepto de cada uno de ellos, porque de allí surgirán las diferencias
que los distinguen y le confieren, distintas características y funciones.

El mutuo (nº 133-1), como contrato real, tuvo gran importancia en

Roma, por lo que deben leer atentamente todo lo referente a él. Sin
perjuicio de ello, puntualicen el concepto, los caracteres, las acciones que
garantizaban el derecho del mutuante y todo lo relativo a los intereses
en el mutuo, lo cual constituía una excepción al carácter gratuito de este
contrato.

Para finalizar con el mutuo, recuerden una clase especial que deriva de
él, que es la “pecunia traiectitia”, institución que tiene su origen en
Grecia, y que se trataba de préstamo de sumas destinadas a ser transpor-
tadas por mar (ya sea dinero en efectivo o mercadería). Como el riesgo
era mayor y tenía la característica de que los riesgos corrían a cargo del
mutuante mientras duraba el viaje, se llegó a admitir que se establecie-
ran intereses por simple pacto, pudiéndose llegar a superar la tasa legal
(la cual llegó en el derecho justinianeo al 12% anual). En una evolución
del Derecho Romano, se llegó a extender los efectos de este contrato a
otras situaciones, que implicaran riesgos para el mutuante o prestamis-
ta.

El comodato (nº 133-2) o préstamo de uso, debe ser estudiado tenien-

do en consideración el mutuo, a los efectos de poder apreciar las diferen-
cias entre ellos, radicando las mismas fundamentalmente, en lo que res-
pecta al objeto de uno y otro contrato, y al título en que se entrega la res.

Sobre este contrato deben distinguir también las acciones propias que
engendraba, es decir la actio commodati directa y la actio commodatio
contraria.

175
 En cuanto al depósito, además del concepto, caracteres y acciones que
daba lugar, está conformado por diversas especies que Argüello desarro-
lla en consideración al siguiente esquema:

Regular

Irregular
Depósito
Necesario
Voluntario
Secuestro
Necesario

El último contrato que debemos mencionar es el de prenda.

Debemos distinguir a la prenda como derecho real, del contrato de

prenda, que en esta instancia nos ocupa. Desde este punto de vista con-
sideramos a la prenda como:

El vínculo contractual por el cual el pignotario, llamado acreedor

pignoraticio, se obligaba a restituir la cosa y por esta razón, era al
mismo tiempo, deudor de la cosa hacia el pignorante.

El concepto está expuesto en el parágrafo nº 133-4, y, como todo

contrato, es necesario estudiar profundamente sus caracteres y las accio-
nes a que daba lugar (la actio pignoraticia directa y la actio pignoraticia
contraria).

3.- Contratos consensuales. La compraventa:

concepto,caracteres y requisitos. Efectos de la venta por
causa de lesión. De la evicción y de los vicios redhibitorios.
Rescisión de la venta por causa de lesión. Cláusulas
adicionales al contrato de compraventa

En el parágrafo nº 134-1 Argüello desarrolla todo lo relacionado con el

contrato de compraventa, que constituye ejemplo típico de los contratos
consensuales, es decir, aquellos contratos que se perfeccionaban con el
simple consentimiento de las partes.

176
 Con respecto al concepto de este contrato de compraventa, es impor-
tante que Uds. tengan en cuenta que en el Derecho Romano, el mismo
no implicaba la transferencia de la propiedad de la cosa vendida, sino
que tenía fundamentalmente dos obligaciones recíprocas:

Por parte del vendedor, la transmisión de la posesión de la cosa, asegu-

rando su pacífico uso y goce.

Por parte del comprador, transferir la propiedad del dinero que paga-
ba como precio.

Queda en claro, pues, que no nacía al favor del adquirente el derecho

real de propiedad, haciéndose efectivo este último, después de la cele-
bración del contrato. El resto del desarrollo de este contrato, se encuen-
tra claramente expresado por nuestro autor, debiéndose prestar especial
atención a las cláusulas adicionales al contrato de compraventa, para
comprender en qué consistían, y así poder dar los ejemplos correspon-
dientes. Les recuerdo que algunas de estas cláusulas adicionales son las
siguientes:

- El pacto de retroventa - El pacto a prueba

4.- La locación: naturaleza jurídica y evolución. Concepto,

caracteres y requisitos. Clases de locación. La sociedad:
concepto, caracteres y requisitos. Diversas clases. Efectos del
contrato de sociedad entre las
partes y con relación a terceros. Disolución de la sociedad. El
mandato: concepto, caracteres
y requisitos. Efectos del mandato. Cesación

La locación se encuentra claramente desarrollada en el parágrafo nº

134-2 de Argüello, con excepción de lo relacionado a su naturaleza jurí-
dica y evolución, temas de extrema importancia para poder llegar a com-
prender el perfil evolutivo de este contrato en Roma. Por ello es que me
permitiré hacer referencia a lo expresado por Peña Guzmán-Argüello,
quienes, en el parágrafo nº 379 del Tomo II de su obra, manifiestan lo
siguiente:

177
 “El contrato de locación en Roma no fue concebido de la manera
como lo hemos definido (igual que en el Manual de Argüello), ni presen-
tó sus figuras perfectamente individualizadas, sino que resultó el fruto
de construcciones modernas que han encerrado, bajo el nombre de
locación, diversas situaciones contempladas por las fuentes romanas.
Un determinado análisis de los textos nos muestra, no solamente que el
contrato ha sido contemplado sin un orden adecuado, que permita
destacar sus caracteres y sin un método que hubiera servido para agru-
par las normas aplicables a cada caso, sino también, que carece de
individualidad propia, ya que el Derecho Romano estableció, que la
locación debía regirse por las mismas reglas que la compraventa. Más
aún, estudiando algunos pasajes pertenecientes al título de la locación
y de la conducción, se comprueba que realmente, la legislación romana
no ha percibido la diferencia entre la locación de cosa y la de obra, ya
que para ella reviste el carácter de locador, quien es propietario de la
cosa, y objeto de la convención, la cosa misma, sin tener en cuenta la
actividad del encargado de realizar el trabajo, debido a que lo funda-
mental en el contrato de locación, era la circunstancia de que, en todos
los supuestos, se daba en arriendo algo, sea una cosa, sea la ejecución
de una obra, sea el trabajo de una persona”.

“Una evolución histórica del contrato de locación nos lleva a los pri-
meros tiempos de Roma en que la locación de cosas no habría tenido
razón de existir porque los ciudadanos, dedicados preferentemente a
tareas agrícolas, eran ayudados por sus familiares, esclavos y clientes en
los cultivos de sus propiedades rurales, lo que hacía innecesario recurrir
al arrendamiento". Pero es innegable que, debido al incremento de la
actividad agrícola y al crecimiento del pueblo romano, sus habitantes
debieron valerse del préstamo de elementos de trabajo y otras veces del
alquiler, mediante el pago de un precio en dinero. De esta manera, el
nacimiento de la “locatio rei” estaba dado por el alquiler de los animales
de tiro y de carga a que hacía referencia la ley de las XII Tablas, lo que
habría ocurrido mucho antes de que dicha convención se configurara
como contrato solo consensu.

"Dentro de esta clase de locación, el arrendamiento de inmuebles

urbanos para vivienda, habría precedido a la locación de predios rura-
les, debido a la gran afluencia del elemento extranjero a la ciudad,
cuando Roma se extendió en sus fronteras, mientras el arrendamiento
rural recién habría sido puesto en práctica, con posterioridad al período
de las guerras de conquista que tuvieron como consecuencia, hacer que

178
el Estado y los ciudadanos patricios, quedaran propietarios de grandes
extensiones de tierra que se vieron precisados a darlas en locación, para
obtener beneficios pecuniarios”.

“En lo concerniente a la locación de servicios, la misma habría apare-

cido más tarde debido a la circunstancia de que los romanos eran con-
trarios al trabajo servil de sus semejantes, el que solamente admitían
cuando fuera ejecutado por los esclavos. El desenvolvimiento económi-
co, también fue la causa principal que obligó a los romanos a utilizar el
servicio de personas mediante el pago de un salario y, de tal suerte, la
locación de servicios fue reconocida como una convención constitutiva
de derechos y obligaciones para los celebrantes”.

“En cuanto a la “locatio operis” ella surgió como una derivación de la

figura anterior, en aquellas relaciones en que la persona que se obliga
a realizar el trabajo, lo hacía por su cuenta y riesgo, mediante el pago de
un precio, lo que significaba que el objeto del contrato no era el trabajo
en sí, sino su resultado, es decir, la obra convenida (“opus”).

“La diferenciación entre la locación de servicios y la locación de obra,

recién se habría evidenciado en la época imperial, partiendo del criterio
de que la ejecución de trabajos públicos era considerada como una loca-
ción de servicios. Este fundamento derivado del derecho público, se ha-
bría hecho extensivo a las relaciones de derecho privado y de esta mane-
ra, los trabajos de construcción de una casa o de realización de una obra
de arte, estarían encuadrados dentro de la locatio operis, mientras que la
prestación de servicios personales por una suma de dinero, configuraría
una locatio operarum”.

“En síntesis, se puede afirmar que la legislación romana, en su cons-

tante tendencia hacia la superación de sus instituciones de derecho pri-
vado, llegó a incluir este contrato, en el marco de las convenciones con-
sensuales y a señalar diversas hipótesis que han permitido crear los tres
tipos de locación-conducción”.

Con respecto a la sociedad (parágrafo nº 134-3), debemos considerar

su concepto, el modo como llegó a configurarse en Roma luego de su
evolución, vale decir en el derecho justinianeo, los caracteres primordia-
les, sus requisitos, y fundamentalmente, los diversos tipos de sociedad
que conoció el Derecho Romano. Asimismo, al ser un contrato plurilateral,
es importante distinguir todo lo relativo a la administración de la misma

179
y la responsabilidad de los socios hacia sus respectivos consocios, como
también las causas de extinción que el derecho romano admitió para
este contrato.

El mandato (Nº 134-4) debe ser distinguido de la “procura”, conforme

a las normas del derecho clásico, y sus consecuencias en el derecho
justinianeo.

Como todo contrato, se debe poner el acento en sus caracteres, como

asimismo en su objeto y las acciones a que daba lugar.

180
 Actividad Nº 13

1) Elabore el siguiente glosario

1. Nexum:
2. Sponsio:
3. Stipulatio:
4. Dotis Dictio:
5. Transcriptitia:
6. Chirographa:
7. Syngrapha:
8. Querella non numerata pecunia damnum:
9. Pecunia Traiectitia:
10.Actio Commodati:
11.Aestimatium:
12.Constitutum:
13.Recepta:
14.Furtum:
15.Iusiurandum voluntarium:

2) ¿Qué es un contrato?

3) Explique la diferencia entre contrato, convención y pacto.

4) ¿Qué características tiene el contrato de compraventa en el Derecho

Romano?

5) Sintetice la evolución de la naturaleza jurídica de la locación en

Roma.

181
182
 Diagrama de contenidos - Unidad XVI

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

OTRAS CONVENCIONES ES
SANCIONADAS

CONTRATOS
EL DELITO DONACIÓN
INNOMINADOS

183
Origen - Noción - Concepto
Evolución - Origen - Requisitos
Clases - Clases - Revocación:causas
- permuta - Evolución
- el aestimatium - Distintas clases
- el precario
- los pactos:
el constitutum
los recepta
el iusjurandum voluntarium
184
 UNIDAD XVI

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES:

OTRAS CONVENCIONES SANCIONADAS
1.- Los contratos innominados: origen y evolución.
Principales contratos innominados; la permuta, el
aestimatium y el precario. Los pactos: el constitutum, los
recepta, el iusiurandum voluntarium.
Pacta legítima

Los contratos innominados eran relaciones jurídicas, no sancionadas

por el Derecho Civil en los que una de las partes ha entregado a otra una
cosa, o ha realizado a su favor una prestación de distinta índole, y ésta,
a su vez, se ha obligado a efectuar una prestación convenida, tal como
lo define Argüello en el parágrafo nº 135, en donde trata este tipo de
contratos.

Los principales contratos innominados son tratados en el parágrafo nº

136 de una manera tan clara que nos exime de mayores comentarios, al
igual que las distintas especies de pactos, desarrollados en el parágrafo
nº 137.

2.-La donación: concepto. Requisitos para su

perfeccionamiento. Revocación de la
donación: causas. Figuras especiales
de donación

En el Derecho Romano, la donación fue una causa genérica de adqui-

sición, la cual es tratada en el parágrafo nº 138 de Argüello. Es por eso,
que en realidad, hay que referirse a negocios jurídicos “donationis cau-
sa”, término más amplio que el de donación, y en el cual ingresan una
serie de relaciones de distinta índole, en tanto y en cuanto, reúnan los
requisitos a que hace mención nuestra bibliografía básica.

Por ello, Argüello nos enseña que, según la naturaleza del acto patri-
monial, los romanos distinguieron:

185
 - Las donaciones reales
- Las donaciones obligatorias y
- Las donaciones liberatorias

De este tema deben saber distinguir cada una de estas figuras, como
así también las denominadas donaciones “inter vivos”.

Entre las figuras especiales de donación, observamos que el Derecho

Romano admitió las donaciones modales (sujetas a alguna modalidad),
y la denominada donación remuneratoria.

3.- El delito: noción y clases. Origen y evolución de los

delitos privados. Delitos del derecho civil: el furtum:
elementos, efectos y clases. La rapiña. El damnum iniuria:
elementos y efectos. Delitos del derecho pretoriano. Los
cuasi- contratos: concepto y diferencias con los contratos. La
gestión de negocios: concepto, condiciones y efectos. El
enriquecimiento injusto: distintas clases;
condiciones. Los cuasi-delitos y las
obligaciones derivadas de la ley.

Para el Derecho Romano, delito constituía todo acto

ilícito castigado por una pena.

Ese es el concepto dado en el parágrafo nº 140, pasando a continua-

ción a distinguir, entre los delitos públicos (“criminal”) y los delitos priva-
dos (“delicta” o “maleficia”).

Estos últimos, según el ámbito de aplicación jurídico, se distinguían entre:

- Delitos del derecho civil o quiritario y

- Delitos del derecho pretoriano, con sus modalidades, tipificación y
consecuencias particulares.

En los parágrafos nº 139, 141 y 142, se encuentran los demás, relacio-

nados a los cuasi-contratos, cuasi-delitos y otros actos ilícitos generado-
res de obligaciones, advirtiendo que el último tema de este punto (las
obligaciones derivadas de la ley), no se encuentra desarrollado de mane-

186
ra expresa, vale decir con un título especial en el Manual de Argüello, por
lo que me remitiré a los expresado en el libro de Derecho Romano de
Peña Guzmán y Argüello, el cual en síntesis, expresa lo siguiente:

Como existen varias relaciones jurídicas que no encajan dentro de las

categorías productoras de obligaciones, (contrato, cuasi-contrato, deli-
to, cuasi-delito), debemos considerar que nacen en virtud de la ley.

Si bien la ley se encuentra referida como fuente del derecho, en un

pasaje de Modestino inserto en el Digesto, recién ha sido admitida como
tal, por las legislaciones modernas, y su aparición como fuente de las
obligaciones, se atribuye a las construcciones dogmáticas de los
glosadores.

El significado que debemos dar a la ley como fuente generadora de

obligaciones, es aquella que permite agrupar diversas relaciones
obligacionales que no derivan de ninguna otra fuente.

Así entendida esta importante fuente de las obligaciones, debemos

considerar provenientes de la ley, entre otras:

- La de prestar sanción en un juicio con el fin de garantizar ciertos

derechos de las partes.

- La de pagar intereses por el uso que hubieran hecho en su prove-

cho, de bienes pertenecientes a sus representados, los administrado-
res de patrimonios ajenos.

- La de prestar alimentos, que corresponde a ciertas personas, a fa-

vor de sus parientes indigentes.

- La de constituir dote a cargo de ciertos parientes de la mujer a

desposarse.

- La de aceptar una tutela cuando no hubiere sido deferida por tes-

tamento, ni por la autoridad del magistrado.

- Las emergentes de la relación de vecindad.

- La d e exhibir una cosa que se detenta cuando el titular del derecho así
lo exigiera.

187
 Actividad Nº 14

1) Ejemplifique los distintos tipos de donación.

2) Elabore un cuadro sinóptico con los distintos tipos de delito.

188
 Diagrama de contenidos - Unidad XVII

SUCESIÓN PROTECCIÓN
TESTAMENTARIA PROCESAL DEL
Y AB INTESTATO HEREDERO

EL DERECHO SUCESORIO

CONCEPTO DE LA HEREDITAS
SUCESIÓN

- Sucesión universal mortis causa - Requisitos

- Origen
- Fundamentos
- Presupuestos necesarios

LA BONORUM
POSSESSIO

- Origen
- Concepto
- Clases

189
190
 CONTENIDO

1. Derecho sucesorio: concepto de sucesión. Sucesión universal mortis

causa. Origen, fundamento y presupuestos necesarios. Sucesión tes-
tamentaria y ab-intestato. La hereditas: requisitos. La bonorum
possessio. Origen. Concepto y clases. Protección procesal del here-
dero.

2. Sucesión intestada prejustinianea. Sistema del Derecho Civil. Sis-

tema del Derecho pretoriano: bonorum possessio edictalis y
decretalis. Reforma del Derecho Imperial.
Sucesión intestada justinianea. Reformas anteriores a las Novelas.
Sistema de las Novelas 118 y 127. Orden sucesorio de los descen-
dientes, de los ascendientes y de los colaterales.

3. El testamento: definición y distintas clases. Capacidad para testar y

para ser instituido heredero. Testamentos especiales o extraordina-
rios.

4. La institución de herederos. La sustitución de herederos. Capaci-

dad para testar y para ser instituido heredero.

5. Invalidez del testamento. Revocación del testamento. Apertura y

publicación del testamento. Sucesión contra el testamento. Derecho
de legítimas.

6. Adquisición de la herencia: adquisición por los herederos necesa-

rios. Adquisición por los herederos voluntarios; formas de acepta-
ción. Renuncia a la herencia. Efectos de la adquisición de la heren-
cia. Remedios contra los efectos de la adquisición.

7. Pluralidad de herederos. División de la herencia. Derecho de acre-

cer. La colación. Adquisición de la herencia por terceros. Herencia
yacente.

8. Sucesión singular “mortis causa”. El legado: concepto y distintas

formas de legar. Acciones y garantías del legatario. Objeto de los
legados. Adquisición de los legados. Ineficacia y revocación de los
legados.

191
9. Limitaciones legales impuestas a los legados. El fideicomiso. El
fideicomiso de herencia. El codicilo. Donación por causa de muerte.
“Mortis causa capio”.

10.Derecho procesal civil: la acción: nociones generales. Clasifica-

ción de las acciones: a) relativas a su origen; b) relativas a su objeto;
c) relativas al poder del juez.

11.Litis contestatio. Prescripción: concepto; evolución. Condiciones

requeridas para la prescripción. Suspensión de la prescripción.

12.Medios para hacer valer los derechos. El procedimiento. Nocio-

nes históricas.

13.De las acciones de la ley: características. Análisis:

a) Legis actio per sacramentum;

b) Legis actio per judicis postulationis;
c) Legis actio per condictionem;
d) Legis actio per manus injectionem;
e) Legis actio per pignoria capionem.

14.El procedimiento formulario: a) origen y noción; b) Partes de la

fórmula; c) División de la fórmula.

192
 UNIDAD XVII
1.- Derecho sucesorio: concepto de sucesión. Sucesión
universal mortis causa. Origen, fundamento y presupuestos
necesarios. Sucesión testamentaria y
ab-intestato. La hereditas: requisitos. La bonorum possessio.
Origen. Concepto y clases. Protección procesal del heredero

A partir del parágrafo nº 185, Argüello desarrolla el derecho sucesorio

romano, conceptualizando la sucesión en sentido amplio:

La que implica la sustitución o el cambio de titular

de una situación jurídica.

A continuación desarrolla una de las especies de sucesión objeto de

este módulo: la sucesión por causa de muerte (successio mortis causa).

Lo concerniente a los orígenes, fundamento y presupuestos necesarios

para que opere la sucesión, lo encontramos en los parágrafos nros. 186
y 187, bajo los títulos “Historia de la sucesión romana” y “Requisitos
de la sucesión hereditaria”; entre estos últimos, Ud. debe poner espe-
cial atención tanto, en el requisito de carácter general (que estaba cons-
tituido por la muerte de una persona), como los requisitos de carácter
particular (capacidad del causante para tener herederos, capacidad del
heredero para suceder, la delación a la herencia y la aceptación de la
herencia). La importancia reside en que estos presupuestos constituyen
el engranaje que va a dar operatividad a todo el derecho sucesorio.

El resto de los temas que componen este punto están expuestos en los
parágrafos nros. 188 y 189, bajo los títulos “Hereditas” y “Bonorum
possessio” y “Protección procesal del heredero”.

Lo más significativo de este punto es la diferenciación sustancial exis-

tente entre la “hereditas” y la “bonorum possessio”, puesto que sus
orígenes, al ser diferentes (la primera proviene del derecho civil y la se-
gunda del derecho pretorio), dan lugar a estructuras jurídicas distintas,
conforme al derecho aplicable.

193
 La protección procesal del heredero (parágrafo nº189), nos explica de
qué manera éste se encontraba legitimado en todas las acciones del
difunto, en tanto y en cuanto provenían de relaciones transmisibles.

Finalmente y luego de aclararnos que el heredero disponía de la acción

reivindicatoria, y que la protección posesoria no dependía de la sucesión
misma, sino de la toma efectiva de los bienes hereditarios, culmina el
tema con el desarrollo de la “actio petitio hereditatis” y del
“interdictum quorum bonorum”.

2.- Sucesión intestada prejustinianea. Sistema del Derecho

Civil. Sistema del Derecho Pretoriano: “bonorum possessio
edictalis y decretalis”. Reformas del Derecho Imperial.
Sucesión intestada Justinianea.
Reformas anteriores a las Novelas. Sistema de las
Novelas 118 y 127. Orden sucesorio de los
descendientes, de los ascendientes
y de los colaterales

Todo este punto lo desarrolla nuestro autor en los parágrafos nros. 190
a 195 del Capítulo II de la Parte Séptima de su obra.

En el Derecho Romano, la sucesión “ab-intestato” fue evolucionando

desde la ley de las XII Tablas, pasando por edictos del pretor, por
senadoconsultos, por constituciones imperiales, hasta concluir con las
importantísimas normas plasmadas en las Novelas 118 y 127 del Empe-
rador Justiniano.

Encontramos dos sistemas diferentes según el derecho que se aplique,

resaltando una vez más -y en este caso con mayor intensidad-, el para-
lelismo entre el Derecho Civil y el Derecho Pretoriano.

En lo referente al Derecho Civil, encontramos dos ordenes de suceso-

res:

- El de los “heredes sui” (herederos domésticos) y

- El de los “extra heredes” (herederos voluntarios o extraños)

194
 En cuanto al Derecho Pretoriano, podemos advertir -en lo que consti-
tuye la parte más importante de este tema-, que el pretor tuvo en cuenta
cuatro categorías de herederos, las que designó por la forma
jurisprudencial de referirse a la cláusula edictal que llamaba a cada gru-
po de parientes:
a) La “bonorum possessio unde liberi”
b) La “bonorum possessio unde legitimi”
c) La “bonorum possessio unde cognati” y
d) La “bonorum possessio unde vir et uxor”.

En la sucesión del Derecho Imperial (parágrafo nº 193), debe destacar-

se de qué manera influyó el emperador Adriano, también debe resaltarse
la importancia de los senadoconsultos Tertuliano y Orficiano al introdu-
cir el principio de la consanguinidad en la sucesión agnaticia civil y las
constituciones imperiales de Valentiniano II y Anastasio.

Ya en el derecho Justinianeo, como culminación de este largo proceso,

tienen trascendental relevancia las Novelas 118 (del año 543) y 127 (del
año 548), en las cuales se puede advertir que el derecho sucesorio distin-
gue 4 órdenes de sucesores, los que se excluyen conforme a la jerarquía
que componen.

195
 Actividad Nº 15

1) Elabore una síntesis de la Historia de la sucesión romana

2) Explique la diferencia fundamental entre la “hereditas" y la “Bonorum

possessio”.

3) Establezca en un cuadro sinóptico, la clasificación que hacen el De-

recho Civil y El derecho Pretoriano, de las categorías de herederos.

196
 Diagrama de contenidos - Unidad XVIII

SUCESIÓN CONTRA
DERECHO DE APERTURA Y
EL TESTAMENTO
LEGITIMAS PUBLICACIÓN

EL TESTAMENTO DEFINICIÓN

197
CAPACIDAD INVALIDEZ
CLASES

- In caltis comittis - Para testar - Revocación

- In procintu - Ser instituido heredero
- Per aes libram
- Bonurum possessio secundum tabulas
- Especiales o extraordinarias
198
 UNIDAD XVIII
1.- El testamento: definición y distintas clases.
Testamentos especiales o extraordinarios

La sucesión testamentaria en el Derecho Romano (Capítulo III de la

Parte Séptima de la obra de Argüello, entre los parágrafos nros. 196 a
206, y en los que respecta a este punto hasta el parágrafo nº 199) tenía
lugar cuando el causante designaba a sus sucesores mediante un instru-
mento de características muy particulares, denominado testamento.

El testamento (parágrafo nº 197) es definido en las fuentes del derecho

romano, a través de Ulpiano y Modestino, que Argüello transcribe con
absoluta fidelidad, agregando un comentario sobre los defectos de ambas
definiciones, y ensayando un concepto más completo con el cual esta-
mos en todo de acuerdo, y de donde surgen los caracteres esenciales del
testamento romano.

A continuación nos explica las distintas formas de testamento que se

conocieron, entre las cuales podemos observar:

- El “testamentum in caltis comittis” y

- El “testamentum in procintu” y
- El “testamentum per aes libram” propios del derecho civil,
- El “bonorum possessio secundum tabulas” introducido por el pretor,
- El testamento postclásico, para culminar con los testamentos espe-
ciales o extraordinarios, los cuales eran procedentes en casos excep-
cionales.

2.- La institución de herederos. La sustitución de herederos,

capacidad para testar y para
ser instituido heredero

Al constituir el testamento un acto jurídico eminentemente formal, la

institución de heredero (contenido del testamento), requirió que se cum-
pliesen una serie de fórmulas verbales y un orden en lo que respecta al
lugar en donde debía consignarse. Al respecto, es de destacar el avance
que significó una constitución imperial de Constantino del año 320, ex-

199
plicada claramente en el parágrafo nº 199 de Argüello. Por lo demás,
deben tener presentes las normativas explicadas en el parágrafo mencio-
nado sobre las situaciones permitidas en la institución de herederos.

Una especie muy particular de institución condicional de heredero re-

vestía la denominada “substitutio hereditatis” (substitución hereditaria),
expuesta en el parágrafo nº 200. Sobre el particular, deben tener presen-
te su concepto, la importancia práctica, qué es lo que excluía, como así
también, las denominadas sustituciones “pupilar” y “cuasi-pupilar”.

Por último, debemos estudiar la capacidad que requería el derecho

romano a los efectos de testar y de ser instituido heredero.

La testamentifacción, en sus distintos enfoques (testamentio factio ac-

tiva y testamentio factio passiva), fue por sus circunstancias, distinta.

La testamentio factio activa requería la plena capacidad por parte del

testador. Además de ello, debía tener dicha capacidad desde el momen-
to de testar y hasta el momento de su muerte, en forma ininterrumpida,
requisito que cambió a partir de una elaboración pretoriana, la cual fue
confirmada con Justiniano. Se debe considerar asimismo, de qué mane-
ra la legislación romana modificó el régimen establecido para apreciar la
capacidad del testador cuando éste hubiera perdido la “testamentio facti”
por esclavitud, a los efectos de favorecer la validez de los testamentos.

Por último, el derecho romano también consideró que el testador tu-

viera capacidad de obrar, siendo importante el estudio sobre quiénes
fueron incapaces en ese sentido, y qué evolución se advierte en el dere-
cho romano.

Por su parte, la “testamenti facti” -capacidad para ser instituido here-

dero-, tenía un régimen distinto, desarrollado claramente en la última
parte del parágrafo nº 201.

El último dato importante de consignar en el presente punto, está

relacionado con la indignidad para ser instituido heredero, circunstan-
cia que no deben confundir con el de incapacidad. En efecto, la indig-
nidad declaraba inhábiles para gozar de una herencia deferida y aún
adquirida, al heredero o legatario culpables de atentar contra la vida del
testador, haber producido agravios serios contra su persona u honor, u
otras circunstancias graves expuestas por la jurisprudencia romana.

200
 Actividad Nº 16

Realice la siguiente actividad:

1) Explique las distintas formas de testamentos.

2) ¿Cuáles son las normativas sobre las situaciones permitidas, en la

institución de herederos?

3) Según la legislación romana, ¿Cómo se apreciaba la capacidad del

testador?

4) Explique la diferencia entre indignidad e incapacidad para ser constitui-

do heredero.

201
 3.- Invalidez del testamento. Revocación del testamento.
Apertura y publicación del
testamento. Sucesión contra el testamento.
Derecho de legítimas.

El tema relativo a la invalidez del testamento, desarrollado en el pará-

grafo nº 202 del Manual de Derecho Romano de Argüello, clasifica las
causas de invalidez en:

- Iniciales, en cuyo caso el testamento era nulo “ab initio”, y

- Posteriores a su otorgamiento, en cuyo caso el testamento era “anu-
lable”.

A su vez, cada una de estas causas ofrecía diferentes variantes, con diversos
efectos.

En cambio, la revocación del testamento (parágrafo nº 203), fue una

consecuencia natural de la esencia del testamento, teniendo lugar por
los modos concebidos en el derecho clásico y postclásico, de que da
cuenta nuestro autor.

La apertura y publicación del testamento (parágrafo nº 204), no ofrece

dificultad alguna, ya que simplemente era abierto ante el pretor, siendo
convocados los testigos a los efectos de reconocer los sellos.

En lo que respecta a la sucesión contra el testamento (parágrafo nº

205), estamos frente a un tema ligado íntimamente con la desheredación,
el cual tuvo objetos y causas distintas según se trate de la época primitiva
o del período republicano, hasta llegar a un punto en el cual el testador
no podía desheredar a ciertos parientes (herederos forzosos), si no me-
diaba una causa grave debidamente justificada. Por ello, y para sustraer
al testamento del peligro de su invalidez, debía asignar a sus parientes
más próximos, una porción de la herencia denominada “legítima”, lo
que dio lugar al “derecho de legítimas” que constituye el último tema
de este punto, expuesto en el parágrafo nº 206.

202
 Diagrama de contenidos - Unidad XIX

HERENCIA RENUNCIA
ADQUISICION DE YACENTE ADQUISICIÓN POR
- Forma de aceptación
LA HERENCIA POR LOS HEREDEROS
TERCEROS VOLUNTARIOS

LIMITACIONES
ADQUISICIÓN DE EFECTOS
LEGALES IMPUESTAS
LA HERENCIA
A LOS LEGADOS
- Remedios contra los
- Fideicomiso efectos de adquisición

203
- Codicilo

PLURALIDAD DE DONACIÓN SUCESIÓN

ADQUISICION POR
HEREDEROS POR CAUSA DE MORTIS CAUSA
LOS HEREDEROS
MUERTE
NECESARIOS

- División de la herencia El legado:

- Derecho de acrecer - Concepto
- La colación - Formas de legar
- Acciones y garantías del legatario
- Objeto
- Adquisición
- Objeto
- Revocación
204
 UNIDAD XIX
1.- Adquisición de la herencia: adquisición por los herederos
necesarios. Adquisición por los herederos voluntarios:
formas de aceptación. Renuncia a la herencia. Efectos de la
adquisición de la herencia. Remedios contra los efectos de la
adquisición

2.- Pluralidad de herederos. División de la herencia. Derecho

de acrecer. La colación. Adquisición de la herencia por
terceros. Herencia yacente

El Capítulo IV de la VII parte del Manual de Derecho Romano de Luis

Rodolfo Argüello, entre los parágrafos nros. 207 a 214, trata de manera
clara y sucinta, los temas 6 y 7 del presente módulo.

Ud. podrá observar que en Roma, la adquisición de la herencia se

podía obtener de dos maneras distintas, según se tratase de:

- Herederos necesarios o de
- Herederos voluntarios

En el primer caso, la herencia se obtenía de pleno derecho, mientras

que si se trataba de herederos voluntarios, la adquisición se produ-
cía mediante un acto de aceptación.

Es importante saber distinguir quiénes revestían el carácter de herede-

ros necesarios o domésticos (parágrafo nº 208) y quiénes eran herederos
voluntarios, a los efectos de conocer las formas de aceptación de la
herencia, conocidas por el Derecho Romano (parágrafo nº 209) y qué
efectos producía. (parágrafo nº 210)

Como el principal efecto de la adquisición de la herencia era convertir

al heredero en continuador de la personalidad del causante (“de cuius”),
y que de esto pudiesen derivarse consecuencias perjudiciales -ya sea para
los herederos, ya sea para los acreedores del causante-, el Derecho Ro-
mano acudió en protección de ellos, por lo que reviste gran importancia
el estudio de los “Remedios contra los efectos de la adquisición de la

205
herencia” (parágrafo nº 211), ya se trate de proteger a los herederos
necesarios, a los herederos voluntarios o a los acreedores del causante.

Los herederos necesarios podía ejercer el “Ius abstinendi” y el

“beneficium separationis”, los herederos voluntarios podía hacer valer el
“beneficio de inventario”, y los acreedores del “de cuius” tuvieron a su
disposición la institución pretoria de la “separatio bonorum”.

La pluralidad de herederos (parágrafo nº 212), dio origen a una socie-

dad muy particular, denominada “consortium”, con características espe-
ciales, propias del derecho antiguo. Ello evoluciona a través de la Ley de
las XII Tablas en donde se permite a todo coheredero provocar la supre-
sión del consorcio mediante el ejercicio de una acción de división, deno-
minada “actio familiae erciscundae”.

En una posterior evolución del derecho Romano, se sustituye el anti-

guo “consortium”, llegándose a la división de la herencia y otras figuras
particulares, como ser el derecho de acrecer y la colación, que Argüello
desarrolla de manera muy clara y concreta.

En casos muy excepcionales el Derecho Romano dispuso que la heren-

cia podía ser adquirida por terceras personas (parágrafo nº 213), dando
lugar al estudio de la “usucapio pro herede”, la “in iure cessio hereditatis”,
la “hereditas vacans” y en supuestos especiales que se denominan
“transmissiones”.

Por último, estudiamos el caso particular que se ocasionaba cuando,

entre la muerte del “de cuius” y la adquisición de la herencia por parte de
los herederos, se producía un intervalo en el cual, según la gráfica expre-
sión de los romanos, la herencia “yacía” (parágrafo nº 214). En ese lap-
so, la herencia tuvo un tratamiento especial, tendiente a proteger al
futuro heredero.

206
 Actividad Nº 17

Luego de la lectura de la unidad responda:

1) Establezca las causas de invalidez del testamento.

2) ¿Qué se entiende por revocación del testamento?

3) Enuncie las características de los herederos necesarios y los herede-

ros voluntarios.

4) Realice una síntesis de los remedios contra los efectos de la adquisi-

ción de la herencia.

207
 3.- Sucesión singular “mortis causa”. El legado: concepto y
distintas formas de legar. Acciones y garantías del legatario.
Objeto de los legados. Adquisición de los legados. Ineficacia
y revocación
de los legados

4.- Limitaciones legales impuestas a los legados. El

fideicomiso. El fideicomiso de herencia. El codicilo.
Donación por causa de muerte. “Mortis causa capio”

En el Capítulo V de la Parte VII de nuestra bibliografía básica, entre los

parágrafos Nº 215 a 228 inclusive, se encuentran desarrollados los pun-
tos 8 y 9 del presente módulo.

El testador, además de designar a su heredero como ya vimos en pun-

tos anteriores, tenía el derecho de poder transmitir determinadas cosas o
derechos por medio de disposiciones de carácter particular, a través de
“legados” que tenían como efecto colocar al legatario, en la posición de
causahabientes a título singular que se hacían propietarios del objeto
legado, o bien, acreedores del heredero.

Además del legado, como modo de adquisición singular por causa de

muerte, el derecho romano conoció el fideicomiso, que apareció en el
derecho imperial con menos formalidades.

Entre las adquisiciones singulares por causa de muerte, se encontra-

ban los codicilios, que eran instrumentos desprovistos de formalidades,
que podían inscribirse al margen del testamento, y cuyo objeto consistía
en agregar disposiciones particulares.

Las “donatio mortis causa”, que consistían en liberalidades efectua-

das por el donante al donatario, subordinadas al fallecimiento de aquél,
también conforman el estudio de las adquisiciones singulares por causa
de muerte.

Por último, para complementar este tipo de adquisiciones, Argüello

nos explica las “Mortis causa capio” (lucros por causa de muerte) en el
parágrafo nº 228, que en sentido amplio abarcaba:

208
 Todo lo que se podía adquirir por fallecimiento de una
persona. (como ser herencias, legados, fideicomisos
y “donatio mortis causa”)

Pero en sentido restringido se aplicaba el término de “mortis causa

capio” a:

Todo lucro por causa de muerte que no tuviera una denominación

especial (dándonos nuestro autor los ejemplos
mencionados en las fuentes).

209
 Actividad Nº 18

- Explique el término de “mortis causa”.

210
 Diagrama de contenidos - Unidad XX

DE LA ACCIÓN MEDIOS PARA HACER

VALER LOS DERECHOS EL PROCEDIMIENTO
DE LA LEY

- Características - Concepto
- Análisis DERECHO - Nociones históricas
PROCESAL CIVIL

211
LITIS CONTESTATIO PRESCRIPCIÓN
LA ACCIÓN

- Nociones generales - Concepto - Concepto

- Clasificación: - Efectos - Evolución
relativa a su origen - Condiciones requeridas
relativa a su objeto - Suspensión
relativa al poder del juez
212
 UNIDAD XX
1.- Derecho procesal civil, la acción: nociones generales.
Clasificación de las acciones:
a) relativas a su origen;
b) relativas a su objeto;
c) relativas al poder del juez

Este punto, como los restantes del presente módulo (nros. 11, 12, 13 y
14) deben ser estudiados directamente de los apuntes que a continua-
ción paso a transcribir.

La acción: nociones generales

En su acepción propia, “actio”:

Es la facultad de gestionar nuestros derechos ante la justicia.

También designa este término el hecho de la pretensión, así como el

medio concedido con este. (antiguamente, la fórmula)

Para intentar una acción con éxito, son necesarias dos condiciones
esenciales:

1º) Tener un derecho que le sirva de fundamento.

2º) Que ese derecho haya sido perjudicado por el demandado.

Clasificación de las acciones

Las acciones son susceptibles de diversas clasificaciones. Las principa-

les, para el Derecho Romano, fueron:
A) RELATIVAS A SU ORIGEN:

1) Acciones civiles y 2) Acciones directas,

honorarias. útiles, vulgares e
“in factum”.

213
 B) RELATIVAS A SU OBJETO:

1) Acciones persona- 2) A c c i o n e s
les, reales, mixtas e reipersecutorias,
“in rem scriptae”. penales, mixtas y
populares.

C) RELATIVAS AL PODER DEL JUEZ:

1) Acciones de buena 3) Acciones arbitra-

fe. rias.
2) Acciones de dere-
cho escrito.

Acciones civiles y honorarias

Las acciones civiles tienen su origen en el Derecho Civil. Desde este

punto de vista se entiende por tal, no sólo el emanado de las leyes pro-
piamente dichas, sino también los senadoconsultos, las constituciones
imperiales y el derecho creado por la autoridad de los jurisconsultos.

Las acciones honorarias son las que emanan de los edictos de los
pretores. Sin embargo, existen algunas que emanan de otros magistra-
dos, especialmente, las acciones edilicias “redhibitorias” y
“quantominoris”.

La importancia de esta clasificación -en el derecho antiguo-, radicaba

en el hecho de que las acciones civiles eran imprescindibles (actionae
perpetuae), mientras que las acciones honorarias prescribían, general-
mente en el año. (actiones temporales vel annales) (G-I. - IV - 110)

Acciones directas, útiles, vulgares, in factum

Acciones directas son aquéllas sancionadas expresamente por

un principio de derecho, generalmente el Derecho Civil.

214
 Las acciones útiles son las creadas por analogía de
acciones preexistentes (D. 19-5, fr. 21)

La utilidad de esta división estriba en lo referente a la redacción de la

fórmula. En el nuevo derecho pierde toda utilidad debido a que todo
procedimiento es extraordinario y los efectos de los dos géneros de ac-
ciones, son los mismos.

Las acciones vulgares -que frecuentemente se confunden con las accio-

nes directas-, se refieren a una relación de derecho usual conocida desde
hace mucho tiempo.

Y por último tenemos que, cuando las relaciones jurídicas dignas de la

protección de la justicia, no ofrecían analogías con los derechos sancio-
nados expresamente, los magistrados creaban nuevas acciones denomi-
nadas “in factum”, para indicar que ellas resultaban de la equidad según
el conjunto de los hechos. Las acciones “in factum” son pretorianas,
salvo la acción “praescripti verbis”, que tiene su origen en la autoridad
de los jurisconsultos. (D. 19-5, fr. 1, pr, fr. 2 y 11)

Acciones personales, mixtas y “rem scriptae”

La acción personal (actio in personam) es aquella por la cual el

demandante reclama la ejecución de un derecho de crédito.
(obligatio) (G. -I.-IV)

La acción “in rem” es aquella por la cual se persigue todo otro

derecho, especialmente el de propiedad. (G.I.-IV-3)

El objeto de las acciones personales es hacer condenar al deudor.

El objeto de las acciones reales es hacer reconocer la existencia de un

derecho discutido; puede resultar -y aún resulta de ello- una condena,
pero es solamente un efecto secundario del reconocimiento del derecho.

En las acciones de partición, los interesados persiguen su derecho en la

cosa a partir, al mismo tiempo que reclaman la ejecución de las obliga-
ciones que incumben a cada parte. Por esto, las acciones divisorias pare-
cen tener una naturaleza mixta, o ser a la vez reales y personales. En el

215
fondo, estas acciones son más personales que reales, atendiendo a que
su objeto principal es obtener el cumplimiento de una obligación que
incumbe a los copropietarios, que consiste en sufrir la partición. (D. 10-
1, fr. 1)

Acciones reipersecutorias, penales, mixtas y populares

Esta división tiene en cuenta a las acciones que nacen de los delitos,
aunque Justiniano les haya dado mayor extensión llamándolas
reipersecutorias.

La acción reipersecutoria es aquella por la cual la parte

perjudicada por un delito reclama la restitución de
aquello que ha sido privada, o la reparación del perjuicio sufrido.
(Inst. de Just. 4-6 p. 18)

La acción penal (actio paenalis) es aquella por la cual, el

demandante reclama la pena en que incurre el delincuente.
(Inst. de Just. 4-6 p.18)

La acción mixta es aquella que a la vez es reipersecutoria

y penal. (Inst. de Just., 4-6 p.18)

Además, existen acciones cuyo objeto es una pena pecuniaria. Estas

acciones pueden ser intentadas por un ciudadano aunque no hubiese
sido perjudicado personalmente por el delito. Se llaman “populares”
porque protegen los derechos del pueblo en general.

El que ejerce una acción popular adquiere en nombre propio, el monto

de la pena en todo o en parte, según lo prescripto por la ley. Si varios
ciudadanos se presentan al mismo tiempo para intentar una acción po-
pular, el magistrado debe tener preferencia para el que parece más apto
para proseguirla, y particularmente, a la persona damnificada por el
delito. Por último, cabe destacar que las mujeres y los impúberes no
pueden perseguir una acción popular, salvo el caso de que el hecho los
haya perjudicado personalmente. (D. 47-3, fr.6)

216
 Acciones de derecho estricto, de buena fe y arbitrarias

Las acciones de derecho estricto eran aquellas en las cuales el juez

debía limitarse a los términos del derecho riguroso.

Las acciones de buena fe eran aquellas en las cuales el poder de

apreciación del juez era mucho más extenso.

Además de la diferencia que surge del concepto de ambas, del Digesto

y de las Institutas de Justiniano aparecen las siguientes:

a) En las acciones de buena fe, el juez podía siempre tener en cuenta la

excepción de dolo invocada por el demandado; en las de derecho
estricto, para que el juez pudiese tener en cuenta la excepción de
dolo, era imprescindible que hubiese sido inserta en la fórmula que
reglaba sus deberes.

b) En las acciones de buena fe, la mora del deudor hacía devengar

intereses y daba derecho a los frutos; en las de derecho estricto, los
intereses y los frutos eran debidos recién después de la “litis
contestatio”.

c) Solamente en las acciones de buena fe, se admitía el juramento

estimatorio que servía para estimar el monto de la condena.

Por último, cabe consignar a las acciones arbitrarias.

Eran aquellas en las cuales el juez tenía la misión de mediar

entre las partes antes de pronunciar el fallo.

De este modo, no podía condenar al demandado sino cuando se rehu-

saba a dar al demandante la satisfacción fijada por su arbitraje, la cual
consistía -generalmente-, en una restitución o en una exhibición.

El origen de las acciones arbitrarias se remonta a la época de la “justi-

cia ordinaria”. En ella, la condena consistía siempre en el pago de una
suma de dinero, aún si el demandante reclamaba la restitución o la
exhibición de la cosa; pero el magistrado no ordenaba al juez que con-
denase, sino, en el caso en el que el demandado no hiciese lo ordenado.
(Gayo - Inst. -IV - 163)

217
 Actividad Nº 19

Luego de la lectura de la bibliografía realice la siguiente actividad

1)Complete el siguiente cuadro sobre la clasificación de las acciones.

RELATIVAS A SU ORIGEN:

RELATIVAS A SU OBJETO:

RELATIVAS AL PODER DEL JUEZ:

2)Enumere ejemplos de acciones civiles y honorarias, directas, útiles, in

factum, personales, mixtas y rem scriptae.

218
 2.- Litis contestatio. Prescripción: concepto; evolución.
Condiciones requeridas para la prescripción. Suspensión de
la prescripción
Litis contestatio

El ejercicio de una acción somete el proceso a la autoridad judicial.

Pero la acción instaurada no produce todos sus efectos, sino después

del acto de procedimiento llamado “litis contestatio”. (Contestación del
litigio).

La litis contestatio produce efectos importantes, siendo los principales:

a) Opera una especie de “novación necesaria” (por oposición a la no-

vación voluntaria), cuyo efecto es reemplazar la antigua relación
obligatoria de las partes, por una nueva obligación, que es la de
someterse a juicio futuro.

b) Interrumpe la prescripción.

c) Los derechos de las partes se determinan a la época de la litis

contestatio.

d) Todas las acciones -en caso de muerte de las partes-, pasan a sus
respectivos herederos.

e) Imprime al objeto del proceso el carácter de cosa litigiosa.

Prescripción: concepto, evolución

La prescripción es la extinción de una acción por su inacción,

en el tiempo determinado por la ley.

Antiguamente, las acciones civiles eran imprescriptibles, mientras que

las acciones honorarias se prescribían al año.

Al expirar este plazo, el demandado podía rechazar al demandante

por una excepción llamada “exceptio prescriptio temporis”, porque se

219
fundaba en la circunstancia de que la acción, no se había intentado en
el término prescripto por el edicto.

En tiempo de los emperadores se aplicó el mismo principio en las pro-

vincias, a las acciones reales relativas a los inmuebles y de allí, nació la
“prescriptio longi temporis”, que prescribía a los 10 años entre presentes
(inter presentes), y a los 20 años entre ausentes. (inter absentes)

Por último Teodosio II estableció que el plazo más largo para intentar
una acción cualquiera sería de 30 años, surgiendo la “prescriptio longisimi
temporis”.

Sin embargo, se siguen llamando acciones perpetuas (actiones perpe-

tuas) a aquellas que prescriben a los 30 años -o en el derecho justinianeo
por un espacio de tiempo mayor-, por oposición a aquellas cuya pres-
cripción se cumplía en menos tiempo.

Condiciones requeridas para la prescripción

Para la prescripción de las acciones era esencial que concurrieran las

siguientes condiciones:

I.- ACTIO NATA: Desde luego, para que una acción comience a prescribir
es necesario que nazca, es decir, que una persona tenga la facultad de
intentarla.

Antes de comenzar una acción no puede reprocharse negligencia al-

guna por parte del demandante eventual; por consecuencia, la prescrip-
ción sería injusta.

En general, la facultad de ejercer una acción presupone dos condicio-

nes:

a) La existencia de un derecho que le sirva de fundamento a la acción;

b) Una lesión a ese derecho por parte del demandado.

220
 Sin embargo, puede suceder que una acción comience a prescribir
antes que el derecho del demandante haya sido perjudicado. Suponga-
mos, por ejemplo, que exista un contrato de depósito o comodato sin
término fijo para la restitución de la cosa. Como el depositante o como-
dante pueden obrar enseguida (actio iure competit), la prescripción co-
menzará inmediatamente, aunque no se puede decir que su derecho sea
perjudicado mientras no reclame nada al demandado (Cód. Teod. 4-14).

II.-TIEMPO REQUERIDO POR LA LEY: el plazo ordinario es de 30 años.

A diferencia de los que ocurre en la usucapión, el último día de la

prescripción debe ser concluido para que la prescripción se cumpla.

Cabe destacar que las acciones de las iglesias y establecimientos de

beneficencia, como así también las relativas a los bienes privados del
Príncipe, prescriben a los cuarenta años (Novelas 111 y 131), cap. 6).

Con anterioridad, Justiniano había establecido una prescripción de

cien años para las acciones de las iglesias, pero esta disposición estuvo
poco tiempo en vigencia.

III.- CONTINUIDAD: el tiempo requerido para la prescripción: debe trans-

currir sin interrupción de la misma.

La interrupción, cuyo efecto es hacer considerar el tiempo anterior

como no ocurrido, tiene lugar en los siguientes casos:

a) Si cesa la lesión del derecho. Por ejemplo, la acción de la acción

reivindicatoria es interrumpida, si el demandado eventual es despo-
seído.

b) Si el que prescribe reconoce el derecho de la parte, expresa o tácita-

mente. Por ejemplo, el pago de intereses interrumpe la prescripción
del capital debido a que implica el reconocimiento de la totalidad
de la deuda.

c) Por una protesta ante el magistrado, el obispo del lugar o tres tes-
tigos, si hay imposibilidad de citar al demandado; por ejemplo, si
está ausente, o se trata de un pupilo sin tutor.

221
 Suspensión de la prescripción

La suspensión de la prescripción impide su prosecución durante un

cierto tiempo pero al reanudarla, el tiempo ya corrido con anterioridad,
debe computárselo.

Entre las causas de suspensión de la prescripción podemos mencionar las

siguientes:

a) Respecto de los pupilos -aún si tienen tutor-, a fin de que no sean

víctimas de su negligencia (C-7-39)

b) En favor de los acreedores de una sucesión durante los plazos con-

cedidos para hacer el inventario, atento a que no pueden perseguir
al heredero durante este plazo. (C-6-30)

c) En favor de los acreedores, durante la prórroga del término de gra-

cia concedido a un deudor, debido a que no puede perseguirse a
éste durante ese plazo. (C-7-71)

Dejo expresamente aclarado que los casos expuestos “ut-supra” son

meramente ejemplificativos, existiendo otros numerosos, a lo largo de la
legislación romana.

3.- Medios para hacer valer los derechos.

El procedimiento. Nociones históricas
Medios de hacer valer los derechos

En principio, es prohibido hacerse justicia por sí mismo.

La persona cuyo derecho ha sido violado debe dirigirse a la autoridad

competente para hacerlo conocer y obtener reparación.

Las vías de hecho se castigan de distinto modo. Independientemente

de las penas criminales pronunciadas por la Ley Lulia de vi publica et de
vi privata, decreto de Marco Aurelio, ordenó la caducidad de su derecho
al acreedor que para pagarse, se había puesto en posesión de las cosas
que pertenecían a su deudor; esta decisión recibió enseguida una aplica-

222
ción general. Otras constituciones establecieron también que toda per-
sona que en vez de emplear las vías legales para recobrar una cosa se
valiera de la violencia, debía restituir la cosa, y además, si la cosa le
pertenecía, perdía su derecho de propiedad; si la cosa no le pertenecía,
debía pagar un precio equivalente a su valor.

Pero este principio que prohibe hacerse justicia por sí mismo, tiene
varias excepciones:

1) Es permitido defender su persona y bienes contra los ataques injus-

tos mientras la defensa esté en sus justos límites.

2) Puede tomarse por la fuerza una cosa de la cual se ha sido despoja-

do por violencia, mientras se haga inmediatamente después del
despojo (in ipso congressu).

3) En determinadas situaciones, hay lugar al derecho de retención (Ius

retentionis), en virtud del cual puede retenerse la cosa de otro hasta
que hayan sido satisfechos ciertos créditos a cargo del propietario.
El derecho de retención exige que haya conexión entre el crédito
reclamado y la cosa que se retiene; aún más, se requiere que nuestro
poder sobre la cosa no se haya iniciado de modo injusto. No obs-
tante -reitero-, estas son excepciones al principio de que es prohibi-
do hacerse justicia por sí mismo, debido a que el medio idóneo de
hacer valer un derecho es la acción (actio), término que designa la
facultad de perseguir ante la autoridad judicial, un derecho violado
por otra persona.

La eficacia de la acción consiste en la condenación del demandado,

debido a que la ejecución de la sentencia está protegida por el poder
social.

El procedimiento: nociones históricas

Desde los tiempos de la antigua Roma, encontramos la importante

distinción entre “Iure” y “Iudicium”; es decir, entre la organización del
proceso y decisión de las cuestiones que plantea.

223
 Cuando los litigantes se encontraban ante el magistrado, le exponían
sus pretensiones. (iure)

Si no había contestación sobre los hechos alegados, el magistrado

daba allí mismo una sentencia definitiva. (ludicium)

Pero generalmente se limitaba a instruir el pleito, examinando si los

hechos alegados por el demandante merecían la protección de la justi-
cia. En caso afirmativo, justificaba el punto en litigio y enviaba a las
partes ante el juez propiamente dicho. Con este motivo, daba al deman-
dante una instrucción reglando los deberes del juez (fórmula), por la cual
ordenaba condenar al demandado si los hechos alegados en la deman-
da eran probados, y absolverlo en caso contrario (si paret, condemna; si
non paret, absolve):

Los procesos instruidos y juzgados del modo que relatamos “ut-supra”

constituían los juicios ordinarios, porque éste era el derecho común.

Los juicios o procesos extraordinarios (extraordinariae coginitionae)

tenían lugar cuando el magistrado creía conveniente decidir por sí mis-
mo el proceso, juzgando todas las cuestiones que él formulaba. Este
modo de proceder se efectuaba excepcionalmente, de allí su nombre.

Bajo el Imperio, este sistema se hizo más frecuente. Dioclesiano ordenó

a los gobernadores de provincia que instruyesen y juzgasen los procesos,
y que no enviasen a otros jueces sino los pleitos que no pudiesen juzgar
por sí mismos, sea a causa de la multiplicidad, sea por consecuencia de
otras ocupaciones públicas.

Desde entonces, la antigua regla se convirtió en excepción, y en el

derecho justinianeo, no se encuentran ya sino los “extraordinariae
cognitionae”.

En la historia del procedimiento romano se distinguen tres sistemas

principales:

I.- DE LAS ACCIONES DE LA LEY (legis actiones)

II.- EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO.
III.- LOS PROCEDIMIENTOS EXTRAORDINARIOS (extraordinariae cognitiones)

224
 En cuanto a este último sistema -considerando hacia quien va dirigido
el presente-, estimo que con los conceptos expuestos precedentemente
son suficientes.

A continuación analizaremos los sistemas de las acciones de la ley y el

procedimiento formulario.

225
 Actividad Nº 20

1) Defina el concepto de prescripción

2) Explique mediante ejemplos, las condiciones requeridas para la pres-

cripción.

3) Elabore casos concretos de suspensión de la prescripción.

226
 4.- De las acciones de la ley: características. Análisis:
a) Legis actio per sacramentum;
b) Legis actio per judicis postulationis;
c) Legis actio per condictionem;
d) Legis actio per manus injectionem;
e) Legis actio per pignoria capionem
De las acciones

En los primeros tiempos del Derecho Romano, los procesos debían ser
instruidos por medio de ciertas formalidades extremadamente rigurosas
(palabras solemnes o actos simbólicos), denominadas “legis actiones”,
las cuales debían ser cumplidas exactamente como lo prescribía la ley, de
modo que el cambio de una sola palabra bastaba para hacer perder el
proceso. Un ejemplo concreto de lo que afirmo, lo tenemos en las Insti-
tutas de Gayo (IV-11), cuando establece que:

“...si alguien accionase por el corte de vides y nombrase la palabra

“vides” (vites) en la acción, por esta denominación ha perdido el pleito,
puesto que quien “accionaba debería haber nombrado la palabra “ár-
boles” (arbores) ya que la Ley de las XII Tablas, sobre la cual reposa esta
acción por el corte de vides, habla de una manera general de árboles
cortados”.

Las principales características de este sistema procesal de las “legis

actiones” son las siguientes:

a) Era eminentemente quiritario; solamente los ciudadanos romanos

podían figurar en él.

b) Sólo se podía accionar en determinados días, que eran los días fas-
tos (dies fasti).

c) El juicio, o sea la resolución del diferendo, estaba precedido de una

serie de ritos consistentes en palabras y gestos que formaban la
"legis actio" propiamente dicha, los cuales estaban estrechamente
vinculadas a la religión romana.

d) Tal como lo adelanté al comenzar a exponer el presente punto, una

equivocación -por mínima que fuese-, traía como consecuencia la

227
 inutilidad del acto, hasta tal extremo, según lo relata Plinio, que los
supremos magistrados se valían de una bien determinada liturgia, y
para no omitir o pronunciar fuera de tiempo alguna palabra, ha-
cían que otro precediera al que debía pronunciar la fórmula,
leyéndole las palabras precisas, y se recurría también a un tercero
que controlaba la posibilidad de cualquier error.

e) El control de estas fórmulas estuvo en manos de los Pontífices, hasta

que un escriba del célebre pontífice Appius Claudius, llamado Cneiud
Flavius sustrajo la redacción de las fórmulas y las libró al conoci-
miento del público, dejando de este modo de ser secretas. Dicho
libro constituyó el "Ius civile Flavianum".

La "legis actiones" eran cinco. Este número no ha sido aceptado pací-

ficamente por la doctrina, es así que el mismo Gayo menciona otras dos.
Por otra parte, existe cierta duda respecto del carácter de una de las cinco
clásicamente aceptadas (la "legis actio per pignorem capionem"). Pero
esta discusión doctrinaria merece ser tratada en un trabajo posterior,
razón por la cual me limito -por el momento-, a no dejar pasar por alto
esta cuestión, en cuanto a su mención se refiere. Analicemos las cinco
"legis actiones" tratadas clásicamente.

I.- LEGIS ACTIO PER SACRAMENTUM: era la más antigua y genérica de las acciones
de la ley.

Los litigantes, luego de haber expuesto ante el magistrado sus respec-

tivas pretensiones, hacían una apuesta sobre la verdad de sus asertos.

La apuesta -llamada "sacramentum"-, era depositada en manos de los

pontífices; consistía en una suma de quinientos ases, si se trataba de
asuntos de un valor de mil ases o más; en cambio, si se trataba de
asuntos de un valor menor, se contendía por un "sacramentum" de cin-
cuenta ases, debido a que la ley de las XII Tablas así lo disponía. Cuando
la controversia era acerca de la libertad de una persona, la apuesta era
también por cincuenta ases, por expresa disposición de la mencionada
ley.

Posteriormente, el depósito de apuestas fue reemplazado por caucio-

nes. Después de otorgadas las cauciones, las partes se obligaban a pre-
sentarse en un plazo de 30 días ante el magistrado, para recibir de un

228
juez encargado de decidir cuál de los dos -demandante o demandado-,
había hecho un "sacramentum justum" (caución justa), y por lo tanto,
debía ganar el proceso. Las partes comparecían ante el juez en un día
fijado, comenzando por hacer una relación sucinta del pleito, después
procedían a alegar y por último, las instrucciones que las circunstancias
podían exigir. La apuesta del que perdía ("sacramentum injudtum") se
confiscaba en provecho del tesoro público y servía para sufragar las
necesidades del culto. De esta circunstancia es de donde la palabra
"sacramentum" trae su origen. (a sacro)

II.- LEGIS ACTIO PER JUDICIS POSTULATIONEM: sobre este procedimiento faltan
datos precisos.

Según una conjetura (Maynz - T.1, pág. 493, nº 2 (4ta. edición), el

sacramentum se aplicaba a los litigios cuyo objeto era completamente
determinado, de modo tal que la decisión del juez, debía ser necesaria-
mente por un “si” o por un “no” sobre la cuestión promovida.

Pero podían presentarse casos en los cuales cada parte tenía más o
menos culpa o razón, y que por consiguiente exigían en el juicio cierta
latitud de apreciación.

La legis actio per judicis postulationem tuvo por objeto responder a

esta necesidad.

Por lo demás, el resto del procedimiento era similar al anterior.

III.- LEGIS ACTIO PER CONDITIONEM: Fue introducida hacia el año 243 A.C. por
la Ley Silia, para resolver las cuestiones cuyo objeto era una suma deter-
minada de dinero. (pecunia serta)

Hacia el año 233 A.C. fue extendida por la ley Calpurnia a todas las
demandadas que nacían de un derecho de obligación, y que tenían por
objeto una cosa determinada. (de omni certa re)

La palabra “condictionem” proviene del término “condicere” (requerir

o denunciar). El demandante requería a la contraparte que se presentase
en el trigésimo día ante el mismo magistrado para recibir el fallo.

229
 IV.- LEGIS ACTIO PER MANUS INJECTIONEE: Conforme a lo establecido por la Ley
de las XII Tablas, este procedimiento era aplicable:

a) a los que habían sido condenados a pagar

b) a los que habían confesado su deuda ante el magistrado.

Si no se pagaba la deuda a los treinta días posteriores a la condenación

o a la confesión, el acreedor, después de haber hecho ir al deudor ante el
magistrado, pronunciaba las siguientes palabras:

“Puesto que has sido juzgado en mi favor (o has sido condenado a

pagarme)... sestercios, y tú no has pagado, a causa de esto yo pongo
sobre ti la mano”.

Al mismo tiempo se lo tomaba preso. El deudor no tenía ya derecho de

defensa: su demora en pagar era causa de que se lo tratase con severi-
dad.

Si quería contestar la demanda de su adversario, negando la condena-

ción o pretendiendo que ya la había satisfecho, debía suministrar una
caución que respondiese por él. Ante la falta de caución, era adjudicado
al demandante, quien podía llevarlo a su casa y retenerlo cautivo.

La Ley de las XII Tablas, legislaba detalladamente el tratamiento al cual

estaba sometido durante esta esclavitud de hecho; llegaba a determinar
el peso de las cadenas y la cantidad de alimento que el acreedor debía
suministrarle. Este estado se prolongaba durante sesenta días. En este
intervalo el acreedor debía presentar a su deudor ante el magistrado,
indicando el monto de la deuda, a fin de que sus parientes o amigos
conocieran la triste suerte que le estaba reservada en caso de que no
pagasen, y pudieran liberarle.

Expirado el plazo de sesenta días, el deudor perdía definitivamente su

libertad, sufriendo una capitis deminutio máxima; en consecuencia, po-
día ser vendido como esclavo del otro lado del Tiber, y aún, ser muerto
por el acreedor (Tabla 3ra.).

V.- LEGIS ACTIO PER PIGNORIS CAPIONEM: Pignoris capio (toma de prenda), era
una especie de embargo practicado por ciertos ritos solemnes.

230
 Se distinguía de las otras “legis actiones” por el hecho de que se rea-
lizaba fuera del tribunal del pretor, podía realizarse en ausencia del ad-
versario, y aún, practicarse en día nefasto.

A causa de estas circunstancias derogatorias al derecho común de las

legis actiones, ciertos jurisconsultos querían considerarla como una legis
actio, pero la opinión contraria había prevalecido, a causa de la solem-
nidad de sus términos (Int. de Gayo - IV, 29).

El procedimiento de la “pignoris capionem” estaba autorizado sola-

mente en ciertos casos particulares consagrados por el uso o determina-
dos por la ley. El deudor a quien se había embargado un objeto de este
modo, no podía recobrarlo, sino, pagando la deuda que había motiva-
do el embargo.

El uso y la costumbre había consagrado la pignoris capio respecto de

las cosas de los militares. En efecto y a causa de las pagas, era lícito al
soldado, en caso de que el encargado de distribuirla no las diera, tomar-
las en prenda; este dinero que se daba a título de paga se llamaba “aes
miliatare”. También era lícito tomar prenda sobre el dinero que era des-
tinado a comprar un caballo; este dinero se llamaba “aes equestre”. Lo
mismo ocurría a causa del dinero que se destinaba para adquirir forraje
de los caballos; este dinero se llamaba “aes hordinarum”. (Gayo -Institu-
tas- L.IV-29).

La Ley de las XII Tablas había consagrado la pignoris capio -entre otros
casos-, contra aquel que había comprado una víctima (hostia) y no pa-
gaba el precio y contra aquel que no pagaba el alquiler de una bestia
alquilada requerido por una persona, con el objeto de emplear su impor-
te en un sacrificio. (Gayo -Institutas- L.V. - 28)

231
 Actividad Nº 21

- Explique las características del sistema procesal de las “legis

actiones”.

232
 5.- El procedimiento formulario:
a) origen y noción;
b) partes de la fórmula;
c) división de la fórmula
El procedimiento formulario

A. Origen y noción

Las legis actiones concluyeron por hacerse odiosas al pueblo romano,

a causa del rigor excesivo prescripto en la observación de las formas del
procedimiento.

Por otra parte -con los progresos de la civilización-, los actos simbóli-
cos y las palabras solemnes debieron parecer un principio anacrónico, e
inclusive, el mismo Cicerón las había puesto en ridículo. (Cicerón -pro
Merena- Cap. 12)

Es por todo ello que era necesario implantar un sistema más simple,
del cual el pretor peregrino probablemente había dado el ejemplo juz-
gando los litigios entre los extranjeros y los ciudadanos romanos, o entre
los extranjeros entre sí (tal el origen atribuido al sistema formulario por
M. Ortolán - Tomo III - pág. 510 y sig.).

Las legis actiones fueron abolidas por la Lex Aebutia, decretada hacia
fines de la República.

Dos leyes Iuliae completaron la reforma y organizaron el nuevo siste-

ma de procedimiento, al cual se da el nombre de formulario.

El término “fórmula” designa aquí las instrucciones dadas por el ma-

gistrado para arreglar los deberes de los jueces.

B. Partes de la fórmula

Las fórmulas, independientemente de la designación del juicio que las

encabezaba, contenían ordinariamente tres partes, y a veces cuatro par-
tes.

233
 Dichas partes eran:

I. DEMOSTRATIO
II. Intentio
III. Condemnatio
IV. Adjudicatio

I. DEMOSTRATIO: Contenía la exposición de los hechos que habían motivado

el proceso.

II. INTENTIO: Comprendía las conclusiones del demandante y la indica-

ción precisa de lo que reclamaba.

III. CONDEMNATIO: Era la orden dada al juez de condenar o de absolver al

demandado, según el resultado del examen del proceso.

IV. ADJUDICATIO: Esta parte era propia de las acciones divisorias. Era la
autorización dada al juez de adjudicar a cada interesado lo que juzgare
conveniente.

En ciertas fórmulas, la demostratio se confundía con la intentio, por-

que ésta hacía conocer suficientemente el objeto del proceso. (Gayo -
Institutas- T. IV, 46)

Había fórmulas en las cuales la intentio figuraba sola, aún sin la

condemnatio: se las llamaba “fórmulas praejudiciales”. Esto sucedía cuan-
do se trataba únicamente de constatar hechos cuyas consecuencias de-
bían sacarse más adelante con motivo de otras acciones que estos he-
chos presuponían: por ejemplo, constatar si tal individuo era el hijo o el
liberto de tal otro, o si la dote de una mujer comprendía tales o cuales
cosas (G.-I a IV-48)

En todas las fórmulas, la condemnatio debía recaer en una suma de

dinero. Así, si se reclama algún objeto corporal, como por ejemplo un
fundo, un esclavo, un vestido, el iudex no condena al accionado por la
cosa misma, como solía hacerlo antiguamente (en el sistema de la legis
actiones), sino que, estimada la cosa, condena por su valor pecuniario.
(G-I-IV-48)

234
 Sobre lo mencionado en el párrafo precedente, Gayo no explica el
motivo por el cual la condemnatio debía ser por una suma de dinero. Al
respecto, en doctrina existen dos hipótesis:

a) Se funda en la circunstancia de que el sistema formulario fue -desde

luego-, aplicado por el pretor peregrino en los litigios entre extran-
jeros. Así que entre extranjeros, no pudiendo haber cuestión de pro-
piedad quiritaria, ni de la obligación ejecutoria según las reglas del
derecho civil, la fuerza de las cosas exigía que se condenase a una
suma de dinero. (Ortolán - T.III - nº 1913)

b) La condenación debe recaer sobre una suma de dinero a fin de

poder ejecutarla por medio de la venta del patrimonio del deudor.
(Van Wetter - T.II-Pt. 408, pág. 549)

Las fórmulas podían contener además otras indicaciones puramente

accidentales o accesorias (“adjectiones”), entre ellas podemos mencio-
nar a las “praescriptiones” y a las “exceptiones” .(prescripciones y excep-
ciones)

Las prescripciones se escriben al principio de la fórmula (“ante formu-

las praescribuntur”). Normalmente eran insertadas a favor del deman-
dante y tenían por objeto hacer ciertas reservas a fin de evitar las conse-
cuencias perjudiciales a que hubiera podido inducir, el ejercicio de la
acción. Por ejemplo, si alguno estipulaba un préstamo anual a pagar
durante cierto número de años y quiere demandar por los plazos venci-
dos, debe hacer una reserva a este respecto (prescriptio), declarando que
no procede sino por el plazo vencido, porque si no colocaba esta pres-
cripción, no podía en lo sucesivo demandar con éxito por las anualida-
des futuras, porque sería su acción rechazada por una excepción (Gayo-
Inst.-IV-130-133).

Las excepciones se debían colocar después de la “intentio” y se debían

redactar en forma contraria a lo que afirma el actor; y se procede así,
porque si bien toda excepción se opone por el demandado, se inserta la
misma en la fórmula para que la “condemnatio” se torne condicional;
esto es, que el iudex no condene al demandado si nada hubiera hecho.
(G-I.-IV-119)

235
 C. División de la fórmula

Existían dos especies de fórmulas, según sean “in ius conceptae” o “in
factum conceptae”.

Las fórmulas “in ius conceptae” -dice Gayo-, son aquellas en

las cuales la intentio se fundaba en el ius civile, de manera
que el juez, ocupándose de los hechos, debía decidir
también una cuestión de derecho.

Las fórmulas “in factum conceptae” eran las que no tenían intestio
fundadas en el ius civile; por lo tanto, la condena, fundada sobre
la equidad, debía resultar del examen de los hechos de la causa,
de modo que el juez no tenía sino que investigar la verdad de los
hechos alegados por el demandante.

En ciertas acciones, como la del depósito y el comodato, las acciones

podían concebirse “in ius conceptae” o “in factum conceptae”. (G.Inst.
IV-47)

Las fuentes del Derecho Romano mencionan también otras divisiones

de las acciones por la fórmula empleada; es así que se podían distinguir:

a) Acciones o fórmulas “ad legis actionem exprimuntur”: si las fór-

mulas habían sido copiadas de la “legis actiones”.

b) Acciones o fórmulas “sua vic ae potestate eonstant”: si las fór-

mulas tenían una naturaleza más independiente, que procedían de
ellas mismas. (G.I.-IV 32 y 33)

También se distinguían entre:

a) “Formulae vulgares”: que se referían a una relación de Derecho

usual conocida desde hace largo tiempo, como ser el Derecho de
propiedad, a la venta, a la locación, etc..

b) “Formulae non vulgares”: que se referían a una relación de dere-

cho nuevo.

236
 Actividad Nº 22

1)Elabore el siguiente glosario:

-Sucesión:
-Mortis Causa:
-Acción reivindicatoria:
-Testamento:
-Heredero:
-Testamentifacción:
-Testador:
-Herencia legítima:
-Herencia yacente:
-Coheredero:

2) Elabore el siguiente glosario de términos en latín:

-Ab-intestato:
-Bonorum Possessio:
-Hereditas:
-Actio petitio hereditatis
-Interdictum quorum bonorum:
-Bonorum possessio edictalis:
-Bonorum possessio decratalis:
-Heredes sui:
-Extra heredes:
-Substitutio hereditatis:
-Testamentio facti:
-Testamenti facti:
-De cuius:
-Ius abstiendi:
-Beneficium separationis:
-Separatio bonorum:
-Consertium:
-Actio familiae erciscundae:
-Actio:
-Litis contestatio:

237
238
 FICHA DE EVALUACIÓN
MÓDULO ÚNICO

Sr. alumno/a:

El Instituto de Educación Abierta y a Distancia, en su constante preocupación por mejorar la

calidad de su nivel académico y sistema administrativo, solicita su importante colaboración
para responder a esta ficha de evaluación. Una vez realizada entréguela a su Tutoría en el
menor tiempo posible.

1) Marque con una cruz

MÓDULO En gran medida Medianamente Escasamente

1. Los contenidos de los módulos fueron ver-

dadera guía de aprendizaje (punto 5 del
módulo).

2. Los contenidos proporcionados me ayu-

daron a resolver las actividades.

3. Los textos (anexos) seleccionados me per-

mitieron conocer más sobre cada tema.

4. La metodología de Estudio (punto 4 del

módulo) me orientó en el aprendizaje.

5. Las indicaciones para realizar actividades

me resultaron claras.

6. Las actividades propuestas fueron acce-

sibles.

7. Las actividades me permitieron una re-

flexión atenta sobre el contenido.

8. El lenguaje empleado en cada módulo

fue accesible.

CONSULTAS A TUTORIAS SI NO

1. Fueron importantes y ayudaron resolver mis dudas y actividades.

2) Para que la próxima salga mejor... (Agregue sugerencias sobre la línea de puntos)

1.- Para mejorar este módulo se podría.........................................................................................

....................................................................................................................................................

3) Evaluación sintética del Módulo.

......................................................................................................................................................................................................
Evaluación: MB - B - R - I -

4) Otras sugerencias.............................................................................................................................
....................................................................................................................................................

239